EXCELENTISSMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _____ VARA DO TRIBUNAL DO JRI DA COMARCA DE VITRIA - ES

PROCESSO N.:

MARCELO FIMINO, j qualificado nos autos do processo supramencionado, que lhe move o Ministrio Pblico Estadual, fls. (__), por seu advogado infraconstitudo, com procurao em anexo, vm respeitosamente presena de vossa excelncia, inconformado com a respeitvel sentena de pronncia de fls. (__), interpor tempestivamente: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Com fundamento no art. 581, IV, do Cdigo de Processo Penal. Requer ainda a realizao do juzo de retratao, nos termos do artigo 589 do Cdigo de Processo Penal, e em sendo mantida a deciso atacada, que seja o presente recurso encaminhado a superior instncia para o devido processamento e julgamento.

Vitria-ES, 25 de fevereiro de 2013 Advogado OAB

RAZES DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO RECORRENTE: MARCELO FIRMINO RECORRIDO: MINISTRIO PBLICO PROCESSO NMERO: EGRGIO TRIBUNAL, COLENDA CMARA, NCLITOS DESEMBARGADORES, 1 DOS FATOS Aos 14/07/2011, o acusado foi denunciado pelo Ministrio Pblico Estadual, pela suposta prtica de homicdio com dolo eventual (art. 121, caput, c/c art. 18, I, 2 parte, ambos do CP). Tomou por base a denncia notitia criminis apresentada pela esposa da vtima diretamente ao Ministrio Pblico Estadual, o qual requisitou a instaurao de Inqurito Policial que fora, entretanto, conclusivo para inexistncia de elementos de prova contra o indiciado, tomando por base parecer conclusivo do Mdico Legista, face impossibilidade de realizao de exame cadavrico. Consta da denncia que no dia 20/01/2003, no Hospital Boa Viagem, no municpio de Vitria, o acusado realizou uma cirurgia baritrica em Antnio Csar, que, aps complicaes, veio a falecer 15 dias depois. A vtima sofria de obesidade mrbida, hipertenso e diabetes mellitus tipo II, tendo procurado o denunciado em busca de uma soluo para tais doenas, visando uma melhor qualidade de vida. Diante desse quadro o denunciado indicou-lhe a cirurgia baritrica de reduo de estmago. Relata a denncia que o acusado teria indicado ao paciente, a cirurgia pelo mtodo convencional, com abertura da cavidade abdominal, tendo, porm, no dia combinado, realizado a cirurgia pelo mtodo videolaparoscpico, o qual o acusado no tinha experincia no procedimento. Alm disso, relata tambm a denncia que momentos antes de iniciada a cirurgia, o mdico fora advertido pelo seu colega anestesista que a taxa de glicose do paciente estava alta, em 240 mg/dl, bem como aconselhado a realizar a cirurgia pelo mtodo convencional, em razo das condies do paciente e em funo da inexperincia dele na rea de videolaparoscopia. O acusado, porm, segundo a denncia, desconsiderou os alertas sobre o quadro clnico da vtima e as recomendaes do colega anestesista e realizou a cirurgia pelo mtodo videolaparoscpico, porquanto, por pura vaidade, queria ser o primeiro mdico no Esprito Santo a realizar uma cirurgia baritrica por videolaparoscopia, cegando-se aos alertas do colega e assumindo livremente o risco de causar a morte da vtima, uma vez que tinha conscincia da possibilidade dela ocorrer. A denncia foi recebida em 21/07/2011, sendo determinada a citao do acusado para apresentar defesa no prazo legal. Regularmente citado o acusado, na resposta inicial, o defensor restringiu sua linha de defesa na negativa geral da autoria. Anexada pea de defesa, o advogado de Marcelo juntou o curriculum vitae do acusado, devidamente documentado, demonstrando sua vasta experincia em cirurgia baritrica (tanto pelo mtodo

tradicional da laparotomia, como pelo mtodo da laparoscopia), bem como que o acusado j realizara vrias cirurgias baritrica pelo mtodo laparoscpico, desde os idos de 1999. Juntou todo o pronturio mdico da vtima (pr cirrgico, o acompanhamento durante o procedimento, bem como o ps cirrgico). Por fim, juntou o resultado da sindicncia instaurada no CRM/ES por denncia da esposa da vtima, o qual foi conclusivo para inexistncia de qualquer indcio de responsabilidade do mdico.. Na Audincia de Instruo e Julgamento que se seguiu, foram ouvidas inicialmente as testemunhas da acusao. A primeira delas, a endocrinologista da vtima, s perguntas da acusao e defesa, respondeu: que desconhece qual seria o melhor dos mtodos de cirurgia baritrica a ser utilizado para pacientes no estado em que se encontrava a vtima; que acreditava que o mtodo laparoscpico, por ser menos invasivo, resultaria em menor trauma ao paciente e, conseqentemente uma melhor e mais rpida recuperao; que a taxa de glicose em 240 mg/dl realmente alta e no aconselhvel o incio de um procedimento cirrgico nestas condies, porm, isto uma referncia para pessoas comuns; que no caso da vtima esta taxa era considerada normal, porquanto convivia diariamente nestes limites, no sendo, portanto, empecilho para o procedimento, at porque, a cirurgia visava exatamente a reduo da massa corporal da vtima, para melhor controle da diabetes. A Dr. Laura Ventura, s perguntas da defesa e acusao respondeu: que j havia feito vrias cirurgias com o acusado, ora auxiliando-o, ora ele a auxiliando; que pode afirmar que o acusado tenha vasta experincia em cirurgia baritrica, tanto por laparotomia quanto por laparoscopia; que na ocasio em que realizaram a cirurgia da vtima, ambos j operavam pelo mtodo laparoscpico h pelo menos 02 anos; que o acusado, de fato, fora o pioneiro em cirurgia de laparoscopia no Esprito Santo, mas isto nos idos de 1998; que atualmente quase ningum mais faz cirurgia de reduo de estmago que no seja pelo mtodo laparoscpico, pois o mesmo muito menos invasivo; que laparoscopia e videolaparoscopia so a mesma coisa (sinnimos); que no momento da cirurgia no observou qualquer intercorrncia que justificasse a alterao do mtodo; que h relatos mdicos de que a alterao do mtodo no meio do procedimento muito perigoso, sendo causa frequente de bito de pacientes na mesa de cirurgia; que durante a cirurgia foi testado o grampeamento e no houve qualquer vazamento; que por mais precisa que seja uma cirurgia, resultados inesperados podem acontecer; que esta uma cirurgia de alto risco, mas no caso do paciente, era mais do indicada, era aconselhvel, pois, o controle da diabetes pelo mtodo tradicional j no era satisfatrio. O Dr. Druzio Varela, s perguntas da defesa e acusao respondeu: que a causa da morte do paciente foi a falncia mltipla de rgos, com nfase na insuficincia renal; que a famlia do paciente no autorizou a realizao da necropsia; que o atestado de bito tomou como referncia o prprio pronturio do paciente; que diante da no realizao da necropsia no pode afirmar se a morte decorreu de algum erro mdico no procedimento cirrgico. Interrogado o acusado, este confirmou na integralidade os depoimentos prestados pelas testemunhas, esclarecendo ainda: que a mdia mundial de bitos aceita pela Organizao Mundial de Sade de at 5%, enquanto ele, nas mais de 300

(trezentas) cirurgias que j fizera ao longo de sua atividade mdica, s perdeu aquele paciente. Encerrada a instruo, considerando a complexidade do caso, o MM juiz concedeu s partes a apresentao das alegaes finas atravs de memoriais, aplicando-se, por analogia, o disposto no art. 403, 3 do CPP. Nas alegaes finais a acusao pugnou pela pronncia do acusado, nos exatos termos da denncia e em consonncia com o que dispe o art. 413, do CPP. A defesa, por sua vez, pugnou pela absolvio sumria do acusado, na forma como determina o art. 415, do CPP. Conclusos os autos, o MM juiz acatou os argumentos da acusao e pronunciou o acusado nos termos da denncia. Sustentou o julgador que, quanto pronncia na 1 fase do procedimento do Tribunal do Jri, vige a mxima do in dubio pro societate, cabendo aos jurados, como juzes naturais da causa (art. 5, XXXVIII, da CR), julgarem o acusado. A respeitvel deciso proferida merece ser reformada pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos. 2 PRELIMINARES Inicialmente cabe destacar que no caso em tela ocorreu a Extino da Punibilidade do agente, em razo da prescrio para propositura da ao penal, art 107, IV c/c art. 109, IV, ambos do Cdigo Penal, em razo do decurso de tempo entre a data do fato e o recebimento da denncia. Dessa forma, a denncia deveria ter sido rejeitada liminarmente, por ausncia dos pressupostos processuais ou condies da ao para o exerccio da ao penal, conforme art. 395, II, do CPP. H ainda que se destacar a ocorrncia de nulidade pela ausncia do exame de corpo de delito na vtima, art. 564, III, b do CPP, no havendo prova da materialidade do crime, e assim inexistindo justa causa para o oferecimento da denncia, art. 395, III do CPP. 3 DO MRITO Conforme consta nos autos, o recorrente deveria ter sido absolvido, tendo em vista o decurso do tempo para a propositura a ao penal, em decorrncia da prescrio. No h que se falar em homicdio provocado por dolo eventual no caso narrado na denncia, como equivocadamente o fez o membro do parquet, j que quando o mdico responsabilizado pela morte de seu paciente em razo de uma interveno cirrgica que ele empreende sem perfeito domnio da tcnica, o que de fato no ocorreu j que foi acostada aos autos a vasta experincia mdica do recorrente naquele tipo de procedimento, configura a impercia, sendo esta ocasionada pela falta de aptido tcnica para o exerccio de profisso, sendo este um dos institutos da culpa, nas palavras de Rogrio Sanchez Cunha imperito o mdico responsvel

pela morte de seu paciente em consequncia de uma interveno cirrgica que ele empreende sem perfeito domnio da tcnica. Dessa forma, no esta caracterizada o dolo eventual, j que para este seria necessrio que o acusado tivesse a inteno de obter um resultado, mas aceitaria outro tambm previsto em consequncia da sua conduta, o que no ocorreu no caso em tela, j que nico resultado pretendido pelo acusado era a cirurgia baritrica. Esse tem sido o entendimento de nossos tribunais:
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MORTE DA VTIMA DECORRENTE DE INTERNAO MDICA. HOMICDIO QUALIFICADO PELO MOTIVO TORPE OU HOMICDIO CULPOSO. DESCLASSIFICAO PARA OUTRO DIVERSO DA COMPETNCIA DO TRIBUNAL DO JRI. DOLO EVENTUAL. NO CONFIGURADO.1. O JUIZ FORMA SUA CONVICO NO SENTIDO DE QUE A CONDUTA MDICA CIRRGICA DE REDUO DE ESTMAGO (BARITRICA) COM MORTE POSTERIOR DA VTIMA, FOI DOLOSA OU CULPOSA, P ARTINDO DA OBSERVAO DOS ELEMENTOS EXTERIORES. SE O MDICO TINHA POR OBJETIVO A DELIBERAO DE ELIMINAR A VTIMA, SUA CONDUTA DEVE SER TIDA COMO DE HOMICDIO DOLOSO. DA MESMA FORMA, SE O MDICO ADMITE, E ACEITA O RISCO DE PRODUZIR O RESULTADO MORTE, SUA CONDUTA TAMBM DEVE SER RECONHECIDA COMO DOLOSA, NA MODALIDADE EVENTUAL. EM HIPTESE CONTRRIA, EM QUE A VTIMA VEM A MORRER EM RAZO DE COMPLICAES DECORRENTES DO PRPRIO ATO CIRRGICO E MAU ACOMPANHAMENTO, DEVE O MDICO TER SUA RESPONSABILIDADE DEFINIDA SEGUNDO A REGNCIA PREVISTA PARA OS CRIMES CULPOSOS, ISTO , SEGUNDO A IMPRUDNCIA, NEGLIGNCIA OU DE QUE NO DETINHA CONHECIMENTO NECESSRIO PARA O EXERCCIO DO OFCIO.2. PRELIMINAR REJEITADA. UNNIME. NEGADO PROVIMENTO AOS RECURSOS. MAIORIA. (894457920088070001 DF 0089445-79.2008.807.0001, Relator: SILVNIO BARBOSA DOS SANTOS, Data de Julgamento: 22/03/2012, 2 Turma Criminal, Data de Publicao: 17/04/2012, DJ-e Pg. 256)

No caso em tela, necessrio a arguio da prescrio em razo do decurso temporal para o inicio da ao pena, vez que o suposto crime que o acusado cometeu, se enquadra no definido no art. 121, 3, ou seja, o de Homicdio culposo. O suposto crime aconteceu em 20 de janeiro de 2003, tendo o MP recebido notcia crime apenas em 14 de julho de 2011, ou seja, 8 anos e 6 meses desde a data do fato, sendo a denncia recebida no dia 21 do mesmo ms, como a pena desse crime de 1 a 3 anos, o prazo prescricional seria de 8 anos, conforme se depreende do art. 109, IV do CPP, logo esta extinta qualquer possibilidade de punio para o acusado.
Art. 109. A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo o disposto no 1o do art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: [...] IV - em oito anos, se o mximo da pena superior a dois anos e no excede a quatro;

Assim, tambm esta caracterizada a ausncia de pressuposto ou de condio para inicio da ao penal, art. 395, II do CPP, j que estando o delito prescrito no deve haver ao penal.

Necessrio resaltar ainda a ausncia da realizao de qualquer exame de corpo de delito na vtima, sendo este imprescindvel nos crimes que deixam vestgio, conforme enunciado do art. 158 do CPP, ocasionando no caso em tela, nulidade exposta no art. 564, III, b do CPP:
Art. 564. A nulidade ocorrer nos seguintes casos: [...] II - por falta das frmulas ou dos termos seguintes: b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestgios, ressalvado o disposto no Art. 167;

Neste vis, Nestor Tvora e Rosmar Alencar:

Em no sendo possvel a realizao do exame, e percebendo que a materialidade no ficou demonstrada, a alternativa a absolvio do ru, e no o reconhecimento da nulidade do processo. Por sua vez, a condenao sem a percia implicaria nulidade insanvel.

Por conseguinte, a denncia nem deveria ter sido aceita pelo juiz em razo na inexistncia de prova material, o que acarreta a ausncia de justa causa para o incio da ao penal, nos termos do art. 395, III do CPP. Soma-se a isso, o fato das testemunhas que depuseram em juzo afirmarem que a morte da vtima no teve vinculao com os mtodos empregados para a realizao cirrgica, inclusive uma delas afirmado que:
que a causa da morte do paciente foi a falncia mltipla de rgos, com nfase na insuficincia renal; que a famlia do paciente no autorizou a realizao da necropsia; que o atestado de bito tomou como referncia o prprio pronturio do paciente; que diante da no realizao da necropsia no pode afirmar se a morte decorreu de algum erro mdico no procedimento cirrgico

Assim, no h como precisar se a cirurgia realmente teve influncia no bito do pacincia, uma vez que no ouve necropsia no corpo da vtima, senda esta imprescindvel para atestar a real causa da morte do paciente. Como sabido o crime de homicdio um crime material, portanto deixa vestgios, sendo essencial para que haja a configurao do referido crime o exame de corpo de delito, art. 158 do CPP, o que no ocorreu, restando comprovado a referida nulidade. 4 PEDIDOS Diante do exposto, requer o recorrente, o provimento do presente recurso e a reforma da deciso de pronncia para que seja absolvido sumariamente nos termos do art. 415, IV do CPP, em razo da presena da prescrio. Ultrapassado este argumento, requer seja o recorrente impronunciado em razo da ausncia de indcios suficientes de autoria e prova de materialidade do fato, nos termos do art. 414 do CPP. No sendo este o entendimento, requer seja conhecida a nulidade da deciso de pronncia por ausncia do exame de corpo de delito na vtima, art. 564, II, b do CPP, e como consequncia a anulao da instruo probatria.

Caso no entendendo dessa forma, pugna pela desclassificao do delito tipificado na denncia para o de homicdio culposo, art. 121, 3 do CP, em razo de ter o recorrente agido por impercia, devendo neste caso, ser os autos remetidos para a vara competente. Neste termos, Pede e espera deferimento. Vitria, 25 de fevereiro de 2013-03 ADVOGADO OAB