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COMENTRIOS LEI 12.

694/2012 (JULGAMENTO COLEGIADO EM PRIMEIRO GRAU DE CRIMES PRATICADOS POR ORGANIZAES CRIMINOSAS)
Mrcio Andr Lopes Cavalcante* Foi publicada no dia 25/07/2012 mais uma importante novidade legislativa. Trata-se da Lei n. 12.694/2012 que, em linhas gerais, busca conferir mecanismos de segurana aos magistrados que atuam processos criminais. A Lei fruto de anteprojeto de lei sugerido ao Congresso Nacional pela Associao dos Juzes Federais do Brasil (AJUFE) com o intuito de garantir maior segurana aos magistrados, especialmente queles que atuam em processos envolvendo organizaes criminosas. No processo de elaborao do anteprojeto original, destaca-se a participao dos excelentes juzes federais Sergio Fernando Moro e Marcello Granado. Infelizmente, durante sua tramitao no Parlamento, o projeto sofreu algumas alteraes que desnaturaram vrios pontos relevantes da proposta. De maneira especfica, a Lei 12.694/2012 trata sobre os seguintes temas: I Prev a possibilidade de julgamento colegiado em primeiro grau para os crimes praticados por organizaes criminosas; II Define organizao criminosa no direito brasileiro; III Dispe sobre a alienao antecipada de bens que tiverem sido objeto de medidas assecuratrias para fins de processo penal; IV Institui a possibilidade de confisco de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes no forem encontrados ou quando se localizarem no exterior; V Autoriza a adoo de medidas de segurana para os prdios do Poder Judicirio; VI Autoriza que os veculos utilizados por membros do Judicirio e do MP que atuem em processos criminais possam, temporariamente, ter placas especiais, de forma a impedir a identificao de seus usurios; VII Assegura porte de arma de fogo para uso dos servidores do Poder Judicirio e do MP que exeram funes de segurana; VIII Prev a proteo pessoal ao magistrado, ao membro do MP e aos seus familiares a ser prestado pela polcia em caso de situaes de risco decorrentes do exerccio da funo. Vamos tecer algumas consideraes sobre cada um dessas oito relevantes alteraes.

I JULGAMENTO COLEGIADO EM PRIMEIRO GRAU Julgamento colegiado em primeiro grau de instruo PONTO IMPORTANTE: A Lei n. 12.694/2012 estabelece que: - em processos ou procedimentos - relativos a crimes praticados por organizaes criminosas - o juiz da causa poder instaurar um colegiado de 3 juzes (ele e mais outros 2) - para a prtica de qualquer ato desse processo.

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Natureza do processo ou procedimento em que o colegiado pode ser instaurado O colegiado de juzes poder ser instaurado em qualquer tipo de processo ou procedimento relacionado com crimes praticados por organizaes criminosas, seja antes, durante, ou mesmo depois da ao penal. Em outras palavras, o colegiado pode ser instaurado antes de proposta a denncia, durante a ao penal ou mesmo na fase de execuo. Exemplo de instaurao antes da ao penal: colegiado para que seja decidido um pedido de interceptao telefnica requerido no bojo do inqurito policial. Exemplo de instaurao durante a ao penal: colegiado para a prolao da sentena. Exemplo de instaurao aps a ao penal: colegiado para decidir quanto regresso de regime prisional. O colegiado pode ser instaurado para atuar no processo principal (ao penal) ou em processo incidente (ex: decidir incidente de falsidade).

Justia Federal ou Justia Estadual O julgamento colegiado poder ser adotado tanto nos processos de competncia da Justia Federal como da Justia Estadual. O nico requisito exigido que o processo ou procedimento tenha por objeto crimes praticados por organizaes criminosas.

O julgamento colegiado de que trata esta Lei poder ser adotado no Tribunal do Jri? Sim, com exceo do veredicto dos jurados. Assim, a deciso sobre a matria de fato e se o acusado deve ser absolvido no julgamento em Plenrio, dever ser sempre tomada pelos jurados, por fora constitucional (art. 5, XXXVIII, c). No entanto, o colegiado de juzes de que trata esta lei poder atuar em todas as demais fases do Jri: no inqurito, na fase de formao da culpa (1 fase do Jri) e at mesmo no julgamento em Plenrio, elaborando, por exemplo, a sentena na qual ser realizada a dosimetria da pena. Ressalte-se que esse foi o entendimento do STF ao julgar a ADI 4414/AL, rel. Min. Luiz Fux, 30 e 31.5.2012, proposta contra a Lei Estadual n. 6.806/2007, de Alagoas.

Quais os atos processuais que o colegiado de juzes poder praticar? O colegiado poder praticar quaisquer atos nos processos ou procedimentos em que atuar. Vale ressaltar, no entanto, que a deciso que instaurar o colegiado de juzes deve mencionar os atos para os quais ele tem competncia. A Lei enumera alguns exemplos de atos que podero ser realizados: I - decretao de priso ou de medidas assecuratrias; II - concesso de liberdade provisria ou revogao de priso; III - sentena; IV - progresso ou regresso de regime de cumprimento de pena; V - concesso de liberdade condicional; VI - transferncia de preso para estabelecimento prisional de segurana mxima; e VII - incluso do preso no regime disciplinar diferenciado.

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PONTO IMPORTANTE: O colegiado poder ser convocado para praticar atos instrutrios ou somente atos decisrios? Entendo que o colegiado poder praticar tanto atos instrutrios como decisrios. A ementa fornece indcios dessa possibilidade ao afirmar que a Lei dispe sobre o processo e o julgamento colegiado, sinalizando que no apenas o julgamento, mas tambm os demais atos do processo podem ser realizados de forma colegiada. Em reforo a essa concluso, o art. 1 enftico ao afirmar que o juiz poder decidir pela formao de colegiado para a prtica de qualquer ato processual (...) Acrescente-se a isso o fato de que a grande maioria das ameaas contra os magistrados ocorre durante a instruo do processo e no apenas no momento da prolao da sentena ou de outras decises. Dependendo do nvel de ameaa e da periculosidade real da organizao criminosa, o mais recomendado que toda a conduo do processo (todos os atos instrutrios e decises) seja realizada pelo colegiado.

Quem instaura O colegiado instaurado pelo juiz natural da causa, em deciso fundamentada.

Fundamento para a instaurao A instaurao do julgamento colegiado ocorre quando o juiz natural da causa entender que a prtica de atos naquele processo ou procedimento poder gerar risco sua integridade fsica. Como j dito, exige-se que a deciso de instaurao seja obrigatoriamente fundamentada, devendo o magistrado indicar os motivos e as circunstncias que acarretam risco sua integridade fsica. PONTO POLMICO: Apesar da Lei exigir que a deciso de instaurao seja fundamentada, no se pode impor ao magistrado que apresente fatos cabais ou efetivas provas de que h risco sua integridade fsica, considerando que ainda no se est julgando os agentes envolvidos na suposta organizao criminosa. Ex: se o processo refere-se a um grupo de extermnio acusado da prtica de vrios homicdios, inclusive de autoridades, ainda que no tenha havido uma ameaa real integridade fsica do magistrado, este, diante das circunstncias que envolvem tais investigados/acusados, poder concluir que h risco pessoal na conduo singular do processo e, ento, decidir pela instaurao do colegiado. Seria irrazovel exigir que o juiz primeiro recebesse ameaas para que s ento decidisse pela instaurao do colegiado, at mesmo porque, dependendo do grau de periculosidade do grupo criminoso, os ataques integridade do julgador poderiam ser perpetrados mesmo sem uma ameaa prvia. No se pode perder de vista, portanto, o carter de precauo da lei (que possui um sentido mais amplo que a mera preveno), abarcando tambm riscos ainda no totalmente conhecidos e provados. PONTO IMPORTANTE: Outra questo relevante que o juiz, na deciso que instaura o colegiado, deve ter cautela quanto s expresses empregadas, no podendo cometer excesso de linguagem contra os investigados/acusados, sob pena de tornar-se suspeito para julgar a causa (ex: quando o juiz afirma que est instaurando o colegiado porque o processo trata de um grupo criminoso perverso, de alta periculosidade, que j fez vrias vtimas. Nessa hiptese, o juiz j teria prejulgado os envolvidos e no seria mais isento para conduzir a causa). Deve, assim, o magistrado evitar a chamada eloquncia acusatria, terminologia utilizada pelo exMinistro do STF Seplveda Pertence para criticar o excesso verbal do julgador na sentena de pronncia do Jri. Apesar da lei falar apenas em risco integridade fsica do juiz ( 1 do art. 1), parece razovel (e at bvio) entender que o colegiado poder ser instaurado tambm quando as circunstncias indicarem risco integridade fsica dos familiares do magistrado. www.dizerodireito.com.br 3

Vale ressaltar, ainda, que a instaurao facultativa para o juiz natural da causa, ou seja, mesmo havendo risco sua integridade fsica ele pode optar por no decidir instaurar o julgamento colegiado, conduzindo o processo de forma singular.

Previso do julgamento colegiado e processos anteriores vigncia desta Lei A Lei n. 12.694/2012 entrar em vigor no dia 23/09/2012. possvel a formao do colegiado para julgar um processo que j tinha sido instaurado mesmo antes da vigncia da Lei n. 12.694/2012? SIM. As normas da Lei n. 12.694/2012 que disciplinam o julgamento colegiado so regras de direito processual, de modo que possuem eficcia imediata. Logo, o colegiado poder ser instaurado para o desempenho de qualquer ato processual que ainda no tenha sido praticado no processo, mesmo que este tenha se iniciado antes da vigncia da Lei.

Composio: O colegiado formado por 3 (trs) magistrados: o juiz natural do processo; e mais 2 (dois) outros juzes escolhidos por sorteio eletrnico dentre aqueles de competncia criminal em exerccio no primeiro grau de jurisdio. Os juzes criminais que podero ser escolhidos nesse sorteio eletrnico so apenas os que estiverem lotados na mesma comarca (Justia Estadual) ou seo judiciria (Justia Federal) que o juiz do processo? NO. Se isso fosse exigido, a lei estaria inviabilizada, considerando que existem inmeras comarcas no interior do Brasil nas quais no h trs juzes atuando. Justamente por essa razo, a Lei previu que, se o colegiado for formado por juzes domiciliados em cidades diversas, a reunio entre eles para tomar alguma deciso poder ser feita pela via eletrnica ( 5 do art. 1). Repare que a Lei no exigiu que a reunio do colegiado fosse feita por videoconferncia, mencionando apenas a expresso via eletrnica. Desse modo, as discusses e deliberaes do colegiado podero ser tomadas por variadas formas eletrnicas, que vo desde o uso dos sistemas de processos virtuais at uma simples troca de e-mails, devendo, em todos os casos, ser assegurada que a manifestao dos juzes autntica, o que pode ser feito com o uso de certificao digital. Vale ressaltar que os tribunais, no mbito de suas competncias, devero expedir normas regulamentando a composio do colegiado e os procedimentos a serem adotados para o seu funcionamento ( 7 do art. 1).

Comunicao Corregedoria A Lei determina que o juiz que instaurou o colegiado dever dar conhecimento de sua deciso ao rgo correicional. Qual a finalidade dessa comunicao Corregedoria? A Lei no menciona, no entanto, deduz-se que essa comunicao feita para atender aos seguintes objetivos: Registro para fins estatsticos e elaborao de polticas pblicas para a segurana dos magistrados; Controle correicional de eventual utilizao manifestamente abusiva desse mecanismo por parte dos juzes. www.dizerodireito.com.br 4

A Corregedoria tem competncia para rever a instaurao do colegiado? Reputo que no. Em meu sentir, a deciso do magistrado que instaura o julgamento colegiado possui natureza jurisdicional, sendo tomada com base em seu livre convencimento motivado, somente podendo ser impugnada mediante habeas corpus em caso de deciso manifestamente ilegal. Desse modo, entendo que vedado Corregedoria imiscuir-se no mrito da deciso tomada. possvel, no entanto, como j dito, que o rgo correicional analise eventual e patente utilizao reiterada dessa medida por parte do magistrado, tendo em vista que nenhum direito pode ser utilizado de forma abusiva.

Recurso contra a deciso do juiz que instaura o colegiado No h previso de recurso na lei (deciso irrecorrvel). Como j dito acima, caso a deciso de instaurao seja flagrantemente ilegal ou teratolgica, poder ser impugnada por meio de habeas corpus.

Competncia do colegiado A Lei afirma que a competncia do colegiado limita-se ao ato para o qual foi convocado ( 3 do art. 1). Ex: o juiz do Processo n. XXX/2012 decide instaurar um colegiado de magistrados para decidir sobre os pedidos da autoridade policial para busca e apreenso e priso temporria dos membros de uma organizao criminosa que estaria praticando diversos delitos. Esse colegiado no ter competncia para sentenciar a ao penal que for proposta, salvo se a deciso de instaurao do colegiado tambm mencionar expressamente a prtica desse ato. Desse modo, na deciso do magistrado que determinar a instaurao dever ser mencionado expressamente o(s) ato(s) para o(s) qual(is) o colegiado foi convocado. Importante esclarecer que a lei no determina que o colegiado seja instaurado para a prtica de apenas um ato processual. Assim, possvel que o colegiado seja convocado para a prtica de uma srie de atos referentes a um nico processo. o caso, por exemplo, da deciso do juiz da causa que instaura o colegiado para a instruo e julgamento do Processo n. YYY/2012. Conforme j sustentado, dependendo do nvel de ameaa e da periculosidade real da organizao criminosa, o mais recomendado que toda a conduo do processo seja realizada pelo colegiado, devendo, no entanto, o ato de convocao ser expresso nesse sentido.

Sigilo das reunies envolvendo os juzes do colegiado PONTO POLMICO: A Lei determina, em seu art. 1, 4: 4 As reunies podero ser sigilosas sempre que houver risco de que a publicidade resulte em prejuzo eficcia da deciso judicial. A redao desse 4 no das melhores e deixa margem a algumas dvidas. De que reunies trata esse dispositivo? Imagina-se que sejam as reunies entre os juzes do colegiado para a prtica de algum ato processual.

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Essas reunies so pblicas ou sigilosas? Pela literalidade do dispositivo, a regra a de que as reunies so pblicas. Excepcionalmente, podem ser sigilosas quando houver risco de que a publicidade resulte em prejuzo eficcia da deciso judicial. Essa previso, no entanto, merece algumas crticas. Vejamos: Por fora da CF/88, os atos processuais praticados pelo colegiado devem ser, em regra, pblicos, salvo se o sigilo for necessrio para a defesa da intimidade ou por razes de interesse social (art. 5, LX, CF/88). Assim, as decises judiciais (espcie de ato processual) tomadas pelo colegiado, tambm devem ser, em regra, pblicas. No entanto, as reunies do colegiado para discutir sobre a deliberao de algum ato processual so obviamente sigilosas. Essa concluso decorre do fato de que a prpria Lei determina que as decises do colegiado devero ser publicadas sem qualquer referncia a eventual voto divergente ( 6 do art. 1). Em outras palavras, se dois juzes votarem pela condenao e o terceiro magistrado pela absolvio, a deciso ser publicada sem que seja mencionada essa divergncia, a fim de preservar a segurana dos juzes que contrariaram os interesses do ru. Dessa forma, se as reunies do colegiado realizadas para a tomada de decises forem pblicas, como poderia parecer em uma leitura apressada do 4 do art. 1, haveria uma incompatibilidade com o 6 do mesmo artigo, alm de contrariar os prprios objetivos da Lei, considerando que os membros da organizao criminosa saberiam exatamente qual(is) do(s) juiz(es) votaram pela sua condenao ou contra os seus interesses.

Decises do colegiado Sempre que for necessrio que o colegiado profira alguma deciso ele ir se reunir. Se os juzes forem domiciliados em cidades diferentes, a reunio poder ser feita pela via eletrnica. Conforme j explicado, apesar do texto da lei no mencionar este aspecto, entendo que a reunio do colegiado para discutir a deciso dever ser sigilosa, dela participando apenas os magistrados e, eventualmente, servidores da Justia para auxili-los. Os advogados e os rus no podem estar presentes. O resultado da deciso ser o que for deliberado pela unanimidade dos trs juzes ou, em caso de divergncia, prevalecer a posio dos dois juzes que comungarem do mesmo entendimento. Caso os trs juzes discordem entre si, deve ser buscado, internamente, o consenso ou que pelo menos dois magistrados adiram mesma concluso. Aps chegar deciso, esta dever ser formalizada (escrita), devidamente fundamentada, conforme se exige de toda deciso judicial. As decises do colegiado devero ser sempre assinadas pelos trs juzes, ainda que um deles, durante as discusses internas, tenha discordado do que os outros dois decidiram. A redao do dispositivo legal que trata sobre esse tema a seguinte: Art. 1 (...) 6 As decises do colegiado, devidamente fundamentadas e firmadas, sem exceo, por todos os seus integrantes, sero publicadas sem qualquer referncia a voto divergente de qualquer membro.

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A previso desse julgamento colegiado em primeiro grau, na forma trazida pela Lei n. 12.694/2012, viola alguma norma da Constituio Federal? Para uma primeira corrente, a resposta seria sim. To logo foi publicada, surgiram as primeiras alegaes de que a Lei seria inconstitucional. Pierpaolo Cruz Bottini, em entrevista ao site CONJUR (www.conjur.com.br), ataca, principalmente, dois aspectos do novel diploma: a) O fato da deciso do colegiado no fazer referncia a eventual voto divergente (O ru tem o direito de saber quais os argumentos expostos, seu teor, e os fundamentos das decises, em especial daquela que divergiu dos demais. Em tempos de transmisso ao vivo das sesses do STF, do CNJ, e de aprovao da lei de transparncia, parece um despropsito a criao de decises ocultas, que no so expostas ou juntadas aos autos); b) A violao da Lei garantia da identidade fsica do juiz, j que dois magistrados que integraro o colegiado podero sentenciar sem terem participado de fases anteriores do processo, como a produo de provas, interrogatrios e audincias. Quisesse ser a lei coerente com a identidade fsica, estabeleceria um colegiado que participasse tambm dos atos probatrios, da instruo do processo. O Vice-Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil tambm declarou, segundo reportagem do site Migalhas (www.migalhas.com.br), que haveria aspectos de inconstitucionalidade em tal previso. A despeito dessas respeitveis manifestaes, reputo que no h qualquer inconstitucionalidade na previso do julgamento colegiado em primeiro grau, na forma trazida pela Lei n. 12.694/2012. O fato da deciso colegiada no fazer referncia ao voto divergente no viola a garantia da ampla defesa, o princpio da publicidade ou qualquer outro dispositivo constitucional. A deciso do colegiado dever ser sempre fundamentada, de modo que o investigado/acusado que for prejudicado saber exatamente os argumentos utilizados para chegar quela concluso. Tendo conhecimento disso, poder perfeitamente impugnar a deciso nas instncias superiores, apontando os eventuais erros da sentena. No necessrio que o ru saiba os argumentos de eventual voto vencido para que possa interpor o recurso ou exercer a ampla defesa. No h, portanto, qualquer ofensa ampla defesa. Inexiste tambm violao ao princpio da publicidade, tendo em vista que a deciso do colegiado ser regularmente publicada. Ademais, o interesse social na proteo da independncia do Poder Judicirio e da segurana dos magistrados recomenda o sigilo do voto divergente sendo, neste caso, mnimo o sacrifcio publicidade em prol da segurana dos juzes. No h violao ao princpio do juiz natural, considerando que ele quem convoca o colegiado, dele fazendo parte. Ressalte-se, ainda, que a composio do colegiado feita mediante sorteio eletrnico (critrio impessoal) que envolve apenas os magistrados com competncia criminal, no havendo designaes casusticas dos julgadores. Em verdade, a previso legal refora uma das facetas da garantia do juzo natural, que a da certeza de um julgamento imparcial, o que somente possvel quando o magistrado encontra-se isento de presses esprias. www.dizerodireito.com.br 7

Ressalte-se que a medida, em algum ponto, guarda semelhana com o desaforamento do julgamento do Jri, previso esta que nunca recebeu a pecha de inconstitucional. Por fim, no se pode falar em inconstitucionalidade por ofensa ao princpio da identidade fsica do juiz. Em primeiro lugar, esse princpio no tem exigncia constitucional e somente foi inserido, no processo penal brasileiro, pela Lei n. 11.719/2008. Antes dessa alterao, inexistia esse princpio no processo penal e nem por isso os feitos sentenciados por outro juiz que no o da instruo foram considerados nulos por violao ampla defesa. O juiz da causa, que realizou a instruo, tambm participar do colegiado e poder passar aos demais magistrados suas impresses pessoais sobre a prova testemunhal. Ademais, o princpio da identidade fsica do juiz no absoluto, tendo sido reconhecido pela jurisprudncia que a ele se aplicam as excees previstas no art. 132 do CPC (STJ. HC 219.482-SC, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 27/3/2012). As crticas Lei so fruto do misonesmo e de uma cultura jurdica predominante no direito brasileiro de que toda e qualquer iniciativa que vise a tornar mais eficiente persecuo penal logo etiquetada de inconstitucional, como se a ampla defesa impedisse a implementao de novos instrumentos estatais de combate criminalidade. Na Itlia, o combate ao crime organizado somente foi possvel com a proteo da magistratura, o que ocorreu por meio de uma medida ainda mais drstica: a adoo do instituto do juiz sem rosto em que a deciso publicada sem a identificao de sua autoria, ou seja, no divulgado o nome do juiz que sentenciou o processo. Tambm pode ser encontrado o juez sin rostro nas legislaes da Colmbia (art. 158 do Decreto 2.700, de 30 de novembro de 1991) e do Peru (art. 13 do Decreto-Lei 25.475, de 5 de agosto de 1992). O juiz sem rosto seria inconstitucional no direito brasileiro, mas a figura do julgamento colegiado em primeira instncia, na forma como disciplinada pela Lei n. 12.694/2012, no padece de qualquer vcio. Vale ressaltar que, no direito comparado, segundo informa o juiz Marcus Abreu, o instituto mais prximo do julgamento colegiado, adotado pela Lei n. 12.694/2012, seria a Cour dAssises, prevista em pases como a Frana, Sua e Blgica (http://anamages.org.br/web/artigos/a-lei-12-6942012-nao-cria-a-figurados-juizes-sem-rosto-nem-nada-assemelhado-a-figura-mais-proxima-seria-a-cour-dassises/).

ADI 4414/AL julgada pelo Supremo Tribunal Federal No Estado do Alagoas, por meio da Lei estadual 6.806/2007, foi criada a 17 Vara Criminal da Capital, com competncia exclusiva para processar e julgar delitos praticados por organizaes criminosas dentro do territrio alagoano. Segundo previu a Lei estadual, essa vara possui titularidade coletiva uma vez que composta por cinco Juzes de Direito, ou seja, ao invs da deciso ser tomada por apenas um magistrado, proferida por esse colegiado. O Conselho Federal da OAB vislumbrou a inconstitucionalidade dessa previso e props uma ADI questionando a Lei. O STF considerou constitucional a sistemtica de julgamento colegiado em 1 grau, ressaltando, dentre outros, os seguintes argumentos: constitucional a previso de que, na 17 Vara Criminal da Capital de Alagoas, os processos sejam julgados por um colegiado de 5 juzes. www.dizerodireito.com.br 8

possvel que lei estadual institua rgo jurisdicional colegiado em 1 grau. J existem outros exemplos de rgo jurisdicional colegiado em 1 grau, como o caso do Tribunal do Jri, da Junta Eleitoral e da Turma Recursal. A lei estadual alagoana atuou, de maneira legtima tendo como objetivo preservar a independncia do juiz na persecuo penal de crimes envolvendo organizaes criminosas. Sendo o julgamento conduzido por um colegiado de juzes, torna-se mais difcil a ocorrncia de presses e ameaas sobre os magistrados. Desse modo, a colegialidade funcionaria como reforo independncia dos julgadores. O contedo da deciso tomada no colegiado no pode ser imputado a um nico juiz, e assim torna difusa a responsabilidade de seus membros, reduzindo os riscos. A deciso foi tomada pelo Plenrio da Corte na ADI 4414/AL, rel. Min. Luiz Fux, julgado em 30 e 31.5.2012. Desse modo, imagina-se, com base nesse importante precedente, que o STF no considerar inconstitucional a previso do julgamento colegiado trazido pela Lei n. 12.694/2012.

II DEFINIO DE ORGANIZAO CRIMINOSA NO DIREITO BRASILEIRO Conceito de organizao criminosa A Lei n. 12.694/2012 traz uma definio de organizao criminosa: Art. 2 Para os efeitos desta Lei, considera-se organizao criminosa a associao, de 3 (trs) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prtica de crimes cuja pena mxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de carter transnacional. PONTO IMPORTANTE: Trata-se do primeiro diploma legal interno que traz uma definio de organizao criminosa. CRTICA: De forma completamente desnecessria e infeliz, o art. 2 inicia sua redao afirmando que a definio de organizao criminosa por ele dada para os efeitos desta Lei, sugerindo, portanto, que este conceito no poderia ser aplicado a outros diplomas legais. O problema prtico est na Lei n. 9.034/95. Essa Lei prev meios de prova e procedimentos investigatrios para ilcitos praticados por quadrilhas, organizaes criminosas e associaes criminosas. Ocorre que a Lei n. 9.034/95 no conceituou o que seja organizao criminosa. PONTO POLMICO: O ponto polmico, portanto, o seguinte: a definio de organizao criminosa trazida pelo art. 2 da Lei n. 12.694/2012 pode ser utilizada para a Lei n. 9.034/95? Sim. A Lei n. 12.694/2012 traz legtima definio do que seja organizao criminosa, podendo este conceito ser aplicado para os demais diplomas que versam sobre direito penal e processual penal. Quando o art. 2 utiliza a expresso para os efeitos desta Lei no est querendo afirmar que tal definio somente aplicvel Lei n. 12.694/2012. Trata-se apenas de uma expresso tradicional utilizada pela tcnica legislativa sempre que a lei conceitua algum instituto. Desse modo, a definio do art. 2 da Lei n. 12.694/2012 pode ser aplicada para os fins da Lei n. 9.034/95.

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Caractersticas da organizao criminosa Os autores divergem sobre quais so as caractersticas da organizao criminosa. O maior especialista no Brasil em crime organizado, o Juiz Federal Jos Paulo Baltazar Jnior, afirma que existem caractersticas essenciais (sempre presentes) e outras que seriam acidentais, ou seja, que poderiam ou no estar identificadas, a depender do modelo de organizao criminosa. PONTO IMPORTANTE: Quais so as caractersticas essenciais da organizao criminosa segundo o seu conceito legal? CARACTERSTICAS REFERNCIAS PRESENTES NA REDAO DO ART. 2 DA LEI a) Pluralidade de agentes 3 (trs) ou mais pessoas b) Estabilidade ou permanncia associao / mediante a prtica de crimes c) Organizao estruturalmente ordenada d) Diviso de tarefas caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que informalmente e) Finalidade de lucro ou de outras com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem vantagens no econmicas de qualquer natureza, mediante a prtica de crimes f) Restrito a crimes abstratamente mais crimes cuja pena mxima seja igual ou superior a 4 graves ou de carter transnacional (quatro) anos ou que sejam de carter transnacional PONTO IMPORTANTE: Tradicionalmente, afirma-se que a organizao criminosa possui como uma de suas caractersticas a finalidade lucrativa. A Lei n. 12.694/2012 foi alm e afirmou que a organizao criminosa pode ser caracterizada mesmo que a prtica dos crimes no tenha por finalidade o lucro. Assim, pela definio legal, a organizao criminosa pode ter outras finalidades que no apenas econmicas, como por exemplo, sexuais, segregacionistas, religiosas, polticas, entre outras. PONTO IMPORTANTE: A transnacionalidade uma caracterstica essencial do crime organizado no Brasil? NO. Nem toda organizao criminosa se dedica a crimes transnacionais, sendo esta uma caracterstica acidental. PONTO IMPORTANTE: Qual a diferena entre organizao criminosa e quadrilha?
ORGANIZAO CRIMINOSA QUADRILHA

Prevista no art. 2 da Lei n. 12.694/2012. No constitui um tipo penal (crime), mas sim uma figura penal que revela um modo organizacional para a prtica de delitos. Exige a associao de, no mnimo, 3 pessoas. Exige estabilidade ou permanncia. Exige organizao. Exige diviso de tarefas. Exige que as pessoas tenham o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza. Somente se configura se a associao for para a prtica de crimes cuja pena mxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de carter transnacional.

Prevista no art. 288 do Cdigo Penal. Constitui um tipo penal autnomo, ou seja, um crime prprio. Exige a associao de, no mnimo, 4 pessoas. Tambm exige estabilidade ou permanncia. No exige organizao. No exige diviso de tarefas. No se exige esse objetivo para configurar a quadrilha, bastando que os quadrilheiros tenham o fim de cometer crimes. Configura-se a quadrilha se a associao for para a prtica de quaisquer crimes, no importando a pena ou outras circunstncias.

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Desse modo, conclui-se que: nem toda quadrilha uma organizao criminosa e, da mesma forma, nem toda organizao criminosa uma quadrilha. PONTO POLMICO: Antes da Lei n. 12.694/2012, havia conceituao legal no Brasil de organizao criminosa? 1 corrente: SIM 2 corrente: NO O conceito de organizao criminosa j podia ser Utilizar a Conveno de Palermo para definir encontrado na Conveno das Naes Unidas organizao criminosa violaria o princpio da contra o Crime Organizado Transnacional legalidade, segundo o qual no pode haver crime Conveno de Palermo, ratificada pelo Brasil por sem lei anterior que o defina, nem pena sem meio do Decreto 5.015/2004: prvia cominao legal (CF, art. 5, XXXIX). Artigo 2. Para efeitos da presente Conveno, entende-se por: a) Grupo criminoso organizado - Assim, seria necessria a edio de uma lei em grupo estruturado de trs ou mais pessoas, sentido formal e material definindo o que seja existente h algum tempo e atuando organizao criminosa. concertadamente com o propsito de cometer uma ou mais infraes graves ou enunciadas na presente Conveno, com a inteno de obter, direta ou indiretamente, um benefcio econmico ou outro benefcio material. a corrente adotada por Jos Paulo Baltazar a posio de Raul Cervini, Luiz Flvio Gomes, Jnior. Alberto Silva Franco. O STJ tambm trilhava no mesmo sentido: HC Na jurisprudncia, assim j decidiu a 1 Turma do 171.912/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta STF (HC 96007/SP, rel. Min. Marco Aurlio, julgado Turma, julgado em 13/09/2011. em 12.6.2012).

III ALIENAO ANTECIPADA DOS BENS QUE TIVEREM SIDO OBJETO DE MEDIDAS ASSECURATRIAS Alienao antecipada O combate a determinados tipos de criminalidade, como o trfico de drogas, o crime organizado, os crimes contra a ordem tributria, os crimes contra o sistema financeiro, os crimes contra a administrao pblica e outros delitos que geram para seus autores lucros financeiros, somente pode ser feito de forma eficaz se houver medidas estatais que persigam o produto e os proveitos decorrentes desses crimes. O objetivo, portanto, o de privar as pessoas dedicadas a certos crimes do produto de suas atividades criminosas e, assim, eliminar o principal incentivo a essa atividade. A experincia mostra que, mesmo a priso cautelar, sem a indisponibilidade dos bens, de pouca utilidade nesse tipo de criminalidade porque a organizao criminosa continua atuando. Os lderes, mesmo presos, comandam as atividades de dentro das unidades prisionais ou ento a organizao escolhe substitutos que continuam a praticar os mesmos delitos, considerando que ainda detm os recursos financeiros para a prtica criminosa. Desse modo, indispensvel que sejam tomadas medidas para garantir a indisponibilidade dos bens e valores pertences ao criminoso ou organizao criminosa, ainda que estejam em nome de interpostas pessoas, vulgarmente conhecidas como laranjas.

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Ocorre que, aps tornar indisponveis os bens dos investigados, acusados ou interpostas pessoas, surge um problema prtico para o Poder Pblico: o que fazer com tais bens enquanto no ocorre o trnsito em julgado de uma sentena condenatria, quando ento haveria o perdimento desses bens em favor da Unio? No Brasil, o trnsito em julgado de uma sentena condenatria pode demorar s vezes 10 anos ou at mais. Nesse perodo, os bens que foram objeto de medidas assecuratrias ficam perecendo e, ao final do processo, no valem nada ou tm seu valor reduzido absurdamente. Tome-se como exemplo um automvel que seja apreendido. Este veculo, ao final do processo, ou seja, ao longo de 10 anos em que ficou sem manuteno, valer muito pouco. A soluo que tem sido defendida pelos estudiosos para esses casos, sendo, inclusive, recomendada pelo Conselho Nacional de Justia (Recomendao n. 30/2010), a alienao antecipada dos bens. O que a alienao antecipada de bens? A alienao antecipada - a venda, - por meio de leilo, - antes do trnsito em julgado da ao penal, - dos bens que foram objeto de medidas assecuratrias e - que esto sujeitos a qualquer grau de deteriorao ou depreciao, - ou quando houver dificuldade para sua manuteno. Qual o regramento da alienao antecipada? 1 Fase: redao originria do Cdigo de Processo Penal O tratamento dado pelo CPP, em sua redao originria, foi muito acanhado, tendo em vista que, na poca em que foi editado, os processos penais no eram to demorados e o tipo de criminalidade existente no exigia respostas incisivas a respeito do produto e do proveito dos delitos. Por essas razes, havia apenas um dispositivo autorizando a alienao antecipada somente em caso de coisas facilmente deteriorveis (art. 120, 5). 2 Fase: Lei n. 11.343/2006 (processos da Lei de Drogas) Atenta nova realidade, a Lei de Drogas permitiu a alienao antecipada de veculos, embarcaes, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinrios, utenslios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prtica dos crimes definidos naquela Lei (art. 62, 4). Pelo texto legal, somente era vlida aos processos da lei de Drogas, apesar de alguns autores defenderem sua aplicao analgica a todos os demais procedimentos. 3 Fase: Lei n. 12.683/2012 (processos da Lei de Lavagem) Prosseguiu na tendncia de ampliar a possibilidade de alienao antecipada, afirmando que isso ir ocorrer sempre que os bens que foram objeto de medidas assecuratrias, nos processos de lavagem de dinheiro, estiverem sujeitos a qualquer grau de deteriorao ou depreciao, ou quando houver dificuldade para sua manuteno (art. 4, 1 da Lei n. 9.613/98). Essa Lei falhou, no entanto, ao prever que essa possibilidade de alienao antecipada seria aplicvel apenas aos processos que envolvessem lavagem de dinheiro. 4 Fase: Lei n. 12.694/2012 (alterou o CPP acrescentando o art. 144-A) Possibilita a alienao antecipada de todos os bens apreendidos sempre que: estiverem sujeitos a qualquer grau de deteriorao ou depreciao; ou quando houver dificuldade para sua manuteno. Essa regra trazida pela Lei n. 12.694/2012 vale para todos os procedimentos penais.

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Vejamos qual o procedimento da alienao antecipada previsto agora de forma ampla no CPP por fora da Lei n. 12.694/2012: Previso legal: Art. 144-A. O juiz determinar a alienao antecipada para preservao do valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deteriorao ou depreciao, ou quando houver dificuldade para sua manuteno. Forma pela qual os bens sero alienados antecipadamente: Por intermdio de leilo, realizado preferencialmente por meio eletrnico. Valor pelo qual os bens devero ser vendidos: Os bens devero ser vendidos pelo valor fixado na avaliao judicial ou por valor maior. No alcanado o valor estipulado pela administrao judicial, ser realizado novo leilo, em at 10 (dez) dias contados da realizao do primeiro, podendo os bens ser alienados por valor no inferior a 80% (oitenta por cento) do estipulado na avaliao judicial. Desse modo, na primeira tentativa de alienao, os bens so vendidos pelo preo mnimo da avaliao judicial. Se no conseguir nenhuma proposta nesse valor na primeira vez, dever ser realizado um segundo leilo. Nesse segundo leilo, os bens podem ser vendidos pelo preo mnimo de 80% da avaliao judicial. O que acontece com o recurso arrecadado com a alienao antecipada? A quantia apurada com a alienao antecipada fica depositada em conta judicial, at o final da ao penal. Se o ru for absolvido, os recursos sero devolvidos a ele. Em caso de condenao, o ru ser privado definitivamente dessa quantia, cujo destino ir variar de acordo com o crime cometido: Se o crime de competncia da Justia Federal, o valor dever ser convertido em renda para a Unio; Se o crime de competncia da Justia Estadual, o valor dever ser convertido em renda para o Estado/DF. Na hiptese de trfico de drogas, a quantia arrecadada ser destinada ao Fundo Nacional Antidrogas (art. 62, 9, da Lei n. 11.343/2006). Se os bens a serem alienados forem veculos, embarcaes ou aeronaves: O juiz ordenar autoridade de trnsito ou ao equivalente rgo de registro e controle a expedio de certificado de registro e licenciamento em favor do arrematante, ficando este livre do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, sem prejuzo de execuo fiscal em relao ao antigo proprietrio. Se os bens apreendidos forem dinheiro (inclusive moeda estrangeira), ttulos, valores mobilirios ou cheques: O juzo determinar a converso do numerrio apreendido em moeda nacional corrente e o depsito das correspondentes quantias em conta judicial. O valor dos ttulos da dvida pblica, das aes das sociedades e dos ttulos de crdito negociveis em bolsa ser o da cotao oficial do dia, provada por certido ou publicao no rgo oficial. A alienao antecipada inconstitucional por violar o princpio do devido processo legal, o princpio da presuno de inocncia e o direito de propriedade? NO. O devido processo legal no afrontado, considerando que a constrio sobre os bens da pessoa no feita de forma arbitrria, sendo, ao contrrio, prevista na lei que traz os balizamentos para que ela possa ocorrer. No h violao ao princpio da presuno de inocncia, considerando que este no absoluto e no impede a decretao de medidas cautelares contra o ru desde que se revelem necessrias e proporcionais www.dizerodireito.com.br 13

no caso concreto. Nesse mesmo sentido, no inconstitucional a priso preventiva, o arresto, o sequestro, a busca e apreenso etc. O direito de propriedade, que tambm no absoluto, no vilipendiado porque o ru somente ir perder efetivamente o valor econmico do bem se houver o trnsito em julgado da condenao.

IV CONFISCO DE BENS OU VALORES EQUIVALENTES AO PRODUTO OU PROVEITO DO CRIME Confisco de bem de valor equivalente O art. 91 do Cdigo Penal prev dois efeitos genricos da condenao: Inciso I: a obrigao do condenado de reparar o dano causado; Inciso II: o confisco dos instrumentos (ilcitos), do produto e do proveito do crime. Vejamos a redao do Cdigo Penal: Art. 91. So efeitos da condenao: I - tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime; II - a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso. Instrumento do crime: a coisa utilizada pelo condenado para a prtica do delito. Ex: em um roubo com emprego de arma de fogo, o instrumento a arma. O instrumento s pode ser confiscado se a sua fabricao, alienao, uso, porte ou deteno constituir fato ilcito. Produto do crime: a vantagem direta conseguida pelo condenado com a prtica do delito. Ex: no roubo de um celular, o produto do crime o aparelho. Proveito do crime: a vantagem indireta conseguida pelo condenado com a prtica do delito. Ex: no roubo do celular, o proveito do crime o valor que o agente recebeu com a venda do aparelho roubado. A Lei n. 12.694/2012 alterou o Cdigo Penal acrescentando os 1 e 2 a esse art. 91. Os novos dispositivos afirmam que, se o produto ou proveito do crime no for encontrado ou se estiver fora do pas (o que dificultaria seu confisco), podero ser confiscados bens ou valores equivalentes. Exemplo: Gregrio, servidor pblico, com o dinheiro decorrente de propinas (corruo passiva) adquire um belo apartamento em Miami Beach, avaliado em 1 milho de reais. Ao final do processo, como um dos efeitos da condenao, o juiz determinar que Gregrio perca 1 milho de reais em favor da Unio, valor este equivalente ao proveito do crime, que se encontra no exterior. Vejamos os dispositivos legais acrescentados ao art. 91 do Cdigo Penal: 1 Poder ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes no forem encontrados ou quando se localizarem no exterior. 2 Na hiptese do 1, as medidas assecuratrias previstas na legislao processual podero abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretao de perda.

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V PREVISO DE MEDIDAS DE SEGURANA PARA OS PRDIOS DO PODER JUDICIRIO Medidas de segurana para os prdios do Poder Judicirio Com o propsito de garantir maior segurana, aos magistrados, servidores e ao pblico em geral, a Lei n. 12.694/2012 estabelece, em seu art. 3, medidas de segurana que podem ser adotadas quanto aos prdios que abrigam rgos do Poder Judicirio: Art. 3 Os tribunais, no mbito de suas competncias, so autorizados a tomar medidas para reforar a segurana dos prdios da Justia, especialmente: I - controle de acesso, com identificao, aos seus prdios, especialmente aqueles com varas criminais, ou s reas dos prdios com varas criminais; II - instalao de cmeras de vigilncia nos seus prdios, especialmente nas varas criminais e reas adjacentes; III - instalao de aparelhos detectores de metais, aos quais se devem submeter todos que queiram ter acesso aos seus prdios, especialmente s varas criminais ou s respectivas salas de audincia, ainda que exeram qualquer cargo ou funo pblica, ressalvados os integrantes de misso policial, a escolta de presos e os agentes ou inspetores de segurana prprios.

VI AUTORIZAO PARA QUE VECULOS UTILIZADOS POR MEMBROS DO JUDICIRIO E DO MP TENHAM PLACAS ESPECIAIS (DESCARACTERIZADAS) PARA IMPEDIR A IDENTIFICAO DE SEUS USURIOS Placas com numerao descaracterizada Com o intuito de garantir a segurana de magistrados e membros do MP que atuem em processos criminais, a Lei prev que os veculos utilizados por membros do Judicirio e do MP que atuem em processos criminais podero, temporariamente, ter placas especiais, de forma a impedir a identificao de seus usurios. Essa providncia somente pode ser adotada em casos excepcionais e aps autorizao especfica e fundamentada da Corregedoria. O rgo de trnsito dever ser comunicado sobre a utilizao dessa placa especial. A Lei estabelece que o CNJ, o CNMP e o Conselho Nacional de Trnsito (CONTRAN) devero expedir regulamento conjunto disciplinando esse tema. A previso de pouca ou nenhuma eficcia considerando que o crime organizado no identifica o veculo do juiz ou do membro do Ministrio Pblico pela placa, havendo inmeras outras formas de se descobrir o veculo por ele utilizado. Ademais, se for realmente crime organizado, os criminosos sabem onde o magistrado ou membro do Ministrio Pblico reside, onde seus filhos estudam, onde sua esposa trabalha.

VII PORTE DE ARMA DE FOGO PARA USO DOS AGENTES DE SEGURANA DO JUDICIRIO E DO MP Porte de arma de fogo para servidores do Poder Judicirio e do MP que exeram funes de segurana Ainda com o objetivo de aumentar a segurana de magistrados e membros do Ministrio Pblico, a Lei n. 12.694/2012 alterou o Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/2003) para permitir que os servidores do Poder Judicirio e do MP que estejam no efetivo exerccio de funes de segurana possam portar arma de fogo quando estiverem em servio.

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O certificado de registro e a autorizao de porte de arma de fogo devero ser expedidos pela Polcia Federal em nome da Instituio, ou seja, em nome do Tribunal ou do Ministrio Pblico. Assim, juridicamente, o porte da arma para a Instituio e no para o servidor. As armas de fogo utilizadas pelos servidores do Judicirio e do MP sero de propriedade, responsabilidade e guarda das respectivas Instituies. Vale ressaltar que de todos os servidores do Judicirio ou do MP que exeram funes de segurana apenas metade (50%) podero usar arma de fogo. O presidente do Tribunal ou o chefe do Ministrio Pblico designar, a cada seis meses, quais os servidores, no exerccio de funes de segurana, que podero portar arma de fogo. Para receber o porte de arma de fogo, a Instituio dever: a) comprovar que os servidores que portaro a arma preenchem os requisitos previstos no Estatuto do Desarmamento (inexistncia de antecedentes criminais, ocupao lcita, residncia certa, capacidade tcnica e aptido psicolgica para o manuseio de arma de fogo); b) possibilitar aos servidores formao funcional (instruo e treinamento) em estabelecimentos de ensino de atividade policial; c) garantir que haja mecanismos de fiscalizao e controle interno do porte de arma pelos servidores. Se houver perda, furto, roubo ou extravio de arma, acessrio ou munio, a Instituio dever, em at 24 horas, registrar uma ocorrncia policial e comunicar o fato Polcia Federal.

VIII PROTEO PESSOAL PRESTADA PELA POLCIA JUDICIRIA AOS MAGISTRADOS, MEMBROS DO MP E SEUS FAMILIARES EM CASO DE SITUAES DE RISCO Proteo ao magistrado, ao membro do MP ou a seus familiares em caso de situaes de risco A Lei prev que, se o juiz ou o membro do Ministrio Pblico estiver exposto a alguma situao de risco decorrente do exerccio de sua funo, esse fato dever ser comunicado polcia, que avaliar a adoo ou no de medidas de proteo. Confira o texto legal: Art. 9 Diante de situao de risco, decorrente do exerccio da funo, das autoridades judiciais ou membros do Ministrio Pblico e de seus familiares, o fato ser comunicado polcia judiciria, que avaliar a necessidade, o alcance e os parmetros da proteo pessoal. CRTICA: Trata-se de um retrocesso no sistema de proteo aos magistrados e membros do Ministrio Pblico. Antes da Lei, quando havia uma situao de risco envolvendo um juiz ou membro do MP, o Presidente do Tribunal ou o chefe do Ministrio Pblico requisitava proteo policial para o membro ameaado. Em atendimento a essa requisio, a autoridade policial reunia-se com a direo da Instituio e com o membro em situao de risco e, em conjunto, era definida a melhor estratgia de segurana. A deciso quanto necessidade da proteo, contudo, no ficava a cargo da polcia, mas sim da Instituio. Com a nova Lei, em caso de situao de risco, a polcia judiciria agora comunicada sobre o fato e ela ir avaliar se ser necessria ou no a proteo pessoal do magistrado ou membro do MP. A Lei retirou do Judicirio e do MP e atribuiu polcia a deciso sobre a necessidade ou no de se proteger o Juiz, o Promotor ou o Procurador da Repblica ameaado. www.dizerodireito.com.br 16

Desse modo, esse dispositivo, anunciado como uma preocupao estatal com os juzes e membros do MP, em verdade no traz qualquer avano e, na verdade, foi uma forma, no to evidente, de acabar com o poder de requisio do Judicirio e do MP quanto proteo pessoal de seus membros. Provo isso com um exemplo: Se determinado servidor pblico (um tcnico, um analista, um professor, um mdico, um enfermeiro etc.) sofre uma ameaa, no exerccio de suas funes, qual a providncia que dever ser tomada pelo rgo pblico ao qual pertena? Comunicar tal fato polcia judiciria (polcia civil ou polcia federal), que avaliar a necessidade, o alcance e os parmetros da proteo que dever ser dada a essa pessoa. Assim, no era preciso acrescentar esse art. 9 ao ordenamento jurdico brasileiro, a no ser que fosse para deixar claro que quem avalia a necessidade de proteo policial, em todos os casos, envolvendo todos os agentes pblicos, a polcia judiciria.

Vacatio legis A Lei n. 12.694/2012 previu vacatio legis de 90 dias, de modo que somente entrar em vigor no dia 23/09/2012.

* Juiz Federal Substituto (TRF da 1 Regio). Foi Defensor Pblico, Promotor de Justia e Procurador do Estado.

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