Va|es 31 de ju||o de 2012 /uo 8

N
418
2 y 3 | Amparo por el derecho a
la verdad. Los crmenes del Grupo
Colina son de lesa humanidad
Luis Alberto Huerta Guerrero
4, 5 y 6 | El nuevo instrumento de la
impunidad: la sentencia del caso
Barrios Altos, El Santa y Pedro Yauri.
Carlos Rivera Paz
7 y 8 | Reforma
del Sistema Privado
de Pensiones
Germn Lora lvarez
Especial
En defensa de los
DERECHOS HUMANOS
Suplemento de
anlisis legal 2
Amparo en defensa del
derecho a la verdad
MARTES 31 DE JULIO DE 2012
DERECHOS HUMANOS
L
a Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema de Justicia (en adelante, la Sala
Penal), con fecha 20 de julio de 2012, se
pronunci sobre los crmenes de Barrios Altos,
El Santa y Pedro Yauri, perpetrados por el de-
nominado Grupo Colina, sealando que no son
de lesa humanidad. La noticia gener un fuerte
impacto a nivel de diversas instancias estatales y
en la poblacin en general, pues una decisin de
este tipo implicaba desconocer pronunciamientos
del Tribunal Constitucional peruano, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y de la
propia Corte Suprema.
Ante esta situacin, la Procuradura Pblica
Especializada en Materia Constitucional, con
autorizacin de la Presidencia del Consejo de
Defensa Jurdica del Estado, ha interpuesto una
demanda de amparo con la nalidad de proteger
los derechos y garantas institucionales del Siste-
ma Constitucional de Administracin de Justicia,
apelando al carcter objetivo de los procesos
constitucionales.
DERECHO A LA VERDAD
La demanda de amparo ha sido presentada
para garantizar, en primer lugar, el derecho a la
verdad, reconocido como derecho fundamental
por el Tribunal Constitucional, y que tiene una
dimensin colectiva, que implica el derecho de
la Nacin en su conjunto a "conocer la verdad
sobre los hechos o acontecimientos injustos y
LOS CRMENES DEL GRUPO COLINA SON DE LESA HUMANIDAD
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: mavalos@editoraperu.com.pe
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jurdica
Jurdica es una publicacin de
2008 Todos los derechos reservados
Jurisprudencia de
la Corte Interamericana
Mediante la demanda de amparo
tambin se busca garantizar el
cumplimiento de la jurisprudencia
vinculante del Tribunal Constitucional
y de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, que a travs de
diferentes pronunciamientos han
sealado de forma expresa que los
crmenes del Grupo Colina son de lesa
humanidad.
En el caso del Tribunal, tal
armacin ha sido realizada
mediante diversos fallos de hbeas
corpus y amparo presentados a favor
de los integrantes del Grupo Colina,
que fueron debidamente
desestimados. En el caso de la Corte
Interamericana, son ampliamente
conocidos sus fallos sobre el caso
Barrios Altos (2001) y Cantuta (2006).
dolorosos provocados por las mltiples formas
de violencia estatal y no estatal. Tal derecho se
traduce en la posibilidad de conocer las circuns-
tancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ellos
ocurrieron, as como los motivos que impulsaron
a sus autores. El derecho a la verdad es, en ese
sentido, un bien jurdico colectivo inalienable"
(STC N 2488-2002-HC/TC).
Para la procuradura, la sentencia de la sala
penal afecta el derecho a la verdad pues al negar
que los crmenes cometidos por el Grupo Colina
sean considerados como de lesa humanidad,
sin tomar en consideracin la real dimensin de
las ejecuciones extrajudiciales, desapariciones
forzadas y actos de tortura que fue parte de su
modus operandi, impide a la Nacin peruana en
su conjunto conocer la verdad sobre los hechos
ocurridos como consecuencia de la violencia
ejercida por grupos que actuaron con el respaldo
del Estado. Con su fallo, la Sala Penal genera una
duda al nivel de la ms alta instancia jurisdic-
cional del pas sobre las actividades del Grupo
Colina, pues mientras otra Sala del mismo nivel
ha sealado, en la sentencia que condena al ex
presidente Fujimori como autor mediato de las
matanzas de Barrios Altos y Cantuta, que dicho
grupo cometi crmenes de lesa humanidad, la
Sala demandada establece lo contrario.
De esta manera, impide a la poblacin peruana
conocer a ciencia cierta la magnitud de los hechos
cometidos por el Grupo Colina, que conforme a
los fallos del Tribunal Constitucional y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, as como
a la investigacin realizada por la Comisin de
la Verdad y Reconciliacin, constituyen crmenes
de lesa humanidad.
DERECHO A LA IGUALDAD
En la demanda tambin se invoca el derecho a
la igualdad, que obliga a las entidades jurisdiccio-
nales emitir sentencias que no resulten contradic-
torias entre s. A ello coadyuva que se reconozcan
instituciones orientadas a evitar que esta situacin
se presente, entre las cuales destacan los prece-
dentes vinculantes o los plenos jurisdiccionales, que
cuentan con una regulacin especca.
LUIS ALBERTO
HUERTA GUERRERO
Procurador Pblico Especializado
en Materia Constitucional del
Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos. Abogado y Magster
en Derecho Constitucional por la
PUCP. Investigador principal de
la Comisin Andina de Juristas y
Comisionado de la Adjunta en
Asuntos Constitucionales de la
Defensora del Pueblo.
Suplemento de
anlisis legal 3
MARTES 31 DE JULIO DE 2012
DERECHOS HUMANOS
En el caso que da lugar a la demanda, la
Corte Suprema de Justicia ha tenido ocasin de
pronunciarse sobre los crmenes cometidos por
el Grupo Colina, calicndolos como de lesa
humanidad. As ocurri en la sentencia de la
Sala Penal Especial de fecha 7 de abril de 2009
(Expediente N A.V. 19-2001), dictada en el marco
del proceso penal seguido contra el expresidente
Alberto Fujimori por los crmenes de Barrios Altos
y La Cantuta.
A pesar de la claridad de uno de los pronun-
ciamientos judiciales ms importantes emitidos
por la Corte Suprema, la Sala Penal demandada
realiza una calicacin completamente distinta
de los actos llevados a cabo por el Grupo Coli-
na, originando una confusin sobre la posicin
asumida por la mxima instancia judicial del pas
con relacin a estos hechos. Si la Sala demandada
discrepaba de los argumentos de la sentencia
del caso Fujimori debi haber fundamentado
las razones por las cuales considera que debe
apartarse de la lnea jurisprudencial establecida
en 2009, por medio de la cual se seal que los
crmenes cometidos por el Grupo Colina son de
lesa humanidad.
Sin embargo, este fundamento se encuentra
ausente en la sentencia, dado que el principal
argumento para no considerar tales crmenes
como de lesa humanidad es que las actividades
del Grupo Colina no estaban dirigidas contra la
poblacin civil.
DERECHO A LA DEBIDA MOTIVACIN
DE RESOLUCIONES JUDICIALES
A travs de su jurisprudencia, el Tribunal
Constitucional ha desarrollado los alcances del
derecho a la debida motivacin de resoluciones
judiciales, con lo cual se ha buscado que las
diversas instancias jurisdiccionales del pas sean
claras en cuanto al contenido de sus decisiones,
presentando argumentos acordes con los proce-
sos que son de su conocimiento y que sigan un
razonamiento lgico-jurdico.
De modo particular, la Procuradura considera
que la Sala Penal demandada ha vulnerado el
derecho a la debida motivacin de las resolucio-
nes judiciales en sus diferentes manifestaciones,
por cuanto ha llegado a la conclusin que los
crmenes cometidos por el Grupo Colina no son
de lesa humanidad a partir de una premisa errada,
cual es armar que su conformacin se dio con la
nalidad de acabar con la vida de los integrantes
de los grupos terroristas y no de la poblacin civil.
De este fundamento de la Sala se puede llegar a
las siguientes conclusiones:
Primero, la poltica de Estado de violacin de
derechos humanos no estuvo dirigida contra la
poblacin civil, sino contra los grupos terroristas, con
lo cual se da a entender que cuando los integrantes
de estos ltimos son sometidos de forma sistem-
tica y generalizada a ejecuciones extrajudiciales,
desapariciones forzadas y actos de tortura no se
congura un crimen de lesa humanidad.
Segundo, los actos del Grupo Colina en los
casos Barrios Altos, El Santa y Pedro Yauri no
pueden ser calicados como crmenes de lesa
humanidad porque el objetivo de dicho grupo no
era la poblacin civil, desconocindose de esta
manera que en los hechos el Grupo Colina llev
a cabo sus actos respecto a personas a quienes
La demanda ha sido interpuesta con la
nalidad de proteger los derechos
fundamentales a la verdad, a la igualdad
en la aplicacin de la ley y la debida
motivacin de resoluciones judiciales,
garantizar el cumplimiento de la
jurisprudencia vinculante del Tribunal
Constitucional y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos; y,
de la obligacin del Estado de investigar y
sancionar los crmenes de lesa
humanidad. El acto lesivo invocado es la
sentencia de la Sala Penal expedida en el
Recurso de Nulidad N 4104-2010.
Al respecto, se solicita al juez que
deje sin efecto alguna esta sentencia y
se ordene la expedicin de un nuevo
fallo, sobre la base de considerar los
crmenes del Grupo Colina como de lesa
humanidad.
La demanda
nunca se les prob que estuvieran vinculados
con grupos terroristas, y que tanto el Tribunal
Constitucional como la Corte Interamericana de
Derechos Humanos han calicado sus acciones
como crmenes de lesa humanidad, independien-
temente de la situacin particular de las vctimas
y su pertenencia o no a grupos terroristas.
Para la Procuradura, el razonamiento em-
pleado por la Sala Penal demandada afecta el
derecho a la motivacin de resoluciones judiciales,
pues, en primer lugar, tiene una clara deciencia
de motivacin externa puesto que sus premisas
jurdicas son claramente inconstitucionales, en
particular aquella en virtud de la cual los delitos
perpetrados por el Grupo Colina no pueden ser
considerados como de lesa humanidad dado
que los sujetos pasivos de los crmenes deban
ser terroristas o cuando menos sospecharse tal
condicin. Lo expuesto, a su vez, demuestra que la
sentencia adolece de un serio vicio constitucional
de motivacin interna.
En efecto, si la premisa jurdica de la Sala para
no considerar a los crmenes del Grupo Colina
como de lesa humanidad, es que "la poltica del
Estado no era contra la poblacin civil, sino dirigida
contra los mandos y delincuentes terroristas", de-
bi sustentar la existencia de una premisa fctica
(hechos) susceptible de subsumirse en tal premisa
jurdica, es decir, debi acreditar que las vctimas
del Grupo Colina eran "mandos y delincuentes
terroristas", cosa que, evidentemente no prueba ni
podra haber probado. De esta manera, no existe
conexin lgica entre las premisas jurdica y fctica
que le permitieron concluir la inexistencia de un
crimen de lesa humanidad.
Asimismo, la sentencia viola la debida motiva-
cin en tanto contiene una motivacin aparente,
dado que solo intenta dar un cumplimiento formal
al mandato de motivar, amparndose en frases sin
ningn sustento fctico o jurdico; y contiene una
motivacin insuciente, dado que la ausencia de
argumentos resulta maniesta a la luz de lo que
en sustancia se est decidiendo en el fallo, que
es que el Grupo Colina no cometi crmenes de
lesa humanidad.
"La demanda de amparo ha sido
presentada para garantizar, en primer
lugar, el derecho a la verdad, reconocido
como derecho fundamental por el
Tribunal Constitucional, y que tiene
una dimensin colectiva, que implica
el derecho de la Nacin en su conjunto
a "conocer la verdad sobre los hechos
o acontecimientos injustos y dolorosos
provocados por las mltiples formas de
violencia estatal y no estatal".
Suplemento de
anlisis legal
MARTES 31 DE JULIIO DE 2012
4-5
L
a matanza de Barrios Altos 3 de
noviembre de 1991 fue perpetrada
por los integrantes del 'Destacamento
Colina' como parte de una poltica sistemtica
diseada y alentada por el entonces presidente
de la Repblica Alberto Fujimori Fujimori, hoy
condenado por ese mismo crimen. Si bien en
1995 el coraje de la scal Ana Magallanes y
de la jueza Antonia Saquicuray lograron que
se abriera un proceso penal contra cinco ele-
mentos de dicho destacamento, eso fue la
principal causa para que, en junio de ese ao,
se dictaran las leyes de amnista y con ellas
el archivamiento del proceso judicial. Sera la
Corte Interamericana de Derechos Humanos la
que tras la histrica sentencia del 14 de marzo
de 2001 posibilit reabrir el proceso penal los
primeros das de abril de ese a cargo de la jueza
Victoria Snchez Espinoza.
Tras un largo y difcil proceso judicial, la
Sala Penal Especial Anticorrupcin presidida
por Ins Villa e integrada por Ins Tello e Hilda
Piedra, y tras superar las mltiples estrate-
gias dilatorias de los casi 50 acusados, el 1 de
octubre de 2010 dicho tribunal dict sentencia
condenatoria contra Vladimiro Montesinos
Torres, Nicols Hermoza Ros, Juan Rivero
Lazo, Julio Salazar Monroe y todos los oficiales
y suboficiales integrantes del Destacamento
Especial de Inteligencia 'Colina'. Los primeros y
los jefes operativos del destacamento fueron,
como corresponde, condenados a 25 aos de
pena, la mxima que la ley penal permita.
Recin el 13 de junio de este ao se pudo
realizar la audiencia de informes orales ante
la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema
despus de que este tribunal tuvo que ser
reconstituido debido a la recusacin de la
mayora de magistrados titulares, como Elbia
Barrios, Duberly Rodrguez y Caldern Castillo.
Cosa curiosa: el magistrado Vila Stein jams
fue recusado. Este hecho permiti el ingreso a
este tribunal de nuevos magistrados, que son
los que han firmado la sentencia del caso.
LA SENTENCIA DEL CASO BARRIOS ALTOS, EL SANTA Y PEDRO YAURI
CARLOS RIVERA PAZ
Abogado. Miembro del Instituto
de Defensa Legal. Abogado
especialista en asuntos penales
y derechos humanos. Ha sido
defensor de la parte civil en el
juicio contra el expresidente
Alberto Fujimori y en muchos
otros casos investigados por la
Comisin de la Verdad.
Nuevo instrumento de la
SALA PENAL PERMANENTE
El viernes ltimo la Sala Penal Permanente
de la Corte Suprema de Justicia hizo pblica la
sentencia del caso Barrios Altos luego de una en-
trevista televisiva del presidente de dicho tribunal.
En trminos concretos, la sentencia significa un
acto de impunidad, porque tiene como evidente
objetivo favorecer de manera indebida a los con-
denados y tambin a Alberto Fujimori por ese
crimen horrendo. Para dar sustento a nuestra
afirmacin creemos que resulta indispensable
precisar aquellos aspectos ms notables de ile-
galidad contenidos en la resolucin suscrita de
manera unnime por los magistrados Villa Stein,
Pariona Pastrana, Salas Arenas, Morales Parra-
gus y Miranda Molina.
"Para dar
sustento a nuestra
afrmacin
creemos
que resulta
indispensable
precisar aquellos
aspectos ms
notables de
ilegalidad
contenidos en la
resolucin suscrita
de manera
unnime por los
magistrados Villa
Stein, Pariona
Pastrana, Salas
Arenas, Morales
Parragus y
Miranda Molina."
DERECHOS HUMANOS
impunidad
rante, que jams se le ha reconocido, simple-
mente porque jams la tuvo.
Adicionalmente, la Sala Penal afirma que
no sera posible condenar a los integrantes del
destacamento 'Colina' como autores de un cri-
men de lesa humanidad porque asegura esta
calificacin no est sealada ni en la denuncia ni
en la acusacin del Ministerio Pblico no seal
tal calificacin. Esto es una tremenda mentira
porque en la acusacin del fiscal superior Pablo
Snchez, del 11 de mayo de 2005, se establece
muy claramente que "...en autos ha quedado
demostrada la comisin de crmenes de lesa
humanidad, habindose determinado un con-
curso real de los siguientes delitos tipificados
en el Cdigo Penal: homicidio calificado, aso-
ciacin ilcita para delinquir, secuestro agravado
y desaparicin forzada de personas...." Por lo
tanto, el Ministro Pblico si cumpli con su
obligacin legal.
Pero, adems, consideramos que el argu-
mento de la sentencia es maniqueo porque si
bien es cierto cuando en 1995 se formul la
denuncia fiscal por el crimen de Barrios Altos no
se consign esta calificacin del derecho inter-
nacional, pero cuando se reinici la instruccin
en 2001 y de una manera ms intensa durante
el juicio oral iniciado en 2005 la actividad pro-
batoria de la Fiscala y la parte civil y el debate
judicial estuvieron esencialmente centrados
en los tres elementos constitutivos del crimen
de lesa humanidad: la prctica sistemtica y
generalizada de los crmenes del destacamento
'Colina', los crmenes como poltica de Estado
y el que tales ilcitos tenan como agraviados
a civiles.
El caso Fujimori
Si bien la condena dictada contra
Alberto Fujimori en abril de 2009 por
la Sala Penal Especial presidida por
Csar San Martn tiene la condicin de
cosa juzgada, es evidente que la defensa
del expresidente despus de la
conrmacin de la condena ha
desarrollado una estrategia
esencialmente poltica y en esa
dimensin la Sala Penal de Villa Stein les
ha entregado un magnco instrumento
poltico para cuestionar la sentencia
condenatoria y, seguramente, lograr
abrir un nuevo debate sobre la
necesidad de liberarlo.
De hecho como ya lo han dicho
algunos fujimoristas el argumento es
que si la sentencia de abril de 2009
calica a los crmenes de Barrios Altos y
La Cantuta como crmenes de lesa
humanidad, la sentencia de julio de
2012 dictada en el caso Barrios Altos
calica a este crimen como un delito
comn y formalmente ambas tienen
el mismo valor. Fujimori necesitaba una
palanca y el juez Villa Stein se las dio.
lesa humanidad. Efectivamente, la sentencia
de octubre de 2010 emitida por la Sala Penal
Especial anticorrupcin calific a este crimen y la
desaparicin de los campesinos de El Santa y del
periodista Pedro Yauri como crmenes de lesa
humanidad, pero la Sala Penal Permanente ha
sealado que solo se trata de un delito comn.
Cul es el fundamento de los magistrados
supremos? Si bien la sentencia de la Suprema
reconoce que para que una grave violacin a los
DDHH constituya un crimen de lesa humanidad
deben concurrir tres elementos: a) que sea parte
de un ataque sistemtico o generalizado; b)
que sea una poltica de Estado; y c) que sea un
ataque contra la poblacin civil, a continuacin
seala como argumentos que si bien es posible
reconocer que los crmenes del Destacamento
'Colina' fueron parte de una poltica de Estado,
aquella "... poltica del Estado no era contra la
poblacin civil, sino dirigida contra los mandos y
delincuentes terroristas, que conforme se seal
lneas arriba no forman parte de la poblacin
civil, en consecuencia, los delitos atribuidos a
los procesados, tales como asesinatos y lesiones
producidas a los agraviados, vulneraron sus
derechos humanos; sin embargo, no configuran
el crimen de lesa humanidad, por no cumplir tal
requisito." (prrafo 162).
Increblemente la sentencia sin sealar
evidencia alguna determina implcitamente
que los ciudadanos asesinados en el solar de Ba-
rrios Altos eran terroristas y consecuentemente
no eran civiles y por ello podan ser ejecutados
sumariamente. Ello adems pareciera otor-
garles una condicin establecida en el derecho
internacional humanitario, la de fuerza belige-
As, el primer asunto es el referido a la nu-
lidad de la condena de todos los acusados por
el delito de asociacin ilcita para delinquir bajo
el argumento de que fueron condenados sin
que la Fiscala haya presentado denuncia por
ese delito. Eso no es cierto, porque la Fiscala s
present denuncia luego de que la jueza de la
causa readecuara el tipo penal hacia la figura
de asociacin ilcita como en aquel momento
(2001) la ley procesal penal lo permita. Ello es
tan cierto que desde aquel ao hasta el fin de
la causa judicial ha participado en el proceso
judicial el procurador pblico ad hoc porque
solo la denuncia por este delito pudo posibilitar
su intervencin por ser justamente un delito en
agravio del Estado. Cul es la relevancia de este
delito? Una muy relevante. La existencia de una
asociacin ilcita da cuenta de la existencia de
una organizacin criminal al interior del Estado,
y si ello no existe, entonces estamos ante even-
tos criminales aislados y no sistemticos.
Un segundo asunto capaz el ms grave
es que la sentencia desconoce la calificacin
del crimen de Barrios Altos como crimen de
6
Suplemento de
anlisis legal
MARTES 31 DE JULIO DE 2012
DERECHOS HUMANOS
Ciertamente nadie puede ser condenado por
un delito por el que no fue denunciado o acusa-
do, pero la calificacin del delito de asesinato
establecido en la ley penal nacional como
crimen de lesa humanidad no significa la impu-
tacin de un nuevo y diferente hecho delictivo,
sino de una adecuacin de la figura delictiva del
derecho penal interno (asesinato) considerado
en la denuncia a las disposiciones del derecho
internacional y consecuentemente no puede re-
sultar ser una exigencia procesal indispensable
para considerarla en la sentencia. Tal calificacin
se puede establecer en cualquier etapa procesal
si es que se ha cumplido con discutir y sobre
todo probar en el curso del proceso que los
hechos cumplen con las exigencias de los deli-
tos de lesa humanidad. Por lo dems, hay que
destacar que esta es la prctica de los tribunales
nacionales en aquellos casos en los que se ha
identificado crmenes de lesa humanidad.
REDUCCIN DE LAS PENAS
Un tercer aspecto se refiere a la reduccin
de las penas. En efecto, la sentencia reduce las
condenas de todos los condenados desde Vla-
dimiro Montesinos hasta Juan Sosa 'Kerosene'
Saavedra sin expresar justificacin alguna. Si
bien la Suprema Corte tiene la atribucin legal
de reducir la pena impuesta, esto solo puede
ocurrir si concurre algn tipo atenuante, que
en el presente caso no existe. Por el contrario,
existen todos los elementos agravantes de un
evento criminal y por ello merecan la mxima
sancin. Al respecto es interesante destacar lo
que inicialmente argument Villa Stein de que la
reduccin se debe a que resultaba ser una forma
de compensar a los condenados por el excesivo
plazo de duracin del proceso, pero no menciona
una palabra de las estrategias obstruccionistas
y dilatorias de los casi 50 procesados. Das des-
pus, el mismo Villa Stein dijo que la reduccin
se deba porque se haba eliminado el delito de
asociacin ilcita para delinquir y al haber menos
delitos, la pena deba ser menor. Cul es el
verdadero argumento? En realidad pareciera
que poco importa. El hecho es que se trataba de
premiar a los asesinos, y as lo hicieron.
Por ltimo, la sentencia abandona la teora
de la autora mediata por medio de un aparato
de poder organizado y solo mantiene la conde-
na de los jefes Montesinos Torres, Hermoza,
Rivero Lazo y Salazar Monroe en condicin
de coautores. Si bien solo parece una discusin
jurdico penal que no debera tener mayor re-
levancia porque en ambos se puede aplicar la
misma pena, lo cierto es que ese cambio s tiene
una particular relevancia en la interpretacin ju-
dicial de los acontecimientos criminales, porque
es solo la autora mediata la que permite reco-
nocer de mejor manera los llamados crmenes
sistemticos cometidos por un aparato de poder
organizado y, sobre todo, ayudar a determinar
en su real dimensin la existencia de una mayor
responsabilidad penal de los jefes, porque son
ellos los que emiten las rdenes superiores para
ejecutar los crmenes. Eso no se logra con la
coautora. As, desconociendo de un aparente-
mente simple argumento jurdico la sentencia
termina desconociendo la naturaleza misma de
la organizacin criminal estatal.
"Increblemente la
sentencia determina
implcitamente que
los ciudadanos
asesinados en el solar
de Barrios Altos eran
terroristas y
consecuentemente
no eran civiles, y por
ello podan ser
ejecutados
sumariamente. Ello
-adems- pareciera
otorgarles una
condicin establecida
en el derecho
internacional
humanitario, la de
fuerza beligerante,
que jams se le ha
reconocido,
simplemente porque
jams la tuvo."
La obediencia debida y
el derecho internacional
Otro aspecto notable de ilegalidad es la
absolucin del coronel EP Alberto Pinto
Crdenas jefe del SIE en 1992, quien fue
condenado por el tribunal superior por los
casos de El Santa y Pedro Yauri, y que
increblemente ha sido absuelto por la
sentencia de la Suprema bajo el
argumento de que l simplemente estaba
ejerciendo sus deberes funcionales
cumpliendo rdenes superiores como
destacar agentes para integrar el grupo
'Colina'.
La sentencia declara que "...se advierte
que el imputado actu en cumplimiento a
las rdenes emitidas por la DINTE,
relacionadas al cese de destaque de
personal, siendo la funcin de dicha
unidad del Ejrcito administrar al personal
de inteligencia y contrainteligencia en
aquellos procedimientos de personal
derivados de los requerimientos de
seguridad, de conformidad con lo
regulado en el Manual de Operacin y
Funciones MOF de la DINTE, de 1991..."
(prrafo 314), con lo cual la Suprema
interpreta que favorecer el funcionamiento
del destacamento Colina, sabiendo
perfectamente cul era su misin
(asesinar), ello solo es parte de su "ocio
cotidiano" y, por lo tanto, no es
responsable.
Ello no es otra cosa que la aplicacin en
la jurisprudencia interna de la llamada
obediencia debida, concepto
absolutamente proscrito por el derecho
internacional.
7
Suplemento de
anlisis legal
SEGURIDAD SOCIAL
MARTES 31 DE JULIO DE 2012
Reforma del Sistema
Privado de Pensiones
E
l Poder Ejecutivo recientemente public
la Ley de reforma del Sistema Privado de
Pensiones (Ley N 29903), aprobada por
el Congreso de la Repblica. La norma entrar
en vigencia 120 das despus de publicado el
respectivo reglamento. A continuacin desa-
rrollaremos los aspectos ms importantes de
esta importante legislacin que modica varios
artculos del Decreto Supremo N 054-97-EF.
TIPOS DE FONDOS
Las AFP administrarn obligatoriamente
cuatro tipos de fondos tratndose de aportes
obligatorios: Primero, el Fondo de Pensio-
nes Tipo 0 o Fondo de Proteccin de Capital:
Orientado a mantener el valor del patrimonio
de los afiliados con crecimiento estable y con
muy baja volatilidad. Este tipo de fondo ser
de carcter obligatorio para la administracin
de los recursos de todos los afiliados al cumplir
los 65 aos y hasta que opten por una pensin
de jubilacin en el SPP, salvo que el afiliado
exprese por escrito su voluntad de asignar su
fondo al Tipo 1 o al Tipo 2.
Segundo, el Fondo de Pensiones Tipo 1 o
Fondo de Preservacin de Capital: Orientado
a un crecimiento estable del patrimonio de
los afiliados con baja volatilidad. Este tipo
de fondo ser de carcter obligatorio para
la administracin de los recursos de todos
los afiliados mayores de 60 aos y menores
de 65 aos, salvo que el afiliado exprese por
escrito su voluntad de asignar su fondo al Tipo
0 o al Tipo 2.
Tercero, el Fondo de Pensiones Tipo 2 o
Fondo Mixto: Conducente a un crecimien-
to moderado del patrimonio de los afiliados
GERMAN LORA
Abogado. Socio del Estudio Payet
Rey Cauvi con especializacin
en Derecho Laboral, Derecho
Previsional y Derecho Mercantil.
Con estudios de Posgrado,
Universidad de Castilla La Mancha.
Mster en Derecho de la Empresa,
Universidad de Navarra. Curso de
Posgrado en Derecho del Trabajo,
Universidad de Salamanca.
ASPECTOS MS IMPORTANTES DE LA LEY N 29903
La Ley General de Inspeccin del Trabajo
La ley incorpora como funcin del
Sistema Inspectivo de Trabajo, el de
vigilancia y exigencia del cumplimiento de
normas referidas al SPP.
Establece adems como infracciones en
materia de seguridad social el
incumplimiento de las obligaciones a
cargo del empleador, establecidas en las
normas legales y reglamentarias
aplicables, en particular, las previstas en el
DS N 54-97-EF, TUO del Sistema Privado
de Pensiones.
con volatilidad media; y, cuarto, el Fondo de
Pensiones Tipo 3 o Fondo de Apreciacin del
Capital (Fondo de Crecimiento): Orientado a
un alto nivel de crecimiento del patrimonio de
los afiliados con alta volatilidad.
La ley, adems, prev la posibilidad que
los afiliados puedan distribuir su fondo de
pensiones en dos tipos de fondos.
TRABAJADORES
INDEPENDIENTES
El trabajador independiente que no supere
los 40 aos de edad, debe afiliarse a un sistema
pensionario, debiendo optar por el Sistema
Nacional de Pensiones (SNP) o el Sistema Pri-
vado de Pensiones (SPP), teniendo como plazo
mximo de eleccin la fecha en que percibe la
renta de cuarta y/o quinta categora regulada
en la Ley del Impuesto a la Renta (LIR). Una
vez finalizado el plazo, si el trabajador inde-
pendiente no hubiese manifestado su voluntad
de afiliarse a un sistema pensionario, se afiliar
o el agente de retencin lo afiliar, segn sea
el caso, a la AFP.
La afiliacin a un sistema pensionario es
facultativa para los trabajadores independien-
tes que tengan ms de 40 aos de edad a la
fecha de entrada en vigencia de la presente Ley.
Se entender por trabajador independiente al
sujeto que recibe ingresos que son considerados
rentas de cuarta categora y/o de quinta cate-
gora, de acuerdo con lo previsto en el literal
e) del art. 34 de la LIR, es decir, trabajadores
independientes con contratos de prestacin
de servicios "Cuarta-Quinta".
Mientras que los aportes del trabajador in-
dependiente, que se afilien al SPP en la AFP que
elija, pueden ser obligatorios y voluntarios.
Los trabajadores independientes que se
afilien al SPP y perciban ingresos mensuales
mayores a 1.5 de la Remuneracin Mnima
Vital (RMV) que constituyan rentas de cuarta
categora y/o quinta categora, se les aplicar la
tasa de aporte obligatorio prevista en la Ley.
Los trabajadores independientes que se
afilien al SPP y perciban ingresos mensuales
hasta 1.5 de la RMV, se les aplicar una tasa de
aporte obligatorio gradual conforme a la que
ser establecida mediante decreto supremo,
teniendo como tasa mxima al aporte obliga-
torio previsto por la Ley.
Retribucin de las AFP
Solo para el caso de los nuevos
aliados de la AFP adjudicataria de la
licitacin, sta percibir por la
prestacin de todos sus servicios una
retribucin establecida de acuerdo al
siguiente detalle: a) Una comisin
integrada por dos componentes:
Comisin sobre el ujo: Comisin
porcentual calculada sobre la
remuneracin asegurable del aliado.
Si el aliado no obtiene una
remuneracin asegurable o ingreso no
se le aplicar el cobro de la presente
comisin; y, ii. Comisin sobre el saldo:
Comisin sobre el saldo del Fondo de
Pensiones administrado por los
nuevos aportes, que se generen a
partir de la entrada en vigencia de la
primera licitacin.
Para los aliados existentes,
resultar de aplicacin una comisin
mixta respecto de sus nuevos aportes,
salvo que maniesten su decisin de
permanecer bajo una comisin por
ujo, en los plazos y medios que
establezca la SBS.
El trabajador tendr un plazo de
10 das contados a partir de la
entrega del Boletn Informativo para
expresar por escrito su voluntad
para incorporarse a uno u otro
sistema pensionario, teniendo 10
das adicionales para raticar o
cambiar su decisin. El plazo
mximo de eleccin es la fecha en
que percibe su remuneracin
asegurable; vencido este plazo, si el
trabajador no hubiese manifestado
su voluntad de aliarse a un sistema
pensionario, el empleador lo aliar
a la AFP que ofrezca la menor
comisin por administracin.
Procede la jubilacin anticipada
cuando el aliado as lo disponga,
siempre que obtenga una pensin
igual o superior al 40% del
promedio de remuneraciones
percibidas y rentas declaradas
durante los ltimos 120 meses,
debidamente actualizadas.
La parte de los costos o gastos por
concepto de aguinaldos,
bonicaciones, graticaciones y
retribuciones que se acuerden al
personal, incluyendo todos los pagos
que por cualquier concepto se hagan
a favor de los servidores en virtud del
vnculo laboral existente y con
motivo del cese, y que es retenida
para efectos del pago de aportes
previsionales, podr deducirse en el
ejercicio gravable a que corresponda
cuando haya sido pagada al
respectivo sistema previsional dentro
del plazo previsto por ley.
De igual modo, la parte de los
costos o gastos que constituyan
para sus perceptores rentas de
cuarta o quinta categora y que es
retenida para efectos del pago de
aportes previsionales podr
deducirse en el ejercicio gravable a
que corresponda cuando haya sido
pagada al respectivo sistema
previsional dentro del plazo
establecido en la ley.
Decisiones
para el futuro
de permanencia obligatorio, la rentabilidad
neta de comisin por tipo de fondo de la AFP
adjudicataria sea menor al comparativo del
mercado o; d) Si durante el periodo de perma-
nencia obligatorio se solicite o se declare en
quiebra, disolucin o se encuentre en proceso
de liquidacin.
El empleador que contrate en calidad de
independiente a quien, por la naturaleza de
los servicios prestados, tiene la calidad de
trabajador dependiente, ser responsable de
regularizar todos los aportes al SPP devengados
en el correspondiente periodo.
El trabajador que se incorpore al SPP,
posteriormente a los 45 das desde el da
siguiente a la publicacin de la presente Ley,
hasta antes que se inicie la primera licitacin,
debe ser afiliado obligatoriamente por el
empleador a la AFP que ofrezca la menor
comisin por administracin. Quienes se afi-
lien bajo las condiciones sealadas en el
presente prrafo debern tener un plazo de
permanencia obligatoria de 12 meses en la
respectiva AFP, periodo dentro del cual solo
podrn traspasarse a otra AFP cuando aquella
se encuentre en alguno de los tres supuestos
sealados en la ley.
Primero, la rentabilidad neta de comisin de
la AFP sea menor al comparativo del mercado;
luego, se solicite o declare en insolvencia,
disolucin, quiebra o se encuentre en proceso
de liquidacin u; la otra AFP ofrezca una menor
comisin por administracin.
Los trabajadores independientes que se
afilien al SNP, que perciban ingresos mensua-
les mayores a 1.5 de la RMV, que constituyan
rentas de cuarta categora y/o quinta categora,
se les aplicar la tasa de aporte obligatorio
del Decreto Ley N 19990. En caso perciban
ingresos mensuales hasta 1.5 de la RMV, se
les aplicar una tasa de aporte obligatorio
gradual conforme ser establecida mediante
decreto supremo.
Las personas, empresas y entidades obli-
gadas a llevar contabilidad estn obligadas a
retener los aportes antes sealados cuando
paguen o acrediten rentas de cuarta categora
y/o quinta categora. El agente retenedor ser
solidariamente responsable por los aportes
no pagados y por las obligaciones derivadas
de ellos.
En el caso de los trabajadores indepen-
dientes que perciban ingresos no sujetos a
retencin, o cuando el agente de retencin
no cumpla con la obligacin de retener los
aportes, dichos trabajadores debern declarar
y pagar conforme a las reglas de periodicidad
que establezca el reglamento.
Los afiliados al SPP que registren un m-
nimo de cinco aos de incorporados a dicho
rgimen previsional, podrn efectuar aportes
voluntarios sin fin previsional, los que podrn
ser convertidos en aportes voluntarios con
fin previsional.
LICITACIONES Y ADMINISTRACIN
La SBS licitar el servicio de administracin
de las cuentas individuales de capitalizacin
de aportes obligatorios de los trabajadores
que se incorporen al SPP. En cada licitacin, se
adjudicar el servicio a la AFP que, cumpliendo
con los requisitos establecidos por el regla-
mento de la SBS, ofrezca la menor comisin
de administracin.
La SBS licitar el servicio de administra-
cin de cuentas individuales cada 24 meses.
El plazo de permanencia de un afiliado en
una AFP adjudicataria, como producto de la
licitacin realizada, ser de 24 meses, conta-
dos a partir de la fecha de su afiliacin a la
mencionada AFP.
El plazo mximo para que se realice la
primera licitacin y adjudicacin es el 31 de
diciembre de 2012.
AFILIACIN AL SPP
El trabajador que se incorpore al Sistema Pri-
vado de Pensiones es afiliado a la AFP que
ofrezca la menor comisin por administracin,
segn el procedimiento de licitacin previsto
en la Ley. El afiliado a una AFP que no es la
adjudicataria de la licitacin puede cambiar de
AFP en el momento que as lo decida.
El afiliado a una AFP que obtenga la ad-
judicacin del servicio de administracin de
las cuentas individuales de capitalizacin,
solo podr cambiar de AFP, en cualquiera de
las siguientes situaciones: a) Si se afili con
anterioridad a la fecha de inicio del periodo
de licitacin o; b) Si cumpli el periodo de
permanencia mnimo en la AFP adjudicataria,
es decir, 24 meses contados a partir de la fe-
cha de su afiliacin o; c) Si durante el periodo
Suplemento de
anlisis legal 8 SEGURIDAD SOCIAL
MARTES 31 DE JULIO DE 2012