DROIT DES SURETES

Le cours de droit des srets est le prolongement ncessaire du cours du droit du crdit. Actuellement il ne peut exister de droit du crdit sans droit des srets. Il faut supposer qu'un crancier accepte de son dbiteur un paiement terme; paiement qui peut rsulter du contrat ou d'un amnagement du contrat Il faut partir de la situation d'un crancier qui ne serait pas muni de sret c'est dire d'un crancier chirographaire dont les droits sont les consquences de la thorie franaise du patrimoine, consquence que l'on retrouve aux art 2092 et 2093 C.civ. En vertu de l'art 2092 le crancier peut saisir l'intgralit des biens de son dbiteur pour les faire vendre et se payer sur le montant obtenu. D'aprs l'art 2093 ces sommes sont le gage commun des cranciers Ce principe compte dsormais une limite qui en pratique sera sans doute plus thorique Elle rsulte de al loi du 1er Aot 2003 sur l'initiative conomique qui a introduit l'art L.6211C.com : par drogation aux art 2092 et 2093 une pp. immatricule un registre de publicit lgale caractre professionnel ou exerant une activit professionnelle agricole ou indpendante peut dclarer insaisissables ses droits sur l'immeuble o est fix sa rsidence principale En apparence al situation du crancier chirographaire est bonne car il peut saisir tout le patrimoine du dbiteur, mais en ralit elle ne l'est pas et ce pour 2 raisons : - comme le dit l'art 2093 C.civ cette prrogative va appartenir tous les cranciers. A partir du moment o le montant du est suprieur ce qui est possd les cranciers chirographaires ne toucheront pas l'intgralit de leur crance. Ce principe jusque l absolu a t mis en cause par la rforme du droit des voies d'excution ( saisie-excution) - la thorie du patrimoine dont l'une des caractristiques est al fluctuation tout au long de la vie Le patrimoine du dbiteur va donc varier alors que le crancier peut simplement connatre al situation du patrimoine du dbiteur au moment de al constitution du contrat de crdit et non au remboursement En effet entre temps le dbiteur aura pu conclure de nouvelles dettes ou diminuer son actif en se sparant de certains biens Pour lutter contre ce risque le droit offre des moyens Le premier moyen est le dlit pnal d'organisation volontaire d'insolvabilit et il existe aussi des moyens civils et notamment 3 moyens tirs du droit des obligations : l'action oblique, l'action paulienne et l'action en dclaration de simulation Pour autant cette situation du crancier chirographaire est peu enviable aussi de nombreux cranciers essaient d'amliorer via la technique des srets Schmatiquement il existe trois moyens pour un crancier d'amliorer sa situation : - adjoindre un second garant ct du dbiteur - dispenser certains cranciers de la loi du concours et leur accorder une cause de prfrence sur l'intgralit du patrimoine du dbiteur - crer un droit rel accessoire sur un ou plusieurs biens dtermins du patrimoine du dbiteur

Le ou les biens grevs ( leur valeur) sera affecte au paiement prioritaire du crancier Cette technique va permettre d'offrir au cranciers 2 prrogatives intressantes : l'octroi d'un droit de prfrence et d'un droit de suite cade que le crancier pourra aller chercher le bien en quelques mains qu'il se trouve et pourra se faire payer par prfrence Le second moyen a en grande partie disparu de notre systme juridique et se retrouve exceptionnellement pour les privilges gnraux mais le premier et le troisime moyen se retrouvent en droit positif et forment en la matire les srets relles et personnelles Cette distinction est essentielle en la matire et tient al diffrence de technique de chacune de ces catgories Les sp sont issues du droit des obligations alors que les sr sont issues du droit des biens. De ce point de vue il n'existe pas de meilleure sret ou de sret incontournable/ Pour tre incontournable une sret devrai remplir plusieurs caractristique s: - de constitution facile - de constitution peu onreuse - de ralisation facile - de ralisation certaine C'est souvent le cas du cautionnement mais ce cautionnement n'offre pas toujours une scurit absolue car la caution doit tre solvable et le cautionnement par des cautions professionnelles devient rapidement lourd Les srets relles offrent elles aussi des avantages et inconvnients diffrents. En gnral elles ncessitent un formalisme important pour leur constitution et des frais importants ex : pour pouvoir produire ses pleins effets, l'hypothque devra faire l'objet d'une publicit qui donne lieu la perception de taxes de publicit foncire, et c'est aussi ncessairement un acte notari Le problme qui se pose alors en matire de sr tient ce que pour les mettre en oeuvre il faudra passer par les voies d'excution dont certaines comme la saisie immobilire sont dlicates Ce droit des sret est depuis quelques annes en mouvement et en extension Jusque dans les 1970's les srets taient principalement constitues par les sr et sauf peut tre en matire commerciale le cautionnement ne jouait pas un rle important car les biens sur lesquels on pouvait prendre des sr apparaissait comme le reflet de la solvabilit du dbiteur. A partir des 1970's on est entr dans le cycle de la crise conomique o la confiance des cranciers dans un dbiteur tait en recul et quand on a moins confiance, on prend plus de srets. On a aussi vu le dveloppement de toute une srie de rgles ayant pour but al protection du dbiteur En 1804 il fallait protger le crancier mais depuis la deuxime guerre mondiale on a assist un renversement de tendance et c'est le dbiteur que l'on protge. Initialement cette course-poursuite entre les cranciers et le lgislateur a d'abord profit aux sp et on a assist au dveloppement du droit du cautionnement qui a t l'occasion d'un fort contentieux mais rapidement les cranciers ont considr que le cautionnement n'tait pas toujours suffisant pour prserver leurs intrts notamment sur la scne internationale et ont imagin une garantie particulire : la garantie a premire demande Pour autant le droit des sr n'est pas rest fig et on a vu une rsurgence de garanties plus frustres mais trs efficace comme la proprit garantie L'ide consiste dire que pour un crancier, al meilleure faon de se prserver est de conserver al proprit du bien l'origine du financement. A partir du moment o l'on acquiert un bien avec paiement terme il sera stipul que la proprit du bien demeurera acquise au vendeur jusqu' complet paiement et donc si le dbiteur ne paie pas le crancier va rechercher le bien

Comme le droit des srets a beaucoup boug on peut se demander s'il est encore ncessaire de distinguer sret et garantie A ce sujet deux conceptions doctrinales s'opposent - conception extensive : Dans le droit des srets il faut introduire toutes les techniques confrant un avantage particulier un crancier ce qui permet d'intgrer de nombreuses techniques comme l'action directe. L'ide de cette conception est conomique : il faut s'arrter au rsultat final de l'opration - conception plus juridique et plus troite : on doit se limiter aux diffrents procds entrant dans la catgorie des sr et sp . On pourrait dfinir la sret comme l'affectation de la valeur d'un bien ou du patrimoine d'un tiers la satisfaction du crancier Le droit des sret est un droit qui est en total bouleversement du au passage d'un systme o al personne du crancier tait prdominante un systme o c'est celle du dbiteur qui est protge. Ce droit est ainsi al recherche d'un quilibre entre la scurit du crancier et la protection du dbiteur aussi voit on apparatre le mcanisme de la proportionnalit Il y a donc un affaiblissement de toutes les srets pour des raisons gnrales et spcifiques chaque catgorie mais parmi le raisons gnrale la modification d'orientation du droit des p.coll C'est d'abord vrai dans le droit du r.j / l.j : initialement ce droit tait conu comme une voie d'excution globale permettant aux cranciers d'obtenir le paiement notamment en fonction des causes de prfrence dont ils bnficiaient puis partir des rformes de 1967 et 1985 on a chang d'orientation en mettant au premier plan la sauvegarde de l'entreprise et le maintien de l'emploi avec pour consquence le sacrifice d'une grande partie des droits des cranciers Le lgislateur tait conscient que pour redresser une entreprise il fallait de nouveaux crdits et d nouveaux financements et donc fait passer en premier les cranciers postrieurs la procdure De plus, par dfinition, l'ouverture de la p.coll dmontre l'insolvabilit du dbiteur or c'est ce moment l que devrai jouer les srets. Cependant le principe est l'arrt des poursuite individuelles et voies d'excution. Le crancier muni de sr ne pourra actionner le dbiteur et ce phnomne est d'autant plus important que le droit des p.coll est en perptuelle extension : commerants, artisans, agriculteurs et le projet de rforme prvoit une extension pour les entreprises librales A ct de cette procdure sont apparues des procdures collectives allges pour les pp. en dehors de leur activit professionnelle Depuis 1989 il existe une procdure spcifique dite de surendettement des particuliers qui a t modifie en mme temps que la conception du surendettement des particuliers En 1989 on partait du principe que le plus souvent le surendettement tait un surendettement actif puis on s'est aperu qu'en fait il tait le plus souvent passif d'o l'ide qu'il faut encore plus protger ce dbiteur. De plus depuis la loi Borlo sur al rnovation urbaine il existe 2 procdures de surendettement : - une procdure amiable devant les commissions de surendettement Il s'agit de trouver un accord entre les principaux cranciers et le dbiteur qui aura pour but de traiter le surendettement cad que ce mcanisme va conduire soit un effacement des dettes soit un moratoire aussi le plus souvent le jeu des srets sera comme paralys - une procdure judiciaire de rtablissement personnel qui s'applique quand le traitement conventionnel est impossible Cette procdure dclenche une effacement des dettes du dbiteur et donc on ne peut plus mettre les srets en jeu Donc assez souvent le srets vont disparatre au moment o elles devraient entrer en jeu ce qui est plus ou moins marqu selon qu'elle st personnelle ou relle De plus les cranciers vont souvent augmenter le nombre de srets qu'ils exigent de leur

dbiteur Ces cranciers ont aussi recherch des techniques juridique de garantie permettant de contrecarrer les rgles des p.coll principalement par la proprit sret

PARTIE I : LES SURETES PERSONNELLES

La sp consiste dans l'engagement d'un ou plusieurs tiers la dette de payer le crancier au lieu et place du dbiteur dfaillant ou rput dfaillant La technique est simple : on conjure le risque d'insolvabilit en adjoignant un ou plusieurs patrimoine qui vont rpondre de la dette cad que le crancier aura toujours un droit de gage gnral mais celui-ci portera sur plusieurs patrimoine Pendant longtemps on a considr que ces sp taient en quelques sortes des srets infrieures aux sr c'est pourquoi pendant longtemps, du moins en matire civile, elles taient peu utilises mais on assiste un multiplication du droit des sp. En effet on a vu qu'elles n'taient pas aussi inefficace qu'on le disait et elles permettant souvent en ralit de contourner l'cran cre par la personnalit morale Pendant longtemps il n'a a exist une seule sp prvue et rglemente par le C.civ : le cautionnement. On avait toujours admis ct l'existence de technique permettant d'avoir un effet de garantie important C'est le cas de la solidarit passive et de la dlgation imparfaite Assez vite cette technique est apparue insuffisante et al pratique c'est tourne vers de nouvelles sortes de sp qu'elle a cre de toutes pices

TITRE 1 : LE CAUTIONNEMENT

C'est le contrat par lequel une personne dite caution s'engage rgler un crancier la dette d'un dbiteur si celui-ci ne s'excute pas lui-mme Cette dfinition prsente un dfaut car on a l'impression que le cautionnement est un contrat subsidiaire cad que al caution ne pourra tre actionne que si au pralable le crancier s'est tourn vers le dbiteur qui en l'a pas encore pay. C'est dans ce sens que le C.civ a rglement ce contrat mais aujourd'hui une grande majorit de contrat de cautionnement est double de solidarit et de ce fait le crancier pourra librement s'adresser soit au dbiteur principal, soit al caution pour le paiement de al dette Ce contrat est rglement par le C.civ aux art 2011 2043 mais cette rglementation est trompeuse car dsormais il existe de nombreuses dispositions sur le cautionnement dans d'autres codes dont le C.conso. Si on examine les dispositions du C.civ on s'aperoit qu' part quelques modifications le contrat n'a pas vraiment fait l'objet d'une rforme d'ensemble. Pourtant il a totalement chang depuis 1804 En effet en 1804 il tait considr comme un contrat d'ami ou un contrat qui jouait dans les relations familiales Aujourd'hui ces hypothses subsistent mais le cautionnement a chang de visage du fait de la bancarisation du cautionnement Les banques agissent souvent comme caution pour des oprations relativement importantes Pour elle le systme est interressant car en ralit on se trouve en prsence d'une technique de crdit par signature et les banques prtnt leurs signature sans avoir de dcaissement faire. Pour el cr ncier l'avantage est trs important car les banques sont a priori des grants solvables et ils sont quasiment surs d'tre pays l'chance. C'est ausi avantageux pour el dbiteur car al fourniture d'une telle caution ests ouvent un

lment important dasn la ngociation contractuelle, sans avoir mobiliser son actif mme s'il devra payer ce prt de signature et que cette rmunration peut aller jusqu' 3% par an du paiement garanti. Les banquiers de leur ct se sont mis aussi de plus frquemment exiger des cautionnements, phnomne qui n'a pas touch que le droit des socits. Le cautionnement est aussi marqu par le droit de al consommation car ces cautionnements taient souvent demands pour les crdits la consommation mais le phnomne s'est aussi produit dans le domaine du crdit immobilier Dans ce domaine s'est dvelopp le cautionnement mutuel : des socits sont cres dans le but de cautionner et le banquier prteur va exiger de l'acqureur de l'immeuble qu'il souscrive un contrat de cautionnement A partir du moment o le nombre de cautionnement a augment il est apparu de nombreux litiges qui ont influs sur sa rglementation Pendant un temps c'est pratiquement uniquement la jurisprudence qui a faonn le contrat de cautionnement et elle l'a fait le plus souvent dans un sens favorables aux cautions surtout pp. Mais depuis quelques annes le lgislateur intervient plus frquemment et on assiste a un phnomne nouveau : les rgles du C.civ apparaissent comme un droit commun du cautionnement ct duquel viennent se greffer des rglementation particulires ex : cautionnements donns en garantie d'un crdit al consommation ou d'un crdit immobilier Dsormais c'est plus souvent al caution pp. qui, sur un certains nombre de points va bnficier de rgles particulires. Le lgislateur veut qu'elles soient convenablement informes et que l'engagement des cautions demeure raisonnable ( introduction du formalisme et d'une certaine forme de proportionnalit)

CHAPITRE 1 : LES DONNEES ESSENTIELLES DU CAUTIONNEMENT

Le mot de cautionnement peut revtir plusieurs sens : - dans le langage commun il voque souvent l'ide d'un dpt de somme d'argent or ce dpt est une sr - si on se place sur l'ide de sp on voit que ce mot peut, l aussi revtir deux sens diffrents - l'opration de cautionnement : cette opration est en ralit une opration qui met aux prises 3 personnes : crancier, dbiteur et caution qui s'engage la demande du dbiteur mais qui est lie par un contrat de garantie avec le dbiteur - contrat de cautionnement qui vise seulement le contrat unissant la caution et le crancier La terminologie est ambigu car le C.civ avec ce mot vise tantt l'opration et tantt le contrat I : L'OPERATION DE CAUTIONNEMENT L'art 2011 C.civ dfinie le contrat de cautionnement : celui qui se rend caution d'une obligation se soumet envers le crancier satisfaire cette obligation si le dbiteur n'y satisfait pas lui mme Cette dfinition se limite aux relations issues du contrat crancier / caution mais elle fait apparatre le rle jou par le dbiteur principal A) LE ROLE DU DEBITEUR PRINCIPAL

Son rle est a priori simple : fournir au crancier une sret : le contrat de cautionnement. Malgr tout son rle est ambigu car il est l'origine du rapport contractuel entre le crancier et la caution tout en demeurant extrieur ce rapport En ralit le contrat pralable entre le dbiteur principal et la caution est un contrat d'ordre Le rle du dbiteur principal est d'autant plus important que la caution n'est qu'une garante et qu'elle ne doit pas supporter le poids dfinitif de la dette cad qu'elle pourra recourir contre le dbiteur principal Si on se place lors de la formation du cautionnement il aura obligatoirement un caractre accessoire qui postule l'existence d'une obligation entre le crancier et le dbiteur principal. Cette ncessit pour le dbiteur de trouver une caution peut avoir pour origine soit le contrat, soit al loi, soit le juge. En pratique la convention est de loin la source la plus importante de cautionnement mais les expressions de cautionnement lgal et judiciaire sont quivoques Elles signifient que dans certaine hypothses c'est al loi o le juge qui vont imposer au dbiteur de fournir une caution au crancier, mais les relations entre le dbiteur et le crancier seront des relations contractuelles Le domaine du cautionnement lgal est assez mouvant et dpend de la volont du lgislateur Par ex les art 601 et 626 obligent l'usufruitier ou le bnficiaire d'un droit d'usage et d'habitation de fournir une caution; en cas de perte d'une lac celui qui l'a perdu peut en obtenir le paiement moyennant fourniture d'une caution. Cependant doit on qualifier de cautionnement les garanties professionnelles ? L'ass pleinire a rpondu par la ngative Sur le terrain du cautionnement judiciaire l'octroi de sret est subordonn l'apprciation et al dcision du juge ex en matire de divorce o la prestation compensatoire prend encore la forme d'une rente Ces cautionnements prsentent des particularits archaques : ils imposent que al caution soit domicilis dans les ressort de al CA o le cautionnement doit tre donn, la caution doit avoir un bien suffisant pour rpondre de la dette et cette solvabilit s'apprcie uniquement par rapports aux immeubles dont la caution est propritaire sauf dette modique ou matire commerciale. La jurisprudence a attnu cette dernire obligation car c'est au crancier d'apprcier la solvabilit de la caution cad qu'il peut accepter une caution ne rpondant pas aux prescriptions du C.civ B) LE ROLE DU CREANCIER Pendant longtemps on a affirm que le rle du crancier tait tout fait limit. Il est l'origine le plus souvent de l'opration de cautionnement mais le contrat de cautionnement s'analyse comme un contrat unilatral : seule al caution prend un engagement d'o la conclusion que le crancier a seulement accepter le contrat Cette affirmation semble de moins en moisson exact Dans l'hypothse d'un cautionnement d'un montant illimit pour des dettes futures ( ouverture de crdit) la dcision du crancier d'octroyer un nouveau crdit va obligatoirement influer sur le contrat de garantie Il y a une hypothse classique o le contrat de cautionnement devient synallagmatique quand le crancier rmunre la caution mais dans ce cas le contrat est disqualifi en une assurancecrdit Si on reste sur le contrat unilatral, on voit que des obligations sont la charge du crancier : - une obligation traditionnelle dans l'art 2037 C.civ ( ds 1804) La caution est dcharge lorsque al subrogation aux droits, hypothques et privilges du crancier ne peut plus, par le fait du crancier, s'oprer en faveur de la caution Il peut arriver qu'une caution s'engage car

le crancier a d'autres srets sur le dbiteur. or, si al caution paie, elle va bnficier d'un recours subrogatoire et de ce fait elle va tre titulaire de sret. on sanctionne par la dchance du cautionnement le fait pour un crancier de laisser dprir ses srets. Il a l'obligation de maintenir ses autres garanties - les autres obligations sont plus rcentes et de plus en plus importantes Il s'agit de toutes les obligations d'informations Dans la conception classique il appartient la caution de rechercher l'information Aujourd'hui la situation n'a pas chang sur le plan des principes mais on a telle ment multipli les hypothses o le crancier est tenu d'informer la caution que le principe est devenu quasi vide Il n'existe pas un principe gnral d'obligation d'information de la caution par le crancier mais des obligations d'information particulires qui se sont multiplies Ces obligations lgales d'information se retrouvent lors de la formation du contrat ou lors de l'excution C) LE ROLE DE LA CAUTION La caution apparat comme le personnage central de l'opration de cautionnement Elle est le pivot de l'opration en ce qu'elle entretien des relations contractuelles avec le crancier et envers le dbiteur Originairement dans les relations entre le dbiteur et la caution les rdacteurs du C.civ les avaient conues comme gratuites mais ce n'est plus obligatoirement le cas aujourd'hui Il est frquent que la caution se fasse rmunrer. Ici, cette question a amen s'interroger sur le point de savoir si la caution souscrit un engagement titre gratuit ou non envers le crancier ? Le crancier reoit-il un avantage titre gratuit ? La rponse ne peut tre que ngative et ce pour 2 raisons : - la caution n'a pas d'intention librale envers le crancier - en ralit le crancier ne va subir aucun enrichissement du fait du cautionnement Le paiement effectu par la caution au crancier teint la dette du dbiteur envers le crancier et en ralit la caution verse seulement au crancier ce qui lui est du On est incontestablement en prsence d'un acte titre onreux Pendant longtemps al personne de la caution tait indiffrente et on appliquait les mme rgles toute les cautions mais le systme s'est modifi et de plus en plus souvent on effectue deux distinctions : l'opposition entre personnes morales et personnes physique et l'opposition entre les cautions averties et les cautions profanes. Les cautions personnes physiques et les cautions profanes bnficient d'un traitement de faveur II : LES VARIETES DE CAUTIONNEMENT La diversit des hypothses et circonstances o le cautionnement s'applique amnent distinguer selon les personnes cautions ou les modalits de cette sret et pour cette raison on devrait fait quatre distinctions : caution simple et caution solidaire, caution civile et caution commerciale, certificat de caution et sous cautionnement A) LE CAUTIONNEMENT SIMPLE ET LE CAUTIONNEMENT SOLIDAIRE Autrefois cette distinction apparaissait comme al plus importante mais depuis quelques annes le cautionnement simple a quasiment disparu et pratiquement tous les cautionnements sont solidaires Pourtant on assiste une volont lgislative de limiter dans certains cas les cautionnements solidaires

L'art 47 2 de al loi du 11 fvrier 1994 sur l'initiative et l'entreprise individuelle et l'art L.3415 C.conso prohibent ce cautionnement solidaire dans l'hypothse des cautionnements gnraux. Selon le second de ces textes les stipulations de solidarit et de renonciation au bnfice de discussion figurant dans un contrat de cautionnement consenti par une personne physique au bnfice d'un crancier professionnel sont rputes non crites si l'engagement de la caution n'est pas limit un montant global expressment et contractuellement dtermin incluant le principal, les intrts, les frais accessoires Le non respect de cette rgle est donc sanctionn par une transformation en cautionnement simple Le cautionnement solidaire attnue la diffrence entre le cautionnement et la solidarit. Comme l'avait dit la C.cass la solidarit ne change pas la nature du cautionnement mais modifie seulement certains de ses effets Il existe en effet une diffrence classique entre solidarit et cautionnement. En principe le codbiteur solidaire est un dbiteur principal personnellement intress la dette et l'inverse la caution est un dbiteur accessoire qui n'est pas personnellement intresse la dette puisqu'elle se contente de la garantir. Toutefois, la caution solidaire va tre tenue plus svrement que la caution simple En effet la caution simple bnficie de 2 prrogatives cartes pour le cautionnement solidaire : -le bnfice de discussion : le crancier avant d'actionner la caution doit poursuivre le dbiteur principal et ce n'est que s'il ne le dsintresse pas qu'il actionnera la caution - le bnfice de division : il apparat dans l'hypothse o une mme dette envers un mme crancier est garantie par une pluralit de caution. Dans le cautionnement simple, le crancier doit fractionner ses poursuites envers les cautions alors que dans le cautionnement solidaire le crancier pourra s'adresser n'importe quelle caution pour le paiement de toute la crance garantie On ajoute aussi que les effets secondaires de la solidarit s'appliquent en cas de cautionnement solidaire cad la reprsentation mutuelle des coobligs B) LE CAUTIONNEMENT CIVIL ET LE CAUTIONNEMENT COMMERCIAL Pendant longtemps, le cautionnement avait quasiment toujours un caractre civil : c'est un service d'amis, dans le cadre familial. Ce caractre civil subsiste dans l'hypothse o le dette garantie tait une dette commerciale Le principe demeure qu'a priori le cautionnement est un contrat civil mais il va devenir commercial dans 4 hypothses : - la caution se fait rmunrer - l'application de la commercialit par la forme pour les actes fait propos d'un acte de commerce par la forme ex aval des ldc - l'application des actes de commerce par nature : sera commerciale le cautionnement donn par un commerant pour les besoins de son commerce - le cautionnement est un cautionnement intress de nature patrimoniale ce qui vise les cautionnements donns par les chefs d'entreprise ou les associs majoritaires de al socit. La C.cass considre toutefois que la qualit de dirigeant ne donne pas automatiquement lieu un cautionnement commercial La premire consquence de cette distinction est que le cautionnement civil relve des tribunaux civil et le cautionnement commercial des tribunaux de commerce ce qui est important du fait des divergences entre la ch.civ et la ch. com. C.cass La seconde est que l'on retrouve la diffrence de prescription : 30 ans en matire civil et 10 ans en matire commerciale

La troisime est que pendant longtemps la diffrence entre les actes civils et commerciaux tenait au fait que le contrat civil obissait al preuve par crit et le contrat commercial celle par tous moyens. Cependant depuis 1980 la libert de al preuve se limite aux seuls actes de commerce fait par les commerants. On applique aussi la thorie des actes mixtes En ralit la raison le plus importante de distinction entre ces deux catgories tenait au fait qu'en matire commerciale il existe une prsomption de solidarit ainsi tout cautionnement commercial sera solidaire sauf en disposer autrement C) LE CERTIFICAT DE CAUTION ET LE SOUS-CAUTIONNEMENT L'art 2014 C.civ al 2 dispose On peut aussi se rendre caution non seulement du dbiteur principal mais aussi de celui qui le cautionne Le certificat de cautionnement s'analyse comme le cautionnement de la caution. l'intrt est que si la caution est insolvable le crancier agira contre le certificateur Le sous cautionnement arrive souvent dans le domaine international quand un crancier ne veut pas tre garantie par le banquier de la nationalit du dbiteur mais par un banquier de sa nationalit. Ce banquier n'acceptera de s'engager que s'il est lui mme garanti par le banquier du dbiteur. En ralit on a deux contrat de cautionnement qui sont mis : l'un entre le crancier et al caution banque nationale; l'autre entre la caution banque nationale et al caution banque du dbiteur principal D) LE CAUTIONNEMENT REEL Cette sret ne posait pas de difficult autrefois. il apparat comme une sret mixte al fois relle et personnelle. Une caution sera tenue envers un crancier de la valeur du bien affect en garantie cad que le garant sera tenu seulement hauteur du bien donn en garantie L'avantage pour un crancier d'accepter cette sret est que lorsqu'on affecte un bien en garantie on affecte une valeur relativement stable et que le crancier aura sur ce bien un droit de prfrence Cette garantie a suscit un abondant contentieux sur sa nature juridique : sp ou sr ? De l dpend la rglementation applicable Pendant un premier temps la 1er ch.civ avait affirm que le cautionnement rel tait une sret relle : le crancier avait souscrit simplement une obligation propter rem avec comme consquence que l'on excluait toutes les rgles du cautionnement Dans le mme temps la ch com avait adopt une conception mixte : le crancier bnficiaire dispose l'gard de la caution d'un droit de crance en cas de dfaillance du dbiteur principal; ce droit tant limit aux biens affect la garantie de l'engagement La 1er ch.civ . est ensuite revenue sur sa conception le 15 mai 2000 la caution reste seulement tenue en cette qualit du paiement de la dette sur ses biens propres et revenus dans la double limite du montant de la somme garantie et de la valeur des biens engags La conception mixte du cautionnement rel est sans doute la meilleure : ds lors qu'un tiers a garanti autrui on est ncessairement en prsence d'une varit de cautionnement d'ou plusieurs consquences : - au niveau du droit des rgimes matrimoniaux, l'art 1415 applique cette sret - de mme et une faon gnrale les rgles du cautionnement ont vocation s'appliquer chaque fois qu'elles ne seront pas contraries par une disposition spcifique du droit des sr III : LES CARACTERISTIQUES DU CAUTIONNEMENT A) LE CAUTIONNEMENT; CONTRAT ACCESSOIRE

Lorsqu'il dfinie le cautionnement, l'art 2011 C.civ dispose que al caution s'engage a ventuellement satisfaire l'obligation du dbiteur Ce caractre accessoire est le lien existant entre une sret donne par un tiers et la dette garantie. Mais pour le cautionnement le sens de ce caractre accessoire est encore plus important en ce que la garantie et l'obligation garantie vivent dans une troite dpendance qui se retrouve principalement pour les effets et l'extinction de la sret Ce caractre accessoire est exprim par 2 dispositions : - art 2012 al 1 C.civ : le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable - art 2013 al 1 C.civ : le cautionnement en peut excder ce qui est d par le dbiteur ni tre contract des conditions plus onreuses Ce caractre accessoire n'est pas pour autant de l'essence des srets personnelles en ce qu'il est possible aux parties de l'carter mais il faudra requalifier la sret, le plus souvent en garantie premire demande. Ce caractre accessoire influe sur les obligations pouvant tre cautionnes et l'tendue de l'engagement. Il explique le particularisme en la amtire de la cause et de l'objet 1.Les obligations pouvant tre cautionnes a.Principe : seule une obligation valable peut tre cautionne Le cautionnement d'une obligation nulle est sans effet. Ce n'est toutefois pas une nullit du contrat decautionnement. Cela tient au fait que la naissance du cautionnement est lie la naissance de l'obligation garantie. A la limite un contrat de cautionnement pourrait tre valablement conclu avant la naissance une dette mais il n'accdera la vie juridique qu' la naissance de cette dette. Une dette future mme indtermine pourra tre cautionne condition d'tre dterminable lors du dclenchement de la garantie En raison de son caractre accessoire le cautionnement ne produira aucun effet en cas de nullit de l'opration principale. Le principe est que la caution peut opposer au crancier toutes les exceptions qui appartiennent au dbiteur principal Une difficult se pose en matire de nullit qui invite distinguer entre nullit relative et absolue. S'il y a une cause de nullit absolue la caution pourra l'invoquer comme tout intress et donc si elle a t prononce elle sera dgage S'il y a une cause de nullit relative, normalement l'action n'est ouverte qu' la personne protge, donc au dbiteur principal. On admet toutefois que la caution puisse se prvaloir de al cause de nullit. De plus, la confirmation est pour cette nullit toujours possible d'o al question de l'opposabilit de la confirmation la caution L'art 1338 C.civ indique que la confirmation est inopposable aux tiers mais cette disposition ne s'applique qu'aux ayant cause titre particulier du confirmant ce que n'est pas la caution qui demeurera tenue A partir du moment o il y a nullit il y a restitution. Est-ce que le cautionnement va devoir garantir cette restitution ? La jurisprudence a adopt une solution certaine mais critiquable. Elle a statu en matire de prt : le cautionnement demeure tant que les parties n'ont pas t remise dans l'tat antrieur la conclusion du prt. Cette solution heurte le caractre accessoire du cautionnement mais elle a t rendue plusieurs reprises tant par la 1er ch.civ, que par la ch.com De mme pour les contrats successifs la jurisprudence a dcid que seule la disparition des obligations nes de ce contrat peut entraner la disparition du cautionnement lequel conserve son efficacit l'gard des obligations subsistantes La vie du cautionnement est aussi influence par l'obligation couverte. Le point de dpart de

la prescription de celui du cautionnement est celui de l'obligation principale. Toutefois, il ne faut pas en conclure qu'il y a toujours identit. Le cautionnement retrouve son indpendance pour tout ce qui ne touche pas directement sa fonction de garantie ce qui vise les clauses compromissoires et les clauses attributives de juridiction Mme si le cautionnement garantie principalement des obligations contractuelle, il peut garantir des obligations dlictuelles seule condition que celles-ci soient dj nes b. Le cautionnement de la dette d'un incapable L'art 2012 al 2 C.civ dispose que l'on peut nanmoins cautionner une obligation encore qu'elle put tre annule par une exception purement personnel l'obligataire par exemple dans le cas de minorit Cette rgle datant de 1804 s'explique par l'histoire de cautionnement. Originairement il tait fond sur la solidarit familiale. Cette rgle permet un crancier de faire supporter une caution (gnralement un proche parent) les consquences de l'incapacit du dbiteur Juridiquement cette exception se rapproche plus de la promesse de porte-fort que des rgles du cautionnement 2. L'tendue de l'engagement de la caution Le cautionnement ne peut excder ce qui est d par le dbiteur ni tre contract sous des conditions plus onreuses. Un tel cautionnement n'est pas nul, mais sera rductible hauteur de l'obligation principale L'tendue de l'obligation ncessite d'envisager plusieurs hypothses : - la caution garantie une dette dtermine : l'art 2016 C.civ la dnomme cautionnement indfini une obligation principale Ce texte prcise que ce cautionnement s'tend alors tous les accessoires de la dette. les accessoires sont ceux qui apparaissent comme la consquence directe de l'obligation couverte. Cela vise en premier lieu les intrts ( conventionnels, lgaux ou moratoires), leur taux ne pouvant excder ce qui est d par le dbiteur principal. Le droit des p.coll inflchit parfois cette rgle puisque l'art L.621-48 C.com prvoit que le jugement d'ouverture du r.j arrte le cours des intrts mais les coobligs et cautions ne peuvent s'en prvaloir Cela vise aussi les frais de justice occasionns par le recouvrement de la crance et les indemnits contractuelles - la caution se porte garante de toutes les dettes d'un dbiteur l'gard d'un crancier. c'est le cautionnement omnibus Ces cautionnements sont les plus dangereux et pourtant la jurisprudence n'hsite pas les valider. Il y a toutefois une volont des tribunaux d'essayer par des recherche de volont de les limiter une catgorie de dette - la caution fixe un maximum son engagement Ces cautionnements posent une seule difficult quand plusieurs cautions se sont engages pour un montant dtermin : S'additionnent elles ou s'appliquent elles pour une mme fraction de la dette ? Tout est interprtation de volont, le principe tant que le doute profite la caution 3. La cause et l'objet du cautionnement a. La cause du cautionnement Dans le droit du cautionnement, elle a fait l'objet une importante controverse doctrinale - la 1ere thse consiste dire que le cautionnement est un acte abstrait et par consquence valable indpendamment de sa cause Cette thorie suscite une difficult car le droit franais est causaliste et que rien dans la rglementation ne permet de trouver un support pour la thorie de l'acte abstrait

- les 2 autres thories sont causalistes et s'opposent sur la cause du contrat de cautionnement - la cause se situerait dans les relations entre le crancier et le dbiteur. il y a cautionnement car il y a une obligation cautionner. Cette thorie a t retenue par un arrt de la ch com du 8 nov. 1972 L'Empereur. L'inconvnient de cette thorie tient au fait que finalement al cause va se confondre avec le caractre accessoire du cautionnement . - Pour cette raison, certains auteurs sont venus dire que la cause doit tre recherche dans les relations qui unissent la caution et le dbiteur principal : service d'ami rendu ou rmunration Cette solution est difficile admettre car on fait dpendre la cause d'un contrat d'un autre contrat Cette question en pratique n'a pas une grande porte car lors de la formation du contrat la cause se confond avec le caractre accessoire du cautionnement Certaines cautions ont toutefois voulu faire jouer un rle la cause dans l'excution du contrat ce qui vise deux hypothses : - le chef d'entreprise qui a cautionn les dettes de sa socit. Il dmissionne et oublie de rsilier son cautionnement. la socit est soumise une p.coll et il est recherch comme caution - un poux cautionne les dettes de la socit de l'autre. ils divorcent et la caution omet de rsilier le cautionnement. son ex conjoint fait faillite L'un des moyens de dfense des cautions consistait dire que la cause de al caution se situait dans le mariage ou l'exercice des fonctions de dirigeant et que le cautionnement devrait disparatre avec ces vnements. Cette position n'a logiquement pas t admise compte tenu de la conception du cautionnement du droit du cautionnement qui fait de la cause un lment de formation et non d'excution du contrat Cet inconvnient est palli par les obligations d'information b. L'objet Pendant longtemps l'objet ne posait pas de problme Il consiste simplement dans le paiement de al dette du dbiteur principal Il doit tre licite et dtermin ou dterminable ce qui ne suscitait pas de difficults car si l'objet est illicite le contrat est illicite et par la thorie de l'accessoire on aboutissait l'annulation du cautionnement Cette thorie a reu un regain d'intrt avec la garantie 1ere demande En effet se sont dvelopp des questions de qualification Pour rsoudre cette difficult il faut passer par la thorie de l'objet. Pour les garanties premire demande, l'objet consiste dans le versement d'un somme d'argent indpendante du contrat couvert mais en matire de cautionnement la caution s'engage payer la dette du dbiteur principal B) LE CAUTIONNEMENT; CONTRAT CONSENSUEL Traditionnellement le cautionnement est parfait par le seul change des consentements Pourtant l'art 2015 C.civ pose une rgle semblant dmentir cette affirmation : le cautionnement ne se prsume point; il doit tre expresse En ralit cette disposition s 'analyse uniquement en une rgle d'interprtation qui impose au juge d'effectuer une vrification de la dclaration de volont de la caution qui devra rsulter d'actes positifs, par consquent le cautionnement ne peut jamais tre tacite Pourtant, il existe actuellement une tendance de la lgislation faire du cautionnement un contrat formaliste.

C'est d'abord le C.conso qui a impos la rdaction de mention manuscrites pour la validit mme du contrat. Toute personne physique s'engageant comme caution pour garantir une opration de crdit la consommation ou de crdit immobilier doit, peine de nullit, recopier une mention manuscrite prescrite par le l'art L.313-7 C.conso De mme l'art L.313-8 C.conso prvoit aussi une mention manuscrite pour le cautionnement solidaire La loi du 21 juillet 1994 sur l'habitat prvoit aussi un formalisme par le biais d'une mention manuscrite obligatoire des cautions pour les cautionnements dure indtermine des baux d'habitation soumis la loi du 6 juillet 1989 Cette tendance au formalisme a t accentue par la loi du 1er Aot 2003 sur l'initiative conomique dont le domaine d'application est trs large puisque le systme s'applique toutes les pp. qui s'engagent envers un crancier professionnel. Suivant le nouvel art L.341-2 C.conso toute pp. qui s'engage par acte sous seing priv en qualit de caution envers un crancier professionnel doit peine de nullit de son engagement faire prcder sa signature de la mention manuscrite suivante et uniquement de celle-ci : en me portant caution de X dans la limite de la somme couvrant le paiement du principal, de intrts et le cas chant des pnalits ou intrts de retard et pour la dure de ___ je m'engage rembourser au prteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X n'y satisfaisait pas lui- mme Ce formalisme prsente un caractre en grande partie rgressif et il est illusoire de penser que quelques mots dicts par un tablissement de crdit permettront un profane de valablement comprendre quoi il s'engage Les juges n'auront aucun pouvoir d'apprciation : soit la mention est exactement recopie et le cautionnement est valable, soit elle ne l'est pas et le cautionnement est nul Cette nouvelle disposition pose des problmes Elle utilise la formule Je m'engage rembourser le prteur est-ce dire que cette disposition est limite au cautionnement des contrats de prts au sens de l'art 1892 C.civ ? Telle n'a pas t la volont du lgislateur et il vaut mieux considrer que le texte vise les diffrentes oprations de crdit consenties par les tablissement de crdit comportant une avance de fond de al part du banquier Le cautionnement d'un montant indtermin parait tre condamn par ce texte car al mention impose de mentionner al somme garantie ou ce qui caractrise ces cautionnements c'est que l'on en peut fixer de montant leur souscription Pourtant, l'art L.341-5 C.conso dispose que les stipulations de solidarit et de renonciation au bnfice de discussion sont rputes non crites si l'engagement de la caution n'est pas limit un engagement global d'o la possibilit d'un cautionnement montant indtermin. La mme remarque peut tre faite pour la dure La mention manuscrite impose qu'elle figure mais l'art L.341-6 C.conso qui tablit une obligation d'information dispose que si l'engagement est dure indtermin le crancier rappel al facult de rvocation tout moment t les conditions dans lesquelles celle-ci est exerce aussi la validit de ces cautionnements semble t'elle admise Le non respect de ces prescriptions est sanctionn par al nullit du contrat . L encore les juges n'auront aucun pouvoir d'apprciation. Ils ne pourront plus tenir compte de la qualit de la caution. Depuis quelques annes le cautionnement simple tait quasiment tous les cautionnement taient en voie de disparition et quasiment tous les cautionnements taient devenus solidaires. Le lgislateur a voulu ragir contre cette pratique qui tient encore plus la caution L encore le lgislateur s'est tromp : les textes mis en place visent seulement le bnficie de discussion et non celui de division Selon l'art L. 341-3 C.conso lorsque le crancier professionnel demande un cautionnement solidaire la pp. qui se porte caution doit peine de nullit de son engagement faire prcder

son engagement de la mention manuscrite suivante : en renonant au bnfice de discussion de l'art 2221 C.civ et en m'obligeant solidairement avec X je m'engage rembourser le crancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive pralablement X Pour les cautionnements les plus dangereux le lgislateur va exiger la rdaction par la caution de 2 mentions manuscrites mais l encore on retrouve des imperfections Le domaine d'application est le mme que prcdemment : crancier professionnel et caution personne physique mais surtout le lgislateur n'a pas fait de distinction entre le cautionnement donn par acte sous seing priv et celui donn par acte notari pour lequel la mention ne s'impose pas vraiment compte tenu du devoir de conseil du notaire L'autre critique tient la sanction : on aurait pu penser que la sanction naturelle de l'omission de cette mention serait al nullit partielle Pourtant le lgislateur a prvu une sanction excessive : la nullit de l'intgralit du contrat de cautionnement C) LE CAUTIONNEMENT; CONTRAT UNILATERAL Il est en principe un contrat unilatral en ce que seule la caution souscrit un engagement positif vis vis du crancier qui se contente d'accepter l'engagement La consquence de ce caractre unilatral tient l'application de rgles de preuve spcifiques : le cautionnement sera soumis al mention manuscrite de l' art 1326 C.civ mais pas celle du double de 1325 Malgr tout il existe une tendance lgislative consistant mettre la charge du crancier un certain nombre obligation Celles-ci ne disqualifient pas le cautionnement en contrat synallagmatique car il n'y a pas d'interdpendance entre les obligations.

CHAPITRE 2 : LA FORMATION DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT

I : LES CONDITIONS DE FORMATION Le cautionnement est avant tout un contrat aussi est il soumis au droit commun des art 1108 et svts C.civ mais ces rgles vont subir des inflchissement dus son rle de garantie A) LE CONSENTEMENT 1. L 'existence Le cautionnement ncessite un accord de volont entre la caution et le crancier Aucun texte du C.civ ne formule cette obligation qui rsulte de al dfinition mme du contrat de cautionnement. Pourtant l'art 2015 C.civ prvoit que l'engagement de la caution doit tre express mais il s'agit principalement d'une rgle d'interprtation ce qui veut dire pratiquement que le silence ne vaudra jamais consentement A l'inverse, l 'acceptation du crancier rsulte de toute attitude impliquant obligatoirement son accord notamment l'exercice de poursuites contre la caution. Tant que cette acceptation n'est pas intervenue on est en prsence d'une offre de cautionnement qui n'a pas en principe de caractre obligatoire et pourra tre rtracte par son auteur. Pourtant il existe parfois des attitudes ambigus : - la premire hypothse est celle o un dirigeant de socit par une mme signature se porte

avaliseur d'une ldc et accepte l'effet au nom de la socit La jurisprudence a admis que cette signature unique puisse valoir comme aval et comme acceptation - la seconde est celle o les cautions soutiennent a posteriori qu'elles croyaient que leur signature correspondait une simple formalit ou garantie morale La jurisprudence agit au coup par coup et a admis que les illettrs puissent ne pas avoir compris la porte de leur engagement. La jurisprudence met aussi parfois al charge des cranciers professionnels un devoir de conseil pouvant aller jusqu' dissuader la caution de s'engager 2. L'integrit du consentement La thorie du consentement st souvent invoque car elle apparat souvent comme le dernier espoir des cautions voulant se dgager Il faut alors trouver un quilibre entre l'intgrit du consentement et l'efficacit de la sret Comme dans le droit commun on retrouve l'erreur, le dol et la violence a. L'erreur Elle ne joue pas un grand rle en matire de cautionnement car comme le contrat ne porte pas sur une chose l'erreur ne peut s'entendre que du motif principal et dterminant ce qui rend plus rare son application L'erreur la plus frquemment invoque est celle sur la solvabilit du dbiteur principal Il semble que l'on soit en prsence d'une erreur sur la personne mais cette proposition ne peut tre retenue car le dbiteur est un tiers au contrat de cautionnement. Il s'agit donc d'une erreur sur la substance. Mais ici cette erreur ne peut tre retenue car toute caution pourrait se prvaloir de l'insolvabilit du dbiteur principal au jour de l'chance pour refuser d'excuter son engagement ce qui nierait l'existence mme de la sret. Toutefois, certaines cautions sont venues dire que la situation patrimoniale du dbiteur principal au moment de l'engagement peut constituer un lment dterminant La C.cass a adopt une position nuance : il ne pourra y avoir erreur que si les cautions avaient fait de cette circonstance la condition de leur engagement et la jurisprudence considre que cette condition peut tre tacitement exprime D'autres erreurs ont t invoques : l'erreur sur l'tendue des engagement en peut tre retenue car elle s'analyse en erreur sur al valeur; pour les autres il faudra regarder s'il on est en prsence d'un lment substantiel aussi la jurisprudence semble t'elle parfois contradictoire b. Le dol Le cautionnement peut tre annul sur le fondement du dol en application de l'art 1116 C.civ et c'est d'ailleurs l'argument le plus souvent invoqu par les cautions qui vont reprocher au crancier son manque de loyaut la formation du contrat On retrouve ici une ide classique : les manoeuvres doivent avoir un caractre dterminant pour amener la caution conclure Le cautionnement, par sa nature, se prte facilement ces manoeuvres et la jurisprudence tend admettre plus facilement le dol quand la caution est profane On retrouve ici la possibilit d'avoir des manoeuvres positives ou une rticence dolosive, frquemment invoque : le crancier savait que la situation du dbiteur tait irrmdiablement compromise et n'en a pas inform la caution Dans ce cas la jurisprudence annule souvent les cautionnement ce qui revient imposer une obligation d'information aux tablissement de crdit cranciers De qui doivent maner les manoeuvres. Dans le droit commun elle doivent maner du

cocontractant, non d'un tiers. La jurisprudence applique strictement cette rgle et considre que les manoeuvres du dbiteur principal ne sont pas constitutives du dol ce qui est parfois critiqu par certains auteurs. Pour eux le dbiteur principal n'est pas un vrai tiers en ce qu'il est partie l'opration de cautionnement c. La violence Elle n'a pendant longtemps pas jou un grand rle en la matire qu'il s'agisse d'une violence physique ou morale Un arrt de al ch.com du 28 ami 1991 a toutefois paru ouvrir une nouvelle voie ce vice. La C.cass l'avait admis pour des menaces par le crancier d'utilisation ayant d'une voie de droit ayant conduit une pouse s'engager comme caution Mais cette dcision critique est reste isole. A terme pourrait toutefois se poser la question de la contrainte conomique comme constitutive de violence B) LA CAPACITE ET LES POUVOIRS 1. La capacit La caution s'engage titre personnel et elle pourra ventuellement tre tenue sur l'intgralit de son patrimoine aussi doit elle avoir la capacit de contracter Cette rgle est rappele par l'art 2018 C.civ La caution prend un engagement accessoire qu'elle souhaite ne pas avoir excuter mme si elle risque d'avoir se substituer au dbiteur dfaillant mais, du moins en thorie ce paiement est provisoire car al caution qui aura pay aura des recours contre le dbiteur principal aussi sa capacit sera t'elle celle d'un prteur sauf les rares hypothses o la caution consent une libralit 2.Les pouvoirs a. Les poux communs en biens La loi du 23 dec 1985 a entendu protger les biens communs contre les dangers du cautionnement. on a voulu viter qu'un poux engage les communs par un cautionnement l'insu de l'autre aussi l'art 1415 C.Civ dispose que chacun des poux ne peut engager que ses propres et revenus par un cautionnement ou un emprunt moins que ceux ci n'aient t consenti avec l'accord du conjoint qui, dans ce cas n'engage que ses propres Le cautionnement donn par un poux sans le cautionnement de son conjoint : le gage du crancier s'exercera sur les propres de al caution et sur ses fruits et revenus Le cautionnement est donn par un poux avec le consentement de son conjoint : le gage du crancier s'exercera sur les propres de la caution, ses fruits et revenus et sur les communs Les fruits et revenus du conjoint qui a consenti sont ils engags ? une rponse affirmative semble devoir s'imposer Le cautionnement est donn par les 2 poux : le gage du crancier s'exercera sur tous les propres et tous les communs Le domaine du texte est particulirement large car al jurisprudence applique cette disposition non seulement au rgime lgal mais aussi dans les rgimes communautaires conventionnels. les garanties concernes sont aussi nombreuses car y sont astreint le cautionnement rel, l'aval et pour certains juges les garanties premire demande L'art 1415 C.Civ exige un consentement express du conjoint pour l'engagement de la

communaut. il devra tre pralable la conclusion du contrat et donn pour un cautionnement prcis. Pour d'videntes raisons de preuve il devra tre fourni par crit mais n'a pas respecter les prescriptions de l'art 1326 C.civ La sanction en cas de non respect consiste dans une rduction du gage du crancier Chaque poux, mme celui qui s'est port caution pourra se prvaloir de cette disposition En pratique il sera parfois difficile de savoir si un bien est ou non saisissable par le crancier et notamment les comptes bancaires b. Les reprsentants d'une personne morale Une pm peut tre crancire bnficiaire d'un cautionnement mais aussi tre dbitrice cautionne Les problme se posent lorsque cette pm dcide de se porter caution. En principe il n'y a pas d'incapacit en ce domaine pourtant il faut tenir compte du principe de spcialit et de certaines dispositions lgislatives Le principe de spcialit comporte deux aspects : -le premier, lgal, pose le principe de capacit des pm a poursuivre la ralisation d'un bnfice ou d'une conomie - le second , conventionnel est dfini par les associ et prcise l'activit de la socit Sur le terrain de la spcificit lgale la difficult voient de ce que la socit caution ne retire ni bnfice, ni contrepartie mais partir du moment o le cautionnement s'analyse comme un acte intress le principe sera respect Pour la spcialit conventionnelle il n'existe en gnral pas de grande difficult car le plus souvent l'objet social est dfini en termes larges Pourtant des abus sont toujours possibles aussi le lgislateur est il intervenu Les articles L. 223-1; L.225-43 et L.225-91 C.com ont interdit le cautionnement consenti par une SA ou une SARL au profit des dirigeants sociaux ou des associs; pour les autres, il faudra regarder l'intrt de la socit la loi pose aussi des rgles spciale pour l'octroi des garanties pour certaine socits. Les cautions, avals et garanties dlivrs par les SA autres que les tablissements bancaires doivent tre accord par le CA ou le CS Il en rsulte alors une lourdeur dans la procdure d'octroi Normalement l'autorisation doit tre fournie pour chaque opration mais le conseil peut aussi, dans la limite qu'il fixe autoriser pour une dure maximum d'un n le prsident octroyer des garanties Le bnficiaire de ces garanties doit vrifier l'existence de l'autorisation sans se contenter une mention dans le contrat indiquant son octroi La nature de la sanction a suscit des incertitudes mais dsormais la C.cass s'est prononce en faveur de l'inopposabilit La nullit apparaissait pourtant adapte puisque la procdure d'autorisation s'apparente une incapacit d'exercice or, dans le cas de la reprsentation lgale l'acte accompli sans le respect des prescriptions encourt la nullit relative c. Les mandataires Le cautionnement peut tre consenti par un mandataire Il suffit d'appliquer les rgles du droit commun du contrat de mandat La procuration fixe l'tendue de la garantie et par consquent le mandant ne sera tenu que par les lments figurants dans la procuration et non par ce qui aura t effectivement sign par le mandataire dans l'hypothse ou les conditions seraient plus onreuses La jurisprudence a aussi exig que le mandat reproduise la mention manuscrite de l'art 1326 C.civ

II : LA PREUVE DU CAUTIONNEMENT Le cautionnement pour enter dans une phase active doit tre prouv. Les questions de preuve vont se voir appliquer les rgles de droit commun parfois inflchies tant quand l'objet que quand au mode de preuve A) L 'OBJET DE LA PREUVE En thorie celui qui entend se prvaloir d'un contrat de cautionnement doit commencer par prouver l'existence de la garantie puis il devra dmontrer que la dette rclame tait bien garantie par le cautionnement; enfin, certaines modalits de la garantie ne pourront tre appliquer que moyennant leur dmonstration Selon l'art 2015 C.civ l'intention de se porter caution doit avoir t positivement exprime cad que les juges ne pourront se baser sur de simples prsomptions, mme graves et concordantes et le silence n'est jamais constitutif d'un cautionnement Cela dispense le juge d'effectuer des recherches rtrospectives toujours alatoires sur une prtendue volont des parties Ce caractre express protge les tiers intervenus un titre quelconque al convention et que le crancier impay voudrait faire passer pour une caution Soit le tiers en intervenant a exprim une volont de se substituer l'ventuelle dfaillance du dbiteur et alors la qualification de cautionnement s'impose, soit son intervention est morale ou autre et il n'a pas d'obligation de cautionner En cas de preuve sur l'tendue de l'engagement de la caution, le cautionnement existe mais le crancier doit dmontrer que la crance dont le paiement est rclam est garantie par le contrat de cautionnement . L'art 2015 C.civ interdit d'tendre le cautionnement au del des limites dans lesquelles il a t consenti En pratique il arrive rarement que l'on tente de prouver que le cautionnement garantie une dette dtermine sauf quand il existe une pluralit de lien contractuel entre les cranciers et le dbiteur principal et que seuls certains d'entre eux sont couverts par la sret. A l'inverse, la question se pose souvent de savoir s'il faut tendre le cautionnement aux accessoires de la dette garantie La preuve des modalits du cautionnement concerne souvent le caractre solidaire ou non du contrat En matire civile, l'art 1202 C.civ dispose que la solidarit ne se prsume pas et qu'elle doit tre expressment stipule. Si on excepte les rgles formalistes le principe est qu'aucune forme particulire n'est exige Il a ainsi t dcid une clause de solidarit peut figurer dans un rglement annexe l'acte de cautionnement. En revanche, en matire commerciale il est admis depuis longtemps que la solidarit est prsume, mais l encore certaines dispositions de la loi sur l'initiative conomique vont imposer parfois pour la validit mme de la stipulation l'existence d'une mention manuscrite B) LES MODES DE PREUVE Le cautionnement s'analyse traditionnellement en un contrat consensuel et unilatral. Hormis certaines hypothses l'crit n'est pas une condition de validit de l'engagement mais au point de vue probatoire cet crit s'avre pratiquement indispensable il sera soumis aux dispositions des art 1341 et svts C.civ ds lors une son montant est suprieur 300 E Depuis la loi du 13 mars 2000 l'crit peut tre un crit lectronique Toutefois ce principe de la preuve par crit compte une limite, celle de l'art L.110-3 C.com

1. Le principe de la preuve par crit Comme tous les contrats non solennels l'crit peut tre sous seing priv ou par acte authentique et si les cautionnements sont parfois consentis par acte notari celui ci n'est jamais obligatoire sauf cautionnement hypothcaire en raison du formalisme de la constitution d'hypothque Etant un contrat unilatral il n'est pas soumis la formalit du double de l'art 1325 C.civ ce qui est une faiblesse du cautionnement : plutt que d'imposer certaine obligations d'information la remise d'un exemplaire du contrat al caution devrait tre exig en principe Comme tous les contrats unilatraux avec obligation de somme d'argent, le cautionnement est soumis la mention manuscrite de l'art 1326 C.civ : L'acte par lequel une seule partie s'engage envers une autre lui payer une somme d'argent ou lui livrer un bien fongible doit tre constat dans un titre comportant la signature de celui qui souscrit cet engagement et la mention crite par lui mme de la somme et de al qualit en toute lettre et en chiffre; en cas de diffrence l'acte sous seing priv vaut pour la somme crite en toutes lettres La mention manuscrite ne s'avre pas toujours< ncessaires : les cautionnements donns par des personnes physiques en garantie de crdit la consommation ou immobilier ou ceux donns par des pp. aux profit de cranciers professionnels sont soumis une mention manuscrite spciale qui remplace celle de l'art 1326. Il en va de mme depuis le 21 juillet 1994 pour le cautionnement des obligations d'un locataire Les cautionnements par acte notari n'y sont pas assujettis car on considre que le devoir de conseil du notaire est suffisant . Dans les rares cas o le cautionnement devient synallagmatique, il ne sera pas soumis 1326 C.civ La prorogation de cautionnement est dispense de mention manuscrite , mention qui diffre pour les cautionnements d'un montant dtermin ou indtermin a. Les cautionnements d'un montant dtermin Lorsque le cautionnement est d'un montant dtermin, la caution, en vertu de l'art 1326 C.civ doit revtir le contrat d'une mention manuscrite correspondant aux prescription de l'art 1326 C.civ cad qu'elle doit crire en chiffre et en lettre le montant de la somme couverte Pendant longtemps cela n'a pas pos de difficult. Le texte avait un but clair : protger la caution et plus largement la personne qui s'engage mais cette rgle est seulement une rgle de preuve en consquence pendant des annes on considrait que l'crit imparfait ne conduisait pas al nullit mais pouvait seulement constater un commencement de preuve par crit Mais la 1ere ch civ est venue dire que la mention de l'art 1326 tait une rgle de forme et en son absence ou si elle est imparfaite le cautionnement est nul. La C.cass visait tant l'art 1215 que l'art 1326 C.civ. Cette solution tait d'autant plus mauvaise que la ch com continuait ne voir qu'une rgle de preuve Les 2 chambres se sont accordes sur une formule de compromis : on se trouve en prsence une rgle de preuve finalit de protection . Mais le dbat n'est pas rest sur ce seul terrain : lorsque la mention manuscrite figure rgulirement sur le contrat on s'est demand si cette somme tait un maximum ou si on pouvait y ajouter les accessoires. Pour la 1re ch civ il fallait que la mention manuscrite indique expressment que les accessoires taient couverts et quels taient ces accessoires sinon pour ces accessoires la mention manuscrite tait incomplte et seulement constitutive d'un commencement de preuve par crit Pour la ch com les accessoires taient englobs Cette dispute s'est termine le 29 oct. 2002 par un abandon par al 1ere ch civ de sa position En

effet al situation antrieure avait donn aux cautions un moyen facile de se dgager en tout ou partie de leurs engagement. cet arrt cantonne la mention manuscrite de l'art 1326 un rle purement probatoire La mention manuscrite joue seulement un rle de preuve et partir du moment ou l'on a prouv l'existence de la dette principale on a dans le mme temps russi prouver l'existence des accessoires de la dette couverte Malgr tout cette jurisprudence voit indirectement son domaine d'application rduit avec al loi du 1er Aot 2003 : pour les pp. il existe presque toujours une mention manuscrite strotype prvue par le C.conso b. Les cautionnements d'un montant indtermin Ces cautionnements sont les plus dangereux car lors de leur souscription la caution ignore le montant de la dette qu'elle garantie et l'hypothse la plus frquente est celle du dirigeant de socit qui en garantie les dettes Avant la loi du 1er Aot 2003 la jurisprudence avait pos en rgle qu'ils taient valables mais depuis cette loi il existe une incertitude car la mention manuscrite doit comporter la somme garantie Dans hypothse ou ils sont valables ils prsentent une difficult face la question de cette mention car on ne peut leur appliquer directement l'art 1326 puisqu'on ignore le montant de la dette. Pour cette raison la jurisprudence a institu en quelque sorte une mention manuscrite de substitution cad que celle-ci doit comporter une formule indiquant que la caution a connaissance et conscience de la porte de l'engagement qu'elle prend : la jurisprudence est plus ou moins exigeante selon que la caution est intgre aux affaires de la socit garantie 2. L'exception de l'art L.110-3 C.com L'art L.110-3 C.com prvoit al libert de al preuve pour les actes juridiques condition que l'on soit en prsence d'un acte de commerce effectu par un commerant La consquence quand au cautionnement est que s'il s'analyse en un acte de commerce effectu par un commerant il sera soumis la libert de la preuve

CHAPITRE 3 : LES EFFETS DU CAUTIONNEMENT

Si on prend le mot de cautionnement dans son sens le plus tendu, l'tude de ses effets devrait se limiter la mise en oeuvre de la garantie cad aux seuls rapports entre la caution et le crancier Toutefois, si on se place dans une optique plus large cad celle de l'opration de cautionnement on va devoir s'attacher d'autres effets dus ce que cette sret a t dclenche ou qu'elle est sur le point de l'tre aussi des recours vont s'ouvrir la caution qui, tant un simple garant, ne va pas tre tenue au rglement dfinitif de la dette et pourra agir contre le dbiteur principal I : LES RAPPORTS ENTRE LA CAUTION ET LE CREANCIER Tant que le cautionnement n'est pas activ par le crancier, la sret se trouve en quelque sorte dans une phase de somnolence. Dans la majorit des cas cette phase va durer jusqu' extinction de al sret. En effet la plupart des dette cautionnes sont rembourses spontanment par le dbiteur principal mais il se peut aussi qu'il en rembourse pas et que le crancier mette en oeuvre sa sret ce qui fait entrer le cautionnement dans une phase active

Toutefois cette distinction entre somnolence et phase active n'est plus exacte compte tenu des obligations d'information mises la charge du crancier Enfin, il faut tenir compte de la distinction entre le cautionnement simple et le cautionnement solidaire A) LA MISE EN OEUVRE DU CAUTIONNEMENT L'objet du cautionnement consiste pour la caution payer la dette d'autrui aussi cette caution doit s'attendre tre actionne par le crancier et mme subir une procdure de recouvrement forc si elle ne s'excute pas spontanment. Mais le crancier doit parfois respecter certaines rgles : -Lorsque le dbiteur principal est tenu une p.coll il sera tenu de dclarer sa crance dans la procdure - Depuis la loi du 29 juillet 1998 l'art 2024 al 2 C.civ prvoit que l'action du crancier contre la caution pp. ne peut avoir pour consquence de priver cette caution d'un minimum de ressource quivalent au RMI A priori la mie en jeu du cautionnement se produit uniquement par rfrence l'obligation couverte mais ce serait oublier que par certains cots le cautionnement est aussi un contrat rgit par ses propres stipulations d'ou des interrogations sur l'tendue de l'obligation de la caution et sur l'chance de l'obligation couverte 1. L'tendue de l'obligation de la caution Selon l'art 2013 C.civ le cautionnement ne peut excder ce qui est du par le dbiteur ni tre contract des conditions plus onreuses. un tel cautionnement n'est pas nul mais rductible al mesure de l'obligation principale. De plus en vertu de l'art 2015 C.civ on ne peut pas tendre le cautionnement au del de ses propres stipulations La cautionnement d'un montant dtermin comporte en principe les accessoires de cette rgle. cette rgle est prvue par l'art 2016 sous l'expression de cautionnement indfini d'une obligation principale . Cette solution est remise en cause pour al plupart des cautionnements souscrit par des pp. au profit des cranciers professionnels car l'art L.341-2 C.conso prvoit une mention manuscrite qui doit contenir l'indication de la somme garantie et cette somme constitue un maximum Le crancier devra donc faire une estimation des accessoires qui pourraient lui tre dus et qu'il devra intgrer au principal pour al faire figurer dans la mention manuscrite Cette ide de limiter en quelque sorte certaine obligations de la caution se retrouve frquemment dans la lgislation notamment l'art 47-2 de al loi du 11 fvrier 1994 sur l'initiative et l'entreprise individuelle Les stipulations de solidarit et de renonciation au bnfice de discussion figurant dans un contrat de cautionnement une dette contractuelle professionnelle consentie par une pp. au bnfice d'un entrepreneur individuel sont rputs non crites si l'engagement n'est pas limit un montant global qui inclue le principal, les intrts, les frais et les accessoires Cette solution a t reprise par l'art L.341-5 C.conso en cas de cautionnement consenti par une pp. au profit d'un crancier professionnel. Certaines difficults sont apparues en matire de bail : Lorsque le bail est dure indtermine, le cautionnement sera lui-mme dure indtermine sauf limitation de dure originairement prvue. En cas de bail commercial, il existe un grand principe : il peut tre

cd par le locataire moyennant une rmunration mais il est pratiquement toujours prvu qu'en cas de cession du bail commercial l'ancien locataire demeurera solidairement tenu au paiement des loyers dus par le nouveau locataire aussi s'il tait garanti par une caution, elle subsiste a l'inverse il est des hypothses o, sauf stipulation contraire, le contrat de cautionnement va tomber. il va disparatre en cas de renouvellement du bail car le bail renouvel est un nouveau contrat. De mme il y a aprs extinction du bail occupation prcaire par l'ancien locataire elle en sera pas couverte par le contrat de cautionnement L'art 2013 al 2 C.civ prvoit que le cautionnement peut tre contract pour une partie de la dette et sous conditions moins onreuses cad que les parties peuvent inclure au contrat des clauses moins strictes que pour l'obligation garantie mais cela pose aussi des difficults d'interprtation s'il existe une pluralit de cautionnement d'un montant limit vont ils s'additionner ou s'appliquer une mme fraction de la dette ? il faut faire une recherche de volont Une caution souscrit toute une srie de cautionnement pour toute une srie de dettes dont certaines font l'objet de novation : ces nouvelles dettes sont elles couvertes ? A partir du moment o il y a novation, il y a extinction de la dette et donc du cautionnement Certains engagements sont d'un montant indtermins. ils sont tout fait valables et posent parfois des difficults d'interprtation pour savoir si une dette rentre dans le champs d'application de la garantie. de ce point de vue la jurisprudence tend interprter de manire stricte de tels engagements 2. L'chance de l'obligation Assez souvent l'chance de l'obligation garantie et celle du cautionnement concident mais il arrive parfois une autre chance soit stipule pour le cautionnement. Il est rare que l'chance de la garantie soit antrieure celle de al dette car le actionnent est alors sans intrt mais cela est tempr pour les dettes payables chances successives et dans ce cas le cautionnement couvrira uniquement les dettes venues chance antrieurement l'extinction du cautionnement. Il est aussi possible que le cautionnement ne comprenne aucune chance et al caution pourra rsilier son engagement tout moment en tant simplement tenue au paiement des dettes nes avant al rsiliation Dsormais on va raisonner sur l'hypothse la plus frquent de concidence entre l'chance de l'obligation garantie du cautionnement. il existe un certain nombre de difficults lorsque l'chance initiale est modifie . a. La dchance de l'obligation garantie Cette dchance peut avoir deux sources : - dchance conventionnelle rsultant d'un accord entre le dbiteur et le crancier : la doctrine et la jurisprudence considrent que la caution reste tenue de la manire initialement prvue par le contrat de cautionnement mais cette rgle n'tant pas d'ordre public, les parties peuvent stipuler en sens contraire - dchance lgale : l'art 1188 C.civ prvoit que le dbiteur ne peut plus rclamer le bnfice du terme quand par son fait il a diminu les srets donnes son crancier. L encore, sauf stipulation contraire la caution reste tenue de al manire prvue la conclusion du contrat

les hypothses de dchance lgales les plus frquente appartiennent au droit des p.coll. l'art L.621-49 C.com dispose que le jugement d'o du rj ne rend pas exigibles les crances chues al date de son prononc, les dettes deviendront exigibles aprs l'adoption du plan de cession ou aprs le prononc de la liquidation judiciaire. l encore on considre que la situation de la caution ne peut pas tre modifie. Toutefois la pratique avait insr dans les contrat de cautionnement un clause prvoyant l'acceptation d'tre actionn alors mme que la crance n'est pas exigible l'gard du dbiteur soumis al procdure mais la jurisprudence a dclar nulles de telles clauses b. La prorogation lgale ou judiciaire Lorsqu'un juge accorde un dlai un crancier c'est parceque son dbiteur ne peut excuter ses obligations au jour de l'chance aussi on peut emmettre l'ide que le cautionnement a pour fonction de remdier l'ventuelle dfaillance du dbiteur principal et donc que la caution peut tre immdiatement actionne et c'est la solution que la jurisprudence avait pos traditionnellement Cette solution subsiste toujours sous forme de principe mais il faut de plus ne plus tenir compte des procdures qui constatent l'insolvabilit d'une personne * La procdure de redressement et de liquidation judiciaire Le droit des p.coll est par dfinition une procdure qui constate l'insolvabilit du dbiteur principal. Ce droit va suspendre le cours des poursuites individuelles contre le dbiteur mais quelles sont les consquences sur al caution qui n'est pas englobe dans la p.coll d'o l'ide que les actions intentes contre les cautions continuent ? L'art L.621-48 al 2 et 3 C.com prvoient que le jugement d'o du redressement judiciaire suspend jusqu'au jugement arrtant le plan de redressement ou prononant la liquidation toute action contre les caution pp. Cette rgle est injustifiable mais sa raison d'tre est simple : le plus souvent les cautions pp. d'une entreprise sont ses dirigeants ou leurs proches et on a voulu qu'ils recourent le plus rapidement possibles al p. coll en cas de difficult. Le tribunal peut suspendre les actions contre al caution pour une dure de 2 ans maximums. On s'est dit galement que dclencher la p.coll permettait d'viter la liquidation et donc d'adopter un plan de redressement aussi le lgislateur a prvu qu'en cas de plan de redressement ces cautions pp. pourraient bnficier d'un nouveau dlai de 2 ans cad qu'on sacrifie les droits du crancier qui devra parfois attendre 4 ans pour dclencher sa sret A l'issu de la priode d'observation il va y avoir plusieurs possibilits - cession de l'entreprise : elle laisse subsister les dettes prexistantes cad que al caution restera tenue au paiement de ces dettes mais non de celles nes postrieurement la cession - continuation de l'entreprise avec plan de redressement : le plan comprend toujours 2 types de mesures : remises de dettes et dlais de paiement. En cas de report d'chance, al logique voudrait qu'il en profite pas la caution car la procdure dmontre l'insolvabilit du dbiteur mais l'art L.621-65 al 2 C.com fait une distinction injustifiable entre le cautionnement simple et le cautionnement solidaire : les cautions solidaires et coobligs ne peuvent se prvaloir des mesures prvues par le plan de redressement au contraire des cautions simples * Le surendettement Depuis 1989 le lgislateur a institu une procdure de surendettement des particuliers qui rpond la mme finalit que al p.coll : constater l'insolvabilit du dbiteur et essayer de remdier cet tat. on retrouve donc la mme problmatique pour le cautionnement : partir du moment o cette procdure est ouverte quelles sont les consquences pour la caution ? Cette procdure a lieu, pour sa phase initiale devant les commissions de surendettement qui va essayer de parvenir un accord entre le dbiteur et ces cranciers principaux. En

gnral cet accord va dboucher sur des remises de dettes ou des reports d'chances. La jurisprudence, au mpris du caractre accessoire du cautionnement a dcid que ces remises et dlais ne profitait pas la caution (problmatique pour le cautionnement : partir du moment o cette procdure est ouverte quelles sont les consquences pour la caution ? Cette procdure a lieu, pour sa phase initiale devant les commissions de surendettement qui va essayer de parvenir un accord entre le dbiteur et ces cranciers principaux. En gnral cet accord va dboucher sur des remises de dettes ou des reports d'chances. La jurisprudence, au mpris du caractre accessoire du cautionnement a dcid que ces remises et dlais ne profitait pas la caution ( qui se retournera contre le dbiteur principal) La loi du 1er Aout 2003 a mis en place la procdure de rtablissement personnel. l'ide consiste dire que mme en cas de surendettement on ne peut rien redresser d'o une forme de liquidation judiciaire de la pp. en contrepartie de quoi on efface ses dettes A la clture de la liquidation a peu prs toutes les dettes sont effaces. L'art L.332-9 C.conso dispose dsormais que la clture entrane l'effacement de toutes les dettes non professionnelles du dbiteur l'exclusion de celles dont le prix a t pay au lieu et place du dbiteur par la caution ou le cooblig c. La prorogation conventionnelle Le crancier peut toujours s'accorder avec le dbiteur pour lui accorder du dlai en pariant sur un rtablissement de la situation du dbiteur Cette remise concerne le rapport entre le crancier et le dbiteur principal mais cet accord ne touche pas au lien contractuel entre la caution et le crancier. En outre il faut tenir compte de l'art 2013 al 2 C.civ qui prvoit que la caution ne doit pas tre tenue plus svrement que le dbiteur cad qu'en principe le crancier devra attendre la nouvelle chance pour pouvoir actionner la caution et cette solution vaut pour le cautionnement simple comme solidaire mais ici cette solution peut se rvler dfavorable pour la caution car les difficults du dbiteur principal peuvent augmenter et sa situation patrimoniale se dgrader or au moment de l'chance initiale il pouvait tre peu prs solvable. La caution a donc une option : soit elle considre que le nouveau dlai la satisfait soit l'art 2039 lui permet d'agir immdiatement contre le dbiteur principal pour le forcer au paiement B) LES OBLIGATIONS D'INFORMATION DE LA CAUTION Il n'existe en droit commun du cautionnement aucune obligation gnrale d'information de la caution et pendant longtemps on posait en principe qu'il appartenait la caution de s'informer mais on a assist une multiplication de ces obligations La technique lgislatives sur ce point s'est rvle inopportune et malfaite car au lieu de poser des obligations gnrales elle a multipli les obligations spciales sans tenter de faire un lien entre elles 1. Lors de la formation du contrat de cautionnement Elles ont d'abord t cres dans le domaine du droit de la consommation et particulirement en cas de cautionnement par des pp. d'un crdit la consommation ou d'un crdit immobilier . Les art L.312-8; L.312-6 et L.312-7 C.conso imposent au prteur bnficiaire de la caution de remettre la caution pp. un exemplaire de l'offre pralable de crdit. Cette obligation est particulirement imprative car sa non remise conduit la nullit du cautionnement L'art L.313-7 et svts C.conso imposent aussi ces cautions pp. la rdaction une mention manuscrite peine de nullit. une mention manuscrite identique est prvue pour les

cautionnements de baux d'habitation soumis la loi du 6 juillet 1989 La loi sur l'initiative conomique a prvu des mentions manuscrites identiques pour les cautionnements souscrit par les pp. au profit de cranciers professionnels Une obligation d'information assez nouvelle a t prvue par l'art L.313-2 Cmf : selon cette disposition lors de tout concours financier qu'il envisage de consentir un entrepreneur individuel pour les besoin de son activit professionnelle l'tablissent de crdit qui a l'intention de demander une sret relle ou personnelle consentie par une pp. doit informer l'entrepreneur de al possibilit qui lui est offerte de proposer une garantie sur les biens ncessaires l'exploitation de l'entreprise. En cas de non respect de ces rgles d'information le crancier ne pourra plus se prvaloir des garanties prises. Le but de cette disposition est de lutter contre une pratique bancaire : lors de l'adoption des socit unipersonnelles en 1985 les banques ont compris que la technique socitaire avait pour seul but de crer un patrimoine d'affectation d'o l'ide de faire tomber cet cran via un cautionnement d'o cette ide en 1994 de dire qu'on ne peut exiger un cautionnement que si les garanties sur les biens professionnels sont insuffisantes 2. lors de l'excution du contrat de cautionnement C'est l que sont apparus le premires obligations d'information notamment al loi du 1er mars 1984 sur la prvention des difficults des entreprises qui a donn une srie d'autres obligations L'ide est qu'on doit informer la caution de l'volution de la dette garantie L'art L.313-9 C.conso dispose que al caution doit tre informe par l'tablissement prteur de la dfaillance du dbiteur ds le premier incident de paiement caractris. Si cette obligation n'est pas respecte la caution ne pourra pas tre tenue au paiement des pnalits ou intrts de retard chus entre ce 1er incident et al date laquelle la caution en aura t informe. Ici cela vise nouveau les cautionnements souscrits par des pp. en garantie d'un crdit immobilier ou la consommation Dans le mme domaine l'art L.331-3 al 3 C.conso prvoit qu'en cas d'ouverture d'une procdure de surendettement contre le dbiteur garanti la commission de surendettement doit informer la caution de l'ouverture de cette procdure mme si aucune sanction n'est prvue en cas de manquement De mme l'art L.341-1 C.conso prvoit que toute pp. qui s'est porte caution doit tre inform par le crancier professionnel de la dfaillance du dbiteur principal ds le premier incident de paiement non rgularis dans le mois d'exigibilit de ce paiement. On retrouve la mme rgle lorsqu'il s'agit d'un cautionnement consenti par une pp. pour garantir une dette professionnel d'un entrepreneur individuel. Dans ces 2 cas dfaut d'information la caution ne sera pas tenue au paiement des pnalits ou intrts de retard chus entre cet incident et la date laquelle elle a t inform Une autre obligation est pose par l'art 313-22 Cmf : selon cet art les tablissement de crdit aient accord un concours financier une entreprise sous la condition d'un cautionnement par une pp. ou pm sont tenus au plus tard avant le 31 mars de chaque anne de faire connatre la caution le montant du principal et des intrts, commission, frais et accessoires de l'anne prcdente au titre de l'obligation bnficiant de la caution ainsi que le terme de cet

engagement Si l'engagement est dure indtermine tablissement de crdit doit rappeler la facult de rsiliation existant tout moment. L encore la sanction consiste dans une dchance des intrts chu entre la date de l'information prcdente et ce jusqu' la date de communication de la nouvelle information Une obligation similaire a t mise la charge du crancier professionnel par l'art L.341-6 Cmf lorsque al caution est une pp. Cette obligation d'information a suscit un abondant contentieux .Celle-ci s'applique que le cautionnement ait t consenti avant ou aprs l'octroi de concours financier. Cette obligation subsiste jusqu' l'extinction de la dette En principe la forme de l'information est libre mais en pratique ce sont poss des problmes de preuve : la jurisprudence a pos le principe suivant lequel c'est la personne tenue une obligation d'information de dmontrer qu'elle l'a correctement excute. Or, en matire d'obligation d'information les tablissements de crdit refusent pour des questions de cot de les adresser par AR. Ils les envoient donc par lettre simple d'o des difficults et ce d'autant plus que la jurisprudence considre que l'tablissement doit dmontrer que la dette contenait les informations lgales. Toutefois la jurisprudence est revenue a des solutions plus raisonnables car elle a considr que les tablissements pouvaient dmonter par leur listings informatiques que les informations taient bien parties. Cette disposition du Cmf a t largie par l'art 47-2 de la loi du 11 fvrier 1994 en cas de cautionnement dure indtermine consenti par une pp. pour garantir une dette professionnelle d'un entrepreneur individuel. Enfin, l'art 2016 al 2 C.civ prvoit qu'en cas de cautionnement indfini d'une obligation principale par une pp. celle-ci doit tre informe par le crancier de l'volution du montant de la crance garantie et de ses accessoires une fois par an sous peine de dchance de tous les accessoires de la dette, frais et pnalits C) L'HYPOTHESE DU CAUTIONNEMENT SIMPLE; LE BENEFICE DE DISCUSSION Ce bnfice semble manifestement la plus naturelle du caractre accessoire et subsidiaire du cautionnement . La dfinition du cautionnement de l'art 2011 C.civ parait indiquer que la caution est un garant de seconde ligne ce qui veut dire qu'il faut qu'au pralable le crancier poursuive le dbiteur principal et ce n'est que s'il n'est pas pay qu'il pourra actionner la caution Ce type de cautionnement en grande partie disparu au profit des cautionnements solidaires mais avec les lois rcentes on voit que le lgislateur tente de lutter contre les cautionnements solidaires. En vertu de l'art 2022 C.Civ la caution doit se prvaloir du bnfice de discussion ds le premires poursuites diriges contre elles. Elle doit ensuite indiquer les biens du dbiteur principal pouvant tre discuts et avancer les sommes ncessaires aux poursuites, les biens ainsi mentionns devant se situer dans le ressort de la Cour d'appel. II : LES RECOURS DE LA CAUTION L'ide essentielle est que la caution est seulement une garante aussi elle n'a pas supporter le poid dfinitif de la dette et donc il est logique qu'elle bnfice de recours contre le dbiteur

principal mais il est aussi possible qu'une mme dette soit garantie par une pluralit de cautionnements et qu'uen seule caution soit actionne A) LES RECOURS DE LA CAUTION CONTRE LE DEBITEUR Ils sont de 2 ordres : - la caution a t actionne et a pay le crancier au lieu et place du dbiteur : comme elle est garante il est normal qu'elle puisse se retourner contre le dbiteur - la caution n'a pas t actionne mais elle va pouvoir se retourner contre le dbiteur avant d'avoir execut sa propre prestation 1. Les recours aprs paiement Ce sont des recours qui souvent appairassent plus thoriques que pratique car si a priori le dbiteur principal ne peut excuter son engagement envers le crancier comment pourra t'il excuter son engagement vis vis de la caution sauf ce que l'insolvabilit du dbiteur soit passagre et qu'tant revenu meilleure fortune il peut dsintresser la caution. Le C.civ offre 2 possibilits de recours la caution : le recours personnel et le recours subrogatoire. Elle choisit librement lequel elle veut exercer et pourrait mme dcider d'exercer ces 2 recours. L'exercice de ces recours va disparatre dans 2 hypothses rares en pratique . Elles imposent que al caution ait pay le crancier sans avoir avertit au pralable le dbiteur principal. - il est possible que le dbiteur ait lui mme dj pay le crancier : ce second paiement n'est pas satisfactoire et al caution ne peut se retourner contre le dbiteur - il est possible que le dbiteur principal ait bnfici d'un moyen de dfense l'gard de la caution et donc il pouvait faire dclarer al dette teinte. Le paiement effectu par la caution ne lui permet pas d'agir contre le dbiteur. a. Le recours personnel L'art 2028 C.civ dispose : La caution qui a pay a son recours contre le dbiteur principal soit que le cautionnement ait t donn au su ou l'insu du dbiteur En pratique c'est rare que l'on s'engage l'insu du dbiteur mais si c'est le cas le recours personnel est fond sur la gestion d'affaire; sinon il est justifi par les relations contractuelles entre le dbiteur et la caution Ce recours appartient toutes les catgories de caution. Il est toutefois une hypothse ou il n'y a pas de recours : celle ou al caution entend faire une libralit au dbiteur principal Lorsque la caution a garanti un dbiteur principal unique, son recours sera dirig contre lui; lorsqu'il y a plusieurs dbiteurs principaux l'art 2030 C.civ dispose que lorsqu'il y a plusieurs dbiteurs principaux solidaires d'une dette al caution qui les a tous cautionn a contre chacun d'eux le recours pour la rptition du total de ce qu'elle a pay ; lorsqu'elle n'en a garantie que certains elle peut agir contre tous les dbiteurs mme ceux non cautionns ce que al jurisprudence justifie par la gestion d'affaire L'exercice de ce recours suppose que le paiement effectu par elle ait t satisfactoire cad libratoire pour al caution. L'intrts essentiel de ce recours tient son contenu : l'art 2028 al 2 et 3 C.civ prvoit que la caution peut rclamer au dbiteur le principal, les intrts et sous certaines conditions les frais et des di. Par principal on entend ce que la caution a effectivement vers au crancier cad le capital, les intrts et frais ventuels voire des di. Ce que le C.civ vise par intrt sont ceux dus par le dbiteur du fait du paiement de la caution

au crancier. Cela vise le cas ou le dbiteur tarde rembourser la caution. Sauf stipulation contraire, on applique le taux lgal. Les frais sont les frais assums par la caution que se soit dans son action contre le crancier ou ceux engags dans son recours contre le dbiteur Les di sont ceux que al caution peut rclamer en raison du prjudice qu'elle subit dans le retard tre rembourse Ce recours pose un problme pour le cautionnement partiel : la caution a t actionn et a pay. Le crancier et al caution vont tous deux actionner le dbiteur principal. Y a t'il un ordre entre le crancier et al caution ? Quand le crancier est chirographaire il n'y a pas d'ordre, mais le contrat de cautionnement peut contenir une clause par laquelle la caution renonce concourir avec le crancier tant que celui ci n'est pas intgralement pay b. Le recours subrogatoire L'art 2029 C.Civ dispose que La caution qui a pay la dette est subroge tous les droits qu'avait le crancier contre le dbiteur Cette disposition est une application particulire du principe gnral de subrogation de l'art 1251-3 C.civ Ce recours suppose l encore que le paiement ait t satisfactoire et qu'il ait constitu dans un paiement intgral de al dette garantie car on ne peut subroger quelqu'un contre soi mme L'avantage de ce recours tient ce que la caution peut utiliser pour recourir contre le dbiteur tous les droits prfrentiels dont bnficie le crancier ex : sret relle Mais ce recours un dfaut car al subrogation ne joue qu' hauteur du paiement effectu par la caution a un crancier 2. Les recours avant paiement Ils sont a priori surprenants dans la mesure o al sret n'a pas encore t mise en oeuvre; mais on craint que le jour ou al caution sera actionne son recours contre le dbiteur principal ne soit illusoire aussi lui permet on d'agir par anticipation Ces recours sont ouverts toutes les cautions condition qu'ils soient dirigs contre le dbiteur principal Ils sont en grande partie illusoire et il en existe 6 - Les premiers figurent l'art 2032 C.civ : lorsque la caution est poursuivie en justice pour le paiement, quand le dbiteur a fait faillite ou est en dconfiture, quand le dbiteur c'est oblig de lui rapporter sa dcharge dans un certain temps, lorsque la dette est devenue exigible par al dchance du terme, au bout de 10 ans lorsque l'obligation principal n'a pas de terme fixe chance - L'art 2039 C.civ ajoute un dernier cas : en cas de prorogation du terme consentie par le crancier au dbiteur Cette liste est exhaustive et ces hypothses tournent autour de l'ide que la caution est sur le point de devoir payer et qu'elle voit se prolonger son engagement au del de ses prvisions. B) LES RAPPORTS DES CAUTIONS ENTRE ELLES Il faut supposer que plusieurs cautions ont garanti une mme dette envers un crancier. Par consquent les rapports rciproques entre ces cautions doivent tre prciss. 1. La condition de cofidjusseur au regard du crancier L'art 2025 C.civ dispose que lorsque plusieurs personnes se sont rendues caution d'un

mme dbiteur pour une mme dette, elles sont chacune obliges toute la dette Peu importe que le cautionnement soit simple ou solidaire Ce principe comprend pourtant des drogations : c'est le cas notamment quand une caution s'est engage une partie de la dette alors que les autres se sont engages garantir toute la dette. il est certain que al caution engage pour un montant limit ne pourra tre actionne pour plus que son engagement. L'autre drogation tient au fait que le contrat de cautionnement peut prvoir une drogation et une division de la dette Mais l'exception la plus importante est celle rsultant du bnfice de division de l'art 2026 C.civ. Dans ce cas les cautions peuvent demander au crancier qu'il fractionne ses poursuites. ce bnfice existe seulement en matire de cautionnement simple et est subordonne al runion de deux conditions : il doit tre demand avant toute dfense au fond de la part de la caution et la division ne peut se faire qu'entre des cautions solvables 2. La condition des confidjusseurs entre eux Plusieurs cautions se sont engages garantir une mme dette envers un mme crancier et une seule de ces caution a pay cette dette. on considre que cette caution ne doit pas en supporter seule la charge Dans ce cas al caution peut agir sa guise contre le dbiteur principal ou contre les autres cautions pour leur part et leur portion Si elle choisit d'agir contre les cofidjusseurs elle va bnficier d'un recours personnel et d'un recours subrogatoire mais ce recours entre cofidjusseur n'est pas d'ordre public et une caution pourrait valablement y renoncer expressment que ce soit au profit une au de toutes les caution. Elle supportera alors plus que sa part contributive a. Le recours personnel Il est prvu par l'art 2033 C.civ lorsque plusieurs personnes ont cautionn un mme dbiteur pour une mme dette, al caution qui a acquitt la dette a recours contre les autres caution, chacune pour sa part et portion . Ce recours n'est possible que si le paiement a t effectu dans les conditions de l'art 2032 C.civ Pratiquement, toutes les cautions peuvent s'en prvaloir. il faut aussi qu'elle ait pay le crancier. Son paiement doit tre satisfactoire mais il n'est pas ncessaire que cette caution a ait pay l'intgralit de al dette garantie Il suffit que son paiement excde sa part et portion. Ce paiement doit tre intervenu dans les conditions de l'art 2032 C.civ cad en cas de recors avant paiement. Cette dernire condition permet une extension des possibilits de recours de la caution contre les cofidjusseurs car elle lui permet d'(agir alors mme que la dette garantie n'tait pas exigible et que al caution l'a pay Ce recours fait supporter chaque caution sa part et portion. Si toutes les cautions se sont engages al mme hauteur, il n'y a pas de problme mais cette rpartition par parts virile n'est pas d'ordre public et les caution peuvent en prvoir une autre. En cas d'insolvabilit de une des cautions celle ci se rpartie sur les autres cautions solvables, mme sur celle qui a pay. Cette solution se justifie par le fait que ces cautions ne sont que des garants qui pourront se< retourner contre le dbiteur principal La question du recours entre caution suscite des difficults plus importantes quand les cautions se sont engages de manire ingale. Selon al C.cass la fraction de la dette devant tre supporte par chaque caution doit tre dtermine en fonction de leur engagement initial. La mise en oeuvre de cette rgle pose des problmes pratiques. Il faut commencer par calculer la portion due par chaque caution en considrant al somme de leurs engagements puis on

applique cette fraction la dette principale. on voit alors si al somme paye dpasse ou non la part contributive de la caution et donc si elle pourra recourir pour le surplus b. Le recours subrogatoire Aucune disposition du droit du cautionnement n'accorde expressment ce recours la caution qui a pay mais le fondement de ce recours se trouve dans l'art 1251-3 C.civ qui prvoit cette possibilit de subrogation au profit de celui qui, tant tenu avec d'autres, avait intrt acquitter la dette Il est certain que ce texte vaut pour les cautions Ici, la caution sera mise al place du crancier et bnficiera des avantages du crancier contre une autre caution ex : cautionnement rel.

CHAPITRE 4 : L'EXTINCTION DU CAUTIONNEMENT

Les causes d'extinction sont nombreuses et varies et al plus importante est celle o le dbiteur paie. la sret ne sera jamais mise en oeuvre et s'teindra avec la dette principale A l'inverse, si le dbiteur principal ne paie pas le cautionnement va rentre dans une phase active et la caution devra payer au lieu et place du dbiteur : la satisfaction du crancier teindra le contrat de cautionnent Il y a donc 2 grand types d'extinction rsultant de la nature dualiste du contrat de cautionnement, la fois contrat accessoire et indpendant A l'intrieur de cette extinction existe une autre possibilit : on a prvu une extinction interne au contrat de cautionnement mais il arrive aussi que le cautionnement s'teigne du fait d'une attitude fautive du crancier I : L'EXTINCTION INTERNE DU CAUTIONNEMENT A ) L'EXTINCTION PAR VOIE ACCESSOIRE Elle part d'un principe simple : la dette de la caution s'teint chaque fois que la dette principale est elle mme teinte mais ce principe compte des exceptions 1. L'opposabilit par la caution de l'extinction de la dette principale a. le paiement Le paiement de la dette principale par le dbiteur teint automatiquement le cautionnement condition qu'il soit libratoire pour le dbiteur Il appartient la caution de prouver l'existence de ce paiement A l'inverse, le paiement effectu par un tiers mme s'il teint les droits du crancier ne libre pas la caution car al dette du dbiteur principal subsiste et que le tiers est subrog dans les droits du crancier Le paiement effectu par le dbiteur doit aussi tre dfinitif cad dont la validit ne pourra tre remise en cause

Le paiement va poser deux problmes principaux : - le paiement partiel : l'art 1244 C.Civ prvoit qu'un dbiteur ne peut forcer un crancier recevoir un paiement partiel. Si le cautionnement garantissait toute la dette, tout dpend de l'attitude du crancier. S'il accepte il teint partiellement la dette du dbiteur et le cautionnement hauteur de ce paiement partiel. S'il refuse alors la dette subsiste en intgralit comme le cautionnement. Si on est en prsence d'un cautionnement partiel de al dette, si le paiement partiel est accept on applique la solution la plus favorable au crancire t al partie non cautionne de la dette est d'abord teinte - la pluralit de mmes dette d'un mme dbiteur quand la caution ne les a pas toutes couvertes et que le dbiteur fait un paiement partiel. L'art 1256 C.Civ dispose que le paiement doit tre imput sur al dette que le dbiteur avait le plus d' intrt acquitter entre celles pareillement chues La jurisprudence a dcid que dans ce cas le dbiteur avait plutt intrt payer les dettes cautionnes ( double phnomne extinctif) Du paiement on peut rapprocher al compensation et al dation en paiement. La compensation s'effectue par l'extinction de 2 dettes rciproques concurrence du montant le plus faible. La dation en paiement est la remise en paiement de biens autres que des espces b. Les autres modes d'extinction * L'inaction du crancier Elle peut dboucher sur une prescription de la dette ou en cas de p.coll sur une forclusion pour dfaut de dclaration. Il a toujours t admis que la prescription conduisait l'extinction du cautionnement mme si le dbiteur principal refuse de s'en prvaloir L'extinction pour dfaut de production a pos plus de problmes. En cas de p.coll les cranciers doivent dclarer leur crance dans un certain dlai faute pour eux de la voir teinte. Que va t'il se passer lorsque le crancier ne dclare pas sa crance quand au contrat de cautionnement ? Dans un premier temps la C.cass a dcid que l'absence de production n'influe pas sur l'obligation de la caution, puis elle est venue dire que la non production conduisait l'extinction de al dette principal la caution pouvait opposer cette exception au crancier Cette solution a en gnral t approuve en doctrine. Elle est incontestable compte tenu du texte et du caractre accessoire du cautionnement mais on peut considrer qu'elle est inadapte car cela revient supprimer une garantie au moment o l'insolvabilit du dbiteur principal apparat de la manire la plus vidente * La modification de la dette garantie L'art 1287 C.civ dispose que La remise ou dcharge conventionnelle accorde au dbiteur principal libre les cautions Cette rgle apparat nouveau comme la traduction naturelle du caractre accessoire du cautionnement. En cas de remise partielle la caution sera dcharge dans la mme mesure. C'est un problme important qui se pose en cas de novation. L'art 1281 al 1 C.civ dispose que la novation opre au profit du dbiteur principal libre les cautions. c'est l'ancienne obligation qui tait cautionne Mais l'art 1281 al 3 prvoit al survie du cautionnement si la caution accepte le maintien de al garantie. il s'agira alors d'un nouveau contrat de cautionnement avec toutes les consquences qu'on peut en dduire. La novation a eu d'importantes implications pratiques en droit des socits quand la socit crancire ou dbitrice fusionne avec une socit tiers ou fait l'objet d'une scission.

La fusion teint par dissolution la socit absorbe et donc il y aura extinction du cautionnement.Toutefois dans ce cas il y a extinction du cautionnement seulement pour l'avenir cad pour les dettes de la nouvelle socit mais al caution pourrait tre tenue des dettes nes du chef de la socit absorbe. La solution est identique en cas de fusion de la socit crancire. En revanche le cautionnement subsiste quand il y a simplement transformation de la socit 2. Les exceptions l'opposabilit par la caution de l'extinction de la dette principale Elles rsultent des remises et des dlais obtenus dans le cadre des p.coll. Autrefois les remises concordataires obtenues par le bnficiaire ne bnficie ni al caution simple ni al caution solidaire et on y voyait une drogation la rgle de l'accessoire Cette solution a t particulirement modifie par le C.com. le plan de redressement qui remplace le concordat permet des dlais et remises et le jugement les arrtant en rend les dispositions opposables tous Cependant l'art L.621-65 C.com prvoit que les cautions solidaires et les coobligs ne peuvent pas s'en prvaloir et donc les seules cautions simples le pourront. Cette distinction cautionnement simple / solidaire ne se justifie pas car ces deux varits de cautionnement ont la mme nature juridique B) L'EXTINCTION PAR VOIE PRINCIPALE Le cautionnement, mme s'il est un contrat accessoire est aussi un contrat conclu entre un crancier et al caution qui bnficie une vie propre et autonome . Ce caractre autonome se retrouve en cas d'extinction de la sret. Cette rgle est fixe par l'art 2034 C.Civ L'obligation qui rsulte du cautionnement s'teint pour les mme causes que les autres obligations Ce principe s'applique sans difficult pour les cautionnements de dettes d'un montant dtermin mais dans l'hypothse d'un cautionnement d'un ensemble de dettes futures certains problmes surviennent car il faut dterminer si les dettes ainsi couvertes sont exigibles 1. L'extinction par application des rgles du droit commun des obligations On retrouve ici a peu prs les mmes causes que pour l'extinction par voie accessoire mais il y a entre les 2 modes d'extinctions une diffrence trs importante. Dans l'extinction par voie accessoire l'extinction de la dette principale fait disparatre l'obligation de la caution mais ici l'inverse ne se produit pas L'extinction du cautionnement libre la caution de son obligation envers le crancier mais elle laisse subsister la dette du dbiteur principal. Cela explique que la caution qui a dsintress le crancier puisse recourir contre le dbiteur principal. La principale cause d'extinction est constitue par le paiement de son obligation par la caution. Son engagement sera alors teint. L'art 1253 C.civ dispose que Le dbiteur de plusieurs dettes a le droit de dclar lorsqu'il paie quelle dette il entend acquitter; en cas de pluralit de contrat de cautionnement une caution envers un mme crancier la caution aura al facult d'indiquer laquelle elle entend teindre. A dfaut on imputera le paiement sur celle que al caution avait le plus intrt acquitter ou sur toutes proportionnellement En cas de paiement partiel, conformement l'art 1254 C.civ il s'impute d'abord sur le interets et ensuite sur le capital. Ce paiement peut tre effectu par une dation en paiement ou rsulter une compensation

intervenue entre le crancier et al caution. Cette hypothse se rencontre pratiquement uniquement en cas de responsabilit du crancier cad d'un tablissement de crdit en cas d'octroi d'un crdit excessif au dbiteur ou de rupture abusive de ce crdit. Les di dus la caution se compenseront avec le montant d par la caution L'art 1287 al 2 C.civ prvoit que la remise ou la dcharge conventionnelle accorde al caution par le crancier la libre sans que le dbiteur principal en profite. son al 3 prvoit aussi l'absence de libration des autres cations Cette rgle apparat trop injuste en cas de cautionnement solidaire car cela risquerait d'aboutir ce que le crancier puisse demander tout un autre cofidjusseur. On applique donc l'art 1285 C.civ qui prvoit qu'en cas de remise faite un des codbiteur solidaire on en peut plus rpter) la dette que dduction faite de al part de celui a qui on a fait la remise Obligation de la caution s'teint aussi par prescription ou forclusion pour dfaut de dclaration. La novation de l'obligation de al caution la libre. La C.cass a indiqu par ex qu' dfaut de manifestation de volont de al part de la caution de s'engager en faveur du nouveau bailleur et en cas de vente de l'immeuble lou le cautionnement souscrit au profit du 1er bailleur ne pourra pas tre tendu en faveur du second. selon al jurisprudence la novation opre l'gard de l'une des cautions ne libre ni le dbiteur principal ni les autres cautions 2. L'extinction du cautionnement d'un ensemble de dettes futures La validit de ce cautionnement a toujours t admise On justifiait cette possibilit par l'ide de cautionnement conditionnel. Le cautionnement devient dfinitif au jour de l naissance de l'obligation principale. Cette analyse classique a t remise en cause par C.Mouly pour qui l'engagement de la caution est toujours dfinitif mme en cas de dettes futures. Selon lui un cadre gnral est fix par l'obligation de couverture et la naissance de l'obligation de garantie apparatra avec une obligation de rglement . Dans ce cas l'extinction de l'obligation de rglement ne prsente aucun particularisme : on applique de nouveaux les causes d'extinctions tire du droit commun des obligations Le particularisme tient certaine causes d'extinction de l'obligation de couverture et 2 hypothses vont soulever des difficults - Elles postulent un nombre limit numr de dettes garanties. il est possible que l'ensemble des dettes accdent la vie juridiques ou qu'une partie seulement y accde avec l'assurance que les autres n'y accderont pas. Seule subsiste l'obligation de rglement, et s'il on est certain qu'aucune des dettes garanties ne prendra naissance, l'obligation de couverture comme celle de rglement disparaissent faute d'objet - En cas de couverture d'un nombre indfini de dettes venir. La dtermination des dettes garanties prendra une importance capitale car seule celle figurant dans ce cadre devront tre rgles. La question essentielle est celle de la survie de l'obligation de couverture en cas de rsiliation du contra de cautionnement, de dcs de la caution et cette survie de l'obligation de couverture soulve la question d'un terme implicite a. La rsiliation du cautionnement Elle n'est possible que dans deux hypothses :

- le contrat prvoit cette possibilit - le cautionnement est conclu sans limitation de dure Dans ces cas, quand il y aura rsiliation du contrat de cautionnement il y aura extinction de l'obligation de couverture pour l'avenir mais la caution demeurera tenue pour toutes les dettes nes antrieurement al rsiliation du contrat La principale hypothse de rsiliation est celle du cautionnement de compte courant Il arrive souvent que le dirigeant social rsilie son engagement son dpart et que la socit continu faire fonctionner son c. La jurisprudence a dcid que les nouvelles dettes n'taient pas couvertes mais que le dirigeant tait tenu pour les dettes antrieures et les remises postrieures s'imputent sur le montant d par la caution et rapidement elle sera dgage de toute obligation b. Le dcs de la caution L'art 2017 C.civ dispose que les engagements de cautions passent leurs hritiers si l'engagement tait tel que al caution y fut oblige. En cas d'acceptation pure et simple d'une succession les hritiers sont tenus des consquences de ce contrat. Aucun problme si le de cujus avait couvert une ou plusieurs dettes dtermines mais des problmes se posent en cas de cautionnement gnral. Pendant longtemps les hritiers acceptant purement et simplement la succession taient tenus de l'ensemble des dettes nes postrieurement ou antrieurement au dcs La distinction entre l'obligation de couverture et celle de rglement a amen la jurisprudence a partiellement modifi sa position. Dsormais elle considre que la caution dcd ne transmet pas ses hritiers d'engagement pour les dettes nes postrieurement son dcs et donc les hritiers de la caution peuvent seulement tre tenus d'une obligation de rglement pour les dettes nes avant le dcs Toute clause contraire insre dans le contrat de cautionnement serait nulle comme constituant un pacte sur succession future c. L'existence d'un terme implicite Assez souvent le contrat de cautionnement prvoit son extinction l'arrive d'un terme. Peu importe qu'il s'agisse d'un terme certain ou incertain, l'arriv de cet vnement l'obligation de couverture cesse et demeure celle de rglement. Mis il arrive aussi notamment quand un dirigeant cautionne sa socit qu'aucun terme ne soit prvu. Ces cautions ayant perdu sur le terrain de la cause ont tent de faire appliquer l'ide de terme implicite dans l'hypothse o ils ont cess leur fonction sans rsilier leur engagement de caution. Mme si une grande partie de la doctrine est favorable, la jurisprudence a toujours refus d'admettre dans ce cas l'ide d'un terme implicite. la seule possibilit est de rsilier l'engagement ce qui se justifie d'autant plu avec la multiplication des obligations de cautionnement. II : L'EXTINCTION EXTERNE DU CAUTIONNEMENT Elle intervient dans l'hypothse o la sret va s'teindre sans que pour autant le crancier obtienne satisfaction, il va donc perdre tout ou partie de sa sret. Ces hypothses peuvent se regrouper autour de l'ide que le crancier a d'une certaine faon t dloyal ce qui sera sanctionn par la perte de la sret. Cette sanction existe depuis toujours en cas de bnfice de cession d'action mais aussi, depuis quelques annes, en cas de cautionnement excessif A) LE BENEFICE DE CESSION D'ACTION

Ce bnfice est prvu l'art 2037 C.Civ : la caution est dcharge lorsque la subrogation aux droits, hypothques et privilges du crancier ne peut plus, par le fait du crancier, s'oprer en faveur de la caution. Cette disposition est d'ordre public. L'hypothse vise est celle o le crancier, en plus du cautionnement, est titulaire d'une ou plusieurs sret contre le dbiteur principal . Si al caution doit excuter son engagement, elle pourra alors en bnficier si elle utilise le recours subrogatoire. Si ces autres sret disparaissent par le fait du crancier, celui-ci sera priv en tout ou partie de son action contre la caution. Toutes les cautions personnelle ou relle en bnficient. 1. Les manquements imputables au crancier a. Les droits, privilges et hypothques L'art 2037 C.civ vise en premier lieu l'ensemble des srets dont bnficie le crancier. peu importe qu'elles soient relles ou personnelles, peu importe aussi leur source (conventionnelle, lgale ou judiciaire). Mais ce texte vise aussi les droits prfrentiels du crancier et cette notion est dlicate cerner. il s'agit selon un arrt de la 1re ch.civ du 21 mars 1984 des droits qui comportent un droit prfrentiel confrant au crancier un avantage particulier ce qui n'est pas le cas du droit de gage gnral de l'art 2092 C.civ En application de ce principe ont t jugs prfrentiel au sens de 2037 C.civ un droit de rtention, une action en revendication, une action en rsolution .... Mais malgr tout, toutes les srets et tous les droits prfrentiels ils ne sont pas automatiquement dclencheurs de l'art 2037 . Il est ncessaire que ces srets et droits prfrentiels aient t constitu avant al conclusion du contrat de cautionnement car on considre que al caution s'est engage en raison de l'existence des autres garanties ou droits prfrentiels qui sont de nature favoriser son recours contre le dbiteur principal. Par consquent l'art 2037 ne s'applique pas si le crancier a constitu les sret postrieurement au cautionnement ou s'il a nglig de constituer postrieurement une telle sret Cependant cette exception connat elle mme deux exceptions lorsque le crancier s'tait engag la constitution de telles sret ou lorsque celle-ci tait entre dans le champs contractuel b. Le fait du crancier L'art 2037 utilise l'expression de fait du crancier et indique que la perte des srets ou droits prfrentiels doit tre personnellement imputable u crancier ou une personne dont celui-ci doit rpondre. Par consquent, si al perte est imputable au dbiteur principal, al caution ou un tiers, l'art 2037 ne recevra pas application Il est possible aussi qu'il y ait partage des responsabilits dans la perte de la sret entre le crancier et la caution. La grande question concerne la preuve. - dans un premier temps il appartiendra la caution de prouver qu'il existait bien une sret ou un droit prfrentiel qui a disparu au moment o elle entend exercer son recours. Une fois cet lment dmontr on doit en dduire que cette disparition est a priori imputable au crancier - il appartiendra au crancier de dmontrer la faute d'autrui Peu importe la faute en cause ex : faute de commission comme la main leve de sret; faute d'abstention comme l'absence de renouvellement d'une inscription hypothcaire 2. Le prjudice de la caution

Mme si l'art 2037 C.civ n'utilise pas le mot de prjudice il est admis en doctrine tant qu'en jurisprudence que la hauteur de la dcharge de la caution dpendra du prjudice subit par elle . A partir de l la jurisprudence c'est parfois engage sur une autre voie consistant tenir compte de la qualit du crancier. il existe une tendance jurisprudentielle tre beaucoup plus stricte pour les cranciers professionnels La valeur du droit perdu s'apprcie au jour de l'exigibilit de la dette garantie par la caution car c'est ce moment qu'elle est actionne B) LA DECHEANCE POUR CAUTIONNEMENT EXCESSIF Pendant longtemps il a t admis qu'en matire de cautionnement conventionnel il appartenait au crancier d'apprcier la solvabilit de la caution et de l'accepter ou non comme garante. Pourtant, dans le C.civ de 1804 il existait un art 2018 qui prvoit que la cation doit avoir un bien suffisant; mais cet art s'applique uniquement au cautionnement lgal et il a toujours t admis que le crancier pouvait admettre une caution n e remplissant pas ces conditions L'exigence d'un principe de proportionnalit entre le montant de la dette garantie et les capacits financires de la caution a d'abord t pos par le lgislateur pour le droit de la consommation par la loi du 31 dec. 1989 pour les cautionnements donnes par les pp. en garantie de crdit immobiliers et de crdit la consommation. Cette obligation lgale figure dsormais l'art L.313-10 C.conso Puis la jurisprudence et le lgislateur ont impos de nouvelles obligations de proportionnalit. Outre ces indications protectrices, la mission de ce principe dmontre quel point le cautionnement a chang de philosophie depuis 1804. En 1804 il s'agissait de protger le crancier aussi les rgles sur le cautionnement taient elles strictes pour la caution. Depuis al tendance s'est inverse et dans le droit des obligations c'est dsormais le dbiteur qui est objet de protection ce qui se retrouve pour le garant qu'est la caution L'art L.313-10 C.conso pose que les tablissement de crdit ayant octroy un crdit la consommation ou un crdit immobilier ne pourront pas se prvaloir du contrat de cautionnement conclu par une pp. dont l'engagement tait lors de sa conclusion manifestement disproportionn ses biens et revenus moins que le patrimoine de cette caution, au moment o elle est appele ne lui permette de faire face ses obligations En ralit le lgislateur a voulu mettre une nouvelle obligation al charge des tablissement de crdit : la vrification des moyens financiers de la caution au moment o elle s'engage, le non respect de cette obligation tant sanctionn par al dchance Cette disproportion doit tre manifeste ce qui relve du pouvoir souverain d'apprciation des juge du fond. Finalement on impose aux tablissements de crdit de ne pas un conclure un contrat qui, pourtant, leur est favorable La mise en oeuvre de cette disposition suppose 2 conditions : - au moment de la conclusion du contrat de cautionnement l'engagement doit tre disproportionn par rapport sas capacits financires - cette disproportion subsiste au moment o al caution est actionne ce qui amne une distinction au plan probatoire Il appartiendra al caution qui veut se dgager de dmontrer le caractre excessif du cautionnement et ensuite il appartiendra l'tablissement de crdit crancier qui entend faire produire des effets au cautionnement de dmontrer que les capacits financires de la caution sont suprieures ce qu'elles taient al conclusion du contrat La sanction en cas de non respecte de cette obligation est toutefois assez vague, le texte employant l'expression ne peut se prvaloir . On en se trouve pas en prsence d'une nullit car le conditions de formation du contrat sont runies mais plutt en prsence une dchance

qui conduit au systme du tout au rien : soit le cautionnement est excessif et la caution est intgralement libr, soit il ne l'est pas et elle est intgralement tenue. Dans ce domaine s'est pos la question de savoir, en cas de pluralit de cautionnement, si le caractre disproportionn devait s'apprcier en fonction de la fortune cumule des caution ou en tenant compte de la fortune de chacune d'elle. La C.cass a considr que la proportion s'apprciait au regard de la capacit financires de chacune des cautions Aprs cette intervention lgislative est intervenu un principe jurisprudentiel pos par un arrt MACRON du 17 juin 1997 : un directeur de socit avait avalis des ldc mises par sa socit pour 20 millions de francs, socit qui a fait faillite. La banque, porteur des effets, s'est adresse au donneur d'aval qui a avanc le caractre excessif de garantie demande puisqu'il gagnait 30.000 f/mois et n'tait pas assujetti l'ISf. La C.cass va utiliser les rgles de la responsabilit dlictuelle pour ramener l'engagement une hauteur raisonnable. Elle condamne la banque 15 millions de di , se faisant il s'opre une compensation entre le crancier et la caution qui ne sera plus tenue qu' hauteur de 5 millions. Toutefois n raisonnant juridiquement puisqu'il s'agit d'une somme rsultant de responsabilit civile c'est un prjudice propre al caution qui bnficie toujours de son recours contre le dbiteur principal et si celui-ci redevient solvable elle pourra recourir contre lui pour le remboursement intgral Certains juges du fond se sont engouffrs dans le systme et le 8 oct. 2002 la ch com par un arrt NAHOUM a fait un pas en arrire. Les sommes sont peu prs les mmes que dans arrt MARCON et la C.cass a refus le jeu de la proportionnalit indiquant que al responsabilit de la banque suppose la runion de 2 conditions: -connaissance d'information sur la capacit financire de la caution et rentabilit financire de l'opration - ignorance par la caution de cas informations Mais depuis lors la C.cass de nouveau admis la proportionnalit. Toutefois les donnes du problme ont t modifies par al loi du 1er Aout 2003 qui a entendu gnraliser le principe de proportionnalit. le nouvel art L.341-4 C.conso dispose que un crancier professionnel ne peut se prvaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une pp. dont l'engagement tait lors de sa conclusion manifestement disproportionn ses biens et revenus moins que la patrimoine de cette caution au moment o celle-ci est appele ne lui permette de faire face cette obligation Le lgislateur a ainsi recopi L.313-10 C.conso et donc toutes les solutions vont s'appliquer cette nouvelle disposition

TITRE 2 : LES SURETES PERSONNELLES NON ACCESSOIRES

Cette notion de sret personnelle non accessoire peut paratre l'oppos de la fonction naturelle des garanties. En effet, le but de toute sret consiste renforcer la scurit juridique du crancier aussi cette garantie devrait tre lie au sort du contrat couvert. Toutefois, on s'aperoit qu'il existe des garanties qui vont se dtacher de cette opration commerciale garantie. C'est traditionnellement le cas de deux techniques du droit des obligations : - la solidarit passive Ici elle se distingue, du moins quand elle est utilise titre isole du cautionnement car on distingue les exceptions inhrentes le dette et celles opposables un seul des codbiteurs et qui laissent subsister les engagements des autres. De l, il faut en dduire qu'en matire de solidarit il y aura des cas o l'engagement d'un codbiteur disparatra alors que l'autre subsistera et c'est principalement le cas de la forclusion

pour dfaut de dclaration. Un arrt du 19 jan. 1993 a rendu une solution qui dmontre cette indpendance : un crancier a un dbiteur garanti par un dbiteur solidaire. Le dbiteur principal fait faillite et le crancier tablissement de crdit, ne produit pas dans la procdure d'o l'extinction de cette crance. Le crancier dcide de poursuivre le codbiteur solidaire qui refuse de payer arguant de l'extinction du dbiteur principal. La C.cass donne raison au crancier au motif que le lien entre le crancier et le codbiteur est un lien distinct de celui qu'il avait avec le dbiteur principal et donc que celui-ci subsistait - La dlgation imparfaite : C'est un m mcanisme juridique qui met aux prises 3 personne s: un dlguant, un dlgu et un dlgataire ( ex : financement du Canal de Suez) elle est rgie par l'inopposabilit des exceptions Le droit connat donc des techniques qui permettent des srets indpendantes de obligations couvertes mais surtout une technique qui ne sert qu' garantir est apparu : la garantie premire demande. Elle st apparue dans le commerce international dans les 1970's Ce sont des garanties autonomes en ce qu'elles ne sont pas lie l'obligation couverte On les dfinie comme un engagement contract par une personne dite garant al demande d'un dbiteur appel donneur d'ordre de payer une somme d'argent un crancier bnficiaire sur simple appel de ce crancier La garantie premire demande se prsente donc comme une relation triangulaire mas ce schma dans le commerce international fait intervenir une quatrime personne car les bnficiaires veulent tre garantis par un garant de leur nationalit ( le garant de premier rang va exiger d'tre garanti par une banque de la nationalit du donneur d'ordre : le contr-garant) Elle n'a pas fait l'objet de rglementation interne et a donc t faonne par la jurisprudence I : LES CONDITIONS DE VALIDITE DE LA GARANTIE A PREMIERE DEMANDE Cette garantie a t imagine par la pratique internationale mais est-ce que notre systme juridique allait accepter cette construction ? En effet, on pouvait appliquer l'autonomie de la volont et al libert contractuelle ou y voir une expression accessoire du cautionnement ( or le caractre accessoire est impratif d'o la nullit de l'opration) La ch.com, par deux arrts du 20 dec. 1982 a consacr la spcificit de la garantie premire demande en indiquant que cette garantie tait rgie par ses seules stipulations. Il en ressort une nouvelle question : comment dissocier garantie premire demande et cautionnement ? En effet, en pratique ces questions de qualifications sont importantes car les garants essaient souvent d'obtenir la qualification de cautionnement car cette sret est plus protectrice de leurs intrts; l'inverse les crancier tentent de faire dominer la qualification de garantie premire demande. Or, le plus souvent les actes de garantie premire demande sont rdigs de manire ambigu et tous font rfrence l'opration commerciale couverte La qualification de garantie premire demande passe par al dtermination de l'objet de cette garantie qui al distingue du cautionnement. la caution s'engage payer la dette d'autrui alors que dans la garantie premire demande le garant s'oblige seulement payer la somme prvue par le contrat aussi lorsqu'il y a substitution, il y a cautionnement; et si elle fait dfaut il y a garantie premire demande Toutefois, en pratique c'est difficile mettre en oeuvre. La rfrence au contrat de base ne change pas al qualification quand cette rfrence sert seulement identifier la garantie; mais si elle influe sur le rgime de al garantie on repasse vers un engagement accessoire La garantie premire demande tant rgie par ses seules stipulations, elle va tre soumise au

droit commun des contrat et donc sur ses rgles de formation on aura des diffrences notables avec le cautionnement. - Elle ne sera soumise aucun formalisme lors de sa constitution ( al lgislation actuelle ne vise que le cautionnement et non les autres srets personnelle surtout quand il s'agit de protger le garant) - Toutes les obligations d'information existant dans les droit commun du cautionnement ne s'appliquent pas d'o une forte simplification Comme tout contrat, elle ncessite un change des consentements entre le garant et le bnficiaire mais on ne retrouve pas l'exigence d'un consentement exprs au sens de l'art 2015 C.civ Malgr tout l'intention des parties doit tre clairement exprime car les questions de qualification sont fondamentales Le consentement donn doit tre exempt de tout vice On retrouve ici les trois vices classiques mais le seul vice qui joue vraiment un rle en jurisprudence est le dol. En effet mme si al garantie est apparue en matire internationale elle peut tre souscrite dans l'ordre interne et des pp. peuvent s'engager comme garant. A une poque les socits de crdit-bail exigeait pratiquement automatiquement des garanties premire demande soit du chef d'entreprise, soit de son conjoint. La jurisprudence a voulu mettre un frein en utilisant de manire large de dol. ex : Pour la CA de Paris, il est dolosif de demander une garantie premire demande un particulier sauf si on avait attir son attention sur les dangers de cette garantie Bien entendue, il faut une capacit qui s'apprcie comme pour le cautionnement : c'est celle d'un prteur. Ce qui pose des problmes ont les rgles de pouvoir car parmi ces rgles certaine sont mal rdiges Ce n'est pas le cas de celles du C.com qui visent le s cautions, avals et garanties mais pas celle du C.Civ et notamment l'art 1415 qui ne parle que du cautionnement. L'esprit du texte est pour qu'il s'applique al garantie premire demande mais pas sa lettre. pour le moment al seule jurisprudence existante est celle des juges du fond, favorables son application La garantie premire demande doit aussi avoir une cause qui pose le mme problme que pour le cautionnement. Une majorit de al doctrine est en faveur del'existence de la cause dans les rapports contractuels entre le bnficiaire et le donneur d'ordre mais, contrairement au cautionnement la jurisprudence n'a pas pris parti sur al question On retrouve de manire accrue le problmes de preuve t al dualit classique : si le garant et le bnficiaire sont commerants, la preuve sera libre mais s'il y un non-commerant on suit le droit commun des actes juridiques qui revient appliquer l'art 1326 al garantie premire demande cad l'exigence une mention manuscrite En pratique les contrat de garantie premire demande sont toujours rdigs par crit et ce pour au moins deux raisons : comme il s'agit de l'engagement de payer une somme d'argent le garant entend quand mme en prciser le montant pour lequel il s'engage et en matire de garantie premire demande l'chance de la garantie a une trs grande importance. En effet il n'existe pas de distinction entre obligation de couverture et de rglement et donc la garantie ne pourra pas tre dclenche une fois sa date d'expiration intervenue II : L'EFFICACITE DE LA GARANTIE A PREMIERE DEMANDE Sa caractristique essentielle consiste dans son indpendance qui va lui confrer une efficacit

suprieure celle des srets accessoires. On est en prsence d'un mcanisme de paiement automatique par lequel le bnficiaire ne cherche pas obtenir du garant qu'il paie la dette du dbiteur principal mais o il demande au garant de lui payer une somme qui lui est due titre autonome et principal. A) LE PRINCIPE DE L'AUTONOMIE DE LA GARANTIE Il est certain qu'un garant ne va pas s'engager envers un bnficiaire si ce bnficiaire n'est pas ne relation commerciale ou sur le point de l'tre avec le donneur d'ordre. Schmatiquement les garanties premire demande peuvent se mettre en place trois moment : - dans la phase prcontractuelle pour assurer le srieux des ngociations - dans la phase contractuelle proprement dite - dans la phase post contractuelle o le bnficiaire vrifie la bonne excution du contrat Cela veut dire que le contrat initial a forcement un rle a jou dans le domaine mais celui-ci est beaucoup plus attnu que dans le droit du cautionnement ce qui va avoir des consquences importantes en cas de disparition de l'opration commerciale couverte Il peut y avoir disparition de celle-ci soit par ce qu'il y a nullit de cette opration, soit parce que celle-ci a t excute. Dans ces deux hypothses en matire de cautionnement il devra y avoir disparition de la sret. En matire de garantie premire demande la jurisprudence a donn des solutions opposes : par deux arrts du 20 dec. 1982 et du 13 dec. 1983 pour al nullit et par un arrt du 21 mai 1985 pour l'excution du contrat Cette solution peut paratre choquante mais elle est logique dans le domaine international o le bnficiaire veut un paiement rapide et ce principe n'est pas aussi absolu qu'il n'y parait car le paiement de al garantie premire demande pourra tre paralys en cas de fraude ou d'abus manifeste B) LES CONSEQUENCES DE L'AUTONOMIE 1. Le principe du paiement immdiat et direct Le bnficiaire d'une garantie premire demande bnficie d'un droit exclusif al somme prvue par le contrat de garantie mais pour pouvoir en bnficier il doit dclencher al garantie et il le peut de plusieurs faons : - l'hypothse la plus frquente est une demande de mise en oeuvre de al garantie qui se fait le plus souvent par crit car le garant veut se mnager une preuve - la garantie premire demande peut tre dite documentaire cad que son dclenchement est subordonn al production par le bnficiaire d'un certain nombre de documents numrs par le contrat - la garantie premire demande peut tre sur demande justifie. Le bnficiaire doit indiquer les raisons du dclenchement de la garantie sans avoir en apporter la preuve. Une fois que le garant aura pay il pourra se retourner contre le donneur d'ordre Il est certain qu'il bnficie d'un recours personne mais il est plus douteux qu'il bnficie d'un recours subrogatoire ( ide de paiement avec ou pour autrui) 2. Les limites au paiement immdiat et direct il en existe un certain nombre qui ne posent pas de difficults : c'est l'hypothse ou le bnficiaire n'a pas respect les stipulations contractuelles comme les documents fournir

En ralit les exceptions qui posent problme sont celle rsultant d'un recours au correctif d'quit que sont al fraude et l'abus manifeste. Ici, al C.cass a admis qu'ils puissent empcher le dclenchement de la garantie Ces notions consistent dans le dtournement de la finalit de la garantie le problme de ces exception est li leur dmonstration Il suffit que d'autres circonstances montrent cette volont d'utiliser de manire indue cette garantie. PARTIE 2 : LES SURETES REELLES Elles relvent d'une technique diffrente des srets personnelles. Les srets personnelles utilisent une technique rsultant du droit des obligations consistant crer un ou plusieurs liens obligataires ct du lien obligataire garanti. Les srets relles vont utiliser une technique issue du droit des biens consistant accorder un crancier un droit rel accessoire sur un ou plusieurs biens du dbiteur voire d'un tiers constituant. Par consquent les srets relles vont permettre un crancier d'chapper la loi du concours car il a un droit contre un bien ( et non contre une personne) : il bnficie d'un droit de prfrence et, le plus souvent, d'un droit de suite L'avantage de ces prrogatives tient ce que le crancier pourra exercer son droit mme si le bien est sorti du patrimoine du dbiteur Historiquement ces srets taient fondes sur la proprit : un dbiteur transmet la proprit d'un bien son crancier qui al lui restituera au remboursement. Ces srets prsentent un gros avantage en ce qu'elles confrent une scurit absolue au crancier mais le dfaut tient ca qu'elles prsentent un risque pour le dbiteur, qu'il ne peut plus se servir du bien et , qu'conomiquement il y a gaspillage du crdit car un mme bien ne pourra faire l'objet une seconde garantie. ces srets fondes sur al proprit connaissent un regain de faveur alors qu'elles avaient quasiment disparu Toutefois aujourd'hui il n'y a pas de vraie sret fonde sur l'ide de proprit mais des techniques de garantie. il existe depuis quelques annes des projets sur la fiducie mais elle se heurte un problme fiscal ( double mutation). De plus, indirectement, ces techniques ont dj t vues ex : CRP, cession de crances professionnelles, crdit-bail La seconde technique historiquement utilise ne se base plus sur un transfert de proprit mais de dtention du bien au crancier. il dtiendra matriellement le bien qui demeurera la proprit du constituant. On vite le risque de dtournement du bien pour le dbiteur mais il subsiste toujours des inconvnients pour lui car n'ayant plus son bien entre les mains il en peut plus en tirer d'utilit conomique. Malgr tout ces srets subsistent surtout en matire mobilire l'image du gage. Elles connaissent un regain important avec le dveloppement du droit des p.coll car ces srets bnficient pratiquement toujours d'un droit de rtention ( pouvoir de refuser la restitution du bien tant que l'on est pas intgralement pay) Enfin, historiquement est apparu une troisime catgorie de srets : les srets relle sans dpossession. On va confrer au crancier un droit rel accessoire sur un ou plusieurs biens du dbiteur ou du constituant sans que ce dernier soit dpossd L'avantage est trs important cette fois pour le dbiteur qui va conserver al matrise de la chose greve. Pendant toute la dure de la dette l sret est somnolente et n'apparatra vraiment que si elle est dclenche l'chance de la dette garantie.Elles offrent aussi un autre

avantage au dbiteur qui pourra constituer plusieurs srets sur un mme bien Mais ces srets prsentent un inconvnient important pour le crancier : le risque que le dbiteur ne dispose de ce bien et que le crancier se retrouve en concours avec un tiers acqureur de bonne foi d'o l'ide que ces srets ne peuvent exister qu'avec un systme de publicit qui informe les tiers de l'existence de al sret en les constituant de mauvaise foi Or, le systme de publicit n'existe que pour les immeubles et certains biens incorporels pour lesquels les tiers acqureurs subiront le droit de suite. Cela signifie aussi que cette publicit n'existera pas pour les meubles corporel pour lesquels joue la rgle de l'art 2279 C.Civ Par consquent les sret relle sans dpossession joueront un rle marginal pour les meubles corporels L'volution du droit des srets relle se caractrise par une sorte de dclin du au dveloppement des p.coll et cet affaiblissement rsulte de 2 causes principales : - souvent en cas de p.coll la logique voudrait que le crancier puisse mettre en oeuvre sa sret car l'insolvabilit des dmontre. Or, il y a arrt des mesures de voies d'excution - l'ensemble de ces p.coll affaiblit le droit de prfrence dont le crancier est titulaire Cet affaiblissement peut intervenir de 2 manires diffrentes : - on va faire passer devant un certain nombre de cranciers - quand ces procdures ne dbouchent pas sur une liquidation elles amnent des reports d'chance ou a des effacement de dette et les srets relles ont un caractre accessoire et vont donc suivre le sort de la dette Les srets fondes sur la proprit permettent de cantonner ces inconvnients Ces sret relles peuvent se classer diffremment : - al premire classification repose sur al distinction des sret relle fondes sur al possession et des srets relles sans dpossession - la seconde tient aux sources des srets relle Elles peuvent tre conventionnelles (le crancier et le dbiteur s'accordent sur une sret et concluent un contrat en ce sens et les parties ont normalement le choix du bien affect mme si certaines lois comme la loi Madelin viennent limiter ce choix), elles peuvent tre lgales ( accordes un crancier en vertu d'un texte de loi ; alors que le cautionnement lgal est rare en pratique, il y a de nombreuses srets relles lgales); elles peuvent tre judiciaires ( octroyes sur dcision du juge et qui s 'analysent en de mesures conservatoires) - al troisime oppose les srets relle quand leur assiette. Les srets sont dites gnrales quand elles portent sur l'intgralit du patrimoine du dbiteur : ce son toujours des srets lgales qui n'entrane jamais la dpossession du dbiteur. Elles sont dites spciales quand elles portent sur un ou plusieurs biens, et ce sont les plus nombreuses TITRE 1 : LES SURETES PORTANT INDISTINCTEMENT SUR UN MEUBLE OU UN IMMEUBLE Normalement les srets relles portent soit sur des meubles, soit sur des immeubles car les techniques utilises sont alors diffrentes mais quelques rares srets peuvent porter indiffremment sur l'un ou l'autre C'est le cas de deux catgories de srets : les privilges gnraux ( ils peuvent grever le biens meubles et immeubles du dbiteur) et le droit de rtention ( droit de retenir la chose) mme s'il joue le plus souvent ne matire mobilire

CHAPITRE 1 : LES PRIVILEGES GENERAUX

Certain privilges portent la fois sur les meubles et immeubles du dbiteur. Ils ont obligatoirement une origine lgale mais leur nombre est en diminution depuis le dcret du 4 janvier 1955 portant rforme de la publicit foncire car ce sont des srets dangereuses qui existent quasiment l'insu du dbiteur Ce sont malgr tout des srets essentiellement mobilires et accessoirement immobilires, du moins en thorie : en effet l'art 2105 C.civ prvoit que le crancier en pourra exercer ses droits sur l'immeuble qu' dfaut de bien s meubles suffisant le dsintresser. On commence par al discussion sur le meubles pour viter un gaspillage du crdit immobilier I : LES DIFFERENTS PRIVILEGES GENERAUX Classiquement ils sont numrs par l'art 2104 C.civ : ce sont le privilge des frais de justice et le privilges des salaires. Le droit du redressement et de liquidation judiciaire est venu y ajouter le privilge des crances postrieurs l'ouverture de la procdure A ) LE PRIVILEGE DES FRAIS DE JUSTICE Il garanti les frais ncessaires qu'une personne a avanc dans l'intrt commun des cranciers pour permettre la ralisation du patrimoine du dbiteur. On considre que ces frais sont en ralit dus par tous Le frais de justice permettent la conservation, al liquidation ou al ralisation des biens du dbiteur mais ils seront privilgis uniquement s'ils ont t utiles tous les cranciers Cet intrt commun s'apprcie non pas au moment de l'engagement de l'action mais lors de la distribution du prix Ce privilge ne sera opposable qu'aux cranciers bnficiaires des frais et il grve tous les biens B) LE PRIVILEGE DES SALAIRES ET CREANCES ASSIMILEES Il se justifie par al nature alimentaire de al crance. Dans le C.civ de 1804 il ne visait que les gens de maison mais son domaine s'est largit et ct de ce privilge existe un super privilge. On doit aussi tenir compte de l'assurance garantissant les salaires : l'AGS 1. Le privilge Il garanti le rmunrations du travail des personnes qui ont conclu avec un employeur un contrat de travail. cela vise les salaris et les apprentis, l'exclusion des dfunts Les modalits de travail et d de rmunration important peu. Ce privilge a aussi t tendu aux crances de salaire diffr : on accorde l'enfant qui a travaill dans l'exploitation agricole du parent dcd sans tre rmunr ou au conjoint qui a travaill bnvolement dans l'activit commerciale ou agricole de l'autre une crance de salaire diffr qui devra tre paye par la succession Les crances garanties comportent les rmunrations et certaines indemnits. le privilge garanti toutes les sommes dues en application de al relation de travail, quel que soit sa dnomination. des primes considres comme un lment du salaire sont englobes si elles ont un caractre priodique L'extension a aussi t prvue pour certaine autres sommes dues par un employeur en raison des mesures de lutte contre le chmage. Les rmunrations privilgies sont celles dues pour les 6 derniers mois et, pour les gens de

maison, celles de l'anne chue. On s'est demand si le dlai de 6 mois tait celui du travail prcdant l'exercice du privilge ou l'ouverture de la procdure de redressement judiciaire La jurisprudence admet dsormais al seconde solution qui est al plus favorable aux salari Certaines indemnits numres par l'art 2104 C.civ sont aussi couvertes ex : indemnit de congs pays, de licenciement dues en application des conventions collectives. Les autres indemnits de licenciement sont privilgies jusqu' un certain plafond, au del elles ne sont plus privilgies que pour 2. Le superprivilge Dans toute procdure de redressement ou d liquidation judiciaire une partie des crances garanties par le privilge des salaires se voit accorder une garantie suprieure qu'on appelle e, pratique superprivilge . Il date d'un dcret-loi du 8 Aout 1935 ( art L.621-130 C.com) et son but consiste ce que ces crances soient payes malgr l'existence de toute autre crance, mme privilgie puisqu'il prime toutes les autres srets relles sauf le droit de rtention l encore on retrouve l'ide qu'il garantie les rmunrations de toute nature dues aux salaris, apprentis, V.R.P. et marins Les rmunrations garanties sont dues pour les 60 derniers jours de travail pour les salaris et apprentis; pour les 90 derniers jours aux V.R.P. et pour les 90 derniers jours ou la dernire priode de paiements i elle est plus longue pour les marins Cette priode vise les derniers jours de travail mme s'il a pris fin avant l'ouverture de al procdure Les rmunrations garanties sont limites par un plafond qui ne peut tre infrieur deux fois le plafond retenu pour le calcul des cotisations sociales Ces sommes devront tre paye par l'administrateur ou le dbiteur sur ordonnance du juge commissaire dans les 10 jours du jugement dclaratif s'il y a des fonds suffisant, sinon le versement devra se faire ds al premire rentre de fonds 3 . L'assurance garantissant les crances salariales ( AGS) L'AGS est ne al suite du conflit Liep de 1973 : il n'y avait aucun argent pour payer le salaris. la loi du 27 dec. 1973 a alors dcid de crer une assurance obligatoire pour couvrir les dettes salariales de l'entreprises insolvable. L'art L.143-11-1 C.trav. prvoit que tout employeur ayant al qualit de commerant, artisan, agriculteur ou pm de droit priv employant un ou plusieurs salari doit assurer ceux ci contre le risque de non paiement des sommes dues au titre de leur contrat de travail en cas de redressement judiciaire L encore, le montant des sommes garanties sera plafonn. Si les sommes dues en vertu du contrat de travail ne peuvent tre payes le reprsentant des cranciers va prsenter l'AGS les relevs de compte et demander l'avance des fonds. Si l'AGS constate qu'il n'y a pas de fonds pour payer les salaris elle versera les sommes au reprsentant qui les reversera aux salaris Pour les sommes du superprivilge, le relev doit tre tabli dans les 10 jours de l'ouverture de al procdure et le versement s'effectuer dans les 5 jours de al demande ( sinon les dlais sont de 3 mois et 8 jours) Il est possible que le contrat de travail se poursuive pendant la priode d'observation et que l'on aille al liquidation : les dlais sont alors de 10 jours pour faire al demande compter de la liquidation et de 8 jours pour faire l'avance

l'AGS peut se faire rembourser les sommes avances . pour les crances superprivilgies, elle sera subroge dans les droits des salaris, il en va de mme pour les sommes avances au crancier en cas de liquidation, pour les autres sommes elle sera rembourse de la mme faon que pour les crances antrieures au jugement d'ouverture C) LE PRIVILEGE DES CREANCES POSTERIEURES AU REDRESSEMENT JUDICIAIRE Depuis longtemps on a eu l'ide qu'en cas de p.coll on devait dissocier les crances antrieures et les crances postrieures car si on privilgiait les crances postrieures le dbiteur trouverait plus facilement des sources de financement et donc que les chances de remis flot de l'entreprise sont accrues Sous l'empire du droit antrieur 1985 on distinguait les cranciers dans la masse et les cranciers de la masse. al loi de 1985 a repris ce principe en modifiant le systme et cette disposition a t remanie en 1994 La jurisprudence refuse d'y voir un privilge au sens technique du terme car elle considre que la priorit de paiement institue ne dpend pas de la qualit de al, crance. Les cranciers dont le concours permet al continuation de l'entreprise et dont les crances sont nes rgulirement aprs le jugement d'ouverture seront pays par prfrence aux autres cranciers, mme munis de srets relle, exception faites des crances salariales. En raison de certains excs le C.com a rtablit en 1994 , mais seulement en cas de liquidation la primaut des cranciers titulaires de srets immobilires ou titulaires de srets mobilires assorties d'un droit de rtention ou en cas de nantissement du matriel ou de l'outillage Il est ncessaire que plusieurs conditions soient runies : - la crance doit tre ne aprs le jugement d'ouverture de al procdure peu important sa nature. ce qui compte est que le fait gnrateur de la crance et non son exigibilit. Cette question pose des difficult pour les crances fiscales ( il faut regarder au cas par cas selon al date d'exigibilit de l'impt) - La poursuite de l'activit - La crance doit natre rgulirement cad dans le respect des pouvoirs des organes de al procdure Les cranciers de L. 621-32 quand l'activit continue et que les fonds sont suffisant peuvent exercer des actions individuelles et mettre en oeuvre des voies d'excution. Dans le projet de rforme on ajouterait la condition pour les besoins de la procdure II : LE CLASSEMENT DES PRIVILEGES GENERAUX Il ne suscite pas de difficult en l'absence de p.coll. La solution rsulte des art 2101 et 2104 C.Civ : frais de justice en premier rang et les autres venant galit en second rang La solution est plus complexe avec une procdure de redressement et de liquidation judiciaire : il faudra tenir compte du superprivilge des salaris et du privilge de l'art L.621-32 C.com A) L'INCIDENCE DU SUPERPRIVILEGE DES SALARIES En cas de p.coll L.143-10 C. trav. et L. 621-32 C.com donnent une priorit absolue au superprivilge des salaris qui va primer tous les autres cranciers, y compris les autres privilges. On aura ce classement : 1er rang : superprivilge; 2me rang : privilge des frais de justice; 3me rang : autres privilges gnraux ; dernier rang : autres cranciers avec srets relles selon leur droit de prfrence

B) L'INCIDENCE DE L'ART L. 621-32 C.com La diffrence de classement rsultant de ce privilge tient au fait qu'il va primer un certain nombre de srets mais aussi tre prim. La difficult a t accentue avec al modification de cette disposition en 1994 qui fait varier l'intensit du privilge selon l'issue de la procdure. L'ide gnrale est que ce privilge sera toujours inopposable aux cranciers munis d'un superprivilge car celui-ci a une vocation alimentaire. Ce privilge cde aussi face un crancier qui utilise son droit de rtention en ce que le crancier privilgi ne peut obliger le rtenteur se dessaisir du bien et donc faire le saisir ( le droit de rtention ne cde mme pas devant le superprivilge des salaris) Cette solution s'applique aussi bien au droit rtention isol ou englob dans une autre sret relle comme un gage Ce privilge ne s'applique que pour les biens qui appartiennent au dbiteur et non pour ceux qui, entre les mains du dbiteur, sont rests la proprit d'un tiers d'o l'intrt des srets fondes sur al proprit Dsormais on va devoir effectu un double classement 1. Le classement du privilge de L.621-32 C.com par rapport aux autres privilges En cas de redressement par continuation ou cession : 1er rang : superprivilge des salaris; 2eme rang: privilge de L.621-32 C.com; 3me rang : privilge des frais de justice; 4me rang : autres privilges En cas de liquidation judiciaire : 1er rang : superprivilge des salaris; 2me rang : privilge des frais de justice; 3me rang : srets immobilires, srets mobilires assorties d'un droit de rtention, nantissement du matriel et de l'outillage; 4me rang : L.621-32 C.com; 5 me rang : autres privilges 2. Le classement interne l'art L.621-32 C.com Dans ce rang spcifique le lgislateur a prvu 5 catgories de cranciers : les crances de salaire dont le montant n'a pas t avanc par les AGS, puis les frais de justice engags dans l'intrt des cranciers de l.621-32 C.com, puis les prts consentis par les tablissement de crdit et les crances rsultant des contrats poursuivis aprs l'ouverture de la procdure et dont le crnciers ont accept un paiement diffr; puis les sommes dont le montant a t avanc en vertu de L.143-11-1 C.trav et enfin toutes les autres crances.

CHAPITRE 2 : LE DROIT DE RETENTION

Le droit de rtention s'analyse comme une facult offerte un crancier dtenteur d'un bien de refuser de restituer ce bien tant que le dbiteur ne l'aura pas pay. Pour certains auteurs ce droit serait une modalit affectant l'obligation de dlivrance pesant sur le dtenteur; pour d'autres on serait en prsence d'une simple garantie. ( on parle parfois de garantie indirecte) et pour d'autres encore ce droit est une vritable sret Il s'agit d'une sret archaque, sans doute l'une des premires apparues ( ide de justice prive) et cet archasme en fait une des sret les plus intressante principalement dans l'hypothse ou le dbiteur est soumis une p.coll car malgr cette procdure le crancier peut

rester en possession de la chose tant qu'il n'a pas reu complet paiement La position de la jurisprudence est simple qui dnie au droit de rtention la qualit de sret I : LES CONDITIONS DU DROIT DE RETENTION Le C.civ n'a pas construit de thorie gnrale du droit de rtention. Il indique simplement dans certaines dispositions que le crancier bnficie de cette prrogative. Ces situations sont aussi bien contractuelles qu'extracontractuelles A) LES APPLICATIONS TEXTUELLES DU DROIT DE RETENTION Les hypothses o un droit de rtention est prvu e retrouvent tant dans le C.civ que dans d'autres dispositions. Si on se limite aux dispositions du C.civ on voit que ce droit est admis dans les hypothses o il existe un rapport contractuel et dans des hypothse sans rapport contractuel 1. Les hypothses de rapport contractuel En cas de rapport contractuel entre le dbiteur et le crancier, il est ncessaire des dgager 3 situations : - il existe un contrat synallagmatique entre le dbiteur et le crancier, l'hypothse la plus importante tant celle prvue par le droit de lavante, et al disposition la plus intressante l'art 1612 C.civ qui dispose qu'en cas de vente le vendeur est autoris retenir al chose vendue tant que le prix n'a pas t intgralement pay sauf s'il fait crdit. On est dans une situation juridique proche de l'exception d'inexcution ( un cocontractant peut refuser d'excuter sa prestation tant que son cocontractant n'a pas lui mme excut sa propre prestation) et certains auteurs ont parfois affirm que ces deux notions se confondent alors qu'il n'en est rien. Ces deux institutions n'ont pas le mme domaine d'application : le droit de rtention joue dans d'autres situations que les contrats synallagmatique al diffrence de l'exception d'inexcution; les conditions de mise en oeuvre de ces institutions sont elles aussi diffrentes : l'exception d'inexcution suppose un manquement grave d'un cocontractant alors qu'en matire de droit de rtention tout manquement de l'une des parties entrane la possibilit pour l'autre de s'en prvaloir - les contrats unilatraux comme la contrat de dpt et l'art 1948 C.civ. il faut supposer que le dpositaire a t amen engager des dpenses pour al conservation de la chose; il devient crancier du dposant. L'art 1948 C.civ lui permet de retenir la chose dpose tant qu'il n'a pas t intgralement rembours - les srets relles qui entranent dpossession du dbiteur. toutes ces srets vont avoir comme prrogatives le droit de rtention 2. Les hypothses en l'absence de rapport contractuel Le droit de rtention va s'appliquer malgr l'absence de lien contractuel. Dans cette hypothse une personne crancire du propritaire dtient une chose qui ne lui appartient pas ou plus Elle pourra dans certaines hypothses refuser de restituer avant complet paiement notamment en droit des biens Ex : expropriation pour cause d'utilit publique. En vertu de l'art 545 C.civ l'indemnit doit tre pralable aussi le propritaire expropri la possibilit de retenir l'immeuble jusqu'au versement de l' indemnit; en cas de perte ou de vol d'un meuble son vrai propritaire peut le

revendiquer contre le vendeur ou l'inventeur mais aussi contre celle qui en a ensuite acquis la proprit en ignorant l'origine de ce bien . S'il l'a acquis de manire rgulire au sens de l'art 2280 C.civ, l'acqureur a un droit de rtention jusqu' ce qu'il soit rembours Il ressort que dans beaucoup de domaines le C;civ a prvu un droit de rtention mais dans le mme temps il y a dans le C.civ d'autres dispositions excluant expressment la possibilit pour le crancier de l'exercer ( ex : art 1885 C.Civ pour le prt usage) d'o al question d'une ventuelle extension B) L'EXTENSION DU DROIT DE RETENTION Elle suppose une crance dont ce droit est l'accessoire. Celle-ci doit tre certaine en ce que la dette du dbiteur ne doit pas tre ventuelle. Elle doit tre exigible car le droit de rtention s'analyse en une garantie de paiement. En revanche elle n'a pas tre liquide. Cette extension suppose la dtention d'une chose par le crancier et l'existence d'un lien de connexit entre la crance et la chose 1. La dtention de la chose La chose dtenue au titre du droit de rtention peut tre aussi bien mobilire qu'immobilire mais traditionnellement on considrait que les biens du devant faire l'objet d'un droit de rtention devait tre corporels car ce droit ncessite une matrise de fait sur la chose a. Les conditions relatives la dtention La dtention de la chose objet du droit de rtention est une condition essentielle pour cette sret. Peu importe que cette matrise matrielle s'effectue par possession ou dtention prcaire mais comme cette condition est de l'essence du droit de rtention, il ne pourra y avoir de droit de rtention sans cette matrise Normalement cette dtention doit tre exerce par le crancier mais elle peut l'tre par un tiers agissant pour le compte du crancier Pour pouvoir produire un droit de rtention, al dtention doit avoir t obtenue par un procd rgulier, elle ne pourra s'effectuer si elle a t illgalement obtenue Cette condition de al dtention est parfois lude de manire artificielle par le lgislateur qui cre des dtentions fictives . La premire hypothse est celle du gage sur vhicule automobile. Le propritaire du vhicule gag demeure en possession mais le crancier bnficie d'un droit de rtention qui est un droit fictif. cette dtention fictive produit les mmes effets une dtention relle avec une infriorit en cas de conflit entre un droit de rtention matriel puisque la dtention relle l'emporte b. Les choses susceptibles de rtention En principe seule les choses corporelles qui se trouvent dans le commerce juridique peuvent faire l'objet d'un droit de rtention. il importe peu qu'elles soient mobilires ou immobilires A l'inverse des chose qui ne sont pas dans le commerce juridique ne peuvent servir de support au droit de rtention ex : marchandises contrefaites, cadavres, prothses .... On peut retenir des choses sans valeur marchande car le but du droit de rtention est de gner le dbiteur pour qu'il excute son obligation. La valeur marchande est en grande partie secondaire dans le droit de rtention car le crancier n'a pas d'intrt faire vendre le bien objet de sa garantie ex : documents comptables, cartes grises .... La question est celle de savoir si on peut tendre le droit de rtention des meubles

incorporels. de ce point de vue il faut faire une distinction . Il existe un certain nombre de meubles incorporels qui ont un support matriel qui permet d'apprhender le bien.L'hypothse classique tait celle o il existait des titres au porteur. Plus rcemment al C.cass a admis qu'on puisse dtenir des fichiers informatiques partir du moment o on en dtenait le support Par contre, peut on admettre un droit de rtention sur des meubles incorporels ne comprenant pas de support matriel ? Un certain nombre d'auteurs rpond par l'affirmative et s'appuient sur la cration par al loi du 22 juillet 1996 d'un gage portant sur les instruments financiers et qui comporte un droit de rtention. Le instruments financiers sont aujourd'hui dmatrialiss puisque l nantissement aura lieu par une inscription en compte. De mme, la jurisprudence a admis qu'un banquier pouvait retenir le solde crditeur de son client. Malgr tout, la doctrine majoritaire considre qu'il n'est pas possible d'exercer un droit de rtention car partir du moment o le lgislateur cre des dtentions fictives, il utilise un procd dmontrant que la solution qu'il donne est contraire al ralit. Ainsi, en dehors des hypothses lgales il est impossible d'avoir un droit de rtention avec une dtention fictive. 2. La connexit entre la crance et la chose dtenue Compte tenu de l'intrt du droit de rtention pour un crancier on s'est demand si on pouvait tendre ce droit au del des hypothses lgales. Aprs discussion on a choisit une voie intermdiaire a. Les diffrentes thories Les deux premires thories avances sont maximalistes et ont t rejetes : - il ne peut y avoir droit de rtention en dehors des hypothses prvues par lgislateur - le droit de rtention est permis chaque fois qu'il n'est pas expressment interdit par le lgislateur Il est apparu ncessaire de trouver une position intermdiaire selon laquelle il doit exister un lien de connexit entre la chose retenue et la crance rclame. La mthode de raisonnement a t al suivante. On a commenc par tudier les diffrentes positions lgislatives consacrant le droit de rtention et de ces textes on a a dgag des principes gnraux appliqus aux situations non lgales On est venu dire qu'il existait deux sortes de connexit : - la connexit intellectuelle ou juridique : le lien entre la chose et al crance rsulte d'un mme contrat ex : vente Toutefois cette thorie a t parfois critique comme ne correspondant pas toutes les hypothses dans lesquelles le droit de rtention est accord d'o al seconde thorie - la connexit matrielle ou objective : dans ce cas le lien entre la chose et la crance tient l'existence d'un acte matriel effectu sur cette chose ex : impenses faites par un dpositaire Par consquent, partir du moment o al crance a pour objet le remboursement de dpenses pour la conservation, l'amlioration ou al modification d'une chose il y aura droit de rtention Toutefois comme cette thorie est troite, la doctrine considre que la connexit peut tre tant juridique que matrielle b. La position de la jurisprudence Elle considre que al connexit ne sera pas ncessaire dans deux situations : - celle des situations prvues par le lgislateur - lorsque le droit de rtention est une prrogative offerte par une sret comme le gage Hormis ces hypothses la jurisprudence a considr qu'il pouvait y avoir droit de rtention

aussi bien en cas de connexit matrielle que de connexit juridique, pourtant toute deux ne confrent pas toujours les mmes prrogatives En cas de connexit matrielle la crance garantie sera uniquement celle ne relativement al chose dtenue aussi un crancier ne peut exercer son droit de rtention si al dtention est ne une seconde fois alors que sa crance rsulte de la premire dtention, mme si ce principe a t assoupli En cas de connexit juridique la crance et al dtention doivent procder d'un mme contrats Ces principes vont subir des inflchissement jurisprudentiels : en cas de dtention successive une mme chose par un crancier la jurisprudence considre souvent que les parties ont conclu une convention globale et donc ce moment l al dtention et al crance vont procder d'un mme contrat aussi par ex le garagiste crancier peut retenir al voiture pour une rparation antrieure Cette jurisprudence repose sur l'interprtation de volont des parties et donc pour des oprations voisines on aura des solutions diffrentes. En cas de connexit juridique, le droit de rtention portera sur tout ce qui aura t remis au crancier au titre du contrat aussi dit on parfois que cette connexit serait plus intressante III : LES EFFETS DU DROIT DE RETENTION Ce droit s'analyse avant tout comme un refus lgitime de restitution cad que le crancier aura la possibilit de conserver le bien mme si une action relle ou personnelle est exerce contre lui. il s'agit l de la seule prrogative du crancier rtenteur. Pour cette raison on parle du caractre dfensif du droit de rtention ce qui porte s'interroger sur al nature juridique de ce droit qui subsiste jusqu' extinction intgrale du paiement de al crance o dessaisissement volontaire du crancier A) LE CARACTERE DEFENSIF DU DROIT DE RETENTION Il signifie que le crancier pourra conserver la dtention de la chose tant qu'il n'aura pas reu paiement. Ce droit ne semble pas susceptible d'abus. 1. La conservation de la dtention de la chose a. L'aspect positif La premire caractristique du droit de rtention est son indivisibilit : chaque partie de al dette est garantie par al totalit de al chose aussi le crancier sera autoris conserver la chose mme en cas de paiement partiel. L'obligation de restitution ne natra qu' extinction totale de al crance. Deux autres consquences rsultent de cette indivisibilit : - en cas de division de al chose chacune des partie pourra tre retenue jusqu' complet paiement - en cas de division de al crance entre les hritiers du rtenteur, chacun reste entirement garantit Pour constituer une garantie vritablement efficace, le droit de rtention doit tre opposable non seulement au dbiteur ou au propritaire de la chose, mais aussi aux tiers qui auraient acquis un droit sur cette chose. L'opposabilit du droit de rtention au dbiteur rsulte de la dfinition mme de cette garantie mais il arrive que le bien dtenu appartiennent un autre que le dbiteur et que le premier en soit pas l'ayant cause titre particulier du second. Dans ce cas les conditions de constitution de al garantie ne sont pas runies car il ne peut exister de connexit.

Finalement pour devenir opposable aux ayant cause titre particulier du dbiteur il faut que ces tiers aient acquis le bien ou constitu de droits rels postrieurement au droit de rtention L'opposabilit du droit de rtention aux tiers suppose plusieurs distinction : - le crancier pourra opposer s prrogative aux cranciers chirographaires . Ceux-ci ne peuvent pas exercer un droit qui n'appartient pas leur dbiteur - le crancier peut opposer sa prrogative aux cranciers privilgis ce qui se justifie par le fait qu'il suffirait au dbiter de concder une sret sur al chose pour anantir le droit de rtention. L'effet de cette opposabilit s'avre particulirement intressant en cas de saisie du bien. Le rtenteur contre lequel cette procdure est diligente doit informer l'huissier de l'existence de son droit ce qui arrtera la procdure de saisie sauf au saisissant de contester le bien fond de cette rtention. b. L'aspect ngatif du droit de rtention Refus lgitime de restitution, le droit de rtention n'emporte pas en principe de prrogative positive et on dit souvent que le droit de rtention ne confre ni droit de prfrence, ni droit de suite. Cette affirmation doit tre nuance par deux points de vue - elle n'est pas forcement exacte quand le droit de rtention este englob dans une sret car en vertu de celle-ci le crancier bnficie d'un droit de prfrence et d'un droit de suite. - si on se place sur le seul plan du droit de rtention, cette affirmation doit tre prcise. Le principe est effectivement que le crancier ne bnficie pas d'un droit de prfrence cad que sil le bien a t rendu son initiative ou avec son accord le droit de rtention est alors teint. il redevient un crancier chirographaire. Malgr tout ce principe d'absence de tout droit de prfrence n'est pas absolu et comporte des drogation dmontrant que le droit de rtention est aussi parfois un droit sur al valeur de la chose. La jurisprudence a dcid que si la vente force en justice du bien est opre l'initiative des autres cranciers al crance du rtenteur, s'il s'est oppos la vente, doit tre prleve sur le prix. L'art L.622-21 al 2 C.com a consacr cette solution en prvoyant en cas de p;coll que le liquidateur peut procder al ralisation force du bien malgr le droit de rtention qui le grve et qui sera report sur le prix de plein droit. on est vritablement en prsence d'un privilge qui va se substituer au droit de rtention et qui, dans le classement des privilges figurera aux tout premiers rangs Ce droit sur al valeur de al chose apparat enfin en cas de destruction du bien retenu. le C.ass prvoit a son art L.121-13 qu'un mcanisme de subrogation relle va apparatre et le droit de rtention sera report sur le montant des indemnits On affirme aussi que le crancier rtenteur ne bnficie pas d'un droit de suite et c'est effectivement le cas quand il se dessaisi volontairement du bien Toutefois il existe des limites ce principe : il peut y avoir dessaisissement provisoire quand on doit faire des oprations d'expertises ou des rparation, surtout il y a aune sort de droit de suite quand la dpossession du rtenteur aura t involontaire ou fortuite. Le crancier bnficie alors des actions possessoires comme la rintgrande ou d'une action relle en restitution 2. Le droit de rtention en cas d'ouverture d'une procdure collective Dans l'hypothse ou le dbiteur est soumis une p.coll le crancier rtenteur apparat comme celui qui sera le moins sacrifi.

La jurisprudence considrant eu le droit de rtention n'est pas une sret il en rsulte que le crancier peut se contenter de dclarer sa crance titre chirographaire Pendant la priode d'observation l'art L.621-24 C.com permet au juge commissaire d'autoriser l'administrateur payer une crance antrieure pour dgager de son droit de rtention une chose retenue lorsque ce retrait est justifi par la poursuite de l'activit Le droit de rtention ne sera pas remplac par un droit de prfrence car la situation de concours entre crancier existe pas. On ne peut se dbarrasser du rtenteur qu'en le payant Le droit de rtention va subsister lors de la vente de la chose en cas de plan de continuation ou si la chose est englobe dans un plan de cession En cas de liquidation, l'art L.622-21 al 3 C.com prvoit son report sur le prix; de l on aboutit la consquence que le rtenteur va primer tous les autres cranciers, y compris le superprivilge des salaris B ) LA NATURE JURIDIQUE DU DROIT DE RETENTION On a dit que c'tait un droit rel, un droit rel inachev, un droit personnel ..... et al C;cass donne des solutions tonnantes Il s(agit d'un droit rel opposable tous et mme ceux qui ne sont pas tenus par la dette; dans le mme temps elle vient dire que ce n'est pas une sret Ce n'est ni un droit rel principal, ni dmembr, ni accessoire. En faut si on hsite beaucoup c'est que ce droit est impossible classer car c'est un mcanisme de justice prive.

TITRE 2 : LES SURETES MOBILIERES

Les meubles constituent uen assiette permettant afcilempent d'obtenir du crdit sa,ns que l'intgralit du crditb du dbiteur soit atteinte. Ces surets mobilires ont repris de l'importance compte tenu de l'importance de certains biens meuble qui sont souvent incorporels Malgr tout, cette catgorie de surets prsente une caractre essentielle en ce qu'il n'y a aucune homognt en ce domaine du fait de la vairit des bien Elle se caarctrise aussoi par loe afit qu'eleles ne seront aps smoumises un rgime gnral de publicit, il n'y aura que des rgimes ponctuels mais cette absnece de publicit fragilise ces

suret du afit de la rgle de l'rt 2279 C.Civ en cas de tiers acquereur de bonne foi el droit de suite ser aparalys Ces suret prsneetn un inconvnient tennat leur multitude. on est en prsnec d'un nombre important de surets qui vont pouvoir porter sur des mme biens d'o des conflit de droits de p^rfrnece amenant des classifuactiosn difficiles surtout si s'ajoute une p.coll.

CHAPITRE 1 : LES SURETES MOBILIERES CONVENTIONNELLES

Elles se rpartissent en deux grandes catgories : - une sret mobilire avec dpossession : le gage . C'est la technique la plus efficace mais elle est relativement frustre. Son efficacit tient au fait que le droit de gage comprend un droit de rtention. - des suret mobilires sans dpossession qui rpondent a un besoin conomique simple : il est frquent qu'une personne ait besoin de crdit mais aussi du bien qu'elle peut grever pour exercer son activit. Toutefois ces suret ont un dfait pour le crancier qui tient l'absence de droit de rtention de ces srets I : LES SURETES MOBILIERES AVEC DEPOSSESSION : LE GAGE Les art 2071 et 2072 C.civ dfinissent le gage. Le nantissement est un contrat par lequel un dbiteur remet son crancier une chose pour sret de sa dette; le nantissement d'une chose mobilire s appel gage, d'une chose immobilire antichrse Ce mot de gage ne doit pas se confondre avec le droit de gage gnral des cranciers de l'art 2092 C.civ. Ici, on est en prsence vritablement d'une sret relle. Les avantages que procure cette technique au crancier sont essentiellement dus al dpossession du dbiteur ou du constituant : par la gne ainsi cause on espre que le dbiteur emplira rapidement ses obligations. Cette gne sera plus ou moins importante selon l'utilit que reprsentent les objets gag pour le dbiteur Ici on se limitera au droit commun du gage mme s'il existe dsormais des gages spciaux pouvant porter sur des meubles incorporels Ce gage prsente des dfauts importants car historiquement il a t utilis de manire abusive par les usuriers aussi en matire civil le prt sur gage ne peut tre utilis que de manire isole; pratiqu de manire habituelle il sera rserv aux caisses de crdit municipal Le contrat de gage intresse non seulement les deux parties au contrat mais aussi les tiers car il leur est opposable. Tout cela explique que cette sret soit minutieusement rglemente pour sa constitution que pour ses effets A) LA CONSTITUTION DU GAGE Aucune condition spcifique n'est exige du crancier. Il doit simplement tre capable de contracter et ne doit pas tre un professionnel du gage Le constituant est le plus souvent le dbiteur mais un tiers peut offrir ses meubles corporels en garantie de al dette du dbiteur par un cautionnement rel. Il doit avoir al capacit d'aliner car la ralisation du gage peut dboucher sur al vente du bien grev Les hypothse o il n'est pas le propritaire du gage se dveloppent compte tenu de la gnralisation de la CRP et mme si un tel gage est nul par principe car constitu par un non propritaire le gagiste est protg par le jeu de l'art 2279 C.civ s'il est de bonne foi avec les

limites de l'art 2279 al 2 en cas de revendication du vritable propritaire de l'objet du gage. Le particularisme de cette constitution tient plusieurs choses .... 1. La crance garantie et l'assiette du gage Il suppose une crance garantir dont il est l'accessoire. La nullit ou l'inexistence de al crance entranerait la disparition du gage Cette crance communique au gage son caractre civil ou commercial; mais il importe peu qu'elle soit terme ou conditionnelle. Elle n'a pas tre liquide et peut mme avoir un caractre ventuel Pour qu'un bien puisse tre donn en gage il doit tre mobilier et alinable car la sret dbouche parfois sur sa vente. ce gage peut porter indistinctement sur des meubles corporels ou incorporels mme si cette hypothse est plus rare en principe Il est possible qu'un bien gag soit remis un tiers et on parle d'entiercement ce qui permet que plusieurs gages soient constitus sur une mme chose Cette chose peut tre un corps certain, une chose fongible ou consomptible. A priori seule les choses existantes peuvent tre gages car le gage suppose la dpossession du constituant. Une opration portant sur uns chose future s'analyse comme une promesse de gage 2. La rdaction d'un crit Elle permet de faire connatre aux tiers l'existence d'un contrat de gage. On veut viter que les droits des tiers ne soient diminus par un accord tre le crancier gagiste et le dbiteur En vertu de l'art 2074 C.Civ ce privilge ( le droit de prfrence) n'a lieu l'gard des tiers que tant qu'il y a eu acte authentique ou sous seing priv dment enregistr contenant dclaration de la somme due, de l'espce et de la nature des biens donns en gage ou un tat annex de leur qualit, poids et mesures En pratique les contrats de gage ne sont quasiment jamais passs par acte authentique mais sous seing priv. Dans ce cas le C.civ semble imposer l'enregistrement du contrat mais al jurisprudence impose seulement que ce contrat ait acquis date certaine au sens de l'art 1328 C.civ. Le contrat est valable entre les parties mais ne devient opposable aux tiers qu'en ayant acquis date certaine Ces conditions en sont toutefois pas obligatoires quand ni la crance garantie, ni l'objet gag ne dpassent al valeur de 800 E. il en va de mme pour le gage commercial lorsqu'il est constitu par un commerant. Cette drogation se justifie difficilement. A priori l'art 2074 C.civ pose une rgle de preuve d'un contrat entre les parties qui est pratiquement similaire celle existant pour le droit commun des actes juridique; mais ce texte comprend aussi une rgle d'opposabilit aux tiers de al suret et l, les drogations ne se justifient pas car c'est compter de al date certaine qu'il y aura opposabilit du droit de prfrence aux tiers cad principalement aux autres cranciers De mme, si plusieurs srets ont t consenties sur un mme bien, les dates respectives de constitution rgleront les conflits de droit de prfrence. Ces questions sont primordiales principalement en cas d'ouverture d'une p.coll 3. La remise de la chose Selon l'art 2076 C.civ, Dans tous les cas le privilge ne subsiste sur le gage que tant que ce gage a t mis et est rest en la possession du crancier ou d'un tiers convenu entre les parties

Cette ncessit explique que le gage une chose future ne soit pas possible, du moins en pratique Cette dpossession est ncessaire pour assurer efficacit de la sret. Si le bien tait rest entre les mains du cranciers les risques de disparitions du bien, amplifis par l'art 2279 C.civ auraient condamn terme l'utilisation de cette garantie. Elle joue aussi vis vis des tiers un rle de publicit rudimentaire et permet d'individualiser les biens objet de la sret Cette exigence tait classiquement explique par le caractre rel du gage. Selon un arrt du 18 mai 1898 le contrat de gage tant un contrat rel il est de l'essence mme de ce contrat que la chose donne en gage soit mise en al possession du crancier ou d'un tiers convenu; l'accomplissement de cette condition est ncessaire tre les parties elle mme pour que le crancier puisse se prvaloir des effets du contrat l'encontre de son dbiteur, en outre la dpossession permet d'attirer l'attention du dbiteur sur al gravit de son acte. Par consquent en l'absence de remise du bien gag le contrat de gage n'est pas form cad que ce contrat n'existe pas par le seul change des consentements Jusqu' la remise c'est une promesse de gage dont l'inexcution sera sanctionne par l'octroi de di. Cette vision est souvent remise en cause pour deux raisons principales : - La doctrine moderne montre dans sa majorit une hostilit certaine envers les contrats rels - Depuis environ 100 ans on assiste au dveloppement de toute une srie de gages sans dpossession et donc pourquoi ne pas admettre dans le droit commun du gage que l'on est pas en prsence d'un contrat rel Toutefois le dbat a peu de consquences pratiques car la mise en possession du crancier, a supposer qu'elle ne soit pas un lment de constitution du contrat, est un lment tellement essentiel du gage qu'elle est toujours ncessaire Cette remise doit tre apparente et relle. Elle doit aussi tre continue ( jusqu' expiration du contrat ) Le gage s'teindra donc toujours avec la restitution volontaire du bien par le crancier au constituant. De plus, la sret distraira en cas de disparition ou de destruction de la chose Ce principe comprend deux exceptions : - en cas d'assurance du bien il y aura subrogation sur l'indemnit d'assurance - en cas de gage portant sur des biens fongibles la sret se reporte sur les choses qui y sont substitues Cette tradition s'effectue par la remise du bien gag mais on peut remettre un titre reprsentant les marchandises et permettant de la rclamer un tiers. la remise peut tre effectue soit entre les mains du cranciers, soit entre les mains d'un tiers B) LES EFFETS DU GAGE Le gage apparat avant toit comme une sret permettant au crancier de dtenir al chose d'autrui; et le but originaire de cette dtention consiste lui permettre de faire vendre le bien si l'chance il n'est pas pay aussi les effets du gage vont diffrencier selon que l'on se place avant ou aprs l'chance de la dette garantie 1. Avant l'chance de la dette garantie a. Les droits du crancier gagiste Ils rsultent du fait qu' ce moment prcis le crancier est dans une situation d'attente. il sera ventuellement tenu de restituer le bien l'chance s'il est pay du montant de sa crance. Il est titulaire ds ce moment l d'un droit de rtention et peut rcuprer le bien en vertu d'un droit de suite s'il s'en est involontairement dessaisi

L'interet du gage ce moment l tient son caractre indivisible qui signifie que ce gagiste pourra conserver le bien tant qu'il n'aura pas intgralement t dsintress et cette indivisibilit est renforce L'art 2082 al 2 C.civ dispose que si le dbiteur est tenu de deux dettes et qu'il rembourse celle qui est garantie par le gage, le crancier gagiste aura la facult de retenir le gage jusqu' complet paiement de la seconde dette mais cette rgle ne s'applique pas lorsque les deux dettes sont assorties de gages distincts L'art 2083 C.civ prvoit aussi que le gage est indivisible malgr la divisibilit de la dette entre les hritiers du dbiteur ou du crancier Le crancier gagiste est aussi muni d'un droit de rtention qui va tre opposable aux tiers cad que ces tiers sont aussi bien les ayant-cause titre universel, les cranciers chirographaires ou les ayants cause titre particulier du propritaire du bien gag. De nombreuses rgles du droit du gage vont tre inflchies en cas de p.coll l'encontre du dbiteur. Notamment le crancier gagiste pourra tre contraint de se dessaisir du bien et l'art L.621-24 C.com prvoit eu si le bien gag est ncessaire pour al poursuite de l'activit, le dbiteur ou l'administrateur ont al facult de le reprendre mais seulement en payant le crancier En cas de liquidation judiciaire l'art L.622-21 C.com prvoit une rgle similaire pour le liquidateur;.IL pourra faire raliser le bien gag mais le droit de rtention sera report sur le prix de vente Bien entendu ces diffrentes solutions ncessitent que la crance et la sret aient t rgulirement dclares dans la procdure. En cas d plan de continuation le gagiste devra se plier aux dlais imposs mais s'il y a vente du bien gag il recevra un paiement prioritaire. Les mmes rgles valent en cas de cession de l'entreprise qui englobe la crance. Le crancier gagiste va aussi, en thorie du moins, bnficier d'un droit de suite qui lui permet de rclamer al chose contre un tiers mais ce droit est de peu d'utilit pratique car cette prrogative est souvent paralyse par le jeu de l'art 2279 C.Civ notamment ds que le gage porte sur un meuble corporel b. Les obligations du crancier gagiste Selon l'art 2079 C.civ les obligations du crancier gagiste s'apparente celles d'un dpositaire. Il est tenu de conserver al chose puisqu'il sera ventuellement tenu une obligation de restitution si sa crance est paye l'cha,nce.Il ne peut se servir de la chose car il l'a dtient titre de garantie. Le non respect de cette obligation de conservation est doublement sanctionn : une part il y a une sanction pnale qui prvoit d'appliquer le peines de l'abus de confiance s'il dtourne pou dtruit la chose; d'autre part, civilement, il sera responsable des dtriorations et destructions Il est seulement tenu une obligation de moyen. La jurisprudence a parfois considr que cette obligation de conservation pouvait aller jusqu' une obligation de dpense pour les choses prissable Elle considre que al vente s'analyse en un acte conservatoire il arrive aussi que le crancier gagiste soit oblig d'engager des frais pour exercer son obligation de conservation. Dans ce cas l'art 2080 C.civ indique que le dbiteur doit tenir compte au crancier des dpenses utiles et ncessaires que celui-ci a faite pour la conservation du gage En vertu de la thorie des impenses ls dpenses utiles seront rembourses intgralement et

les dpenses ncessaires concurrence de la plus value apporte. En aucun cas le crancier ne pourra se servir des fruits produits par al chose pour respecter son obligation de conservation. En principe d'ailleurs il n'a pas pouvoir pour percevoir le fruits. la convention des parties peut y droger et dans cette hypothse le crancier agit comme mandataire du dbiteur 2. Aprs l'chance Lorsque l'chance de la dette garantie arrive deux situations se prsentent : - le dbiteur paie spontanment et de manire satisfactoire le crancier. Dans ce cas la sret va disparatre et le crancier sera tenu d'une obligation de restitution - le dbiteur ne paie pas et dans ce cas la sret va tre mie en oeuvre et ralise a. La restitution du bien gag Ds l'extinction de la dette garantie une obligation de restitution du bien son vritable propritaire apparat Cette obligation pse soit sur le crancier, soit sur le tiers convenu en cas d'entiercement En application du principe indivisibilit la restitution doit tre globale et porte la fois sur le bien remis et sur les faits ventuellement produits par ce bien La jurisprudence a prvu que pour les denres prissables, s'il y avait eu remplacement de la marchandise, la restitution porte sur les marchandises remplaces Une question s'est pose pour la restitution des choses fongibles : doit on restituer le choses mme qui ont t remises ou peut on restituer des choses en mme quantit et mme nature ? La jurisprudence c'est prononc plutt pour la possibilit de restituer des choses de mme nature et mme qualit mais cette solution postule que le gage a entran un transfert de proprit Les sanctions en cas de non restitution du bien gag sont relativement simples : responsabilit du crancier et sur ce point le crancier est tenu d'une obligation de rsultat b. La ralisation du bien gag En cas de non paiement de la dette garantie l'chance le crancier peut demander la ralisation de la sret. On voit l la diffrence et la supriorit sur le crancier rtenteur qui est dans une situation d'attente, purement passive, et qui n'a pas intrt demander al ralisation du bien dtenu puisque dans ce cas il est dans la situation d'un chirographaire Ici le gagiste est dans une situation nettement prfrable car il bnficie d'un droit de prfrence qui fait que le bien sera affect on paiement. De ce fait le gagiste a deux prrogatives discrtionnaires : - faire vendre le bien - se faire attribuer la proprit de ce bien A priori, la possibilit de faire vendre le bien n'est pas spcifique au gagiste car tout crancier a cette possibilit. En ralit le particularisme de al situation du crancier gagiste tient aux modalits de cette ralisation Il peut s'adresser au tribunal comptent pour obtenir l'autorisation de faire vendre le bien gag. Il n'est pas ncessaire de passer par une procdure de saisie car par dfinition le gagiste dtient dj le bien. Cette autorisation judiciaire est parfois d'ailleurs carte au profit des caisses de crdit municipal et surtout, an matire commerciale l'art L.621-3 al 1 C.com prvoit qu' dfaut de paiement l'chance le crancier peut, 8 jours aprs une simple signification faute au dbiteur faire procder al vente publique des objets donnes en gage La vent de cers bien doit avoir lieu aux enchres public et respecter le rgles prvus par les art

110 et svts du dcret du 31 juillet 1992 pour la saisie-vente Les frais de vente seront la charge du dbiteur et rien n'empche le crancier de se porter adjudicateur du bien Cette obligation de recourir aux enchres publiques est d'ordre public et la clause permettant une vente amiable ou clause de voie pare est interdite par 2076 al 2 C.civ. La raison de cette prohibition tient al crainte de ce que le crancier ne se satisfasse parfois d'un faible prix partir du moment o ce prix est suffisant pour le dsintresser. A l'inverse avec les enchres on obtient le prix normal. Cette nullit de la clause de voie pare n'est toutefois encourue que si elle est stipule la conclusion du contrat de gage non quand elle l'a t postrieurement Dans cette hypothse on considre que le dbiteur n'est plus la merci du crancier Une fois que la vente sera effectue le crancier gagiste va bnficier d'un droit de prfrence sur le prix obtenu. En cas de pluralit de gage ce qui est possible avec l'entierceemnt on commence par payer le gage le plus ancien . Si le prix de vente est suprieur au montant de la crance le surplus sera remis au dbiteur; si le prix est infrieur le crancier gagiste deviendra chirographaire pour le surplus Pour autant sa situation n'est pas aussi bonne qu'il n'y parait car un mme bien peut faire l'objet de plusieurs droit de prfrence et dans ce cas on va devoir tablir un classement de ces droits de prfrence et on commencera par payer le droit de prfrence le plus fort De ce point de vue en pratique, le droit de prfrence du gagiste n'est pas forcement le meilleur Pour cette raison le crancier prfrera utiliser la deuxime prrogative qui lui est offerte : se faire attribuer la proprit du bien Selon l'art 2078 al 1 C.civ le crancier gagiste peut faire ordonner en justice que ce gage lui demeurera en paiement et jusqu' due concurrence d'aprs estimation faite par expert L'expertise est obligatoire et il en rsulte 3 positions possibles : - valeur quivalente la crance qui est teinte - valeur moindre que le montant de la crance et le crancier deviendra chirographaire pour le surplus - valeur suprieure au montant de la crance et le crancier peut conserver le bien mais devra verser le surplus de la somme au dbiteur Le jugement d'attribution du gage opre un transfre de proprit constitutif une dation force. l'avantage de ce procd est important pour le crancier car cela lui permet de ne pas tenir compte des autres srets grevant le bien, il va primer tous les autres cranciers. Toutefois il n'a pas forcement besoin du bien et prfrerait de l'argent L'attribution judiciaire a pos une difficult quand son domaine d'application car cette possibilit est seulement prvue par le C.civ et non par le C.com. la jurisprudence est venue tendre cette prrogative au juge commercial. cette question du domaine est devenue d'autant plus importante avec le dveloppement du droit des p.coll car cette attribution permet de contourner toutes les rgles du classement et permet au crancier gagiste de primer le superprivilge des salaris Dsormais la jurisprudence pose en rgle que l'attribution judiciaire du gage est un principe gnral qui cde uniquement en cas de disposition lgislative contraire L'art 2078 al 2 C.civ et L.521-3 al 4 C.com interdisent le pacte compromissoire qui est al clause qui prvoit dans le contrat de gage que la proprit sera attribue au crancier sans passer par al procdure judiciaire. l encore al violation de ces dispositions sera sanctionne par al nullit mais, comme pour la clause de voie pare, la nullit n'est encourue que si le pacte a t stipul lors de la conclusion du gage et redevient valable s'il a t stipul postrieurement. Dans ce cas de dbiteur n'est plus la merci du crancier

C) L'EXTINCTION DU GAGE On retrouve en matire de gage les mme principes qu'en droit du cautionnement : c'est la fois un contrat indpendant et un contrat accessoire Il y aura donc des causes d'extinction par voie principale et par voie accessoire Si on se place sur les causes d'extinctions par voie accessoire la principale hypothse est le paiement de la dette garantie. De manire plus large, chaque fois que al dette garantie s'teint la logique voudrait que al sret disparaisse mais il y a plusieurs limites cette rgle : -Si l'extinction de la dette est due au paiement effectu par un tiers, ce tiers sera subrog dans les droits du crancier dont le gage. - la prescription de la dette garantie. le principe est que al crance devient imprescriptible tant que le gage reste entre les mains du crancier gagiste. En lui laissant le bien le dbiteur connat l'existence de sa dette. En vertu du principe d'indivisibilit l'extinction du gage n'aura lieu qu'autant que l'extinction de al dette principale a t intgrale mis il existe une rgle particulire l'art 2082 al 1 C.civ qui dispose que le paiement de la dette primitive laisse subsister le gage si une nouvelle crance est devenue exigible entre les mmes parties avant le rglement de al dette initialement garantie En cas d'extinction par voie principale la sret disparat alors que l'obligation garantie subsiste.La principale hypothse est celle de la restitution volontaire de la chose au constituant. On considre que le crancier a renonc al garantie. Dans le mme ordre d'ide la disparition du bien objet du gage fait s'teindre la garantie. toutefois ce principe comporte une limite dans l'hypothse o le bien gag tait assur : la sret se< reporte sur l'indemnit d'assurance Il existe deux autres sries de causes d'extinction : le juge peut toujours prononcer la dchance du gage en cas d'abus du crancier sur le bien gag et elle peut aussi rsulter dans le droit de la p.coll de certaines dcision prises par les instances de la procdure II : LES GAGES PARTICULIERS Ils sont soumis des rgles al fois du droit commun du gage et pour certain point des rgles spcifiques qui sont dues al nature particulire du bien qui ncessite certains amnagements mais aussi de al volont du lgislateur compte tenu de l'importance conomique de certains de ces biens A) LES GAGES PARTICULIERS SUR MEUBLES CORPORELS Il existe ici deux grandes catgories de gage : - le gage sur marchandise qui est de moins en moins utilis du fait des CRP qui empchent la mise en gage - le gage sur somme d'argent A priori le gage sur somme d'argent peut apparatre comme un non sens. Pourquoi un dbiteur va t'il remettre de l'argent en garantie d'une dette ? Toutefois au regard de al technique du crdit le paiement peut tre terme et on ne sait pas si le dbiteur sera toujours titulaire de la somme chance et ces gages concernent le plus souvent des montants infrieurs la crance garantie Ces gages sont utiliss et dans des techniques classiques et dans des oprations de swap qui est une opration bancaire complexe o les banques s'changent mutuellement des titres et

devises Le problme que pose le gage de somme d'argent va tre celui de sa nature juridique. En effet il se distingue de nombreuses institutions voisines. Il ne peut pas tre considr comme une dation en paiement car malgr la remise le dbiteur n'est pas libr alors qu'en cas de dation il l'est. Pour la mme raison on ne peut considrer que le gage s'analyse e un paiement anticip car s'il y a paiement antrieur il y libration du dbiteur et en cas de paiement le crancier peut conserver la somme remise alors qu'ici il est en principe tenu d'une obligation de conservation Les difficults se prsentent diffremment selon que la remise d'argent est effectue entre le mains du crancier ou d'un tiers : - remise entre les mains du crancier : le constituant verse directement la somme convenue entre les mains du crancier qui devient propritaire de cette somme. Est on toujours en prsence d'un gage ? Sur ce point la jurisprudence st trs incertaine. la ch.crim a admis la qualification de gage ( sanction pnale du dtournement de gage); la position de la ch.civ, en revanche, est incertaine : quelque dcision appliquent al qualification de gage alors que al majorit les exclut et c'est dans ce sens que vont les dernires dcision. La doctrine est partage : pour certain c'est un gage alors que pour d'autres c'est une alination ou une cession fiduciaire car pour le gage-espce il y a obligatoirement un transfert de proprit du bien donn en garantie qu'il ne peut y avoir en matire de gage Cette controverse a des incidences pratiques concernant le point de savoir si on applique cette sret les rgles du gage. Si on va vers la qualification de cession fiduciaire ont exclu les rgles du gage dont les formalit des constitution Sur le terrain de al ralisation de al sret si le dbiteur paie la somme remise sera presque toujours considre comme un acompte du prix et si le dbiteur ne paie pas le montant de la dette il y aura compensation en ce que dtient le crancier et ce qui est du par le dbiteur - Remise entre les mains d'un tiers : un tiers, souvent une banque reoit une somme d'argent ou la prlve pour l'affecter sur un compte spcial. du fait de l'affectation de cette somme le constituant perd tout pouvoir sur cette somme. L'avantage du procd est que comme le bien est dtenu par un tiers il est possible de constituer plusieurs gages sur une mme somme; On est effectivement en prsence d'un gage vritable mais qui va droger sur certains points aux rgles classiques du gage. on ne peut concevoir une vente aux enchres publiques et donc le seul mode de ralisation possible du gage est son attribution mais par dfinition l'expertise n'est pas ncessaire mais les formalits de constitution du gage devront tre respectes et notamment pour l'opposabilit aux tiers la rdaction d'un crit avec date certaine. B) LES GAGES PARTICULIERS SUR MEUBLES INCORPORELS L'originalit de ces gages tient au fait qu'ils portent sur des biens qui, par dfinition, sont immatriels d'o la question de la mise en possession du crancier. Pendant longtemps cette question n'a pas vraiment pos problme car la plupart des biens incorporels taient matrialiss par un titre et donc on considrait que le droit tait incorpor dans le titre dont al remise valait remise de ce droit Mais actuellement se dveloppe un phnomne de dmatrialisation particulirement visible pour les valeurs mobilires ce qui amne des complications. Cette catgorie de gage est plus disparate car les bien pouvant tre objet de cette sret sont trs diffrents et schmatiquement il y a trois catgories de meubles incorporels pouvant faire l'objet d'un gage : les polices d'assurance, les crances et les valeurs mobilires et parts sociales 1. Le gage portant sur crances

Il ne prsente plus d'homognit car ct du droit commun il existe un nantissement des crances professionnelles. Le particularisme du gage de droit commun des crances se retrouve tant pour les conditions de constitution de la sret que pour ses effets a. Constitution de la sret Le systme actuel du C.civ est inadapt car trop lourd mettre en oeuvre. Selon l'art 2075 C.Civ lorsque le gage s'tablit sur un meuble incorporel comme les crances mobilires, l'acte sous seing priv dment enregistr est signifi au dbiteur de la crance donne en gage ou accepte par lui dans un acte authentique et cette disposition s'applique aussi aux gages commerciaux. Ici on retrouve le mme formalisme que celui de l'art 1690 C.civ pour la cession de crance Le but de cette signification est d'abord d'avertir le dbiteur qu'il ne peut plus se librer entre les mains du crancier originaire et elle a aussi pour but d'informer les tiers de l'existence de cette garantie. Pendant longtemps ces simples formalits taient insuffisantes et on exigeait la remise du titre de la crance ; si al crance n'avait pas de titre al mise en gage devenait impossible. La C.cass a donc assouplit la formalit. Par un arrt du 10 mai 1983 elle a indiqu que la mise en possession taient suffisamment ralise au cas o le gage porte sur une crance et o al tradition est matriellement impossible par al signification au dbiteur de al crance donne en gage b. Effets de la sret Le particularisme se retrouve aussi ce niveau et l'art 2081 C.civ permet au crancier gagiste de recevoir les intrts produits par la crance pour les imputer sur les intrts de sa propre crance et si cette dernire n'est pas productive intrts sur le capital. Toutefois cette rgle n'est pas d'ordre public Enfin al plus grande difficult se retrouve dans le cas o l'chance de la dette garantie et celle de la crance donne en garantie ne concident pas. Si cette dernire vient chance avant, en application de l'art 2078 al 2 C.civ le crancier gagiste ne peut s'approprier la chose car on ne peut savoir si le dbiteur paiera la dette garantie aussi al somme provenant de al crance donne en garantie devrai tre restitue au dbiteur et le crancier n'aura plus de garantie. Pour contourne r cet inconvnient il y a plusieurs possibilits : donner mandat au gagiste de recouvrer la crance et il pourra alors exercer sur ces sommes un droit de rtention, instituer le crancier gagiste dlgataire Le gage sur crance prsente aussi une nette infriorit sur le droit commun du gage qui tient au fait qu'il n'y a pas de droit de rtention car on est en matire incorporelle et donc toutes les prrogatives rsultant du droit de rtention sont exclues pour le gage sur crance Normalement les modes de ralisation classiques du gage doivent tre respects mais certains sont dsormais totalement inadapts ex : vente aux enchres publiques Si on se place sur le terrain de l'attribution judiciaire on arrive une situation difficile pour expertiser al valeur de la crance qui dpend de la solvabilit du dbiteur 2. Le nantissement des parts sociales et valeurs mobilires Ce nantissement s'analyse en quelque sorte comme une varit particulire de nantissement sur crance mais ici ces parts sociales et valeurs mobilires ont un particularisme important deux point de vue : - du fait de la transformation de la fortune moyenne des franais ces biens ont pris une

importance patrimoniale considrable et par consquent il tait ncessaire pour le droit du crdit de pouvoir mobiliser ces valeurs aisment - ces parts sociales et valeur mobilires sont des biens destins circuler et sur ce plan c'est un domaine o le droit des srets relles a le plus volu car auparavant on ne pouvait nantir certains titres par des rgles spcifiques Dsormais, suite des interventions lgislatives on a facilit ce type de garanties et il faut faire une dissociation a. Le nantissement des parts sociales Il a t rglement par le art 1866, 1867 et 1868 C.Civ. En vertu de l'art 1866 C.civ les parts sociales peuvent faire l'objet d'un nantissement constat soit pas acte authentique, soit par acte sous seing priv signifi al socit ou accept par elle dans un acte authentique donnant lieu une publicit dont la date dtermine le rang des cranciers nantis. En cas de publication le mme jour les cranciers viennent en concurrence Ces rgles concernent le nantissement des socits civile. Pour les socit commerciales on recours au droit commun du gage sur crance. Le particularisme tient al ncessit de prendre une inscription sur un registre tenu au RCS. Cette publicit est ncessaire pour al validit du nantissement car elle joue le rle de al dpossession et est attributive de rang Le problme de ce nantissement de parts sociales est une les socits qui mettent les parts sont souvent des socits avec un important intuitu personae or le nantissement peut dboucher sur al vente force de ces parts et donc sur l'intrusion d'un tiers Sauf s'il existe des rgles spcifiques, le crancier gagiste qui demande el'attribution ou l'adjudicataire ne pourra rentre dans la socit qu'avec le consentement de tous les associs Pour viter cette situation de blocage l'art 1867 al 1 C.civ prvoit que l'associ qui dsire nantir ses parts peut demander aux associs qu'ils consentent cette opration ce qui vaut agrment du cessionnaire en cas de ralisation force des parts si elle est notifie dans le dlai d'un mois al socit et aux associs ( dans ce cas ils pourront se substituer au cessionnaire). Un systme voisin est prvu pour les socits responsabilit limite La loi du 9 juillet 1991 a prvu un nantissement judiciaire des parts sociales Les srets judiciaires sont destines protger le droits des cranciers qui le plus souvent n'ont pas de titre excutoire et dsirent se prserver de l'insolvabilit du dbiteur. Ils pourront effectuer une mesure de publicit provisoire puis introduire l'action en justice leur permettant d'obtenir un titre excutoire. S'ils l'obtiennent ils pourront prendre une inscription dfinitive qui retroagit la date de l'inscription provisoire Si ce nantissement porte sur une part de socit civile il sera en principe global et grvera toutes les parts sociales du dbiteur. il se fera par signification par l'huissier auprs de al socit qui permet d'informer les tiers et donc quand le tiers aura le titre excutoire il fera une mesure de publicit dfinitive dans les 2 mois et ses droits seront rtroactivement consolids : le crancier sera titulaire d'un vritable nantissement sur parts sociales b. Le nantissement des valeurs mobilires Depuis al loi de finance du 30 dec. 1981 les valeurs mobilires sont dmatrialises. Dsormais elles sont reprsentes par une inscription sur un compte et leur transfert se fait de compte compte par instruction de leur titulaire Le nantissement de ces valeurs a d tenir compte de cette volution ce qui explique que celle ci ait t rglemente par al loi de 1983 modifie par la loi du 2 juillet 1996 ( art L.431-4 Cmf)

Dsormais peuvent tre donnes ne nantissement les action et autres titres pouvant donner directement ou indirectement accs u capital ou au droit de vote et transmissibles par inscription ou tradition Il en va de mme pour les titres de crances sur une pm mettrice transmissible par la voie de l'inscription en compte de la tradition Il en va encore de mme pour les parts d'organisation de placement collective et des instruments financiers terme. Le compte gag est un compte spcial ouvert au nom du titulaire et tenu par un intermdiaire habilit, un dpositaire central ou al pm mettrice. A dfaut de compte spcial les sommes ayant t identifies cet effet par un procd informatique seront rputs constituer le gage La constitution de ce gage se ralisera tant l'gard de la pm mettrice qu' l'gard des tiers par une dclaration signe du titulaire du compte Elle est formaliste et l'art 1er du dcret du 21 mai 1997 en nonce les mentions L'assiette du gage peut varier pendant la vie de la garantie. L'art L.431-4 al 1 Cmf le surfaits et produits sont compris dans l'assiette du gage, du mme cette disposition prvoit le report du gage sur les titres venant en subrogation ou en complment de titres nantis cad qu'en cas de distribution d'action elle sera gage Le particularisme de ce nantissement tient ce que le lgislateur a confr un droit de rtention au crancier nanti qui est ncessairement un droit de rtention fictif car ces< valeurs n'ont pas d matrialit. Cette sret devient trs attrayante pour les crancier du fait de la force du droit de rtention dans les p.coll. Ce nantissement va porter sur un portefeuille de valeur mobilires. Pendant al dure de al garantie c'est la convention des parties qui va prciser le fonctionnement de ce compte. Au jour de l'chance s'il fait mettre en jeu la garantie le crancier pourra se faire attribuer le gage en pleine proprit ou le faire ralis. al ralisation et l'valuation ne posent aucun problmes quand les titres sont cts sinon il y aura expertise et vente aux enchres La loi du 9 juillet 1991 portant rforme des voies d'excution a instaur un nantissement juridique des valeurs mobilires. il s'agit demeures conservatoires et comme pour les parts sociales il faut prendre une mesure d publicit provisoire puis dfinitive Concernant la mesure de publicit provisoire il s(agit d'une signification par voie de'huissier effectue auprs de la socit mettrice ou de l'organisme tenant le compte. il y a un certain nombre< de mentions obligatoires : crancier, montant de la crance, du titre ou de l'autorisation vertu de laquelle cette mesure est prise; et la mesure de publicit sera effectue au jour o la signification aura t reue Le crancier doit alors obtenir un titre excutoire puis il prendra une mesure de publicit dfinitive qui sera effectu par signification la personne titulaire du compte o al pm mettrice. On retrouve l'ide qu'il va y avoir rtroactivit cad que la mesure de publicit dfinitive prendra effet au jour de l'inscription provisoire.

TITRE 3 : LES SURETES REELLES IMMOBILIERES

Pendant longtemps elles ont t et surtout l'hypothque, considres comme les srets les plus intressantes pour un crancier. En effet, pendant longtemps on a vcu sur le postulat que l'immeuble tait l'lment du patrimoine du dbiteur ayant la plus grande valeur, accentu par le fait que la valeur des immeubles est longtemps reste relativement stable Ces surets prsentaient en outre l'avantage de pouvoir prendre plusieurs garanties sur un

mme biens, garanties qui offrent des prrogatives intressantes pour le crancier en lui confrant un droit de prfrence et un droit de suite trs efficaces en matire immobilire du fait de la publicit de ces srets. Ainsi l'art 2279 ne joue pas en matire immobilire Pourtant depuis quelques annes on assiste une crise des srets immobilire et surtout de l'hypothque conventionnelle pour plusieurs raisons : Tout d'abord il y a eu dans les 1990's une crise immobilire se traduisant par une importante baisse de la valeur des immeubles, or de nombreux cranciers titulaires d'hypothques ont vu leur droit se rduire; ensuite al ralisation de la sret est longue et difficile car on doit passer par la procdure de saisie immobilire archaque et trop formaliste; enfin cette sret a un cot car il faut effectuer des mesures de publicit foncire onreuses A cte de ces raisons gnrales, d'autres raisons tiennent certaines matire. En droit civil il y a trois raisons : - dans le domaine des acquisitions immobilire se dveloppe le cautionnement mutuel - en matire de vente d'immeuble se sont dvelopps de nouveaux contrats dont certains prvoient que la proprit sera transfre l'acqureur uniquement une fois la dernire chance paye - les procdures de surendettement se sont dveloppes qui protgent principalement le logement familial ce qui rejailli sur l'efficacit de la garantie En droit commercial plusieurs raisons justifient aussi cette crise: - le droit des p.coll a sacrifi les droits des cranciers munis de srets sans droit de rtention et ce mme si al loi du 10 juin 1994 a essay d'amliorer leur position en cas de liquidation - en matire commerciale les commerants sont rarement propritaires des murs o ils exploitent leur fond - depuis quelques annes se dveloppent la proprit-suret dont le crdit bail immobilier Pourtant malgr ces inconvnients il ne faut pas en conclure que l'hypothque est sans intrts. Pour des emprunts levs un crancier en peut pas ,se passer de la valeur que reprsente un immeuble. De plus l'hypothque sera souvent couple d'une assurance qui maintiendra la valeur patrimoniale en cas de destruction de l'immeuble. Enfin l'hypothque est obligatoirement passe par acte notari ce qui prsente l'avantage pour le dbiteur de pouvoir bnficier du devoir de conseil du notaire Pourtant actuellement l'hypothque est aussi victime de sa rglementation qui mriterait d'tre simplifie surtout quand la ralisation

CHAPITRE 1 : LES DIFFERENTES SURETES REELLES IMMOBILIERES

Les srets immobilires se prsentent sous trois formes : l'antichrse, les privilges et les hypothques.Celles ci ont des caractres communs : - ce sont des droits rels accessoires qui comportent le deux prrogatives de tout droit rel : le droit de prfrence et le droit de suite. - elles ncessitent l'existence une crance garantir et elles ont donc un caractre accessoire ce qui veut dire qu'elles suivent le sort de al dette garantie tant pour al transmission que pour l'extinction de cette dernire - elles ont un caractre indivisible : l'immeuble grev par la sret garanti l'intgralit de la dette et chaque fraction de la crance est garantie par la totalit de l'immeuble aussi la consquence al plus intressante pour le crancier apparat en cas de dcs du dbiteur avec plusieurs hritiers car celui qui recueillera l'immeuble sera tenu pour le tout

I : LES SURETES IMMOBILIERES CONVENTIONNELLES A) L'ANTICHRESE En vertu de l'art 2072 C.civ elle constitue le nantissement d'un bien immobilier. Elle avait quasiment disparu en raison de son dfaut rsultant de la dpossession du constituant mais on s'est demand si avec la crise des hypothques elle n'allait pas renatre car elle confre un droit de rtention au crancier et donc une position privilgie en cas de p.coll mais en ralit on ne trouve que peu d'exemples On s'est aussi dit que comme elle entrane la dpossession le crancier dtient l'immeuble qu'il pourrait louer au dbiteur mais cela prsente des inconvnients fiscaux et surtout le crancier antichrsiste doit s'occuper de l'immeuble B) L'HYPOTHEQUE CONVENTIONNELLE C'est la sret relle immobilire qui entrane pas al dpossession du dbiteur et elle confre au crancier le droit de faire vendre l'immeuble grev et de se faire payer par prfrence aux autres cranciers en quelques mains qu'il se trouve ne vertu du droit de suite Cette hypothque apparat comme le droit commun des srets relles immobilires sur lequel les autres surets immobilires drogeront ponctuellement On va avoir un contrat entre un constituant et un crancier ayant pour objet un immeuble et pour cause une crance garantir 1. Les conditions relatives aux parties Le bnficiaire de l'hypothque est forcement de crancier qui peut tre aussi bien une pp. qu'une pm. Son acceptation du contrat sera simplement considre comme un acte conservatoire Le constituant est le plus souvent le dbiteur mais ce pourrait tre un tiers et le concernant les condition sont plus spcifiques. Certaine sont relatives au droit sur le bien grev et d'autres sa capacit a. Le droit du constituant sur le bien grev Que ce constituant soit le dbiteur ou un tiers, il doit tre titulaire d'un droit hypothquer, le plus souvent le droit de proprit Il y a trois hypothses qui vont poser des difficults : - l'hypothque d'un droit affect d'une condition : l'art 2025 C.civ pose le principe de la validit de cette hypothque qui suivra le sort de la condition et qui par consquent est une garantie peu fiable - l 'hypothque d'un bien indivis : en ralit il faut distinguer 2 cas : - l'indivision force de la coproprit des immeubles btis : le sret portera sur les parties privatives et la quote part indivise et donc, en cas de vent, l'adjudicataire deviendra propritaire des deux - l'indivision ordinaire : il y a beaucoup de difficults car en al matire plusieurs phnomnes vont se tlescoper : les diffrents indivisaires ne sont pas individuellement propritaires du bien, il n'ont qu'un droit sur une part indivise et l'indivision est un vnement ncessairement temporaire qui va se terminer par un partage soumis l'effet dclaratif en vertu duquel le propritaire du bien sera rput l'avoir toujours t. Si on applique toutes ces rgles cela veut dire que si tous ont consentis, le crancier d'un seul

indivisaire pourra faire saisir et vendre le bien mme avant le partage Si hypothque n'est consentie que par uns seul indivisaire, les droits du crancier sont fragiliss et tout dpendra de ce qui va se passer : si le bien grev est vendu avant le partage hypothque sera reporte sur al fraction du prix revenant au constituant. Si le bien est partag tout dpend du rsultat du partage : si le bien grev est mis dans le lot du constituant les droits sont consolids et hypothque pourra produire ses pleins effets mais sinon le constituant sera rput n'avoir jamais eu de droit sur l'immeuble et l'hypothque disparatra rtroactivement - hypothque sur la chose d'autrui : le principe st qu'on ne peut hypothquer la chose d'autrui mis cette rgle, sanctionne par la nullit absolue, comprend un temprament d la thorie de l'apparence. L'hypothque sera valide lorsque tout le monde croit lgitimement que le constituant tait bien le propritaire du bien grev b. La capacit et les pouvoirs du constituant * Capacit Selon l'art 2124 C.civ les hypothques conventionnelles ne peuvent tre consenties que par ceux qui ont la capacit d'aliner les immeubles Cette solution se justifie par le fait que la mise en oeuvre d'une sret dbouche ventuellement sur la vent de l'immeuble grev d'o des rgles de capacit simple. Le majeur sous tutelle ne peut le faire seul et le tuteur doit avoir l'autorisation du conseil de famille. Le majeur sous curatelle doit tre assist de son curateur. Le majeur sous sauvegarde de justice peut le faire seul Le mineur ne peut hypothquer et ses parents doivent tre autoriss par le juge des tutelles * Pouvoirs Quand aux socits on applique les mme rgles que pour le cautionnement Pour le mandat celui-ci doit tre spcial Le particularisme concerne des poux : un poux ne peut seul consentir un hypothque sur un bien commun et il faut tenir compte du statut du logement familial Classiquement la question des pouvoirs tait celle du pouvoir pour un dbiteur de consentir une sret mais dsormais se pose la question des pouvoirs du cranciers qui peuvent tre limits en cas d'ouverture d'une p.coll. Ainsi dans le cas du surendettement le dbiteur en peut consentir de nouvelles srets pendant al suspension des procdures d'excution et le crancier ne peut mettre en jeu sa garantie. Il en va de mme en droit du redressement et de la liquidation judiciaire : aprs l'ouverture de la procdure, pour constituer une hypothque sur un bien de l'entreprise il faut l'autorisation du reprsentant de la procdure ou du juge commissaire et le C.com remet en cause certaine hypothques rgulirement constitues pendant la priode suspecte En vertu de l'art L.621107 6 elles sont nulles si elles sont constitues pour garantir une dette antrieurement contracte 2. Les conditions relatives aux biens Le principe est pos par l'art 2119 C.civ : le meubles n'ont pas de suite par hypothque cad qu'ils ne peuvent faire l'objet d'une hypothque mais aujourd'hui cette rgle n'est que partiellement exacte car il est des hypothses mobilires et que de nombreux nantissements sans dpossession s'analyse en des hypothques mobilires mais ici on va se limiter aux biens immobiliers a.L'hypothque des biens immobiliers prsents En vertu de l'art 2118 C.Civ les biens immobiliers qui sont dans le commerce et leurs

accessoires sont susceptibles d'hypothques ( ex : les immeubles par destination seront grevs si l'immeuble par nature dont ils dpendent l'est mais il ne pourraient l'tre seuls) Tous les accessoires de l'immeuble seront compris dans l'assiette de la sret mme s'ils n'existaient pas la constitution, peu important qu'ils soient matriels ou juridiques. De mme, les fruits et les produits sont englobs dan la srets avant d'tre dtachs de l'immeuble, mais une fois spars ils redeviennent des meubles et ne peuvent tre longtemps hypothqus L'art 2133 al 1 C.civ prvoit que l'hypothque s'tend aux amliorations de l'immeuble ce qui est particulirement important en cas de construction sur un terrain. Existe t'il un mcanisme de subrogation relle en la matire ? Pour qu'il y ait subrogation relle elle doit tre prvue dans une disposition spciale, c'est le cas notamment en matire d'assurance et cela a t le cas en cas de remembrement. Mais sinon il n'y a pas de subrogation relle ex : aucun texte ne prvoit que la prime d'arrachage des ceps de vigne soit subroge aux ceps arrachs L'hypothque porte principalement sur le droit de proprit mais peut aussi porter sur certains dmembrements et c'est le cas de l'usufruit ou de la nue-proprit. En revanche ne pourront jamais tre hypothqus car ne pouvant tre cds une servitude ou un droit d'usage et d'habitation b. La prohibition de l'hypothque des biens venir L'art 2130 C.civ interdit l'hypothque des biens venir : le constituant doit tre titulaire du bien offert en garantie mais cette solution contredit l'art 1130 C.civ qui dispose que les choses futures peuvent faire l'objet une obligation Cette prohibition est plus gnant que ncessite par des impratifs pratiques mais elle ne peut en principe pas tre contourne; Les biens venir sont ceux sur lesquels le constituant ne bnficiait d'aucun droit; mme conditionnel et l'hypothque des biens venir heurterait le principe de spcialit par lequel on va fixer l'assiette de al sret puis on pourra faire une mesure de publicit Malgr tout cette prohibition n'a pas une porte absolue et connat trois tempraments prvus par le C.civ : - en ca d'insuffisance des biens prsents et libres l'art 2130 al 2 C.civ prvoit que le constituant pourra consentir sur chacun des biens qu'il acquerra par la suite y soit spcialement affect mesure des acquisitions mais le dfaut du systme tient ce que pour tout nouvel immeuble acquis une nouvelle inscription sera ncessaire - selon l'art 2131 C.civ en cas de dsintgration matrielle ou de dprissement de l'immeuble grev postrieurement al constitution de l'hypothque le crancier pourra obtenir un remboursement immdiat ou un supplment d'hypothque sur les biens futurs du dbiteur.Cette dgradation ou de dprissement ne doivent pas rsulter du fait du dbiteur; de mme une diminution de la valeur du bien lie de circonstances conomiques ne permet pas au crancier de bnficier de l'art 2131 - l'art 2133 C.Civ rend l'hypothque sur les biens venir possible pour le constructions difier. l'al 1 vise les amliorations survenues l'immeuble et selon l'al 2 quand une personne possde un droit actuel lui permettant de construire sur le fond d'autrui elle peut constituer hypothque sur le btiment dont al construction est commence ou projete. Cette possibilit est souvent illusoire en pratique compte tenu de droit temporaire qu' le constructeur sur le seul 3. Les conditions relatives la spcialit Ces rgles assurent l'efficacit du rgime hypothcaire en vitant un gaspillage du crdit du

dbiteur. a. La spcialit relative la crance Il est important que le montant de al crance soit indiqu dans l'inscription hypothcaire et donc qu'il soit connu des tiers car cela permet de savoir si le montant de cette crance absorbe ou non toute la valeur de l'immeuble et donc permet de savoir si les tiers ont intrt prendre une hypothque de rang infrieur L'art 2132 C.civ exige que la somme garantie par l'hypothque soit certaine ou dtermine par l'acte constitutif Dans l'hypothse o la crance est conditionnelle ou indtermine l'inscription pourra tre prise pour une valeur estimative. cette indication de l'estimation est prvue peine de nullit En outre la jurisprudence exige qu'en soit indiqu la cause cad le fait qui explique et justifie dans al volont des parties la constitution de l'obligation Cette obligation est ncessaire car elle rend possible une individualisation lorsqu'on ne connat pas le montant de la crance b. La spcialit quand au bien grev La constitution d'une hypothque conventionnelle n'est valide que si le titre authentique constitutif de la crance ou un acte authentique postrieur dclare al nature et la situation de chacun des immeubles sur lesquels l'hypothque est constitue Il est possible d'hypothquer tous ces immeubles al fois mais il faut alors les individualiser ce qui exclut toute possibilit d'une formule globale. Cette rgle est prescrite peine de nullit. Son but est e faire connatre aux tiers la situation hypothcaire du dbiteur 4. Les conditions de forme Selon l'art 2127 C.civ l'hypothque conventionnelle doit tre consentie par un acte pass en la forme authentique et plu prcisment d'un acte notari authentique et sur ce point les notaires ont un monopole La sanction de cette rgle est al nullit absolue Le fondement de ce formalisme est dans la volont de protger le parties et particulirement le constituant en raison des dangers de l'opration. Cette explication traditionnelle est moins vraie en ce que d'autres srets peuvent grever l'intgralit du patrimoine En ralit aujourd 'hui la justification est que le notaire peut vrifier la proprit du constituant et est comptent pour dresser l'acte ncessaire pour effectuer les formalits de publicit foncire Malgr tout parfois l'acte authentique n'est pas requis. La jurisprudence dcide que l'acceptation de l'hypothque peut intervenir dans n'importe qu'elle forme et mme tacitement. Certains actes administratifs contiennent une constitution d'hypothque sans qu'il soit ncessaire de recourir un notaire. De mme, la promesse d'hypothque n'est pas constitutive une obligation de faire et n'est donc pas soumise au formalisme; le non respect de cette promesse tant seulement sanctionn par l'octroi de di Dans le mme ordre d'ide le mandat pour constituer hypothque doit tre authentique; toutefois l'art 1844-2 C.civ dispose qu'il peut tre consenti hypothque ou tout autre sret relle sur les biens une socit en vertu de pouvoirs rsultant de dlibrations ou dlgations tablies sous signatures prives alors mme que al constitution de l'hypothque ou de la sret doit l'tre par acte authentique

En pratique la crance et la constitution hypothque sont constates dans un mme acte notari. L'acte st rdig soit en minute, soit en brevet En contrepartie du monopole du notaire sa responsabilit sera apprcie svrement. il est responsable de l'efficacit de l'acte qu'il passe et il est tenu d'un devoir de conseil envers les parties. II : LES SURETES IMMOBILIERES LEGALES Elles se rpartissent en deux grandes catgories avec d'un ct les hypothques et de l'autre les privilges Toutes deux sont des srets immobilires soumises publicit et confrant leur titulaire un droit des suite et un droit de prfrence. La diffrence tient au rang de faveur confr au privilge. Lorsque leur inscription est faite dans le dlai lgal ils retroagissent au jour de la naissance de leur fait gnrateur. Pris aprs ils dgnrent en hypothque A) LES HYPOTHEQUES LEGALES Elles sont dites lgales car confres par le lgislateur une personne devant tre protge. 1. Les hypothques lgales stricto sensu a. Prvues par le C.civ L'hypothque lgale des poux : elle a eu une grand importance sous le nom de l'hypothque lgale de la femme marie qui ne pouvait administrer son patrimoine qui tait gr par le mari et pour la ,protger contre cette gestion on avait instaur une hypothque lgale son profit sur tous les immeubles de son mari. Peu peu la femme a obtenu son indpendance et est devenue capable aussi hypothque lgale des poux c'est substitue celle de la femme marie et a t quasiment supprime. Elle ne subsiste plus que dans deux hypothses : - dans la participation aux acquts afin de garantir la crance de participation. Elle peut tre inscrite ds le contrat de mariage et prendra rang au jour de la dissolution du mariage si l'immeuble figure toujours dans le patrimoine. Elle pourra aussi tre prise dans l'anne suivant al dissolution du mariage - art 2137 C.civ lorsqu'un poux a introduit une demande en justice tendant faire constater une crance contre son conjoint ou contre ses hritiers. Il peut requrir une inscription provisoire hypothque lgale puisque tout dpendra du succs de sa demande. Si elle aboutit il faudra prendre une inscription dfinitive qui retroagira al date de l'inscription provisoire. Si elle n'aboutit pas l'inscription provisoire sera caduque On peut aussi retrouver une dernire hypothque dans le rgime lgal en cas de transfert judiciaire de pouvoir Le juge pourrait imposer une hypothque sur les immeubles de l'poux bnficiaire L'hypothque lgale des mineurs et des majeurs sous tutelle : en vertu de l'art 2121-2 C.Civ il est prvu qu'ils peuvent inscrire une hypothque sur les immeubles de leur tuteurs ou administrateurs lgaux mais ce n'est quasiment jamais fait Hypothque lgale des pm de droit public sur les biens de leur comptable : il arrive que certains fonctionnaires manient des fonds publics aussi leur admission d'origine est fonde

prendre sur leurs immeubles une hypothque L'hypothque lgale du lgataire : une personne est lgataire particulire de somme d'argent ou de chose fongible. Elle peut prendre une hypothque sur les immeubles successoraux afin d'assurer l'excution du legs Hypothque lgale garantissant les crances de l'art 2101 C.civ ex : frais funraires, d dernire maladie, fourniture de subsistance .... b. Prvues par des lois demeures extrieures au C.civ Elles sont nombreuses et il en existe de 3 sries : hypothques lgales du fisc, de la scurit sociale, pour les crances de salaire diffr 2. L'hypothque judiciaire des jugements de condamnation Elle est prvue par l'art 2117 C.Civ Son but est simple: une personne obtient al condamnation de son adversaire. Plutt que de revenir devant le juge en cas d'inexcution la partie devenue crancire pourra prendre une hypothque. Le Code parle d'une hypothque judiciaire mais en fait elle est lgale. Elle est attache par al loi au jugement de condamnation a. Les dcisions qui emportent hypothque judiciaire En principe elle ncessite un jugement emportant la condamnation du dbiteur. Il n'y a pas lieu de distinguer entre les juridictions judiciaires et administratives et, dans les juridictions judiciaires entre les juridictions civiles et pnales Peu importe aussi qu'il s'agisse d'une juridiction de premire instance, d'appel ou de rfr. Sauf convention internationale, la dcision trangre, comme les sentences arbitrales, doivent tre exequature pour pouvoir emporter hypothque judiciaire L'important est tre en prsence d'un vrai jugement qui doit tre un jugement de condamnation peu important le type de condamnation et puisque c'est un jugement de condamnation, ce doit tre un jugement contentieux. S'il on peut exercer une voie de recours ordinaire on peut prendre une hypothque judiciaire du jugement de condamnation mais elle sera ventuellement radie si al voie de recours infirme la dcision. il en va de mme pour une voie de recours extraordinaire. De plus, il fut voir si la voie de recours est suspensive b. L'tendue de l'hypothque judiciaire La crance qu'elle garantie est une crance spciale : la crance rsultant du jugement de condamnation et ses accessoires. L'inscription sera attributive de rang et si le dbiteur acquiert de nouveaux immeubles on pourra prendre sur eux de nouvelles inscriptions Cette hypothque est gnrale quand aux biens grevs car elle grve tous les immeubles alinables et saisissables du dbiteur, prsent et futurs. Elle peut aussi grever le logement familial car c'est une prrogative accorde par al loi et elle peut porter sur des communs L'inscription doit toutefois tre spcialise cad individualiser chaque immeuble sur lequel elle porte. B) LES PRIVILEGES IMMOBILIERS Le privilges immobiliers spciaux sont des srets relativement proches des hypothques en ce qu'il s'agit de garanties portant sur des immeubles et devant tre publies al conservation

des hypothques Toutefois il existe entre ces deux catgories une grande diffrence : en matire de privilge, dans l'hypothse o l'inscription st prise dan le dlai lgal elle retroagira al date de la crance mais en matire d'hypothque elle aura toujours lieu sa date. Si le privilge n'est pas pris dan le dlai lgal on dit qu'il dgnre en hypothque cadq qu'il prendra rang sa date 1. Le privilge du vendeur d'immeuble et du prteur de deniers Il est trs utilis pratiquement en matire d'acquisition immobilire Ce privilge va se fondre dans un ensemble de garanties offertes par le droit au vendeur et qui sont trs efficaces tant que l'acqureur n'est pas soumis une p.coll Par ex le vendeur bnficie d'un droit de rtention, il peut aussi bnficier une action en rsolution de la vente. Cette dernire action st d'ailleurs lie au privilge dans son rgime puisque l'action rsolutoire ne peut tre exerce qu'aprs l'extinction du privilge du vendeur ou dfaut d'inscription de ce privilge dans le dlai imparti au prjudice des tiers qui ont acquis des droits sur l'immeuble du chef de l 'acqureur et qui le sont publi ( art 2108 al 2 C.civ) a. Les oprations donnant naissance au privilge Ce sont les contrats translatifs de proprit immobilire et les contrats finanant l'acquisition immobilire. Selon l'art 2103 C.civ le vendeur est privilgi sur l'immeuble vendu pour le paiement du prix ce qui semble indiquer que le C.civ n'a vis que l'hypothse dur contrat de vente. En effet on affirme sous forme d principe gnral que les privilges sont d'interprtation stricte Le privilge ne s 'appliquera qu'aux immeubles pouvant tre saisis. Certaines difficults se sont poses pour les ventes vil prix ? Elles sont frquentes mais donnent elles lieu au privilge ? Il faut qualifier l'opration juridique et soi on retient celle de vente on pourra prendre la garantie ( au cas par cas) Certaines ventes excluent la possibilit de prendre un privilge. Dans la vente rvr seul le vendeur initial pourra le prendre Toutefois on admet qu'il puisse tre pris en cas change ou de dation en paiement avec soulte A ct du privilge du vendeur d'immeuble l'art 2103-2 C.civ prvoit un privilge en faveur de celui qui a prt des deniers en vue de l'acquisition d'un bien immobilier. Ce prt peut tre antrieur, concomitant ou postrieure la vente pendant longtemps cette sret tait peu utilise car les banquiers prfreront se faire subroger dans le privilge du vendeur d'immeuble car il existe dans ce privilge une prrogative qui n'existe pas dans s celui du prteur : l'action rsolutoire Cette prfrence est moins vraie car l'action rsolutoire est parfois difficile mettre en oeuvre et pas toujours intressante pour le banquier Pour qu'existe le privilge du prteur il faut que l'acte d'emprunt et la quittance revtent al forme authentique et que l'acte d'emprunt prcise que al somme est destine une acquisition immobilire b. Etendue du privilge Le crances garanties par le privilge du vendeur sont le prix de vente ou en cas d'change ou d dation, le montant de al soulte. S'il existe une dissimulation du prix, en vertu de l'effet relatif des conventions le privilge ne grvera pas le supplment de prix.Les accessoires du prix ne seront garantis que s'ils sont mentionns dans l'acte de vente et dans l'inscription al

conservation des hypothques. Il porte sur le bien vendu et les amliorations qui ont pu lui tre apportes. Il doit tre publi pour tre opposable et mme, il ne pourra tre pris que si la vent a fait l'objet d'une publication Pour pouvoir retroagir il devra tre inscrit dans les 2 mois compter de l'acte de vente 2 Les autres privilges Celui du syndicat des copropritaires. le problme est celui du paiement des charges. Dans le systme du C.civ on a eu traditionnellement hypothque lgale du syndicat des copropritaires mais cette srets c'est rvle insuffisante d'o, en 1994 l'institution de ce privilge insr dan la loi de 1965 sur la coproprit. Quand quelqu'un vend un lot de coproprit le vendeur doit adresser au notaire un certificat du syndic qu'il est jour de ses charges sinon le notaire adressera au syndicat un avis de mutation. celui-ci a 15 jours pour faire opposition au versement de fonds et obtenir le paiement des charges dues charge de l'anne courante et des 4 dernires annes) Le privilge du copartageant. le partage est gouvern par le principe de l'galit aussi arrive t'il que celle-ci ne puisse tre respecte et que des attributaires soient redevables de soultes envers les autres . Pour en garantir le paiement l'art 2103-3 C.civ prvoit un privilge visant tous les partages Le privilge des architectes, entrepreneurs et autres ouvriers. Il est fond sur l'ide que ces personnes ont introduit une valeur dans le patrimoine du dbiteur Le privilge de la sparation des patrimoines : une succession s'ouvre le patrimoine du dfunt se confond avec celui de l'hritier ce qui peut nuire aux cranciers successoraux si le dfunt tait in bonis et pas l'hritier. L'art 878 C.civ leur permet de demander la sparation de patrimoine set ils seront pays par priorits aux cranciers de l'hritier. L'art 2103-6 C.civ donne aux cranciers successoraux et aux lgataires titre particuliers d'une somme d'argent ce privilge Le privilge de l'accdant la proprit cre lors de l'introduction de la location-accession III : LES SURETES IMMOBILIERES JUDICIAIRES Les srets sont dites judiciaires lorsqu'elles naissent de la volont du juge qui les autorise, mais ces hypothses sont relativement rares en droit franais. Le C.civ en connaissait deux : art 2138 C.civ ( en cas de transfert de pouvoir d'un poux l'autre sous al communaut) et l'art 2143-3 C.civ ( sur les biens du reprsentant d'un mineur) L'hypothse la plus intressante est celle de l'hypothque judiciaire conservatoire cre par al loi du 12 nov. 1955 et rforme par al loi du 9 JUILLET 1991 et par le dcret du 31 juillet 1992 Elle a remport un vif succs et comme toutes mesures conservatoires elle comporte 2 phases A) LA PHASE PROVISOIRE 1. Les conditions ncessaires pour inscrire une hypothque conservatoire a. La crance Tous les cranciers peuvent solliciter une inscription conservatoire d'hypothque peu importe

qu'ils soient dj garantis par d'autres srets, qu'ils soient ou non munis d'un titre excutoire Le but de cette mesure est de prvenir les risques d'organisation d'insolvabilit du dbiteur Cette crance doit avoir pour objet une somme d'argent puisque l'art 67 de al loi de 1991 parle de recouvrement Cette crance doit tre fonde en son principe et son recouvrement doit tre menac. A l'inverse il n'est pas ncessaire qu'elle soit liquide ou exigible Il appartient au crancier de dmontrer l'existence des circonstances susceptibles d'en menacer le recouvrement. c'est une question de fait laisse l'apprciation souveraine de juges du fond b. Une autorisation d'inscription L'une des innovations les plus importante de al loi du 9 juillet 1991 a consist parfois dispenser le crancier de recourir une autorisation judiciaire pour inscrire sa sret. Selon l'art 62 de al loi sont dispenss le crancier muni d'un titre excutoire, celui pouvant se prvaloir une dcision d justice non encore excute, le porteur d'un chque ou billet ordre impay, le bail d'immeuble pass par crit pour les loyers impays Malgr tout le rle du juge n'est pas totalement cart car le dbiteur pourrait demander au juge al main leve de la mesure si les conditions ne sont pas remplies Sinon, l'autorisation demeure ncessaire Selon l'art 211 du dcret la comptence appartient soit au juge de l'excution du lieu o demeure le dbiteur, soit au prsident du tribunal de commerce o demeure le dbiteur. Le juge qui autorise al mesure sera aussi comptent pour connatre des contestations Dans cette premire phase, l'autorisation se fait sur ordonnance sur requte afin de ne pas informer le dbiteur de la mesure pour faire jouer l'effet de surprise Le juge indique la somme pour laquelle l'inscription peut tre prise et les immeubles pouvant tre grevs Dans les 3 mois suivant le crancier doit prendre une inscription provisoire 2. L'inscription provisoire Elle s'opre par la remise la conservation des hypothques de 2 bordereaux comportant des mentions obligatoires , principalement d'identification du dbiteur, du titre, du capital et accessoires garantis, de l'immeuble grev .... Dans les 8 jours suivant l'inscription le crancier doit prvenir le dbiteur de al mesure prise peine de caducit de l'inscription provisoire. Le but de cette mesure est de permettre au dbiteur de connatre al mesure prise son insu s'il peut soit demander la main leve, soit demander al rduction du montant de l'inscription L'inscription provisoire prendra rang s date et rendra l'hypothque opposable aux tiers. Elle st prise pour une dure de 3 ans renouvelable. Le dbiteur peut toujours vendre l'immeuble grev mais al somme sera consigne et remise ultrieurement ventuellement au crancier B) L'INSCRIPTION DEFINITIVE Si le crancier est muni d'un titre excutoire il peut immdiatement prendre une inscription dfinitive , sinon, il doit en obtenir un Selon l'art 215 du dcret ce crancier doit, peine de caducit de l'inscription, agir en justice pour l'obtenir sous un mois. le sort de l'hypothque dpendra alors du dort de al dcision prise au fond : si le crancier st dbout l'inscription provisoire sera radie, mais s'il l'obtient il devra prendre une inscription dfinitive

L'inscription dfinitive devra tre prise dans le dlai de 2 mois partir soit du jour o le titre est pass en force d chose juge soit du jour de l'expiration du dlai d'1 mois compter de l'information du dbiteur en prsence d'un titre excutoire, soit du jour o al dcision d'excution est passe en force de chose juge ( art 263 du dcret) L'un des avantages d cette srets tient ce que l'inscription dfinitive retroagit au jour de l'inscription provisoire Ainsi en vertu de l'art 200 du dcret La publication dfinitive donne rang al date de la formalit initiale dans la limite des sommes conserves par cette dernire Si des inscriptions ont t prises entre-temps elles seront prime par l'hypothque judiciaire conservatoire. De mme au niveau des p.coll la date prend pour l nullit de al priode suspecte est celle del'uinscription provisoire, et malgr l'arrt du court des inscriptions une inscription dfinitive peut tre prise si l'inscription provisoire tait antrieure cet arrt

CHAPITRE 2 : LA PUBLICITE DES SURETES IMMOBILIERES

En l'absence de publicit les srets immobilires ne produiront pas leur pleins effets en ce qu'elles ne seront pas opposables aux tiers. le fait que les tiers aient connaissance de la sret ne peut suppler l(absence de publicit La publicit permet en outre de rsoudre la plupart des conflits immobiliers Le systme d publicit foncire actuelle a t rnov par le dcret du 4 jan. 1955 complt par un dcret du 14 oct.1955 Ces textes ont gnralis le systme de publication pour les srets immobilire et leur porte est plus large et concerne tout le doit de la publicit foncire Toutefois le systme n'est pas parfait pour 2 raisons : - il est es srets immobilires qui y chappent comme les privilges gnraux portant la fois sur les immeubles et sur les meubles, le privilge du syndicat des copropritaires - certains vnements important pour un immeuble ne sont pas ,mentionns al conservation des hypothques et notamment l'ouverture d'une p.coll I : L'INSCRIPTION HYPOTHECAIRE Elle sera demande au conservateur des hypothques par le crancier ou plutt par le notaire rdacteur de l'acte en qualit de mandataire. EN aucun cas le conservateur ne peut le faire de sa propre initaitive. Il doit tre requis A) L'EPOQUE DE L'INSCRIPTION En principe les cranciers privilgis et hypothcaires peuvent inscrire leur sret tant que leur crance existe et que l'immeuble grev se trouve entre les mains du constituant.Comme celle-ci est attributive de rang, ils ont intrt agir rapidement Malgr tout, ce principe a de tempraments : - pour bnficier de al rtroactivit les cranciers privilgis doivent inscrire leur sret dans le dlai lgal - pour l'hypothque judiciaire conservatoire, le crancier doit dans les 3 mois de l'autorisation du juge effectuer une inscription provisoire - si l'hypothque lgale des poux et du tuteur n'a pas t inscrite au cours du mariage ou de al tutelle elle ne pourra l'tre qua dans celle suivant la dissolution du mariage ou al fin de la tutelle Le crancier a intrt a agir vite car des vnements peuvent empcher de prendre une

inscription hypothcaire. Ces hypothses sont au nombre de 4 : - la publication de l'acte d'alination de l'immeuble hypothqu En vertu de l'art 2147 C.civ les cranciers privilgis ou hypothcaires ne peuvent prendre utilement inscription sur le prcdent propritaire partir de al publication de la mutation opre au profit d'un tiers ; toutes les mutations entre vifs sont concernes, titre gratuit comme onreux car si un crancier n'a pas inscrit son hypothque et que dans le mme temps une personne achte l'immeuble et publie son droit, ce tiers est en droit de croire que l'immeuble tait libre et ignorait l'existence du droit de suite du crancier qui, par consquent, ne lui est pas opposable. on applique un principe gnral du droit de la publicit foncire : le premier qui publie est le premier en droit ce principe connat un temprament pour les privilges immobiliers car s'ils sont pris dans le dlai lgal ils retroagiront au jour de la crance - l'acceptation de la succession du dbiteur sous bnfice d'inventaire.Ici, l'hritier accepte d'tre tenu au passif dans la limite de l'actif. il y a alors arrt du court des inscription car si on accepte sous bnfice d'inventaire c'est que l'on doute du caractre excdentaire de la succession et que l'on veut viter que certains cranciers ne prennent une hypothque pour bnficier une cause de prfrence. Les inscription ne seront plus alors possibles sur les immeubles successoraux ( art 2147 al 2 C.civ) - La publication du commandement de saisie En matire de voie d'excution les biens saisis sont insaisissables et l'art 686 al 2 ACPC prvoit que le cours des inscriptions hypothcaires est arrt sur l'immeuble sais compter du dpt aux fins de publicit du commandement de saisie al conservation de hypothques. En application des principes gnraux de la publicit foncire le saisissant aura priorit parcequ'il a publi lui-mme. cependant en vertu de l'art 687 ACPC le sinscriptiosn hypothcaires retrouveront leur efficacit si le saisi a consign une somme suffisante pour dsintresser le saisissant - Le redressement ou al liquidation judiciaire du dbiteur. En vertu de l'art L.621-50 C.com les hypothques, nantissements et privilges ne pourront plus tre inscrits postrieurement au jugement d'o du redressement judiciaire Cette solution applique mme pour les privilges inscrits dans le dlai lgal et qui auraient du retroagir avant le jugement d'ouverture.Par exception l'inscription dfinitive de hypothque judiciaire conservatoire peut intervenir si l'inscription provisoire a t prise avant l'ouverture de al procdure. Trois exceptions ce principe sont prvues : - le juge commissaire peut autoriser le chef d'entreprise ou l'administrateur consentir une hypothque - le Trsor Public conserve son privilge pour les crances qu'il n'tait pas tenu d'inscrire al date du jugement d'ouverture et pour celles mises en recouvrement prs cette date si elles ont t rgulirement dclares - Le vendeur de fond de commerce peut inscrire son privilge B) LES FORMALITES DE L'INSCRIPTION HYPOTHECAIRE 1. Les diffrentes formalits L'inscription hypothcaire est le dpt de certaines pices la conservation des hypothques qui sera constat par une mention au registre des dpt. C'est la date de ce registre qui va rendre la sret opposable aux tiers L'art 2148 C.civ pose en principe que l'inscription s'opre sans remise du titre donnant naissance la sret mais il joue parfois un rle en matire de publicit foncire car en cas d'inscriptions prises le mme jour, priorit sera donne au titre le plus ancien Cette inscription se faut par al remise de deux bordereaux d'inscription la conservation des

hypothques : l'un sera conserv prs de la conservation des hypothques ( les bordereaux sont relis pour former le registre des inscriptions) et le second sera restitu avec indication de sa date et du volume o il figure Leur contenue est trs formaliste et contient plusieurs types de renseignements : sur la nature et la date du titre constitutif d'hypothque, sur le personnes ( crancier, constituant), sur l'immeuble grev ( identification); sur les prcdentes publications ( le prcdent droit doit avoir t publi) Ce qui est important ce sont les mentions quand la crance et l'immeuble car elles sont relatives au principe de spcialit. Quand ceci est dpos le conservateur en vrifie la rgularit formelle et soit il accepte la formalit soit il la refuse. En la matire en fait il y a deux attitudes du conservateur : - il refuse le dpt de la formalit, celle ci n'a aucun commencement d'excution et la formalit devra tre refaite. Elle prendra date au second dpt - il rejette la formalit : il l'a met en attente Il indique l'anomalie et donne un dlai de rgularisation d'un mois. Si pass ce dlai ce n'est pas rgularis il y a refus de dpt mais sinon la formalit prendra rang au jour du dpt initial. Le conservateur des hypothques engage sa responsabilit s'il refuse d'inscrire une hypothque alors qu'il aurait d s'il y a prjudice pour le requrant mais aussi s'il inscrit une hypothque ou un privilge alors qu'il n'aurait pas d s'il y a prjudice pour un tiers C) LE MONTANT DE L'INSCRIPTION L'nonc du montant de la crance garantie est trs important car on va comparer ce montant la valeur de l'immeuble pour savoir si on peut rendre une autre sret Cette indication suppose parfois des difficults. Quand la crance a un montant indtermin le crancier doit procder une valuation qui constituera un maximum quand il voudra faire valoir son droit de prfrence. Quand elle est ventuelle ou conditionnelle l'inscription doit indiquer cet vnement ou cette condition Si elle a une clause de rvaluation il faudra indiquer le montant originaire de la crance et al clause de revaluation La crance peut aussi comporter les intrts chus au jour de l'inscription et cette possibilit revient incorporer les accessoires au capital. Le problme est celui des intrts chus postrieurement l'inscription. L'art 2151 C.civ prvoit que l'inscription conserve au mme rang que le capital 3 annes d'arrirs d'intrt qui sont ceux prcdent la distribution du prix. le texte indique que pour les autres intrts de nouvelles inscriptions doivent prises qui prennent rang compter de leur date On admet toutefois que cette inscription complmentaire s'opre mme en cas d'arrt du court des inscriptions hypothcaires. II : LA DUREE DE L'INSCRIPTION HYPOTHECAIRE Elle prend effet au jour du dpt des diffrentes pices auprs de la conservation des hypothques mais cet effet ncessairement limit dans le temps Cette dure est fixe par le crancier tenant compte des modalits de l'art 2154 C.civ. Une fois ce dlai arriv l'effet des hypothques cesse or il est possible que la crance ne soit pas arrive expiration. Si le crancier prenait une nouvelle inscription, elle prendrait rang s date et il faudrait qu'entre-temps il n'y ait pas eu d'arrt des inscription. On a donc prvu la possibilit pour le crancier de demander un renouvellement

A) LE RENOUVELLEMENT DES INSCRIPTIONS L'avantage du renouvellement tient au fait que cette opration ne s'analyse pas comme une nouvelle inscription d'o deux interets : -la procdure de renouvellement est plus souple - elle peut tre effectue jusqu' al date d'expiration de validit de la prcdente inscription dont il va en quelques sorte constituer le prolongement. La sret immobilire conservera donc le rang qui lui avait t attribu par l'inscription originaire Ce renouvellement s'analyse en un acte conservatoire et le problme est celui de savoir si le notaire est tenu d'y procder ou s'il doit attendre le ordre de celui qui avait sollicit l'inscription. Il existe un principe tempr par des exceptions : c'est au crancier de dire s'il entend renouveler son inscription en donnant mandat mais al jurisprudence considre souvent que les cranciers ont donn un mandat tacite au notaire de procder au renouvellement Selon l'art 2154-1 al 3 C.civ le renouvellement n'est plus ncessaire lorsque le crancier est pay ou lorsque les sommes dues sont consignes. C'est l aussi source de contentieux car le fait de saisir l'immeuble ne dispense pas du renouvellement B) LA DISPARITION DES EFFETS DE L'INSCRIPTION HYPOTHECAIRE 1. La disparition totale a. La premption de l'inscription C'est la disparition de l'inscription initiale du fait de l'coulement du temps. Ce systme a t rform par une ordonnance du 28 sept. 1967 qui a modifi l'art 2154 C.Civ pour viter dans al mesure du possible les radiations plus lourdes et plus coteuses Normalement il appartient au crancier de fixer al date de premption mais pour viter des abus l'art 2154 C.civ distingue 3 hypothses : - si la crance est chance dtermine la date extinctif d'effet de l'inscription est normalement de 2 ans au del de la dernire chance sans que la dure d el'inscription puisse excder 35 ans - si la crance est dure indtermine ou si l'chance est antrieure ou concomitante l'inscription la date extrme d'effet de l'inscription ne pourra tre postrieure de plus de 10 ans au jour de la formalit - si al crance est telle qu'on ne peut appliquer les 2 principes prcdents le crancier peut requrir soit une inscription unique en garantie de la totalit de al dette jusqu' la date al plus loigne soit des inscriptions distinctes en garantie de chacun des objets de cette obligation b. La radiation de hypothque Le but de cette radiation est de retirer tout effet hypothque alors que l'inscription n'est pas prime. Cette radiation peut avoir 2 sources : soit la volont du crancier soit une dcision de justice Elle prendra la forme une mention en marge de l'inscription hypothcaire. * Les sources de la radiation Elle peut avoir une source volontaire. Elle se manifeste alors par une mainleve soumise de conditions de fond et de forme . Elle interviendra le plus souvent suite au paiement du crancier mais elle peut intervenir aussi sans paiement dans l'hypothse o le crancier dciderait soit de renoncer la sret, soit de renoncer l'inscription. Le crancier qui refuserait de donner main leve alors que hypothque ne reprsente plus

d'intrt pour lui pourrait engager sa responsabilit en ca de prjudice pour le constituant L'art 2157 C.civ dispose que les inscriptions sont rayes du consentement des parties intresses et ayant capacit cet effet mais en ralit seul le consentement du crancier est ncessaire. Sa capacit peut varier car s'il s'agit une radiation avec paiement la capacit est celle pour recevoir paiement sinon c'est celle pour renoncer un droit rel immobilier. Cette main leve doit tre passe par acte authentique notari car elle devra tre publie al conservation des hypothques A ct existe une radiation judiciaire. selon l'art 2160 C.civ cette radiation intervient si l'inscription a t faite sans titre sauf si al loi le permet, si la crnce est nulle ou teinte, si la sret est teinte par voie principale ou si l'inscription est nulle pour vice de forme Le tribunal normalement comptent est le TGI du lieu de l'inscription La radiation doit tre ncessairement prononce par un jugement en dernier ressort ou pass en autorit de chose juge ce qui exclut notamment la comptence du juge des rfrs. Cette solution prsente certains dangers en cas d'exercice d'une voie de recours extraordinaire et notamment de pourvoi en cassation car la dcision de radiation risque d'tre remise en cause et annule * Les pouvoirs du conservateur des hypothques il a pour radier toute sret immobilire un pouvoir de contrle plus large que lors de l'inscription aussi sa responsabilit sera plus importante/ Il doit vrifier aussi la capacit et les pouvoirs de la personne qui a demand la radiation * L'annulation de la radiation Il arrive parfois que la radiation doivent tre annule. le principe est que lorsqu'il y a annulation il y a rtroactivit, or la retro activit se concilie difficilement avec certaine rgles du droit de la publicit foncire. Ici la rtroactivit sera seulement partielle et mme carte dans les hypothses o elle aurait t intressante Une nouvelle inscription devra tre prise qui rtroagira l'gard des tiers dont les droits ont t publis avant al radiation, mais l'annulation de al radiation ne retroagira pas l'gard de ceux qui ont publi leur droit entre la radiation et l'annulation aussi leur gard l'inscription prendra rang au jour o elle a t de nouveau effectue Cette absence de rtroactivit se justifie pat le fait que les tiers n'taient pas informs de l'existence de charges grevant l'immeuble 2. La disparition partielle de l'inscription Elle rsulte d'une rduction de l'inscription hypothcaire. Elle subsiste avec son rang initial mais elle va produire des effets plus limits Elle est prvue l'art 2161 et 2162 C.civ et porte soit sur des crances garanties ( rduction quand aux crances) soit sur les immeubles grevs ( rduction quand l'assiette) Elle st volontaire ou judiciaire Lorsqu'elle st volontaire on exige al capacit de disposer d'un droit rel, immobilier si al rduction est relatives l'assiette; si elle est relative la crance on va dissocier selon que cette rduction est on non conscutive un paiement. En cas de paiement al capacit pour le recevoir suffit sinon il faudra al capacit pour disposer d'un droit rel immobilier Le plus grand particularisme concerne la rduction judiciaire. Pour la rduction judiciaire quand l'assiette, l'art 2161 C.civ prvoit que si les inscriptions sont excessives le constituant

peut demander leur rduction. Selon ce texte Sont rputes excessives les inscriptions qui grvent plusieurs immeubles quand la valeur d'un seul ou de quelques-uns d'entre eux excde une somme gale au double du montant de ces crances an capital et accessoires lgaux augment du tiers de ce montant Son but est d'viter que les immeubles du dbiteur soient grevs par des srets excessives mais cette rduction ne vise que les srets immobilires lgales ou judiciaires et non conventionnel car cela contreviendrait au principe d ela force obligatoire des contrat. Il peut y avoir rduction judiciaire quand la crance dans 2 hypothses : - extinction partielle de la dette lorsque le crancier refuse de consentir une rduction judiciaire - quand une crance d'un montant indtermin t value de manire excessive

CHAPITRE 3 : LES EFFETS DES SURETES IMMOBILIERES

Les diffrentes srets immobilires pour produire leurs pleins effets doivent avoir fait l'objet une publication la conservation des hypothques faute d'tre inopposables aux tiers cad qu'elles seront peu utiles. L'interet de ces srets apparat lors de leur dclenchement par le crancier. Elles produiront alors des effets tant l'gard du constituant que des tiers I : LES EFFETS DES SURETES REELLES IMMOBILIERES AVANT LEUR MISE EN OEUVRE A) LES EFFETS DE L'ANTICHRESE Elle suppose la remise de l'immeuble au crancier ce qui, par dfinition, entrane la dpossession du constituant. Pendant la priode sparant la mise en possession du crancier et al restitution de l'immeuble le crancier bnficie de la jouissance du bien aussi peut il percevoir les fruits produits par l'immeuble mais en contrepartie il doit imputer le montant de ces fruits sur les intrts puis sur le capital de la dette Sur ce point il doit rendre des comptes sur la gestion d el'immeuble et l'utilisation de ces fruits. Contrepartie de son droit de jouissance il est tenu d'entretenir l'immeuble et de le restituer au constituant si la charge est trop lourde B) LES EFFETS DES PRIVILEGES ET HYPOTHEQUES L'avantage de ces srets est qu'elles entranent peu de gne au constituant tant qu'elles ne sont pas dclenches. Pourtant le crancier hypothcaire ou privilgi conserve l'gard du dbiteur toutes les prrogatives d'un crancier : il peut assurer la conservation du patrimoine de son dbiteur par l'action oblique, l'action paulienne et pourrait invoquer une dchance du terme le constituant va conserver sur son immeuble toutes les prrogatives d'un propritaire mais ce principe connat des limites visant empcher qu'il ne soit port atteinte la sret. 1. Le maintien des prrogatives du propritaire

En apparence le privilge ou hypothque ne semble pas exister et notamment le pouvoir de disposition du constituant subsiste car le fait pour le constituant de cder son immeuble ne nuit pas au crancier qui bnficie d'un droit de suite Puisqu'il peut vendre l'immeuble il pourra aussi constituer d'autres srets sur cet immeuble et d'autres droits rels. Toutefois pourrait il constituer une antichrse puisque du fait du droit de rtention le crancier antichrsiste primerait le crancier hypothcaire ou privilgi ? On peut penser qu'il y aurait fraude ses droits Puisqu'il a le pouvoir de disposer il a aussi ceux d'administration et d jouissance de l'immeuble. Il peut donc consommer tous les fruits produits , mme de grande valeur. Cette solution se justifie par le caractre priodique de ces fruits Il peut aussi conclure des baux sur l'immeuble ca qui surprend car la conclusion de certains baux entame la valeur de l'immeuble. On justifie cette solution pour deux raisons : on ne peut empcher une personne de tirer une utilit conomique importante de la chose et il existe un systme d publication de certains baux. S'ils sont publis postrieurement l'inscription hypothcaire ils seront inopposables aux cranciers antrieurs 2. Les limites au maintien des prrogatives du propritaire Le principe est que le propritaire de l'immeuble ne peut au dtriment des cranciers hypothcaires faire des actes matriels ou juridiques ayant pour consquence de diminuer al valeur de cet immeuble. Le constituant a le droit de percevoir le loyers et plus largement les fruits de l'immeuble aussi le C.civ a craint qu'il ne les cdent tous par avance un tiers pour percevoir une importante somme d'argent alors qu'en cas de ralisation de la sret l'immeuble aurait une moindre valeur car l'acqureur ne pourrait percevoir les fruits. Il ne peut donc cder par anticipation que 3 ans de loyers ou fermages Certaine alinations sont aussi interdites au constituant comme l'alination des produits cde par avance tous ses loyer. Ici, ces diffrentes rgles s'appliquent aussi aux immeubles par destination. II : LES EFFETS A L'EGARD DU CONSTITUANT Au jour de l'chance de al dette garantie, deux hypothses peuvent se produire : - le dbiteur a rgl l'intgralit de sa dette et il y a disparition de la sret - le dbiteur n'a pas pay sa dette ou l'a partiellement pay : le crancier va mettre en oeuvre sa sret par al procdure de saisie immobilire. Une fois l'immeuble vendu le crncier hypothcaire bnficiera d'un droit de prfrence sur les sommes provenant de cette alination. En cas de destruction de l'immeuble assur le droit du crancier sera report sur l'indemnit d'assurance et en pratique l'assureur sera inform de l'existence de al sret pour viter qu'il paie directement le dbiteur Le vente de l'immeuble doit se faire selon la procdure de la saisie immobilire qui vont tre toutefois inflchies en cas d'ouverture d'une p.coll contre le dbiteur. Le principe de l'art L.621-40 C.com interdit au crancier d'exercer une voie d'excution l'encontre des bien du dbiteur Le problme qui s'est pos en la matire est que souvent des srets immobilires vont tre prises sur des poux maris sous un rgime communautaire ou sparatiste qui peut tre un bien commun ou un bien indivis.

Il est vident que les cranciers des poux soumis la procdure doivent en respecter les rgles mais est-ce que les cranciers de l'poux in bonis qui ont une sret immobilire vont subir l'effet attractif de la procdure ? Pour cela la jurisprudence a d rsoudre une srie de questions : - est-ce que les cranciers de l'poux in bonis peuvent saisir l'immeuble malgr l'ouverture de la procdure ? ils ne le peuvent pas et perdent leur facult d'action individuelle - a supposer que l'immeuble soit vendu au cours de la procdure, permet on aux cranciers de l'poux in bonis de percevoir une partie du prix de vente ? Pour la communaut la jurisprudence a indiqu que la communaut rpond des dettes de chacun des poux et pendant sa dure les droits de l'un ou de l'autre poux ne peuvent tre individualiss sur tout ou partie des biens communs aussi c'est al p;coll qui va absorber n priorit le prix de vente et s'il y un reliquat il sera remis aux cranciers hypothcaires de l 'poux in bonis. De toute faon il n'y a pas vraiment prjudice pour al communaut car au jour de la dissolution l'quilibre sera rtablit par le jeu des rcompenses Pour l'indivision il n' y a pas de rgles spcifiques du rgime matrimonial. Dans ce cas l'hypothque de l'poux in bonis va produire effet jusqu' al quote part de cette poux. - doivent ils dclarer leur crance et al sret qui al grve al procdure ? Il doivent la produire pour ventuellement profiter une distribution mais al sanction du dfaut de production est qu'il ne pourront bnficier une distribution et ne pourront exercer leurs droits que sur un ventuel excdent Il faut retenir de cette jurisprudence qui a donn lieu un abondant contentieux est qu'il y a une attraction totale du droit des p;coll : interdiction des voies d'excution, de prendre une nouvelle sret, ncessit de produire pour les cranciers de l'poux in bonis,, en cas de ralisation du bien variation des droits du crancier selon le rgime matrimonial des poux III : LES EFFETS DES SURETES IMMOBILIERES A L'EGARD DES TIERS Les srets immobilires ont deux avantages pour le crancier qui rsultent de l'ide qu'ils sont titulaire d'un droit rel accessoire : - le droit de prfrence qui s'exerce ds qu'il y a vente de l'immeuble qui ncessite que plusieurs cranciers viennent demander le paiement d'une dette - le droit de suite en l'absence duquel ils perdraient leur sret ds lors qu'il y aurait alination de l'immeuble alors qu'en s prsence il pourra le saisir en quelques mains qu'il se trouve pour le faire vendre En ralit ces 2 prrogatives ne se trouvent pas exactement sur le mme plan : le droits de prfrence st la fin de l'hypothque et c'est pour tre pay prioritairement que le crancier se fait consentir cette sret . le droit de vente est plus un mayen permettant la conservation du droit de prfrence en dpit une ventuelle alination A) LE DROIT DE PREFERENCE Le crancier cherche obtenir un paiement prfrentiel d'o l'ouverture de la procdure d'ordre qui aura pour consquence de conduire un classement des diffrents cranciers hypothcaires 1. Les principes gnraux de la procdure d'ordre Le but de cette procdure est qu'il est ncessaire de connatre les diffrentes crances garanties par un droit de prfrence sur l'immeuble vendu. Le montant de la crance est fix par l'inscription hypothcaire. Pour les intrts qui ne sont

pas fixs initialement l'art 2151 C.civ prvoit que le crancier peut tre colloqu pour seulement 3 anne d'interets compter du jour o l'inscription rend son effet cad celui o le droit du crancier est report sur le prix de l'immeuble grev. Il peut aussi y avoir des cranciers terme et on admet par interprtation d l'art 2184 C.Civ qu'il peut demander sa collocation actuelle et dfinitive comme si la crance tait chues Pour les crances conditionnelles il faut faire une distinction : - condition rsolutoire : le crancier peut se faire colloquer mais il devra fournir une action garantissant son ventuel remboursement en cas de ralisation de al condition - condition suspensive : le crancier en principe ne peut rien demander mais les autres doivent fournir caution pour qu'il soit colloqu en cas de survenance de al condition Si al crance est indtermin, le crancier en peut obtenir une collocation immdiate car on devra l'valuer et le crancier sera colloqu dans la limite de cette valuation Une fois ceci fait on va classer le cranciers. al procdure d'ordre n'est pas d'ordre public et les parties pourraient conventionnellement convenir une rpartition du prix l'amiable; a dfaut de cet accord il appartiendra au juge aux ordres de fixer le rang des diffrents cranciers. Il va distribuer des bordereaux de collocation tout d'abord au crancier de premier rang puis celui de 2 rang jusqu' puisement du prix de l'immeuble. En cas de procdure de liquidation judiciaire il y a un inflchissement car le prix sera rparti par le liquidateur 2. Le classement des cranciers munis de srets Normalement ces conflits entre titulaires de srets immobilires se rglent par leur degr d'opposabilit dcoulant de al publication. c'est la date d'inscription qui attribue le rang amis ce principe comporte des drogations pour 3 raisons : - le privilge immobiliers spciaux rtroagissent dans l'hypothse o ils sont pris dans le dlai lgal, la mme solution se retrouve ne cas d'hypothque judiciaire conservatoire - l'inscription hypothcaire produit parfois des effets diffrs ex : hypothque lgale des poux pour al crance de participation qui ne prendra effet que lors de la dissolution - certains privilges immobiliers ne sont pas soumis la publicit ( privilges gnraux et depuis 1994 le privilge du syndicat des copropritaires) a. Le conflit entre cranciers hypothcaires L'art 2134 C.civ prvoit que le classement s'effectue en fonction des diffrentes dates d'inscription . Cet article s'applique pour les hypothques grevant un mme immeuble du chef d'un mme propritaire. Les hypothques nes du chef du premier propritaire sont toujours colloques avant celles nes du chef du propritaire suivent Des difficult peuvent se poser : - des hypothques sont inscrites le mme jour : c'est celle dont le titre est le plus ancien qui l'emporte ce qui est illogique. Si les deux titres sont du mme jour les cranciers viennent galit. Si l'un est requrant est dispens de al prsentation d'un titre ler rang de son inscription est rput antrieur celui de toute autre inscription faite le mme jour - en cas de conflit entre un crancier bnficiaire d'hypothque sur plusieurs immeubles et d'un crancier avec une hypothque inscrite plus rcemment sur un seulement de ces immeubles le principe est que le crancier le plus ancien choisir l'ordre des poursuites mais cette rgle peut aboutir ce qu'un crancier en soit pas pay alors que l'ensemble des immeubles pouvait les dsintresser d'ou deux tempraments : l'abus de droit et en cas

d'ouverture d'ordre pour la distribution du prix le juge aux ordre fera une rpartition plus quitable b. Les conflits entre cranciers hypothcaires et privilgis En cas de conflit entre une hypothque et un privilge gnral le privilge gnral l'emporte mais cette rgle est attnue par le fait que les privilges gnraux sont subsidiaires en ca que le crancier doit d'abord discuter les biens meubles du dbiteur Sinon en cas de conflit entre une hypothque et un privilge immobilier spcial est celui de la date de publication mais il rsulte de l'art 2095 C.civ que le crancier privilgi doit tre prfr au crancier hypothcaire condition qu'ils aient tous deux un dbiteur identique et que le privilge est t inscrit dans le dlai lgal c. Les conflits entre privilges Selon l'art 2105 C.civ le privilges gnraux l'emportent sur les privilges spciaux mais il faut tenir compte du principe de subsidiairit des privilges gnraux. Pour les cranciers munis de privilges immobiliers spciaux le C.civ n'a pas prvu de classement et l'art 2096 C.civ indique seulement que la prfrence se rgle par les diffrentes qualits des privilges Si les privilges en conflit sont de mme nature, le principe pos par l'art 2103 est que s'il y a plusieurs ventes successives dont le prix est du en tout ou en partie le premier est prfr au second, le second au troisime ... On a un ordre chronologique S 'ils ne sont pas de mme nature la solution rsulte parfois du C.civ ainsi l'art 2103-1 C.civ fixe le rang du privilge du syndicat des copropritaires B) LE DROIT DE SUITE Il faut supposer que l'immeuble ait t transfr un tiers et que le titre d'acquisition a t publi postrieurement l'inscription de la sret Face aux cranciers hypothcaires le tiers dtenteur est dans la mme situation juridique que le dbiteur avec les mme droits et obligations Malgr tout le crancier a un droit contre une personne qui n'est pas tenue la dette et il en rsulte une consquence importante en cas de p.coll : puisqu'il n'est pas crancier du tiers dtenteur le crancier hypothcaire n'aura pas dclarer sa crance en cas d'ouverture de procdure contre ce tiers 1. Les cas d'ouverture d'un droit de suite a. Le tiers dtenteur C'est une personne dtenant un immeuble qui n'est pas tenu al dette mais en rpond raison de ses droits sur l'immeuble On ne peut donc pas parler de droit de suite contre les ayant-cause universels du dbiteur car ils prennent la place de leur auteur et donc subiront al saisie immobilire comme l'aurait subit le dbiteur. De mme n'est pas tiers le constituant de la sret Le personnes qui oint al qualit de tiers dtenteur sont les ayant cause titre particulier du dbiteur b. Les actes de disposition Tous les actes de disposition consentis par le constituant assurent au crancier l facult d'exercer un droit de suite condition que cette alination lui soit opposable. A l'alination on assimile la constitution de droit rel susceptible d'tre sais ou vendu aux enchres. Ce principe supporte des exceptions et certaines alination emportent extinction du

droit des suite ex : immeubles par destination ou meubles par anticipation car ces alinations s'analysent en des actes d'administration Certains alinations entranent par elle mme purge et elles sont de 4 grande srie : - expropriation pour cause d'utilit publique - vente sur saisie immobilire - vente en cas de liquidation judiciaire - cession judiciaire de l'entreprise quand le prix de cession a t intgralement vers 2. La mise en oeuvre du droit de suite Elle appartient tous les cranciers inscrits, mme ceux dont le rang ne permet pas une collocation en rang utile. Elle suppose que la crance soit exigible et donc les tiers bnficient des dlais et subissent al dchance du terme Le crancier doit commencer par adresser une sommation de payer au dbiteur et s'il ne paie pas on adresse au tiers dtenteur une sommation de payer ou de dlaisser. La publication du commandement ne peut avoir lieu que 30 jours aprs la sommation ce qui permet au tiers de rflchir sur la parti prendre et d'opposer une exception au crancier a. Les exceptions opposables par le tiers dtenteur Le tiers dtenteur de l'immeuble peut opposer au crancier toutes les exceptions tires du droit commun rsultant de al crance garantie ou de al garantie elle-mme mais il existe aussi une exception spcifique : l'exception de discussion de l'art 2170 C.civ Selon cette disposition le tiers dtenteur non personnellement oblig al dette peut s'opposer al vente du bien grev s'il est demeur d'autres immeubles hypothqus la mme dette dans al possession du principal oblig et d'en requrir la discussion pralable selon la forme rgle par le titre du cautionnement b. Les diffrents partis Le tiers dtenteur peut se laisser saisir selon le droit commun de la saisie immobilire Il peut payer le cranciers inscrits. Cette hypothse est intressante pour le tiers quand le prix de vent n'a pas t pay et qu'il est d'un montant suprieur aux inscriptions Le tiers peut toutefois avoir intrts payer certains cranciers mme si les crances sont suprieures au prix d'acquisition car partir du moment o le tiers va payer le crancier de premier rang il sera subrog dans ses droits et deviendra lui mme crancier hypothcaire de 1er rang contre lequel celui de 2 me rang n'a pas intrt agir Il peut dlaisser l'immeuble. cela consiste dans l 'abandon de la possession de l'immeuble ce qui permet au tiers de s affranchir de son obligation hypothcaire. Les cranciers feront nommer un curateur l'immeuble contrelequel s'exercera la procdure de saisie. Le nom du tiers n'apparatra pas la procdure Il peut recourir la procdure de purge qui consiste une bnfice de la loi en vertu duquel le tiers offre aux cranciers inscrits le prix de l'immeuble ou s avaleur estimative ce qui arrtera les poursuites des cranciers Toutes les crances, mmes impayes, munies de srets immobilires vont disparatre Le tiers fait des offres de purge aux cranciers qui les acceptent ou les refusent. Dans ce cas l'immeuble st pass aux enchres publiques avec obligation pour celui qui a refus l'offre de ce porte enchrisseur pour le prix propos major d'1/10 .