BAIGUN - Estatuto de Roma y Responsabilidad Penal Personas Juridicas

EL ESTATUTO DE ROMA Y LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS David Baign Profesor Consulto Titular.
Universidad de Buenos Aires
Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam. Ediciones de la Universidad de Castilla La Mancha, Ediciones Universidad Salamanca, Cuenca, 2001
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EL ESTATUTO DE ROMA Y LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS

David Baign Profesor Consulto Titular (Universidad de Buenos Aires)
I. Introduccin El Estatuto de Roma fue aprobado el 17 de julio de 1998 con el voto favorable de ciento veinte representaciones gubernamentales. Hubo siete votos adversos, entre ellos los de Estados Unidos, Israel, China e India, en tanto se abstuvieron 21 pases. Como lo seala el art. 126, el Estatuto entrar en vigor el primer da del mes siguiente al sexagsimo da a partir de la fecha en que se deposite en poder del Secretario General de las Naciones Unidas el sexagsimo instrumento de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin. La posibilidad de realizar enmiendas est prevista en el art. 121, pero se requiere un lapso de siete aos, desde la entrada en vigor, para que los Estados Partes propongan reformas. Cualquier propuesta, que surja como consecuencia de las crticas deber aguardar, por tanto, un periodo importante de tiempo. No obstante, nos parece impostergable anticipar, desde ahora, los proyectos de cambio en alguna de las materias decisivas. Precisamente, este trabajo tiene por objeto subrayar la ausencia de algunos de los sujetos ms importantes en la geografa delictiva actual: las corporaciones, cuyo ropaje normativo, como es sabido, son las personas jurdicas. La crtica a esta omisin en el Estatuto va seguida de una proposicin concreta que ser materia de un breve apartado. Antes, y como corresponde a cualquier metodologa adecuada, nos referiremos a algunas observaciones esenciales al Estatuto y nos detendremos, brevemente en el sistema de responsabilidad penal adoptado por esta regulacin.
FUENTE: ARROYO ZAPATERO Luis y BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE Ignacio (Dir.): Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam. Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha, Educiones Universidad Salamanca, Cuenca 2001.
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La temtica que hemos escogido se halla determinada, sin duda, por la creciente interdependencia entre violacin de los derechos humanos, de una parte, y protagonismo de las corporaciones de la otra pero, tambin es herencia directa de las enseanzas que, en este territorio, ha sembrado el Profesor Marino Barbero Santos, justo destinatario del homenaje que refleja este volumen. II. Observaciones claves Nadie puede manifestar su desacuerdo con los nobles enunciados del prembulo ni con la mayora de sus afirmaciones; sostener, por ejemplo, que en este siglo millones de nios, mujeres y hombres han sido vctima de atrocidades que desafan la imaginacin y conmueven profundamente la conciencia de la humanidad o, que esos crmenes constituyen una amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad; que es necesario la adopcin de medidas en el plano nacional y la cooperacin en el internacional para asegurar que esos crmenes sean sometidos a la accin de la justicia; que existe una decisin irrevocable de poner fin a la impunidad y prevenir nuevos crmenes constituye, sin duda, una proclama sin voces disonantes pero, la lectura de tan loables propsitos, genera un interrogante obligado: Es el Estatuto de Roma un instrumento apto para responder a tales expectativas o se trata de una aparato normativo ms, condicionado al manejo poltico de la potencias hegemnicas? Excede el marco de este trabajo analizar las crticas que ya han recibido disposiciones claves del Estatuto; solo mencionaremos las ms importantes, aquellas que anticipan desde ahora su dudosa idoneidad como instrumento adecuado para satisfacer los objetivos del prembulo. 1.Conductas comprendidas en el mbito temporal. El art. 24 del Estatuto -ubicado dentro de la Parte III (De los principios generales del derecho penal)- establece: nadie ser penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor. Esta irretroactividad ratione personae que no es otra cosa que una consecuencia del tradicional nullum crimen sine lege es utilizada aqu para marginar del mbito de competencia de la Corte, los comportamientos delictivos de lesa humanidad, cometidos antes de la entrada en vigor del Estatuto. Pero la regulacin aprobada en Roma no contiene el principio conocido como exigencia del juez natural, es decir, la prohibicin de crear un tribunal competente con posterioridad al hecho que da lugar al enjuiciamiento (vgr. Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Pacto de San Jos de Costa Rica 22-11-69 cuando prescribe: toda persona tiene derecho a ser oda...por un juez o tribunal competente...establecido con anterioridad por la ley...). Sin perjuicio de que los dos principios apuntan en una misma direccin, es evidente
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que la interpretacin del art. 24 no estar exenta de conflictos. El significado conducta anterior no se puede desprender totalmente de la naturaleza de algunos de los delitos incluidos en el listado de incumbencia de la futura Corte Internacional. El art. 7, por ejemplo, incluye dentro de los delitos de lesa humanidad la esclavitud (1.c) el encarcelamiento u otra privacin grave de la libertad fsica (1.e) y la desaparicin forzada de personas (1.i) que son, todos, delitos permanentes, aquellos en que el resultado se sigue realizando o, expresado de otro modo, en que el estado consumativo se prolonga en el tiempo; la comisin se extiende hasta la terminacin del hecho1 de modo tal que solo la recuperacin de la libertad en la esclavitud y privacin ilegal de libertad, o el suministro de la informacin acerca de la ubicacin de la vctima en la desaparicin forzada significan la finalizacin de la accin delictiva2. El esquema del Estatuto puede trastabillar en cualquier momento ante una objecin de esta naturaleza; para ser coherente con los enunciados del Prembulo y los principios de la Convencin sobre imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad3, los redactores debieron haber acogido una ptica diferente: mantener, de una parte, la intangibilidad del nullum crimen sine lege necesidad de la lex scripta que, a no dudarlo, se satisface por la existencia de convenciones internacionales que ya han diagramado los modelos delictivos y, de la otra, incorporar a la esfera de competencia de la Corte Internacional los hechos ocurridos con anterioridad a la aprobacin del Estatuto de Roma pero cuyos resultados permanecen en el tiempo como una prolongacin del estado consumativo. De este modo, muchos de los enjuiciamientos actuales podran ingresar sin esfuerzo en la futura actividad de la Corte Internacional. 2. Crmenes excludos de la competencia de la Corte El art. 5 determina que la competencia de la Corte se limitar a los crmenes ms graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. Contempla a) el crimen de genocidio; b) los crmenes de lesa humanidad; c) los crmenes de guerra; d) el crimen de agresin, este ltimo, condicionado a la definicin que se realice en el futuro siguiendo el procedimiento articulado por los art. 121 y 123; ms que un tem de la nmina de delitos, la agresin es parte de un programa trazada para el futuro.
JESCHECK Tratado de Derecho Penal parte general; trad. de Jose Luis MANZANARES SAMANIEGO, ed. Comares, Granada 1993 p.124 2 En nuestro pas son varios los casos en que se imputa la comisin de delitos permanentes; en uno de ellos causa 10326/96, Nicolaides, Cristino y otros s/sustraccin de menores el juez ha dictado la prisin preventiva apoyndose en la calidad de permanente que exhibe el comportamiento del art. 146 del cod. Penal Argentino 3 Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas 26-11-1968. Resolucin 23/91.
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Algunos analistas del Estatuto han considerado, con buen criterio, que son muchos y relevantes los delitos internacionales marginados del catlogo4; fundamentalmente se han omitido la utilizacin de menores en la prostitucin y pornografa, las adopciones ilegales internacionales, el trfico de rganos humanos, el trfico de estupefacientes, crmenes econmicos, crmenes contra el medio ambiente. El autor que citamos recuerda, tambin, que algunas de las conductas previstas en el proyecto de la Comisin de Derecho Internacional fueron eliminadas del texto del Estatuto (dominacin colonial y otras formas de dominacin extranjera; intervencin extranjera; reclutamiento, utilizacin, financiacin y entrenamiento de mercenarios)5. No discutimos aqu la lista de delitos que debi de haberse incorporado al Estatuto. Subrayamos, eso s, que la ausencia de los delitos contra el medio ambiente y el orden econmico es tanto ms inexplicable cuanto que ambos bienes jurdicos se hallan directamente aludidos por las acciones comprendidas en los delitos troncales (vgr. el uso de veneno o armas envenenadas art.8, 2, b, xvii, gases asfixiantes txicos o similares art.8, 2 b, xviii destruir o confiscar bienes del enemigo art 8, 2 e, xii). Por otra parte y aunque no se haga referencia alguna en el texto del Estatuto, todos los delitos enumerados en el art. 5 conllevan, necesariamente, la afectacin del orden econmico y del medio ambiente, sea ya como resultado cotemporal o como resultado tardo; va de suyo que, para el ingreso de la persona jurdica al sistema del Estatuto, esta inclusin resulta imprescindible. 3. Ejercicio condicionado de la competencia. El art. 13 regula las condiciones que se deben cumplir para hacer viable el ejercicio de la competencia de la Corte; son tres las fuentes de iniciacin: a)Estado Parte que remite al fiscal un informe sobre una situacin que a su juicio visibilice la comisin de uno o varios crmenes; b)del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, que actuando conforme a lo dispuesto por el captulo VII de la Carta, remite al fiscal los datos sobre una situacin parecida y c) el propio Fiscal que inicia la investigacin de acuerdo con las disposiciones especficas del art. 15. Lo que interesa subrayar aqu es que el Consejo de Seguridad cuenta, segn lo establece el art. 16, con la facultad sui generis de solicitar a la Corte, por un plazo que no podr exceder de un ao, la suspensin de la investigacin o enjuiciamiento que haya iniciado, peticin que se hace obligatoria para la Corte segn lo indica el texto; la agravante de este privilegio, es que la solicitud puede ser renovada sin lmite de tiempo pues el texto solo exige que la
Alejandro TEITELBAUM Observaciones al Estatuto aprobado, de la Corte Penal Internacional. Revista de la Asociacin Americana de Juristas 1998. Ao 8, N 2, p.13. 5 La Comisin de Derecho Internacional, por pedido de la Asamblea General de las Naciones Unidas, produjo su informe final en 1994.
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resolucin del Consejo de Seguridad satisfaga los recaudos del captulo VII de la Carta. La dependencia de la Corte se hace, pus, evidente; son las decisiones de tipo poltico naturaleza esencial del funcionamiento del Consejo de Seguridad las que determinan en ltima instancia el proceder del alto Tribunal; hasta podra decirse que ni siquiera registra la Corte etapas parciales de autonoma, ya que la potestad del Consejo de Seguridad abarca tanto la investigacin como el enjuiciamiento. La nota clave del organismo judicial su independencia est, pus, ausente, en franca oposicin con lo establecido por el art. 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y el art. 14 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos. 4. Un principio de complementariedad dudoso. La lectura de las disposiciones del Estatuto, sobre todo la que contiene el art. 17 inc. 1, parece demostrar el predominio del principio de complementariedad, proclamado, en el Prembulo y valorado en grado superlativo por alguno de los protagonistas activos en la redaccin6. Est presente, en los distintos conflictos, la prioridad del Estado que tiene jurisdiccin sobre ellos, ya sea, por el lugar del hecho o la nacionalidad del imputado; la inadmisibilidad de un asunto ser declarada por la Corte cuando el conflicto sea objeto de una investigacin o enjuiciamiento en el Estado que tiene jurisdiccin sobre l (art. 17 inc. 1a); o cuando ya realizada la investigacin (art. 17 1b) el Estado que tenga jurisdiccin haya decidido no incoar la accin o en tercer lugar, cuando la conducta ya ha sido enjuiciada, es decir, existe cosa juzgada (art. 17 1c) pero, en cada una de estas disposiciones, se establecen condiciones que relativizan la preeminencia de la jurisdiccin del Estado. En el caso primeramente mencionado (art 17 inc. 1a), el principio enunciado depende de que el Estado no est dispuesto a llevar a cabo la investigacin o que no pueda concretar el enjuiciamiento en la realidad; en el segundo supuesto (art. 17 1b) se establece la misma condicin y en el tercero (art 17 inc. 1c) se sujeta la validez de la cosa juzgada a la circunstancia de que la decisin del Tribunal Nacional hubiera obedecido al propsito de sustraer al acusado de la imputacin de la Corte, el proceso hubiera sido deficientemente llevado o, de cualquier manera, fuera incompatible con la intencin de someter a la persona a la accin de la justicia (art. 20 inc. 3b). Pero es el propio Estatuto el que define los condicionamientos, es decir, quien evala las circunstancias que gobiernan la inadmisibilidad de la intervencin: que el juicio se haya iniciado o se halle en trmite con el propsito de sustraer al procesado de sus responsabilidades; que la demora injustificada en
Bruce BROOMHALL. La Corte Internacional: visin general y la cooperacin con los Esatdos. Nouvelles Etudes Penales. Association Internationale de Droit Pnal. Ed. Ers. 1999. p. 67 y ss.
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el trmite resulte incompatible con el real objetivo de hacerla comparecer ante la justicia; que la sustanciacin del juicio no se realice de modo imparcial o con perfiles tales que frustren el propsito de enjuiciamiento (art. 17 inc. 2 a,b y c) son todas valoraciones del Estatuto. Y lo mismo cabe sealar en cuanto a la incapacidad del Estado para investigar o enjuiciar: la Corte debe examinar si la administracin de justicia del Estado llamado a intervenir es apta para hacer comparecer al procesado, dispone de las pruebas necesarias y est en condiciones de llevar adelante el juicio. Estas condiciones, que la Corte define y valora, son una difana verificacin de la relativa fuerza que registra la prioridad asignada al Estado interviniente; ms bien pareciera fortalecerse el principio de autonoma frente al de complementariedad criterio que, no dudamos, debera ser acogido favorablemente en cuanto contribuye a consolidar la independencia del tribunal. Sin embargo, esta nota clave del sistema queda apagada por la facultad otorgada al Consejo de Seguridad (art. 16) que sigue siendo, en definitiva, el monitor del aparato normativo. 5. La escasa participacin de la vctima y de las organizaciones de derechos humanos La vctima no es sujeto del proceso; su participacin se cie a suministrar los datos al Fiscal mediante un testimonio oral o escrito (art.5) y aportar sus observaciones ante la Sala de Cuestiones Preliminares. En la etapa de juicio, sus opiniones y observaciones podrn ser tomadas en cuenta siempre que se vieren afectados sus intereses personales (?) y que no redunden en detrimento del acusado. Las Reglas de Procedimiento y Prueba prevn la intervencin de sus apoderados para la presentacin de esas opiniones y observaciones. Aqu termina el rol de la vctima. Como se extrae, el Estatuto no ha incorporado al testigo como sujeto importante del proceso no obstante la opinin generalizada de la doctrina ms avanzada en derechos humanos; no solo desconoce la orientacin legislativa de las ltimas dcadas sino, tambin, las propias disposiciones de los tratados internacionales (art 8 Declaracin Universal de los Derechos Humanos inc. 3 art. 2; art. 2 inc.3 Pacto de Derechos Civiles y Polticos). III. La responsabilidad penal en el Estatuto. Una grave omisin El art. 25 del Estatuto establece exclusivamente la responsabilidad penal individual, es decir, descarta la del Estado7 y, tambin, de las personas jurdicas.
En proyectos anteriores (por ejemplo, el redactado por el Prof. M. CHERIF BASSIOUNI en 1993, en representacin de la Asociacin Internacional de Derecho Penal se prevea la responsabilidad penal de individuos, organizaciones y Estados. Esta formulacin no aparece ya en el proyecto del Estatuto de
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Al mismo tiempo, y en forma desordenada, describe las formas de autora y participacin, distingue la autora directa y la mediata, la coautora, la instigacin, complicidad, con el agregado de que incorpora el encubrimiento -como es sabido, ajeno al marco de la autora y la participacin- y acoge la clsica divisin entre tentativa y consumacin. En el mismo artculo menciona la actividad de grupos aunque no los define como un ente independiente. Por ltimo, despus de establecer que la instigacin en el crimen de genocidio debe ser directa y pblica, dedica un prrafo especial al desistimiento en la tentativa, con carcter de eficaz si el autor renuncia integra y voluntariamente al propsito delictivo. Como se advierte, la responsabilidad penal de las personas jurdicas ni siquiera est mencionada no obstante haber detectado los autores del proyecto la presencia de los comportamientos de grupos con finalidad comn; de algn modo resulta extraa tan drstica omisin cuando, como es sabido, varios paises de Europa la han incorporado (Holanda, Portugal, Francia, Reino Unido, Dinamarca) el Consejo Europeo estimula su inclusin8 y figura ya en el Tratado de la Comunidad Europea (arts 85 y 86). Como hemos sealado, la aceptacin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas est unida indisolublemente al protagonismo de las grandes corporaciones en la sociedad mundializada. Dentro de los comportamientos establecidos en el art. 5, el ejemplo ms visible es el de las corporaciones que intervienen en la fabricacin y comercializacin de armas de guerra y de productos qumicos txicos, utilizados en conflictos blicos o de alto grado de violencia. Los recientes sucesos en Kosovo tiempo antes, los ocurridos en la ex Yugoeslavia, Ruanda son un compendio emblemtico de actividades similares en mbitos diferentes; no es, en verdad una situacin indita; repite cuadros anteriores, que si bien tienen en Vietnam su exposicin ms cruenta, no han abandonado, hasta hoy, el escenario internacional. Lamentablemente, no existen investigaciones empricas dirigidas a examinar la dimensin cuantitativa de la participacin de las corporaciones; tampoco la prensa internacional y los modernos medios de difusin han puesto la lente sobre este punto; es una verdad de Perogrullo decir que la densidad de
Roma). La responsabilidad penal del Estado no debe ser confundida con la responsabilidad del Estado al que se refiere el art. 25 inc. 4 -conforme al derecho internacional-. Sobre este punto ver Manuel RAMA MONTALDO: Acerca de algunos conceptos bsicos relativos al derecho penal internacional y a una jurisdiccin penal internacional, en El derecho internacional en un mundo en transfrmacin, Liber Amicorum, en homenaje al Profesor Eduardo JIMENEZ DE ARCHAGA, Fundacin de cultura universitaria, Montevideo, Uruguay. 8 Resolucin (77) 28 sobre proteccin del medio ambiente; Recomendacin R (81), criminalidad de los negocios; Recomendacin R (88) 18 donde sugiere introducirla en los ordenamientos nacionales. Pomenorizadamente, Silvia Bacigalupo, La responsabilidad penal de las personas jurdicas. Bosch. Barcelona 1998. p. 345 y ss.
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los intereses econmicos en este entramado conspira necesariamente contra cualquier intento de pesquisa cuantitativa -y tambin cualitativa- en el rea. Ms conocido es el vnculo estrecho entre la actividad de las empresas dedicadas a la fabricacin y comercializacin de armas de guerra y la actividad blica de los estados. E. P. Thomson en su libro tan difundido La guerra de las galaxias9, vierte datos concretos sobre los nombres de los beneficiarios de la parte gruesa del presupuesto estatal, explica que son esos mismos beneficiarios los que integran las comisiones especiales designadas por el gobierno para confeccionar los planes y reprogramar actividades, obviamente, con arreglo a los objetivos centrales de la poltica exterior de los Estados Unidos. Cesado el conflicto de la guerra fria, el nfasis puesto en el programa de La guerra de las galaxias se transfiere a los conflictos regionales bajo la advocacin de la consigna del Departamento de Estado: para conservar la supremaca en el plano mundial, los Estados Unidos deben entrenar fuerzas siempre dispuestas a intervenir, polivalentes y capaces de conducir una vasta gama de operaciones y actividades militares. Es el lenguaje del informe anual de 199910. El nexo entre corporaciones y Estado genera paralelamente intereses especficos en un rea autnoma, una especie de intrasistema de los grupos econmicos; Mary Kaldor11 dice bien que junto a las empresas contratistas, que acuerdan con el estado el suministro de armas, se gestan otros convenios con los subcontratistas, los proveedores de los distintos componentes; al mismo tiempo, la inversin cuantiosa en ciertos modelos presiona de modo decisivo para que la elaboracin se oriente en una determinada lnea favoreciendo as los intereses de las empresas productoras. Es en este contexto que se debe examinar la insercin de cambios en modelos ya probados o el ensayo de otros nuevos que, por su poder destructivo, han provocado tanto impacto en la opinin pblica. El incremento de inversiones en armas cada vez ms sofisticadas y poderosas va enhebrado, obviamente, con el presupuesto de los Estados; el ejemplo de los Estados Unidos de Amrica pas cuyo hegemonia poltica nadie discute es patente. La guerra de Kosovo permiti justificar el aumento del presupuesto de guerra en 112 millones de dlares para el perodo 2000-2005 y prever un desembolso de 331 para el ao 2005. La sumas previstas para la adquisicin de armamentos pasan de los 49 millones de dlares, en 1999, a 75 en el 200512.
Ed. Crtica, Barcelona, 1985. Michael T. KLARE. Le Monde Diplomatique , mayo 1999, p.9 11 El arcenal barroco, siglo XXI Madrid 1986. 12 Michael KLARE, artculo cit. p 8, donde el autor afirma , que para reforzar la marina norteamericana se preve la compra de 47 navos de guerra, entre otros 16 fragatas antimisiles , 5 submarinos de combate
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No son slo las corporaciones productoras de armamento las interesadas en los conflictos blicos o, formulado de otra manera, las ms comprometidas con los crmenes especificados en el art. 5 del Estatuto; el uso de componentes txicos indica la presencia de empresas qumicas con roles bien definidos; como hemos ledo en todos los peridicos, el uso de municiones D.U13 (uranio degradado) en balas de ametralladoras antitanque y en cpsulas de artillera de largo alcance, gener en la atmosfera una radioactividad que superaba en un 42 % el nivel normal del ambiente produciendo, as, un alto indice de riesgo para el hbitat en su conjunto y para la salud de la poblacin actual y las futuras generaciones. Es obvia la intervencin de las empresas en estos acontecimientos, en la elaboracin de elementos tan complejos, con independencia del papel desempeado por las personas fsicas (tcnicos, ingenieros, etc); y, es obvio tambin, que esta actividad est relacionada fundamentalmente con la comisin de crmenes de guerra (art. 85 Protocolo I, Convenio de Ginebra), pero como no escapar al lector, tiene estrecha relacin con el impacto en otros bienes jurdicos (medio ambiente, orden econmico). No queda aqu cerrado el circuito; la actuacin de las corporaciones en el marco diseado por el art. 5 del Estauto puede asumir otros perfiles, no vinculados directamente con los resultados de los comportamientos alli descritos. Abarca, sin duda, la actuacin de la persona jurdica en los fraudes cometidos en la distribucin de alimentos a la poblacin, el manejo de las subvenciones estatales destinadas a facilitar el desplazamiento de grupos de poblacin o el aprovechamiento de exenciones tributarias conferidas a las empresas que contribuyen a las tareas de solidaridad humanitaria14. Este breve recorrido por un sector de la realidad justifica que le asignemos a las personas jurdicas un papel significativo en los crmenes enumerados en el art. 5 del Estatuto; es cierto, como dijimos, que este rol no exhibe la misma relevancia en cada uno de los comportamientos all mencionados.
anfibio y un portaavin nuclear. Se agrega, adems , para el transporte de soldados, la adquisicin de varios aviones-cargo C.A y otras medidas destinadas a desarrollo del sistema antimilstico. 13 En un artculo publicado en el Le Monde Diplomatique junio 1999 Christine Adbelkrim Delanne sostiene que el uranio degradado tiene carcter radioactivo y txico y que el Estado de New York prohibi su fabricacin, por los efectos riesgosos. Ver Declaracin de la Asociacin Americana de Juristas. Revista de la A. A. J, junio 1999, ao 9, n1, p.21. La entidad denuncia adems la difusin de dioxinas, como resultado del bombardeo de plantas qumicas y petroqumicas en Serbia. Esta actividad naturalmente gravsima, se relaciona con la responsabilidad de la OTAN y los pases que la integran, pero es ejena a la responsabilidad penal de las empresas que instrumentaron el D.U. 14 En una nota firmada por Reed ABELSON del New Jork Times, ver Clarin 30-6-99, p. 33 se lee que Project Home, institucin de beneficiencia mdica, que envi a los refugiados de Kosovo el equivalente a un milln y medio de dlares en provisiones de emergencias, descubri que cientos de cajas remitidas por empresas beneficiarias de la exencin contenan medicamentos para combatir hemorroides, sprays para dejar de fumar y otros materiales inservibles.
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Con menor frecuencia en el genocidio y en los crmenes de lesa humanidad, es pareja inseparable de los crmenes de guerra y del de agresin. Es obvio que esta asercin se halla estrechamente unida con el circuito que fijemos para la responsabilidad penal de las personas jurdicas pues, no todos los sistemas acogen la formulacin con los mismos alcances. El Cdigo francs aprobado en junio de 1992, que entr en vigencia en 1994, reedit el modelo tradicional del derecho convencional donde la imputacin a la persona jurdica es prcticamente una extensin de la que se articula para la persona fsica; son numerosos los delitos de la parte especial que admiten la autora del ente colectivo15. En nuestro esquema terico del que nos ocuparemos reducidamente ms adelante a partir de la admisin de la accin institucional o societal como categora cualitativamente diferente de la accin humana su proyeccin, en un ordenamiento normativo, registra contornos ms reducidos. IV. La internacionalidad de los bienes jurdicos protegidos en los delitos econmicos y ambientales Ya hemos dicho que el Estatuto no incluye en el art. 5 los delitos contra el medio ambiente y los econmicos. Conocida es la relatividad de la clasificacin entre delitos internacionales en sentido estricto y delitos transnacionales o transfronterizos y, dentro de cada uno de estos casilleros, la divisin entre bienes colectivos y bienes de tutela individual16. La concepcin de los delitos econmicos y ambientales no escapa de este cuadro; el comportamiento contra el orden econmico, tanto puede afectar una norma de carcter internacional tutela de la comunidad internacional, total o regional cuanto una de carcter nacional (la economia de un Estado); y en ambos niveles se lesionan tanto bienes colectivos o supraindividuales como bienes de carcter individual. Idntica reflexin cabe respecto de las conductas dirigidas contra el medio ambiente: la proteccin de un ecosistema puede ser abordada tanto en tmino de universalidad como dentro de un molde ms reducido y tambin, aqu, los bienes afectados pueden ser colectivos o individuales. Desde esta visin, no hay inconveniente terico alguno para que se proyecten normativamente al Estatuto. Pero la internacionalidad de estos bienes se deriva, tambin, del estrecho parentesco entre las consecuencias generadas por los crmenes establecidos en el art. 5 del Estatuto y las que se producen en el mbito de la econoExpresamente, el art. 213-3 preve, por ejemplo, la responsabilidad de las personas jurdicas en los crmenes contra la humanidad. 16 Alicia GIL GIL: Posibilidad de persecucin en Espaa de violaciones a los derechos humanos cometidos en Sudamrica en Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal ao V, n 8. C. P.492 ss.
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ma y medio ambiente. Si bien es cierto que no siempre rige la necesariedad de la relacin, la ejecucin de los crmenes de genocidio, lesa humanidad, guerra y agresin, acarrea, al mismo tiempo que la lesin de la convivencia y paz universal, un dao ilimitado en el tejido socioeconmico y en el equilibrio ambiental; slo basta pensar en la conexin entre un grupo poblacional perseguido o desplazado y las resultantes de estas acciones en el entramado econmico de la regin o, si se prefiere otro ejemplo, en la agresin masiva con proyectiles que portan el D.U y la salud de los habitantes del rea afectada, para convencerse de la insoslayable interrelacin de consecuencias. La proyeccin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas en el Estatuto requiere, previamente, la adopcin de un modelo terico que contemple la dismil naturaleza de la accin societal o institucional17. Es el punto de arranque para elaborar posteriormente un concepto diverso del tipo penal, una nocin de antijuricidad adecuada a este sistema y especialmente la adopcin de una categora indita responsabilidad social que sustituya a la tradicional culpabilidad. Tambin de la misma plataforma se derivan las particularidades de las reglas de autora y participacin, tentativa y concurso de delito como las notas especiales en materia de penas y medidas de seguridad, sobre todo en lo que concierne a la genuina finalidad de las llamadas consecuencias jurdicas. V. Componentes esenciales del modelo propuesto Hemos anticipado que el sistema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas se debe compaginar con el homolgo de la responsabilidad penal individual. Lo que denominamos sistema de la doble imputacin reside, esencialmente cuando se produce un hecho delictivo protagonizado por la persona jurdica en reconocer la coexistencia de dos vias de imputacin; de una parte, la que se dirige al ente, como unidad independiente y, de la otra, la atribucin tradicional a las personas fsicas que integran la persona jurdica. Hecho este enunciado retomemos el punto de partida: la accin institucional. Es obvio que el ser humano acta tanto en la ejecucin como en la elaboracin de la decisin institucional, pero sta se halla determinada por otras unidades reales: en primera lnea, la que se genera en el mbito normativo; en segundo lugar, la que nace de la propia organizacin y, en tercer trmino, la que se identifica con el inters econmico, que gobierna las anteriores.
El modelo terico, in extenso en Responsabilidad penal de las personas jurdicas (ensayo de un nuevo modelo terico) Ed. Depalma. Bs. As., de prxima publicacin. Aqu explicamos las razones dogmticas y poltico-criminales de la aplicacin del modelo a los delitos econmicos y contra el medio ambiente.
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En el marco de la regulacin normativa se debe aprehender la competencia de los rganos, las relaciones entre accionistas y directivos, las mayoras necesarias para obligar a la entidad y otras variables, tanto respecto de las funciones en el marco interno (administracin y formacin de la voluntad social), como las que se vinculan con la esfera externa (representacin). El resultado de la operatividad de estos mecanismos es lo que denominamos producto normativo, que se convierte en el eje de la imputacin jurdica y que, adems, es eplogo del proceso ocurrido en la esfera organizacional en torno del inters econmico. Nadie discute que las sociedades annimas y las corporations pertenecen a la categora de las organizaciones; responden a caractersticas comunes que la sociologa actual analiza como componentes de un subsistema: colectividad humana de cierta magnitud, un conjunto de fines racionales, un sistema de comunicacin institucionalizado, relaciones de poder, un nivel de conflicto interno. Nosotros recogemos estos enunciados pero ubicamos como variables independientes la regulacin normativa y el inters econmico, lo cual no significa desconocer la interaccin entre las distintas variables y las caractersticas exhibidas por cada una de ellas; precisamente, como resultado de esta interactuacin, se genera lo que denominamos segundo cdigo, es decir, el conjunto de reglas reales que gobiernan la decisin institucional y en cuya elaboracin gravitan predominantemente los llamados fines reales, muchas veces en disonancia con las normas que prescriben los fines estatutarios, examinados en la unidad real normativa. El inters econmico es sinnimo de ganancia o beneficio; est indisolublemente unido al proceso de acumulacin, sujeto a sus leyes. No puede escapar de la conocida ley del valor o de la que rige la circulacin (dinero-mercanca-dinero). La ganancia como condicin insustituible del proceso de acumulacin capitalista, se conforma como una objetividad, un producto buscado por las apetencias de los individuos pero, al mismo tiempo, independiente de su dominio; los desplazamientos geogrficos, las uniones, agrupamientos y distintos tipos de relaciones entre las empresas estn condicionados por su presencia. Pero la objetividad es ininteligible sin el fenmeno de la alienacin; la afirmacin de que en las empresas el inters econmico se desprende progresivamente del control de los fundadores y directivos aparece como una formulacin trunca si no entendemos que, amen del distanciamiento entre fuerza de trabajo y el producto (primera nocin de alienacin de Carlos Marx), existe una segunda relacin con notas propias que nos permite hablar de alienacin paralela. Esta alienacin paralela es la que refleja el nexo entre titulares originarios y ganancia y, entre sta y los directivos; se ajusta ms a las notas de la doctrina contempornea que pone el acento en la vinculacin entre el aspecto objetivo fundamental
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(fetichizacin=objetividad) y el subjetivo (conciencia de la faz aparente de la estructura o falsa conciencia). La importancia del papel que juega la alienacin paralela reside en que se inserta en el mecanismo multvoco de la organizacin, acta en cada una de las variables, atraviesa el entramado, vertical y horizontalmente y se catapulta sobre la decisin final. La resolucin que en la persona jurdica aparece formalmente tomada a travs del funcionamiento estatutario es, en verdad, eyeccin del segundo cdigo, que dicta la voluntad social de la organizacin. Reconocida la naturaleza especfica de la accin institucional, surge de inmediato el interrogante de cmo trasladarla al plano de la imputacin, cmo definirla categorialmente. En la construccin de cualquier sistema normativo se requiere que los mandatos y prohibiciones de las normas estn dirigidos a las acciones, no a hechos de la naturaleza o procesos causales ciegos (Welzel); en nuestro caso, es obvio que estos mandatos y prohibiciones se instituyen para los comportamientos de las personas jurdicas. Al igual de lo que ocurre en el derecho penal convencional, las acciones desaprobadas socialmente pueden estar enderezadas a producir una situacin o un proceso (resultado): el producto o decisin institucional apunta a un logro a travs de un hacer. Es el paralelo de los delitos dolosos de comisin, que en el mbito de las personas jurdicas, podramos identificar como comisin por voluntad social dolosa, aunque, obviamente, no se trata del mismo dolo de la accin humana. Pero es posible que la accin institucional sea negligente, indiferente ante ciertas exigencias del ordenamiento traducidas en especiales reglas de cuidado; aqu, el cuadro se asemeja a los llamados delitos culposos, y la imputacin naturalmente debe atender al caracter comisivo culposo del comportamiento. En una dimensin no menos importante, el ordenamiento jurdico manda la ejecucin de acciones destinadas a mantener un estado deseado socialmente (proteccin del bien jurdico) y conmina con una pena la omisin de dichas acciones (Welzel); son los denominados delitos de omisin. Respetando la relacin del mandato o prohibicin, con especial consideracin de la naturaleza de la accin institucional, las tres categoras pueden ser trasladadas al nuevo esquema, aunque, como se extrae a ojos vista, el contenido de la voluntad social dolosa y de la accin societal negligente varan respecto de los conceptos tradicionales. Con lo dicho ya estamos anticipando que la accin institucional es posible subsumirla bajo un tipo penal, diferente en algunos aspectos del modelo terico clsico pero con ciertas caractersticas similares. En primer lugar, es perfectamente viable la composicin de un tipo de comisin con voluntad social dolosa que escinda lo que habitualmente se conoce como tipo objetivo (descripcin de la conducta) y tipo subjetivo
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(voluntad social). Lo que debe quedar en claro es que dentro de este segundo circuito (tipo subjetivo) resulta inadmisible la presencia de los elementos subjetivos del injusto porque, como es sabido estos ingredientes son consustanciales con la persona fsica. Del mismo modo, se puede recoger la caracterizacin de un tipo de comisin con accin institucional negligente donde, obviamente, la violacin de las reglas de cuidado es producto de la actitud de la persona jurdica, a travs de sus rganos y no de las reacciones individuales de los miembros que la componen. Es dable asimismo trasladar al sistema ad hoc el tipo de omisin y su clsica divisin entre propios e impropios; las decisiones de las personas jurdicas pueden ser muchas veces contemplativas o, dicho de otro modo, no exhibir la programacin de un proceso ni desencadenar actividades. En este sentido, la actitud contemplativa es un denominador comn, tanto de los casos en que no se realiza la accin ordenada, como de aquellos en que no se impide la produccin del resultado pero, en tanto que la accin mandada requiere necesariamente una tipificacin particularizada, el mandato de evitar un resultado no tiene modelo propio, se halla contenido en el tipo comisivo. Aunque se trate de un esquema ad hoc, el concepto de antijuricidad tiene ciudadana genuna porque resulta inconcebible plantear la responsabilidad penal de la persona jurdica sin un ordenamiento jurdico con el cual confrontarla; la esencia del juicio de valor acerca de la contradiccin entre ordenamiento y la accin institucional no se modifica por la naturaleza dismil de esta ltima; no desaparece la vigencia de la norma general que prohibe acciones y que puede ser desconocida por la accin societal (antinormatividad) ni tampoco la relacin entre impacto de la norma y sujeto receptor (sujeto pasivo); en este aspecto no hay obstculo alguno en mantener inclume la diferencia conceptual entre antinormatividad y antijuricidad. Esta categora entra en juego juicio de desvalor si la realizacin del tipo con voluntad social dolosa, con accin institucional culposa o incumplimiento del mandato, carece de una autorizacin, puesto que al igual que en el derecho penal convencional la antinormatividad solo deviene en antijuricidad cuando, amn de la valoracin de la norma, est ausente el permiso (justificacin) del ordenamiento. De aqu que nos parezca legtimo conservar el uso del concepto de injusto (institucional) con significacin diversa del de antijuricidad; el injusto institucional es la accin societal antijurdica concreta (la concertacin en el monopolio o la decisin de contaminar) en tanto la antijuricidad siempre es una relacin, el predicado del que habla Welzel. La formulacin de la antijuricidad no genera grandes cambios en el modelo; es en la problemtica de las causas de justificacin donde aparecen los cambios significativos. En primer lugar, porque slo son viables el estado
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de necesidad y la legtima defensa, esta ltima en contadas excepciones y, en segundo trmino porque, a semejanza de lo que ocurre en el mbito del tipo subjetivo, aqu tambin se eliminan los ingredientes subjetivos de la justificante. Como consecuencia de la naturaleza de la accin institucional, su ubicacin dentro de un diferente diseo de tipo y el recorte de la antijuricidad, la categora tradicional de culpabilidad pierde sentido en el nuevo sistema; se trata ahora de proponer la creacin de un nuevo estrato en el esquema que, recogiendo las caractersticas propias de la accin institucional, defina la responsabilidad de la persona jurdica por la realizacin del injusto institucional. Al nuevo estrato lo denominamos responsabilidad social, que apunta a la valoracin del acto de apartamiento o desvo de las exigencias establecidas por el ordenamiento jurdico; no es el reproche por la deficiente formacin de la voluntad social de la persona jurdica la remanida formula de la motivacin de conducta sino la valoracin del hecho concreto de desconocer lo exigible. La responsabilidad social es una categora compleja y sus componentes o elementos: la atribuibilidad y exigibilidad, registran tanto situaciones de hecho como ingredientes de valoracin. La atribuibilidad est estructurada sobre la necesidad de determinar, realizada ya la accin institucional tpica o antijurdica, si la persona jurdica est en condiciones de responder a las resultas del acto (expresin de Maurach); es una purificacin de la imputacin que permite, posteriormente, construir la exigibilidad. La exigibilidad acta como un principio circunscripto a un comportamiento determinado, a una conducta circuitada que, por razones de nomenclatura, denominamos desviacin o apartamiento. Esta desviacin (soporte de hecho, objeto de valoracin) es la accin institucional que, no obstante los requerimientos de los mandatos normativos, emprende otro camino; por eso el principio se formula como exigibilidad de otra conducta en sentido afirmativo y no a la inversa, slo como recurso de salvataje o dispensa que, estando presente, excluye la responsabilidad social. Una nota importante de esta nueva categora de responsabilidad social es que, a diferencia de la culpabilidad, prescinde de lo que comunmente se denomina conciencia de la antijuricidad. El conocimiento presunto de las normas es una regla de oro en materia de responsabilidad penal de las personas jurdicas; por su propia estructura y organizacin estatutos, normas internas, etc., la corporacin o la sociedad annima estn obligadas a contar con toda la informacin tcnica y jurdica que requiere su funcionamiento; este dato, que designamos como informacin construda forma parte de su esen 99
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cialidad, est incorporado a su sobrevivencia como persona jurdica. Por eso el arsenal de su saber o su saber acumulado sobre las disposiciones regulatorias que la afectan, es un ingrediente propio de la actuacin del ente y no un elemento vinculado con la aptitud o capacidad para conocer el ordenamiento. La aptitud ya est definida antes del acto de desviacin, lo cual no significa naturalmente que los mayores o menores esfuerzos del directorio por resolver las dudas que se suscitan en el momento de la decisin puedan ser tomadas en cuenta en el instante de evaluar la responsabilidad social. Eliminado el smil de lo que se denomina error de prohibicin, la exigibilidad admite, sin embargo, la existencia de factores que puedan actuar como eximentes de la responsabilidad social o como atenuantes en otros casos. Estos factores, impedientes u obstaculizantes, concurren al juicio de responsabilidad social, en el momento en que el juez debe tomar una decisin tanto, para aplicar la pena o la medida de seguridad, cuanto que para optar por la exencin18. Tambin en este sistema se recurre a las penas y medidas de seguridad; son el brazo prolongado de la coercin estatal pero aqu, los fines y la justificacin problema abordado desde siempre por la doctrina se apartan del marco tradicional. Siguiendo la lnea directriz de Ferrajoli19 parece evidente que en la rbita de actuacin de las personas jurdicas los fines y justificacin de la pena estn fuera del mbito intrnsecamente penal; abrevan en un esquema axiolgico con contornos propios, elaborado a partir de las disfunciones que el comportamiento desviado provoca en la estructura econmica y en el mbito poltico-social; con otra frmula, en la formacin econmico-social. Pero la ecuacin no queda resuelta con solo acudir a la externidad del derecho penal; es preciso considerar, adems, que la persona jurdica como bien lo hemos repetido tantas veces, es un protagonista cualitativamente diferente del hombre de carne y hueso, eje alrededor del cual se han estructurado las conocidas doctrinas de la pena. El papel de la persona jurdica en el tejido social recordemos el carcter mediador de las sociedades annimas y corporaciones en las relaciones estructurales y superestructurales no es idntico al del individuo, ni son iguales los efectos de su accin; al igual de lo que ocurre con la accin institucional, el impacto de la pena o de la
En el artculo publicado en la Revista Brasileira de Ciencias Criminais N 18, abril-junio 1997, p. 317 y ss. (La categora Responsabilidad social en la responsabilidad penal de las personas jurdicas) analizamos los factores impedientes u obstaculizantes in extenso. 19 Derecho y Razn Traduccin de P. Andrs IBEZ, Alfonso RUIZ MIGUEL, Juan C. BAYN MOHINO, Juan TERRADILLOS BASOCO, Roco CANTARERO BANDRS. Ed. Trota. Madrid. 1995, p. 252 y ss. Julio MAIER, en otros trminos, parece acordar con esta opinin cuando seala que el debate sobre la funcin y los fines de la pena, tanto desde el punto de vista sociolgico emprico, cuanto desde el punto de vista filosfico- jurdico, es el que preside el discurso jurdico cientfico que expone y pretende dar solucin al problema. Derecho Procesal Penal Argentino. 1 b. Ed. Hammurabi. Bs. As. 1989. P. 533.
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medida de seguridad, est condicionado por la conveniencia o el beneficio, por la rentabilidad y no por el alma de los directivos. La relacin decisiva, la que nos interesa, es la que se produce entre el contexto macrosocial lase formacin econmico-social y la accin institucional y no la que vincula la conducta de los particulares con la formacin econmico-social. De esta abismal diferencia debe partir cualquier reflexin sobre la posibilidad de trasladar la aplicacin de los principios claves de la doctrina penal tradicional a nuestro diseo. En el sistema ad hoc tanto la pena como la medida de seguridad son tcnicas institucionales aplicadas por el Estado para instrumentar la violencia programada ante el acto socialmente desviado de la persona jurdica; desaparece naturalmente la tradicional categora de peligrosidad utilizada para diferenciar la medida de seguridad de la pena; la lista de sanciones responde a un criterio unitario originado, ms en la necesidad de corregir la disfuncionalidad y la reparacin del dao, que en los efectos clsicos de la prevencin. Sin que signifique un nmero cerrado, aparecen como las ms aptas en cuanto a las penas la cancelacin de la personalidad jurdica, la multa, la suspensin total o parcial de actividades, la prdida de beneficios estatales, la publicidad de la sentencia, las prestaciones obligatorias y la confiscacin. Respecto de las medidas de seguridad, es la vigilancia judicial, sin duda la ms importante, aunque puede jugar un rol no menos trascendente la auditora peridica o la presentacin de estados contables; todas deben operar con una duracin limitada y slo en casos excepcionales, el tribunal podr prorrogar por otro perodo la vigencia de la medida. Aunque metodolgicamente debimos tratarlas antes, la autora y participacin, el concurso de delitos y la tentativa tienen notas propias en el sistema; por razones de espacio prescindimos de tratar in extenso estas categoras; slo nos detendremos en algunas cuestiones bsicas de la autora y participacin. En la mayora de las acciones de grave dao social se produce, como habr advertido el lector, la concurrencia de comportamientos manipulados por el Estado (en el Estatuto, funcionarios y gobernantes) y por las corporaciones; en el esquema del Estatuto la responsabilidad de estas acciones son las que quedan reservadas para los dirigentes estatales (autores) y para sus colaboradores (partcipes) y un nmero importante de empleados de menor categora. Las matanzas en Kosovo20 demuestran que la realidad est muy disEl balance de 78 das de bombardeo, en grandes nmeros, segn la OTAN producidos por 1000 aviones utilizados, 36000 operaciones areas y 1400 ataques contra objetivos estratgicos, habla por s mismo; el inventario de los daos, ms aterrador an: 2000 civiles muertos, 6000 heridos; 5000 militares muertos y otros tantos heridos; 100 hospitales afectados; 34 puentes y viaductos destruidos; 25 plantas de radio y televisin; 8 aeropuertos.
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tante de la letra de la formulacin; las corporaciones juegan generalmente el rol de cmplices necesarios: son las que proveen el armamento y los productos txicos, convienen con anticipacin los aportes a realizar, la magnitud del aporte, beneficios, etc. Es cierto que estos datos se guardan celosamente y que nos obliga a partir de la objetividad de los hechos, de la coincidencia temporal y de los efectos provocados. Pero de este conjunto de elementos se desprende que la corporacin (persona jurdica), cuando menos, constituye un acompaante indispensable de la ejecucin aunque sea, en definitiva, el Estado el que guarde para s el dominio de las circunstancias de hecho21. En el esquema ad hoc las reglas de la autora y la participacin son similares a las que utiliza el derecho tradicional; tambin en el mbito del comportamiento de las personas jurdicas existen protagonistas principales y secundarios que, en el escenario de la prctica social, desempean roles ntidamente diversos, campos claramente delimitados. La conocida frmula del dominio del hecho, como eje conceptual de la autora, tambin sirve en este caso para definir el concepto de autor ; gobernar los acontecimientos, manejar los hilos, las riendas o tener en sus manos el desarrollo causal a travs de la voluntad social dolosa que planifica los medios y traza los objetivos son, todas, frmulas que tienen el mismo sentido. Ahora bien cmo se articulan estos dos sistemas diferentes donde, como vimos, la accin institucional es cualitativamente diversa de la accin humana (derecho penal tradicional)? La respuesta no es una contradiccin metodolgica. Entre las personas fsicas, sometidas a las reglas comunes de la participacin, y las persona jurdicas que realizan la ejecucin de la accin, obviamente, a travs de las personas fsicas la comunicacin se elabora a travs del referente humano; es en este marco donde se produce la confluencia de las reglas de la participacin individual y las que gobiernan a las personas jurdicas cuando actan en forma paralela o en un plano de subordinacin. Es aqu donde aflora lo que denominamos punto de convergencia pues, si bien los dos ordenes no se confunden, se produce el nexo en tramos concretos, verbigracia, cuando concurren la autora de una persona jurdica y la de una persona fsica (coautora) o cuando una persona jurdica acuerda instigar a una persona fsica y sta acoge la induccin o, si el particular estimula la realizacin de una accin institucional con voluntad social dolosa o, simplemente, colabora con ella. En episodios, como los ejemplificados, la necesidad del sistema de doble imputacin parece incontrovertible: las acciones dirigidas por la OTAN y por los gobiernos que la integran pertenecen al campo de la responsabilidad individual de los dirigentes (genocidio, crmenes de lesa humanidad, crmenes
Decimos que conserva el dominio del hecho por la informacin que se difunde pblicamente. La soterraneidad de las relaciones escapa a nuestra posibilidad de investigacin.
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de guerra); la fabricacin y comercializacin de los armamentos se conecta causalmente con las decisiones institucionales de las corporaciones encargadas de la fabricacin y comercializacin; aqu, la voluntad social dolosa no apunta, como objetivo, a la destruccin de un grupo poblacional o la matanza de nios sino a la produccin del material necesario para que se pueda cumplir el objetivo principal; la voluntad social dolosa de esas corporaciones admite o acepta las consecuencias necesarias pero la finalidad esencial est orientada a la fabricacin de las armas. De aqu que a la hora de juzgar los hechos, en el plano de comportamiento individual los gobernantes y los directivos de la OTAN son responsables por cada uno de los crmenes cometidos en tanto que las personas jurdicas (corporaciones) son responsables por los actos lesivos a la formacin econmica social de la regin y al medio ambiente; es obvio que este cuadro se nutre tambin de la responsabilidad individual de los directivos de las empresas, que deben comparecer por su conducta personal, tanto en su conexin con los delitos del art. 5 del Estatuto cuanto con los que comete la persona jurdica con su intervencin. La doble imputacin trasladada al Estatuto El sistema de la doble imputacin puede ser incorporado al Estatuto, sin violentar su diseo22. Una de las opciones consiste en insertar una parte especfica el Estatuto contiene doce- para las personas jurdicas, donde se contemple cada uno de los enunciados troncales del sistema: definicin de la accin institucional y sus modalidades (voluntad social dolosa, actitud negligente, contemplativa), causas de justificacin, responsabilidad social, etctera. La otra aconseja incorporar cada uno de los enunciados troncales en artculos ubicados dentro de cada Parte del Estatuto, con arreglo al tema tratado (vgr. voluntad social dolosa en la Parte III; De los principios generales del Derecho Penal , o penas y medidas de seguridad en la Parte VII: De las penas). Aunque el primer camino parece el ms atractivo, la eleccin no debe ser un punto de conflicto que interfiera en la adopcin del esquema; ms an, la heterogeneidad del diseo, la acumulacin de cuestiones diversas en un solo corpus juris como lo hace el Estatuto nos inclina, en esta emergencia, por acoger la segunda opcin. No se nos oculta que nuestra propuesta deber recorrer un camino pleno de obstculos; en primer lugar, la renuencia de muchos Estados a ratificar la aprobacin del Estatuto; en segundo trmino, los plazos excesivamente amplios para promover las enmiendas (siete aos); en tercer, orden la vigorosa oposicin, dentro de la legislacin, y en el mbito terico a reconocer
Va de suyo que, no abordaremos aqu enmiendas bsicas, que requiere el Estatuto; nuestras observaciones del inicio estn dirigidas a demostrar su escasa idoneidad para los objetivos que proclama el Prembulo.
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la recepcin del sistema de responsabilidad penal de las personas jurdicas dentro del marco de la doble imputacin. A ello se suma, sin duda, el vallado de los grandes intereses econmicos que han contribuido al desconocimiento de los derechos humanos. No obstante estos escollos, nuestra pretensin tiene un sesgo optimista: el Estatuto de Roma, con todas sus insuficiencias e imperfecciones, significa la creacin de un nuevo escenario jurdico internacional donde los actores, hasta hoy, son los gobernantes e, indirectamente, los estados; la inclusin de las personas jurdicas no parece una meta inalcanzable si las organizaciones sociales y polticas entienden que el protagonismo de las corporaciones, en los crmenes contra la humanidad, es tan relevante como el que asigna el art. 25 a las personas naturales. He aqu el dilema: de esta comprensin, transformada en accin, depende el desafo.
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EL ESTATUTO DE ROMA Y LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS David Baign Profesor Consulto Titular.

Universidad de Buenos Aires

EL ESTATUTO DE ROMA Y LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS

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