e: DIVORCIO CONTRADICTORIO!!

por bauwerk Dom, 26 Abr 2009, 17:14 Hola SALINAS PAU y quien consult: les mando este fallo de la SCBA puede aportar sobre los temas que estamos considerando. Principios rectores: abuso del derecho y enriqu.sin causa.... trece de abril del ao dos mil cinco la Suprema Corte de Buenos Aires, integrada por los Dres. Hitters, de Lzzari, Roncoroni, Negri, Kogan, Genoud, en autos: "A. , E. M. co-ntra S. , H. J. . Incidente de liquidacin de sociedad conyugal, expres Por su parte, esta Corte tiene dicho que el art. 1306 del Cdigo Civil establece que, no obstante la separacin de hecho, la sociedad conyugal subsiste, por lo menos con respecto al cnyuge que no es culpable de aqulla, quien participa en los gananciales que con posterioridad a la separacin aumentaron el patrimonio del culpable (Ac. 32.771, sent. del 21-IX-1984, "Acuerdos y Sentencias", 1984-II-11, "D.J.B.A.", 128-147, "Jurisprudencia Argentina", 1985-I-593). En la interpretacin de la ley debe comenzarse con la ley misma y adoptando como pauta hermenutica a la sistemtica, confrontando el precepto trece de abril del ao dos mil cinco la Suprema Corte de Buenos Aires, integrada por los Dres. Hitters, de Lzzari, Roncoroni, Negri, Kogan, Genoud, en autos: "A. , E. M. co-ntra S. , H. J. . Incidente de liquidacin de sociedad conyugal, expres Por su parte, esta Corte tiene dicho que el art. 1306 del Cdigo Civil establece que, no obstante la separacin de hecho, la sociedad conyugal subsiste, por lo menos con respecto al cnyuge que no es culpable de aqulla, quien participa en los gananciales que con posterioridad a la separacin aumentaron el patrimonio del culpable (Ac. 32.771, sent. del 21-IX-1984, "Acuerdos y Sentencias", 1984-II-11, "D.J.B.A.", 128-147, "Jurisprudencia Argentina", 1985-I-593). En la interpretacin de la ley debe comenzarse con la ley misma y adoptando como pauta hermenutica a la sistemtica, confrontando el precepto en cuestin con el resto de las normas que integran el ordenamiento jurdico. No debe olvidarse la presuncin de coherencia que reina en el sistema normativo. La interpretacin debe efectuarse de tal manera que las normas armonicen entre s y no de modo que se produzcan choques, exclusiones o pugnas entre ellas (conf. Ac. 32.771, sent. del 21-IX-1984). As, debe remarcarse que el art. 236 del Cdigo Civil, -a diferencia del anterior 67 bis de la ley de matrimonio civil sustituida-, no prescribe que en los casos de separacin personal o divorcio obtenidos por "mutuo acuerdo" se produzcan los efectos de "culpa de ambos cnyuges". Por ello, se trata de un divorcio sin atribucin de culpabilidad. En tal contexto, no resulta posible aplicar automticamente los criterios doctrinarios y jurisprudenciales elaborados con anterioridad a la sancin de la ley 23.515, pues las causales objetivas responden a una concepcin distinta de la disolucin del vnculo matrimonial y a una diferente visin del conflicto conyugal. Vista la cuestin desde el atalaya del art. 1306 del Cdigo Civil, en su tercer prrafo, debo sealar que se encuentra reconocido el derecho del cnyuge declarado inocente de participar en los bienes adquiridos a partir de la separacin de hecho. Ello implica la posibilidad que tiene el consorte de alegar y probar su inocencia, para dejar a salvo las prerrogativas que

surgiran de su condicin de no culpable. En virtud de tales antecedentes, puedo afirmar que el supuesto de autos no se encuentra aprehendido por la norma de marras, toda vez que -como qued dicho-, la sentencia que declar extinguido el vnculo matrimonial no se pronunci sobre una determinada atribucin de culpa. Sin embargo, la cuestin interpretativa no debe agotarse en la literalidad de la norma, ya que requiere una operacin abarcadora del fenmeno. En nuestro sistema el art. 1306 mantiene la vigencia de la sociedad conyugal a pesar de la separacin de hecho, aunque sanciona al culpable. La solucin no es feliz cuando ambos cnyuges han adquirido bienes con posterioridad a la separacin, pues en tal caso el inocente retiene todo y el culpable debe compartirlos. Por su parte, la modificacin del art. 1294 por la ley 23.515, introdujo el abandono de hecho como causal de separacin de bienes. Ergo, no veo justificacin a la solucin brindada por la norma primeramente mencionada. Empero, ambos dispositivos (arts. 1294 y 1306) se encuentran vigentes, por lo que el cnyuge abandonado tiene la opcin de mantener la sociedad conyugal y, al momento de su disolucin participar en los bienes gananciales obtenidos por el culpable despus de la separacin, reteniendo la totalidad de los adquiridos. O, si prefiere, puede solicitar la separacin de bienes por el abandono. Mas debe quedar en claro que si los esposos hubieran acordado separarse de hecho, ninguno de ellos participar en los gananciales obtenidos por el otro despus de la interrupcin de la convivencia (Bueres, Alberto; Highton, Elena, "Cdigo Civil", Ed. Hammurabi, Bs. As., t. 3 "C", pg. 237). Se ha expresado que la fundamentacin del art. 1306 impone contraponer dos conclusiones. Por una parte, la que encuentra la razn de ser de la ganancialidad en el esfuerzo comn de los cnyuges de modo que, interrumpida la convivencia y colaboracin, no se justificara atribuir el carcter de bie-nes gananciales a los adquiridos posteriormente al cese de la cohabitacin. Y ello en relacin con ambos esposos, prescindiendo de su inocencia o culpabilidad en cuanto al conflicto matrimonial (conf. Mndez Costa, Mara Josefa, "Rgimen legal del matrimonio civil. Ley 23.515", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1987, pgs. 247/248). En este orden de ideas -si bien respecto a la separacin de hecho sin voluntad de unirse-, se ha establecido que decretada la separacin personal o el divorcio vincular por la causal objetiva prevista en los arts. 204 y 214 inc. 2 del Cdigo Civil, t.o. ley 23.515, sin que se hayan dejado a salvo los derechos del cnyuge inocente, corresponde aplicar -en cuanto a los bienes adquiridos durante la separacin de hechola regla consagrada en el tercer prrafo del art. 1306 del Cdigo citada (conf. C.N.Civ., en pleno, setiembre 29-1999, "C.G.T. c. A.J.O.", en "La Ley", 1999-F.- En el citado fallo se destac -en aspecto que comparto- que sera incongruente que en el sistema de nuestra ley la vida separada acarree la exclusin hereditaria, el divorcio, la suspensin de los deberes de asistencia recproca y que sean indiferentes en lo que atae a la sociedad conyugal (conf. Bor-da, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil-Familia", t. I, 435). Se ha sostenido tambin, en concordancia con lo expuesto, que la ley 23.515, al admitir la separacin de hecho como causal objetiva de separacin personal y divorcio vincular (arts. 204 parte 1. y 214 inc. 2, Cdigo Civil), no atribuye culpabilidad a ninguno de los cnyuges. Sin embargo, tampoco les acuerda derecho alimentario (con excepcin de lo dispuesto en el art. 209 del Cdigo Civil), y en todo caso resuelve la

vocacin sucesoria. Cabe advertir, entonces, que en tales supuestos no es la culpa la que hace cesar el derecho alimentario y la vocacin sucesoria, sino ms bien que al admitirse que los esposos de comn acuerdo pueden relevarse de cumplir ciertos deberes matrimoniales, no resulta lgico sostener que simultneamente mantienen los beneficios que la ley le otorga al inocente de la separacin personal o el divorcio. Es coherente, dentro de esta lnea argumental, afirmar que quienes han decidido por un acto de autonoma de la voluntad hacer cesar deberes y derechos matrimoniales, no pueden a la postre resultar beneficiados al participar de los bienes que ni uno ni otro han contribuido a formar (conf. Bscaro, Beatriz, "La liquidacin de la sociedad conyugal cuando la separacin personal y el divorcio se fundan en la separacin de hecho de los cnyuges", "Jurisprudencia Argentina", 2000-I-563, en similar sentido, Arianna, Carlos Alberto, "Separacin de hecho. Divorcio sin atribucin de culpas y ganancialidad", "La Ley", t. 1996-C- 1283; Fleitas Ortz de Ro-zas, "Incidencia de la separacin de hecho en la liquidacin de la sociedad conyugal", "La Ley", 1997-C-284, Azpiri, Jorge, "La separacin de hecho y su incidencia en la liquidacin de la sociedad conyugal", "La Ley", 2000-I567). En definitiva, lo expuesto me lleva a concluir -en concordancia con uno de los argumentos decisivos trados por los magistrados que votaron en segundo y tercer orden en el fallo impugnado- que si ambos cnyuges, compartiendo su decisin se separan de facto, obteniendo con posterioridad el divorcio con fundamento en alguna causal objetiva, deben asumir las consecuencias que se derivan del rgimen elegido. En el caso, tal rgimen conlleva -como expliqu- a la imposibilidad de indagar sobre cul de las partes ha sido culpable en la disolucin del vnculo matrimonial y, por ello, importa necesariamente la exclusin -al no existir declaracin de inocencia o culpabilidad- para ambas partes de participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separacin de hecho aumentaron sus patrimonios (conf. arts. 236, 1306, tercer prrafo, y concs. del Cd. Civ.). (Hitters).- La separacin de hecho resulta ser uno de los contenidos del art. 1306 del Cdigo Civil. En la versin original la norma se limitaba a prescribir que en caso de divorcio, el cnyuge inocente tendr derecho a pedir la separacin judicial de bienes, remitiendo a las normas precedentes para decidir los conflictos que se pudieran suscitar entre los esposos y con terceros respecto de los activos de la sociedad conyugal. Durante la vigencia de este dispositivo legal los jueces resolvieron la cuestin recurriendo a la exceptio doli, al abuso del derecho, al enriquecimiento sin causa y al art. 953 del Cdigo Civil, buceando en las posibilidades mismas del ordenamiento jurdico para evitar pronunciamientos afrentosos al valor justicia. La primera reforma de la norma se produce en 1968 por medio del decreto ley 17.711. Se incluye en el nuevo precepto, en lo que interesa destacar, la solucin para el caso de separacin de hecho, preceptuando que el cnyuge que fuera culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separacin aumentaron el patrimonio del no culpable. Qued as normativizada la solucin que fuera plasmada en una sentencia de esta Corte (cf. Ortz de Rozas, A. F. y Roveda, Eduardo G., Rgimen de bienes del matrimonio, Ed. "La Ley", Buenos Aires, 2001, pg. 202; "Acuerdos

y Sentencias", 15 Serie, t. VII, pg. 287, causa B. 24.070, sent. del 11-VI-1937). Podemos decir que en sintona con esa preocupacin dikelgica se resolvi que cuando los cnyuges obtenan el divorcio por presentacin conjunta y sin reserva de inocencia, ello implicaba la admisin de responsabilidad recproca por la separacin de hecho y, por tanto, ninguno se beneficiaba con los bienes adquiridos por el otro despus de producida aqulla. La segunda reforma ocurre en 1987 mediante la ley 23.515. Se incorpora a la ley civil la separacin personal y el divorcio vincular por causal objetiva (arts. 204 y 214 inc. 2). Lo cierto es que, la situacin planteada en este proceso, no es posible encuadrarla en el artculo citado. La eleccin de la norma aplicable al caso concreto supone haber verificado en l, la concurrencia de aquellas circunstancias que en la ley aparecen integrando el concepto normativo. Como lo ha puntualizado el doctor Hitters en su voto, solamente comprobamos la existencia del requisito objetivo: la separacin de hecho sin voluntad de unirse, proclamada formalmente al radicarse la demanda de divorcio vincular. Est ausente, por tanto, el elemento subjetivo. El matrimonio es un proyecto coexistencial. Vital y comn, para quienes han decidido contraerlo segn la ley. El permite la realizacin de ciertos valores imponiendo a los cnyuges los deberes de convivencia, fidelidad, asistencia y alimentos (arts. 198 y 199, Cd. Civ.). Organiza y regula la sociedad conyugal. Determina cundo ella nace, qu bienes la integran, cmo responde frente a terceros, cmo se administra y cundo y cmo se disuelve (arts. 1261 y ss., 1275 y ss., 1276 y ss., 1291 y ss. del Cd. cit.). Por cierto, la separacin de hecho, an cuando ella hubiera sido producto de una decisin compartida, no ocasiona la disolucin de la sociedad conyugal (art. 1291, Cd. Civ.). Sin embargo, cuando acontece, como en el caso de autos, de comn acuerdo y sin voluntad de unirse, lo que viene confirmado por el extenso lapso de ms de veinticinco aos, no slo es dable pensar que ha desaparecido el componente afectivo, sino que tambin ha cesado la convivencia y todo lo que durante ella adquiere razn de ser. Dicho en otros trminos, se ha hecho trizas aquel proyecto coexistencial, vital y comn, asumido antao por quienes decidieron compartir las horas de ventura y las de desasosiego, afrontando las vicisitudes que la vida en su cotidiana realidad suele imponer. Licuada de tal suerte la argamasa que nutra de sentido la convivencia, marco de ese estar haciendo compartido, desaparece radicalmente la razn de esencia del rgimen de ganancialidad. Como bien lo puntualizara esta Corte en 1937, no se trata aqu de la disolucin de la sociedad conyugal, lo que no es posible porque la ley contempla taxativamente las causales, sino de preguntarse si, decidida de comn acuerdo la separacin de hecho, los cnyuges tienen derecho a participar en los bienes que el otro adquiri despus de producida aqulla. El art. 1306 del Cdigo Civil solamente contempla la situacin de la separacin de hecho (requisito objetivo) mediando culpa de uno de los cnyuges (requisito subjetivo) y, sabemos, que en tal caso, el cnyuge culpable no tiene derecho a participar en los bienes adquiridos por el cnyuge inocente despus de la separacin. No afirma la norma el cese de la sociedad conyugal, sino que imputa una consecuencia a la conducta desvaliosa de quien provoc el cese de la convivencia, sustrayndose as del esfuerzo comn que ella impone y que brinda la justificacin para atribuir a ambos el

beneficio con l obtenido. En el presente caso slo nos falta un reconocimiento o declaracin explcita de la culpa. En efecto, despus de la separacin de hecho consentida por ambos cnyuges, que reitero dur veinticinco aos, obtuvieron ellos una sentencia de divorcio vincular por causal objetiva (art. 204 inc. 2, Cd. Civ.). Si la respuesta al interrogante primariamente planteado es negativa, en el presente caso la conclusin sera reconocer a ambos cnyuges el derecho a participar en los bienes adquiridos por el otro despus de la separacin, pues la "interrupcin de la cohabitacin sin voluntad de unirse" como causal objetiva incorporada por la ley 23.515, no podra ser encuadrada en el art. 1306 del Cdigo Civil. Es la doctrina establecida por la minora en el plenario de la Cmara Nacional Civil de la Capital Federal del 29 de septiembre de 1999, posicin tambin sustentada por el seor Fiscal de Cmara ("El Derecho Derecho", t. 185, pg. 374). Esta solucin no me parece justa. A mi modo de ver la razn es por dems evidente y habilita recurrir a otras normas y principios del ordenamiento jurdico, como lo explicar. En aproximacin a la solucin advierto que desaparece la razn de esencia de ese efecto tpico y propio de la ganancialidad que impone la sociedad conyugal y que se nutre en ese proyecto coexistencial en que consiste ese "hacer compartido" que suma el esfuerzo recproco de cada uno. Cuando el juez, en la faena de definir para el caso concreto la aplicacin de una norma, comprueba que basado exclusivamente en la literalidad del concepto normativizado conduce a un resultado que no se compadece con el plexo axiolgico y produce consecuencias notoriamente desvaliosas, resulta necesario prestar atencin al ordenamiento jurdico como conjunto armonioso que posibilite la creacin de individuacin intersticial que permita realizar la justicia, tarea que le es inmanente. Por va analgica y anhelando plasmar la justicia, los jueces extrajeron del art. 3575 del Cdigo Civil la solucin (cf. Zannoni, E, Sociedad conyugal y separacin de hecho, "La Ley", t. 132, pg. 1428, I). Los cnyuges

separados de hecho pierden recprocamente la vocacin hereditaria pues, aun cuando se justifique el divorcio o la separacin personal por causal objetiva, alguien es responsable. Lo es uno de los cnyuges o lo son ambos. En la misma situacin de separacin de hecho, los cnyuges no pueden reclamar participacin en los bienes que el otro adquiera despus de producida aqulla. Y ello viene impuesto por el sentido que anima el tercer prrafo del art. 1306 del Cdigo citado, pues no puede ser beneficiario quien es culpable del cese de la convivencia. Plasm as la norma no una causal de disolucin de la sociedad conyugal sino las condiciones de la ganancialidad, pero condicionada a la comprobacin y declaracin de culpa. En esa tnica,
advirtiendo que el ordenamiento responde en clave axiolgica, la solucin no puede diferir cuando esta responsabilidad es compartida, como en el presente caso, porque ambos de comn acuerdo pusieron fin a la vida

marital y as lo reconocieron ante el juez. Sin embargo, a mi modo de ver, tal solucin no se radica en el art. 1306 del Cdigo Civil, cuyos precisos contenidos dogmticos jurdicos se refieren a una hiptesis en la que no encaja el caso de autos. La decisin de finiquitar la convivencia que es la razn de esencia de la ganancialidad (cf. Rbora, citado por Zannoni, E., en Sociedad conyugal y separacin de hecho, "La Ley", pg. 1428, t. 132, autor que predica tal esencialidad respecto de la sociedad conyugal misma), no es inocua y no puede serlo, pues si algn valor puro es dable reconocer en aqulla, no puede premiarse la conducta desvaliosa de quien o quienes lo afrentan. Cierto es que la sociedad conyugal no se disuelve, pero la ganancialidad, fundada en el hacer conjunto que implica el esfuerzo compartido asumido en el escenario de la convivencia, debe quedar en suspenso mientras subsista esa realidad como negacin misma de su fundamento. Si los beneficios de la ganancialidad de bienes se suscitan con motivo de la responsabilidad de quienes consintieron asumir la convivencia como proyecto de vida (art. 1261, Cd. Civ.), tambin cabe razonar que el cese de los mismos resulta ser una consecuencia necesaria para quienes asumieron en conjunto la responsabilidad de ponerle fin mediante una separacin de hecho. Cuando se obtiene una sentencia de divorcio vincular por presentacin conjunta y causal objetiva, la separacin de hecho sin voluntad de unirse que viene confirmada por luengo lapso, no puede ser atribuida a los dioses del Olimpo, sino a los cnyuges, quienes al haber mantenido in pectore la respuesta sobre la culpabilidad, han proclamado en cambio sin condiciones, que ellos son responsables de las conductas que privan de razn de esencia a un efecto tpico de la sociedad conyugal, cual es compartir los beneficios del esfuerzo comn (art. 1315, Cd. Civ.). Si no podemos hacer decir al art. 1306 del Cdigo Civil lo que no dice, nada nos impide bucear en el ordenamiento jurdico, como lo hicieron otrora aquellos jueces ocupados en la aplicacin de la ley y preocupados por hacer justicia (art. 16, Cd. Civ.). Es as entonces que, valorando las conductas de las partes tal como se han dado en la vida real (cf. Ac 78.160, sent. del 19-II-2002), resulta palmariamente abusiva la del cnyuge que pretende participar en los bienes adquiridos despus de la separacin de hecho sin voluntad de unirse, cuando es lo cierto que l comparte con el otro la responsabilidad de la decisin de poner fin a la convivencia, que, reitero, es la razn de esencia del efecto tpico de la ganancialidad impuesta por la sociedad conyugal (art.

La prohibicin del abuso del derecho es un principio cardinal en nuestro derecho positivo, se proyecta hacia todos sus mbitos y se encuentra consagrado en la ley, precisamente, para poner coto a conductas desvaliosas como la de la recurrente (cf. Bueres,
1071, Cd. Civ.). Alberto J. y Highton E., Cdigo Civil, Buenos Aires, 1999, Ed. Hammurabi, t. III-A, pg. 121; Kemelmajer de Carlucci, Ada, Proteccin jurdica de la vivienda familiar, Buenos Aires, Hammurabi, 1995, pg. 125, 17, en donde afirma que es un importante instrumento para solucionar con equidad los conflictos), estando los jueces habilitados para su aplicacin de oficio habida cuenta el carcter imperativo de la norma (cf. C.S. de Santa Fe, "La Ley",

1991-D-349 y ss.). No dudo en afirmar, en los meridianos que

habilita el principio en cuestin, que la conducta de la recurrente pone en crisis la buena fe que es dable exigir en todas las relaciones jurdicas, pues si los dos cnyuges han consentido en liberarse de los deberes que impone el matrimonio, entre los cuales cobra significacin la convivencia como marco propicio para la realizacin del esfuerzo recproco, ofende al ms elemental sentido de justicia la actitud de aqul que pretende participacin en los bienes adquiridos slo por el esfuerzo del otro despus de concretada la separacin de hecho. Admitir la solucin que propicia el quejoso comportara, adems, apaar judicialmente un enriquecimiento sin causa que resultara del acto ilcito en que el ejercicio irregular del derecho consiste (art. 953, Cd. Civ., cf.
Llambas J.J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Perrot, Buenos Aires, 1994, t. I, pg. 59, d), doctrina esta que fuera receptada tambin en el mbito de esta Corte a partir de 1928 (cf. Llambas, Jorge J., Cdigo Civil Anotado, Depalma, Buenos Aires, 1 edicin, t. III-A, pg. 316, 4). En suma, tanto el abuso del derecho como el enriquecimiento sin causa, son principios rectores en el derecho civil (cf. esta Corte, en cita realizada por Lezana, Julio I., La separacin de hecho y la sociedad conyugal frente al fallecimiento del cnyuge culpable de abandono, "La Ley", t. 152, pg. 680), y abastecen suficientemente la solucin del caso en contra de la pretensin de la recurrente. Rematando ste, mi voto, estimo que cuando el legislador valor la conveniencia de plasmar en la ley como especfico contenido dogmtico el efecto de la ganancialidad en la sociedad conyugal, lo hizo con fundamento en la convivencia que el matrimonio impone para facilitar el esfuerzo comn y recproco. Al hacerlo, no ha hecho otra cosa que asumir, a mi modo de ver, la cooperacin y la solidaridad como valores puros incardinados en la justicia, los que vienen a resultar comprometidos por la conducta de quienes, por la decisin adoptada, frustran definitivamente su realizacin. (Roncoroni).- Los Dres. de Lazzari, Negri, Kogan y Genoud ahirieron a los fundamentos del Dr. Hitters.- Que, asimismo, la doctrina es unnime respecto a la no ganancialidad de los bienes adquiridos despus de la separacin de hecho, as podemos citar a Carlos H. Vital Taquini quien en la obra Derecho Civil Argentino, Ed. Astrea, en forma terminante expresa: Existiendo separacin de hecho slo cabe precisar la fecha en que ella tuvo lugar pues a partir de ese instante cesa para los cnyuges el derecho a la ganancialidad porque la calificacin es nica. En consecuencia, la culpa concurrente en la separacin de hecho (al dispensarse de un derecho deber indisponible como es la cohabitacin arts. 199 y 200 Cd. Civ.) hace que ninguno de los cnyuges tenga derecho a participar en los bienes gananciales adquiridos por el otro con posterioridad a la separacin de hecho, citando dicho autor copiosa jurisprudencia.- En igual sentido en las obras Matrimonio Civil- Ley 23.515 y Rgimen de los Bienes en el Matrimo-nio, del Dr. Vidal Taquini; Zannoni en su obra Derecho Civil: Derecho de Familia, p. 595; Alberto Spota en Tratado de Derecho Civil, Tomo III, pg. 390; Guaglianone en Disolucin y Liquidacin de la sociedad conyugal, p. 93, Marta Stilmerman en Divorcio por Presentacin

Conjunta, Garca de Ghiglino en Enciclopedia de Derecho de Familia de Lagormasino y Salerno, bajo el titulo Separacin de Hecho reitera este criterio unnime al sostener (p. 629): De all que si ambos cnyuges fueron culpables al momento de la separacin (sea por culpa concurrente simultnea o por separacin de mutuo acuerdo o por abandono de hecho recproco) ninguno tiene derecho a los bienes adquiridos por le otro despus de la misma, pues las condiciones de ganancialidad habrn cesado para ambos, Ada Kemelmager de Carlucci, en Separacin de Hecho y Divorcio Vincular (pg. 142), Norberto Jos Novellino en Los Desvnculos Ma-trimoniales, p. 56;

Re: DIVORCIO CONTRADICTORIO!! por SALINASPAU Dom, 26 Abr 2009, 20:08 Tribunal: Cm. Nac. de Apelaciones en lo Civil Sala B Autos: H., M. B. c/G. G. S., M. R. s/Liquidacin de Sociedad Conyugal Fecha: 20-10-2005 Sumarios : A los efectos de la disolucin de la sociedad conyugal, los bienes adquiridos desde la celebracin del matrimonio y hasta la separacin de hecho, sern bienes gananciales puros o bienes gananciales propiamente dichos, alcanzados por la regla del art. 1315 del Cd. Civ., que obligar a efectuar una divisin por partes iguales; en cambio, desde la separacin y hasta la disolucin de la sociedad conyugal, los bienes que aumentaron el patrimonio de cada cnyuge sern gananciales anmalos o no sujetos a divisin; ello desplaza el artculo citado, y entra en juego la regla del art. 1306, 3er prrafo, y su interpretacin por el Tribunal en pleno. Por ende, los cnyuges no participarn de los bienes adquiridos por el otro. Aunque se postule que la sociedad conyugal persiste tras la separacin de hecho, ello no impide que la calificacin de los bienes adquiridos con posterioridad a ella se realice de una manera diferenciada. Entre la celebracin del matrimonio y la disolucin de la sociedad conyugal acontecida con la notificacin de la demanda de divorcio, no todos los bienes gananciales adquiridos durante dicho perodo merecern la misma categora o calificacin.

No se le puede atribuir el carcter de bienes gananciales puros o propiamente dichos, encuadrados en el art. 1315 del Cd. Civ., a las acciones adquiridas por el demandado con posterioridad a la poca de la comunidad de vida de manera que a tales acciones; y no empece a ello la presuncin de ganancialidad del art. 1271 alegada por la actora puesto que no ha probado que la adquisicin de las mismas se haya producido con fondos existentes con anterioridad al quiebre de la convivencia.

Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, Buenos Aires, 20 de Octubre de 2005.-A la cuestin planteada el Dr. Mizrahi, dijo: I.- la sentencia en crisis y los agravios. La sentencia de fs 1196/1202 dispuso la liquidacin de la sociedad conyugal que formaron las partes. Contra dicho pronunciamiento apelan y expresan sus quejas la parte actora a fs 1246/1258, que fueran contestadas a fs 1273/1276 por la contraparte. A su turno, la demandada se agravia a fs 1259/1263, que mereciera la respuesta obrante a fs 1269/1271 a cargo de la accionante. Un tema de conflicto decidido por el judicante se refiere al plazo de vigencia de la sociedad conyugal; y al respecto se sentencia que la mentada sociedad tuvo su comienzo el da de la celebracin del matrimonio de las partes y su fin en el mes de enero de 1987, en que se produjo la separacin de hecho de aquellas (ver fs 1199, 2do prrafo). Como consecuencia de esta conclusin, el a quo excluye de la calidad de gananciales a los bienes que aparecen adquiridos con posterioridad al 31 de enero de 1987, oportunidad en que se habra operado la separacin de hecho entre los esposos. Este aspecto puntual motiva el agravio de la actora en tanto el decisorio comporta no incorporar en la masa ganancial a dividir bienes que la accionante entiende que deberan estar incluidos. Asimismo, conforme al pronunciamiento de la instancia anterior, se rechazan crditos contra la sociedad conyugal que haba esgrimido el demandado; en particular -por ser ahora materia de agravios- reclamos de compensacin por supuestos pagos efectuados por el accionado derivados de la explotacin de una actividad comercial que tendra carcter ganancial, y que se referiran al hotel Alto La Via; por cuya razn se invoca haber suscrito un pagar a nombre del Sr. Mario Oscar Mosso Freyre. II.La existencia de agravios.

Cabe destacar, en primer lugar, que tanto la actora como la demandada plantean recprocamente que se declare por el tribunal desiertos los recursos de apelacin interpuestos, a mrito de que no se ha dado cumplimiento al artculo 265 del Cdigo Procesal. (Ver fs 1273,punto II, y fs 1269, punto II). Desde ya anticipo que propiciar no hacer lugar a ninguna de las dos pretensiones, sin perjuicio que algunas cuestiones especficas resueltas por el juzgador no se hallan impugnadas por los apelantes con la debida suficiencia recursiva, como luego se ver. Es que, en atencin a la necesidad de salvaguardar el principio de defensa en juicio (art. 18 de la C.N.), corresponde utilizar la facultad que acuerda el art. 266 del ritual con un criterio restrictivo; vale decir, acudir a ella cuando de una manera clara y acabada se opera una transgresin a la citada preceptiva legal; circunstancia no se presenta en estos actuados. Este tribunal viene declarando de modo concordante que en la sustanciacin del recurso de apelacin el cumplimiento de sus requisitos debe ponderarse con tolerancia, mediante una interpretacin amplia que los tenga por cumplidos an frente a la precariedad de

la crtica del fallo apelado. En otras palabras, si la fundamentacin cumple en cierta medida con las exigencias del art 265 del C.P.C.C.N., segn un criterio de amplia flexibilidad, cabe estimar que se ha satisfecho con la mentada carga procesal; situacin que es la que acontece en la presente causa; (ver CNCiv sala E, 24-9-74, LL 1975-A-573; id, Sala G, 10-4-85, LL 1985-C-267; d Sala H, 15-6-2005, J.A. 2005, J.A.,III, Fascculo 12,21-9-2005,p.58; etc). Seguidamente me he de ocupar entonces de analizar los agravios de cada una de las partes, resaltando sobre el punto los criterios ya conocidos, en el sentido de que no constituye obligacin de sta Cmara analizar todas y cada una de las argumentaciones de los litigantes, sino slo aquellas que se consideren relevantes para la decisin del caso (art 386, in fine del Cd. Procesal). Asimismo, claro est que tampoco he de ponderar todas y cada una de las pruebas agregadas, sino que nicamente he de considerar aquellos elementos que se estimen apropiados para resolver el entuerto. III.Los agravios de la actora.

Un agravio central de la parte actora es que el judicante retrotrae la disolucin de la sociedad conyugal a la fecha de separacin de hecho, y no a la oportunidad de notificacin de la demanda de divorcio como lo dispone el artculo 1306, 1er prrafo, del Cdigo Civil. Seala la accionante agraviada, en efecto, que la mencionada norma legal como el plenario que cita el sentenciante, establecen la disolucin de la sociedad conyugal a la fecha de la separacin de hecho. Se insiste por la recurrente que todo el rgimen que nos ocupa est impregnado de normas de orden pblico y que, por ende, est fuera del poder dispositivo de los cnyuges determine cuando se produce la citada disolucin. (ver fs 1248). Es indudable, por una parte, que la ley 23.515 ha implicado otorgar un destacado protagonismo al principio de la autonoma de la voluntad en materia de derecho matrimonial. Desde una perspectiva pluralista, el criterio del legislador, en trminos generales, ha sido el de resguardar con la mayor amplitud posible una conduccin autnoma las cuestiones conyugales, otorgando a los interesados una amplia disponibilidad para conformar el contenido de las relaciones jurdicas matrimoniales (ver mi obra Familia Matrimonio y Divorcio, 93). Por lo dems, esta orientacin ya fueEditorial Astrea, pg. 172/173, n anticipada por el maestro Guaglianone, quien deca que el criterio legislativo se mueve hacia una libertad cada vez mayor de los particulares (ver su obra Rgimen Patrimonial del Matrimonio t I, pg. 18). Sin embargo, por otro lado, no es menos cierto que el rgimen de la sociedad conyugal se mantiene an atado a un sistema de normas imperativas que escapan a la facultades dispositivas de las partes. En particular, no cabe duda que la disolucin de la sociedad conyugal responde hoy a un rgimen legal y forzoso, sin que entre en juego aqu el principio de autonoma de la voluntad. Vale decir, que tal disolucin slo se produce o puede ser pedida en los supuestos que la ley enumera (Ver Fassi- Bossert, sociedad conyugal, t I, pg 231 y t II, pg. 131/2). As las cosas, y dejando a salvo algn criterio minoritario como el de Spota (ver su Tratado de Derecho Civil, n 13, volumen 3, pg. 388), la tesis interpretativa francamente mayoritaria ha concluido que la separacin de hecho de los cnyuges no trae como consecuencia la disolucin de la sociedad conyugal, la que se entiende que subsiste a pesar de ese hecho fctico. En este sentido, la sancin del art. 1306, 3er prrafo, no ha sido tal vez la de introducir una disolucin (total o parcial) de la sociedad conyugal, sino la de imponer al cnyuge culpable una sancin derivada de su conducta.

Ahora bien, el dictado del fallo plenario del 29-9-99,"G.G.T. c/A.J.O. s/Liquidacin de sociedad conyugal, (LL, 1999-F-3) ha implicado extender la aplicacin del art 1306, 3er prrafo, del CC., a los supuestos en que se decreta el divorcio por la causal del art 214, inc. 2; desde luego cuando no se ha introducido por los cnyuges la cuestin de la inocencia o culpabilidad. Esta situacin determina que ninguno de los esposos tendr derecho a participar de los bienes gananciales que con posterioridad a la separacin de hecho que aumentaron el patrimonio del otro. En consecuencia, se advertir que no obstante que no se verifica en puridad con la separacin de hecho una disolucin de la sociedad conyugal, la realidad es que los bienes gananciales, adquiridos con posterioridad al hecho fctico de la ruptura sern en el mejor de los casos gananciales anmalos; esto es, no sujetos a divisin entre los esposos conforme a la regla del art 1315 del CC. En todo caso, sern bienes gananciales que se estimarn como propios o, si se quiere, bienes gananciales no repartibles. La actora agraviada invoca el supuesto error del juzgador de primera instancia en cuanto no ha declarado como gananciales sujetos a liquidacin el 99% de las acciones de La Matera SA., y el 25% de las acciones de La Capilla SA. Funamenta su queja en el art 1271 del CC., que establece la presuncin de ganancialidad, y afirma en que en funcin de esta norma la sentencia tena que haber atribuido el carcter de gananciales a estas acciones, en atencin a que el demandado no ha probado de qu forma o con qu medios o fondos adquiri las mentadas acciones. Estimo que la accionante se equivoca con el precedente razonamiento, pues aunque se postule que la sociedad conyugal persiste tras la separacin de hecho, ello no impide que la calificacin de los bienes adquiridos con posterioridad a ella se realice de una manera diferenciada. En otras palabras, entre la celebracin del matrimonio y la disolucin de la sociedad conyugal acontecida con la notificacin de la demanda de divorcio, no todos los bienes gananciales adquiridos durante dicho perodo merecern la misma categora o calificacin; y es aqu donde se produce el yerro de la actora. Efectivamente, los bienes adquiridos desde la celebracin del matrimonio y hasta la separacin de hecho, sern digamos bienes gananciales puros o bienes gananciales propiamente dichos. En consecuencia, estarn alcanzados por la regla del art 1315 del CC., que obligar en su hora a la divisin por iguales partes entre marido y mujer. En cambio, desde la ruptura de la unin fctica y hasta la disolucin de la sociedad conyugal, los bienes que aumentaron el patrimonio de cada cnyuge sern gananciales anmalos o no sujetos a divisin. Tal aserto ello hace que se desplace la aplicacin del antes citado art 1315 del CC., y que entre en juego la regla del art. 1306, 3er prrafo, y su interpretacin por el Tribunal en pleno. Por ende, esta ltima norma impedir a cada cnyuge participar de los bienes adquiridos por el otro. Conforme a lo expuesto, la presuncin de ganancialidad del art 1271 del CC., que tanto invoca la accionante, en nada ayuda a la posicin que ella sustenta en sus agravios. Ello as porque, an aplicando la mentada presuncin, lo nico que se acredita es que el demandado incorpor a su patrimonio bienes gananciales anmalos, esto es, no sujetos a particin. Baste para corroborarlo las constancias obrantes a fs 186/197, 754/833, y 838 de las presentes actuaciones, de las cuales surge que la adquisicin por el demandado de las acciones de La Matera SA y La Capilla SA, no ha sido durante la poca de la comunidad de vida, de manera que a tales acciones jams se le puede atribuir el carcter de bienes gananciales puros o propiamente dichos, encuadrados en el art. 1315 del CC. Parece claro que para desvirtuar la precedente conclusin, e incorporar consecuentemente a la masa ganancial partible las antes referidas acciones, tena la actora que haber acreditado que se produjo en la especie una suerte de subrogacin real; vale decir, que tales paquetes accionarios fueron adquiridos con fondos o frutos

provenientes de bienes gananciales pertenecientes a la poca en que se verificaba la convivencia; acreditacin que la apelante no ha realizado. Es ms que evidente que no resulta posible invertir la carga de la prueba prevista por el art 377 del ritual. En otras palabras, no es dable presumir, como lo quiere la actora, el reemplazo de una cosa por otra o sea, que las acciones de titularidad del demandado hayan sido adquiridas con fondos existentes con anterioridad al quiebre de la convivencia, cuando ningn elemento preciso se ha colectado en la causa. No existiendo tal prueba, no cabe duda que juega la regla general en el sentido de que esos bienes adquiridos con posterioridad a la separacin de hecho, lo han sido con fondos obtenidos despus de la mentada separacin, y no antes. Ello as porque cuando el art 1306, 3er prrafo, dice que no se participa en los bienes que despus de la separacin aumentaron el patrimonio del otro, est presumiendo que tales bienes se adquirieron con fondos que tambin tuvieron su origen durante la vida separada. La prueba en contrario era precisamente la acreditacin de la subrogacin real (art. 1266 CC; acreditacin ausente en estos actuados. Cabe acotar, por ultimo, que si la actora entenda que no responda a la verdad la adquisicin accionaria a nombre de terceros, en el sentido de que su titularidad perteneca en la realidad al demandado (como lo invoca en el caso de La Matera), tena que haber promovido la correspondiente accin de simulacin o fraude para desarticular eventuales maniobras que se pudieren haber urdido. Al respecto entiendo que en estos autos solo cabe evaluar acerca de si las pruebas arrimadas pueden hacer presumir que los fondos utilizados para la adquisicin de las acciones fueron fondos gananciales puros o genuinos, esto es, correspondientes a la poca de convivencia de la pareja. Y la conclusin, segn lo ya analizado, no puede ser otra que negativa. Las circunstancias de que el demandado haya sido designado presidente de las sociedades en cuestin, que algn testigo mencione que inscribi a su nombre acciones del demandado pertenecientes a una sociedad distinta a las que aqu estn en juego (ver fs 407/408) o, en fin, que el citado accionado ocupe inmuebles o cabellerizas pertenecientes a las citadas entidades, no alcanzan para presumir que el accionado era el titular de los paquetes accionarios y/o que la adquisicin posterior sea producto de una subrogacin real. As lo concluyo conforme al principio de la sana crtica regulado por el art 386 del ritual; regla que consagra la apreciacin libre del magistrado, excluyendo desde luego la discrecionalidad absoluta. Es que, a mi juicio, no se renen en autos indicios suficientes; esto es, directos, precisos, graves y concordantes que lleven a mi conviccin que asiste razn a los planteos de la C.P.C.C.). En consecuencia he de propiciar elaccionante. (Art. 163, inc.5 rechazo de sus quejas. IV.- Los agravios del demandado. Los agravios que expone el demandado a fs 1259/1263, a mi criterio, no alcanzan a conmover lo que el juez ha decidido sobre el punto. Es verdad lo que dice el judicante que el accionado no ha demostrado, a los fines de admitir el reconocimiento del crdito y la recompensa a la que aspira, lo conceptos por los cuales se constituy la supuesta deuda a la que aluden las constancias de fs 514/522. Es cierto que, aunque se pruebe la existencia y fecha del pagar que se invoca por el agraviado, ello no es suficiente para acreditar la causa de la obligacin cual ha sido y origen de la deuda. Y es indudable que de la documentacin glosada no surge el concepto por el cual se produce el nacimiento del crdito cuyo reconocimiento pretende el demandado. Por lo tanto, toda posibilidad de admisin de recompensa se diluye ante el incumplimiento de la carga impuesta por el art 377 del ritual. En consecuencia, tampoco propondr hacer lugar a las quejas de que da cuenta el escrito de fs 1259/1263.

V. Conclusin. A tenor de las argumentaciones desplegadas en el presente voto, propongo al acuerdo que se confirme en todas sus partes la sentencia apelada. Las costas de ambas instancias se han de imponer en el orden causado, habida cuenta el resultado de los recursos interpuestos por las partes.(Art. 71 del Cdigo Procesal). Los Dres. Sans y Ramos Feijo, por anlogas razones a las aducidas por el Dr.Mizrahi, votaron en el mismo sentido a la cuestin propuesta. Notifquese y devulvase.-

Mauricio Luis Mizrahi - Geronimo Sanso - Claudio Ramos Feijoo.-