Cul es la funcin de la lgica en el derecho? sta es una pregunta muy general y amerita especificar con mayor exactitud su significado.

Antes de Kelsen no se distingua con pulcritud entre la ciencia del derecho o jurisprudencia y el derecho mismo, que es el objeto de estudio de esa ciencia. Ni siquiera Kelsen, en el inicio y continuacin de su labor terica en el mbito de la ciencia jurdica en idioma alemn, logr hacer esa distincin comprensiva. A partir de su labor en Estados Unidos este problema se convierte en objeto de sus preocupaciones tericas y es claro que hizo aportaciones fundamentales en esta materia. Con la distincin entre los conceptos de norma jurdica y proposicin jurdica o regla de derecho, correlativa a la distincin entre derecho positivo y ciencia del derecho, es que surge la preocupacin central sobre cul es la funcin que la lgica desempea en el derecho. Por lo tanto, la pregunta con la que inici esta conferencia se complica y adquiere matices inusitados con las distinciones acabadas de enunciar. La pregunta original tiene que desdoblarse en dos preguntas distintas, aunque complementarias:

a) Cul es la funcin de la lgica en la ciencia del derecho o jurisprudencia?, y

b) Cul es la funcin de la lgica en el derecho?

12

Sin embargo, Kelsen debi tener una concepcin implcita de esta distincin cuando escribi la obra que, en mi opinin, es la fundamental de toda su labor terica: me refiero a la Teora General del Estado, de 1925. Quien no ha estudiado esta obra en su integridad difcilmente podr decir que conoce el pensamiento kelseniano y debo sealar que es una obra muy compleja y densa en su contenido. En ella no se contienen explcitamente las distinciones hechas anteriormente, las que desarrollar posteriormente bajo el influjo poderoso de la filosofa analtica y de la lgica simblica, de la cual, por cierto, no era un conocedor.

Dice Kelsen en el prlogo de esta obra fundamental: sta es la primera vez en la que mi doctrina aparece expuesta en forma acabada y sistemtica4. En qu consiste este sistema de su

doctrina? El propio Kelsen da la respuesta al afirmar: Considero que mi misin consiste en desenvolver los objetos tratados hasta ahora bajo el nombre de Teora General del Estado partiendo de un principio fundamental nico: la idea del Estado como orden coactivo de la conducta humana. En tanto que he logrado este propsito, parceme que he establecido un sistema natural en lugar de uno artificial, y que en lugar de un complejo de cuestiones slo externamente enlazadas entre s, he creado una conexin real interior, y por tanto, verdaderamente sistemtica5. Es decir, intenta crear una doctrina sistemtica sobre el derecho o el Estado. El sistema es el de la ciencia, no el del objeto de esta ciencia. Los principios que ordenan el conjunto de conocimientos sobre el Estado o el derecho son principios cientficos, es decir, de la ciencia, no de las normas. El objeto es un conjunto de problemas histricamente planteados, no es un sistema. La Teora del Estado slo es posible como ciencia si se acepta que esta ciencia es la unidad de un determinado complejo de problemas, tal como histricamente han venido desarrollndose6.

Estos puntos de vista son el resultado de una gran cadena histrica de pensadores como Von Gerber, Laband y Jellinek, entre otros; Kelsen, heredero de un vasto corpus de ideas, reconoce que su mtodo estaba influido, ms o menos consciente y consecuentemente, por la crtica kantiana de la razn: dualismo de ser y deber ser; sustitucin de hipstasis

13

y postulados metafsicos por categoras trascendentales como condiciones de la experiencia; transformacin de anttesis absolutas (por cualitativas y transistemticas) en diferencias relativas, cuantitativas, intrasistemticas; paso de la esfera subjetivista del psicologismo al mbito de la validez lgica-objetiva: he aqu algunos momentos esenciales de este mtodo y las directrices de mi labor terica7.

Con base en lo anterior, Kelsen construye su Teora Pura del Derecho, que no es una teora del derecho positivo a secas. Como afirma en la primera lnea del libro que lleva ese ttulo. Kelsen se encontraba afiliado a la doctrina kantiana de la ciencia y, por tanto, no poda ser la suya una ciencia de un objeto determinado -en el caso, el derecho- que tuviera una dimensin filosfica, pues ello contradira los postulados fundamentales de la filosofa trascendental kantiana. Su nica posibilidad era hacer una teora pura, una teora trascendental del derecho, la cual slo podra tener como objeto no al derecho positivo, sino a la ciencia del derecho positivo; de la misma manera que la crtica de la razn pura tena como objeto no a los fenmenos naturales, sino a la ciencia newtoniana de la naturaleza. De esta manera, la Ciencia del Derecho se desdoblaba en dos

disciplinas: la teora dogmtica o teora positiva del derecho y la teora general o teora pura del derecho. Conforme a la terminologa kantiana, sta sera la lgica trascendental del derecho.

Weber, al cual podemos recurrir para explicitar la funcin de la jurisprudencia dogmtica, dice: Cuando se habla de derecho, orden jurdico, preceptos jurdicos, debe tenerse en cuenta de un modo particularmente riguroso la distincin entre la consideracin jurdica y la sociolgica. La primera se pregunta lo que idealmente vale como derecho. Esto es: qu significacin?, o, lo que es lo mismo, qu sentido normativo lgicamente correcto debe corresponder a una formulacin verbal que se presenta como norma jurdica? Por el contrario la ltima se pregunta lo que de hecho ocurre en una comunidad en razn de que existe la probabilidad de que los hombres que participan en la actividad comunitaria, sobre todo aqullos que pueden influir considerablemente en esa actividad, consideran subjetivamente como vlido un determinado orden y orientan por l su conducta prctica. La tarea de la Ciencia Jurdica (de modo ms preciso la Jurdica-Dogmtica) consiste en investigar el recto sentido de los preceptos cuyo contenido se presenta como

14

un orden determinante de la conducta de un crculo de hombres, demarcado de alguna manera; es decir, de investigar las situaciones de hecho subsumidas en esos preceptos y el modo de su subsuncin. Procede de tal suerte en esta tarea que, partiendo de su indiscutible validez emprica trata de determinar el sentido lgico de los preceptos singulares de todas clases, para ordenarlos en un sistema lgico sin contradiccin. Este sistema constituye el Orden Jurdico en el sentido jurdico de la palabra8. Estas distinciones han venido a cuento para delimitar el mbito de nuestras consideraciones. Kelsen construye su teora con base en estos principios metodolgicos, aunque siempre consider como lgica lo que desde Aristteles lleva ese nombre: la lgica formal; por tanto, el problema que deberemos considerar en esta pltica es, en rigor, el de si la lgica formal tiene aplicacin en el mbito del derecho.

Si pensamos en la Teora General del Derecho, resultar claro que la lgica desempea en ella la misma funcin que en cualquier otra disciplina cientfica. No discutiremos, porque no nos corresponde hacerlo en esta pltica, cul es esta funcin; sin embargo, dependiendo del concepto que se tenga de la ciencia del derecho, se estara en disposicin de atribuir una funcin determinada a la lgica, si ese concepto determina, de alguna manera, el concepto del objeto de esa ciencia.

Con esto quiero decir que el concepto que se tenga de la ciencia del derecho puede llegar a determinar el concepto del objeto de la ciencia del derecho, es decir, el concepto del derecho.

Creo que la lgica no interviene en sentido alguno en la determinacin del objeto de estudio de la jurisprudencia o ciencia del derecho. sta es una decisin metodolgica o, si se quiere, preteortica. En cada ciencia hay la libertad de determinar su objeto de estudio de la manera que se estime pertinente, con la nica condicin de que se especifique con la mxima claridad posible. En la realizacin de este proyecto, dependiendo del concepto que se tenga del derecho, estara implcita una determinada concepcin de la funcin de la lgica del derecho. Esto lo veremos con mayor claridad ms adelante.

Es claro que, en ocasiones, los objetos de estudio escogidos para una disciplina determinada, aunque tengan el mismo nombre, no constituyen por ello el mismo conjunto de problemas presentados para su solucin.

15

Uno de los motivos de la eterna discusin entre los partidarios del jus-naturalismo y los del juspositivismo es que se considera que ambos discuten sobre los conceptos aplicables al mismo objeto, pero sostienen puntos de vista diferentes sobre l. Nada ms errneo. En general, los partidarios del derecho natural tienen una finalidad y un objeto de su disciplina que no coincide con los que tiene el partidario de una teora jus-positivista. Lo que uno y otro entienden por derecho es algo totalmente distinto.

En muchas ocasiones, la definicin del derecho o el concepto que de l se tenga es el que determina la aplicabilidad de la lgica al objeto de conocimiento de la ciencia o disciplina correspondiente.

Si se considera que el objeto de la ciencia del derecho est constituido por normas que se obtienen de una deduccin de ciertos principios lgicos, o de otra ndole, que pertenecen a la ciencia o a la filosofa del derecho, entonces la lgica tendr una funcin particular constitutiva. Resulta, entonces, de una importancia central y fundamental la determinacin de los principios supremos de esa disciplina, as como de las reglas de inferencia que se aplicarn a esos principios

supremos, pues de ellos dependern las normas que se considere integran el sistema normativo en cuestin.

Kelsen solamente tipifica dos tipos de rdenes normativos: los estticos y los dinmicos.

rdenes estticos son aqullos cuyas normas valen en virtud de su sustancia: porque su contenido tiene una cualidad inmediatamente evidente que les confiere validez. Y las normas reciben esta calificacin por su contenido, debido al hecho de ser referibles a una norma fundamental, bajo cuyo contenido puede subsumirse el de las normas que integran el orden; como lo particular puede subsumirse bajo lo general. En estos rdenes estticos, las normas que integran el orden son deducidas del contenido de la norma que se considera fundamental. Es esttico porque la deduccin, conforme a las concepciones tradicionales, no tiene carcter sinttico sino fundamentalmente analtico: la norma fundamental, una vez postulada, consiste en un contenido determinado que se considera vlido por el motivo que se quiera, y slo por medio de deducciones, puramente lgicas, se obtiene el contenido de las normas que integran ese orden esttico.

16

Es de hacerse notar, de manera expresa, que entre la norma fundamental y las normas que integran el orden no se encuentra acto alguno de establecimiento de la norma dependiente. Simplemente se comparan los contenidos, por un lado de la norma fundamental y, por otro, de las normas dependientes y, si se determina que existe un procedimiento deductivo entre ambos, se considera que esas normas dependientes son parte integrante del sistema.

En cambio, en los rdenes dinmicos la norma fundamental no vale por su contenido, porque ste se considere bueno, justo, valioso, evidente por s mismo, etc. La norma fundamental de un orden dinmico establece en su contenido los actos fundamentales a travs de los cuales las normas que integrarn el orden han de ser creadas o producidas. Se trata de normas que, fundamentalmente, tienen carcter procesal, en el sentido de especificar los actos que se consideran creadores de otras normas y, claro est, los sujetos que realizan esos actos sern los rganos del orden en cuestin. Se trata, en resumen, de conjuntos de normas cuyo criterio de pertenencia al orden est determinado por la existencia de un acto de establecimiento de una norma dependiente, acto que

se encuentra previsto en otra norma que, por este motivo, se considera como norma superior o determinante.

El tipo dinmico, segn afirma Kelsen, se caracteriza porque la norma fundante que presupone no contiene otra cosa que el establecimiento de un hecho productor de normas, el facultamiento de una autoridad normadora o, lo que significa lo mismo, contiene una regla que determina cmo deben producirse las normas generales e individuales del orden sustentado en esa norma fundamental9.

Es importante destacar, en estos conceptos, que la validez o existencia de la norma derivada depende, totalmente, de la existencia del acto productor establecido por la norma superior o fundante. Una norma es vlida, en estos rdenes dinmicos, si -y slo si- ha sido creada o establecida por un acto humano que tiene ese carcter creador porque otra norma as lo determina. Estos conceptos no excluyen la posibilidad de que el contenido de la norma fundante y el contenido de la norma dependiente puedan encontrarse en relaciones lgicas de diversa ndole. Es posible, incluso, que el contenido de la norma dependiente sea deducible, con arreglo a ciertos principios lgicos, del contenido de la

17

norma fundante. Sin embargo, debe enfatizarse que la norma dependiente no vale o existe por esta concordancia lgica con el contenido de la norma fundante, sino, solamente, porque ha sido creada de acuerdo con el procedimiento establecido por la norma fundante. No se excluye, evidentemente, que el contenido de la norma dependiente sea contradictorio con el contenido de la norma fundante y, sin embargo, sea una norma vlida.

Existe una tercera posicin, que es la representada por los autores argentinos Alchourrn y Bulygin; estos autores denominan a la concepcin de los rdenes estticos como hyltica, y a la concepcin de los rdenes dinmicos como expresiva. En el desenvolvimiento de la concepcin expresiva, en mi opinin, llegan a una conclusin de carcter eclctico o sincrtico de ambas concepciones. Aunque sostienen la concepcin expresiva y la mencionan con toda energa, definen a un sistema normativo como al conjunto de todas las proposiciones que son consecuencia de las proposiciones explcitamente mandadas10. Por ello, distinguen entre el conjunto A, al que consideran como formado por todas las proposiciones explcitamente mandadas, como la base axiomtica del sistema y al sistema normativo B como al conjunto de

todas las consecuencias de A. Aunque aceptan que en la concepcin expresiva de las normas, stas existen porque hay un acto de mandato que las establece, para afirmar el concepto de sistema normativo que comprende el conjunto de todas las consecuencias lgicas de las normas mandadas, tienen que echar mano del mandato implcito. Es decir, el sistema normativo, conforme a esta concepcin, contiene normas que existen porque hay un acto de mandato cuyo contenido son esas normas, y normas deducidas de estas primeras que no contienen un mandato explcito, pero que se supone existen implcitamente. Cuando una determinada posicin terica tiene que echar mano de conceptos implcitos, o sea, utilizar ficciones, puede uno sospechar que algo se encuentra mal. En otros trminos, las normas deducidas de las normas mandadas se consideran creadas por un mandato implcito. Por lo tanto, segn Alchourrn y Bulygin, se presenta una combinacin entre la concepcin esttica y la concepcin dinmica de las normas, siguiendo la terminologa usada por Kelsen.

18

Creo que la combinacin que intentan Alchourrn y Bulygin no es posible, tericamente hablando. Conforme a la concepcin expresiva o dinmica de las normas, una norma existe porque ha sido creada por el acto de un rgano jurdico. Por lo tanto, todas las normas que integran el orden tienen que ser normas positivas, es decir, normas creadas por actos orgnicos y no existe norma alguna, perteneciente al orden, que no haya sido creada por un acto orgnico. Si se considera que los contenidos deducidos de las normas positivas forman parte integrante del orden, entonces ste estar integrado por normas positivas y normas no positivas. Si a las normas positivas se les considera como axiomas o como la base axiomtica del orden, se les desnaturaliza, pues se est proyectando, en esta concepcin, una determinada imagen del proceder de una ciencia que contiene enunciados descriptivos. El orden estara constituido por normas positivas y las normas deducidas no creadas por actos orgnicos.

Alguien podra argumentar que un orden positivo dinmico no debe contener necesariamente normas positivas dinmicas y que sera perfectamente posible la combinacin de principios sustentada por Alchourrn y Bulygin. Sin embargo, esa posicin nos lleva a las siguientes consecuencias:

La existencia de contradicciones entre las normas dependientes y las normas positivas. Con esto quiero decir lo siguiente: supongamos un conjunto A de normas positivas emitidas por Rex, el gobernante hipottico de Hart, al que tambin mencionan Alchourrn y Bulygin. De este conjunto

de normas positivas A se deduce otro conjunto de contenidos normativos B. Sin embargo, como estamos dentro de un orden jurdico positivo, las normas integrantes del conjunto A determinan o establecen los rganos creadores de las normas dependientes y, en algn sentido, su contenido. Los rganos creadores de las normas de este orden jurdico emiten el conjunto de normas C a travs de una sucesin de actos orgnicos. Si el conjunto C est en contradiccin con todas y cada una de las normas del conjunto B, deducidas de las expedidas por Rex, es claro que slo pueden considerarse como vlidas las normas del conjunto C, aunque no son deducibles del conjunto A y, por tanto, pueden estar en contradiccin tambin con l. Esto significa que son normas vlidas las creadas por los rganos del Estado y no los contenidos deducidos del

19

conjunto A. Las normas del conjunto B, como normas deducidas, no han sido creadas por actos orgnicos y, por tanto, no pueden tener su fundamento en un orden dinmico, porque en los rdenes dinmicos el fundamento de validez de una norma dependiente se encuentra en la norma fundante que establece los actos de creacin de las normas dependientes. Estas mismas observaciones demuestran que, en un orden dinmico, pueden existir normas vlidas, tanto fundantes como dependientes, que se encuentran en contradiccin en virtud de que el acto de establecimiento de las normas dependientes no es un acto lgico deductivo, sino un acto de establecimiento, de produccin. Esto es necesario afirmarlo y enfatizarlo, en virtud de que slo as es explicable el conjunto de fenmenos que se presentan dentro de la jurisprudencia positiva o dogmtica. Toda instancia de revisin de una norma dictada por un rgano del Estado tiende a la nulificacin de la norma inferior o dependiente que se considera est en contradiccin con la norma fundante. Expresado en otros trminos, la multiplicidad de fenmenos jurdicos que se presenta ante los rganos jurisdiccionales del Estado pueden interpretarse como procedimientos tendientes a nulificar y, en algunos casos, a sustituir normas que se considera que se encuentran en contradiccin con las normas fundantes que les otorgan validez. Esto supone que en los rdenes dinmicos se acepta explcitamente la existencia de normas contradictorias entre s, siendo ambas vlidas.

Las llamadas contradicciones normativas consisten fundamentalmente en contradicciones de los contenidos de las normas, pero ambas constituyen normas vlidas. La contradiccin entre los contenidos de dos normas no es determinante ni de su validez ni de su nulidad; puede una norma ser nulificada a pesar de que sea deducible de la norma fundante y, en el caso, ser sustituida por una norma contradictoria con la norma fundante que es, sin embargo, vlida a pesar de la oposicin lgica existente entre ambas normas.

Es claro que, como se ha dicho, dentro del orden dinmico, la contradiccin entre la norma fundante y la dependiente no es establecida por mera deduccin lgica, sino que es una decisin creada por un rgano del control de la regularidad; el resultado del ejercicio del control de la regularidad no necesariamente es la disolucin de la contradiccin entre la norma fundante y la norma dependiente, sino que puede consistir, incluso, en la derogacin o nulificacin de una norma dependiente

20

congruente con la norma fundante y su sustitucin por otra norma contradictoria con la norma fundante. De la discusin anterior podemos sacar las siguientes conclusiones:

1. Existen rdenes normativos estticos y dinmicos.

2. Las normas de los rdenes estticos existen o valen porque pueden ser deducidas lgicamente del contenido de la norma fundamental.

3. Las normas de un orden dinmico valen porque han sido creadas por un acto especfico de produccin o establecimiento previsto en la norma fundante o superior.

4. No es posible la posicin eclctica de las dos posturas anteriores.

5. Las contradicciones lgicas existentes entre los contenidos de normas positivas no implican, necesariamente, la inexistencia o invalidez de una de las normas en contradiccin. Dos normas contradictorias en un orden dinmico pueden ser vlidas simultneamente.

Las normas de un orden dinmico, aunque mantienen relaciones lgicas entre s, consideradas desde un punto puramente semntico no constituyen, en conjunto, un sistema. Alchourrn y Bulygin tienen una afirmacin que yo suscribo ntegramente: as como no hay relaciones lgicas entre hechos, as no hay espacio para una lgica de las normas11. Aunque el conjunto de normas positivas se formulan, general y primordialmente, de manera lingstica, no por ello,

necesariamente, tienen una estructura lgica. A las normas positivas debemos considerarlas como un conjunto de problemas a explicar en su operancia y funcionamiento, pero no podemos considerarlas como una estructura sistemtica regida por leyes lgicas.

Sin embargo, es necesario observar que, histricamente, han sido desarrolladas una pluralidad enorme de lgicas denticas y que se ha hecho un esfuerzo gigantesco para clasificar todos los mtodos y procedimientos lgicos que los juristas utilizan para la produccin y fundamentacin de las normas que los Tribunales crean fundamentalmente en

21

forma de sentencias y resoluciones judiciales. No cabe duda de que estos rganos estatales realizan grandes esfuerzos por fundamentar, de una manera lgica, implcita o explcitamente, el contenido de sus resoluciones. sta es una labor muy loable e importante. Sin embargo, a pesar de todos estos esfuerzos permanece un hecho incontrovertible: la norma creada vale porque existe un acto orgnico que la establece, no por su correccin lgica. Es una experiencia cotidiana encontrar multiplicidad de normas positivas que se encuentran en contradiccin lgica o, por lo menos, que no son deducibles de las normas fundantes y, sin embargo, son normas vlidas por el hecho de haber sido creadas siguiendo el procedimiento establecido en la norma superior o fundante.

Considero que esta caracterstica dinmica de las normas jurdicas deriva, fundamentalmente, del hecho de que los elementos pragmticos que se encuentran presentes en una situacin en donde un sujeto determinado emite una norma obligatoria a otro sujeto, son representados, internamente, dentro de la expresin lingstica que contiene la norma creada. Si un rgano determinado emite un mandato a un sbdito, exigindole el pago de una determinada cantidad de dinero, la expresin lingstica del rgano puede ser tan escueta como la siguiente: pgame mil pesos. Difcilmente un jurista considerara que tal expresin lingstica constituye una norma completa. La formulacin de la norma completa entraara la introduccin o internalizacin de los elementos pragmticos que se encuentran en la situacin de mandato en la expresin lingstica y el establecimiento de las reglas fundamentales que relacionen los elementos pragmticos introducidos y el modo de comportarse unos con respecto a los otros. Creo que las definiciones de los conceptos jurdicos fundamentales expresan, de manera muy esquemtica, la operancia efectiva de los elementos pragmticos que han sido introducidos dentro de la expresin lingstica de mrito. No desarrollar ms este tema, pero con esto podemos afirmar que la introduccin de los elementos pragmticos que se encuentran presentes en la emisin de un mandato coactivo, en la expresin lingstica de una norma, ha producido la ilusin de que las reglas de deduccin que

se dan con base en este proceso de semantizacin, pueden representar lo que, de hecho, acontece en las relaciones de carcter social.

Considero que los procesos de motivacin recprocos entre dos sujetos, de los cuales uno es el rgano emisor de la norma y el otro

22

el destinatario de la misma, se encuentran semnticamente representados por algunas expresiones lingsticas peculiares de las normas positivas. Las reglas de deduccin que se presenten, tomando a estos operadores lingsticos representativos de elementos pragmticos, produce la ilusin de que pueden crearse normas dependientes con base en puras reglas de deduccin.

Esta ilusin conduce al error funesto de la posicin hegeliana que afirma que por ser algo racional es, por ello, real y que si es real, entonces tambin es racional. Nosotros partimos de la tesis contraria: el objeto de conocimiento es determinado por el punto de vista de una especfica disciplina que organiza un determinado conjunto de problemas histricamente planteados de un modo ms o menos sistemtico, sin que con ello se cometa la falacia de que esta sistematizacin terica, de carcter lgico, se encuentre ya implcita o dentro del objeto de conocimiento.

Por otra parte, quisiera destacar una consecuencia que se presentara si se considerara que el derecho, como objeto de conocimiento, es racional o lgico, o que se encuentra regido por leyes lgicas. La consecuencia que quiero resaltar es que esta tesis hace imposible y superflua la sociologa del derecho. Segn la clsica concepcin weberiana, la sociologa del derecho tiene por objeto conocer las causas que determinan la emisin o creacin de una norma y determinar las consecuencias que se producirn por ejecucin o cumplimiento. Afirmo que la sociologa del derecho sera superflua porque las causas se reduciran a premisas y la relacin causal se convertira en un proceso deductivo, con lo cual slo necesitaramos un programa lo suficientemente poderoso y una mquina potente de inteligencia artificial para crear el mundo jurdico a golpe de deduccin. Las normas creadas por procedimientos puramente lgicos no podran ser objeto de estudio de la sociologa, porque no existira el acto humano creador de la norma que pudiera ser analizado causalmente. De la misma manera, si se considera al derecho formado tanto por normas positivas como por normas deducidas, la sociologa del derecho sera imposible como ciencia en relacin con estas ltimas. No es posible analizar causalmente una

norma, si sta es contemplada exclusivamente como un puro contenido significativo, slo como pura significacin semntica. La sociologa slo puede operar como ciencia si tiene como materia de su estudio actos humanos, conducta humana significativa. No puede existir una sociologa de la geometra

23

o del teorema de Pitgoras, pero s del acto de ensear el teorema o del acto de aplicarlo.

El acto es el acto y el enunciado mismo, aunque creado por un acto de habla, no es el acto. Tampoco es su producto, aunque esta metfora del acto y su producto puede ser de alguna importancia aclarativa. El enunciado mismo, la norma misma, etc., es el remanente de un proceso de abstraccin del acto de habla completa. Consiste este procedimiento en hacer un corte que separe, de todos los elementos que pueden encontrarse en un acto de habla, aqullos que constituyen estrictamente modalidades de palabras. Por ellos, segn la concepcin expresiva o dinmica de las normas, no es posible una consideracin puramente semntica de stas. La grandeza de Kelsen en este sentido consisti en haber introducido, dentro de la semntica de las normas, los elementos pragmticos de su creacin, logrando as el concepto de un orden dinmico de normas.

Nos importa destacar en relacin con lo que ha venido expresndose que existe, sociolgicamente hablando, una funcin muy importante de la aplicacin de las leyes lgicas para fundamentar las normas creadas por actos humanos. Dice Weber que la dominacin racional descansa en la creencia, en la legalidad de organizaciones estatuidas y de los derechos de mando de los llamados por esas ordenaciones a ejercer la autoridad12. Ms explcitamente, afirma que la dominacin legal, es decir, la dominacin que se ejerce moderadamente con base en un orden jurdico, descansa en las siguientes ideas:

1. Que todo derecho puede ser estatuido de modo racional.

2. Que todo derecho, segn su esencia, es un cosmos de reglas abstractas, por lo general estatuidas intencionalmente.

3. Que el soberano legal tpico, la persona puesta a la cabeza, en tanto que ordena, manda, por su parte obedece al orden impersonal por el que orienta sus disposiciones. Existe la idea de que los miembros de la asociacin, en tanto que obedecen al soberano, no lo hacen por atencin a su persona, como en el caso de la dominacin carismtica, sino que obedecen a aquel orden impersonal y que slo estn obligados a la

24

obediencia dentro de la competencia limitada, racional y objetiva otorgada a l por dicho orden.

4. Que el que obedece slo lo hace en cuanto miembro de la asociacin y slo obedece al derecho.

Lo anterior significa que los miembros de una comunidad legal orientan su conducta conforme a las normas jurdicas del orden normativo en cuestin y que, en principio, el contenido de las normas de dicho orden se obtienen siguiendo algn tipo de reglas lgicas, o aparentemente lgicas. Los razonamientos que, de hecho, se siguen en el proceso de dar contenido a las normas inferiores son, ms o menos, informales, y no siempre de carcter estrictamente lgico, como son las reglas que nos pueden proporcionar cualquiera de los sistemas de lgica dentica que, hoy por hoy, proliferan de manera asombrosamente exuberante.

Las formaciones verbales normativas que se dejan deducir de otras formaciones verbales tomadas como premisas, en un orden en donde impera el criterio de legitimidad de una dominacin de tipo legal-racional, son aqullas que podemos encontrar con mayor probabilidad. Si se pudiera establecer un sistema inteligente que lograra deducir todas las normas de un orden a partir de algunas formaciones verbales que se considerara como las fundamentales y, el criterio de legitimidad, fuera del tipo de la dominacin legal lgica, entonces habramos alcanzado un grado enorme de seguridad jurdica, pero con ello no se habra abandonado el criterio que se sostiene en este trabajo: la norma vale porque ha sido creada por un rgano especfico dentro del mbito de sus facultades y, en general, teniendo un contenido que de modo general se ajusta al contenido de esas normas fundamentales; lo decisivo, en consecuencia, es el acto de su establecimiento.

Es claro que la lectura de la obra de Weber, o de cualquier otro socilogo del derecho, nos lleva a la conclusin ineludible de que no todos los rdenes normativos jurdicos tienen este criterio de legitimidad proporcionado por la lgica. Se trata, sin embargo, de rdenes normativos con idntica

pretensin de validez que el que hemos reseado, aunque el contenido de las normas dependientes no sea extrado lgicamente del contenido de estas normas fundantes. Los contenidos deducidos de las normas fundantes constituyen, tan slo, proposiciones

25

tericas realizadas por los estudiosos del derecho para ser incorporadas como contenido de normas positivas por los rganos creadores de las normas dependientes, pero no constituyen norma positiva alguna previa al acto legislativo.

Por otra parte, los derechos positivos estn estructurados de tal manera que podemos inferir, con cierta seguridad, que lo que se considera ms comn y probable es la existencia de contradicciones entre las normas y no la congruencia entre ellas, como tuve oportunidad de sealarlo, de manera breve, anteriormente. El control de la regularidad de las normas inferiores, ya sea respecto a la Ley o a la Constitucin, por medio de las ms diversas instituciones jurisdiccionales, es la prueba ms patente de la posible existencia de contradicciones entre normas inferiores con las normas fundantes de stas. Toda instancia judicial puede ser considerada como un procedimiento establecido para que se decida la existencia o la no existencia de una contradiccin entre una norma general o particular y otra u otras normas con relacin a las cuales se ejerce el control de la regularidad.

Una ltima observacin. La posicin que intenta considerar como norma dependiente aqulla que puede deducirse lgicamente de otras normas que se consideran como premisas, satisface una necesidad muy profunda de los seres humanos: la necesidad de seguridad; por ello, es muy probable que esta posicin perdure durante mucho tiempo a pesar de hechos notorios que hablan en su contra. En esta posicin, se parte del supuesto de que la norma fundante es algo dado, a la manera como la metafsica supone que los objetos estn dados, constituidos de antemano, con estructuras y procesos existentes en s mismos, y que la nica tarea del conocimiento es la de descubrir y describir lo ms exactamente posible esas estructuras y procesos. Este concepto cumple una funcin psicolgica parecida a la que cumplen las religiones al postular la existencia de un Dios protector y amoroso, como un padre: la de crear seguridad y confianza y evitar el producto sentimental del hecho de sabernos capaces de producir, por ignorancia, un caos, posible en el caso de que actuemos o dejemos de actuar. La consideracin de que la expresin verbal que contiene una norma tiene un sentido nico y fijo, per se, que es la voluntad del legislador, o del pueblo, o de la Constitucin, o es manifestacin directa de la justicia, de la equidad o de cualquier otro valor, etc., es paralela a la consideracin metafsica antes sealada, cuyo

 26

fin es el de poseer algo seguro y firme que otorgue sentido a la existencia y alejar lo aleatorio. El legislador y su voluntad, su deseo y pensamiento, es algo que hay que invocar para conocer cul es el sentido de la norma. La lgica se convierte en un rgano, es un instrumento de esta concepcin tradicional y conservadora, plagada de elementos metafsicos, ya que el derecho, todo el derecho, se contiene en las normas legales que ha emitido el constituyente, sapientsimo Dios Padre, o el legislador, sabio Dios Hijo, y lo dems es mera ejecucin, realizacin de una voluntad superior previamente fijada en frmulas generales que regulan, infaliblemente, el curso de la vida humana. Los dems actos y normas slo desarrollan el plan trazado por los legisladores creadores de un mundo sui generis: el del derecho; lo dems es mera y simple y plana y desleda y subordinada ejecucin, sin dimensin creadora alguna. Esto no es correcto. Todo mtodo de interpretacin admite una consideracin metafsica o una consideracin creadora y dinmica.

Debemos tener cuidado de no utilizar a la lgica de esta manera conservadora y cuasi religiosa. Mucho se ha discutido sobre si es posible una lgica que incremente el contenido de las premisas en las conclusiones, de manera que no sea solamente analtica. En principio, esto es negado por la generalidad de los autores. Si tienen razn, entonces las normas deducidas no regulan de manera nueva la conducta humana, ni tienen funcin creadora alguna distinta del contenido de la norma fundante. Todo el derecho estara contenido en la norma general.

Alchourrn y Bulygin han manifestado que algunos autores consideran que tal posicin de la lgica es irracional. Habr que discutir el sentido de la expresin irracional. No creo que sea irracional una posicin que, sin cerrar los ojos a los hechos desagradables, describe el modo cmo, de hecho, opera el mundo del derecho. No puede sensatamente afirmarse que el derecho constituya un sistema lgico. La afirmacin en este sentido es, muy probablemente, la expresin de un deseo o la creencia en un mito.