O DIREITO ADQUIRIDO E A JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: uma construo tpica do direito Lilian Barros de Oliveira Almeida

Advogada da Unio, mestranda em Direito Constitucional no Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP

RESUMO: O presente artigo objetiva expor e discutir o posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF), no que concerne ao direito adquirido. Pretende-se descobrir se o STF, quando profere decises que envolvem a afirmao ou a negao do direito adquirido, apia-se em algum referencial dogmtico ou se decide sem apoiar-se em uma norma legal. PALAVRAS-CHAVE: Direito adquirido. Conceito. Supremo Tribunal Federal. Raciocnio tpico.

ABSTRACT: This article aims to explain and discuss the positioning of the Federal Supreme Court (STF), concerning the acquired right. The aim is to discover whether the STF when makes decisions involving the affirmation or denial of the acquired right, supports itself in a dogmatic reference decide whether or without support in a standard legal. Keywords: Acquired right. Concept. Federal Supreme Court. Reasoning topic.

SUMRIO: Introduo. 1. O direito adquirido como expresso de direito intertemporal. 1.1 Perspectivas histricas. 1.2 Perspectivas tericas. 1.2.1 A teoria subjetivista. 1.2.2 A teoria objetivista. 2. O direito adquirido no Brasil. 2.1 Perspectiva legal e constitucional. 2.2 Perspectiva doutrinria. 3. O direito adquirido na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. 3.1 Consideraes iniciais. 3.2 O STF e a no utilizao da subsuno quando da afirmao ou negao do direito adquirido. 3.3 O mtodo tpico empregado pelo STF no procedimento decisrio e argumentativo das decises que envolvem o direito adquirido. Concluso. Referncias.

INTRODUO A anlise da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal brasileiro conduz constatao de que o Pretrio Excelso h muito vem decidindo questes direta ou indiretamente relacionadas com o tema do direito adquirido. Amparados em alegaes da incorporao de direitos ao patrimnio de pessoas ou instituies, recursos sobem ao Supremo Tribunal Federal para ali receberem a derradeira e, o mais das vezes, a definitiva interpretao do direito que ser, em ltima anlise, efetivamente aplicado aos casos concretos. O art. 5, XXXVI, da Carta Magna, incluiu o direito adquirido como um dos direitos fundamentais. O art. 6, 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC) trouxe a definio do direito adquirido. No entanto, apesar da previso constitucional e legal do direito adquirido no direito brasileiro, a conceituao do referido instituto, trazida pela LICC, se apresenta de forma insuficiente e incompleta, cabendo doutrina e jurisprudncia a fixao do seu preciso conceito. Diante desta constatao, surgem ento as seguintes indagaes: se no h na legislao brasileira um preciso conceito legal de direito adquirido, qual o referencial dogmtico utilizado pelo STF para reconhecer a existncia ou no de direito adquirido em determinados casos concretos? Decide o STF, nas referidas hipteses, sem se apoiar em uma norma legal? O objetivo do presente artigo , pois, responder s retromencionadas perguntas. Para tanto, proceder-se-, inicialmente, anlise da origem e da evoluo histrica do conceito de direito adquirido. Em seguida, sero expostas as principais teorias que influenciaram a legislao, doutrina e jurisprudncia brasileiras, no tocante ao entendimento do sentido e do alcance jurdico do conceito de direito adquirido. Ser, posteriormente, exposto e analisado o conceito de direito adquirido, tal como positivado no ordenamento jurdico brasileiro (art. 5, inciso XXXVI, Constituio Federal de 1988 e artigo 6 e 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil) e assim abordado pelos doutrinadores ptrios. Para arrematar, buscar-se- identificar, por meio da anlise de acrdos proferidos pela corte constitucional brasileira, qual o procedimento argumentativo e decisrio utilizado pelo Pretrio Excelso no julgamento de casos concretos que envolvem a afirmao da existncia ou no do direito adquirido.

1 O DIREITO ADQUIRIDO COMO EXPRESSO DE DIREITO INTERTEMPORAL 1.1 PERSPECTIVAS HISTRICAS O surgimento do conceito de direito adquirido est ligado evoluo histrica do conceito de direito intertemporal. Wilson de Sousa Campos Batalha, em obra clssica acerca da matria, identifica o direito intertemporal como sendo O conjunto de solues adequadas a atenuar os rigores da incidncia do tempo jurdico com o seu poder cortante e desmembrador de uma realidade que insta e perdura 1. A proteo ao direito adquirido constituiu, assim, uma das solues apresentadas, ao longo da histria do direito, para a problemtica do conflito de leis no tempo. Necessrio, portanto, analisar a evoluo da idia de direito intertemporal, para que se identifique o momento em que surge o conceito de direito adquirido. Segundo Limongi Frana, o estudo do direito intertemporal passou por trs perodos distintos, quais sejam, o perodo embrionrio, o perodo pr-cientfico e o perodo cientfico. Duas idias fundamentais dominaram esse estudo, a saber, o princpio da irretroatividade das leis e a noo correlata e complementar do respeito ao direito adquirido.2 Ainda consoante Limongi Frana, o princpio da irretroatividade das leis e o direito adquirido se fundam na razo natural, sendo as questes suscitadas pela intertemporalidade jurdica to antigas quanto a civilizao humana. Poder-se-ia dizer que nos primrdios do desenvolvimento jurdico j poderiam ser encontradas as primeiras manifestaes nesse sentido, ainda que de forma embrionria. Assim, o perodo embrionrio abrange todo o Direito Arcaico, desde os Sistemas Mesopotmico e Egpcio at o Direito Romano imediatamente posterior Lei das XII Tbuas. A fase Pr- Cientfica, prossegue, desdobra-se em alneas correspondentes ao Direito Romano, ao Direito Intermdio e ao Direito Moderno. O Direito Romano desta fase inicia-se com os Veteres e com a Legislao Republicana dos sculos III e II a. C e termina com a morte de Justiniano em 565 d.C. Nesse perodo, o princpio da irretroatividade das leis perfeitamente definido nas duas Regras Teodosianas: como limite da retroatividade justa se esboa a baliza dos negotia finita; e com Justiniano, ao longo do Codex e das Novellae, articulam-se normas que, reunidas, ensaiam a feio de um sistema.

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BATALHA, Wilson de Souza Campos. Direito Intertemporal. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 55. Cf. FRANA, R. Limongi. A irretroatividade das leis e o direito adquirido. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, pp. 29-60.

O Direito Intermdio comea entre os anos 466 e 484, quando Eurico fez publicar a Lex antiqua Visigothorum. Durante esta poca foi promulgada farta e relevante legislao civil, sendo grande a contribuio do Direito Medieval e do Direito Cannico. Neste, surge a preciosa noo de direito adquirido, para a soluo dos problemas de direito intertemporal e naquele, reponta a idia do efeito imediato das leis. O Direito Moderno desta fase abrange os sculos XVI, XVII e XVIII, sendo de destaque, nesse perodo, no mbito das grandes codificaes modernas, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, da Frana, de 1789, que, em seu art. 14, consagrou o princpio da irretroatividade das leis em matria penal, tendo sido, posteriormente, adotado este princpio em carter geral pela Constituio de 5 Fructidor ano III. Sobressaem, tambm, nos Estados Unidos, a Declarao de Direitos do Bom Povo de de Virgnia, de 1776 e a Constituio Federal Americana, de 1787, estando o princpio da irretroatividade das leis e do respeito ao direito adquirido profundamente arraigados conscincia americana, de tal forma que a referida Constituio determinava que nenhuma lei retroativa poderia ser decretada. O perodo cientfico inaugurou-se ao final do sculo XIX com a Exegese e a Escola Histrica e ser explanado na seo seguinte.

1.2 PERSPECTIVAS TERICAS Com a grande produo cientfica que marcou o campo do direito intertemporal, a partir do sculo XIX, diversas foram as teorias que procuraram enfrentar e apresentar solues s questes suscitadas pelo fenmeno do conflito de leis no tempo. Vrios foram os critrios propostos para classificar as correntes tericas acerca do direito intertemporal. A construo terica oferecida por Popoliev a que demonstra a possibilidade de propiciar a necessria racionalidade para a elaborao de uma ordenada e eficiente sistematizao. Classifica Popoliev estas teorias em subjetivistas e objetivistas. 3 Ater-se- anlise dessas duas teorias, principalmente segundo a perspectiva desenvolvida por Gabba e Roubier, uma vez que a legislao e doutrina ptrias, no que tange definio do direito adquirido, conforme ser explanado adiante, sofreram grande influncia dos ensinamentos desses dois renomados autores.

Cf. LOPES, Miguel Maria de Serpa. Comentrio terico e prtico da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Livraria Jacintho Editora, 1943, v. II, p. 253-254.

1.2.1 A TEORIA SUBJETIVISTA

A teoria subjetivista, tambm denominada teoria clssica ou teoria dos direitos adquiridos, leva em conta os efeitos dos fatos jurdicos sobre as pessoas. O domnio da lei nova delimitado segundo a natureza dos efeitos produzidos no passado.4 Jos Eduardo Martins Cardozo sintetiza a teoria subjetivista nos seguintes termos:
De forma sinttica, poderamos dizer que os defensores desta corrente tm, como alicerce de todas suas reflexes, a idia de que as novas leis no devem retroagir sobre aqueles direitos subjetivos que sejam considerados juridicamente como adquiridos pelo seu titular. Ou em outras palavras: ao ver destes, a questo da irretroatividade das leis tem assento na premissa fundamental que afirma a impossibilidade de uma lei vir a desrespeitar direitos adquiridos sob o domnio de sua antecedente5.

Muitos autores clebres apresentaram-se como importantes defensores da doutrina subjetivista, dentre eles, Gabba, Merlin, Blondeau, Mailhet de Chassat, Demombe, Lassalle e Savigny.6 Dvida no resta, entretanto, que, de todos os partidrios desse pensamento, Gabba , reconhecidamente, o maior e mais relevante ponto de referncia. Sua obra Teoria della Retroattivit delle Leggi representa o ponto culminante da doutrina, tendo oferecido conceito de direito adquirido que serviu de influncia, dentre outros, ao legislador brasileiro, e que, at os dias que correm, orienta a jurisprudncia ptria. poca de Gabba predominava a crena de que a retroatividade da lei seria, em si mesma, uma injustia, devendo, por conseguinte ser aplicado o princpio absoluto da irretroatividade das leis, para solucionar os problemas relativos aos conflitos de leis no tempo. Gabba, em sua teoria, combate a referida crena e defende que, no conflito de leis no tempo, perfeitamente justa a aplicao da lei nova a relaes constitudas anteriormente, desde que se respeitem todos os direitos adquiridos.7

Cf. TOLOMEI, Carlos Young. A proteo do direito adquirido sob o prisma civil-constitucional: uma perspectiva sistemtico-axiolgica. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 69-70. 5 CARDOZO, Jos Eduardo Martins. Da retroatividade da lei. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 113. 6 A anlise minuciosa da teoria subjetivista, sob o ponto de vista destes autores, foi feita por Jos Eduardo Martins Cardozo (1995, p. 112-151), Wilson de Souza Campos Batalha (1980, p. 90-112) e Carlos Young Tolomei (2005, p. 81-86). 7 GABBA, C F. Retroattivit Delle Leggi, 3 ed. Milo-Roma-Npoles: Utet, v. I, 1891, pp.10-11.

Assim, afirma ser adquirido todo direito que: 1) conseqncia de um fato idneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato foi realizado, ainda que a ocasio de faz-lo valer no se tenha apresentado antes da atuao de uma lei nova sobre o mesmo; e que 2) nos termos da lei sob cujo imprio ocorreu o fato do qual se originou, passou imediatamente a fazer parte do patrimnio de quem o adquiriu.8 Baseado neste conceito, Gabba analisa os diversos elementos que julga encontrar na composio da essncia dos direitos adquiridos. Para tanto, desenvolve sua abordagem em torno do conceito do direito que pode ser considerado como adquirido, do conceito de direito como elemento do patrimnio e, ainda, do conceito de fatos aquisitivos. Quanto ao primeiro conceito acima mencionado, ensina o consagrado mestre italiano que o direito mencionado no conceito de direito adquirido refere-se ao direito subjetivo, ou seja, ao direito concreto, isto , aquele proveniente da verificao do fato pressuposto pela lei.9 J quanto ao direito como elemento do patrimnio, pondera Gabba que, para um direito ser considerado adquirido, no basta que seja concreto; tambm indispensvel que se tenha tornado elemento ou parte do patrimnio individual, j que existiriam muitos direitos que no se poderiam propriamente chamar de adquiridos, porque no fariam parte do patrimnio de quem o possui.10 Finalmente, analisando o problema dos fatos aquisitivos, afirma Gabba que os direitos pertencentes aos indivduos sempre se fazem adquirir mediante fatos. Enquanto uma pessoa no puder demonstrar que a hiptese legal verificou-se em seu favor, o que existiria seria apenas uma possibilidade de direito, mas no direito concreto e muito menos direito adquirido.11 Assim, conclui que, havendo o fato necessrio aquisio de um direito ocorrido integralmente sob a vigncia de uma determinada lei, mesmo que seus efeitos somente se devam produzir em um momento futuro, eles tero de ser respeitados na hiptese de sobrevir lei nova.

acquisito ogni diritto, che: a) conseguenza di un fatto idoneo a produrlo, in virt della legge del tempo incui il fatto venne compiuto, bench l`occasione di farlo valere non siasi presentata prima dellattuazione di una legge nuova intorno al medesimo, e che, b) a termini della legge sotto limpero della quale accade il fatto da cui trae origine, entr immediatamente a far parte del patrimonio di chi lo ha acquistato( op. cit., p. 191). 9 Ibidem, p. 195. 10 Ibidem, p. 207-208. 11 Ibidem, p. 222.

1.2.2 A TEORIA OBJETIVISTA

J no sculo XX, os doutrinadores que se opunham teoria dos direitos adquiridos procuraram objetivar as questes de direito intertemporal, ao formular a necessidade de manter intactas certas situaes jurdicas constitudas na vigncia da lei anterior, como critrio da no aplicao da lei nova.12 Para os objetivistas, o conflito de leis no tempo resolve-se atravs da identificao da lei vigente no momento em que os efeitos dos fatos so produzidos. Dentre os doutrinadores objetivistas, destaca-se o francs Paul Roubier, cuja teoria foi acolhida pelo legislador brasileiro. Paul Roubier preferia utilizar a expresso situao jurdica em lugar da designao direito adquirido, ao argumento de que aquela seria superior ao termo direito adquirido, por no ter um carter subjetivo e poder ser aplicada a situaes como a do menor, do interdito e do prdigo.13 A teoria de Roubier gira, basicamente, em torno da distino entre efeito retroativo e efeito imediato. O primeiro seria a aplicao da lei ao passado, enquanto o segundo seria a aplicao da lei ao presente.14 Se se pretendesse aplicar a lei s situaes realizadas (facta praeteria), ela seria retroativa; se se pretendesse aplic-la s situaes em curso (facta pendentia), seria necessrio traar uma linha divisria entre o que anterior mudana do legislador e o que lhe posterior, de modo a se definir sobre o que a lei nova poderia incidir. Quanto s situaes futuras (facta futura), obviamente que no teria cabimento falar em retroatividade. Roubier buscou, tambm, em sua teoria, um critrio que permitisse identificar, no caso concreto, quando se est diante de um efeito retroativo e quando se est diante de um efeito imediato da lei nova. Assim, faz distino entre uma fase dinmica, que corresponde ao momento da constituio e extino da situao, e uma fase esttica, que corresponde ao momento em que essa situao produz seus efeitos. Conclui, ento, que as leis relativas aos modos de constituio ou de extino de uma situao jurdica no podem, sem retroatividade, contestar a eficcia ou ineficcia jurdica de um fato passado. J quando se cuida de fixar os efeitos dessa situao jurdica, a definio do
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Cf. ESPNOLA, Eduardo; FILHO, Eduardo Espnola. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 1995, p. 242. 13 Cf. ROUBIER, Paul. Droits Subjectif et Situation Juridique. Paris: Dalloz, 1933, p. 181. 14 Ibidem, p. 177 e ss.

carter retroativo faz-se da seguinte forma: os efeitos j produzidos antes da entrada em vigor da nova lei fazem parte do domnio da lei antiga e so intocveis. A lei nova determinar os efeitos jurdicos que se produziro aps a sua entrada em vigor, sem que isto signifique algo diferente do efeito imediato.

2 O DIREITO ADQUIRIDO NO BRASIL 2.1 PERSPECTIVA LEGAL E CONSTITUCIONAL

Ao contrrio de outros pases, o direito adquirido, no Brasil, encontra abrigo tanto constitucional quanto infraconstitucional. A Constituio Federal de 1988 dispe, em seu art. 5, inciso XXXVI, que A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Depreende-se que o legislador ptrio no acolheu na Constituio o princpio da irretroatividade absoluta das leis, mas, sim, o princpio da irretroatividade restrita, que consiste na proibio de leis prejudiciais ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada. Percebe-se, portanto, a influncia, no texto constitucional, da teoria dos direitos adquiridos de Gabba, que tambm pregava a irretroatividade das leis restrita proteo dos direitos adquiridos, conforme antes exposto.15 Ademais, bem de ver que a regra do art. 5, XXXVI, da Constituio, dirige-se, primariamente, ao legislador e, reflexamente, aos rgos judicirios e administrativos. Seu alcance atinge, tambm, o constituinte derivado, haja vista o fato de que a no-retroao, nas hipteses constitucionais, configura direito fundamental individual que, como tal, protegido pelas limitaes materiais do artigo 60, 4, VI, da CF. Disso resulta que nenhuma espcie normativa pode malferir o direito adquirido, quer seja a espcie uma emenda Constituio, uma lei complementar constituio, uma lei ordinria ou outras que tais. O princpio da no-retroatividade, por conseguinte, somente no condiciona o exerccio do poder constituinte originrio. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942, com a redao dada pela Lei n. 3.238, de 1957), em seu art. 6, caput, tambm prev a proteo ao direito adquirido, nos seguintes termos: Art. 6. A lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

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Cf. SILVA, Zlio Furtado da. Direito adquirido luz da jurisprudncia do STF referente ao servidor pblico. So Paulo: LED, 2000, pp. 105-106.

Porm, de forma diversa da previso constitucional, percebe-se a adoo, no Brasil, no apenas da Teoria dos Direitos Adquiridos de Gabba, mas tambm da Teoria das Situaes Jurdicas de Roubier. 16 Com efeito, na dico do art. 6, da LICC, a lei em vigor ter efeito imediato e geral, o que representa a aplicao da noo de efeito imediato das leis trazida por Roubier, para quem a lei deve ser aplicada ao presente. J quando o dispositivo legal assegura que devem ser respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, nota-se a influncia da Teoria Subjetiva, preconizada por Gabba, que entendia ser justa a aplicao da lei nova a relaes constitudas anteriormente, desde que se respeitassem todos os direitos adquiridos. Pontes de Miranda fez a seguinte considerao sobre o tema:
O novo texto refere-se Lei n 3.238/57 , misturou as solues da doutrina subjetiva e da doutrina objetiva acerca do Direito Intertemporal, repetindo a primeira frase da primitiva redao do art. 6, e acrescentando-lhe o texto do art. 3, da antiga Introduo de 1916, sem se aperceber das crticas doutrinrias desta estranha simbiose 17.

Sob a perspectiva da definio legal do direito adquirido, esta se encontra no 2, do art. 6, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, in verbis:
Art. 6: ... 2. Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou algum por ele, possa exercer, como aqueles cujo comeo de exerccio tenha por termo prefixo, ou condio preestabelecida inaltervel ao arbtrio de outrem.

de se notar que a definio trazida pela norma ordinria foi apresentada de forma limitada, no sendo suficiente para conceituar o direito adquirido, surgindo, ento, a necessidade da busca de uma compreenso que v alm da definio legal do instituto, o que obriga que se busque o verdadeiro contedo na doutrina e jurisprudncia.

2.2 PERSPECTIVA DOUTRINRIA

A doutrina brasileira h muito se tem esforado para conceituar o direito adquirido. No entanto, no se alcanou um conceito preciso e uniforme. Cada autor procura defini-lo da forma que lhe parece mais correta.

16 17

Op. cit. pp. 107-112. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1946, v. IV. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1953, p. 116.

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Para Carlos Maximiliano, chama-se adquirido o direito que se constituiu regular e definitivamente e a cujo respeito se completaram os requisitos legais e de fato para se integrar no patrimnio do respectivo titular, quer tenha sido feito valer, quer no, antes de advir norma posterior em contrrio.18 Vinculando os conceitos de direito subjetivo e de direito adquirido, Jos Afonso da Silva observa:
Para compreendermos um pouco melhor o que seja o direito adquirido, cumpre relembrar o que se disse acima sobre o direito subjetivo: um direito exercitvel segundo a vontade do titular e exigvel na via jurisdicional quando seu exerccio obstado pelo sujeito obrigado prestao correspondente. Se tal direito exercido, foi devidamente prestado, tornou-se situao jurdica consumada. (...) Se o direito subjetivo no foi exercido, vindo a lei nova, transforma-se em direito adquirido, porque era direito exercitvel e exigvel vontade de seu titular. Incorporou-se no seu patrimnio, para ser exercido quando convier.19

Alexandre de Moraes assim ensina acerca do direito adquirido: De difcil conceituao, o direito denomina-se adquirido quando consolidada sua integrao ao patrimnio do respectivo titular, em virtude da consubstanciao do fator aquisitivo (requisitos legais e de fato) previstos na legislao.20 Nota-se a grande influncia da Teoria dos Direitos Adquiridos de Gabba na doutrina brasileira, uma vez que, para os autores brasileiros supracitados, indispensvel que o direito tenha se tornado parte do patrimnio individual para ser considerado adquirido.

3 O DIREITO ADQUIRIDO E A JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 3.1 CONSIDERAES INICIAIS

Pelo que j se exps, verificamos que possvel encontrar na doutrina brasileira uma definio do direito adquirido. No entanto, no h na legislao ptria a definio precisa do referido instituto, uma vez que a definio constante na LICC se apresenta de forma limitada e vaga. Apesar de todo o esforo empreendido pela doutrina brasileira, percebe-se que, diante do caso concreto, o direito adquirido sempre foi aquele definido pelo Supremo

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MAXIMILIANO, Carlos. Direito Intertemporal ou Teoria da Retroatividade das Leis. Rio de Janeiro: Livraria Editora Freitas Bastos, 1946, p. 43. 19 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 434. 20 MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. So Paulo: Atlas, 2005, p. 299.

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Tribunal Federal STF no caso concreto, mesmo, s vezes, em total confronto com os dispositivos legais e constitucionais e com o posicionamento doutrinrio. 21 Logo, a melhor forma de se compreender o direito adquirido verificar o entendimento do instituto consagrado no STF, por meio da anlise de sua jurisprudncia no tocante a esse assunto. Julgamentos diversos foram e ainda hoje so realizados pela Corte Suprema, manifestando-se esse rgo acerca da existncia ou no de direito adquirido a regime jurdico, concesso de aposentadoria, irredutibilidade de vencimentos e salrios, estabilidade funcional, a situaes constitudas sob imprio de uma ou outra lei e etc. Da anlise da jurisprudncia do STF referente ao direito adquirido, surgem os seguintes questionamentos: se no h na legislao brasileira um conceito legal de direito adquirido, qual o referencial dogmtico utilizado pelo STF para reconhecer a existncia ou no de direito adquirido em determinados casos concretos? Decide o STF, nas referidas hipteses, sem se apoiar em uma norma legal? Para respondermos s supramencionadas perguntas e identificarmos o procedimento argumentativo e decisrio utilizado pelo Pretrio Excelso no julgamento de casos concretos que envolvem o direito adquirido, passaremos, a seguir, a examinar alguns acrdos proferidos pela corte constitucional brasileira em que se afirmou a existncia ou no do direito adquirido.

3.2 O STF E A NO UTILIZAO DA SUBSUNO QUANDO DA AFIRMAO OU NEGAO DO DIREITO ADQUIRIDO

Para a elaborao desta parte do artigo foram pesquisados na pgina do Supremo Tribunal Federal na internet alguns acrdos prolatados por aquela Corte entre 5 de outubro de 1988, data da entrada em vigor da atual Constituio Federal, e junho de 2007 que, de alguma forma, envolvessem uma discusso sobre a existncia ou no do direito adquirido em determinados casos concretos. Optou-se por enfocar especificamente a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, Corte encarregada no ordenamento jurdico brasileiro da guarda da Constituio e, por isto, dotada de um papel relevante no direcionamento das leituras da comunidade jurdica a respeito das questes jurdicas.
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Cf. SILVA, Zlio Furtado da. Direito adquirido luz da jurisprudncia do STF referente ao servidor pblico. So Paulo: LED, 2000, p. 135.

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Destacamos dois destes acrdos e passaremos a tecer alguns comentrios sobre eles. O primeiro acrdo a ser comentado foi proferido no julgamento do recurso extraordinrio n. 221.946-4-DF, pelo plenrio do Supremo Tribunal Federal, em 29 de outubro de 1998, e relatado pelo ministro Sydney Sanches22. Trata-se de recurso extraordinrio interposto contra acrdo de Tribunal Regional Federal que afirmou a inexistncia de direito adquirido contagem do tempo de servio pblico para efeitos de adicional por tempo de servio e da licena prmio em relao aos servidores que, por fora da Lei n. 8112/90, foram convertidos de celetistas em estatutrios. Sustenta o acrdo impugnado que inexiste ofensa a direito adquirido dos servidores regidos pela CLT, anteriormente a 12/12/90, pelo art. 7, I e II da Lei 8162/91, quando deixa de assegurar-lhes o cmputo do tempo de servio pblico federal, sob o regime da CLT, para fins do hoje extinto adicional por tempo de servio e da licena-prmio por assiduidade, uma vez que tal direito no lhes era garantido pela Lei n. 8112/90. Interps a recorrente o recurso extraordinrio, fundado no art. 102, III, a, sob a alegao de violao ao art. 5, inciso XXXVI da Constituio Federal, que protege o direito adquirido. O tribunal, ao decidir, afirmou que os incisos I e III da Lei 8162/91 so inconstitucionais, exatamente porque violam o direito adquirido dos servidores que, por fora da Lei 8112/90 foram convertidos de servidores celetistas em estatutrios, j que o art. 100 desse diploma lhes atribura o direito contagem do tempo de servio pblico para todos os efeitos, inclusive, portanto, para o efeito do hoje j extinto adicional por tempo de servio e da licena prmio. Assim, o STF, por unanimidade, conheceu e deu provimento ao recurso extraordinrio e declarou a inconstitucionalidade dos incisos I e III do art. 7 da Lei 8162/91, por ofensa ao art. 5, XXXVI da Constituio Federal. O referido acrdo de grande importncia para a investigao proposta, pois toda a sua fundamentao est centrada na questo da existncia do direito adquirido da recorrente e sua conseqente violao. Nota-se que o ministro relator, ao fundamentar seu voto, afirma que o acrdo impugnado ofendeu o direito adquirido da recorrente. No entanto, no se apia o ministro relator em nenhum dispositivo legal para fazer esta afirmao. Ele simplesmente, analisando a situao ftica apresentada, afirma ter a recorrente direito adquirido contagem do tempo de servio pblico para efeitos de adicional por tempo de servio e da licena
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BRASIL.Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Recurso Extraordinrio n. 221.946-4. Recorrente: Clia Marta Brando dos Santos. Recorrido: Instituto Nacional do Seguro Social INSS. Relator: Ministro Sydney Sanches, Braslia, DF, 29 de outubro de 1996. STF, Braslia, 2007. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/htm>. Acesso em: 20 jun. 2007.

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prmio. Contudo, no trouxe o relator, em seu voto, dispositivos normativos que o fundamentassem. O segundo acrdo do Pretrio Excelso a ser comentado, diferentemente do primeiro, entende pela inexistncia de direito adquirido. O referido acrdo foi proferido no julgamento do agravo regimental no recurso extraordinrio n. 480.644-4-AM, pela segunda turma do Supremo Tribunal Federal, em 27 de fevereiro de 2007, relatado pelo ministro Eros Grau23. Trata-se de agravo regimental no recurso extraordinrio em que sustenta o agravante, servidor beneficirio de parcela remuneratria incorporada em razo de exerccio anterior de cargo em comisso, a existncia de direito adquirido preservao do regime legal do atrelamento do seu valor ao vencimento do cargo em comisso respectivo. O art. 82 da Lei estadual n. 1.762/86, que permitia a referida gratificao aos vencimentos do agravante, foi revogado pelo artigo 1 da Lei estadual n. 2.531/99, que desvinculou o valor das vantagens percebidas a ttulo de estabilidade financeira dos valores percebidos pelo exerccio dos respectivos cargos comissionados. A lei revogadora, alm disso, firmou que as vantagens pessoais sujeitar-se-iam exclusivamente atualizao decorrente da reviso geral da remunerao dos servidores pblicos estaduais. O agravante sustentou que a vantagem pessoal agregada ao seu estipndio passou a integrar o seu patrimnio. Assim, o seu reajuste obrigatoriamente deveria ocorrer sempre que fosse modificada a remunerao dos servidores em atividade que exercessem os mesmos cargos comissionados. A segunda turma do STF, em deciso unnime, negou provimento ao agravo regimental. O ministro relator, em seu voto, disse no haver o direito adquirido alegado. Fundamentou sua deciso no precedente do julgamento do RE n. 226.46224, em que o STF pacificou entendimento segundo o qual o instituto da estabilidade financeira visa a manter o padro de vida do servidor quando esse ocupava cargo em comisso, conservando, portanto, o valor nominal da remunerao por ele percebida, no implicando em direito adquirido a ter seus vencimentos atrelados aos dos atuais ocupantes de cargos em comisso.
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BRASIL.Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Ag. Reg. no Recurso Extraordinrio n. 480.644-4- AM. Agravante: Jos Carlos Angelitino Serejo. Agravado: Estado do Amazonas. Relator: Ministro Eros Grau, Braslia, DF, 27 de fevereiro de 2007. STF, Braslia, 2007. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/htm>. Acesso em: 20 jun. 2007. 24 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Recurso Extraordinrio n. 226.462-5-SC. Recorrente: Estado de Santa Catarina. Recorridos: Ernani Abreu Santa Ritta e outros. Relator: Ministro Seplveda Pertence, Braslia, DF, 13 de maio de 1998. STF, Braslia, 2007. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/htm>. Acesso em: 20 jun. 2007.

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Nota-se que o ministro relator entendeu no haver o direito adquirido alegado pelo agravante. Entretanto, fundamentou seu voto apenas em um precedente do STF e no se apoiou em nenhum dispositivo legal para afirmar a inexistncia do direito adquirido naquele caso concreto. Ao analisarmos os acrdos acima comentados, bem como a fundamentao e a argumentao utilizadas pelos ministros do STF em seus votos, verificamos que a constatao acerca da existncia ou inexistncia do direito adquirido feita pela anlise especfica do caso concreto, e no por um exerccio de subsuno da situao de fato a uma norma legal. Importante, pois, falarmos um pouco sobre a aplicao do direito. Quando se fala em aplicao do direito pelo Estado-juiz, surge o problema do confronto entre uma norma geral e abstrata e um fato especfico e concreto. Ao decidir, cabe ao magistrado adequar uma ou mais normas jurdicas a um ou mais fatos particulares, observando a situao de incidncia, interpretando e, posteriormente, aplicando o direito. Para tanto, faz o magistrado uso da subsuno. Subsuno, na lio de Geraldo Ataliba, o fenmeno de um fato configurar rigorosamente a previso hipottica da lei. Diz-se que um fato se subsume hiptese legal quando corresponde completa e rigorosamente descrio que dele faz a lei25. Assim, para se aplicar o direito, preciso examinar, segundo Carlos Maximiliano, a) a norma em sua essncia, contedo e alcance; b) o caso concreto e suas circunstncias; c) a adaptao do preceito hiptese em apreo.26 Norberto Bobbio ensina que um dos aspectos do ordenamento jurdico a completude27. Por completude entende-se a propriedade pela qual um ordenamento jurdico tem uma norma para regular cada caso. Assim, um ordenamento jurdico completo quando o juiz pode encontrar nele uma norma para regular qualquer caso que se lhe apresente. Entretanto, no ordenamento jurdico, nem sempre h uma norma especfica para regular um determinado caso. A falta de uma norma, segundo Bobbio, se chama lacuna. o caso, por exemplo, da falta de uma norma, no ordenamento jurdico ptrio, esclarecedora da definio de direito adquirido, com o estabelecimento dos requisitos necessrios sua configurao. Ante a existncia desta lacuna, verificamos, a exemplo dos acrdos acima comentados, que o STF tem prolatado decises, afirmando ou negando o direito adquirido,
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ATALIBA, Geraldo. Hiptese de Incidncia Tributria. So Paulo: Malheiros, 1992, p. 62. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001, p.6. 27 Cf. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1999, pp. 115-119.

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sem o apoio em uma norma legal, sem realizar uma interpretao dogmtica. Tal problemtica v-se diante de insuperveis obstculos quando o fato aquisitivo do direito adquirido no est muito delineado. Assim, o juiz, a seu critrio, e de acordo com o caso concreto, diz se as condies se perfizeram ou no como fato aquisitivo e a nega ou afirma a aquisio deste direito. Tal fato leva constatao de que admitir ou no admitir um direito como adquirido foge ao enunciado da lei. Se o STF, ao afirmar ou negar a existncia do direito adquirido em suas decises, no se apia em nenhum dispositivo legal e no utiliza o mtodo da subsuno, qual o procedimento argumentativo e decisrio utilizado pela corte suprema em tais casos?

3.3 O MTODO TPICO EMPREGADO PELO STF NO PROCEDIMENTO DECISRIO E ARGUMENTATIVO DAS DECISES QUE ENVOLVEM O DIREITO ADQUIRIDO Ao analisarmos os julgamentos proferidos pela corte suprema ptria, a exemplo dos acrdos acima comentados, que envolvem a afirmao da existncia ou no do direito adquirido, constatamos que o Pretrio Excelso parte do exame do caso concreto, ou seja, do problema, para a fixao do contedo do conceito de direito adquirido e a sua conseqente aplicao. Tal recurso decisrio e argumentativo realizado pelo Supremo Tribunal Federal corresponde ao raciocnio tpico, conforme ser a seguir demonstrado. Importante se faz, inicialmente, discorrermos sobre a tpica. O termo tpica tem a sua matriz na expresso grega topos, correspondente palavra latina locus, estando associada na lngua portuguesa noo de lugar-comum. Theodor Viehweg se props, em sua obra Tpica e Jurisprudncia, a empreender uma retomada, no campo do direito, do pensamento tpico, prprio da Antiguidade greco-romana, a fim de elaborar um tipo de anlise da matria jurdica que incorpore o processo de aplicao do direito ao objeto de estudo da cincia jurdica28. A tpica uma tcnica voltada resoluo de problemas29. O raciocnio tpico situase no contexto das situaes para as quais no h uma soluo ou orientao decisria previamente estabelecida. Cabe, assim, quele a quem se submete o problema oferecer uma

28

Cf. MENDONA, Paulo Roberto Soares. A tpica e o Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 88. 29 Cf. VIEHWEG, Theodor. Tpica e Jurisprudncia. Braslia: Imprensa Nacional, 1979, p. 34 e ss.

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alternativa plausvel, que possa inclusive vir a servir de base para a soluo de problemas semelhantes no futuro. A tpica constri as premissas a partir da anlise dos problemas e tais premissas so tabuladas e organizadas logicamente. Assim, os sistemas encontram nos prprios problemas uma importante fonte de gerao de suas premissas. Entretanto, o raciocnio tpico , at certo ponto, incmodo para o homem moderno, uma vez que este condicionado pelos sistemas dedutivos, que tm sua referncia bsica em axiomas indiscutveis. O raciocnio tpico manifesta-se no somente na interpretao, mas tambm no processo de aplicao do direito. Nele, a perspectiva estritamente sistmica encontra vrios obstculos, sobretudo naquelas situaes em que o acervo conceitual disponvel insuficiente para oferecer uma soluo para o caso concreto. Logo, em tais circunstncias, o aplicador do direito recorre com freqncia a expedientes genuinamente de natureza tpica. O papel da tpica no processo de aplicao precisamente o de ampliar o acervo conceitual do sistema jurdico, originando o que Viehweg30denomina sistema tpico, que tem a sua formao a partir de uma constante reformulao e ampliao de contedos normativos do sistema. A tpica atua tambm no campo do enquadramento jurdico dos fatos. Viehweg destaca que as diferentes situaes necessitam de uma qualificao em termos jurdicos, para que possam ser disciplinadas no interior do sistema normativo. Assim, o sistema jurdico fornece as bases para as decises judiciais, mas tambm tem o seu prprio contedo alterado ou ampliado pelos raciocnios tpicos adotados pelo juiz, no momento em que faz o cotejo entre fatos e normas.31 A tpica , assim, uma tcnica aberta de pensar por problemas, podendo servir de recurso interpretativo das normas jurdicas, estabelecendo uma forma de raciocnio que procede por questionamentos sucessivos em torno da relao pergunta-resposta. H a preferncia pela discusso do problema em virtude da abertura de normas constitucionais que cobem a deduo subsuntiva a partir delas mesmo32. Assim, quando os meios convencionais para a resoluo das questes concretas da vida forem insuficientes, como nos casos das lacunas, o juiz, diante da situao sub judice, poder valer-se dos topoi, isto , de pontos de vista que facilitam e orientam a sua argumentao, luz daquilo que est inserido nos autos do processo.
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Cf. VIEHWEG, Theodor. Problemas Sistmicos em la Dogmtica Jurdica y em la Investigacin Jurdica, in: Tpica y Filosofia del Derecho. Gedisa, 1991, p. 85. 31 Cf. VIEHWEG, Theodor. Tpica e Jurisprudncia. Braslia: Imprensa Nacional, 1979, p. 82. 32 Cf. BULOS, Uadi Lammgo. Manual de Interpretao Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 28.

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Atravs do mtodo tpico objetiva-se, portanto, adaptar a norma ao caso concreto, o que leva os aplicadores do direito, de um modo geral, a se servirem dos topoi para dar o desfecho situao concreta que posta.33 Podemos vislumbrar, em diversos acrdos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal, que envolvem o direito adquirido, a utilizao do raciocnio tpico na argumentao e fundamentao de suas decises. O Pretrio Excelso, como aplicador do direito, nas decises que envolvem o direito adquirido, interpreta o direito e integra a lacuna normativa, estabelecendo os requisitos necessrios configurao do direito adquirido. Agindo desta maneira, contribui o STF para a fixao dos contornos do conceito de direito adquirido, a partir do caso concreto. Assim, o significado do disposto no art. 5, XXXVI da Constituio Federal e no 2 do art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil passa a derivar no do contedo gramatical dos vocabulrios ali expressos, mas da leitura dos referidos dispositivos feita pelo aplicador do direito, no caso, o STF. Atuando desta forma, o Supremo Tribunal Federal atenua o princpio da separao dos poderes, uma vez que fica com uma maior liberdade decisria e passa a criar e a adaptar o direito ao caso concreto. Torna-se, portanto, difcil ignorar o fato de que o contedo normativo do direito adquirido passa a ser dado pela atividade interpretativa dos integrantes do Poder Judicirio. O suposto tecnicismo que orientaria a ao do Supremo Tribunal federal cede necessidade concreta de dar ao direito adquirido um sentido luz do caso concreto. O fato de os magistrados darem o significado do direito luz dos casos concretos configura procedimento nitidamente de carter tpico. Tal procedimento realizado pelo Supremo corresponde ao raciocnio tpico, uma vez que, por meio de raciocnios indutivos cria-se uma regra a partir do exame de casos particulares. Pelo que j foi exposto, pode-se constatar que h uma inegvel contribuio do Supremo Tribunal Federal para a afirmao do significado de certos conceitos jurdicos. As decises do Pretrio Excelso, que envolvem o direito adquirido, do verdadeiro sentido histrico ao conceito do referido instituto, o que torna indispensvel o conhecimento da jurisprudncia no tocante ao tema, para que se tenha preciso quanto ao seu contedo normativo.

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Cf. CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993, p. 213.

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CONCLUSO

O direito adquirido instituto de difcil compreenso. Diversos foram os tericos no mundo, a exemplo do italiano C. F. Gabba, que se dedicaram ao seu estudo e tentaram fornecer sua precisa definio. No Brasil, a Constituio Federal de 1988, no art. 5, XXXVI, garante a proteo ao direito adquirido, conferindo-lhe inalterabilidade em seu art. 60, 4, IV. Porm, a definio do direito adquirido est exposta no 2 do art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, mas de maneira insuficiente. Diversos foram os doutrinadores brasileiros que tentaram interpretar a definio constante na LICC, de modo a lograr xito em compreender e melhor definir o direito adquirido. No entanto, diante da complexidade do instituto, verifica-se que a verdadeira definio do direito adquirido aquela dada pelo STF, no julgamento de cada caso concreto. Logo, o estudo dos julgados daquele tribunal constitui a melhor forma de se compreender o citado instituto. Verificamos que o Pretrio Excelso, nas decises que envolvem o direito adquirido, no utiliza nenhum referencial dogmtico para reconhecer a existncia ou no do direito adquirido no caso concreto, no utilizando, portanto, o mtodo da subsuno. Conclumos que o Supremo Tribunal Federal utiliza o raciocnio tpico na argumentao e fundamentao de suas decises que envolvem o direito adquirido, uma vez que fixa os contornos do conceito de direito adquirido, a partir do caso concreto. Entretanto, entendemos que o referido procedimento argumentativo e decisrio utilizado pelo STF nas decises que envolvem o direito adquirido gera insegurana jurdica, pois termina o direito adquirido, no caso concreto, sendo aquele que o julgador afirma ser. Admitir-se ou no um direito como adquirido acaba resultando do subjetivismo do julgador, sob influncias externas diversas. Assim, defendemos que o Supremo Tribunal Federal, ante ausncia de uma definio precisa do direito adquirido no ordenamento jurdico ptrio, deve, atravs de suas decises, construir um conceito de direito adquirido uniforme, a ser empregado em todas as situaes similares que envolvam o direito adquirido. Agindo assim, os cidados tero a certeza de que, em determinados casos concretos, quando se perfizerem determinadas condies como fatos aquisitivos, o seu direito adquirido ser reconhecido.

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