Direito Administrativo - LFG - Intensivo I - 2012

Direito Administrativo Prof.
Fernanda Marinela LFG Intensivo 1 1 semestre 2012
ndice
1) NOES INTRODUTRIAS ______________________________________________________ 1
1.1
a) b) c)
Direito ___________________________________________________________________________ 1
Conceito de Direito __________________________________________________________________________ 1 Subdivises ________________________________________________________________________________ 1 Direito Pblico X Ordem Pblica _______________________________________________________________ 1
1.2
a) b) c) d) e) f) g)
Definio de Direito administrativo____________________________________________________ 1

Escola do Servio Pblico _____________________________________________________________________ Critrio do Poder Executivo ___________________________________________________________________ Critrio das relaes jurdicas__________________________________________________________________ Critrio teleolgico __________________________________________________________________________ Critrio residual ou negativo: __________________________________________________________________ Critrio de distino da atividade jurdica e atividade social do Estado _________________________________ Critrio da Administrao Pblica ______________________________________________________________ 1 1 2 2 2 2 2
1.3
a) b) c) d) e)
Fontes do Direito Administrativo ______________________________________________________ 2

Lei em sentido amplo ________________________________________________________________________ Doutrina __________________________________________________________________________________ Jurisprudncia ______________________________________________________________________________ Costumes__________________________________________________________________________________ Princpios Gerais do Direito ___________________________________________________________________ 2 2 3 3 3
1.4
a) b)
Sistemas administrativos ____________________________________________________________ 3

Contencioso administrativo ou Sistema Francs ___________________________________________________ 3 Jurisdio nica ou Sistema Ingls ______________________________________________________________ 3
1.5
a) b) c)
Estado X Governo X Administrao ____________________________________________________ 4

Estado ____________________________________________________________________________________ 4 Governo___________________________________________________________________________________ 5 Administrao ______________________________________________________________________________ 5
2)
REGIME JURDICO DA ADMINISTRAO PBLICA ____________________________________ 6

2.1
o
Aspectos preliminares e Conceito: _____________________________________________________ 6

Teoria da ponderao de interesses: _________________________________________________________ 6
2.2
a) o b) c)
Princpio da Supremacia do interesse pblico e princpio da indisponibilidade do interesse pblico 7

Conceito de interesse pblico _________________________________________________________________ INTERESSE PBLICO PRIMRIO E SECUNDRIO. ________________________________________________ A supremacia do interesse pblico _____________________________________________________________ Indisponibilidade do interesse pblico __________________________________________________________ 7 7 7 7
2.3
a) o o o o o
Princpios mnimos do direito administrativo ____________________________________________ 8

8 8 8 8 8 8 8 9 9 9 9
Princpio da Legalidade _______________________________________________________________________ Legalidade para o Direito Privado: ___________________________________________________________ Legalidade para o Direito Pblico ____________________________________________________________ LEGALIDADE X RESERVA DE LEI ______________________________________________________________ CONTROLE DE LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ________________________________________ PRIVATIZAO DOS AEROPORTOS ___________________________________________________________ b) Princpio da impessoalidade ___________________________________________________________________ o Princpio da Impessoalidade x Princpio da Finalidade: ___________________________________________ c) Princpio da Moralidade ______________________________________________________________________ o Moralidade administrativa X Moralidade comum _______________________________________________ o Vedao do nepotismo v. Princpio da moralidade ______________________________________________
Direito Administrativo Prof. Fernanda Marinela LFG Intensivo 1 1 semestre 2012 o d) o o o o e) o o IMORALIDADE X IMPROBIDADE: ____________________________________________________________ Publicidade _______________________________________________________________________________ Condio de validade ou eficcia? __________________________________________________________ Publicidade e publicao na imprensa oficial __________________________________________________ Recurso jurisdicional para fazer valer o direito de acesso s informaes ___________________________ Excees ao princpio da publicidade ________________________________________________________ Princpio da eficincia _______________________________________________________________________ Eficincia e despesas com o pessoal _________________________________________________________ Eficincia nos servios pblicos _____________________________________________________________ 11 12 12 12 12 13 13 14 15
2.4
a) o b) o o c) o o o o o d) o o e) f) g)
Outros princpios __________________________________________________________________ 15

Princpio da isonomia _______________________________________________________________________ Limite de idade e caractersticas pessoais em concurso e princpio da isonomia ______________________ Princpios da razoabilidade e proporcionalidade __________________________________________________ Previso no ordenamento jurdico __________________________________________________________ Controle e reviso de ato administrativo _____________________________________________________ Contraditrio e Ampla Defesa ________________________________________________________________ Exigncia de defesa prvia ________________________________________________________________ Direito de informao ____________________________________________________________________ Produo e exame efetivo de provas ________________________________________________________ Defesa tcnica no processo administrativo ___________________________________________________ Garantia de recurso ______________________________________________________________________ Princpio da continuidade ____________________________________________________________________ Direito de greve de servidor pblico X princpio da continuidade __________________________________ Interrupo dos servios __________________________________________________________________ Presuno de legitimidade ___________________________________________________________________ Princpio da autotutela ______________________________________________________________________ Princpio da especialidade: ___________________________________________________________________ 15 15 16 16 16 19 20 20 20 20 20 22 22 25 26 27 27
3)
ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA: ____________________________________ 27

3.1
a) o o
Formas de prestao da atividade administrativa _______________________________________ 27

Formas de descentralizao __________________________________________________________________ 28 Descentralizao por outorga ______________________________________________________________ 28 Descentralizao por delegao ____________________________________________________________ 28
3.2
a) b) c)
Relao do Estado e seus agentes ____________________________________________________ 28

Teoria do Mandato _________________________________________________________________________ 28 Teoria da Representao ____________________________________________________________________ 28 Teoria da Imputao ou Teoria do rgo _______________________________________________________ 29
3.3
a) b)
rgos pblicos ___________________________________________________________________ 29

Caractersticas: ____________________________________________________________________________ Classificao dos rgos pblicos ______________________________________________________________ i. Quanto posio estatal (posio dentro da estrutura estatal): ___________________________________ o Independentes __________________________________________________________________________ o Autnomos _____________________________________________________________________________ o Superiores _____________________________________________________________________________ o Subalternos ____________________________________________________________________________ ii. Quanto estrutura ______________________________________________________________________ o Simples ________________________________________________________________________________ o Composto ______________________________________________________________________________ iii. Diviso quanto atuao funcional _________________________________________________________ o Singular ________________________________________________________________________________ o Colegiado ______________________________________________________________________________ 29 30 30 30 30 31 31 31 31 31 31 31 31
3.4
Administrao Pblica Indireta ______________________________________________________ 31
Direito Administrativo Prof. Fernanda Marinela LFG Intensivo 1 1 semestre 2012 a) Caractersticas comuns de toda a administrao indireta __________________________________________ i. Personalidade jurdica prpria _____________________________________________________________ ii. Patrimnio e receita prpria _______________________________________________________________ iii. Autonomia tcnica, administrativa e financeira ________________________________________________ iv. Criao e extino das pessoas jurdicas dependente de lei ______________________________________ v. No tm fins lucrativos ___________________________________________________________________ vi. Finalidade especfica _____________________________________________________________________ vii. Sujeio ao controle ___________________________________________________________________ 31 31 31 31 32 33 33 33
3.5
a) b) c) d) e) f) g) i. ii. h) i) j) k) l) i. ii.
Autarquias _______________________________________________________________________ 34
Conceito _________________________________________________________________________________ Regime Jurdico ____________________________________________________________________________ Caractersticas dos bens autrquicos ___________________________________________________________ Forma de pagamento dos dbitos contrados pela autarquia _______________________________________ Prazo prescricional _________________________________________________________________________ Procedimentos financeiros ___________________________________________________________________ Regime processual _________________________________________________________________________ Prazo dilatado __________________________________________________________________________ Reexame necessrio _____________________________________________________________________ Regime tributrio __________________________________________________________________________ Regime de pessoal _________________________________________________________________________ Autarquias territoriais_______________________________________________________________________ Conselhos de Classe ________________________________________________________________________ Autarquias de regime especial ________________________________________________________________ Universidades Pblicas ___________________________________________________________________ Agncias reguladoras _____________________________________________________________________ Maior independncia __________________________________________________________________ Nomeao ou investidura especial dos dirigentes ___________________________________________ Mandato do dirigente tem prazo fixo _____________________________________________________ Licitao das agncias reguladoras _______________________________________________________ Pessoal______________________________________________________________________________ Exemplos de agncias reguladoras: _______________________________________________________ Agncias Executivas (Lei n 9.649/98)________________________________________________________ 34 34 34 37 37 37 37 37 37 37 38 38 38 39 39 39 39 39 39 40 40 41 41
m)
3.6
a) b)
Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista _____________________________________ 41

Empresa pblica ___________________________________________________________________________ Sociedade de economia mista ________________________________________________________________ o Diferenas entre empresa pblica x sociedade de economia mista ________________________________ o Regime jurdico das empresas pblicas e das sociedades de economia mista ________________________ o Licitao e contratos administrativos: _______________________________________________________ Responsabilidade civil: _________________________________________________________________ Bens: _______________________________________________________________________________ Privilgios tributrios: __________________________________________________________________ (Im) possibilidade de falncia: ___________________________________________________________ Regime de pessoal: ____________________________________________________________________ 42 42 42 42 43 43 44 44 44 45
3.7
a) b) c) d)
Entes de Cooperao (ou terceiro setor) _______________________________________________ 45

Servio social autnomo _____________________________________________________________________ OSCIP Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico _______________________________________ Organizao Social (OS) _____________________________________________________________________ Entidades de apoio _________________________________________________________________________ 45 46 46 47
4)
PODERES DA ADMINISTRAO PBLICA OU PODERES ADMINISTRATIVOS ______________ 47

4.1 4.2 Poderes da Administrao X Poderes do Estado ________________________________________ 47 Caractersticas dos Poderes Administrativos ___________________________________________ 47
Direito Administrativo Prof. Fernanda Marinela LFG Intensivo 1 1 semestre 2012 a) b) c) d) Exerccio obrigatrio ou poder-dever __________________________________________________________ Irrenuncivel ______________________________________________________________________________ Dentro dos limites da lei _____________________________________________________________________ Responsabilizao __________________________________________________________________________ i. Excesso de poder ________________________________________________________________________ e) Desvio de finalidade ________________________________________________________________________ 47 47 47 48 48 48
4.3
a) i. ii. b) c) d)
Classificaes dos Poderes da Administrao ___________________________________________ 48

Quanto ao grau de liberdade _________________________________________________________________ Poder vinculado _________________________________________________________________________ Poder discricionrio ______________________________________________________________________ Poder Hierrquico __________________________________________________________________________ Poder disciplinar ___________________________________________________________________________ Poder regulamentar ou poder normativo _______________________________________________________ i. Decreto X Regulamento ___________________________________________________________________ ii. Tipos de regulamento ____________________________________________________________________ o Regulamento Executivo ___________________________________________________________________ o Regulamento autnomo __________________________________________________________________ Poder de Polcia ___________________________________________________________________________ i. Modalidades de poder de polcia ___________________________________________________________ ii. Formas de exerccio do poder de polcia _____________________________________________________ iii. Poder de Polcia X Supremacia Geral X Supremacia Especial ______________________________________ iv. Delegao do poder de polcia _____________________________________________________________ v. Atributos do Poder de polcia ______________________________________________________________ o Polcia administrativa X Polcia Judiciria _____________________________________________________ vi. Quadro Sinptico Poderes da Administrao ________________________________________________ 48 48 48 49 49 49 50 50 50 51 51 51 51 52 52 52 53 53
e)
5)
ATO ADMINISTRATIVO ________________________________________________________ 55

5.1 Introduo___________________________________________________________________________ 55
o Diferenas entre ato e fato administrativo: ___________________________________________________ 55
5.2 Conceito ____________________________________________________________________________ 56 5.3

a) i. ii. o o o iii. o o iv. v.
Requisitos ou elementos do ato administrativo _________________________________________ 57

57 57 59 60 60 60 61 62 62 62 63 63 63 63 64
Doutrina majoritria ________________________________________________________________________ Sujeito competente: _____________________________________________________________________ Forma: ________________________________________________________________________________ Exigncias / condies para que o ato administrativo produza efeitos no mundo jurdico:______________ Vcios de forma _________________________________________________________________________ Caso de silncio administrativo _____________________________________________________________ Motivo: ________________________________________________________________________________ Legalidade do Motivo: ____________________________________________________________________ Teoria dos Motivos Determinantes: _________________________________________________________ Objeto_________________________________________________________________________________ Finalidade ______________________________________________________________________________ b) Doutrina minoritria ________________________________________________________________________ i. Elementos _____________________________________________________________________________ ii. Pressupostos ___________________________________________________________________________ c) Quadro comparativo Celso Antnio Bandeira de Mello X Doutrina majoritria _________________________
5.4 5.5 5.6

a) b)
Vinculao x discricionariedade ______________________________________________________ 64 Mrito do ato administrativo ________________________________________________________ 65 Atributos ou caractersticas do ato administrativo ______________________________________ 65
Presuno de legitimidade ___________________________________________________________________ 65 Autoexecutoriedade ________________________________________________________________________ 65
Direito Administrativo Prof. Fernanda Marinela LFG Intensivo 1 1 semestre 2012 c) d) Imperatividade/coercitividade ________________________________________________________________ 66 Tipicidade ________________________________________________________________________________ 66
5.7
a) i. ii.
Classificao do ato administrativo ___________________________________________________ 66

66 66 66 66 66 67 67 67 67 67 67
Quanto aos destinatrios ____________________________________________________________________ Geral __________________________________________________________________________________ Individual ______________________________________________________________________________ b) Quanto ao alcance _________________________________________________________________________ i. Interno ________________________________________________________________________________ ii. Externo ________________________________________________________________________________ c) Quanto ao grau de liberdade _________________________________________________________________ d) Quanto formao _________________________________________________________________________ i. Simples ________________________________________________________________________________ ii. Composto ______________________________________________________________________________ iii. Complexo ______________________________________________________________________________
5.8 5.9 5.10

a) b)
Formao, validade e efeitos do ato administrativo _____________________________________ 67 Extino dos atos administrativos ____________________________________________________ 68 Anulao do ato administrativo ______________________________________________________ 68
Quem pode anular os atos administrativos? _____________________________________________________ 68 Efeitos da anulao _________________________________________________________________________ 68
5.11
a) b) c)
Revogao de ato administrativo ____________________________________________________ 69

Quem pode revogar os atos administrativos? ____________________________________________________ 69 Efeitos ___________________________________________________________________________________ 70 Limites temporal e material __________________________________________________________________ 70
5.12
Convalidao x Sanatria x Estabilizao ______________________________________________ 70
6)
LICITAES _________________________________________________________________ 71
6.1 Conceito e Finalidades _________________________________________________________________ 71 6.2 6.3 6.4
a) b) c) d)
Competncia legislativa ____________________________________________________________ 71 Sujeitos licitao _________________________________________________________________ 72 Princpios em matria de licitaes ___________________________________________________ 73
Princpio da vinculao ao instrumento convocatrio _____________________________________________ Princpio do julgamento objetivo ______________________________________________________________ Princpio do procedimento formal _____________________________________________________________ Princpio do sigilo das propostas ______________________________________________________________ 73 73 73 73
6.5
a) b) c) d) e) f)
Modalidades de licitao ___________________________________________________________ 73

Concorrncia ______________________________________________________________________________ Tomada de preos _________________________________________________________________________ Convite __________________________________________________________________________________ Leilo ____________________________________________________________________________________ Concurso _________________________________________________________________________________ Prego ___________________________________________________________________________________ 74 74 75 77 77 77
6.6 6.7 6.8

i. ii. iii.
Contratao direta ________________________________________________________________ 78 Dispensa de licitao (Artigos 17 e 24 da Lei de Licitao) ________________________________ 78 Inexigibilidade da licitao (artigo 25, Lei de Licitao) ___________________________________ 78
Pressuposto lgico _______________________________________________________________________ 79 pressuposto jurdico _____________________________________________________________________ 79 pressuposto ftico _______________________________________________________________________ 79
Direito Administrativo Prof. Fernanda Marinela LFG Intensivo 1 1 semestre 2012
6.9
a) i. ii. o o o o o o o o
Procedimento licitatrio ____________________________________________________________ 79

79 79 80 80 81 82 82 83 84 84 84 86 86 86 88
Etapas do procedimento (concorrncia, a tomada de preos e convite) _______________________________ 1 Etapa - Fase interna da licitao __________________________________________________________ Fase externa ____________________________________________________________________________ Publicao do edital ______________________________________________________________________ Impugnao do edital - art. 41, LLC________________________________________________________ Etapa do recebimento dos envelopes ________________________________________________________ Fase de habilitao: ______________________________________________________________________ Fase de classificao e julgamento: _________________________________________________________ Fase da homologao: ____________________________________________________________________ Fase da adjudicao: _____________________________________________________________________ Licitao Frustrada X Licitao deserta X Licitao fracassada ____________________________________ b) Procedimento do Prego ____________________________________________________________________ i. Fase interna ____________________________________________________________________________ ii. Fase externa ____________________________________________________________________________ iii. Roteiro do procedimento do prego_________________________________________________________
7)
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ________________________________________________ 88

7.1 7.2 7.3 7.4
a) i. ii.
Introduo _______________________________________________________________________ 88
Contrato administrativo X Contrato da administrao ________________________________________ 89
Caractersticas ____________________________________________________________________ 89 Formalidades do contrato administrativo ______________________________________________ 89 Clusulas do Contrato Administrativo _________________________________________________ 90
90 90 91 91 91 92 92 93 93 94
Clusulas Necessrias _______________________________________________________________________ Garantia (artigo 56): _____________________________________________________________________ Durao (artigo 57): ______________________________________________________________________ b) Clusulas Exorbitantes ______________________________________________________________________ i. Alterao contratual _____________________________________________________________________ o ALTERAO UNILATERAL: _________________________________________________________________ o ALTERAO BILATERAL:___________________________________________________________________ Teoria da impreviso __________________________________________________________________ ii. Ocupao provisria dos bens da contratada__________________________________________________ iii. Aplicao de penalidades ao contratado _____________________________________________________
7.5 7.6
Exceptio non adimpleti contractus ___________________________________________________ 94 Extino do contrato _______________________________________________________________ 94
8)
SERVIOS PBLICOS __________________________________________________________ 95

8.1 8.2 8.3
a) b) c) d) e) f) g)
Introduo _______________________________________________________________________ 95 Conceito _________________________________________________________________________ 95 Princpios aplicveis _______________________________________________________________ 95

Princpio da Continuidade ___________________________________________________________________ Princpio da Eficincia _______________________________________________________________________ Princpio da Generalidade ou Universalidade ____________________________________________________ Princpio da Segurana ______________________________________________________________________ Princpio da Atualidade ______________________________________________________________________ Princpio da Modicidade _____________________________________________________________________ Princpio da Cortesia ________________________________________________________________________ 95 95 95 96 96 96 96
8.4
a)
Classificao dos servios pblicos ___________________________________________________ 96

Quanto essencialidade_____________________________________________________________________ 96
Direito Administrativo Prof. Fernanda Marinela LFG Intensivo 1 1 semestre 2012 Prprio ou Propriamente dito: _____________________________________________________________ Imprprio ou Servio de Utilidade Pblica: ___________________________________________________ b) Quanto aos destinatrios ____________________________________________________________________ i. Servios gerais: __________________________________________________________________________ ii. Servios individuais: ______________________________________________________________________ i. ii. 96 96 96 96 97
8.5
a)
Estrutura constitucional: ___________________________________________________________ 97

Tipos de prestao de servio pblico __________________________________________________________ 97
8.6
a) i.
Delegao de servio pblico ________________________________________________________ 97
Concesso de servio pblico _________________________________________________________________ 97 Concesso comum de servio pblico _______________________________________________________ 97 Responsabilidade civil na prestao do servio pblico na hiptese de concesso: _________________ 98 b) Concesso especial de servio pblico ou Parceria Pblico-Privada __________________________________ 99 i. Concesso patrocinada ___________________________________________________________________ 99 ii. Concesso administrativa _________________________________________________________________ 99 c) Permisso de servio pblico ________________________________________________________________ 100 d) Autorizao de servio pblico_______________________________________________________________ 101
9)
AGENTES PBLICOS _________________________________________________________ 102

9.1 9.2 9.3
a) b) o o c) o o o o o
Introduo ______________________________________________________________________ 102 Conceitos importantes ____________________________________________________________ 102 Classificao dos agentes pblicos___________________________________________________ 102
Agente poltico ___________________________________________________________________________ Servidores Estatais ________________________________________________________________________ Servidores Pblicos _____________________________________________________________________ Servidor de Ente Governamental de Direito Privado ___________________________________________ Particulares em Colaborao ________________________________________________________________ Requisitados ___________________________________________________________________________ Voluntrios ____________________________________________________________________________ Trabalhadores das concessionrias e permissionrias de servio pblico __________________________ Delegados de funo ____________________________________________________________________ Particulares que praticam atos oficiais ______________________________________________________ 102 102 103 103 104 104 104 104 104 104
9.4
a) b) c) d) e) f)
Acessibilidade e concurso pblico ___________________________________________________ 104

Introduo _______________________________________________________________________________ Excees exigncia de prestao concurso pblico _____________________________________________ Prazo de validade dos concursos no Brasil e questes acerca da prorrogao _________________________ Direito subjetivo ou mera expectativa de direito nomeao ______________________________________ Requisitos e exigncias feitas aos candidatos do concurso ________________________________________ Questes jurisprudenciais sobre o concurso pblico _____________________________________________ o Smulas do STF sobre concurso: ___________________________________________________________ o Smulas do STJ sobre concurso: ___________________________________________________________ 104 105 105 106 106 106 106 107
9.5
a) o o b)
Estabilidade dos Servidores ________________________________________________________ 107

Requisitos para aquisio da estabilidade ______________________________________________________ Empregado pblico vs. estabilidade ________________________________________________________ Avaliao especial de desempenho ________________________________________________________ Regras para a perda da estabilidade __________________________________________________________ 107 107 107 107
9.6 9.7
a)
Estgio probatrio________________________________________________________________ 108 Sistema Remuneratrio ___________________________________________________________ 108

Modalidades remuneratrias ________________________________________________________________ 108 i. Remunerao (sentido estrito) ou Vencimentos: ______________________________________________ 108 ii. Subsdio: ______________________________________________________________________________ 108
Direito Administrativo Prof. Fernanda Marinela LFG Intensivo 1 1 semestre 2012 o b) c) Excees parcela nica _________________________________________________________________ 109 Fixao da remunerao dos servidores _______________________________________________________ 109 Teto Remuneratrio _______________________________________________________________________ 109
9.8
a) i. ii. iii. iv.
Acumulao de cargos ____________________________________________________________ 110

Regras fundamentais para determinar a possibilidade de acumulao de cargos ______________________ O servidor est em atividade nos dois cargos _________________________________________________ O servidor est aposentado em 2 cargos ____________________________________________________ O servidor est aposentado em um cargo e na atividade em outro _______________________________ Sujeito em atividade em um cargo e em atividade em um segundo cargo que mandato eletivo _______ 110 110 111 111 111
9.9 9.10
a) i. ii. b) c) d) e)
Contrato temporrio ______________________________________________________________ 111 Aposentadoria dos servidores pblicos _______________________________________________ 112
Casos especficos _________________________________________________________________________ Aposentadoria dos titulares de servios notariais _____________________________________________ Aposentadoria do Militar de mbito federal _________________________________________________ Regras gerais do RPPS ______________________________________________________________________ Contagem de prazo ________________________________________________________________________ Princpio da reciprocidade __________________________________________________________________ Histrico da aposentadoria _________________________________________________________________ i. Texto original __________________________________________________________________________ ii. A EC n 20 de 16 de dezembro de 1998 _____________________________________________________ o Modalidades de aposentadoria criadas pela EC 20/98 _________________________________________ iii. A EC 41 de 31 de dezembro de 2003 _______________________________________________________ iv. A EC 47 05 de julho de 2005 (PEC paralela) _________________________________________________ v. A EC 70, de 2012 _______________________________________________________________________ Regime complementar: questes importantes __________________________________________________ 112 112 112 112 113 114 114 114 114 114 116 117 117 120
f)
1)
NOES INTRODUTRIAS
1.1 Direito a) Conceito de Direito
O Direito o conjunto de normas impostas coativamente pelo Estado que vo disciplinar a vida em sociedade, permitindo a coexistncia pacfica dos seres. Direito Posto aquele direito vigente em um dado momento histrico. b) Subdivises
1
Direito Interno: se preocupa com as relaes dentro do territrio nacional Direito Pblico (se preocupa com a atuao do Estado na realizao do interesse pblico) c) Direito Pblico X Ordem Pblica
Direito Internacional: se preocupa com as relaes externas Direito Privado (se preocupa com a atuao do ente privado na realizao do interesse privado)
ATENO: Direito Pblico e Ordem pblica no so sinnimos! Uma regra de ordem de pblica aquela regra inafastvel, imodificvel pela vontade das partes. Toda regra de direito pblico tambm uma regra de ordem pblica, mas o inverso no verdadeiro: nem toda regra de ordem pblica regra de direito pblico (ex.: regras sobre capacidade civil, impedimentos matrimoniais, etc., so regras de direito privado e so inafastveis pela vontade das partes). Ou seja, tambm se encontram regras de ordem pblica no direito privado. O conceito de ordem pblica, portanto, mais abrangente do que o conceito de direito pblico. Exemplos: Se a Administrao precisa comprar copos de plstico, ela necessariamente tem que realizar licitao. Essa regra de direito pblico, pois regula atuao do Estado na realizao do interesse pblico, mas tambm de ordem pblica, pois inafastvel pela vontade das partes, mesmo que a Estada queira fazer diversamente, ele no pode. O mesmo ocorre nos casos nas normas de incidncia do imposto de renda. Por outro lado, as regras de capacidade civil e que disciplinam os impedimentos para o casamento so normas que, embora de natureza privada, so de ordem pblica. 1.2 Definio de Direito administrativo As divergncias doutrinrias existentes discutem a definio do objeto do Direito Administrativo. Inicialmente a Escola Legalista (tambm denominada Exegtica, Emprica ou Catica) entendia que o Direito Administrativo se resumia ao estudo das leis. A escola legalista no prosperou, haja vista o reconhecimento da necessidade de se levar em conta no apenas as leis, mas tambm os princpios, quando da definio do objeto do Direito Administrativo como um todo. Por isso, superado o paradigma exegeta, surgem outros critrios ou Teorias para definir o objeto do Direito Administrativo, a saber: a) Escola do Servio Pblico
O direito administrativo tem como objeto de estudo o servio pblico. No contexto histrico em que essa teoria surgiu, o conceito de servio pblico era amplo, considerava-se toda atividade do Estado, inclusive atividades comerciais e industriais. A crtica feita era exatamente em relao ao comprometimento que esse conceito de servio pblico muito abrangente representaria para os demais ramos do Direito. b) Critrio do Poder Executivo
A doutrina afirmava que o direito administrativo estuda exclusivamente a atuao do Poder Executivo. Essa restrio a apenas um Poder no foi adotada no Brasil, pois deixa de abranger situaes em que os poderes legislativo e judicirio esto administrando (licitaes, concursos pblicos e outros). O que importa a atividade administrativa, no a denominao do poder.
Feitas apenas a ttulo didtico.
c)
Critrio das relaes jurdicas
O direito administrativo se preocupa com todas as relaes jurdicas do Estado. Essa teoria incorre no mesmo erro que a Escola do Servio pblico porque o direito administrativo no pode querer substituir os outros ramos do direito d) Critrio teleolgico
Estabelece que o direito administrativo um sistema (conjunto harmnico) de princpios que regulam a atividade do Estado no cumprimento de seus fins. Esse conceito, apesar de aceito pela nossa doutrina, inserido por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, ele foi dito um conceito insuficiente. Era preciso complet-lo, o que as teorias a seguir se ocuparam. e) Critrio residual ou negativo:
O direito administrativo definido por excluso. Retiradas a funo legislativa e a funo jurisdicional, o que sobrar a funo do administrativo. Na verdade, a excluso realmente acontece como prev essa teoria, mas critica-se que, embora um critrio verdadeiro, ele tambm reputado insuficiente. f) Critrio de distino da atividade jurdica e atividade social do Estado
Segundo essa teoria, o direito administrativo no se preocupa com a anlise da poltica pblica, mas apenas com a atividade jurdica que a implementao da poltica pblica gera. g) Critrio da Administrao Pblica
Foi cunhado por Hely Lopes Meireles e o mais adotado no Brasil. uma reunio dos critrios anteriores que haviam sido aceitos pela doutrina brasileira (critrio teleolgico, critrio residual, critrio residual e critrio de distino da atividade jurdica e atividade social do Estado). Direito administrativo um conjunto harmnico de princpios e regras (=regime jurdico administrativo) que rege os agentes, rgos e entidades administrativas, desde que exercendo a atividade de administrao, tendentes a realizar os 3 fins desejados pelo Estado de forma direta (independe de provocao exclui a funo indireta do Estado que vem a ser 4 a funo jurisdicional, pois essa ltima depende de provocao), concreta (destinatrio determinado - efeitos concretos , exclui-se a funo legislativa, que a funo abstrata do Estado) e imediata (difere da atividade mediata do Estado, que a atividade social; o direito administrativo estuda apenas o imediato que a atividade jurdica) ATENAO: CUIDADO COM AS DEFINIES DE DIREITO ADMINISTRATIVO QUE UTILIZAM A PALAVRA PODER, POIS ELA PODE TER SINNIMOS INADEQUADOS, LEVANDO S IDEIAS DE ARBITRARIEDADE, POR EXEMPLO, DE MANEIRA A GERAR DVIDAS PARA O EXAMINADOR. 1.3 Fontes do Direito Administrativo Fonte aquilo que leva ao surgimento de uma norma de Direito, no caso do Direito Administrativo, temos as seguintes as fontes: a) Lei em sentido amplo
Toda e qualquer espcie normativa serve como fonte do Direito Administrativo. Convm lembrar que o ordenamento jurdico brasileiro est organizado em uma estrutura escalonada/hierarquizada, na qual h normas superiores e inferiores. A norma inferior tem que ser compatvel com a norma superior e todas elas devem ser compatveis com a Constituio, essa combinao foi chamada pelo STF de relao de compatibilidade vertical. b) Doutrina
o resultado do trabalho dos estudiosos. O direito administrativo brasileiro no possui codificao, mas apenas uma legislao fragmentria, oriunda de momentos histricos diferentes. Diante desse panorama, h bastante divergncia entre
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Cai pouco em concurso. Os fins desejados pelo Estado so definidos pelo Direito Constitucional e por essa razo que as duas disciplinas esto interligadas 4 Exemplo: Nomeio fulano para o cargo de juiz de direito.
os doutrinadores. Contudo, para o estudo dos concursos, a divergncia no pode ser um problema e apenas algumas delas devem ser conhecidas e estudadas, o que ser feito ao longo do curso. c) Jurisprudncia
a principal maneira de pacificar as polmicas legais e as divergncias doutrinrias, por isso a sua importncia. Deve-se lembrar que a jurisprudncia se forma com julgamentos reiterados no mesmo sentido (no confundir com uma simples deciso isolada). Quando o posicionamento se consolida, normalmente o Tribunal edita uma smula. No Brasil, hoje temos dois tipos de smula: a que apenas orienta e a smula vinculante que uma modalidade surgida a partir da edio da EC 45 e que, como o prprio nome diz, tem efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, ou seja, ningum poder julgar em sentido contrrio. preciso ficar bastante atento, pois as smulas caem bastante em concurso. O instituto da repercusso geral tem consequncias importantes na disciplina do administrativo, por isso importante ficar atento aos julgamentos de mrito de repercusso geral. d) Costumes
Prtica habitual que se acredita obrigatria. No Brasil o direito consuetudinrio no cria nem extingue obrigaes. e) Princpios Gerais do Direito
Regras que esto no alicerce da disciplina, podem ser expressos ou implcitos no ordenamento jurdico. Ex: vedao do enriquecimento alheio, ningum pode causar dano a outrem, ningum pode se beneficiar da prpria torpeza. 1.4 Sistemas administrativos Tambm chamados mecanismos de controle, j que tratam de quem pode controlar/rever os atos da administrao. De origem no direito comparado, so dois principais sistemas: a) Contencioso administrativo ou Sistema Francs
Tambm chamado regime/sistema francs. Segundo esse sistema, a prpria administrao quem responsvel pelo controle e reviso do ato que pratica. No entanto, excepcionalmente, o judicirio pode realizar esse controle, mas deve-se ter em mente que em regra o julgamento vem pela prpria administrao. A ttulo exemplificativo, podemos citar alguns casos em que o poder judicirio chamado para efetuar o controle ou reviso dos atos administrativos: - em caso de atividade pblica de carter privado (quem fez foi o Estado, mas o regime aplicado o regime privado): ex.: contrato de locao celebrado pelo Estado com o particular (ateno: mesmo sendo um contrato de regime privado, isso no dispensar o dever de licitar); - quando tratar-se de ao ligada ao estado das pessoas (ex. nacionalidade, estado civil, etc.); - quando tratar-se de ao ligada capacidade das pessoas; - quando tratar-se de propriedade privada; - quando tratar-se de represso penal. Obviamente, no este o sistema adotado no Brasil. b) Jurisdio nica ou Sistema Ingls
Segundo esse sistema, quem decide em ltima instncia o poder judicirio. No h uma supresso do julgamento pela administrao, que tambm realizado por meio dos processos administrativos (processos disciplinares, processo administrativo de trnsito, etc.), porm se alguma dessas decises implicar em leso a direito ou ameaa de leso, poder 3
ser revista pelo poder judicirio. No Brasil o sistema de jurisdio nica adotado desde sempre. A nica vez que se tentou inserir o contencioso administrativo foi com a EC n 7, de 1977, mas essa emenda nunca saiu do papel, ou seja, o Brasil sempre teve na prtica o Sistema de Jurisdio nica. 1.5 Estado X Governo X Administrao Pergunta-se: correto afirmar que a responsabilidade civil da Administrao no Brasil est prevista no art. 37 pargrafo 6. da CF? Resposta: A afirmao parece verdadeira, mas no , pois a responsabilidade civil no da Administrao, mas sim do Estado, pois ele quem detm personalidade jurdica. Outra pergunta feita em concurso (magistratura federal): Governo e Administrao so termos que andam sempre juntos, no entanto, no podem ser confundidos. Disserte (30 linhas). preciso, portanto, diferenciar cada termo: a) Estado
- Conceito: pessoa jurdica que goza de personalidade jurdica e que, portanto, tem aptido para ser sujeito de direitos e obrigaes. Sendo assim, se o Estado sujeito de obrigaes e causa dano a algum, tem que pagar indenizao. Vale lembrar, todavia, que nem sempre foi assim. Na vigncia do Cdigo Civil de 1916, era aplicada a Teoria da dupla personalidade que determinava que quando o Estado exercia atividade de natureza publica, sua personalidade jurdica era de direito pblico, e quando exercia atividade de natureza privada, sua personalidade jurdica era de direito privado. Em outras palavras, a personalidade jurdica do Estado dependia do momento analisado. Com o Cdigo Civil de 2002 no h mais discusso, pois o estado sempre ser pessoa jurdica de direito pblico, ficando afastada essa teoria. O Estado composto de trs elementos originrios e indissociveis: o povo (que representa o componente humano), o territrio (que a sua base fsica), e o governo soberano (que o elemento condutor do Estado, que detm e exerce o poder absoluto de autodeterminao e auto-organizao, emanado do povo independncia na ordem internacional e supremacia na ordem interna). Estado de Direito aquele est politicamente organizado e que obedece as suas prprias leis. No se admite Estado independente sem soberania, isto , sem esse poder absoluto, indivisvel e incontrastvel de organizar-se e de conduzir-se, segundo a vontade livre de seu povo e de fazer cumprir as suas decises, inclusive pela fora, se necessrio. - Funes do Estado: genericamente, podemos analis-las sob duas perspectivas: (1) as funes tpicas (principais, precpuas, so as funes para as quais os poderes so criados) e (2) as atpicas (funes secundrias). Legislativo A funo tpica a legiferante. Caractersticas da funo tpica: a funo legislativa tem carter geral, aplicvel erga omnes, alm de ser abstrata, podendo ser exercida diretamente, independentemente de provocao, o que, contudo, no impede a provocao. Possui o poder de inovar o ordenamento jurdico (retira uma norma e coloca a outra no lugar). Alerta: alguns autores entendem que a funo fiscalizatria funo tpica, Judicirio A funo tpica solucionar lides aplicando coativamente o ordenamento. Caractersticas: concreta, indireta e tem como caracterstica nica a intangibilidade jurdica, ou seja, impossibilidade de mudana das decises, a imutabilidade, a produo da coisa julgada. Em tese, o poder judicirio no inova o ordenamento jurdico. Mas na prtica o judicirio tem resolvido essa lacuna, podendo causar insegurana jurdica. Tanto assim que h um projeto de emenda tramitando no congresso para modificar o artigo 49, da CF, criando um Executivo A funo principal a administrativa, a execuo do ordenamento vigente. Caractersticas: concreta, direta, no inova o ordenamento jurdico. Convm lembrar que a funo administrativa sempre passvel de reviso pelo poder judicirio no que tange a sua legalidade, pois, apesar da coisa julgada administrativa existir, ela no significa uma verdadeira impossibilidade de mudana, mas a impossibilidade de mudana apenas na seara administrativa. Assim, nada impede 4
Legislativo apesar de haver divergncias.
Judicirio mecanismo para que o legislativo controle a atuao do judicirio, a exemplo do que j existe em relao limitao imposta ao Executivo no inciso V do mesmo artigo da CF. Exemplos de funes atpicas: administrao em geral, realizao do controle de constitucionalidade.
Executivo que a parte insatisfeita leve a questo ao judicirio.
Exemplos de funes atpicas: a administrao (compras, concursos e licitaes, por exemplo) e o julgamento (do Presidente da Repblica, por exemplo).
Exemplos de funes atpicas: elaborao de Medida Provisria.
Tendo em vista essas funes, pergunta-se: suponhamos que o presidente receba em suas mos um processo legislativo para deliberao executiva, ou seja, sano e veto. Quando o Presidente sanciona ou veta um projeto, ele est exercendo qual funo? Ou ainda, qual seria a funo exercida pelo Presidente quando este resolve determinar a guerra ou declarar a paz? Ou mesmo decretar estado de defesa ou estado de stio? Na verdade, essas situaes no se encaixam em nenhuma das funes anteriores, so decises muito diferentes das funes administrativas, jurisdicionais e legislativas do Estado, trata-se de uma quarta funo do estado que a doutrina moderna chama de funo poltica ou funo de governo. a funo utilizada nas situaes de alto grau de discricionariedade, que no se confundem com o dia-a-dia da administrao e esto relacionadas ideia de governo, que ser em breve analisada. Como bibliografia indicada sobre o tema, tem-se a doutrina de Celso Antnio Bandeira de Mello. b) Governo
um elemento do Estado, que significa o comando ou a direo do Estado Brasileiro (atividade poltica de ndole discricionria). Para que um estado seja independente, o Governo tem que ser soberano, ou seja, independente na ordem internacional, mas com supremacia na ordem interna (vulgo l fora eu fao o que quiser e aqui dentro quem manda sou eu). c) Administrao
Administrao e Governo so termos parecidos e, muitas vezes, confundidos, embora expressem conceitos diversos, nos vrios aspectos em que se apresentam. O Governo e a Administrao, como criaes abstratas da Constituio e das leis, atuam por intermdio de suas entidades (pessoas jurdicas), de seus rgos (centros de deciso) e de seus agentes (pessoas fsicas investidas em cargos e funes). Administrao todo o aparelhamento do Estado pr-ordenado realizao de servios, visando satisfao das necessidades coletivas. A Administrao no pratica atos de governo, mas sim atos de execuo, com maior ou menor autonomia funcional. Conforme a competncia dos rgos e de seus agentes, o instrumental de que dispe o Estado para colocar em prtica as opes polticas do Governo. A doutrina tambm coloca uma segunda utilizao para essa expresso, estabelecendo que a Administrao Pblica, de igual forma, pode ser conceituada como uma atividade neutra, normalmente vinculada lei ou norma tcnica, exercendo uma conduta hierarquizada, sem responsabilidade constitucional e poltica, mas com responsabilidade tcnica e legal pela execuo. Destarte, a Administrao tem poder de deciso somente na rea de suas atribuies e competncia executiva, s podendo opinar sobre assuntos jurdicos, tcnicos, financeiros ou de convenincia administrativa, sem qualquer faculdade de opo poltica. A Administrao, na verdade, tem duas acepes ou critrios: a) Critrio formal / orgnico / subjetivo: administrao pblica nada mais do que a mquina administrativa (rgos, agentes, bens que compem a estrutura); o instrumento que detm o Estado para por em prtica as decises polticas do 5
Governo; o conjunto de rgos institudos para a consecuo dos objetivos do Governo. Para muitos autores, inclusive, sinnimo de Estado, quando pensado em seu aspecto fsico estrutural. Assim, neste sentido, a expresso Administrao Pblica deve ser grafada com as iniciais maisculas. b) Critrio material / objetivo: administrao pblica significa atividade administrativa; atividade exercida nos limites da lei e da norma tcnica; o conjunto de funes necessrias para os servios pblicos. Neste sentido, a expresso administrao pblica deve ser grafada com todas as letras minsculas. Hely Lopes de Meireles entende haver ainda um critrio operacional, que define a Administrao como o desempenho perene e sistemtico, legal e tcnico dos servios prprios do Estado ou por ele assumidos em benefcio da coletividade.
2)
REGIME JURDICO DA ADMINISTRAO PBLICA
2.1 Aspectos preliminares e Conceito: O Estado, ao realizar a funo administrativa, submete-se a um regime jurdico prprio que lhe impe restries e assegura prerrogativas. Os princpios que compem o regime jurdico administrativo elencados pela doutrina so inmeros, sendo impossvel determinar com exatido quantos e quais so. No obstante seja impossvel determinar um rol exato, possvel afirmar com toda certeza que esses princpios esto interligados, ou seja, tm uma correlao lgica. Isso se verifica na prtica, pois comum encontrar a incidncia de vrios princpios envolvendo a mesma questo. REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO o conjunto harmnico de princpios e regras que guardam uma correlao lgica. Essa interligao entre os princpios forma o que se denomina SISTEMA. Ao contrrio das normas de direito privado, que regulam relaes jurdicas em termos de igualdade, as normas de direito pblico outorgam ao ente incumbido de cuidar do interesse pblico (o Estado) posio de autoridade nas relaes jurdicas que trave, sendo os poderes da decorrentes limitados e condicionados pelo prprio ordenamento. Se as normas que asseguram prerrogativas e cominam sujeies restringiam-se, em uma viso clssica, somente s regras legais aprovadas pelo Parlamento, hoje manifesta a importncia atribuda, no regime jurdico administrativo, aos princpios, bem como aos regulamentos e aos atos regulatrios da Administrao Pblica. Alm da proliferao de decretos veiculadores de regulamentos e de atos regulatrios em geral, adquire cada vez maior importncia o estudo das normas principiolgicas, afinal, os princpios assumem importncia central no regime que vincula s relaes administrativas exigncias de razoabilidade, segurana jurdica e boa-f. Pode-se afirmar, assim, que a efetividade do regime jurdico pblico depende, hoje em dia, da real compreenso de todas as normas que o integram, e, principalmente, do papel dos princpios na normatizao das relaes jurdico-administrativas, como fundamento e finalidade ltima a ser implantada pela Administrao. o Teoria da ponderao de interesses:
Para entender a teoria da ponderao de interesses deve-se compreender dois raciocnios importantes. O primeiro deles que, quando se pensa em caso concreto apenas uma norma aplicvel. Isso significa pensar no plano de validade, ou seja, realiza-se a excluso das demais normas aplicveis. Todavia, em relao aos princpios, esse raciocnio no se aplica, pois, todos os princpios so vlidos e importantes e poderiam, em tese, ser aplicados. No caso concreto, faz-se a ponderao de interesses, de modo que ora prevalece um princpio, ora prevalece outro. Exemplo: o que acontece no Brasil quando h a nomeao de um indivduo sem a prestao de concurso pblico um ato ilegal. O caminho a ser seguido, portanto, a anulao do ato porque ele no atende a legalidade. O que vem acontecendo no Brasil hoje a construo do entendimento de que a administrao pblica no pode mandar o indivduo embora em razo da falta de concurso 10 anos depois da nomeao. Sendo assim, preciso ponderar outros princpios da ordem jurdica, tais como a segurana jurdica e a boa-f do servidor. Faz-se a estabilizao desse ato e mantm-se o servidor no cargo (STJ). 6
CONCLUSO: no h um princpio que prepondere a priori, tudo depende da anlise do caso concreto, dos interesses protegidos. TEXTO INDICADO: Jacinto Arruda. Estabilizao dos efeitos do ato. Procurar no material de apoio no site. 2.2 Princpio da Supremacia do interesse pblico e princpio da indisponibilidade do interesse pblico Para Celso Antnio Bandeira de Mello so as pedras de toque do direito administrativo. a) Conceito de interesse pblico
Representa o somatrio dos interesses individuais dos seres considerados como membros da sociedade, representando assim, a vontade da maioria. o INTERESSE PBLICO PRIMRIO E SECUNDRIO.
Hoje a doutrina divide o interesse pblico em primrio, representado pela vontade do povo, e secundrio, considerado como a vontade do Estado enquanto pessoa jurdica. O ideal que o interesse primrio coincida com o interesse secundrio, ou seja, que o Estado busque o que o povo quer. Todavia, ns no vivemos o ideal, e essa coincidncia no se verifica na realidade, de modo que em uma situao de conflito, deve prevalecer o interesse primrio. Exemplo: o interesse do povo que o Estado arrecade dinheiro, mas nesse caso no exatamente a vontade do povo que exista abuso na arrecadao, e o reconhecimento dos abusos e sua vedao justamente a prevalncia do interesse pblico primrio em detrimento do interesse pblico secundrio. Assim, no havendo coincidncia entre os dois interesses, nosso ordenamento privilegia o interesse pblico primrio, pois o que se protege efetivamente o interesse do povo. TEXTO INDICADO: Alice Gonzales Borges. Supremacia do interesse pblico. b) A supremacia do interesse pblico
a superioridade do interesse pblico face aos interesses particulares. Esse princpio indispensvel para a vida em sociedade, ou seja, representa um pressuposto lgico para as regras de convvio social. Cuidado: sempre que se pensar em supremacia do interesse pblico, NO SE QUER dizer a superioridade da mquina estatal ou superioridade do administrador. A superioridade do interesse COLETIVO. A superioridade do interesse pblico traz pra Administrao Pblica alguns privilgios, algumas prerrogativas. Para a doutrina majoritria esse princpio fundamenta praticamente todos os institutos de direito administrativo. So alguns exemplos: o direito de propriedade x desapropriao ou requisio; o exerccio do poder de polcia; a autoexecutoriedade dos atos administrativos; as clusulas exorbitantes dos contratos administrativos. H uma corrente minoritria no Brasil que defende a excluso do princpio da supremacia, pois ele justificaria alguns abusos e arbitrariedade dos administradores pblicos. A maioria dos autores contesta essa teoria, pois defendem que apagar o princpio no acabaria com a arbitrariedade, sustentando que o que se deve buscar uma aplicao efetiva do princpio. c) Indisponibilidade do interesse pblico
O administrador no pode abrir mo do interesse pblico, ele no tem liberalidade face a esse interesse. O administrador exerce funo pblica, ou seja, exerce atividade em nome e no interesse do povo. Sendo assim, ele no pode dispor do interesse, pois ele NO detentor desse interesse. H princpio geral do direito que determina que o administrador no pode criar entraves para a futura administrao. Antes da lei de responsabilidade fiscal, LC 101, era muito comum o administrador no final de seu mandato limpar os caixas, celebrar obrigaes milionrias para o prximo mandato e, ainda por cima, no pagar os servidores, o que comprometia sobremaneira o futuro da administrao. A Lei de Responsabilidade fiscal demonstra a aplicao do princpio da indisponibilidade do interesse pblico.
Quando a Administrao Pblica no faz concurso pblico e contrata diretamente, ou quando no licita, viola primeiramente o princpio da indisponibilidade do interesse pblico, que um princpio constitucional implcito. 2.3 Princpios mnimos do direito administrativo So aqueles descritos no caput do artigo 37, Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficincia. Toda a administrao, sem excees, est sujeita a esses princpios. Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998). a) Princpio da Legalidade
indispensvel para a existncia de um Estado de Direito (politicamente organizado e que obedece s suas prprias leis). preciso analis-lo em dois enfoques diferentes: o Legalidade para o Direito Privado:
O particular pode tudo exceto o que estiver vedado em lei. o que se denomina critrio de no contradio lei. o Legalidade para o Direito Pblico
Para o administrador pblico, ocorre o inverso. Aplica-se o critrio de subordinao lei, ou seja, s pode o que est autorizado na lei. O administrador pblico no pode inventar moda. Por exemplo, o administrador pblico no pode conceder aumento aos servidores por decreto do mesmo modo que no pode criar novas formas de sano por meio de decreto. Pode ser encontrado em diversos dispositivos constitucionais (art. 5; art. 37, caput; art. 84, IV; art. 150), de modo que nota-se que o Constituinte preocupou-se tanto com este Princpio ao ponto de chegar a ser redundante. Legalidade foi conceituada por Seabra Fagundes com a seguinte expresso: Administrar aplicar a lei de ofcio, ou seja, independentemente de qualquer cobrana ou exigncia, quando o administrador aplica a lei ele est administrando ( um conceito muito cobrado pela FCC). Ex.: Na aplicao de uma pena (ex.: multa de trnsito, penalidade disciplinar), o administrador deve dar observncia lei; a criao de um cargo pblico deve estar autorizada em lei, e em qualquer outra circunstncia, a atuao do Estado deve estar em consonncia com a lei. A atividade administrativa tem toda a sua atividade na previso legal, na lei. o LEGALIDADE X RESERVA DE LEI
No so sinnimos. Reserva de Lei a escolha da espcie normativa. Quando o constituinte seleciona uma matria e diz qual tipo de lei deve regul-la, ele est fazendo reserva de lei. o CONTROLE DE LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
A legalidade analisada em sentido amplo: compatibilidade tanto com a lei, quanto a compatibilidade com as normas constitucionais. o PRIVATIZAO DOS AEROPORTOS
Poltica de privatizao do Programa Nacional de Desestatizao, cuja previso est na Lei 9.491/97. A previso de aeroportos no estava na lei, ano passado a presidente acrescentou os aeroportos por decreto. Foi feita a concesso de servio pblico e, que por ser exceo desse programa, pode ser feita por leilo. b) Princpio da impessoalidade
Os dois institutos que representam a impessoalidade por excelncia so: a licitao e o concurso pblico. Mas ateno: no confundir o concurso aqui referido ao concurso que no modalidade de licitao 8
O CONCURSO PREVISTO NA LEI 8.666/93 DO CONCURSO PBLICO (este ltimo tem como objetivo o provimento de cargo pblico, e no modalidade de licitao, o concurso na lei de licitao tem como contrapartida um prmio uma remunerao e no preenche cargo). O administrador no pode buscar interesses pessoais, prprios (ou de amigos, de familiares, etc.), ele tem que agir com ausncia de subjetividade. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello o Princpio da Impessoalidade traduz a ideia de que a Administrao Pbica tem que tratar a todos sem discriminaes, benficas ou detrimentosas, nem favoritismos, nem perseguies so tolerveis, simpatias ou animosidades pessoais, polticas ou ideolgicas no podem interferir na atividade administrativa. um conceito que demonstra a interligao do princpio da impessoalidade com o princpio da Isonomia, sendo um conceito muito cobrado em concursos (principalmente CESPE). Quando se refere ausncia de subjetividade quer dizer que o ato administrativo impessoal, ou seja, no do agente, mas da pessoa jurdica a que o administrador pertence. o Princpio da Impessoalidade x Princpio da Finalidade:
H divergncia nesse tema, so duas correntes diversas: 1) segundo a doutrina tradicional (ex.: Hely Lopes Meireles), o Princpio da Finalidade um velho Princpio (antes tambm chamado de Princpio da Imparcialidade) que com a nova Constituio foi substitudo pelo Princpio da Impessoalidade, assim, para esta corrente eles so sinnimos, tendo ocorrido simplesmente uma troca de terminologia; 2) segundo a doutrina moderna (ex.: Celso Antnio Bandeira de Mello sendo esta a corrente adotada por nosso ordenamento) esses princpios so princpios autnomos, que no se confundem, pois Princpio da Impessoalidade ausncia de subjetividade: o Princpio da Finalidade significa buscar o esprito da lei, a vontade maior da lei. Assim, para a doutrina moderna, o Princpio da Finalidade no est ligado ao Princpio da Impessoalidade, mas sim ao Princpio da Legalidade (j que no se pode separar a finalidade da lei da prpria lei, pois quando se cumpre a lei se cumpre o seu esprito, e vice-versa). Para respaldar essa posio da doutrina moderna, podemos citar o art. 2, da Lei 9.784/99 (Lei de Processo Administrativo), que fala expressamente sobre o Princpio da Finalidade, o que significa que ele no foi substitudo, no desapareceu de nosso ordenamento. Nas provas fechadas, os concursos de forma geral cobram o entendimento da doutrina moderna, mas nas provas abertas conveniente citar ambas. Cuidado com FCC que s vezes em concurso de nvel tcnico pode cobrar o entendimento de Hely. c) Princpio da Moralidade
H muita divergncia na doutrina brasileira quanto sua conceituao, de modo que a moralidade considerada como um conceito indeterminado e vago. O Judicirio mesmo tem dificuldade em reconhecer o Princpio da Moralidade, e quando o faz geralmente o relaciona, atrela com outros princpios, justamente em razo da indeterminao de seu conceito. Este princpio est ligado ideia de honestidade, de lealdade e de boa-f, probidade administrativa. Representa a aplicao de princpios ticos aceitveis socialmente. O princpio da moralidade torna jurdica a exigncia de atuao tica dos agentes da AP. o Moralidade administrativa X Moralidade comum
No so sinnimos. Moralidade comum diz respeito correo de atitudes, do que certo ou errado nas regras de convvio social. A moralidade administrativa mais rigorosa do que a moralidade comum, pois exige do administrador mais do que a atuao correta, exige tambm a boa administrao, o que significa que o administrador tem o dever de escolher sempre a melhor alternativa. Ademais, a denominada moral administrativa difere da comum justamente por ser jurdica e pela possibilidade de invalidao de atos administrativos que sejam praticados com inobservncia deste princpio. MORALIDADE ADMINISTRATIVA = CORREO DE ATITUDES + BOA ADMINISTRAO
Vedao do nepotismo v. Princpio da moralidade 9
A vedao do nepotismo no Brasil, no recente, ela existe desde a Lei 8.112/90. Contudo, ela ganhou mais ateno com a reforma do judicirio levada a efeito pela EC/45 e que trouxe, dentre outras inovaes, a criao do CNJ e CNMP para realizar o controle administrativo do Judicirio. Um dos pontos que marcam a atuao do CNJ a luta contra o nepotismo. Sobre o tema, destaca-se a resoluo n 07 do CNJ, que foi levada discusso no STF e que probe o parentesco no Judicirio. No MP foi matria da resoluo n01. Os tribunais resistiram bravamente aplicao da resoluo, dizendo que o CNJ no tinha competncia e que a matria no podia ser regulada por resoluo, mas deveria ser por Lei. O STF julgou o tema na ADC de n 12, concluindo pela constitucionalidade da proibio do nepotismo operada na resoluo do CNJ: EMENTA: AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM PROL DA RESOLUO N 07, de 18.10.05, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. ATO NORMATIVO QUE "DISCIPLINA O EXERCCIO DE CARGOS, EMPREGOS E FUNES POR PARENTES, CNJUGES E COMPANHEIROS DE MAGISTRADOS E DE SERVIDORES INVESTIDOS EM CARGOS DE DIREO E ASSESSORAMENTO, NO MBITO DOS RGOS DO PODER JUDICIRIO E D OUTRAS PROVIDNCIAS". PROCEDNCIA DO PEDIDO. 1. Os condicionamentos impostos pela Resoluo n 07/05, do CNJ, no atentam contra a liberdade de prover e desprover cargos em comisso e funes de confiana. As restries constantes do ato resolutivo so, no rigor dos termos, as mesmas j impostas pela Constituio de 1988, dedutveis dos republicanos princpios da impessoalidade, da eficincia, da igualdade e da moralidade. 2. Improcedncia das alegaes de desrespeito ao princpio da separao dos Poderes e ao princpio federativo. O CNJ no rgo estranho ao Poder Judicirio (art. 92, CF) e no est a submeter esse Poder autoridade de nenhum dos outros dois. O Poder Judicirio tem uma singular compostura de mbito nacional, perfeitamente compatibilizada com o carter estadualizado de uma parte dele. Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a competncia de organizar a sua prpria Justia, mas no menos certo que esse mesmo art. 125, caput, junge essa organizao aos princpios "estabelecidos" por ela, Carta Maior, neles includos os constantes do art. 37, cabea. 3. Ao julgada procedente para: a) emprestar interpretao conforme Constituio para deduzir a funo de chefia do substantivo "direo" nos incisos II, III, IV, V do artigo 2 do ato normativo em foco; b) declarar a constitucionalidade da Resoluo n 07/2005, do Conselho Nacional de Justia.(ADC 12, Relator (a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/2008, DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-01 PP-00001 RTJ VOL-00215- PP-00011 RT v. 99, n. 893, 2010, p. 133-149). Sendo assim, conclui-se que vedar o nepotismo no Brasil representa a aplicao de pelo menos 4 princpios: impessoalidade, moralidade, eficincia, isonomia (pq s para uns e para outros no?). Alm disso, o STF entendeu que o CNJ tem competncia, pois foi criado justamente para fazer o controle administrativo do Poder Judicirio. Tambm, a via da resoluo correta, pois o CNJ no tem a lei como ferramenta. E o legislativo? E o Executivo? O Nepotismo continuaria acontecendo com a troca de parentes, mas, diante da impossibilidade do STF de legislar, ele criou a smula vinculante n13. Smula Vinculante n 113 - A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal. Nesse contexto, percebe-se que seu enunciado no nada claro ou preciso, podendo apresentar diversos problemas de interpretao. Para bem compreend-lo, preciso destrincha-lo em partes. 1) Alguns conceitos importantes Cargo em comisso Antigo cargo de confiana, de livre nomeao com livre exonerao ou exonerao ad nutum utilizado para direo, chefia ou assessoramento. Funo gratificada Funo no Brasil hoje s existe uma, que a funo de confiana. Tambm baseada na confiana e tambm serve para direo, chefia e assessoramento. Quem pode exerc-la a pessoa que j tem um cargo efetivo, pois prestou concurso, mas teria um plus na remunerao, qual seja, a gratificao
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2) Qual o parentesco proibido? Cnjuge, companheiro, parente at o 3 grau, inclusive linha reta/colateral ou por afinidade. 3) O parentesco no pode existir em quais casos: -Parentesco na relao de hierarquia: entre o nomeante e o nomeado, quando o nomeado ocupar cargo em comisso e nem exercer funo gratificada desde que essa situao no ocorra na mesma pessoa jurdica. - Parentesco entre uma autoridade que ocupe cargo em comisso (direo/chefia/assessoramento) e um outro servidor que ocupe cargo em comisso ou receba funo gratificadas na mesma Pessoa Jurdica (Estado, Unio ou Municpio). Marido que trabalha como chefe no Congresso em BSB e mulher que assessora de desembargador na Justia Federal do AM, nepotismo, porque os dois esto na mesma pessoa jurdica, a Unio. - No pode nepotismo cruzado: no d para trocar de parentes. Mas ateno, o cargo poltico (secretrio de Estado, por exemplo) diferente, segundo entendimento firmado pelo STF. Nesses casos, quando se tratar de agente poltico pode ser nomeado parente, ou seja, no houve proibio de nepotismo, pois segundo o STF so cargos de confiana: AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAO. NOMEAO DE IRMO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SMULA VINCULANTE N 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLTICA. AGENTE POLTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINRIO 579.951/RN. OCORRNCIA DA FUMAA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submisso do reclamante, Secretrio Estadual de Transporte, agente poltico, s hipteses expressamente elencadas na Smula Vinculante n 13, por se tratar de cargo de natureza poltica. 2. Existncia de precedente do Plenrio do Tribunal: RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 12.9.2008. 3. Ocorrncia da fumaa do bom direito. 4. Ausncia de sentido em relao s alegaes externadas pelo agravante quanto conduta do prolator da deciso ora agravada. 5. Existncia de equvoco lamentvel, ante a impossibilidade lgica de uma deciso devidamente assinada por Ministro desta Casa ter sido enviada, por facsmile, ao advogado do reclamante, em data anterior sua prpria assinatura. 6. Agravo regimental improvido. (Rcl 6650 MC-AgR, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2008, DJe-222 DIVULG 20-11-2008 PUBLIC 2111-2008 EMENT VOL-02342-02 PP-00277 RTJ VOL-00208-02 PP-00491). A Professora citou o recente episdio envolvendo o Ministro Peluso, que, ao tomar posse como Presidente da Corte, nomeou marido e mulher para dois cargos em comisso no STF e que teve que exonera-los em seguida, dada a imensa repercusso na mdia. Na opinio da professora deveriam ter sido includos na smula os contratos temporrios e as contrataes diretas (como foi feito na resoluo do CNJ) e excludas as funes gratificadas, j que essas ltimas pressupem que o indivduo prestou concurso e tero que ser dadas para algum de qualquer maneira. o IMORALIDADE X IMPROBIDADE:
No so termos sinnimos. Imoralidade pode configurar improbidade, mas somente se a conduta for praticada na forma dolosa (se o administrador praticou a conduta com culpa ele no responde por improbidade), ou seja, depende do elemento subjetivo. Improbidade tambm no sempre imoralidade, necessariamente. Resumindo: imoralidade pode ser improbidade; a improbidade tem como base a imoralidade, mas no s; nem toda improbidade tem como base a imoralidade (pode ter como base a violao de outros princpios tambm, como a no publicao, por exemplo). Nos termos do art. 85, V, CR, atentar contra a probidade na administrao hiptese prevista como crime de responsabilidade do Presidente da Repblica, fato que enseja sua destituio do cargo. De resto, os atos de improbidade administrativa dos servidores pblicos imporo a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade de bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel (art. 37, 4, CR).
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Por fim, de se dizer ainda que o princpio da moralidade administrativa acha-se tambm eficientemente protegido no art. 5, LXXIII, CR, que prev o cabimento de ao popular para anulao de ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente, etc. d) Publicidade
O administrador exerce uma funo pblica, agindo em nome e no interesse do povo (o poder emana do povo), conforme vimos. Assim, ele deve dar cincia ao titular do interesse, deve ele dar conhecimento ao povo (titular do direito) sobre o que est acontecendo com seus interesses. Publicidade, assim, , em primeiro lugar, dar conhecimento ao titular do direito. PUBLICIDADE NADA MAIS DO QUE CONHECIMENTO E DIVULGAO PBLICA.
Condio de validade ou eficcia?
Se a Administrao Pblica celebra com o particular um contrato de merenda escolar que no foi publicado; a publicao do contrato seria condio de validade ou de eficcia desse contrato? A lei expressa quanto a isso, conforme preceitua o art. 61, nico, Lei 8.666/93, que diz que o princpio da publicidade condio de eficcia dos atos administrativos, e significa, portanto, incio de produo de efeitos. condio de eficcia porque, no caso supracitado, se a empresa tinha o prazo de 30 dias para entregar a merenda escolar, a partir de quando comea a correr o prazo? O termo inicial est justamente no momento em que se publica o contrato e passa a correr deste momento. A publicidade tambm significa, portanto, incio da contagem de prazos. O contrato neste caso vlido, mas se no for publicado ele ineficaz. Outro exemplo: multa por excesso de velocidade computada em radar, o prazo de defesa comea a partir da notificao. Ocorre muito na Administrao Pblica o incio do prazo a partir da expedio da notificao, mas isso est errado, tem que ser do recebimento (se a pessoa no sabia ainda da notificao no tem como se defender). Ademais, a tomada de conhecimento tambm representa uma ferramenta de controle e fiscalizao da atuao da administrao. H um art. 31 na CRFB/88 que diz que as contas municipais devem estar disposio dos cidados para controle, fiscalizao e questionamento por 60 dias no ano. No obstante a existncia dessa previso municipal, na prtica a administrao no viabiliza esse acesso na prtica, de modo que essa obrigao acaba no saindo do papel. PUBLICAO DE CONTRATO CONDIO DE EFICCIA, SIGNIFICA INCIO DE PRODUO DE EFEITOS.
Publicidade e publicao na imprensa oficial
Pergunta: Na licitao na modalidade convite no tem publicidade. A assertiva falsa, pois no convite a publicidade existe, no obstante no haja a publicao do instrumento convocatrio em dirio oficial Publicidade diferente de publicao: publicidade muito mais amplo. A publicao em dirio oficial somente um dos exemplos de publicidade. Cincia pessoal, encaminhamento de convites para os convidados, realizao de licitao de portas abertas, etc., so todas formas de publicidade. O CONCEITO DE PUBLICIDADE MUITO MAIS AMPLO DO QUE O CONCEITO DE PUBLICAO.
Recurso jurisdicional para fazer valer o direito de acesso s informaes
Se um cidado pretende obter informaes de seu interesse sobre empresa que pretende adquirir e tem seu pedido de informaes negado pelo rgo pblico o remdio cabvel no caso no o habeas data, mas sim o mandado de segurana. Isso porque o habeas data cabvel apenas quando a negativa de acesso gira em torno de informao de interesse pessoal diferente de informaes pessoais (ai sim o remdio adequado HD).Ateno para isso! HD para corrigir ou obter informaes pessoais.
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Excees ao princpio da publicidade
Em regra, a obrigao do administrador publicar, mas h excees trazidas pela CR, nas quais se veda a publicao: - art. 5, XI, CRFB/88: so inviolveis a intimidade, a vida privada e a honra das pessoas assim, s deve haver publicidade nos casos em que no se ofenda esses direitos; - art. 5, XXXIII, CRFB/88: todos tm direito informao, desde que no coloque em risco a segurana da sociedade e do Estado (ex.: suspeita de inteno de ataque terrorista ao Brasil, o Estado pode negar a publicidade a cerca do local onde dever ocorrer o ataque). Esta hiptese de sigilo a nica hiptese pacfica na doutrina (quanto s outras a doutrina diverge um pouco). - art. 5, LX, CR: os atos processuais correm em sigilo na forma da lei; alguns doutrinadores afirmam que este dispositivo est ligado somente ao processo judicial (segredo de justia), mas a doutrina majoritria afirma que os atos do processo administrativo tambm podem correr em sigilo (o sigilo no vlido somente para os processos judiciais, vale tambm, para, por exemplo, processos ticos disciplinares, at mesmo para proteger a carreira do profissional, evitando-se que ele seja condenando pela sociedade antes mesmo do seu julgamento final do processo). ATENO: O direito informao previsto na CRFB foi regulamentado na Lei 12.527/11, em novembro de 2011, vale a pena ficar atento sobre as mudanas na legislao. - Lei 8112 tem art. que fala do sigilo em processo disciplinar, quando isso for para proteger a instruo do processo. O art. 37, 1, CRFB traz duas informaes importantes no que tange ao dever de publicidade: 1 - A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos. - DEVER DE PUBLICAR: O administrador que no publica seus atos pratica improbidade administrativa, nos termos da Lei 8429/92. - DEVER DE IMPESSOALIDADE: vedao vinculao da atuao do Governo (obras, bolsa escola, etc.) ao nome do administrador, como forma de promoo pessoal deste. Esta uma regra muito desrespeitada no Brasil. O administrador ao fazer a obra ou servio no fez mais do que a sua obrigao e no se pode promover aquilo que no passa de sua obrigao (ex.: placas de agradecimento pela obra). ato de improbidade administrativa. Nomes, smbolos e imagens utilizados pelo candidato na campanha no podem ser utilizados pelo administrador ao longo de seu mandato. Antigamente, os nomes das obras, nome de ruas, praas, etc., eram sempre o nome de pessoas importantes depois de falecidas. Depois comeou a ser frequente a utilizao de nomes de pessoas vivas em bens pblicas. Atualmente j h at mesmo o absurdo de pessoas que nem fizeram novas obras, mas simplesmente fizeram alguma alterao em obras antigas e colocaram seus nomes. um absurdo e constitui ato de improbidade administrativa. H, inclusive, um projeto de lei em tramitao para alterar a Lei 8.429/92 para que passe a incluir expressamente a vedao de promoo utilizando nomes de terceiro. Nesse sentido, o STJ vem consolidando o posicionamento segundo o qual o simples fato de constar o nome do administrador no caracteriza a improbidade administrativa, desde que haja bom senso. Ou seja, deve-se observar com ateno a inteno do administrador. Ou seja, para violar o art. 37, 1, preciso que se configure a promoo pessoal. e) Princpio da eficincia
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Foi introduzido pela EC 19/98 (quando ganhou roupagem de princpio constitucional expresso), mas claro que antes de 1998 a Administrao Pblica j tinha a obrigao de eficincia. Alm disso, antes da EC 19/98 o princpio j estava expresso
Emenda 20 da previdncia, emenda 19 o resto, ambas referem-se matria de direito administrativo e foram promulgadas no ano de 1998, preciso ficar atento pois alguns concursos cobram.
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em nosso ordenamento (embora no o estivesse no art. 37, CRFB), na Lei 8.987/95, art. 6 (lei da concesso e permisso de servio pblico). Eficincia significa ausncia de desperdcios, economia de direito pblico, de bens pblicos. Mas no s isso, tambm se pensa em eficincia quando se fala em produtividade, economia, agilidade, presteza e qualidade do servio. O fato de colocar o princpio da eficincia explcito no implica na aplicao da eficincia na prtica da administrao Quando, em 1998 o nosso legislador constituinte resolveu alterar a redao do caput do art. 37, CR para incluir este princpio, para viabilizar este princpio ele teve que alterar outros dispositivos, em especial os que tratavam da estabilidade do servidor, porque naquele tempo se pensava que a estabilidade era o maior problema para se atingir a eficincia. Assim, o legislador estabeleceu exigncias para se adquirir estabilidade: art. 41, CR: Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 1 O servidor pblico estvel s perder o cargo: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) I - em virtude de sentena judicial transitada em julgado; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) III - mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 2 Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 3 Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 4 Como condio para a aquisio da estabilidade, obrigatria a avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) Os requisitos para alcanar a estabilidade so, portanto: - nomeao para cargo efetivo, aps prvia aprovao em concurso pblico; - 3 anos de exerccio (ateno: a CR no fala em estgio probatrio) - avaliao de desempenho (que a exigncia de eficincia, desdobramento ou consequncia do Princpio da eficincia). Cumprindo todos esses requisitos, o servidor ser estvel. A perda da estabilidade, por sua vez, s poder ocorrer por meio de: (1) processo judicial com trnsito e julgado; (2) processo administrativo com contraditrio e ampla defesa; e (3) por meio de avaliao peridica. Esta avaliao j existia antes da EC 19, mas antes de 98 ela no tinha o poder de retirar a estabilidade, s existia para fazer constar. Apesar de ser uma ferramenta importante para a aplicao do princpio da eficincia, os critrios para esta avaliao no foram regulamentados, o que significa que esta avaliao no ocorre na prtica. o Eficincia e despesas com o pessoal
Era muito comum na Administrao Pblica que se gastasse com folha de pagamento tudo o que o ente arrecadava ou at mais do que isso, o que no respeita o princpio da eficiente. Assim, em 1998 tambm foram estabelecidas regras sobre a Racionalizao da mquina administrativa (art. 169, CR): os entes polticos s podero gastar com folha de pagamento at o limite previsto em Lei Complementar (LC 101, art. 19: o limite estabelecido para a Unio de at 50%; nos Estados 14
e nos Municpios, at 60% - essa lei no de leitura obrigatria nos concursos que no forem do tribunal de contas e na AGU, nos demais, convm dar uma lida s para saber do que ela trata). O ente poltico que estivesse acima desse limite deveria realizar o corte das despesas na seguinte ordem rigorosa: 1) cargos em comisso e funes de confiana, no percentual mnimo de 20% (pode ser mais); 2) servidores no estveis, at quantos forem necessrios; 3) servidores estveis. Ateno: s se passa categoria seguinte depois de cumprida a exigncia da anterior. Obs.: os servidores excludos da Administrao Pblica para enxugar a mquina administrativa so exonerados e no demitidos (demisso pena por cometimento de falta grave, e esses servidores no praticaram infrao alguma). Para evitar que o instituto seja mal utilizado (como instrumento de vingana), a CRFB/88 estabeleceu que o cargo ser extinto e s poder ser criado novamente com funes idnticas ou assemelhadas 4 anos depois (ou seja, s pode mandar embora o servidor que ocupa cargo dispensvel). Os servidores estveis exonerados por esse instrumento so os nicos que gozam de direito indenizao. o Eficincia nos servios pblicos
Os servios devem ser eficientes em dois aspectos: (1) quanto aos meios e (2) quanto aos resultados. Ex.: quando a administrao Pblica constri um hospital e gasta, para tanto, uma soma de dinheiro astronmico, ou quando ela constri a mesma obra com pouqussimo dinheiro, de modo que o hospital fica pssimo, a eficincia no atingida. A eficincia exige que se deva gastar o menor valor possvel para se obter o melhor resultado possvel. EFICINCIA MEIOS E RESULTADOS
Apesar de tudo isso, a doutrina diz que o conceito de eficincia fluido, vulnervel, abstrato demais e por isso sua aplicao muito difcil; a eficincia no passaria de uma utopia, de um mero desabafo do constituinte de 1998. Na prtica, quase nada mudou aps a sua incluso no rol dos princpios. 2.4 Outros princpios a) Princpio da isonomia
No est previsto no art. 37, mas aplica-se tambm ao direito administrativo. Significa tratar os iguais de forma igual, os desiguais de forma desigual, na medida das suas desigualdades. Quem so os desiguais? E os iguais? Preencher o contedo desse princpio muito difcil. necessrio verificar, em primeiro lugar, qual o fator de discriminao. Em segundo lugar, verifica-se esse fator de excluso est compatvel com o objetivo da norma, em caso negativo, ele violar o princpio da isonomia. o Limite de idade e caractersticas pessoais em concurso e princpio da isonomia
Por exemplo, a Prefeitura de Salvador decidiu fazer concurso para salva-vidas. Os deficientes fsicos de cadeira de rodas no podem prestar o concurso. Neste caso, a excluso desse deficiente est compatvel com o objetivo da norma. O mesmo no ocorreria se estivermos diante de uma atividade administrativa, como por exemplo, um concurso da Polcia Civil. Se admitssemos essa excluso, ocorreria a violao ao princpio da isonomia. Outro caso emblemtico o caso do concurso de delegado de So Paulo. At pouco tempo atrs, o candidato no podia ter menos de um metro e meio de altura. Essa exigncia viola o princpio da isonomia? Essa excluso est compatvel como objetivo da norma? Se ele tiver que pular um muro muito alto, ele no conseguir. Mas, e se ele tiver que passar por um buraco muito pequeno? Essa regra completamente inconstitucional e foi alvo de diversas aes judiciais, at que foi retirada do edital. Outro caso importante foi o concurso para o cargo de gari. O sujeito precisa de cinco dentes na arcada superior e cinco dentes na arcada inferior. Isso um absurdo. 15
Limite de idade em concurso pblico possvel? Sm. 683, STF. Essa smula permite o limite de idade, tendo como base o art. 7, V, da CR e a natureza das atribuies do cargo a ser exercido. CONCLUSO: Para que o requisito do concurso seja previsto no edital (1) tem que estar previsto na da carreira e (2) se forem compatveis com as atribuies do cargo. - Prova Fsica e concurso pblico: No concurso de Delegado da Polcia Federal a prova fsica, no exerccio de barras foi objeto de controvrsia, pois havia diferena entre homens e mulheres. E a, viola a isonomia? No. caso de dar tratamento desigual queles que so desiguais. - Exame psicotcnico e concurso pblico: difcil conseguir a objetividade desse exame, segundo Celso Antnio Bandeira de Mello quem garante que quem fez a prova no mais maluco que o prprio candidato. A jurisprudncia sedimentou o posicionamento na smula 686 do STF, fazendo trs exigncias (1) tem que estar previsto na carreira; (2) tem que ter parmetros objetivos e (3) tem que dar direito a recurso. - Aposentadoria: 60 anos de idade e 35 de contribuio para homens e 55 anos de idade e 30 de contribuio para as mulheres. Isso viola o princpio da isonomia? Claro que no. Primeiro, por causa da dupla jornada da mulher e, segundo, a mulher tem capacidade laborativa diferente da do homem.
b)
Princpios da razoabilidade e proporcionalidade
So princpios que, na doutrina administrativista, esto juntos. A razoabilidade significa lgica, coerncia, congruncia. importante tomar cuidado porque a doutrina brasileira entende que o princpio da proporcionalidade est embutido no princpio da razoabilidade, um desdobramento da razoabilidade. O princpio da proporcionalidade significa equilbrio, entre os benefcios e os prejuzos obtidos, entre os atos e as medidas inerentes a eles. Se o Administrador age de forma equilibrada, ele estar agindo de forma coerente, lgica. Por isso necessria uma medida necessria e proporcional. Nessa linha de argumentao, punir a prtica de infrao leve com pena de demisso seria desproporcional. Se a infrao leve, a penalidade aplicada deve ser a de advertncia, que sano leve. o Previso no ordenamento jurdico
Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade esto implcitos na norma constitucional e expressos na norma infraconstitucional. Decorrem do art. 5, LIV, CR, mas a lei que traz esses dois princpios a Lei 9.784/99, em seu art. 2. Quanto ao disposto no art. 5, LXXVIII, CRFB/88, preciso ter cuidado. Esse dispositivo foi introduzido pela EC 45/04. Ele estabelece que os processos administrativos e judiciais devem durar um prazo razovel. Ser que essa disposio representa o princpio da razoabilidade expresso no texto constitucional? claro que no. Alguns autores afirmaram isso, mas depois mudaram de opinio. Esse artigo traz o princpio da celeridade, e esta j uma posio tranquila nos dias atuais. o Controle e reviso de ato administrativo
Praticado um ato administrativo, quem pode controlar/revisar o ato? Quanto legalidade, em sentido amplo o poder judicirio pode apreciar os atos administrativos (legalidade em sentido amplo = controle de leis +controle de regras e princpios constitucionais). Contudo, o poder judicirio no pode controlar/rever o mrito do ato administrativo, pois este est sujeito discricionariedade do administrador. Isso porque admitir a substituio da discricionariedade do Administrador pela discricionariedade do Magistrado violaria a Separao dos Poderes. Imaginemos um Municpio precise de escola e de hospital, porm ele s tem dinheiro para um deles. O Administrador resolve construir o hospital. Essa deciso razovel, proporcional. Por isso o poder judicirio no poder rever essa deciso. Mas, se o Municpio precisa de escola e de hospital, mas tem dinheiro para construir uma coisa apenas e decide construir uma praa, essa deciso viola o princpio da razoabilidade e da proporcionalidade. Nesse caso, o poder judicirio 16
pode rever essa deciso. Essa reviso implica no controle de legalidade, e no na reviso de mrito. Ele est revendo princpios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade. Mas claro que esse controle acaba atingindo, por vias tortas, a discricionariedade do Administrador, o mrito da deciso. O Administrador ter a liberdade razovel. Assim, no se pode rever qualquer mrito. S possvel atingir a deciso que no razovel. Pensando nisso, o poder judicirio pode fazer o controle de legalidade, utilizando-se dos princpios constitucionais. Ateno: no controle de mrito, mas possvel afirmar que ele pode atingir o mrito de forma indireta (ADPF n 45 controle de polticas pblicas). CONCEITOS IMPORTANTES RELACIONADOS DECISO VINCULADA aquela em que o Administrador no tem liberdade. Ele no tem juzo de valor, no tem convenincia e oportunidade para decidir. Diante da vinculao, preenchidos os requisitos legais, o Administrador deve conceder. Uma deciso vinculada pode ser revista pelo PJ? Claro que pode. Ele ir controlar no que tange sua legalidade. DECISO DISCRICIONRIA Discricionariedade significa juzo de valor, convenincia e oportunidade. Significa liberdade de escolha. o que se chama de mrito administrativo. O mrito a liberdade do Administrador. Ele tem o seu endereo no motivo e no objeto do ato discricionrio (MritO Motivo e Objeto).
Sobremodo quando a Administrao Pblica restringe situao jurdica dos administrados alm do que caberia, por imprimir s medidas tomadas uma intensidade ou extenso suprfluas, prescindendas, ressalta a ilegalidade de sua conduta. que ningum deve estar obrigado a suportar constries em sua liberdade ou propriedade que no sejam indispensveis satisfao do interesse pblico. As medidas desproporcionais ao resultado legitimamente alvejvel so, desde logo, condutas ilgicas, incongruentes, inadequadas ao escopo legal. Ora, inadequao finalidade da lei inadequao prpria lei. Assim, atos desproporcionais so ilegais e, por isso, fulminveis pelo Poder Judicirio, que, sendo provocado, dever invalid-los quando impossvel anular unicamente a demasia, o excesso detectado. O Princpio da proporcionalidade enuncia a ideia de que as competncias administrativas s podem ser validamente exercidas na extenso e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse pblico a que esto atreladas. Em rigor, o princpio da proporcionalidade no seno faceta do princpio da razoabilidade. Sua matriz constitucional a mesma. E ambos assistem nos prprios dispositivos que consagram a submisso da Administrao Pblica ao cnone da legalidade. Nesse sentido, recomenda-se a leitura da ADPF 45, eis alguns trechos: EMENTA: ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSO POLTICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL ATRIBUDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBTRIO ESTATAL EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS. CARTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR. CONSIDERAES EM TORNO DA CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL. NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS INDIVDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NCLEO CONSUBSTANCIADOR DO MNIMO EXISTENCIAL. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAO). DECISO: (...) No obstante a supervenincia desse fato juridicamente relevante, capaz de fazer instaurar situao de prejudicialidade da presente arguio de descumprimento de preceito fundamental, no posso deixar de reconhecer que a ao constitucional em referncia, considerado o contexto em exame, qualifica-se como instrumento idneo e apto a viabilizar a concretizao de polticas pblicas, quando, previstas no texto da Carta Poltica, tal como sucede no caso (EC 29/2000), venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instncias governamentais destinatrias do comando inscrito na prpria Constituio da Repblica. Essa eminente atribuio conferida ao Supremo Tribunal Federal pe em 17
evidncia, de modo particularmente expressivo, a dimenso poltica da jurisdio constitucional conferida a esta Corte, que no pode demitir-se do gravssimo encargo de tornar efetivos os direitos econmicos, sociais e culturais que se identificam, enquanto direitos de segunda gerao, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, sob pena de o Poder Pblico, por violao positiva ou negativa da Constituio, comprometer, de modo inaceitvel, a integridade da prpria ordem constitucional: DESRESPEITO CONSTITUIO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PBLICO. - O desrespeito Constituio tanto pode ocorrer mediante ao estatal quanto mediante inrcia governamental. A situao de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Pblico, que age ou edita normas em desacordo com o que dispe a Constituio, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princpios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuao positiva), gera a inconstitucionalidade por ao. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias realizao concreta dos preceitos da Constituio, em ordem a torn-los efetivos, operantes e exequveis, abstendo-se, em consequncia, de cumprir o dever de prestao que a Constituio lhe imps, incidir em violao negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultar a inconstitucionalidade por omisso, que pode ser total, quando nenhuma a providncia adotada, ou parcial, quando insuficiente a medida efetivada pelo Poder Pblico. - A omisso do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos que nela se fundam e tambm impede, por ausncia de medidas concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei Fundamental. (RTJ 185/794 -796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuio de formular e de implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 0 5, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder atribuir-se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo programtico. Cabe assinalar, presente esse contexto consoante j proclamou esta Suprema Corte que o carter programtico das regras inscritas no texto da Carta Poltica no pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO). No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente reserva do possvel (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, The Cost of Rights, 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivao e implementao (sempre onerosas) dos direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste, prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica. No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia. Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Da a correta ponderao de ANA PAULA DE BARCELLOS (A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais, p. 245-246, 2002, Renovar): Em resumo: a limitao de recursos existe e uma contingncia que no se pode ignorar. O intrprete dever lev-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, no se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gast-los sob a forma de obras, prestao de servios, ou qualquer outra poltica pblica, exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituio. A meta central das Constituies modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como j exposto, na promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar as condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia. Ao apurar os elementos fundamentais 18
dessa dignidade (o mnimo existencial), estar-se-o estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos gastos pblicos. Apenas depois de atingi-los que se poder discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se dever investir. O mnimo existencial, como se v, associado ao estabelecimento de prioridades oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a reserva do possvel. (grifei) V-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela clusula da reserva do possvel, ao processo de concretizao dos direitos de segunda gerao - de implantao sempre onerosa -, traduzem-se em um binmio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Poder Pblico e, de outro, (2) a existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas. Desnecessrio acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicao dos direitos econmicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado binmio (razoabilidade da pretenso + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situao de cumulativa ocorrncia, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se- a possibilidade estatal de realizao prtica de tais direitos. NO OBSTANTE A FORMULAO E A EXECUO DE POLTICAS PBLICAS DEPENDAM DE OPES POLTICAS A CARGO DAQUELES QUE, POR DELEGAO POPULAR, RECEBERAM INVESTIDURA EM MANDATO ELETIVO, CUMPRE RECONHECER QUE NO SE REVELA ABSOLUTA, NESSE DOMNIO, A LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR, NEM A DE ATUAO DO PODER EXECUTIVO. QUE, SE TAIS PODERES DO ESTADO AGIREM DE MODO IRRAZOVEL OU PROCEDEREM COM A CLARA INTENO DE NEUTRALIZAR, COMPROMETENDO-A, A EFICCIA DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS, AFETANDO, COMO DECORRNCIA CAUSAL DE UMA INJUSTIFICVEL INRCIA ESTATAL OU DE UM ABUSIVO COMPORTAMENTO GOVERNAMENTAL, AQUELE NCLEO INTANGVEL CONSUBSTANCIADOR DE UM CONJUNTO IRREDUTVEL DE CONDIES MNIMAS NECESSRIAS A UMA EXISTNCIA DIGNA E ESSENCIAIS PRPRIA SOBREVIVNCIA DO INDIVDUO, A, ENTO, JUSTIFICAR-SE-, COMO PRECEDENTEMENTE J ENFATIZADO - E AT MESMO POR RAZES FUNDADAS EM UM IMPERATIVO TICO-JURDICO -, A POSSIBILIDADE DE INTERVENO DO PODER JUDICIRIO, EM ORDEM A VIABILIZAR, A TODOS, O ACESSO AOS BENS CUJA FRUIO LHES HAJA SIDO INJUSTAMENTE RECUSADA PELO ESTADO. Extremamente pertinentes, a tal propsito, as observaes de ANDREAS JOACHIM KRELL (Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha, p. 22 -23, 2002, Fabris): A constituio confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na definio da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado, o chamado livre espao de conformao (...). Num sistema poltico pluralista, as normas constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber diversas concretizaes consoante as alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado. A apreciao dos fatores econmicos para uma tomada de deciso quanto s possibilidades e aos meios de efetivao desses direitos cabe, principalmente, aos governos e parlamentos. Em princpio, o Poder Judicirio no deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substitu-lo em juzos de convenincia e oportunidade, querendo controlar as opes legislativas de organizao e prestao, a no ser, excepcionalmente, quando haja uma violao evidente e arbitrria, pelo legislador, da incumbncia constitucional. No entanto, parece-nos cada vez mais necessria a reviso do vetusto dogma da Separao dos Poderes em relao ao controle dos gastos pblicos e da prestao dos servios bsicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais. A eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestaes materiais depende, naturalmente, dos recursos pblicos disponveis; normalmente, h uma delegao constitucional para o legislador concretizar o contedo desses direitos. Muitos autores entendem que seria ilegtima a conformao desse contedo pelo Poder Judicirio, por atentar contra o princpio da Separao dos Poderes (...). Muitos autores e juzes no aceitam, at hoje, uma obrigao do Estado de prover diretamente uma prestao a cada pessoa necessitada de alguma atividade de atendimento mdico, ensino, de moradia ou alimentao. Nem a doutrina nem a jurisprudncia tm percebido o alcance das normas constitucionais programticas sobre direitos sociais, nem lhes dado aplicao adequada como princpios-condio da justia social. A negao de qualquer tipo de obrigao a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como consequncia a renncia de reconhec-los como verdadeiros direitos. (...) Em geral, est crescendo o grupo daqueles que consideram os princpios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigaes e admitem a interveno do Judicirio em caso de omisses inconstitucionais. (grifei) (...) (ADPF 45 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 29/04/2004, publicado em DJ 04/05/2004 PP-00012 RTJ VOL-00200-01 PP-00191) c) Contraditrio e Ampla Defesa
Na via administrativa esses princpios tm incidncia relativamente recente, pois passaram a ser exigveis aps a CF/88, que determina, em seu art. 5, LV, que aos litigantes, em processo judicial ou ad ministrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Sendo recentes, verifica -se que na prtica h grande ndice de nulidade de processos administrativos pela inobservncia desses princpios, ao contrrio do que ocorre na via judicial. 19
Em um Estado Democrtico de Direito, como no Brasil, no se admite que algum seja processado ou condenado sem tomar cincia do processo. A ampla defesa sempre caminha ao lado do contraditrio. Quando se fala em ampla defesa, significa dar a oportunidade para que a parte se defenda. Aqui preciso fazer algumas consideraes: Ser que basta abrir o prazo, dar a oportunidade? No importa se a parte ir usar da possibilidade de defesa ou no. necessrio, contudo, que a oportunidade de manifestao seja dada. Mas cuidado: No basta abrir o prazo, necessrio faz-lo de forma efetiva. Iremos verificar algumas exigncias para assegurar o exerccio da ampla defesa, a saber: (a prof. Odete Medauar chama de desdobramentos) Antes de tudo, convm destacar que o contraditrio e ampla defesa so exigveis no mbito do Processo Administrativo consoante determina no art. 5, LV. So requisitos para a garantia do cumprimento desses princpios: o Exigncia de defesa prvia
Apenas a defesa anterior ao julgamento concretiza a ampla defesa. Para que essa defesa prvia seja possibilitada o procedimento processual tem que ser previamente definido, possibilitando parte que estabelea suas estratgias. Alm disso, pelo mesmo motivo, preciso que as possveis penalidades aplicveis tambm sejam predeterminadas. o Direito de informao
O sujeito que vai participar de um processo deve ter acesso a todas as informaes constantes nele. Tomando-se o exemplo de um caso de processo de licitao, que em geral muito extenso, pergunta-se: O direito de informao abrange o direito de obter cpias do processo? Segundo o STJ, deve ser garantido o direito de cpia, desde que o interessado pague. No processo administrativo o direito cpia fundamental, principalmente pois a maioria dos autos no podem ser retirados da repartio pblica. o Produo e exame efetivo de provas
No adianta produzir provas apenas para constar. A prova deve participar efetivamente do convencimento do julgador. o Defesa tcnica no processo administrativo
A discusso da presena do advogado foi construda em sede de processo administrativo disciplinar (PAD), tendo sido consolidado o entendimento de que a defesa tcnica nesses casos era facultativa, com base na Lei 8112/90. No decorrer dos anos, construiu-se uma jurisprudncia no STJ no sentido de que o advogado colaborava para a regularidade do processo. Dentro dessa evoluo o STJ editou A SMULA 343 que estabelece a OBRIGATORIEDADE DA PRESENA DO ADVOGADO em TODAS as fases do processo administrativo disciplinar. Se a presena do defensor tcnico passa a ser obrigatria, os processos em que os servidores foram demitidos sem a atuao do advogado seriam nulos, logo, a demisso tambm seria ilegal. A consequncia jurdica da aplicao da mencionada smula, portanto, seria a reintegrao, que o direito do servidor estvel, retornar ao cargo de origem com todas as suas vantagens do perodo em que ele esteve afastado. Tal consequncia, alm de custar uma fortuna para o Estado, representaria um prmio ao servidor que cometeu infrao grave, pois ele voltaria com uma poupana. Diante disso, aps algumas poucas decises do STF, ele resolveu editar uma Smula Vinculante de n 05: a defesa ou a falta de defesa tcnica em processo administrativo disciplinar no ofende Constituio. Qual a preocupao com relao a essa smula? Se o STF edita uma smula vinculante, significa dizer que ningum pode decidir em contrrio. O STF resolveu a questo sem muito examin-la, tornando incua a evoluo sobre o tema traada no seio do STJ. Na opinio da professora, isso foi um grande retrocesso para o processo administrativo. Qual a ideia de smula vinculante? Uniformizar, solucionar grandes conflitos. necessrio ter um precedente firme, consolidado no STF. Foram apenas 3 precedentes. Isso no suficiente. Cssio Scarpinella entende que Smula Vinculante 05 no precisa enterrar a smula do STJ. Bastava modular seus efeitos. o Garantia de recurso
A possibilidade de levar a deciso para outro rgo/instncia faz parte da garantia da ampla defesa, consoante se observa no art. 5, LV, da Constituio da Repblica. Em outras palavras, o direito de recurso inerente ao princpio da ampla 20
defesa. Sendo assim, se o edital de um concurso no admitir recurso para uma determinada das fases do certame, estar violando o direito constitucional da ampla defesa. O recurso dever ser cabvel mesmo que no haja um recurso especfico para o caso concreto. Dito isso, tem-se que, a partir de casos em que se discutiam questes tributrias, a jurisprudncia pacificou o entendimento de que o direito de recurso no pode ser atrelado a depsito prvio ou arrolamento, conforme entendimento consolidado na smula n 373, do STJ ( ilegtima a exigncia de depsito prvio para admissibilidade de recurso administrativo), e na smula vinculante n 21, do STF inconstitucional a exigncia de depsito ou arrolamento prvios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. Isso se d pois no possvel atrelar o direito de recurso capacidade financeira da parte. Uma smula relacionada ao tema e que vem sendo muito cobrada em concursos trata-se da smula vinculante de n 03: Nos processos perante o tribunal de contas da unio asseguram -se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso. Antes da edio dessa smula quando o administrador prestava contas perante o Tribunal de Contas e aquele rgo desconfiava sobre a ilegalidade de determinado ato, uma concesso de licena, por exemplo, apenas o administrador era chamado para responder o processo. Se fosse confirmada a ilegalidade, a licena era anulada, causando prejuzos parte interessada sem que ela soubesse da existncia desse questionamento de legalidade. Diante da flagrante violao ao direito da ampla defesa, foi editada essa smula a fim de evitar tais situaes. A partir de ento, torna-se necessrio chamar o terceiro envolvido na relao jurdica cuja legalidade se discute para participar do processo. Ateno deve ser dada parte final do verbete, j que a smula ressalva a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso. Nesses casos, a smula admite a supresso do contraditrio e a ampla defesa. Mas isso no seria injusto? Para avaliar a questo, preciso lembrar que a concesso da aposentadoria, bem como sua reforma e a penso, so atos complexos (ou seja dependem da manifestao de vontade de dois rgos diferentes): o servidor requer a aposentadoria perante a Administrao, mas ela no pode conceder esse pedido sozinha. Ao contrrio, ela manifesta a sua anuncia e comunica ao Tribunal de Contas, de modo que o ato s se aperfeioa quando essa segunda manifestao ocorrer favoravelmente. Sendo assim, a smula quer dizer que, no caso de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso, o contraditrio e a ampla defesa sero observados apenas junto Administrao. O problema dos casos de aposentadoria reside no fato de que ocorria muitas vezes que a deciso do Tribunal de Contas costumava ocorrer muito depois de a Administrao ter concedido a aposentadoria a ttulo precrio. Em vista disso, o STF passou a decidir que o TC ter 5 anos para fazer esse controle, sem o contraditrio e ampla defesa. Depois de 5 anos ter que ser concedido o contraditrio e a ampla defesa, caso ultrapasse os 5 anos, em nome da segurana jurdica, da razoabilidade. (MS 25116, MS 26053 no STF): EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NEGATIVA DE REGISTRO A APOSENTADORIA. PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA. (...) 3. A inrcia da Corte de Contas, por mais de cinco anos, a contar da aposentadoria, consolidou afirmativamente a expectativa do exservidor quanto ao recebimento de verba de carter alimentar. Esse aspecto temporal diz intimamente com: a) o princpio da segurana jurdica, projeo objetiva do princpio da dignidade da pessoa humana e elemento conceitual do Estado de Direito; b) a lealdade, um dos contedos do princpio constitucional da moralidade administrativa (caput do art. 37). So de se reconhecer, portanto, certas situaes jurdicas subjetivas ante o Poder Pblico, mormente quando tais situaes se formalizam por ato de qualquer das instncias administrativas desse Poder, como se d com o ato formal de aposentadoria. 4. A MANIFESTAO DO RGO CONSTITUCIONAL DE CONTROLE EXTERNO H DE SE FORMALIZAR EM TEMPO QUE NO DESBORDE DAS PAUTAS ELEMENTARES DA RAZOABILIDADE. Todo o Direito Positivo permeado por essa preocupao com o tempo enquanto figura jurdica, para que sua prolongada passagem em aberto no opere como fator de sria instabilidade intersubjetiva ou mesmo intergrupal. A prpria Constituio Federal de 1988 d conta de institutos que tm no perfazimento de um certo lapso temporal a sua prpria razo de ser. Pelo que existe uma espcie de tempo constitucional 21
mdio que resume em si, objetivamente, o desejado critrio da razoabilidade. Tempo que de cinco anos (inciso XXIX do art. 7 e arts. 183 e 191 da CF; bem como art. 19 do ADCT). 5. O prazo de cinco anos de ser aplicado aos processos de contas que tenham por objeto o exame de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e penses. TRANSCORRIDO IN ALBIS O INTERREGNO QINQENAL, A CONTAR DA APOSENTADORIA, DE SE CONVOCAR OS PARTICULARES PARA PARTICIPAREM DO PROCESSO DE SEU INTERESSE, A FIM DE DESFRUTAR DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA (inciso LV do art. 5). 6. Segurana concedida. (MS 25116, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2010, DJe-027 DIVULG 09-02-2011 PUBLIC 10-02-2011 EMENT VOL-02461-01 PP-00107) d) Princpio da continuidade
Segundo esse principio, o servio pblico deve ser prestado de forma contnua/ininterrupta. Dentro desse princpio, uma discusso muito importante diz respeito ao direito de greve do servidor pblico. o Direito de greve de servidor pblico X princpio da continuidade
O direito de greve uma garantia constitucional (art. 37, VII, CR). No entanto, esse dispositivo da Constituio determina 6 que esse direito ser exercido na forma da lei , sendo que tal regulamentao legislativa ainda no foi realizada. O direito de greve do servidor est previsto de uma norma de eficcia limitada, ou seja, ele no pode fazer greve enquanto no aprovada uma lei. Dessa forma, em caso de greve por servidor pblico uma greve ilegal, devendo o servidor compensar os dias parados ou ento ter descontados esses dias em sua remunerao. No caso de omisso legislativa a parte dever ajuizar um Mandado de Injuno para que ento do STF comunique a omisso para o Congresso Nacional, mas essa comunicao no tem o poder de obrigar o Congresso Nacional a legislar, isso aconteceu durante vrios anos. A ausncia da referida norma j foi tratada em diversos Mandados de Injuno na Corte Suprema. O STF reconhecia a omisso do Congresso Nacional e comunicava-o, mas nada era feito, pois no era possvel obrigar o legislador a legislar. Felizmente, com o passar dos anos, o STF resolveu mudar de posio. Em 2008, havia 3 Mandados de Injuno tramitando no STF sobre essa questo (MI 670, 708 e 712), nos quais se decidiu que as decises tomadas em sede de mandado de injuno poderiam ter efeitos concretos, julgando no mais comunicar ao Congresso Nacional a falta de lei, mas sim aplicar ao servidor pblico a Lei 7.783/89, que disciplina a greve para o mbito privado, no que couber. Apesar de no solucionar a questo, sendo mero paliativo, resolve parte do problema. Outra novidade surgida nesses mandados de injuno foi a dotao de efeitos erga omnes a essas aes. Vejamos as ementas de dois deles: EMENTA: MANDADO DE INJUNO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5, INCISO LXXI). DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS (CF, ART. 37, INCISO VII). EVOLUO DO TEMA NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). DEFINIO DOS PARMETROS DE COMPETNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAO NO MBITO DA JUSTIA FEDERAL E DA JUSTIA ESTADUAL AT A EDIO DA LEGISLAO ESPECFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVNCIA AOS DITAMES DA SEGURANA JURDICA E EVOLUO JURISPRUDENCIAL NA INTERPRETAO DA OMISSO LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS, FIXAO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATRIA. MANDADO DE INJUNO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 1. SINAIS DE EVOLUO DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO MANDADO DE INJUNO NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). 1.1. No julgamento do MI no 107/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 21.9.1990, o Plenrio do STF consolidou entendimento que conferiu ao mandado de injuno os seguintes elementos operacionais: i) os direitos constitucionalmente garantidos por meio de mandado de injuno apresentam-se como direitos expedio de um ato normativo, os quais, via de regra, no poderiam ser diretamente satisfeitos por meio de provimento jurisdicional do STF; ii) a deciso judicial que declara a existncia de uma omisso inconstitucional constata, igualmente, a mora do rgo ou poder legiferante, insta-o a editar a norma requerida; iii) a omisso inconstitucional tanto pode referir-se a uma omisso total do legislador quanto a uma
Trata-se de lei ordinria, pois se o constituinte quisesse Lei Complementar, teria dito expressamente. Essa exigncia legislativa foi alterada em 98, pela EC 19 (quando, at ento era necessrio LC).
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omisso parcial; iv) a deciso proferida em sede do controle abstrato de normas acerca da existncia, ou no, de omisso dotada de eficcia erga omnes, e no apresenta diferena significativa em relao a atos decisrios proferidos no contexto de mandado de injuno; iv) o STF possui competncia constitucional para, na ao de mandado de injuno, determinar a suspenso de processos administrativos ou judiciais, com o intuito de assegurar ao interessado a possibilidade de ser contemplado por norma mais benfica, ou que lhe assegure o direito constitucional invocado; v) por fim, esse plexo de poderes institucionais legitima que o STF determine a edio de outras medidas que garantam a posio do impetrante at a oportuna expedio de normas pelo legislador. 1.2. Apesar dos avanos proporcionados por essa construo jurisprudencial inicial, o STF flexibilizou a interpretao constitucional primeiramente fixada para conferir uma compreenso mais abrangente garantia fundamental do mandado de injuno. A partir de uma srie de precedentes, o Tribunal passou a admitir solues "normativas" para a deciso judicial como alternativa legtima de tornar a proteo judicial efetiva (CF, art. 5o, XXXV). Precedentes: MI no 283, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 14.11.1991; MI no 232/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 27.3.1992; MI n 284, Rel. Min. Marco Aurlio, Red. para o acrdo Min. Celso de Mello, DJ 26.6.1992; MI no 543/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 24.5.2002; MI no 679/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 17.12.2002; e MI no 562/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 20.6.2003. 2. O MANDADO DE INJUNO E O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS NA JURISPRUDNCIA DO STF. 2.1. O tema da existncia, ou no, de omisso legislativa quanto definio das possibilidades, condies e limites para o exerccio do direito de greve por servidores pblicos civis j foi, por diversas vezes, apreciado pelo STF. Em todas as oportunidades, esta Corte firmou o entendimento de que o objeto do mandado de injuno cingir-se-ia declarao da existncia, ou no, de mora legislativa para a edio de norma regulamentadora especfica. Precedentes: MI no 20/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 22.11.1996; MI no 585/TO, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 2.8.2002; e MI no 485/MT, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 23.8.2002. 2.2. Em alguns precedentes(em especial, no voto do Min. Carlos Velloso, proferido no julgamento do MI no 631/MS, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 2.8.2002), aventou-se a possibilidade de aplicao aos servidores pblicos civis da lei que disciplina os movimentos grevistas no mbito do setor privado (Lei no 7.783/1989). 3. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS. HIPTESE DE OMISSO LEGISLATIVA INCONSTITUCIONAL. MORA JUDICIAL, POR DIVERSAS VEZES, DECLARADA PELO PLENRIO DO STF. RISCOS DE CONSOLIDAO DE TPICA OMISSO JUDICIAL QUANTO MATRIA. A EXPERINCIA DO DIREITO COMPARADO. LEGITIMIDADE DE ADOO DE ALTERNATIVAS NORMATIVAS E INSTITUCIONAIS DE SUPERAO DA SITUAO DE OMISSO. 3.1. A permanncia da situao de no-regulamentao do direito de greve dos servidores pblicos civis contribui para a ampliao da regularidade das instituies de um Estado democrtico de Direito (CF, art. 1o). Alm de o tema envolver uma srie de questes estratgicas e oramentrias diretamente relacionadas aos servios pblicos, a ausncia de parmetros jurdicos de controle dos abusos cometidos na deflagrao desse tipo especfico de movimento grevista tem favorecido que o legtimo exerccio de direitos constitucionais seja afastado por uma verdadeira "lei da selva". 3.2. Apesar das modificaes implementadas pela Emenda Constitucional no 19/1998 quanto modificao da reserva legal de lei complementar para a de lei ordinria especfica (CF, art. 37, VII), observa-se que o direito de greve dos servidores pblicos civis continua sem receber tratamento legislativo minimamente satisfatrio para garantir o exerccio dessa prerrogativa em consonncia com imperativos constitucionais. 3.3. Tendo em vista as imperiosas balizas jurdico-polticas que demandam a concretizao do direito de greve a todos os trabalhadores, o STF no pode se abster de reconhecer que, assim como o controle judicial deve incidir sobre a atividade do legislador, possvel que a Corte Constitucional atue tambm nos casos de inatividade ou omisso do Legislativo. 3.4. A mora legislativa em questo j foi, por diversas vezes, declarada na ordem constitucional brasileira. Por esse motivo, a permanncia dessa situao de ausncia de regulamentao do direito de greve dos servidores pblicos civis passa a invocar, para si, os riscos de consolidao de uma tpica omisso judicial. 3.5. Na experincia do direito comparado (em especial, na Alemanha e na Itlia), admite-se que o Poder Judicirio adote medidas normativas como alternativa legtima de superao de omisses inconstitucionais, sem que a proteo judicial efetiva a direitos fundamentais se configure como ofensa ao modelo de separao de poderes (CF, art. 2o). 4. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS. REGULAMENTAO DA LEI DE GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL (LEI No 7.783/1989). FIXAO DE PARMETROS DE CONTROLE JUDICIAL DO EXERCCIO DO DIREITO DE GREVE PELO LEGISLADOR INFRACONSTITUCIONAL. 4.1. A disciplina do direito de greve para os trabalhadores em geral, quanto s "atividades essenciais", especificamente delineada nos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Na hiptese de aplicao dessa legislao geral ao caso especfico do direito de greve dos servidores pblicos, antes de tudo, afigura-se inegvel o conflito existente entre as necessidades mnimas de legislao para o exerccio do direito de greve dos servidores pblicos civis (CF, art. 9o, caput, c/c art. 37, VII), de um lado, e o direito a servios pblicos adequados e prestados de forma contnua a todos os cidados (CF, art. 9o, 1o), de outro. Evidentemente, no se outorgaria ao legislador qualquer poder discricionrio quanto edio, ou no, da lei disciplinadora do direito de greve. O legislador poderia adotar um modelo mais ou menos rgido, mais ou menos restritivo do direito de greve no mbito do servio pblico, mas no poderia deixar de reconhecer direito previamente definido pelo texto da Constituio. Considerada a evoluo jurisprudencial do tema perante o STF, em sede do mandado de injuno, no se 23
pode atribuir amplamente ao legislador a ltima palavra acerca da concesso, ou no, do direito de greve dos servidores pblicos civis, sob pena de se esvaziar direito fundamental positivado. Tal premissa, contudo, no impede que, futuramente, o legislador infraconstitucional confira novos contornos acerca da adequada configurao da disciplina desse direito constitucional. 4.2 Considerada a omisso legislativa alegada na espcie, seria o caso de se acolher a pretenso, tosomente no sentido de que se aplique a Lei no 7.783/1989 enquanto a omisso no for devidamente regulamentada por lei especfica para os servidores pblicos civis (CF, art. 37, VII). 4.3 Em razo dos imperativos da continuidade dos servios pblicos, contudo, no se pode afastar que, de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto e mediante solicitao de entidade ou rgo legtimo, seja facultado ao tribunal competente impor a observncia a regime de greve mais severo em razo de tratar-se de "servios ou atividades essenciais", nos termos do regime fixado pelos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Isso ocorre porque no se pode deixar de cogitar dos riscos decorrentes das possibilidades de que a regulao dos servios pblicos que tenham caractersticas afins a esses "servios ou atividades essenciais" seja menos severa que a disciplina dispensada aos servios privados ditos "essenciais". 4.4. O sistema de judicializao do direito de greve dos servidores pblicos civis est aberto para que outras atividades sejam submetidas a idntico regime. Pela complexidade e variedade dos servios pblicos e atividades estratgicas tpicas do Estado, h outros servios pblicos, cuja essencialidade no est contemplada pelo rol dos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Para os fins desta deciso, a enunciao do regime fixado pelos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989 apenas exemplificativa (numerus apertus). 5. O PROCESSAMENTO E O JULGAMENTO DE EVENTUAIS DISSDIOS DE GREVE QUE ENVOLVAM SERVIDORES PBLICOS CIVIS DEVEM OBEDECER AO MODELO DE COMPETNCIAS E ATRIBUIES APLICVEL AOS TRABALHADORES EM GERAL (CELETISTAS), NOS TERMOS DA REGULAMENTAO DA LEI No 7.783/1989. A APLICAO COMPLEMENTAR DA LEI No 7.701/1988 VISA JUDICIALIZAO DOS CONFLITOS QUE ENVOLVAM OS SERVIDORES PBLICOS CIVIS NO CONTEXTO DO ATENDIMENTO DE ATIVIDADES RELACIONADAS A NECESSIDADES INADIVEIS DA COMUNIDADE QUE, SE NO ATENDIDAS, COLOQUEM "EM PERIGO IMINENTE A SOBREVIVNCIA, A SADE OU A SEGURANA DA POPULAO" (LEI No 7.783/1989, PARGRAFO NICO, ART. 11). 5.1. Pendncia do julgamento de mrito da ADI no 3.395/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, na qual se discute a competncia constitucional para a apreciao das "aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios" (CF, art. 114, I, na redao conferida pela EC no 45/2004). 5.2. Diante da singularidade do debate constitucional do direito de greve dos servidores pblicos civis, sob pena de injustificada e inadmissvel negativa de prestao jurisdicional nos mbitos federal, estadual e municipal, devem-se fixar tambm os parmetros institucionais e constitucionais de definio de competncia, provisria e ampliativa, para a apreciao de dissdios de greve instaurados entre o Poder Pblico e os servidores pblicos civis. 5.3. No plano procedimental, afigura-se recomendvel aplicar ao caso concreto a disciplina da Lei no 7.701/1988 (que versa sobre especializao das turmas dos Tribunais do Trabalho em processos coletivos), no que tange competncia para apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes greve de servidores pblicos que sejam suscitados at o momento de colmatao legislativa especfica da lacuna ora declarada, nos termos do inciso VII do art. 37 da CF. 5.4. A adequao e a necessidade da definio dessas questes de organizao e procedimento dizem respeito a elementos de fixao de competncia constitucional de modo a assegurar, a um s tempo, a possibilidade e, sobretudo, os limites ao exerccio do direito constitucional de greve dos servidores pblicos, e a continuidade na prestao dos servios pblicos. Ao adotar essa medida, este Tribunal passa a assegurar o direito de greve constitucionalmente garantido no art. 37, VII, da Constituio Federal, sem desconsiderar a garantia da continuidade de prestao de servios pblicos - um elemento fundamental para a preservao do interesse pblico em reas que so extremamente demandadas pela sociedade. 6. DEFINIO DOS PARMETROS DE COMPETNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAO DO TEMA NO MBITO DA JUSTIA FEDERAL E DA JUSTIA ESTADUAL AT A EDIO DA LEGISLAO ESPECFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. FIXAO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATRIA. MANDADO DE INJUNO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 6.1. Aplicabilidade aos servidores pblicos civis da Lei no 7.783/1989, sem prejuzo de que, diante do caso concreto e mediante solicitao de entidade ou rgo legtimo, seja facultado ao juzo competente a fixao de regime de greve mais severo, em razo de tratarem de "servios ou atividades essenciais" (Lei no 7.783/1989, arts. 9o a 11). 6.2. Nessa extenso do deferimento do mandado de injuno, aplicao da Lei no 7.701/1988, no que tange competncia para apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes greve de servidores pblicos que sejam suscitados at o momento de colmatao legislativa especfica da lacuna ora declarada, nos termos do inciso VII do art. 37 da CF. 6.3. At a devida disciplina legislativa, devem-se definir as situaes provisrias de competncia constitucional para a apreciao desses dissdios no contexto nacional, regional, estadual e municipal. Assim, nas condies acima especificadas, se a paralisao for de mbito nacional, ou abranger mais de uma regio da justia federal, ou ainda, compreender mais de uma unidade da federao, a competncia para o dissdio de greve ser do Superior Tribunal de Justia (por aplicao analgica do art. 2o, I, "a", da Lei no 7.701/1988). Ainda no mbito federal, se a controvrsia estiver adstrita a uma nica regio da justia federal, a competncia ser dos Tribunais Regionais Federais (aplicao analgica do art. 6o da Lei no 24
7.701/1988). Para o caso da jurisdio no contexto estadual ou municipal, se a controvrsia estiver adstrita a uma unidade da federao, a competncia ser do respectivo Tribunal de Justia (tambm por aplicao analgica do art. 6o da Lei no 7.701/1988). As greves de mbito local ou municipal sero dirimidas pelo Tribunal de Justia ou Tribunal Regional Federal com jurisdio sobre o local da paralisao, conforme se trate de greve de servidores municipais, estaduais ou federais. 6.4. Considerados os parmetros acima delineados, a par da competncia para o dissdio de greve em si, no qual se discuta a abusividade, ou no, da greve, os referidos tribunais, nos mbitos de sua jurisdio, sero competentes para decidir acerca do mrito do pagamento, ou no, dos dias de paralisao em consonncia com a excepcionalidade de que esse juzo se reveste. Nesse contexto, nos termos do art. 7o da Lei no 7.783/1989, a deflagrao da greve, em princpio, corresponde suspenso do contrato de trabalho. Como regra geral, portanto, os salrios dos dias de paralisao no devero ser pagos, salvo no caso em que a greve tenha sido provocada justamente por atraso no pagamento aos servidores pblicos civis, ou por outras situaes excepcionais que justifiquem o afastamento da premissa da suspenso do contrato de trabalho (art. 7o da Lei no 7.783/1989, in fine). 6.5. Os tribunais mencionados tambm sero competentes para apreciar e julgar medidas cautelares eventualmente incidentes relacionadas ao exerccio do direito de greve dos servidores pblicos civis, tais como: i) aquelas nas quais se postule a preservao do objeto da querela judicial, qual seja, o percentual mnimo de servidores pblicos que deve continuar trabalhando durante o movimento paredista, ou mesmo a proibio de qualquer tipo de paralisao; ii) os interditos possessrios para a desocupao de dependncias dos rgos pblicos eventualmente tomados por grevistas; e iii) as demais medidas cautelares que apresentem conexo direta com o dissdio coletivo de greve. 6.6. Em razo da evoluo jurisprudencial sobre o tema da interpretao da omisso legislativa do direito de greve dos servidores pblicos civis e em respeito aos ditames de segurana jurdica, fixa-se o prazo de 60 (sessenta) dias para que o Congresso Nacional legisle sobre a matria. 6.7. Mandado de injuno conhecido e, no mrito, deferido para, nos termos acima especificados, determinar a aplicao das Leis nos 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e s aes judiciais que envolvam a interpretao do direito de greve dos servidores pblicos civis. (MI 670, Relator(a): Min. MAURCIO CORRA, Relator(a) p/ Acrdo: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/2007, DJe-206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31-10-2008 EMENT VOL-02339-01 PP-00001 RTJ VOL-00207-01 PP-00011) o Interrupo dos servios
O art. 6, 3, da Lei 8.987/95 (Lei de concesso e permisso de servio pblico), determina o seguinte: 3o No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e, II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade. Sendo assim, so trs as hipteses em que possvel interromper a prestao do servio pblico: - em caso de emergncia (sem necessidade aviso prvio), - aps prvio aviso, por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes - aps prvio aviso, em razo de inadimplemento do usurio; Esse entendimento de que possvel realizar a interrupo dos servios adotado mesmo nos casos em que o servio considerado essencial. A questo foi discutida pela doutrina e a jurisprudncia, posicionando-se a doutrina minoritria no sentido de que era impossvel a interrupo do servio, mesmo que com aviso prvio, com fundamento na impossibilidade de se submeter o consumidor situao vexatria, alegando o disposto nos arts. 22 e 42 do CDC. Todavia, a posio da doutrina e jurisprudncias majoritrias no sentido de que, se a empresa for obrigada a prestar o servio a quem no paga, no conseguir manter sua capacidade financeira e ir falncia, o que acarretar a interrupo do servio para a coletividade, ficando prejudicado o interesse pblico. Assim, em nome do prprio princpio da continuidade, considerado no mbito da coletividade, e tambm em nome da supremacia do interesse pblico, melhor que o servio do inadimplente seja interrompido. Em outras palavras, no se pode proteger um inadimplente em detrimento de toda a coletividade. Por fim, alega-se a incidncia do princpio da isonomia. Se h o consumidor adimplente e o inadimplente, preciso tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual. Veja-se a colocao do Min. Castro Meira, no REsp n 952.877/RS:
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Consoante reiterado entendimento desta Corte, lcito ao concessionrio de servio pblico interromper, aps aviso prvio, o fornecimento de energia eltrica ao usurio que deixa de pagar as contas de consumo. Nesse sentido, o seguinte precedente: "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ENERGIA ELTRICA. SUSPENSO DO FORNECIMENTO. ARTS. 458, II, E 535 DO CPC. ENERGIA ELTRICA. CORTE. INADIMPLNCIA. AVISO PRVIO. POSSIBILIDADE. (...) 3. "A interrupo do fornecimento de energia eltrica por inadimplemento no configura descontinuidade da prestao do servio pblico" (Corte Especial, AgRg na SLS 216/RN, DJU de 10.04.06). 4. Se a concessionria no comunicou previamente usuria que suspenderia o fornecimento de energia eltrica ante a situao de inadimplncia, como determina a lei, razo mostra-se ilegtimo o corte, por infringncia ao disposto no artigo 6, 3, II, da Lei n 8.987/95. 5. Recurso especial improvido". Considera-se que o corte tem por objetivo evitar um descompasso financeiro no contrato de concesso, que poderia comprometer todo o sistema de fornecimento de energia, em grave prejuzo coletividade. A propsito, assim se manifestou a Corte Especial: "SUSPENSO DE LIMINAR. DEFERIMENTO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA. CORTE POR INADIMPLNCIA. MUNICPIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL. 1. A interrupo do fornecimento de energia eltrica por inadimplemento no configura descontinuidade da prestao do servio pblico . Precedentes. 2. O interesse da coletividade no pode ser protegido estimulando-se a mora, at porque esta poder comprometer, por via reflexa, de forma mais cruel, toda a coletividade, em sobrevindo m prestao dos servios de fornecimento de energia, por falta de investimentos, como resultado do no recebimento, pela concessionria, da contraprestao pecuniria. 3. Legtima a pretenso da Concessionria de suspender a deciso que, apesar do inadimplemento, determinou o restabelecimento do servio e a absteno de atos tendentes interrupo do fornecimento de energia. 4. Agravo Regimental no provido" (AgRg na SLS 216/RN, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU de 10.04.06). H que se considerar que o corte possvel inclusive quando se trata de ente pblico inadimplente, ressalvados os casos de interrupo de servio em hospitais pblicos, logradouros pblicos e outros. Cite-se, como exemplo: ADMINISTRATIVO. SERVIO DE GUA. CORTE NO FORNECIMENTO. POSSIBILIDADE. NECESSRIA SALVAGUARDA DOS SERVIOS ESSENCIAIS. 1. O Superior Tribunal de Justia possui entendimento consolidado no sentido de que a interrupo no fornecimento de gua em face de pessoas jurdicas de direito pblico, notadamente entes federativos, possvel, mas deve observar a clusula de preservao do ncleo dos direitos fundamentais - limitando-se, portanto, a afetar a prestao de servios considerados no essenciais. 2. Neste sentido, confira-se o EAg 1.050.470/SP, Rel. Min. Benedito Gonalves, Primeira Seo, DJe 14.9.2010, em que se discutiu a questo sob a perspectiva do corte de energia eltrica, mas cujas concluses se amoldam com perfeio ao presente caso. 3. Desta forma, a manuteno do acrdo recorrido, que permite a interrupo em razo da existncia de dbitos, mas sem limitar sua incidncia ao servios de natureza no essencial, est em contradio com a jurisprudncia desta Corte Superior e merece reforma apenas nesta extenso. 4. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1266079/AL, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2011, DJe 24/08/2011)
e)
Presuno de legitimidade
O ato administrativo possui legitimidade presumvel, mas, quando se refere a tal presuno deve-se entender que se trata de um conjunto de presunes: presuno de legitimidade + presuno de veracidade + presuno de legalidade. Isso significa que os atos so presumidamente legtimos porque obedecem s regras morais; so presumidamente legais porque obedecem lei; e so presumidamente verdicos porque correspondem verdade. 26
Trata-se de PRESUNO RELATIVA (IURIS TANTUM). Admite, portanto, contestao, prova em contrrio. A quem atribudo o nus da prova? Se o ato pode ser contestado, afastado, o nus da prova, normalmente, atribudo ao administrado (porque quem geralmente contesta). A consequncia prtica da existncia dessa presuno de legitimidade a aplicao imediata dos atos administrativos. Mas ateno, a aplicao imediata no pode ser confundida com o autoexecutoriedade, j que esta ltima a aplicao independentemente da presena e permisso do Poder Judicirio. f) Princpio da autotutela
Segundo o princpio da autotutela, a administrao pode rever seus prprios atos, seja em razo da legalidade, ensejando sua anulao, seja em razo da convenincia, ensejando sua revogao. Alm de trazer esse dever/poder de revisar e corrigir seus prprios atos, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, este princpio tem ainda uma outra aplicao, criando para a Administrao o dever de cuidado, est ligado ideia de zelo com o prprio patrimnio, bens e interesses. g) Princpio da especialidade:
Traz a ideia de que a Administrao Pblica, especialmente a indireta, est vinculada s finalidades para as quais foram criadas. Lembrando: As pessoas jurdicas que compem a AP Direta so os entes polticos (Unio, Estados, Municpios e DF). Para maior prestao dos servios por parte da AP, ou seja, para a maior eficincia da AP, a AP Direta decide criar a AP Indireta. As pessoas jurdicas que compem a AP Indireta so as autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista. Para que a AP Direta crie a AP Indireta preciso uma lei (que ora cria e ora autoriza a criao). Quando a AP Direta cria a AP Indireta, o faz atravs de lei, esta mesma lei estabelece para aquela pessoa jurdica uma finalidade especfica, e as pessoas jurdicas se vinculam a esta lei e s finalidades especficas para as quais foram criadas. A modificao dessa finalidade possvel, mas deve ser feita mediante a lei. O que a lei cria o administrador no pode modificar. J se reconheceu que este princpio da especialidade, apesar de criado para os rgos da administrao indireta, aplica-se igualmente aos rgos pblicos da administrao direta. 3) ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA:
3.1 Formas de prestao da atividade administrativa Incialmente encontramos as atividades que so prestadas pelo ncleo da Administrao, so as prestaes centralizadas. Para o aperfeioamento do servio, muitas dessas prestaes so retiradas desse centro e transferidas a outras pessoas, verificando-se um processo de descentralizao. A forma descentralizada pode ser a transferncia da Administrao Direta tanto aos particulares quanto Administrao Indireta. Mas cuidado, se a atividade deslocada dentro da prpria pessoa no se trata de descentralizao, mas sim da chamada forma desconcentrada de prestao do servio. DESCENTRALIZAO Pressupe sempre uma nova pessoa que pode ser fsica ou jurdica. No h hierarquia ou subordinao entre as pessoas, mas h CONTROLE E FISCALIZAO. DESCONCENTRAO A distribuio feita DENTRO DA MESMA PESSOA. H relao de subordinao/Hierarquia.
A descentralizao aqui discutida no a descentralizao poltica, mas sim a administrativa.
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a)
Formas de descentralizao
So duas as modalidades: o Descentralizao por outorga
Significa transferir a titularidade mais a execuo do servio. Significa dar a propriedade do servio e, em vista da importncia das consequncias dessa modalidade de descentralizao, deve ser feita por lei. Alm disso, h divergncia doutrinria. Para a doutrina majoritria, considerando que a titularidade no pode sair das mos do poder pblico, a descentralizao por outorga s pode ser dada para as pessoas da administrao indireta de Direito Pblico (autarquias, e fundaes pblicas de direito pblico). A posio minoritria diz que possvel fazer a outorga para qualquer pessoa da indireta. o Descentralizao por delegao
a transferncia unicamente da execuo do servio. Pode ser feita por lei, s pessoas jurdicas da Adm indireta de direito privado (a exemplo as empresas publicas e as sociedades de economia mista) ou por contrato aos particulares (ex: concessionrias e permissionrias de servios). A descentralizao por delegao tambm pode ocorrer por ato administrativo (ex: servio de taxi e despachante). Questo de concurso: O Poder Pblico pode outorgar a concesso de servio pblico a um particular. V ou F? RES: V, a questo no disse que a concesso uma outorga. Outorgar aqui coloca no sentido vulgar, de dar, de fazer a concesso ao particular. Concesso um exemplo de delegao por contrato. O art. 175 e 21 da CF/88 utilizam a expresso outorgar tambm no sentido vulgar. Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II - os direitos dos usurios; III - poltica tarifria; IV - a obrigao de manter servio adequado. Ateno: a delegao dos servios notariais no se trata da mesma delegao vista aqui. Trata-se de delegao de funo, com um regime diferenciado da delegao administrativa. O notrio um agente pblico na qualidade de particular em colaborao. Art. 236 da CF
3.2 Relao do Estado e seus agentes O Estado representa uma fico legal e depende da pessoa fsica para externar sua vontade. Sendo assim, preciso compreender como se d a relao entre a pessoa jurdica do Estado e a pessoa fsica que o representa. So trs as teorias que a explicam: a) Teoria do Mandato
De acordo com essa teoria, entre o Estado e seus agentes se celebra um contrato de mandato, do mesmo modo como ocorre entre o advogado e seu cliente. A crtica que se faz a esta teoria ela no resolve o problema inicial, pois o Estado no pode celebrar qualquer contrato, pois no tem como manifestar/exteriorizar essa vontade sem a pessoa do agente. Fica, portanto, superada essa teoria, de modo que no se aplicou no ordenamento jurdico brasileiro). b) Teoria da Representao
Essa teoria utilizava o mesmo raciocnio que aplicado tutela e da curatela, nos quais se pressupe a existncia de sujeitos incapazes que precisam de um representante. O Estado nessa teoria vai se apresentar com um sujeito incapaz. A crtica 28
dirigida a essa teoria justamente a inadequao de se considerar o Estado sujeito incapaz. Inclusive, no art. 37, 6, da CF/88, o constituinte estabelece que o Estado responde pelos atos de seus agentes. Dessa forma, o Estado jamais poderia ser considerado incapaz. Por esse motivo, essa teoria no foi acolhida pelo sistema jurdico brasileiro. 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
c)
Teoria da Imputao ou Teoria do rgo
A relao Estado e agente decorre de previso legal ou imputao legal. A vontade do Estado se confunde com a vontade do agente: quando o agente exterioriza a vontade o Estado que est exteriorizando. Essas duas vontades se confundem, haver uma confuso de vontade, e se transformam em uma nica vontade. Esse a teoria adotada pelo sistema jurdico brasileiro. Por isso importante a definio das atribuies e competncias dos agentes. 3.3 rgos pblicos A ideia de especialidade da organizao da medicina, em que cada profissional se dedica ao cuidado de um rgo do corpo humano, trazida para o mbito da administrao pblica. Sendo assim, a administrao foi distribuda em vrios ncleos, em vrios centros de competncia, objetivando a eficincia dos servios. RGO PBLICO = CENTRO/NCLEO ESPECIALIZADO DE COMPETNCIA. A Administrao Pblica foi distribuda em vrios ncleos ou centro especializado de competncia. A ideia de que a especializao consequentemente tratar maior eficincia, melhoria dos servios. A diviso em rgos est presente tanto na administrao direta quanto na administrao indireta, vide art. 1, da Lei 9784/99: Art. 1 Esta Lei estabelece normas bsicas sobre o processo administrativo no mbito da Administrao Federal direta e indireta, visando, em especial, proteo dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administrao. o 2 Para os fins desta Lei, consideram-se: I - rgo - a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao direta e da estrutura da Administrao indireta; Por exemplo: as vrias subdivises do INSS. a) Caractersticas:
o
A principal e mais importante caracterstica a AUSNCIA DE PERSONALIDADE JURDICA (em outras palavras, a ausncia de aptido para ser sujeito de direito e sujeito de obrigao). Sendo assim, o rgo pblico no responde pelos seus atos, mas sim a pessoa jurdica qual pertence. Ex.: duas crianas brigam na escola e uma fura o olho da outra. Normalmente, os pais so quem respondem pelos atos praticados pela criana, mas, quando as crianas esto na escola o dever de vigilncia transferido para a escola e, da mesma forma, a responsabilidade transferida para o rgo. Contudo, sendo a escola um rgo pblico municipal e por isso no possui personalidade jurdica, por isso no responde por seus atos, quem ir responder a pessoa jurdica a que o rgo pertence, nesse caso o Municpio (pessoa jurdica). Outro exemplo: se o motorista de um rgo pblico atropela uma pessoa na rua, quem vai responder pelo prejuzo a pessoa jurdica para a qual o motorista trabalha. Nessa esteira de raciocnio, pergunta-se, o rgo pblico pode celebrar contrato? Se o rgo pblico no pode ser sujeito de obrigao, ele consequentemente no pode celebrar contrato. Todavia, isso no o impede de realizar a licitao e executar o contrato. Mas deve restar claro que quem celebra o contrato a pessoa jurdica a que pertence o rgo pblico.
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Ressalte-se, entretanto, que possvel que a assinatura propriamente dita seja delegada por lei a outra pessoa fsica que no o chefe do Executivo, de modo que nem todo o contrato celebrado pela Unio dever ser assinado pessoalmente pelo Presidente da Repblica. Outra ressalva importante a ser feita refere-se ao disposto no art. 37, 8, da CF/88 (cuja redao foi dada pela EC/19 e traz o contrato de gesto, que admite o contrato de gesto que poder ser celebrado entre entes da Administrao, entre rgos pblicos e entre administradores). 8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) No obstante a previso legal de celebrao de contrato entre rgos pblicos, a doutrina no admite a aplicabilidade desse dispositivo, pois entendem que a norma contida no mencionado dispositivo , nesse ponto, inconstitucional. A crtica tambm se dirige questo da possibilidade de se celebrar contrato de gesto entre dois administradores, haja vista a ausncia do Estado. Nessa ordem de ideias, se dois administradores celebram um contrato, como so duas pessoas fsica contratando, seria um mero contrato privado. Apesar das inmeras crticas, o judicirio no declarou a inconstitucionalidade do dispositivo, de modo que nas provas preciso ter cuidado, julgando corretas as assertivas que estiverem no mesmo sentido do art. 37. Como possvel o rgo pblico, que no possui personalidade jurdica, ter CNPJ? A Receita Federal reconhece que o rgo pblico no tem personalidade jurdica, mas d a ele o CNPJ com o intuito de controlar o fluxo de dinheiro naquele rgo pblico (IN 1.210/2011). Em resumo: possuir CNPJ no implica em ser dotado de personalidade jurdica. rgo pblico pode ir a juzo, mesmo no tendo personalidade jurdica? A posio que prevalece na jurisprudncia no sentido de que rgo pblico, apesar de no possuir personalidade jurdica, pode ir a juzo, em carter excepcional. Pode ir a juzo enquanto sujeito ativo e em busca de prerrogativas funcionais, no que estiver relacionado s suas funes. (Indicao de leitura: Personalidade judiciria Jos dos Santos Carvalho Filho). Quando o rgo vai a juzo, sua representao pode ser feita por um advogado prprio, mas depende da estrutura da administrao local. Exemplo: A Cmara Municipal rgo do municpio e recebe o duodcimo, que uma parcela oramentria repassada pelo Prefeito. Se por algum motivo, o Prefeito deixa de efetuar o repasse, a Cmara Municipal pode ir a juzo para buscar a efetivao do repasse. b) Classificao dos rgos pblicos i. Quanto posio estatal (posio dentro da estrutura estatal): o Independentes
rgo independente goza de independncia, ou seja, no sofre qualquer relao de subordinao, ele sofre controle/fiscalizao. (Exemplos: Congresso Nacional, Assembleia Legislativa, Cmara Municipal, Presidncia, Governadoria, Prefeitura, Tribunais, juzos monocrticos). So os rgos de comando de cada um dos poderes, as chefias de cada um dos poderes. o Autnomos
Gozam de autonomia, porm no tm independncia, ou seja, apesar de possurem amplo grau de liberdade, esto subordinados aos rgos independentes. (Exemplos: Ministrios, Secretarias estaduais e secretarias municipais). Classificao do MP e Tribunal de Contas: Apesar de no se negar que esses rgo possuam independncia na atuao funcional, a Professora entende que sob o ponto de vista administrativo, so rgos autnomos e no independentes. H, contudo, muita divergncia nesse ponto.
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Superiores
Os rgo superiores possuem poder de deciso, mas no gozam de independncia ou autonomia, esto, portanto, subordinados aos rgos independentes e aos rgos subordinados (Exemplos: gabinetes e procuradorias) o Subalternos
No tm poder decisrio, so rgos de mera execuo (Exemplos: Almoxarifado, zeladoria, sees administrativas como o departamento de RH, etc.). ii. Quanto estrutura o Simples
aquele que existe s, no possui outros rgos agregados sua estrutura (Ex. gabinete). o Composto
Possuem ramificaes e rgos agregados sua estrutura. (delegacia de ensino e as escolas a ela vinculadas, posto de sade e hospitais). iii. Diviso quanto atuao funcional o Singular
Tambm chamados de rgo unipessoais, caracterizam-se pela tomada de deciso feita por um nico agente (presidncia, prefeitura, juzos monocrticos). o Colegiado
composto por vrios agentes, a tomada de deciso coletiva, realizada por vrios agentes (tribunais e casas legislativas). 3.4 Administrao Pblica Indireta So pessoas da administrao indireta: autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista. Dentro dessas pessoas jurdicas h diversas subdivises tais como as agncias reguladoras, os conselhos de classe, os consrcios pblicos, entre outras. a) Caractersticas comuns de toda a administrao indireta i. Personalidade jurdica prpria
As pessoas jurdicas da administrao indireta tm personalidade jurdica prpria, ou seja, podem ser sujeitos de direitos e obrigaes. Sendo assim, as pessoas jurdicas da administrao indireta respondem pelos seus atos. (Ex. motorista de uma autarquia atropela uma pessoa, a vtima ir cobrar da autarquia, pois tem personalidade jurdica prpria). ii. Patrimnio e receita prpria
As pessoas jurdicas da AP indireta possuem patrimnio e receita prpria. No interessa a origem do patrimnio, se foi doao, repasse, ou outro: a partir do momento que o dinheiro foi transferido Administrao Pblica Indireta, o dinheiro passa a ser dela. iii. Autonomia tcnica, administrativa e financeira
necessrio que as Administrao Pblica indireta tenha liberdade para cuidar do patrimnio. preciso ter cuidado, pois as pessoas jurdicas das AP indireta NO GOZAM DE AUTONOMIA POLTICA (a capacidade de legislar est, portanto, ausente sua atuao vai ser sempre complementar previso legal).
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iv.
Criao e extino das pessoas jurdicas dependente de lei
Para criar pessoa jurdica da administrao indireta, preciso de lei. O que pode variar que ora a lei cria inteiramente a pessoa jurdica ora ela autoriza a sua criao por outra lei. Sobre o tema, veja-se a previso legal do art. 37, XIX, da CF/88: Art. 37 - XIX somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao. Examinando o artigo, surge a questo do tipo de lei exigida. Se o constituinte disse lei especfica, exige-se lei ordinria. No caso da criao dessas pessoas jurdicas, exige-se uma lei que trata unicamente desse assunto, de modo que cada pessoa jurdica vai ter a sua lei. De acordo com essa norma, a lei poder (1) criar a autarquia e (2) autorizar a sua criao de empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes. No primeiro caso, basta a lei para que autarquia tenha existncia jurdica. No segundo caso, exige-se que se faa o registro para que a pessoa jurdica exista efetivamente. O tipo de registro vai depender da natureza da pessoa jurdica (Cartrio ou Junta Comercial). A pessoa jurdica somente ir existir se forem realizadas as duas condutas (autorizao legislativa e registro). Por paralelismo de forma, para extinguir a autarquia tambm ser necessrio uma lei. ATENO: So duas leis envolvidas na criao das fundaes, com funes DIFERENTES. A lei ordinria especfica autoriza a criao da fundao. E, por sua vez, a Lei complementar definir suas possveis finalidades. QUAL O TIPO DE FUNDAO REFERIDO NESSA PARTE DA CF que se refere necessidade de LC? a fundao pblica de Direito Privado! Cria LO especfica Autoriza a Criao Empresa Publica Soc. Economia Mista Fundao No caso da Fundao qual ser a sua natureza e regime jurdico? Fundao um patrimnio personalizado, patrimnio destacado por um fundador para uma finalidade especfica. A fundao poder ser dividida em duas categorias, conforme o seu fundador: a) Privada: constituda pelo particular. alvo de estudo do Direito Civil; b) Pblica: constituda pelo poder pblico. alvo de estudo do direito administrativo. A Fundao Pblica, instituda pelo Poder Pblico, ser de direito pblico ou de direito privado? Nesse aspecto h divergncia doutrinria. A maioria dos autores e STF entendem que se a fundao for instituda pelo poder pblico este 7 poder escolher dentre dois regimes diferentes, de direito pblico ou de direito privado , qual ser o aplicado pessoa jurdica criada. Se for fundao pblica de direito pblico ser uma espcie de autarquia e dever seguir as mesmas regras da autarquia, sendo denominada autarquia fundacional nesse caso a lei cria essa fundao, como ocorre com a autarquia. ( uma espcie do gnero autarquia). Se for fundao pblica de direito privado ela segue o mesmo regime das empresas pblicas e da sociedade de economia mista chamada de fundao governamental a lei ir autorizar a sua criao, assim como a empresa pblica e sociedade de economia mista. A fundao pblica de direito pblico a lei cria (autarquia fundacional); Autarquia
H divergncias na doutrina: Celso Antnio Bandeira de Mello entende que todas devem ser de direito Pblico e Hely Lopes de Meireles entende que todas devem ser de direito privado.
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A fundao pblica de direito privado a lei autoriza a criao (fundao governamental) regime jurdico aplicvel de carter hbrido, isto , em parte (quanto constituio e registro) recebem o influxo de normas de direito privado e noutra parte incidiro normas de direito pblico, normas que, diga-se de passagem, visaro a adequar as entidades situao especial de pessoa da Administrao Indireta. A fundao disposta no art. 37, XIX, uma fundao pblica de direito privado (fundao governamental). A fundao pblica de direito privado a fundao de direito pblico possuem imunidade tributria prevista no art. 150, 2, da CF/88 e ambas esto sujeitas Lei 8666, conforme previsto no pargrafo nico do art. 1, da Lei 8666. Ambas se sujeitam responsabilidade civil objetiva, prevista no art. 37, 6, da CF/88. O princpio da reserva legal se aplica tambm hiptese de instituio de pessoas subsidirias das empresas pblicas e sociedades de economia mista (art. 37, XX, da CF/88). A exigncia tem por fim evitar que, uma vez criadas as entidades primrias, possam elas, abusivamente, instituir, a seu exclusivo critrio, esse tipo de pessoas de natureza derivada, com o risco de ficarem sem qualquer controle e de provocarem dispndio para o errio pblico. Desse modo, s se torna vivel criar tais subsidirias se tambm houver lei autorizadora, tal como acontece com as entidades primrias. No necessrio, entretanto, que haja uma lei autorizadora especfica para que seja criada cada subsidiria, como sustentam alguns. A Constituio no permite essa interpretao to restrita. Nada impede que a lei instituidora da entidade primria, ou lei subsequente, j preveja a instituio de futuras subsidirias. O STF vem em socorro desse pensamento e decidiu que, uma vez instituda sociedade de economia mista (art. 37, XIX, da CF) e delegada lei que a criou a permisso para a constituio de subsidirias, as quais podem majoritariamente ou minoritariamente associar-se a outras empresas, o requisito da autorizao legislativa acha-se cumprido, no sendo necessria a edio de lei especial para cada caso. (ADI 1649/DF) Cabe ao Poder Executivo a iniciativa da lei, por se tratar de matria de carter estritamente organizacional da Administrao Pblica. v. No tm fins lucrativos
As pessoas jurdicas da administrao indireta no tm fins lucrativos (quer dizer, elas no so criadas para obteno de lucro). No entanto, o lucro pode acontecer, mas no momento da criao a finalidade no lucro. Se ns pensarmos em uma autarquia ou em uma fundao fcil de perceber que no possuem fins lucrativos, pois elas so criadas em geral para prestao de servios pblicos. J no caso das empresas pblicas e sociedades de economia mista mais difcil visualizar o objetivo diverso da obteno de lucro, j que podem ser criadas tanto para a prestao de servios pblicos como tambm para atividade econmica. Mas preciso ter em mente o que estabelece o artigo 173 da Constituio: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Desse modo, o objetivo dessas pessoas jurdicas objetivamente considerado o interesse pblico e/ou a segurana nacional envolvidas naquelas atividades. vi. Finalidade especfica
A lei especfica ao criar uma pessoa jurdica da administrao indireta define uma finalidade especfica, qual se vinculam essas pessoas jurdicas em suas atividades uma expresso do princpio da especialidade. vii. Sujeio ao controle
As pessoas jurdicas da administrao indireta no sofrem relao de subordinao e hierarquia, mas esto sujeitas a controle da Administrao direta. Os trs poderes podem exercer esse controle. So exemplos do controle exercido pelo Poder Legislativo: a atuao do Tribunal de Contas, controlando as autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista; o controle exercido pelas CPIs (caso do mensalo). O Poder Judicirio, faz o controle O Poder Executivo realiza esse controle quando faz a superviso ministerial, que um controle feito pela Administrao Direta face a Administrao Indireta, normalmente quem realiza esse controle o ministrio do ramo de atividade. Pode 33
representar um controle de receita e de despesas, assim como o cumprimento de sua finalidade, assim como pode nomear os dirigentes da administrao indireta, a escolha feita pelo Presidente da Repblica, ele nomeia e exonera de forma livre. 3.5 Autarquias a) Conceito
Pessoa jurdica de direito pblico, integrante da administrao indireta, criada por lei para desempenhar atividades prprias e tpicas do Estado. Por ser pessoa jurdica de direito pblico, seu regime muito prximo daquele da administrao direta(art. 41, IV, do CC): Art. 41. So pessoas jurdicas de direito pblico interno: I - a Unio; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territrios; III - os Municpios; IV - as autarquias, inclusive as associaes pblicas; (Redao dada pela Lei n 11.107, de 2005) V - as demais entidades de carter pblico criadas por lei.
Para Jos dos Santos Carvalho Filho o legislador teve o escopo de atribuir autarquias a execuo de servios pblicos de natureza social e de atividades administrativas, com excluso dos servios e atividades de cunho econmico e mercantil, estes adequados a outras pessoas administrativas, como as sociedades de economia mista e as empresas pblicas. b) Regime Jurdico
Os atos praticados pela autarquia so atos administrativos, ou seja, tm o regime especfico de ato administrativo: seus atos gozam de presuno de legitimidade, de imperatividade e de autoexecutoriedade. Os contratos celebrados pela autarquia so contratos administrativos, ou seja, a autarquia est sujeita licitao (Lei 8666/93). Alm da licitao, deve-se lembrar da existncia das clusulas exorbitantes (aquelas que extrapolam o comum dos contratos). Como pessoa jurdica de direito pblico, a responsabilidade civil da autarquia se rege como a responsabilidade civil do Estado, ou seja, est sujeita ao art. 37, 6, da CF/88 a regra a teoria objetiva da responsabilidade civil (conduta+dano+nexo), independe de culpa ou dolo. Excepcionalmente aplicada a teoria subjetiva (em caso de omisso, por exemplo, mas trata-se de construo jurisprudencial que tem demonstrado uma tendncia a deixar de aplicar essa exceo). 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. O Estado tem responsabilidade subsidiria no caso de eventuais danos causados pela autarquia ao particular. O raciocnio que leva essa concluso que a autarquia presta servio pblico por descentralizao feita pelo Estado, de modo que ele continua responsvel pelos atos praticados. O Estado, todavia, responde de forma subsidiria, ou seja, quem paga em primeiro lugar a autarquia, somente se autarquia no tiver recursos que o Estado chamado a pagar a conta. Questo de Concurso (CESPE) - O Estado responde objetivamente por ato de autarquia. A assertiva verdadeira: o Estado responde OBJETIVA E SUBSIDIARIAMENTE. A responsabilidade do Estado tem dois parmetros. Quando se avalia sob a tica do elemento culpa, a responsabilidade pode ser objetiva e subjetiva. Por sua vez, no que tange perspectiva de ordem de preferncia, a responsabilidade divide-se em solidria e subsidiria. c) Caractersticas dos bens autrquicos
Os bens de autarquia so bens de pessoa jurdica de direito pblico, logo, so bens pblicos, seguindo todo o regime prprio dos bens pblicos. Em regra, os bens pblicos so inalienveis (a inalienabilidade relativa ou condicionada), excepcionalmente a alienao possvel nas condies previstas no art. 17 da Lei 8.666/93:
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Art. 17. A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse pblico devidamente justificado, ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas: I - quando imveis, depender de autorizao legislativa para rgos da administrao direta e entidades autrquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, depender de avaliao prvia e de licitao na modalidade de concorrncia, dispensada esta nos seguintes casos: a) dao em pagamento; b) doao, permitida exclusivamente para outro rgo ou entidade da administrao pblica, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alneas f, h e i;(Redao dada pela Lei n 11.952, de 2009) c) permuta, por outro imvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; d) investidura; e) venda a outro rgo ou entidade da administrao pblica, de qualquer esfera de governo; (Includa pela Lei n 8.883, de 1994) f) alienao gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de bens imveis residenciais construdos, destinados ou efetivamente utilizados no mbito de programas habitacionais ou de regularizao fundiria de interesse social desenvolvidos por rgos ou entidades da administrao pblica; (Redao dada pela Lei n 11.481, de 2007) o g) procedimentos de legitimao de posse de que trata o art. 29 da Lei n 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberao dos rgos da Administrao Pblica em cuja competncia legal inclua-se tal atribuio; (Includo pela Lei n 11.196, de 2005) h) alienao gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de bens imveis de uso comercial de mbito local com rea de at 250 m (duzentos e cinquenta metros quadrados) e inseridos no mbito de programas de regularizao fundiria de interesse social desenvolvidos por rgos ou entidades da administrao pblica; (Includo pela Lei n 11.481, de 2007) i) alienao e concesso de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras pblicas rurais da Unio na Amaznia Legal onde incidam ocupaes at o limite de 15 (quinze) mdulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularizao fundiria, atendidos os requisitos legais; (Includo pela Lei n 11.952, de 2009) II - quando mveis, depender de avaliao prvia e de licitao, dispensada esta nos seguintes casos: a) doao, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, aps avaliao de sua oportunidade e convenincia socioeconmica, relativamente escolha de outra forma de alienao; b) permuta, permitida exclusivamente entre rgos ou entidades da Administrao Pblica; c) venda de aes, que podero ser negociadas em bolsa, observada a legislao especfica; d) venda de ttulos, na forma da legislao pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por rgos ou entidades da Administrao Pblica, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros rgos ou entidades da Administrao Pblica, sem utilizao previsvel por quem deles dispe. o 1 Os imveis doados com base na alnea "b" do inciso I deste artigo, cessadas as razes que justificaram a sua doao, revertero ao patrimnio da pessoa jurdica doadora, vedada a sua alienao pelo beneficirio. o 2 A Administrao tambm poder conceder ttulo de propriedade ou de direito real de uso de imveis, dispensada licitao, quando o uso destinar-se: (Redao dada pela Lei n 11.196, de 2005) I - a outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, qualquer que seja a localizao do imvel; (Includo pela Lei n 11.196, de 2005) II - a pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do rgo competente, haja implementado os requisitos mnimos de cultura, ocupao mansa e pacfica e explorao direta sobre rea rural situada na Amaznia Legal, superior a 1 (um) mdulo fiscal e limitada a 15 (quinze) mdulos fiscais, desde que no exceda 1.500ha (mil e quinhentos hectares); (Redao dada pela Lei n 11.952, de 2009) o 2-A. As hipteses do inciso II do 2 ficam dispensadas de autorizao legislativa, porm submetem-se aos seguintes condicionamentos: (Redao dada pela Lei n 11.952, de 2009) I - aplicao exclusivamente s reas em que a deteno por particular seja o comprovadamente anterior a 1 de dezembro de 2004; (Includo pela Lei n 11.196, de 2005) 35
II - submisso aos demais requisitos e impedimentos do regime legal e administrativo da destinao e da regularizao fundiria de terras pblicas; (Includo pela Lei n] 11.196, de 2005) III - vedao de concesses para hipteses de explorao no-contempladas na lei agrria, nas leis de destinao de terras pblicas, ou nas normas legais ou administrativas de zoneamento ecolgico-econmico; e (Includo pela Lei n 11.196, de 2005) IV - previso de resciso automtica da concesso, dispensada notificao, em caso de declarao de utilidade, ou necessidade pblica ou interesse social. (Includo pela Lei n 11.196, de 2005) o o 2 -B. A hiptese do inciso II do 2 deste artigo: (Includo pela Lei n 11.196, de 2005) I - s se aplica a imvel situado em zona rural, no sujeito a vedao, impedimento ou inconveniente a sua explorao mediante atividades agropecurias; (Includo pela Lei n 11.196, de 2005) II fica limitada a reas de at quinze mdulos fiscais, desde que no exceda mil e quinhentos hectares, vedada a dispensa de licitao para reas superiores a esse limite; (Redao dada pela Lei n 11.763, de 2008) III - pode ser cumulada com o quantitativo de rea decorrente da figura prevista na alnea g do inciso I do caput deste artigo, at o limite previsto no inciso II deste pargrafo. (Includo pela Lei n 11.196, de 2005) IV (VETADO) (Includo pela Lei n 11.763, de 2008) o 3 Entende-se por investidura, para os fins desta lei: (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) I - a alienao aos proprietrios de imveis lindeiros de rea remanescente ou resultante de obra pblica, rea esta que se tornar inaproveitvel isoladamente, por preo nunca inferior ao da avaliao e desde que esse no ultrapasse a 50% (cinquenta por cento) do valor constante da alnea "a" do inciso II do art. 23 desta lei; (Includo pela Lei n 9.648, de 1998) II - a alienao, aos legtimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Pblico, de imveis para fins residenciais construdos em ncleos urbanos anexos a usinas hidreltricas, desde que considerados dispensveis na fase de operao dessas unidades e no integrem a categoria de bens reversveis ao final da concesso. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998) o 4 A doao com encargo ser licitada e de seu instrumento constaro, obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e clusula de reverso, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitao no caso de interesse pblico devidamente justificado; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) o 5 Na hiptese do pargrafo anterior, caso o donatrio necessite oferecer o imvel em garantia de financiamento, a clusula de reverso e demais obrigaes sero garantidas por hipoteca em segundo grau em favor do doador. (Includo pela Lei n 8.883, de 1994) o 6 Para a venda de bens mveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia no superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alnea "b" desta Lei, a Administrao poder permitir o leilo. (Includo pela Lei n 8.883, de 1994) o 7 (VETADO). (Includo pela Lei n 11.481, de 2007)
Tambm so impenhorveis, no podem ser objeto de penhora (restrio que ocorre dentro de ao de execuo para garantia do juzo), de arresto ou sequestro (arresto e sequestro so cautelares tpicas - o arresto para proteger bem indeterminado e o sequestro para proteger bem determinado). Os bens pblicos tambm no podem ser objeto de onerao, ou seja, de direito real de garantia no podem ser objeto de penhor (direito real de garantia que acontece fora da ao judicial realizado em bens mveis), no pode ser objeto de hipoteca (representa um direito real de garantia, fora do juzo, sobre bens imveis), no pode ser objeto de anticrese ( direito real de garantia em que o credor explora o patrimnio do devedor e com o produto da explorao ele salda o crdito). Os bens pblicos so imprescritveis (no podem ser objeto de prescrio aquisitiva, ou seja, no podem ser usucapidos). CARACTERSTICAS DOS BENS PBLICOS: 1 - INALIENABILIDADE 2 - IMPENHORABILIDADE 3 - IMPOSSIBILIDADE DE ONERAO 4 - IMPRESCRITIBILIDADE.
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d)
Forma de pagamento dos dbitos contrados pela autarquia
Os dbitos judiciais da autarquia so pagos por meio do regime de precatrio (art. 100 da CF). O regime de precatrios nada mais do que uma fila de credores (prpria de cada autarquia) que se constitui de acordo com a ordem cronolgica de apresentao dos crditos. Todavia, seu pagamento est sujeito existncia de oramento. Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Pblicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 62, de 2009).
e)
Prazo prescricional
O prazo prescricional para ajuizamento da ao contra as autarquias segue a regra geral de 05 anos. Aplica-se o disposto no Decreto Lei 20.910/32. Quanto questo das reparaes civis, embora houvesse divergncia doutrinria, a posio que prevalece na jurisprudncia (STF e STJ) de que ser de 05 anos tambm. f) Procedimentos financeiros
As autarquias esto sujeitas contabilidade pblica (Lei 4.320/64) e tambm esto sujeitas lei de responsabilidade fiscal (LC 101). Nenhuma dessas leis de leitura obrigatria para quem almeja os concursos de magistratura, MP e defensoria. g) Regime processual
A autarquia tem tratamento de fazenda pblica no processo, ou seja, tem direito de prazo diferenciado e reexame necessrio. i. Prazo dilatado
Tem prazo em qudruplo para contestar e prazo em dobro para recorrer (art. 188 do CPC): Art. 188. Computar-se- em qudruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pblica ou o Ministrio Pblico. Cuidado com esses prazos nas provas objetivas, pois costuma-se confundi-los. ii. Reexame necessrio
A deciso contra a autarquia, independentemente de recurso voluntrio, ser levada ao exame em duplo grau. Hoje o reexame necessrio no regra absoluta hoje, se a matria discutida for at 60 salrios mnimos ou se a matria j tiver sido apreciada pelo Pleno do Tribunal no haver reexame necessrio. Art. 475. Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal, a sentena: (Redao dada pela Lei n 10.352, de 26.12.2001). h) Regime tributrio
O Art. 150, VI, a, da CF/88, traz a chamada imunidade recproca segundo a qual um ente poltico no pode instituir imposto para outro ente poltico. Mas ateno, a imunidade recproca no atinge taxas e contribuies. O art. 150, 2, da CF/88, determina que a imunidade recproca extensiva autarquia na sua finalidade especfica, ou seja, no imunidade absoluta/total. A autarquia no paga imposto APENAS na sua finalidade especfica. Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: VI - instituir impostos sobre: a) patrimnio, renda ou servios, uns dos outros; 2 - A vedao do inciso VI, "a", extensiva s autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes. 37
i)
Regime de pessoal
Se a autarquia pessoa jurdica de direito pblico, quem nela trabalha servidor pblico. Hoje no Brasil esse servidor est sujeito a regime jurdico nico, o que quer dizer que todos os servidores devem ser estatutrios ou todos devem ser celetistas (ADI 2135). Exemplos de autarquia: INSS, INCRA, Universidades Federais. j) Autarquias territoriais
So os territrios, no se confundem com as autarquias administrativas e no compem a Administrao Indireta. Hoje no Brasil no h territrios, mas existindo a previso de sua existncia, havia uma necessidade de defini-lo juridicamente. Era necessrio enquadr-lo no regime jurdico de direito pblico, mas, no sendo considerado um ente poltico, colocou-se o territrio no captulo referente s autarquias. Mas essa classificao no adequada, pois a autarquia uma entidade administrativa prestadora de servio pblico e no se pode reduzir o conceito de territrio a essa definio. k) Conselhos de Classe
O Conselho de classe surgiu no Brasil com natureza de autarquia, so as chamadas autarquias profissionais. Com a Lei 9.649/98, os Conselhos de Classe passaram a ter natureza jurdica de direito privado. Mas, como o conselho de classe exerce o poder de polcia (cassao de carteira profissional, por exemplo), era necessrio mudar a natureza dessas entidades, em nome da segurana jurdica. Foi o que ficou decidido na ADI 1717, na qual o STF entendeu que o Conselho de Classe no pode ter natureza privada, julgando inconstitucional a Lei 9.649/98, determinando que os conselhos voltassem a ter natureza de autarquia profissional. O Conselho de Classe no Brasil cobram anuidades, que tm natureza tributria (contribuio) e seu no pagamento sujeita o devedor a execuo fiscal (Lei 6.830/80). A contabilidade deve ser pblica e o Tribunal de Contas far o controle dessas pessoas jurdicas. E, em regra, ela est sujeita a concurso pblico. A OAB deve ser analisada separadamente dos demais conselhos de classe. Em razo de previso expressa do Estatuto da OAB, j manifestou-se reiteradamente a jurisprudncia no sentido de que a anuidade no possui natureza tributria, logo, o no pagamento da anuidade gera execuo comum. Ademais, a contabilidade no pblica, mas sim, privada. A OAB no sofre controle do Tribunal de Contas. Por fim, segundo o estatuto da OAB, quem trabalha na OAB celetista. O PGR entendeu que mesmo sendo celetista deveria haver concurso pblico, razo pela qual ajuizou uma ADI pedindo a interpretao do Estatuto conforme a CF/88 (ADI 3026). O STF, quando apreciou a questo, mudou completamente a compreenso acerca da natureza jurdica da OAB. Entendeuse que a OAB no compe a administrao direta e indireta, no se mistura com os demais conselhos de classe, ou seja, as chamadas autarquias especiais. Entende que a OAB uma pessoa jurdica mpar e no precisa de concurso pblico. Hoje a OAB continua tendo privilgios de autarquia, mas no tem os deveres de uma pessoa pblica. EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 1 DO ARTIGO 79 DA LEI N. 8.906, 2 PARTE. SERVIDORES DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE POSSIBILITA A OPO PELO REGIME CELESTISTA. COMPENSAO PELA ESCOLHA DO REGIME JURDICO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. INDENIZAO. IMPOSIO DOS DITAMES INERENTES ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO PBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIO DO BRASIL). INEXIGNCIA DE CONCURSO PBLICO PARA A ADMISSO DOS CONTRATADOS PELA OAB.AUTARQUIAS ESPECIAIS EAGNCIAS. CARTER JURDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIO PBLICO INDEPENDENTE. CATEGORIA MPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURDICAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDNCIA DA ENTIDADE. PRINCPIO DA MORALIDADE. VIOLAO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIO DO BRASIL. NO OCORRNCIA. 1. A Lei n. 8.906, artigo 79, 1, possibilitou aos servidores da OAB, cujo regime outrora era estatutrio, a opo pelo regime celetista. Compensao pela escolha: indenizao a ser paga poca da aposentadoria. 2. NO PROCEDE A ALEGAO DE QUE A OAB SUJEITA-SE AOS DITAMES IMPOSTOS ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA. 3. A OAB NO UMA ENTIDADE DA ADMINISTRAO INDIRETA DA UNIO. A ORDEM UM SERVIO PBLICO INDEPENDENTE, CATEGORIA MPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURDICAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. 4. A OAB NO EST INCLUDA NA CATEGORIA NA QUAL SE INSEREM ESSAS QUE SE TEM REFERIDO COMO AUTARQUIAS ESPECIAIS PARA PRETENDER-SE AFIRMAR EQUIVOCADA INDEPENDNCIA DAS HOJE CHAMADAS 38
AGNCIAS. 5. POR NO CONSUBSTANCIAR UMA ENTIDADE DA ADMINISTRAO INDIRETA, A OAB NO EST SUJEITA A CONTROLE DA ADMINISTRAO, NEM A QUALQUER DAS SUAS PARTES EST VINCULADA. ESSA NO VINCULAO FORMAL E MATERIALMENTE NECESSRIA. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem funo constitucionalmente privilegiada, na medida em que so indispensveis administrao da Justia [artigo 133 da CB/88]. entidade cuja finalidade afeita a atribuies, interesses e seleo de advogados. No h ordem de relao ou dependncia entre a OAB e qualquer rgo pblico. 7. A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, CUJAS CARACTERSTICAS SO AUTONOMIA E INDEPENDNCIA, NO PODE SER TIDA COMO CONGNERE DOS DEMAIS RGOS DE FISCALIZAO PROFISSIONAL. A OAB NO EST VOLTADA EXCLUSIVAMENTE A FINALIDADES CORPORATIVAS. POSSUI FINALIDADE INSTITUCIONAL. 8. Embora decorra de determinao legal, o regime estatutrio imposto aos empregados da OAB no compatvel com a entidade, que autnoma e independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se d interpretao conforme o artigo 37, inciso II, da Constituio do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicao do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. INCABVEL A EXIGNCIA DE CONCURSO PBLICO PARA ADMISSO DOS CONTRATADOS SOB O REGIME TRABALHISTA PELA OAB.11. Princpio da moralidade. tica da legalidade e moralidade. Confinamento do princpio da moralidade ao mbito da tica da legalidade, que no pode ser ultrapassada, sob pena de dissoluo do prprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido. (ADI3026/DF, STF Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, Julgamento: 08/06/2006, DJ 29.09.2006, pg. 00031) (grifos da autora). Em relao aos demais conselhos prevalece o entendimento de que exigvel a realizao de concurso. l) Autarquias de regime especial
uma autarquia qual se dispensa um tratamento diferenciado em algumas situaes. i. Universidades Pblicas
O termo autarquias de regime especial foi utilizado inicialmente para falar de universidades pblicas. Para essas entidades o regime especial se relacionava escolha diferenciada dos dirigentes (feita por eleio e no por nomeao do chefe do executivo, como ocorre nas pessoas jurdicas da administrao indireta). Alm disso, as universidades pblicas tm mais liberdade e autonomia no mbito pedaggico (definio da grade curricular). ii. Agncias reguladoras
As agncias reguladoras surgem no contexto da poltica nacional de desestatizao, a fim de fiscalizar e controlar as atividades dos particulares que praticam os servios transferidos do Estado para a iniciativa privada. Esse controle que as agncias passam a desenvolver no novidade para o Estado, pois ele j era exercido pelo Estado. O que novidade o nome agncia, que foi trazido do direito norte-americano. Caracteriza-se por trs elementos: maior independncia; investidura especial (depende de aprovao prvia do Poder Legislativo) e mandato do dirigente com prazo fixo, conforme lei que cria a pessoa jurdica. Maior independncia
A Agncia reguladora tem a funo de normatizar/regular e controlar/fiscalizar diversas atividades, mas SEMPRE COMPLEMENTAR LEI. Em razo dessa caracterstica, entende a doutrina que as agncias tm mais liberdade e autonomia que as demais autarquias. Nomeao ou investidura especial dos dirigentes
Os dirigentes so nomeados pelo Presidente da Repblica, mas dever haver uma prvia aprovao do Senado Federal. Mandato do dirigente tem prazo fixo
O mandato assumido pelo dirigente tem prazo determinado (investidura a termo) que determinado pela lei de cada agncia. Somente poder sair antes do prazo se for condenado ou se houver renncia.
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Encerrado o mandato, o dirigente da agncia dever respeitar o chamado prazo de quarentena, do razo do qual ficar impedido de atuar na iniciativa privada naquele mesmo ramo de atividade. No entanto, nada impede que ele fique na administrao. A justificativa dessa quarentena a necessidade de evitar que informaes privilegiadas do poder pblico. Esse impedimento normalmente de 4 meses, excepcionalmente o prazo ser de 12 meses. No perodo de quarentena continua recebendo o salrio de dirigente. O regime jurdico das agncias reguladoras, em regra, o mesmo das autarquias. Mas duas regras especiais merecem ateno, no que diz respeito licitao e ao pessoal. Licitao das agncias reguladoras
A princpio, tem-se que agncia reguladora autarquia, e como tal, est sujeita licitao. A Lei n 9.472/97 instituiu a ANATEL, disciplinando ainda que agncia reguladora tem procedimento prprio de licitao. Consignou-se ento que as agncias reguladoras no se sujeitariam Lei n 8.666/93, mas sim a procedimento prprio (cada agncia teria o seu), seguindo como modalidade licitatria o prego e a consulta. Tal regra foi objeto de controle concentrado de constitucionalidade, por meio da ADI 1.668, na qual o STF entendeu que as agncias reguladoras esto sujeitas Lei n 8.666/93, podendo ter duas modalidades prprias e especficas, quais sejam: prego e consulta. Assim, no seriam constitucionais tais regras, devendo as agncias reguladoras, na condio de autarquias, seguir a Lei n 8.666/93. Entendeu, portanto, o Supremo, que seria possvel, nos termos da Lei n 8.666/93, a utilizao do prego/consulta. Hoje o prego no mais modalidade especfica das agncias reguladoras. Foi inserido como modalidade licitatria especfica das agncias a partir de 1997, com a Lei n 9.472. A partir de 2000, passou a ser utilizada tambm pela Unio. E desde 2002 passou a ser utilizada por todos os entes polticos. Logo, atualmente, a nica modalidade especfica licitatria das agncias reguladoras a consulta, que ainda depende de norma regulamentadora. Pessoal
A Lei n 9.986/00 chamada norma geral das agncias reguladoras. Disciplina o regime de pessoal das agncias reguladoras, estatuindo que seu pessoal seria regido por emprego pblico, e as leis especficas das agncias acrescentaram ainda que tal seria mediante contrato temporrio por regime celetista. (sem concurso pblico, situao de anormalidade e urgncia, processo seletivo simplificado). A matria foi levada a julgamento perante o STF, em sede de controle de constitucionalidade, atravs da ADI 2.310. Julgando esta, em carter cautelar, entendeu o Supremo que o regime de pessoal da agncia no pode ser de emprego, mas sim de cargo pblico de regime estatutrio. Alm disso, no pode ser contrato temporrio, posto no se afigurar situao de anormalidade e urgncia a justificar tal tipo de contratao. Nesse nterim (antes do julgamento do mrito), o Presidente da Repblica editou medida provisria n 155/03 que alterou aquela lei, criando vrios cargos pblicos em substituio aos empregos. Dita medida provisria foi convertida na Lei n 10.871/04. Nesse cenrio, tendo havido a alterao da lei (Lei n 9.986/00), a ADI foi extinta sem julgamento do mrito, por perda de objeto. Com a extino da ao direta, sem apreciao do mrito, e diante da insuficincia dos cargos criados, o Presidente da Repblica editou nova medida provisria, prorrogando a permanncia dos temporrios, o que vem ocorrendo sucessivamente desde ento. Assim sendo, atualmente ainda existem muitos contratos temporrios de trabalho nas agncias reguladoras, o que vem sendo objeto de forte presso por parte do Tribunal de Contas da Unio. A matria est novamente sob discusso perante o STF, atravs da ADI 3.678, ainda sem qualquer deciso.
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Questo de concurso: qual deve ser o regime de pessoal da agncia reguladora? Resposta: Deve ser cargo pblico de regime estatutrio. Exemplos de agncias reguladoras:
Controle e fiscalizao de servios pblicos: ANEEL (Agncia nacional de energia eltrica); ANATEL (Agncia nacional de telecomunicaes); ANS (Agncia nacional de sade); ANVISA (Agncia nacional de vigilncia sanitria); ANTT (Agncia nacional de transportes terrestres); ANTAC (Agncia nacional de transportes aquavirios); ANAC (Agncia nacional de aviao civil).
Fiscalizao do monoplio do petrleo: ANP (Agncia nacional de petrleo). Fiscalizao de bem pblico: ANA (Agncia nacional de guas); Fomento: ANCINE (Agncia nacional de cinema). Foi criada por Medida Provisria, que, no entanto, ainda no foi convertida em lei. Cuidado! Nem tudo que tem nome de agncia agencia reguladora . Por exemplo, a ABIN (Agncia brasileira de inteligncia), no agncia reguladora, tem natureza de rgo da administrao direta. O mesmo ocorre com a AEB (Agncia espacial brasileira), que tem natureza de simples autarquia. Em sentido oposto, a CVM (Comisso de valores mobilirios) que, apesar de no ter nome de agncia, tem natureza de agncia reguladora. Para identificar se se trata ou no de agncia reguladora, preciso verificar a lei criadora. m) Agncias Executivas (Lei n 9.649/98) H na estrutura da administrao pblica inmeras autarquias e fundaes ineficientes, sucateadas, que no cumprem satisfatoriamente a misso que lhe incumbida. Assim foi criada a chamada agncia executiva pela Lei n 9.649/98. Agncia executiva nada mais do que uma velha autarquia ou fundao pblica, que est ineficiente. Assim, tem o propsito de se tornar eficiente, aperfeioando e melhorando seus servios. um status temporrio (somente enquanto vigente o contrato de gesto). A autarquia ento vai at o ente de administrao direta, apresentando um plano estratgico de reestruturao, celebra com esta um contrato de gesto, a partir gozar de mais autonomia, liberdade e recursos pblicos. (Para que tal seja cumprido, ela demanda mais autonomia e recursos pblicos). Encerrado o contrato de gesto, termina a figura da agncia executiva, voltando ao status de autarquia/fundao pblica. No entanto, a agncia executiva est prometendo o que j tinha obrigao de ser. Isto , ele est se comprometendo a ser eficiente desde que receba mais liberdade e autonomia, sendo que a eficincia j sua obrigao. Ampliar a liberdade e autonomia dessas entidades premiar a ineficincia, a incompetncia. Ademais, a lei criadora j conferiu a liberdade e autonomia necessrias ao atendimento da eficincia, razo pela qual desnecessria sua ampliao. Da que a figura das agncias executivas recebem muitas crticas da doutrina. 3.6 Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista 41
Empresa estatal ser aquela empresa que o Estado participa ou dono. Pode ser empresa pblica ou sociedade de economia mista se seguir o regime especfico. Mas poder no ser nenhuma das duas. Logo, nem toda empresa estatal empresa pblica ou sociedade de economia mista. a) Empresa pblica
Ao contrrio do que o nome sugere, cuida-se de pessoa jurdica de direito privado, que segue regime jurdico misto/hbrido, e que tem o capital exclusivamente pblico. O capital, no entanto, no ser necessariamente de um nico ente. Desde que exclusivamente pblico, o capital pode ser de mais de um ente (Estado e Municpio, p.ex.). Nessa circunstncia, ou seja, se o capital exclusivamente pblico, seu regime tambm no ser absolutamente privado. Questo de concurso: empresa pblica tem capital pblico de um nico ente, V ou F? Resposta: falso. O capital da empresa pblica pode ser de mais de um ente. A empresa pblica pode ter duas finalidades: a) prestao de servio pblico; b) explorao de atividade econmica. Pode ainda a empresa pblica se revestir de qualquer modalidade de constituio empresarial, inclusive annima (obviamente de capital fechado). No h exigncia quanto modalidade empresarial. b) Sociedade de economia mista
Sociedade de economia mista pessoa jurdica de direito privado que segue regime jurdico hbrido e que tem capital misto, parte pblico e parte privado. O capital misto, mas sempre com a maior parte do capital votante nas mos do poder pblico . Quer dizer que o poder pblico deve ter o comando ou a direo da empresa. A sociedade de economia mista tambm pode ter as mesmas duas finalidades: a) prestar servio pblico; e b) explorar atividade econmica. No entanto, s pode se revestir da constituio empresarial de sociedade annima. (Toda sociedade de economia mista ser sociedade annima). o Diferenas entre empresa pblica x sociedade de economia mista
J foram vistas algumas diferenas. Quanto ao capital, a empresa pblica tem capital exclusivamente pblico; j a sociedade de economia mista tem capital misto. Quanto constituio, a empresa pblica pode ter qualquer modalidade empresarial; enquanto a sociedade de economia mista s pode constituir sob a forma de S/A. A terceira diferena diz respeito competncia para julgamento das aes destas empresas, que decorre do artigo 109 da Constituio, o qual define a competncia da justia federal. As empresas pblicas federais tm seus processos julgados na justia federal. As sociedades de economia mista federal, por sua vez, eis que no elencadas na regra especial no artigo 109, CF, tero seus processos julgados perante a justia estadual, salvo se houver interesse da Unio no julgamento da causa, caso em que a competncia deslocada para a justia federal. Veja que tal diferena somente se aplica aos casos de empresas pblicas e sociedades de economia mista federais. Sendo estas estaduais ou municipais, a competncia sempre ser da justia comum estadual.
Sobre o tema, vale conferir duas smulas importantes do STF. Smula 517 do STF As sociedades de economia mista s tem foro na justia federal, quando a unio intervm como assistente ou opoente. Smula 556 do STF - competente a justia comum para julgar as causas em que parte sociedade de economia mista. o Regime jurdico das empresas pblicas e das sociedades de economia mista 42
Como visto, hbrido. A empresa pblica e a sociedade de economia mista podem ter duas finalidades distintas (prestadora de servio pblicos e exploradoras da atividade econmica), com regime jurdico hbrido. Se for prestador de servio pblico, haver predominncia do regime pblico (o regime ser mais pblico do que privado). Se tiver a funo de explorao de atividade econmica, haver predominncia do regime privado (o regime ser mais privado do que pblico). Essa atividade econmica deve ter fundamento no artigo 173 da Constituio Federal: segurana nacional e relevante interesse coletivo. Art. 173 - Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Em regra, o Estado no intervir na atividade econmica, a no ser na forma de sociedade de economia mista ou de empresa pblica, nos casos em que for necessrio segurana nacional e ao relevante interesse coletivo. Cuida-se de razes que representam o interesse pblico. Vamos aos tpicos pertinentes ao regime jurdico: o Licitao e contratos administrativos:
Tendo a finalidade de prestao de servio pblico, tero o dever de licitar (artigo 37, XXI, CF e artigo 1 da Lei n 8.666/93). Tendo por finalidade a explorao de atividade econmica, o artigo 173, 1, III, da CF, diz que estas podero ter regras e estatuto prprio para licitaes e contratos. Sucede que tal estatuto carece de lei especfica, at hoje no editada. Nesse cenrio, por hora, aplica-se a regra geral de licitao, seguindo a Lei n 8.666/93, tendo, portanto, a empresa pblica ou sociedade de economia mista o dever de licitar quando aquele diploma legal disser necessria a licitao. Concluiu-se, portanto, que ambas (EP/SEM) obedecem Lei de Licitaes (Lei n 8.666/93), lembrando que a prpria lei traz hipteses de dispensa e de inexigibilidade de licitao. Exemplos. O artigo 24, I e II, da Lei n 8.666, regula a dispensa da licitao nos casos de contratao at 10% do limite do convite (R$ 150.000,00 obras e servios de engenharia e R$ 80.000,00 outros bens e servios), o que corresponde a R$ 15.000,00 e R$ 8.000,00. No caso da empresa pblica e sociedade de economia mista, este limite dobrado nos termos do artigo 24, nico. Portanto, se submetem ao limite de R$ 30.000,00 e R$ 16.000,00 para dispensa de licitao. O artigo 25 da Lei n 8.666/93 define que a licitao ser inexigvel quando a competio for invivel (rol exemplificativo). A competio ser invivel quando prejudica o interesse pblico. Assim, quando a licitao prejudica a atividade fim da empresa pblica ou sociedade de economia mista, isto , quando prejudica a prestao de servio pblico ou a explorao de atividade econmica, ser inexigvel, pois trata-se de competio invivel (prejuzo ao interesse pblico). Questo de concurso: disserte sobre o fato de a empresa pblica na sua atividade fim no precisar licitar. Na questo da AGU, em que foi indagado se era cabvel a licitao na atividade fim da empresa, a resposta correta era no sentido de que, quando a realizao licitao prejudicar a atividade fim da empresa, prejudicar o interesse pblico, tornando a competio invivel, sendo, portanto, inexigvel. Responsabilidade civil:
O artigo 37, VI, da Constituio, diz que as pessoas jurdicas de direito pblico e pessoas de direito privado, prestadoras de servio pblico, respondem objetivamente por seus atos. Logo, h de se perquirir sobre a finalidade da empresa, se ou no prestadora de servio pblico. Se a empresa pblica/sociedade de economia mista presta servio pblico, a responsabilidade objetiva, prevista no artigo 37, VI da CR/88. No importa se a vtima era ou no usuria. Se a empresa no tiver patrimnio para arcar com a responsabilidade, o Estado responder subsidiria e objetivamente, (como ocorre com a autarquia). Sendo a finalidade da empresa a explorao da atividade econmica, sua responsabilidade subjetiva, nos termos da lei civil, (estando fora dos limites do artigo 37, VI, da Constituio). Prevalece o entendimento na doutrina de que neste caso, no cabe a responsabilidade subsidiria do Estado (posio majoritria). 43
Veja que isso nada mais que a materializao da regra j dita acima: se tiver a empresa finalidade de prestao de servio pblico, haver predominncia do regime pblico. Se tiver a funo de explorao de atividade econmica, haver predominncia do regime privado. Bens:
Os bens da empresa pblica e da sociedade de economia mista so, em regra, privados, seguem o regime de direito privado (no recebem especial proteo). So, portanto, penhorveis. No entanto, a doutrina majoritria defende que os bens so privados, salvo quando diretamente ligados prestao de servio pblico, caso em que seguiro o regime de direito pblico, em razo do princpio da continuidade. Questo de concurso: bem de empresa pblica, prestadora de servio pblico, penhorvel, V ou F? Resposta: verdadeiro, desde que no estejam diretamente ligados prestao do servio pblico. Atentar para a ECT: possui natureza jurdica de empresa pblica, prestando servio postal com exclusividade. Assim, recebe tratamento de fazenda pblica, (prximo ao da autarquia). Logo, empresa pblica com regime jurdico de direito pblico. Nesse sentido, j se manifestou o STF, em sede de controle de constitucionalidade (ler ADPF 46). Entende-se que, como esta tem a exclusividade na prestao do servio postal, no deveria ficar sob o regime de direito privado, pois em tese deveria ser prestado diretamente pelo Estado. Para corrigir isso, deu-se empresa o tratamento prximo ao de autarquia e de fazenda pblica. Isso significa que os bens da ECT so pblicos, sendo portanto impenhorveis . Seguem regime pblico, no havendo necessidade de estarem ligados ao servio para que gozem da prerrogativa da impenhorabilidade. Essa circunstncia decorre da ADPF n 46. Sendo seus bens impenhorveis, dbito judicial de ECT est sujeito ao regime de precatrio , respondendo o Estado subsidiariamente. Ademais, vale dizer que, na ECT, a dispensa dos seus empregados deve ser motivada. Ateno! Exclusividade no se confunde com monoplio. Monoplio para atividade econmica e exclusividade para servio pblico. Privilgios tributrios:
Depende da sua finalidade. Se sua finalidade for a prestao de servio pblico, duas questes so importantes: a) se o servio pblico prestado com exclusividade, o STF lhe reconhece imunidade tributria recproca (imunidade para os impostos); b) nos termos do artigo 150, 3 da CF, quando o encargo tributrio for embutido no valor do servio prestado (repassado ao usurio), a empresa no ter privilgio tributrio. Dever pagar o tributo, posto que, em ltima anlise, quem est pagando, o usurio. Se sua finalidade a explorao da atividade econmica: nos termos do artigo 173, 2, no tem privilgios no extensveis iniciativa privada. Se a iniciativa privada tiver privilgios, a empresa pblica e a sociedade de economia mista tambm ter. Por outras palavras, gozaro das mesmas prerrogativas de que goza o setor privado. Cuidado com o jogo de palavras! (Im) possibilidade de falncia:
O entendimento doutrinrio dominante de que no esto sujeitas ao regime falimentar, j que na lei de falncias foi estabelecido expressamente que estas pessoas jurdicas no se submetem ao novo regime de extino ( Lei 11.101/01, art. 2), independentemente da sua finalidade (se so PSP ou EAE).
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Regime de pessoal:
No so servidores pblicos, porque estes so os que desempenham suas funes para pessoas jurdicas de direito pblico. Assim, so chamados servidores de ente governamental de direito privado. titular de emprego, ou seja, apenas empregado (e no pblico), sujeito ao regime celetista (regido pela CLT). No servidor pblico, mas se equiparam ao servidor pblico em algumas situaes: O ingresso na carreira se d mediante concurso pblico; vedada a acumulao de cargos (salvo as excees previstas na Constituio); Esto sujeitos ao teto remuneratrio, via de regra, salvo quando no receberem dinheiro para custeio (se administrao no repassa dinheiro para sua manuteno). Se a empresa depende da administrao direta para verba de custeio, dependendo de repasse, estar sujeita ao teto. Se for independente, no necessitando de qualquer custeio, no se sujeitam ao teto remuneratrio. Esto ainda sujeitos lei penal (artigo 327, Cdigo Penal), como se funcionrios pblicos fossem; Esto sujeitos Lei n 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa); Esto sujeitos a remdios constitucionais como habeas corpus e habeas data. diferente do servidor pblico no que diz respeito dispensa. O seu empregado, mesmo que concursado, pode ser dispensado de forma imotivada, no possuindo estabilidade, salvo a hiptese da ECT (pois, como visto, tem esta tratamento de fazenda pblica (autarquia).
A Smula 390 do TST estatui que o empregado da empresa pblica no tem a estabilidade do artigo 41 da CR/88. Assim, editou a OJ 247, segundo a qual sua dispensa poder ser imotivada (sem a necessidade de processo administrativo), na medida em que no goza da prerrogativa da estabilidade, salvo no caso da ECT. No que toca ECT, o STF declarou a matria de repercusso geral, mas ainda no fez julgamento de mrito (RG 589.998). CONSRCIOS PBLICOS (tema do intensivo 2) Consrcios pblicos esto dentro da administrao e esto previstos na Lei n 11.107/05. Constituem-se reunio de entes polticos para a consecuo de finalidade comum, mediante a celebrao de contrato de consrcio. Deste contrato, surge uma nova pessoa jurdica, que recebe o nome de ASSOCIAO, que pode ser de direito pblico ou de direito privado.
3.7 Entes de Cooperao (ou terceiro setor) Entes de cooperao tambm so chamados de terceiro setor e esto fora da administrao. Obs.: a economia divida em 4 setores: 1 setor - Estado; 2 Setor - iniciativa privada formal; 3 setor entes de cooperao; 4 setor - economia informal, especialmente a pirataria. So entes paraestatais ou Organizaes No Governamentais (ONGs) que cooperam com o Estado. So pessoas jurdicas de direito privado que desenvolvem atividade de interesse pblico. (No possuem fins lucrativos - o que no quer dizer que no possam ter lucro). No prestam servios pblicos, mas sim sociais: fomento, cooperao, etc.). a) Servio social autnomo
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Tambm chamado de sistema S (SESI, SESP, SENAI, SENAC, SEBRAE, etc.). Sua finalidade fomentar, apoiar diversas categorias profissionais, como lazer, assistncia, treinamento, por exemplo. No presta servio pblico propriamente dito, mas desenvolve atividade de interesse pblico. Pode receber dotao oramentria, assim como pode ser beneficirio da parafiscalidade . Pode receber contribuio parafiscal (parafiscalidade a delegao da capacidade tributria, isto , aptido para cobrar tributo). Por isso, esto sujeitos a controle pelo Tribunal de Contas. Pode se manifestar como fundao (via de regra), associao ou cooperativa, mantendo seu vnculo com o Estado atravs de convnio. Esto sujeitos licitao pela previso do artigo 1 da Lei n 8.666/93, que diz que esto sujeitos a ela os entes controlados direta ou indiretamente pelo poder pblico, mediante procedimento simplificado de licitao. Podem seguir procedimento simplificado (Procedimento Simplificado do Sistema S se tiver curiosidade, procurar em www.tcu.gov.br, leitura no obrigatria). Quanto ao pessoal, so empregados comuns da iniciativa privada, seguindo o regime respectivo. No gozando de quaisquer privilgios processuais ou tributrias (pode vir a ter, dependendo da finalidade assistencial). A competncia para processo e julgamento das aes da justia estadual, posto que no h no rol do artigo 109 da CF previso de competncia federal. b) OSCIP Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico
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Prevista na Lei n 9.790/00, aparece na administrao para realizar projetos e planos de trabalho determinados, atravs um vnculo jurdico chamado termo de parceria. diferente da OS, pois no participa diretamente da fatia do oramento. Ela recebe pelo servio prestado, com dinheiro pblico, mas como pagamento (no recebe recurso oramentrio). Para celebrar termo de parceria, deve possuir pelo menos um ano de atividade na rea em que vai atuar. Possui gerncia totalmente privada, no havendo interferncia de administradores. Em andamento o termo de parceria, haver controle pelo Tribunal de Contas. Quanto licitao, prevalece na doutrina entendimento que deve se submeter ao mesmo procedimento simplificado previsto para os entes do sistema S. Tem sido utilizada como fraude ao concurso, para que administrao pblica angarie pessoal sem o devido procedimento, mascarando burla contratao de pessoas. c) Organizao Social (OS)
Encontra previso na Lei n 9.637/98. Surge da extino de estruturas da administrao, que deseja suprimir um rgo, transferindo a atividade a um ente privado (OS), atravs de um contrato de gesto. Transfere-se OS: recursos oramentrios, utilizao de bens pblicos e servidores pblicos (e a prpria atividade desenvolvida pelo rgo extinto). Crtica! A organizao social no uma pessoa jurdica que j existe na rea: uma entidade fantasma, ela nasce a partir do contrato de gesto, segundo Maria Sylvia Di Pietro. Ou seja, ela assina o contrato antes de sequer existir no mundo jurdico. administrada por um conselho de administrao, composto por particulares e administradores pblicos. A existncia desse tipo de pessoa jurdica encontra-se atualmente sob controle de constitucionalidade, atravs da ADI n 1923. Est sujeita a controle pelo Tribunal de Contas e Lei n 8.666/93, porm est dispensada da licitao nos contratos decorrentes do contrato de gesto, por fora do artigo 24 inciso XXIV da citada lei. A doutrina (Maral Justen Filho) entende que tal dispensa no absoluta: abrange somente os contratos que decorram ou sejam consequncia do pacto de gesto feito com o Estado. Tal regra (do artigo 24, inciso XXIV da Lei n 8.666) tambm objeto da ADI 1923.
Relembrar alguns conceitos do direito tributrio: competncia tributria poder de instituir tributo. indelegvel. A capacidade tributria a aptido para cobrar o tributo, esta delegvel. Essa delegao da capacidade tributria o que chamamos parafiscalidade.
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d)
Entidades de apoio
Revestem-se sob a roupagem de fundaes ou associaes, que funcionam dentro de universidades ou hospitais pblicos, que tambm desenvolvem sua atividade via de convnio com o Estado. So constitudas pelos prprios servidores pblicos. Quando se v programas de ps-graduao pagos em universidades pblicas, isso ocorre atravs de entidades de apoio. No se est pagando a universidade, mas sim a entidade de apoio, que se utiliza dos recursos para financiar projetos de pesquisa, etc. Quando ela recolhe recursos, o faz na condio de ente privado, estando por isso fora do controle econmico do poder pblico, atravs do Tribunal de Contas. Exemplos: FUSPE, CERT, FINATEC. ( a que menos cai em concurso).
4)
PODERES DA ADMINISTRAO PBLICA OU PODERES ADMINISTRATIVOS
So os instrumentos e prerrogativas que o Estado possui para perseguir o interesse pblico. Ex. imagine que um servidor pblico praticou uma infrao funcional. Nesse caso, o Estado deve utilizar de seu poder disciplinar com o fim de perseguir o interesse pblico. O poder administrativo se concretiza com a realizao de atos administrativos. Ex: a Administrao determina que a velocidade mxima em determinada avenida vai ser de 60 km/h. Se algum ultrapassa essa velocidade, ser multado. Essa multa nada mais que um ato administrativo realizado a partir de um poder da administrao (poder de polcia). Poder administrativo a ferramenta/instrumento que a administrao vai utilizar para alcanar o interesse pblico, o que se concretizar na prtica de atos administrativos.
4.1 Poderes da Administrao X Poderes do Estado Os poderes da Administrao so diferentes dos Poderes do Estado. Os Poderes do Estado so os elementos estruturais/organizacionais do estado, ou seja, so os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. 4.2 Caractersticas dos Poderes Administrativos So caractersticas dos poderes da administrao: a) Exerccio obrigatrio ou poder-dever
O poder da administrao de exerccio obrigatrio, ou seja, no uma faculdade, mas sim um poder-dever. Nesse sentido, Celso Antnio Bandeira de Mello diz que o ideal era chamar dever-poder, expresso que cobrada em concursos. b) Irrenuncivel
Lembre-se: o administrador exerce funo pblica, em nome e no interesse do povo. Sendo assim, em razo da aplicao do princpio da indisponibilidade do interesse pblico, o administrador no pode dispor dessa ferramenta, ou seja, o exerccio dos poderes da administrao no pode ser renunciado pelo Administrador. Alm disso, a proibio da renncia se liga vedao de criao de entraves para a futura administrao, o que ocorreria caso fosse possvel ao administrador abrir mo desses poderes. Mas, ateno, isso no significa dizer que em todo processo administrativo disciplinar vai haver condenao. c) Dentro dos limites da lei
A administrao deve exercitar o poder, mas no pode extrapolar os limites previstos em lei. Em caso de abuso a autoridade pblica dever ser responsabilizada, caso ultrapasse os limites da lei. Ex.: a autoridade dever ser competente, respeitar as formalidades. Trinmio ADEQUAO/NECESSIDADE/PROPORCIONALIDADE: A medida tomada pela administrao tem que ser necessria, adequada e proporcional s finalidades a que se destina. 47
d)
Responsabilizao
A autoridade que extrapola os limites dos poderes a ela conferidos deve ser responsabilizada. A responsabilizao cabvel tanto por ao (quando a autoridade faz alm do que deveria/poderia ter feito) quanto por omisso (deixa de fazer o que era necessrio). O abuso de poder acontece quando a autoridade ultrapassa os poderes conferidos pela lei, dividindo-se em duas modalidades diferentes: i. Excesso de poder
A autoridade vai alm do que lhe era permitido e pratica abuso. Nesse caso, a autoridade extrapola o limite de sua competncia. Ex: o delegado que tem uma ordem de priso a ser cumprida, mas alm de prender o indivduo, pratica tortura. Outro exemplo de excesso de poder acontece no controle alfandegrio, no caso em que o fiscal alfandegrio alm de realizar o controle, expe o contedo da bagagem do indivduo controlado, jogando seus pertences vista de todos. e) Desvio de finalidade
vcio ideolgico/subjetivo ou defeito na vontade. Nesse caso, a autoridade competente, mas age com a inteno de submeter o sujeito a uma situao vexatria. A vontade no s cumprir o que previsto na lei (ex. o delegado tem uma ordem de priso contra o sujeito, mas aguarda a realizao de seu casamento para ento o prend-lo). Em razo dessa aparncia de legalidade, o vcio ideolgico tem um difcil de ser comprovado na prtica.
4.3 Classificaes dos Poderes da Administrao a) Quanto ao grau de liberdade
Os doutrinadores tradicionais dividem o poder em vinculado e discricionrio (Hely Lopes Meirelles). Os autores modernos criticam essa classificao, dizendo que nenhum poder totalmente vinculado e nem totalmente discricionrio, de modo que no mesmo poder teremos decises vinculadas e discricionrias, no havendo motivos para se dividir. Nesse sentido, afirma a doutrina moderna que o que vinculado ou discricionrio o ato praticado no exerccio do poder e no o poder em si mesmo. i. Poder vinculado
aquele que o administrador no tem liberdade, juzo de valor, convenincia ou oportunidade, ou seja, preenchidos os requisitos legais, a autoridade tem que praticar o ato. Ex. servidor pblico tem 60 anos de idade e 35 de contribuio e requer a sua aposentadoria. Se esto preenchidas as condies a administrao pblica tem que conceder a aposentadoria. Concesso de aposentadoria uma deciso vinculada, assim como a concesso de licena para dirigir e de licena para construir. ii. Poder discricionrio
O administrador tem liberdade, tem juzo de valor, convenincia e oportunidade. Convm lembrar que no uma liberdade total, sempre dentro dos limites da lei. Seu objetivo maior o atendimento aos interesses da coletividade. Ex 2: mesas na calada calada um bem pblico e se um bar quer colocar mesas na calada dever pedir ao poder pblico uma permisso de uso da calada. A administrao no ato de permisso de uso de bem pblico poder fazer um juzo de valor, uma anlise de convenincia. um exemplo de deciso discricionria. Ex 1: As regras de circulao de veculos longos tambm depende de autorizao, que ato administrativo discricionrio.
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b)
Poder Hierrquico
Est ligado ideia de hierarquia, como seu prprio nome diz. Significa escalonar, estruturar, hierarquizar os quadros da administrao. Sendo assim, o poder hierrquico d ao administrador o poder de instituir uma hierarquia nos quadros da administrao, estabelecendo quem manda e quem obedece. Celso Antnio chama de Poder do Hierarca. No exerccio do poder hierrquico, vamos encontrar algumas possibilidades de atuao do Administrador, que pode, em relao a seus subordinados: - Dar ordens; - Controlar/fiscalizar o cumprimento da ordem; - Possibilidade de rever os atos que esto em escala inferior; - Delegar e avocar funo; - Aplicar penalidade significa ao mesmo tempo exerccio hierrquico e exerccio de poder disciplinar. c) Poder disciplinar
a ferramenta que tem a administrao para apenar, punir a prtica de infraes funcionais. Sendo a o exerccio da funo pblica requisito necessrio para a atuao do poder disciplinar, apenas aqueles que esto na intimidade da Administrao Pblica aqueles que exercem funo pblica podem ser atingidos pelo poder disciplinar. A doutrina tradicional (Hely Lopes Meirelles) entende que o poder disciplinar , em regra, discricionrio, ou seja, nem sempre discricionrio. J a doutrina moderna, no que acompanhada pela jurisprudncia, entende que a discricionariedade existe, apesar de ser limitada/restrita. Sendo assim, falsa a assertiva que simplesmente diz que o poder disciplinar discricionrio. Ex.: Se um servidor pratica uma infrao funcional a administrao deve instaurar um processo administrativo. A deciso de instaurao do processo uma deciso vinculada, pois a administrao tem o dever de instaurar o processo para apurao da infrao funcional. No entanto, para instaurar o processo administrativo, preciso definir a infrao supostamente praticada pelo servidor. Nesse particular, preciso observar que as infraes funcionais no Brasil utilizam muitas vezes conceitos vagos/indeterminados, diferentemente do que ocorre no direito penal. Assim sendo, nesses casos, h atos do administrador que dependem de uma valorao, ou seja, necessrio fazer um juzo de valor, como ocorre, por exemplo, no caso de ineficincia. Esse conceito vago da infrao traz a necessidade de ser feito um juzo de valor na definio da infrao imputada ao servidor, e, nesse aspecto, o poder disciplinar possibilita ao Administrador a tomada de decises discricionrias. No entanto, quanto aplicao da pena, trata-se de deciso vinculada, pois o Administrador deve cumprir o que a lei determina. Magistrados e membros do MP esto sujeitos ao poder disciplinar? Sim! Apesar de gozarem de independncia funcional, no exerccio da funo esto sujeitos ao poder disciplinar se praticarem infraes funcionais. Em relao aos Magistrados entendeu o STF pela constitucionalidade da competncia concorrente das Corregedorias e do CNJ para apurar as infraes funcionais e aplicao de sanes (ADI 4638 ainda pendente de publicao Informativo 654 do STF). d) Poder regulamentar ou poder normativo
Maria Sylvia Zanella Di Pietro chama de Poder Normativo.
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ferramenta que tem o Estado a partir da qual ir normatizar, disciplinar, regulamentar, complementando a previso legal e buscando a sua fiel execuo. So exemplos de atos praticados no exerccio do poder regulamentar: Decretos regulamentares, portarias, instrues normativas, deliberaes, regimentos, resolues. O Decreto regulamentar que determina as substncias ilcitas que no podem ser comercializadas, a fim de complementar as disposies de leis de drogas, um exemplo prtico de exerccio do poder normativo. Outro exemplo, na seara de direito administrativo, a determinao do que vem a ser bem e servios comuns por meio de decreto, a fim de complementar a norma contida na lei 10.520/02, que regulamenta a execuo dos preges. i. Decreto X Regulamento
preciso observar que a principal ferramenta do poder regulamentar o regulamento. Contudo, preciso diferenciar decreto de regulamento. Se Estado est normatizando algum assunto, como por exemplo a utilizao de uniforme na repartio pblica ou sobre a utilizao de equipamentos de informtica, quando esse ato levado para publicao no Dirio Oficial dever o regulamento ser formatado por meio de Decreto. Ou seja, no formato um Decreto, no contedo h um regulamento. Fala-se ento de decreto regulamentar. Alguns autores tratam como Decreto Autnomo ou Regulamento Autnomo . Como nem todo decreto regulamentador, convm usar a expresso completa, a fim de evitar interpretaes errneas. DECRETO A MOLDURA, REGULAMENTO O CONTEDO
O regulamento tambm diferente de uma lei, pois quem faz a lei a casa legislativa e depende de um processo legislativo complexo. Quem faz o regulamento o chefe do Poder Executivo, sozinho, no precisando de nada, no tem formalidade. Em termos de segurana, no h dvida que a lei traz muito mais segurana que o regulamento. LEI Feito pelo Congresso Nacional Processo legislativo complexo REGULAMENTO Feito pelo Chefe do Executivo Sem formalidade
ii.
Tipos de regulamento
No Brasil temos dois tipos de regulamento: o Regulamento Executivo
Vem para complementar a previso legal, para a sua fiel execuo. No Brasil esse a regra. (art. 84, IV, da CF/88): Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...) IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo; O regulamento tem, pois, seu fundamento de validade na lei que est complementando. CF
LEI DR
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Regulamento autnomo
Tem seu fundamento de validade no prprio texto constitucional. No depende de lei anterior para disciplinar a questo. Temos a regra constitucional e vem o regulamento para disciplinar essa regra constitucional, no precisa de lei anterior. como se ele estive ocupando o lugar da lei, mas no lei.
CF
DR
Hely Lopes de Meireles entende que possvel a aplicao irrestrita de decretos regulamentadores autnomos. J Celso Antnio bandeira de Mello, entende que dar esse poder ao chefe do executivo coloca em risco a democracia brasileira. Apesar das divergncias doutrinrias sobre o tema, entende-se que possvel a elaborao de decreto regulamentador autnomo no Brasil aps a edio da EC 32/01, mas de forma excepcional. S possvel quando estiver expressamente autorizado pela CF/88, segundo entendimento do STF. Essas hipteses so as do art. 84, VI, da CF/88: VI - dispor, mediante decreto, sobre:(Redao dada pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; (Includa pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos;(Includa pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) Exemplo: a criao de cargo no Brasil depende de lei. Por paralelismo de formas, a extino do cargo tambm feita mediante lei. No entanto, diz a CF/88 que se um cargo estiver vago, possvel extingui-lo por decreto regulamentar. e) Poder de Polcia
O poder de polcia o instrumento que tem o Estado para condicionar, restringir, frenar o exerccio das atividades pelo particular em busca do interesse pblico. Sendo assim, esse poder nada mais do que compatibilizao de interesses pblico com os interesses privados, na busca do bem estar social. O poder de polcia atinge, basicamente, dois direitos: direito liberdade e direito propriedade das pessoas. O poder de polcia no retira o direito do cidado, ele apenas estabelece a forma de se exerc-lo. Incide sobre os bens, sobre os direitos, sobre os interesses, mas no incide diretamente sobre as pessoas. Sendo assim, uma vez que o poder de polcia no implica na retirada do direito, seu exerccio no gera dever de indenizao. i. Modalidades de poder de polcia
Se em uma Avenida o Estado limita a velocidade a 60 Km/h, a ideia a preveno de acidentes, esse um poder de polcia preventivo. Para controlar a obedincia dessa velocidade, o estado coloca um radar, nesse momento o estado est fiscalizando o cumprimento da regra, esse um poder de polcia fiscalizador. Se o sujeito desobedece o limite de velocidade vem para o sujeito uma multa, esse um ato de represso, trata-se do poder de polcia repressivo. O poder de polcia pode atuar, portanto, em trs situaes diferentes: preventivo, fiscalizador e repressivo. ii. Formas de exerccio do poder de polcia
O poder de polcia pode ser exercido por meio de atos normativos (definio de controle de regras sanitrias, por ex.) e tambm por meio de atos punitivos (multa, por ex.). Pelo exerccio do poder de polcia tambm h possibilidade de cobrana de taxa de polcia (art. 78, do CTN), que tributo vinculado contraprestao estatal e corresponde ao custo da diligncia realizada. Art. 78. Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, 51
em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranquilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redao dada pelo Ato Complementar n 31, de 28.12.1966) Pargrafo nico. Considera-se regular o exerccio do poder de polcia quando desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com observncia do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionria, sem abuso ou desvio de poder. possvel cobrar taxa de polcia (art. 78 do CTN). iii. Poder de Polcia X Supremacia Geral X Supremacia Especial
O poder de policia tem seu fundamento no exerccio da supremacia geral, que consiste na atuao do poder pblico que independe de qualquer relao jurdica anterior. Mas ateno: supremacia geral diferente de supremacia especial, que por sua vez a relao do poder pblico que depende de vnculo anterior. Ex. quando o estado fiscaliza as compras no controle alfandegrio, no h qualquer relao jurdica anterior. O poder de polcia independe de qualquer relao jurdica anterior. Se existe vnculo anterior, como por exemplo, se h um contrato com o estado e este e descumprido, nesse caso a pena vem do contrato e no do poder de polcia. Como ocorre tambm com o servidor pblico que comete infrao, h um vnculo com o estado, nesse caso no ser o exerccio do poder de polcia, mas exerccio do poder disciplinar. iv. Delegao do poder de polcia
Essa matria foi discutida em relao ao Conselho de Classe, na ADI 1.717. O STF concluiu que, em razo da garantia da segurana jurdica, no possvel a delegao de poder de polcia, ou seja, no possvel transferir ao particular o poder de polcia. EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARGRAFOS DA LEI FEDERAL N 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIOS DE FISCALIZAO DE PROFISSES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ao, quanto ao 3 do art. 58 da Lei n 9.649, de 27.05.1998, como j decidiu o Plenrio, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ao Direta julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos 1, 2, 4, 5, 6, 7 e 8 do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretao conjugada dos artigos 5, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, pargrafo nico, 149 e 175 da Constituio Federal, leva concluso, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade tpica de Estado, que abrange at poder de polcia, de tributar e de punir, no que concerne ao exerccio de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Deciso unnime. (ADI 1717, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2002, DJ 28-03-2003 PP-00061 EMENT VOL-02104-01 PP-00149) Admite-se, contudo a delegao ao particular dos atos materiais anteriores ou posteriores de polcia. Esses atos materiais so instrumentais ou preparatrios de polcia, como por exemplo a empresa que tira fotos para o radar que faz notificaes de trnsito e a execuo de imploso de obra que representa perigo cidade. v. Atributos do Poder de polcia
No se deve confundir os atributos do poder de polcia com os atributos do ato administrativo. O primeiro atributo a DISCRICIONARIEDADE: traduz-se na livre escolha, pela Administrao, da oportunidade e convenincia de exercer o poder de polcia. A autorizao o exerccio de poder de polcia discricionrio. Mas ateno, essa discricionariedade no obrigatria, ela ocorre apenas em regra. Dessa forma, pode-se dizer que excepcionalmente o poder de polcia pode ser vinculado. o que se observa na concesso das licenas, por exemplo. O segundo atributo, trata-se, AUTOEXECUTORIEDADE: a faculdade de a Administrao decidir e executar diretamente sua deciso por seus prprios meios, sem interveno do Judicirio. Por exemplo, se o poder pblico na atividade de 52
fiscalizao deparar-se com um estabelecimento comercial que no respeita as normas sanitrias, possvel determinar o fechamento do estabelecimento sem ter que buscar a autorizao do Judicirio. Para a doutrina majoritria, a autoexecutoriedade se divide em dois enfoques diferentes (h divergncia sobre esse ponto): - Exigibilidade o poder que tem o Estado de decidir sem o judicirio, um meio de coero indireto. Est presente em todos os atos administrativos. - Executoriedade significa a realizao do ato propriamente dito sem o poder judicirio ( um meio de coero direto, o colocar a mo na massa). Exemplo: aps a aplicao da multa, a AP no pode ir atrs do patrimnio daquele que no pagou a multa. Essa executoriedade no est presente em todo ato administrativo, seno naquelas situaes urgentes e previstas em lei. O terceiro atributo trata-se da COERCIBILIDADE OU IMPERATIVIDADE. Consiste na imposio coativa das medidas tomadas pela Administrao, ou seja, o ato no exerccio do Poder de Polcia imperativo, impositivo, imperatrio, coercitivo, obrigatrio para seu destinatrio. o Polcia administrativa X Polcia Judiciria
Polcia administrativa diz respeito aplicao do poder de polcia, e exercido por diversos rgos da administrao pblica. A polcia judiciria atua na conteno do crime. vi. e Quadro Sinptico Poderes da Administrao
- Poderes Administrativos so elementos indispensveis para a persecuo do interesse pblico. Surgem como instrumentos, por meio dos quais o Poder Pblico ir perseguir esse interesse. - Caractersticas: trata-se de um poder-dever e no mera faculdade. So irrenunciveis, esto condicionados aos limites legais, inclusive quanto regra de competncia, devendo a autoridade ser responsabilizada em caso de abuso de poder, seja por conduta comissiva ou omissiva. - Poder Vinculado ou regrado aquele que estabelece um nico comportamento possvel a ser tomado pelo administrador diante de casos concretos, sem nenhuma liberdade para um juzo de convenincia e oportunidade. - Poder Discricionrio aquele em que o administrador tem liberdade para atuar de acordo com um juzo de convenincia e oportunidade, de tal forma que, havendo duas alternativas, ele pode optar por aquela que, no seu entendimento, preserva melhor o interesse pblico. Tambm est subordinado lei, diferenciado do arbitrrio que praticado contrrio lei. - Ou Poder Normativo, o poder conferido ao administrador, em regra chefe do PE, para a edio de normas complementares lei, permitindo a sua fiel execuo. - O exerccio do poder normativo poder efetivar-se por intermdio de atos legislativos ou atos administrativos, como os regulamentos, sendo ambos abstratos e gerais, mas com diferenas marcantes quanto sua origem, processo de elaborao, posio hierrquica da lei, em face do regulamento, e a possibilidade desta de inovar o ordenamento jurdico. - Os regulamentos podem ser executivos, o que a regra, ou autnomos. Aqueles complementam a lei, enquanto estes exercem o prprio papel da lei independentemente de sua existncia anterior (e no Brasil discute-se muito a sua possibilidade).
P. Regulamentar
P. Vinculado Discricionrio
P. Conceitos caracterstica
- Pode ser praticado por regulamentos, resolues, instrues, portarias, etc. - Esses atos esto sujeitos a controle, seja pelo PL ou pelo PJ, inclusive quanto omisso. Tambm possvel a imputao de crime de responsabilidade ao PR (art. 85, VII).
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Poder Hierrquico
- o conferido ao administrador para distribuir e escalonar as funes dos seus rgos, ordenar e rever a atuao de seus agentes, estabelecendo uma relao de hierarquia, de subordinao, o que peculiar da funo administrativa do Estado. - Efeitos da hierarquia: poder de comando, dever de obedincia, dever de fiscalizao das atividades desenvolvidas por agentes de plano hierrquico inferior, poder de reviso dos atos praticados pelos subordinados, possibilidade, em carter excepcional, de delegao e avocao de suas atribuies. - O poder disciplinar conferido AP lhe permite punir, apenar a prtica de infraes funcionais dos servidores e de todos que estiverem sujeitos disciplina dos rgos e servios da AP, como o caso daqueles que com ela contratam.
Poder disciplinar
- Este poder decorre da existncia de relao hierrquica, portanto no admite a aplicao de penalidade aos particulares. - Para muitos, trata-se de um poder discricionrio, entretanto essa no regra absoluta. - a atividade da AP que se expressa mediante atos normativos ou concretos, com fundamento na supremacia geral e na forma da lei, com objetivo de condicionar a liberdade e a propriedade dos indivduos por meio de aes fiscalizadoras, preventivas e repressivas, impondo aos administrados comportamentos compatveis com os interesses sociais, sedimentados no sistema normativo. Conceito similar no art. 78, CTN. - Esse poder se expressa, quando no carter preventivo, por meio de leis ou atos normativos, como o caso dos regulamentos e portarias, e por injunes concretas quando em seu carter repressivo e fiscalizador. - O exerccio desse poder exige proporcionalidade entre a medida adotada e a finalidade legal a ser atingida, bem como a proporcionalidade entre a intensidade e a extenso da medida aplicada, alm da exigncia de ser a medida eficiente. - Delegao: para a maioria, o poder de polcia indelegvel, sob pena de causar uma instabilidade social, admitindo-se possvel, em circunstancias excepcionais, somente quando se tratar de ato material preparatrio ou sucessivo a ato jurdico de polcia, hiptese que deve ser analisada com inmeras limitaes e ressalvas. - Atributos: a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade. - Controle: os atos de polcia administrativa so atos administrativos e, como tais, submetem-se aos controles vigentes, tanto ao controle administrativo, quanto ao judicial. - Distino: polcia administrativa no pode ser confundida com polcia judiciria. A primeira visa ao bem-estar social, incidindo sobre bens, direitos ou atividades dos particulares, caracterizando ilcito puramente administrativo, podendo ser exercida por diversos rgos da AP. de outro lado, a polcia judiciria visa proteo da ordem pblica, incidindo sobre pessoas, punindo o ilcito penal, sendo regida pela legislao penal e processual penal, e seu exerccio privativo das corporaes especializadas como o caso da polcia civil. - Deveres do administrador: principalmente o dever de eficincia o dever de probidade e o de prestar contas, alm de muitos outros. - Uso e abuso do poder: usar normalmente o poder uma prerrogativa; empreg-lo segundo as normas legais, a moral da instituio, a finalidade do ato e as exigncias do interesse pblico, devendo ser utilizado sempre em benefcio da coletividade administrativa. No entanto, nem sempre o administrador utiliza adequadamente esses instrumentos, caracterizando o que se denomina abuso de poder, levando ilegalidade do ato praticado. So formas de abuso de poder: o excesso de poder que ocorre quando o agente exorbita no uso de usas faculdades administrativas, e o desvio de finalidade que se verifica quando o agente pblico, embora dentro de sua competncia, afasta-se do interesse pblico ou da finalidade prevista na lei para a prtica do ato.
e Poderes Administradores
Deveres
dos Poder de Polcia:
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5)
ATO ADMINISTRATIVO
5.1 Introduo Para conceituar ato administrativo necessrio entender alguns conceitos preliminares, tais como: fato, ato, fato jurdico, fato da administrao, ato da administrao e as suas divergncias e distines. Fato um acontecimento do mundo em que ns vivemos. Ex.: nascimento, morte, etc. Este acontecimento pode ou no atingir a rbita do Direito. Se isso ocorrer, chamaremos este fato de Fato Jurdico (acontecimento que produz efeitos para o mundo jurdico). Ex.: nascimento de algum, que faz nascer uma nova personalidade jurdica, novos direitos, novas relaes de parentesco, etc. Se o acontecimento atingir uma fatia especfica do mundo jurdico, o Direito Administrativo, este acontecimento ser chamado de Fato Administrativo. Assim, o fato administrativo nada mais do que aquele fato que, alm de atingir a rbita do Direito, atinge tambm o Direito Administrativo. Ex.: falecimento de um servidor pblico que acarreta a vacncia do cargo, que gera nova investidura, etc.; chuva abundante que atinge um bem pblico, etc. O fato, contudo, diferente do ato. Sempre que se fala em ato se fala em manifestao de vontade. O ato significa uma manifestao de vontade. Esta manifestao de vontade pode ou no produzir efeitos para o mundo jurdico. Quando esta manifestao de vontade atingir o mundo jurdico, ser chamada de Ato Jurdico. Quando, por sua vez, esta manifestao atingir especificamente o Direito Administrativo, ser chamada Ato Administrativo, que exatamente a manifestao de vontade que produz efeitos no Direito Administrativo. Ex.: desapropriao. Essa manifestao de vontade da Administrao ir criar, modificar ou extinguir direitos. O objetivo satisfazer o interesse pblico. Fato = acontecimento do mundo em que vivemos. Fato administrativo = acontecimento que vai produzir efeitos na seara do direito administrativo (ex. morte de um servidor). Ato = manifestao de vontade. Ato administrativo = a manifestao de vontade do Estado ou de quem o representa que gera consequncias jurdicas.
Diferenas entre ato e fato administrativo: Fato Administrativo: - No tem manifestao da vontade; - No passvel de anulao ou de revogao; - No goza de presuno de legitimidade (ou o fato acontece ou no acontece);
Ato Administrativo: - Tem manifestao de vontade; - passvel de anulao (quando ilegal) ou de revogao (quando inconveniente); - Goza de presuno de legitimidade;
Se houve manifestao de vontade por parte da AP, ser Ato da Administrao. Ou seja, quem fez foi a Administrao, foi por manifestao de vontade dela. Mas a AP pode manifestar sua vontade seguindo dois regimes: pblico e privado. Assim, temos os atos da AP regidos pelo direito privado e os atos da AP regidos pelo direito pblico. Resumindo: ato da administrao pode ser conceituado como todo ato praticado pela AP, mais especificamente pelo Poder Executivo, no exerccio da funo administrativa, podendo ser regido pelo direito pblico ou pelo direito privado. Exemplos.: contrato de locao celebrado pela AP tem regime de direito privado (que, no entanto, no dispensa o dever de licitar no esquecer!); contrato de concesso de transporte coletivo celebrado pela AP, por sua vez, segue o regime pblico. 55
Os atos da administrao podem ser: a) atos privativos da Administrao, como, por ex., a doao, a permuta, a compra e venda e a locao;
b) atos materiais: que so condutas que no contm manifestao de vontade, consistindo apenas em uma execuo, como a demolio de uma casa, a apreenso de mercadoria, a realizao de um servio, configurando fatos administrativos e no atos administrativos; c) atos administrativos.
Quando o ato praticado pela AP regido pelo regime pblico ele ser chamado tambm de Ato Administrativo . Ou seja, ato administrativo o ato da AP sujeito ao regime pblico. Ele no deixa de ser ato da Administrao, mas ser tambm chamado Ato Administrativo, nome que est ligado ao regime pblico ao qual se sujeita o ato. Mas quando, por ex., a empresa (privada) de telefonia corta o servio por inadimplemento do usurio, este ato no foi feito pela Administrao e, portanto, no ato da Administrao. Mas vai seguir o regime pblico e, sendo assim, ser Ato Administrativo (ex.: concessionrias e permissionrias, que praticam atos administrativos, mas que esto fora da AP). Ou seja, os atos administrativos existem tanto dentro como fora da Administrao, pois podem ser praticados por concessionrios, permissionrios, etc. Portanto, a noo de ato administrativo no depende da noo de AP, porque acontecem atos administrativos dentro e fora da AP. Em resumo, possvel concluir que so atos da administrao os praticados pela Administrao, assim entendidos os atos praticados por rgos do PE e entes da AP Indireta, que podem ser regidos pelo direito pblico ou privado. Quando regidos pelo direito pblico, esses atos so, ao mesmo tempo, atos administrativos e atos da administrao. Entretanto, os atos administrativos tambm podem ser praticados fora da Administrao, ficando claro que atos da administrao e atos administrativos so conceitos coincidentes, que se encontram, mas no sobreponveis (eles se encontram, tm um ponto de coincidncia, mas no se encaixam perfeitamente, um sobre o outro).
H, aqui, 3 diferentes situaes: 1) atos que so s atos da Administrao (regime privado): praticados pelo Poder Executivo, podendo ser atos materiais, atos privados ou atos pblicos (= atos administrativos); 2) atos da administrao e, ao mesmo tempo, atos administrativos: so atos da administrao porque foram praticados pelo Poder Executivo, e so atos administrativos porque so regidos pelo direito pblico. 3) s atos administrativos (no praticados pela AP, mas que seguem o regime pblico). 5.2 Conceito Elementos conceituais: - manifestao de vontade por parte do Estado ou de quem o represente (entidades que prestam servios em nome do Estado, como as concessionrias e permissionrias; servio notarial, etc.); - criao, modificao ou extino de direitos; - perseguio do interesse pblico; - submisso ao regime jurdico pblico; 56
- inferioridade e complementariedade lei; - sujeio ao controle pelo Poder judicirio (no que tange legalidade). Assim, ato administrativo a declarao do Estado o u quem lhe faa as vezes (pode ser praticado pelo Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judicirio), expedida em nvel inferior lei a ttulo de cumpri-la (distingue o ato administrativo da lei), sob regime de direito pblico (distingue do ato administrativo do ato de direito privado) e sujeita a controle de legitimidade por rgo jurisdicional (distingue o ato administrativo do ato jurisdicional). Para Hely Lopes Meireiles esse o conceito de ato administrativo em sentido amplo, sendo necessrio entender o conceito de ato administrativo em sentido estrito. Para ele, o ato administrativo em sentido estrito tem dois elementos a mais: tem que ser concreto e unilateral. 5.3 Requisitos ou elementos do ato administrativo Quando se fala em elementos ou requisitos, uma a posio da doutrina majoritria e outra a colocao de Celso Antnio Bandeira de Mello. a) Doutrina majoritria
Segundo a maior parte da doutrina os elementos ou requisitos do ato so os previstos na Lei da Ao Popular (Lei 4.717/65), art. 2, que busca a nulidade de um ato quando da ausncia de um desses elementos. Os 5 elementos do ato enumerados pela Lei de Ao Popular so: - Sujeito competente - Forma - Motivo - Objeto - Finalidade i. Sujeito competente:
Existe uma srie de condies para ser sujeito de um ato administrativo: - o sujeito competente deve necessariamente ser um AGENTE PBLICO (conceito amplo todo aquele que exerce uma funo pblica, de forma temporria ou permanente, com ou sem remunerao); - COMPETNCIA a fonte da competncia a lei ou, em alguns casos, a CF/88 alm da aptido para a realizao de atos administrativos, o seu exerccio deve estar previsto na rbita de competncia do agente. Entende-se por competncia o conjunto de atribuies das pessoas jurdicas, rgos e agentes, fixados pelo direito positivo, representando a esfera de atuao do agente; o crculo definido por lei dentro do qual podem os agentes exercer legitimamente sua atividade . Observe-se que o administrador no pode renunciar a esta competncia, ou seja, a competncia irrenuncivel. Ademais, a regra de competncia imodificvel pela vontade do administrador, no podendo ser objeto de negociao, transao. A competncia administrativa tambm imprescritvel, ou seja, a autoridade no a perde pelo decurso do tempo. E por fim, a prorrogao de competncia no possvel no direito administrativo (o fato de no haver contestao no torna o agente competente). Em suma, o exerccio da competncia obrigatrio, irrenuncivel, imodificvel, imprescritvel, improrrogvel e no admite transao. Todavia, a competncia pode ser objeto de delegao e avocao, excepcionalmente e com a devida justificativa. Delegao A competente por lei Avocao A B B competente por lei 57
Delegar transferir, avocar chamar a responsabilidade. Sobre o tema, ver art. 11 a 15 da Lei 9784/99: Art. 11. A competncia irrenuncivel e se exerce pelos rgos administrativos a que foi atribuda como prpria, salvo os casos de delegao e avocao legalmente admitidos. Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular podero, se no houver impedimento legal, delegar parte da sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial. Pargrafo nico. O disposto no caput deste artigo aplica-se delegao de competncia dos rgos colegiados aos respectivos presidentes. Art. 13. No podem ser objeto de delegao: I - a edio de atos de carter normativo; II - a deciso de recursos administrativos; III - as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade. Art. 14. O ato de delegao e sua revogao devero ser publicados no meio oficial. o 1 O ato de delegao especificar as matrias e poderes transferidos, os limites da atuao do delegado, a durao e os objetivos da delegao e o recurso cabvel, podendo conter ressalva de exerccio da atribuio delegada. o 2 O ato de delegao revogvel a qualquer tempo pela autoridade delegante. o 3 As decises adotadas por delegao devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-o editadas pelo delegado. Art. 15. Ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior. Na realizao de delegao, cria-se uma competncia cumulativa, j que tanto o agente que delega, quanto o agente que recebe a delegao, so considerados competentes. Na avocao de competncia, por sua vez, opera-se o caminho inverso. A delegao, bem como a avocao, so possveis, quando legalmente autorizadas, em carter excepcional e por motivos relevantes, por isso precisam ser justificadas. A delegao de competncia normalmente realizada para agentes de plano hierrquico inferior, todavia, a lei tambm a admite para o mesmo plano hierrquico quando no existirem impedimentos, sendo conveniente em razo de circunstancias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial. Assim, pode-se afirmar que antigamente, antes da Lei 9.784/99, a delegao e a avocao estavam ligadas hierarquia. Hoje, porm, percebemos que a hierarquia no mais um pr-requisito, admite-se delegao e avocao independentemente da existncia de hierarquia. O ato de delegao exige publicao oficial e dever especificar as matrias e os poderes transferidos, definindo os limites de atuao do delegado, a durao e os objetivos da delegao, alm dos recursos cabveis e demais ressalvas que o delegante entender convenientes. A lei pode proibir a delegao de algumas funes, tornando invlidos os atos de delegao e os demais atos praticados em razo dessa ilegalidade pela autoridade que a recebeu. Nesse sentido, ocorrem as proibies do art. 13 da Lei 9.784/99, que veda expressamente a delegao de atos com carter normativo, de deciso de recurso administrativo ou quando as matrias so de competncia exclusiva do rgo ou da autoridade. Assim, no possvel delegar competncia administrativa quando: se tratar de competncia exclusiva (na privativa ela possvel); se tratar de ato normativo, e em caso de deciso em recurso administrativo. Ressalte-se, tambm, que o ato de delegao no retira a competncia da autoridade delegante, que continua competente cumulativamente com a autoridade delegada. O fenmeno da avocao, por sua vez, ocorrer quando a autoridade delegante atrai para a sua esfera de competncia a prtica do ato objeto da delegao, efetivando-se o caminho inverso. Importante ressaltar que, para a realizao desse evento, pressupem-se um sistema de hierarquia e a inexistncia de competncia exclusiva.
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Competncia
exerccio obrigatrio Irrenuncivel Imodificvel No admite transao Imprescritvel Improrrogvel Admite delegao e avocao
ii.
Forma:
A forma do ato administrativo a forma prevista em lei, sendo em regra por escrito, admitindo-se de outra maneira quando a lei assim autorizar. O ato administrativo est sujeito ao princpio da solenidade, exigindo-se formalidades especficas, procedimento administrativo prvio e motivao ( diferente de motivo, a correlao lgica entre os elementos do ato, em regra obrigatria e deve ser realizada antes ou durante a prtica do ato).
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o a)
Exigncias / condies para que o ato administrativo produza efeitos no mundo jurdico:
Exteriorizao da vontade
o que CABM chama de elemento do ato: considerada como instrumento de sua projeo, representando elemento que integra a prpria formao do ato e fundamental para completar o seu ciclo de existncia. b) Cumprimento das formalidades especficas
o que CABM chama de pressuposto formalstico de validade: para que o ato administrativo seja vlido no basta a manifestao da vontade, preciso que seja realizada conforme as exigncias definidas pela lei, que so denominadas formalidades especficas do ato, cuja ausncia gera vcio de legalidade, com sua consequente invalidao. A regra geral para todo ato administrativo a prtica por escrito (e para tanto no preciso lei), mas em algumas situaes possvel a prtica por outra maneira, desde que a lei autorize: art. 60, pargrafo nico, Lei 8.666/93, que admite o contrato administrativo verbal (em caso de pronta entrega, pronto pagamento e de valor no superior a R$ 4.000,00); sinal que o guarda de trnsito faz para o carro parar em uma blitz; etc. preciso lembrar que o administrador, ao praticar o ato administrativo, deve obedincia ao Princpio da Solenidade de Formas, o que se justifica com o interesse pblico que ele representa. o Vcios de forma
Em relao aos vcios de forma que podem atingir o ato administrativo, h trs situaes diferentes: Meras irregularidades normalmente, defeito de padronizao, no comprometem o contedo do ato, que continua vlido. Vcio sanvel pode ser corrigido. um ato anulvel, passvel de correo. Insanvel enseja a nulidade do ato. o Caso de silncio administrativo
No que tange ao silncio administrativo, tem-se que ele significa um nada jurdico. No significa nem que sim e nem que no. Segundo a doutrina majoritria, o silncio administrativo no produz efeito algum, salvo se a lei determinar de forma expressa qual ser o seu efeito. Esse silncio administrativo representa uma violao ao direito lquido e certo de petio (art. 5, XXXIV, da CF/88 - que o direito de pedir e obter resposta), de maneira que sua ocorrncia autoriza a impetrao de Mandado de Segurana. Mas ateno, mesmo com a interposio do MS, o juiz no pode substituir o administrador, mas sim, dever fixar um prazo para que o administrador pratique o ato sob pena de multa diria, de pena por desobedincia ou de outras medidas que entender conveniente. Celso Antnio Bandeira de Mello, em posio minoritria, mas que cai em concurso, contudo, entende que no caso do ato estritamente vinculado (mera conferncia de requisitos) o juiz poderia deferir o pedido no lugar do administrador, mas esta no a posio majoritria. c) Processo Administrativo prvio
O processo administrativo prvio condio de forma, pois ir legitimar e fundamentar a prtica do ato administrativo. Esse processo deve se dar de acordo com o modelo constitucional, assegurando o contraditrio e a ampla defesa (art. 5, LV, da CF/88). Significa tambm um mecanismo de documentao, que serve para contar a histria da Administrao Pblica (10 anos depois da prtica do ato possvel saber porque o imvel foi desapropriado, porque o servidor foi demitido, etc. est tudo dentro de um processo).
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d)
Motivao
Para completar as exigncias da forma, a doutrina aponta, ainda, a motivao, enquanto correlao lgica entre os elementos do ato e a previso legal. A motivao , portanto, algo mais amplo, a fundamentao (o que diferente de motivo, j que esse constitui apenas o fato associado ao fundamento jurdico). A doutrina minoritria, a exemplo de Jos dos Santos Carvalho Filho, entende que a motivao facultativa, aconselhvel. Esse posicionamento fundamenta-se em duas justificativas: a) segundo o disposto no art. 93, CR/88 (os atos administrativos, praticados pelo PJ, devem ser motivados), entende-se que o constituinte quis a motivao obrigatria apenas para os atos administrativos do Poder Judicirio; b) o art. 50, Lei 9.784/99 enumera uma lista de atos para os quais a motivao obrigatria, significando que para os demais a motivao facultativa (se o legislador quisesse que todos os atos fossem motivados, ele o teria dito). Mas prevalece o entendimento de que a motivao obrigatria e deve acontecer antes ou durante a prtica do ato, sob a justificativa de que o art. 93, CR/88 deve ser aplicado a todos os poderes, por analogia, e, alm disso, essa doutrina afirma que a lista trazida pelo art. 50, Lei 9.784/99 to abrangente que inclui todo e qualquer ato administrativo, estando, pois, todos eles sujeitos motivao. Assim, esta corrente derruba os argumentos da minoritria. Ademais, segundo eles , o administrador titular de poder que o povo, e, atuando na condio de mero representante (art. 1, pargrafo nico, da CF/88), ele deve motivar todos os seus atos obrigatoriamente. Por fim, para o exerccio da cidadania, o cidado precisa dessa motivao (art. 2, caput e inciso II, CR/88); ademais, todos tm direito informao, salvo quando colocar em risco a segurana da sociedade e do Estado (ar. 5, XXXIII, CR/88), e, ainda, qualquer leso ou ameaa de leso deve ser revista pelo Poder Judicirio (art. 5, XXXV) e se o PJ vai rever um ato para avaliar sua razoabilidade e proporcionalidade ele tem que conhecer a motivao desse ato (a motivao elemento indispensvel a essa reviso). O administrador pode ser chamado a motivar um ato que antes no foi motivado? A motivao deve ser feita antes ou durante a realizao do ato, a motivao posterior no supre o defeito do ato, no resolve o problema (e por isso no vista com bons olhos). Mas sim possvel que ocorra para evitar consequncias mais graves (como o crime de responsabilidade), mas no impede a punio do responsvel e pode no suprir a nulidade do ato. H, no entanto, divergncias quanto a isso, por ex., para CABM.
FORMA
- Exteriorizao da vontade; - Formalidade especfica em regra escrito, salvo quando a lei autorizar poder ser outra maneira (princpio da solenidade); - Processo administrativo prvio; - Motivao (justificativa);
iii.
Motivo:
So razes de fato e de direito que justificam a edio do ato. Para que esse motivo seja legal e no comprometa a validade do ato ele deve ser verdadeiro, estar compatvel com a previso legal e compatvel com o resultado do ato.
O motivo o fato + o fundamento jurdico. O motivo do ato administrativo aquilo que leva prtica do ato. Ex. vamos fechar uma fbrica poluente. Motivo = poluio. O poder pblico ir dissolver uma passeata que vem gerando tumulto o motivo o tumulto. Pode ser dividido em: pressuposto de fato, enquanto conjunto de circunstancias fticas que levam prtica do ato, e pressuposto de direito, que a norma do ordenamento jurdico e que vem a justificar a prtica do ato. Para CABM o requisito do motivo conceituado como o pressuposto de fato que autoriza ou exige a prtica do ato e classificado como condio de validade do ato administrativo, denominado pressuposto objetivo de validade.
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Legalidade do Motivo:
O ato administrativo precisa da legalidade do motivo. Se o motivo ilegal o ato tambm o ser. Para que o motivo do ato seja legal ele deve cumprir trs requisitos: - MOTIVO VERDADEIRO/MATERIALIDADE: a materialidade do motivo quer dizer que ele tem que ser verdadeiro, deve corresponder verdade, ou seja, ser compatvel com a realidade ftica apresentada pelo administrador, sob pena de levar ilegalidade do ato; - COMPATIBILIDADE COM A LEI: o motivo declarado na prtica do ato precisa ser compatvel com o motivo previsto na lei, ou seja, indispensvel a correspondncia do motivo existente que embasou o ato com o motivo previsto em lei, do motivo declarado para a prtica do ato e o evento que efetivamente ocorreu, devido situao abstrata definida pela lei, denominada motivo legal; - COMPATIBILIDADE COM O RESULTADO DO ATO: o motivo declarado no ato tem que ser compatvel como o resultado do ato, ou seja, exige-se a congruncia entre o motivo existente e declarado no momento da realizao do ato e o resultado prtico desse ato, que consiste na soma do objeto com a finalidade do ato. o Teoria dos Motivos Determinantes:
Esta teoria relaciona-se com o motivo do ato administrativo, vinculando o administrador aos motivos declarados ao tempo da edio do ato, sujeitando-se demonstrao de sua ocorrncia, de tal modo que, se inexistentes ou falsos, implicam a nulidade do ato administrativo. O administrador pode praticar o ato administrativo, sem declarar o motivo, nas hipteses em que este no for exigido (ex.: exonerao ad nutum). Entretanto, se ainda assim decidir declar-lo o administrador fica vinculado s razes de fato e de direito que o levaram prtica do ato. Assim, uma vez declarado o motivo, esse motivo dever ser cumprido; a autoridade est vinculada ao motivo declarado. Mas se o motivo for falso, incompatvel com a lei ou incompatvel com o resultado do ato no se aplica a teoria dos motivos determinantes. A Teoria dos motivos determinantes vincula o administrador ao motivo declarado desde que o motivo seja legal. Se ele for falso ou incompatvel com a lei ou com o resultado, ser ilegal, e ento no h como cumprir. Assim, a Teoria dos motivos determinantes est vinculada legalidade do motivo. Ateno: declarar motivo falso tambm violao Teoria dos motivos determinantes ex.: administrador exonera 3 servidores alegando que eles no so necessrios, mas posteriormente contrata 3 outros para a mesma funo. H uma hiptese em que o administrador no fica vinculado ao motivo, que a tredestinao. a mudana de motivo autorizada pela lei: o Decreto Lei 3.365/41 autoriza que o administrador mude o motivo da desapropriao, sem que ocorra violao Teoria dos motivos determinantes, desde que mantenha uma razo de interesse pblico. Trata-se de uma situao excepcional em que se admite a possibilidade de mudana do motivo alegado, quando ficarem mantidas as razes de interesse pblico. Assim, possvel alterar um interesse pblico para outro, caracterizando-se o instituto da tredestinao lcita, atualmente autorizado pelo art. 519, CC, no representando uma violao TMD. Contudo, se o novo motivo declarado no representar um interesse pblico configura-se uma ilicitude e o ato ser ilegal por vcio no motivo. Art. 519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, no tiver o destino para que se desapropriou, ou no for utilizada em obras ou servios pblicos, caber ao expropriado direito de preferncia, pelo preo atual da coisa. iv. Objeto
Corresponde ao resultado prtico do ato. o ato considerado em si mesmo ( o que ele certifica, atesta, autoriza, defere, concede). Ex: dissoluo de passeata tumultuosa tem como objeto a prpria dissoluo. Alguns doutrinadores denominam o objeto como efeito jurdico imediato. Celso Antnio Bandeira de Melo divide o objeto em dois aspectos distintos (para ele, nem tudo que a doutrina denomina como objeto objeto propriamente dito): 62
i) objeto - significa sobre o que se decide, o assunto. pressuposto de existncia ( condio para o ato administrativo existir e no elemento); ii) contedo - efetivamente a deciso. elemento do ato administrativo. O objeto deve ser: lcito - aquele que est autorizado e previsto em lei; possvel - material e juridicamente possvel. Exemplo: via de regra, no possvel promover servidor aposentado, a no ser na carreira militar; e determinado - aquele definido, preciso, individualizado. v. Finalidade
A finalidade deve ser sempre uma razo de interesse pblico. Nada mais do que o bem jurdico que se busca proteger. Se o administrador pratica ato com uma finalidade estranha ao interesse pblico, configura-se o desvio de finalidade. Desvio de finalidade nada mais do que vcio ideolgico, subjetivo, defeito na vontade. O vcio do ato praticado com desvio de finalidade ataca a finalidade e, geralmente, tambm o motivo. Ao desviar a finalidade, via de regra, o administrador mente no motivo, colocando no papel um motivo falso, diferente daquele efetivamente visado (isso segundo a doutrina clssica - Hely Lopes Meirelles). Vamos aos exemplos para ficar mais claro. Exemplo 1: dissoluo da passeata tumultuosa. No exerccio do poder de polcia, o administrador pode dissolver. O motivo do ato o tumulto. O objeto a dissoluo. A finalidade a segurana. Exemplo 2: fechamento de fbrica poluente. Motivo a poluio; objeto o fechamento; finalidade proteo ambiental. A dica que para identificar o motivo s olhar para o passado; o objeto corresponde ao ato no presente; e a finalidade s olhar para o futuro. b) Doutrina minoritria
Celso Antnio Bandeira de Mello organiza esses elementos de forma diferente. Segundo ele o termo elemento sugere a ideia de parte componente de um todo, sendo esse conceito incompatvel com alguns dos elementos apontados acima, j que nem todos podem ser considerados partes do ato, porque so aspectos exteriores a ele, como o caso do motivo e da finalidade. O autor, diz que nem tudo que o ato precisa pode ser chamado de elemento. H coisas internas ao ato, que so sim seus elementos. Mas existem regras externas ao ato e que no podem ser chamados de elementos do ato, devendo ser denominados pressupostos. Para ele, portanto, h dois grupos: elementos e pressupostos do ato administrativo. So eles: i. Elementos
o que necessrio para que o ato exista para o mundo jurdico, o que condio para a existncia do ato jurdico, ou seja, na sua ausncia no existir ato algum. Ex.: a exteriorizao da vontade. ii. Pressupostos
Se subdividem em pressupostos de existncia e de validade. a) pressuposto de existncia: condio para a existncia do ato administrativo, so condies para que o ato administrativo se concretiza, caso contrrio teramos somente um ato jurdico que no atinge a rbita do Direito Administrativo. Ex.: assunto que persiga o interesse pblico (assunto relevante em Direito Administrativo). b) pressupostos de validade: so os requisitos, condio para que o ato jurdico que existe no mbito administrativo seja tambm vlido (condio de validade do ato) o ato administrativo deve obedecer aos requisitos legais, sob pena de ser retirado do ordenamento jurdico pelo instituto da invalidao. Ex.: publicao em DO (formalidade para um ato especfico). 63
c)
Quadro comparativo Celso Antnio Bandeira de Mello X Doutrina majoritria Para CABM: Exteriorizao da vontade Elementos Contedo a deciso Objeto o assunto sobre que o ato dispe Para a maioria da doutrina: FORMA OBJETO OBJETO ---------SUJEITO COMPETENTE MOTIVO FORMA FINALIDADE MOTIVO FORMA
Pressupostos de existncia
Pertinncia do ato ao exerccio da funo administrativa Pressuposto subjetivo sujeito (o produtor do ato) Pressuposto objetivo motivo (fato que autoriza ou exige a prtica do ato) Pressuposto objetivo requisitos procedimentais (procedimento administrativo que antecede o ato) Pressuposto lgico finalidade Pressuposto lgico causa ( o vnculo de pertinncia entre o motivo o contedo) Pressuposto formalstico formalizao (formalidade especfica para a prtica do ato)
Pressupostos de validade
5.4 Vinculao x discricionariedade classificao do ato administrativo segundo o grau de liberdade do ato. Ato vinculado: aquele em que o administrador no tem liberdade, no fazendo juzo de valor, ou seja, no h anlise da convenincia e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais o administrador obrigado a praticar o ato (ex: concesso de aposentadoria; licena para construir e para dirigir). O administrador no tem opo, no tem alternativa. Alguns autores preferem o termo atos regrados. Ato discricionrio: aquele em que o administrador tem liberdade, fazendo juzo de valor, mediante exame de convenincia e oportunidade para decidir, mas sempre dentro dos parmetros/limites legais. O administrador tem opes, alternativas para escolher, mas estas so sempre aquelas previstas em lei (ex: permisso de uso de bem pblico - calada, autorizao para que veculos maiores circulem na cidade). O ato praticado fora dos limites da lei ato arbitrrio. A discricionariedade se identifica quando a lei: i) elenca alternativas ao administrador; ii) estabelece a competncia sem especificar a maneira de seu exerccio; iii) se vale de conceitos vagos e indeterminados. Dentro dessa classificao, como ficam os elementos do ato? VINCULADO COMPETNCIA Vinculado FORMA Vinculado MOTIVO Vinculado OBJETO Vinculado FINALIDADE Vinculado No ato vinculado, todos os seus elementos so delimitados/vinculados, embora tempo da prtica do ato. DISCRICIONRIO Vinculado Vinculado Discricionrio Discricionrio Vinculado haja alguma liberdade com relao ao
Exemplo: pedido de aposentadoria. Os requisitos de idade e tempo de contribuio correspondem ao motivo, sendo vinculado (homem: 60 anos de idade e 35 de contribuio; mulher: 55 anos de idade e 30 de contribuio). O objeto a concesso da aposentadoria em face do preenchimento dos requisitos legais, sendo tambm vinculado.
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Em contrapartida, no ato discricionrio, motivo e o objeto so elementos discricionrios, pois a competncia (prevista em lei), finalidade (sempre razo de interesse pblico) e forma (deve ser aquela definida em lei) sero sempre vinculados, no podendo o administrador fazer juzo de oportunidade e convenincia acerca de tais elementos. Recebe o nome de mrito administrativo essa liberdade com relao ao motivo e ao objeto no ato discricionrio. Exemplo: permisso de uso de bem pblico - colocao de mesas na calada pelo bar. Se o poder pblico entende que a rua perigosa, indefere o pedido. Se entende que quem ali estiver sentado no corre risco, sendo a rua tranquila, defere o pedido. Para verificar se a rua tranquila ou perigosa o administrador fez juzo de valor. Essa avaliao corresponde ao motivo do ato, sendo portanto elemento discricionrio. Tambm foi feito juzo de valor para decidir a questo (deferir ou indeferir o pedido). Sendo a deciso objeto do ato, este elemento discricionrio. Observao: Celso Antnio Bandeira de Melo faz observao importante no que diz respeito forma e finalidade. Segundo ele, cuida-se de elementos vinculados, via de regra. Mas, excepcionalmente, forma e finalidade podem ser elementos discricionrios, quando a lei estabelece alternativas. (j foi questo de prova do MP/BA) Ex: artigo 62 da lei 8.666. 5.5 Mrito do ato administrativo Nada mais do que a liberdade, o juzo de valor, discricionariedade. E este se encontra no motivo e no objeto do ato discricionrio. Perceba que mrito administrativo no sinnimo de motivo e objeto!! Logo, no confundir o mrito com o prprio motivo e objeto do ato administrativo (j caiu em prova). O Poder Judicirio pode rever/controlar o ato administrativo, seja vinculado, seja discricionrio, desde que seja controle de legalidade (em sentido amplo, isto , obedincia lei, princpios e regras constitucionais). O judicirio pode rever inclusive o motivo e o objeto do ato discricionrio quanto aos seus aspectos legais, o que ele no pode fazer controlar o mrito do ato administrativo (valorao de convenincia de oportunidade). (O mrito est no motivo e no objeto, mas com eles no se confundem). 5.6 Atributos ou caractersticas do ato administrativo Considerando-se que os atos administrativos regem-se pelo regime jurdico de direito pblico e que este se constitui por uma srie de normas que estabelecem prerrogativas e restries incomuns no direito privado, mister analisar quais so os atributos de que desfrutam os atos administrativos. Tais prerrogativas so previstas como forma de proteo dos interesses sociais que se colocam em posio de supremacia em face dos interesses particulares. So 03 os atributos enunciados pela doutrina majoritria: Presuno de legitimidade;: a) Presuno de legitimidade
Leia-se presuno de legitimidade + presuno de legalidade + presuno de veracidade, ou seja, presuno de obedincia s regras morais, de obedincia lei e de correspondncia com a verdade, respectivamente. Os atos administrativos so presumidamente legtimos, legais e verdadeiros. Legtimos porque atendem as regras morais, legais porque de acordo com a lei e verdadeiros porque correspondem realidade. Cuida-se de presuno relativa (iuris tantum), admitindo prova em contrrio. Da que o nus da prova incumbe a quem alega, geralmente, o administrado. A consequncia prtica da presuno de legitimidade/veracidade/legalidade a sua aplicao imediata, (at que se consiga deciso em sentido contrrio). b) Autoexecutoriedade
Grande parte da doutrina o reconhece como desdobramento do atributo da presuno de legitimidade. Significa que a atuao do poder pblico se dar independentemente de controle/autorizao prvia do poder judicirio . Mas ATENO: O fato de prescindir do controle judicial no significa que este no possa ser feito. Se a parte estiver insatisfeita pode recorrer ao judicirio para que se faa o controle do ato. 65
Cuidado: autoexecutoriedade diferente de formalidade!! Autoexecutoriedade no autoriza que o ato administrativo seja praticado de qualquer forma. Para a doutrina majoritria, a autoexecutoriedade subdivide-se em duas dimenses distintas: i) Exigibilidade - poder que tem o Estado de decidir sem a presena do judicirio. Denomina-se meio de coero indireto. Todo ato administrativo a tem; ii) Executoriedade - poder do Estado de executar aquilo que foi decidido sem o poder judicirio ( meter a mo na massa). Denomina-se meio de coero direto. Nem todo ato a possui, estando presente somente nas situaes previstas em lei ou urgentes (ex. desocupao em situao de risco de desabamento). As sanes pecunirias (ex. multas), no possuem executoriedade, pois o Poder Pblico no pode, sem o judicirio, agredir o patrimnio do sujeito para exigir a multa. Questo de concurso: todo ato administrativo tem autoexecutoriedade, V ou F? Resposta: falso. c) Imperatividade/coercitividade
Significa que o ato administrativo coercitivo, obrigatrio, deve ser obedecido independentemente da contrariedade de algum a ele. Este atributo nem sempre estar presente, mas somente naqueles atos que instituem uma obrigao. H alguns que no constituem obrigao, chamados meramente enunciativos (certido, parecer, etc.), os quais no gozam de imperatividade. d) Tipicidade
Atributo desenvolvido Maria Sylvia Di Pietro, significa que cada ato administrativo tem aplicao em uma situao determinada, ou seja, tem utilizao especfica. Por exemplo: a remoo serve necessidade do servio, a demisso pena por falta grave, advertncia pena por infrao leve. Assim, cada ato ser aplicado a uma situao determinada. 5.7 Classificao do ato administrativo So vrias, estudaremos as mais importantes. a) Quanto aos destinatrios
Quanto aos destinatrios, o ato administrativo pode ser: i. Geral
o ato aplicvel erga omnes, servindo coletividade como um todo. ato abstrato e impessoal, no tem um destinatrio determinado (exemplo limite de velocidade numa determinada avenida). Geralmente, prevalece sobre os atos individuais. Exemplos: regulamentos, instrues normativas; ii. Individual
o que tem destinatrio(s) determinado(s). Tambm so chamados por alguns autores de atos especiais. Sendo apenas um destinatrio individual singular. Se h mais de um, denomina-se individual plrimo (j caiu em concurso essa distino). b) Quanto ao alcance
O ato pode ser, quanto ao alcance: i. Interno
Produz efeitos dentro da administrao;
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ii.
Externo
Produz efeitos fora e dentro da administrao. Ex: horrio de funcionamento dos rgos pblicos produz efeitos dentro, atingindo servidores, e fora, atingindo administrados. c) Quanto ao grau de liberdade
Fala-se de ato vinculado e ato discricionrio, que j foram vistos acima. d) Quanto formao
Conforme o nmero de manifestaes de vontade necessrias para materializao do ato, este se divide em: i. Simples
Torna-se perfeito e acabado com uma nica manifestao de vontade; ii. Composto
H duas manifestaes de vontade que acontecem dentro de uma mesmo rgo, sendo a primeira principal e a segunda secundria. Ex: atos que dependem do visto/ratificao do chefe. iii. Complexo
H duas manifestaes de vontade que ocorrem em rgos diferentes e que esto em patamar de igualdade (ambas tem a mesma fora e importncia). Ex: concesso de aposentadoria e nomeao de dirigente de agncia reguladora. 5.8 Formao, validade e efeitos do ato administrativo O ato administrativo estar perfeito/pronto quando cumpre sua trajetria, seu ciclo de formao. O ato administrativo ser vlido quando cumpre todos os requisitos legais. Ser ainda eficaz quando estiver apto a produzir efeitos. Na perfeio no se mexe. O ato sempre dever ser perfeito. O ato perfeito poder ser invlido, mas produzir todos os seus efeitos - eficaz, at a sua declarao de invalidade. At esta declarao, o ato tido como vlido fosse. Pode ainda o ato perfeito e vlido ser ineficaz. Ex: contrato administrativo no publicado, pois publicao condio de eficcia - artigo 61, nico da Lei n 8.666/93. Pode tambm o ato perfeito ser invlido e ineficaz. Ex: administrao pblica celebrou contrato administrativo, em que houve fraude na licitao, o que o torna invlido, e no havendo publicao, o que o torna ineficaz. O ato administrativo pode produzir dois efeitos distintos: i) efeitos tpicos: que o esperado, principal, desejado; ii) efeitos atpicos: que so efeitos secundrios. Estes, por sua vez, subdividem-se em: reflexos - por meio dos quais so atingidos terceiros estranhos prtica do ato. Por exemplo, quando a administrao desapropria um imvel para a construo de uma escola, p.ex., o efeito tpico e esperado adquirilo. Mas se houver um contrato de locao vigente entro desapropriado e um inquilino, este dever desocupar o imvel, sofrendo os reflexos do ato; preliminares - configura-se com o dever de a segunda autoridade se manifestar quando a primeira j o fez, nos atos sujeitos a duas manifestaes de vontade (compostos ou complexos). Ex: nomeao de dirigente de agncia reguladora depende de aprovao do Senado Federal e nomeao pelo Presidente da Repblica. O ato estar perfeito aps ambas as manifestaes. Aps a aprovao do SF, tem o Presidente o dever de manifestar sua
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vontade, o que ser feito antes do aperfeioamento do ato. Da porque recebe o nome de atpico preliminar. Este efeito chamado por Celso Antnio Bandeira de Mello de efeito prodrmico. 5.9 Extino dos atos administrativos a retirada do ato administrativo do ordenamento jurdico. Acontece nas seguintes hipteses: a) pela concluso do seu objeto; Cumprimento dos seus efeitos. o que se espera. Ex: cumprimento das frias do servidor extingue o ato concessivo das frias; contrato de obra extingue-se pela concluso da obra. b) c) pelo advento do termo contratual (prazo final); pelo desaparecimento do sujeito; Exemplo de desaparecimento do sujeito: falecimento do servidor.
d) pelo desaparecimento do objeto; Exemplo de desaparecimento de objeto: desabamento do patrimnio tombado. e) f) pela renncia; quando o titular abre mo do seu direito. pela retirada do ato administrativo por ato do Poder Pblico esta hiptese se subdivide nas seguintes:
- Cassao: a retirada do ato administrativo pelo descumprimento das condies inicialmente impostas. Exemplo: lei municipal probe motel dentro das circunscries da cidade. Administrao concede licena para hotel e a atividade posteriormente alterada para motel, de modo que a condio inicialmente imposta passa a ser descumprida, ensejando a cassao do ato administrativo que concedeu a licena; - Caducidade: a retirada de um ato administrativo pela supervenincia de uma norma jurdica que com ele incompatvel. Exemplo: a caducidade de permisso de uso para instalao de circos e parques ocorrida com a supervenincia do plano diretor, que determina que o local anteriormente usado para esse fim seja destinado construo de uma via pblica. - Contraposio: a retirada de um ato administrativo por um segundo ato administrativo que elimina os efeitos do primeiro (exclui o primeiro). Exemplo: um servidor pblico nomeado para exercer um cargo de confiana e, posteriormente, exonerado, para que o cargo seja ocupado por outra pessoa. A exonerao, portanto, elimina os efeitos da nomeao. 5.10 Anulao do ato administrativo a retirada de um ato administrativo em razo de uma ilegalidade. Quem pode retirar um ato, anulando-o, se este ato for ilegal? a) Quem pode anular os atos administrativos?
A Administrao pode rever seus prprios atos pelo princpio da autotutela (Sm. 346 e 473 do STF). de 05 anos o prazo que a Administrao reveja seus atos, desde que ele produza efeitos favorveis para algum, conforme determina a Lei 9.784/99, nos arts. 54 e seguintes. Depois deste prazo deve-se recorrer via judicial. Ademais, o Poder Judicirio tambm pode fazer um controle de legalidade dos atos administrativos controle de legalidade em sentido amplo: leis e princpios constitucionais. A anulao um novo ato administrativo que retirar o antigo ato. Se a anulao um ato administrativo, depende de sujeito competente, de forma, de objeto, de finalidade, ou seja, deve respeitar todos os requisitos do ato administrativo. b) Efeitos da anulao
Em regra, a anulao produz efeitos ex tunc. No entanto, h divergncia doutrinria da parte de Celso Antnio Bandeira de Mello que entende que, excepcionalmente, porm, a anulao poder produzir efeitos ex nunc, dependendo do ato administrativo: se o 1 ato ampliativo, a anulao 68
produz efeitos ex nunc; se o 1 ato restritivo, a anulao produz efeitos ex tunc ( mais benfico). Para no confundir, preciso se colocar no lugar do indivduo que alvo do ato, se a situao piorou com a revogao, o efeito ser ex nunc. - Doutrina tradicional: Ex tunc
A1 Qualquer ato ilegal (deferimento de gratificao)
A2 Anulao
- Doutrina de Celso Antnio Bandeira de Melo: Ex nunc
A1 Ato ilegal ampliativo (deferimento de gratificao)
A2 Anulao restritiva
Ex tunc
A1 Ato ilegal restritivo (indeferimento de gratificao)
A2 Anulao ampliativa
5.11 Revogao de ato administrativo a retirada do ato administrativo que no mais conveniente. Tambm um reflexo do princpio da autotutela. a) Quem pode revogar os atos administrativos?
Em regra, apenas a Administrao pode revogar os atos administrativos. Mas ateno: o Poder Judicirio pode revogar seus prprios atos, no exerccio da funo administrativa (o que ele no pode fazer controle judicial sobre os atos dos demais poderes).
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b)
Efeitos
A revogao produz efeitos ex nunc. c) Limites temporal e material
No h limite temporal para que a Administrao revogue seus prprios atos. No entanto, h limite material, ou seja, em razo do contedo. Assim, no podem ser revogados (rol meramente exemplificativo): - ato vinculado; - ato que j produziu direitos adquiridos; - ato consumado, que j exauriu os seus efeitos; - ato declaratrio/enunciativo (mero ato administrativo); - ato que integra um procedimento (em funo da precluso); 5.12 Convalidao x Sanatria x Estabilizao Se um ato administrativo preenche todos os seus requisitos ele um ato vlido. Se, contudo, ele tem defeitos, esses defeitos podem comprometer o ato completa ou parcialmente. Se o vcio sanvel, o ato ser anulvel. Se o vcio, no entanto, grave, o defeito ser insanvel e o ato ser nulo. Se o ato tem defeito sanvel, ele pode ser sanado pela convalidao. Se o ato nulo, tendo um defeito insanvel, este ato dever ser anulado. A CONVALIDAO , pois, o aproveitamento de um ato administrativo que tenha defeito sanvel. Ao corrigir o ato ele se tornar vlido. A convalidao s possvel em ato anulvel e a nossa doutrina s admite como defeito sanvel o defeito de competncia ou de forma (ateno: nem todo defeito de forma ou de competncia ser sanvel, mas somente sero sanveis os defeitos de forma e de competncia). Todavia, a convalidao diferente da chamada converso (tambm chamada de sanatria). A CONVERSO o aproveitamento de um ato administrativo atravs da transformao de um ato solene, que no preenche os requisitos, em um ato simples, para o qual os requisitos foram preenchidos. Ex.: a concesso de servio pblico, que ato solene, depende de autorizao legislativa especfica. Se a AP d incio a uma concesso sem esse requisito da autorizao legislativa, tratar-sede um ato solene que no preenche os requisitos, a AP poder converter este ato em permisso de servio pblico, que no exige este requisito, um ato mais simples, precrio, e no depende de autorizao legislativa. Assim, poder acontecer o aproveitamento do ato. A estabilizao, por sua vez, a manuteno dos efeitos de um ato em nome de outros valores constantes do nosso ordenamento. O dever de legalidade do administrador no pode desprezar esses outros valores previstos no ordenamento jurdico (segurana jurdica, boa-f, etc.), assim, se a anulao do ato pode causar mais prejuzos do que a sua estabilizao, deve-se preferir esta quela. Na estabilizao dos efeitos no ocorre a convalidao, mas os atos ilegais so mantidos, em nome de outros valores. O STF entende que essa estabilizao ocorre em 05 anos.
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ATO ADMINISTRATIVO
Vlido
Vcio
Cumpre todos os requisitos
Sanvel
Insanvel
Anulvel
Nulo
Convalidao 6) LICITAES
Anulao
As leis 8.666/93 e 10.520/02 (Lei do Prego) so de leitura obrigatria. 6.1 Conceito e Finalidades o procedimento que vai preparar, legitimar, a celebrao de um contrato administrativo. A principal finalidade ou objetivo desse procedimento dar AP a possibilidade de selecionar a melhor proposta, a proposta mais vantajosa para a AP, para o interesse pblico. Mas ateno, a melhor proposta nem sempre a de melhor preo, pode ser a de melhor tcnica ou a de melhor tcnica mais o melhor preo. A segunda finalidade da licitao dar a qualquer pessoa que preencha os requisitos legais a oportunidade de contratar com a AP. O princpio que podemos identificar aqui , portanto, o Princpio da Impessoalidade. Assim, a licitao, bem como o concurso pblico, so os maiores exemplos de aplicao do Princpio da Impessoalidade. A licitao, nesse sentido, significa um reflexo do princpio da isonomia. Alm disso, a licitao tem como objetivo o desenvolvimento nacional sustentvel. Essa finalidade foi inserida pela Lei 12.349/10. Art. 3 A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa para a administrao e a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos. 6.2 Competncia legislativa competncia privativa da Unio legislar sobre normas gerais de licitaes e contratos, conforme determina o artigo 22, XXVII, da CF/88. Quando a Unio legisla normas gerais, a lei de mbito nacional, ou seja, aplicvel a todos os entes em todo territrio nacional. Exemplos: Lei 8.666/93 (Licitaes) Lei 10.520/02 (Prego)
o
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Lei 8987/95 (concesses e permisses) Lei 11.079 (Lei das PPPs) Quanto s normas especficas, os entes federados podem legislar. Essas normas, contudo, so restritas aos entes que as elaborou: Unio lei federal DF lei distrital Estado Lei estadual Municpio lei municipal Uma discusso importante no que diz respeito lei 8.666/93 aquela sobre o fato de a Unio, nesse diploma, exceder a sua competncia, pois ali haveria no apenas normas gerais. Foi a discusso travada na ADI 927, que tratou especificamente do dispositivo do art. 17. O STF entendeu, contudo, pela CONSTITUCIONALIDADE desse artigo, desde que seja feita uma interpretao conforme CF/88. Nesse sentido, posicionou-se o STF que a vedao contida nessa norma, os detalhes ali previstos tem que ser interpretados como norma especfica e, portanto, aplicvel apenas esfera federal. EMENTA: CONSTITUCIONAL. LICITAO. CONTRATAO ADMINISTRATIVA. Lei n. 8.666, de 21.06.93. I. - Interpretao conforme dada ao art. 17, I, "b" (doao de bem imvel) e art. 17, II, "b" (permuta de bem mvel), para esclarecer que a vedao tem aplicao no mbito da Unio Federal, apenas. Idntico entendimento em relao ao art. 17, I, "c" e par. 1. do art. 17. Vencido o Relator, nesta parte. II. - Cautelar deferida, em parte. (ADI 927 MC, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/11/1993, DJ 11-11-1994 PP-30635 EMENT VOL-01766-01 PP-00039)
6.3 Sujeitos licitao Esto determinados no art. 1, Lei 8.666/93. Esto obrigados a licitar: 1) Os entes polticos que compem a AP Direta: Unio, Estados, DF e Municpios; 2) Os entes da AP Indireta: autarquias, fundaes pblicas, Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista: quanto s Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista, preciso lembrar que elas podem ser prestadoras de servio pblico ou serem exploradoras de atividade econmica. Seu regime privado na verdade um regime misto, hbrido: se ela presta servio pblico seu regime ser mais pblico do que privado, portanto no h dvida, elas se sujeitam Lei 8.666/93, sujeita-se licitao; a dvida aparece, pois, no caso das Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista serem exploradoras de atividade econmica - art. 173, 1, III, CR - essas empresas podero ter estatuto prprio, atravs de lei especfica para licitaes e contratos, mas, como esta lei ainda no existe, elas seguem por enquanto a norma geral, e por isso esto sujeitas Lei 8.666/93. 3) Fundos Especiais: esta expresso foi uma impropriedade do legislador, mas est na lei. Fundo especial pode ter 03 naturezas diferentes. Eles servem basicamente para fins assistenciais, esta a regra (foram criados para isso). uma forma de se legalizar o dinheiro pblico. Na sua maioria, pois, tm natureza de Fundao Pblica. Mas se tem natureza de FP, no precisava vir em separado (ela j est no item anterior j compe a AP Indireta). Ademais, excepcionalmente, o fundo especial pode ter natureza de rgo. Por fim, em algumas legislaes especiais, fundo especial um cdigo oramentrio, apenas para destinar dinheiro, apenas uma identificao no oramento, nem existe enquanto estrutura. Nesses dois ltimos casos, portanto, no precisa licitar. E no primeiro caso tambm no precisava vir expresso, eis que sendo FP j est dentro da AP Indireta. 4) Os demais entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder Pblico: ente controlado aquele que tem recurso oramentrio, estando sujeito ao controle pelo TC e licitao. Ex.: so os entes de cooperao servios sociais autnomos sistema S (SESI, SESC, SENAI, SEBRAE, etc., que tm algumas facilidades na licitao, mas esto sujeitos licitao); as OSCIP; as OS (que tm uma dispensa de licitao no art. 24, XXIV contratos decorrentes do contrato de 72
gesto). Ateno: no que diz respeito aos servios sociais autnomos, o TCU entende que esses entes esto sujeitos a um procedimento simplificado de licitao. 6.4 Princpios em matria de licitaes Os princpios gerais da AP valem tambm para a licitao: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficincia. Mas existem tambm princpios especficos. So eles: a) Princpio da vinculao ao instrumento convocatrio
Significa a vinculao ao edital (excepcionalmente pode ser carta-convite). O administrador no pode exigir nem mais e nem menos do que est estabelecido no edital. O edital a lei da licitao. O administrador no pode sequer dispensar uma exigncia durante o procedimento. b) Princpio do julgamento objetivo
O edital deve prever de forma clara e precisa qual ser o critrio de julgamento, de seleo so os tipos de licitao: art. 45, LLC tipo melhor tcnica, tipo melhor preo, tipo tcnica + preo. importante no confundir os tipos de licitao com modalidades de licitao (concorrncia, concurso, etc.). Art. 45 - 1 Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitao, exceto na modalidade concurso: (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) I - a de menor preo - quando o critrio de seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao determinar que ser vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificaes do edital ou convite e ofertar o menor preo; II - a de melhor tcnica; III - a de tcnica e preo. IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienao de bens ou concesso de direito real de uso. O administrador no pode levar em consideraes situaes estranhas ao edital na escolha do vencedor da licitao. Imagine-se que se est diante de uma licitao do tipo preo para a compra de taa de gua. A oferece uma proposta de venda da taa por R$5,00. J B oferece uma taa a R$5,01, com um produto de melhor qualidade e com possibilidade de parcelamento de 10 vezes. Independentemente da melhor proposta ser de B, quem ganha A, j que o critrio de julgamento previsto no edital apenas o preo. Se o administrador quisesse um produto de melhor qualidade ou a possibilidade de parcelamento, deveria ter especificado no edital. c) Princpio do procedimento formal
O procedimento de licitao tem vrias etapas e exigncias previstas em lei. Essas formalidades devem ser seguidas, obrigatoriamente. No entanto, a formalidade s deve ser considerada necessria se sua falta causar prejuzo. d) Princpio do sigilo das propostas
As propostas so absolutamente sigilosas at o momento de sua abertura, em sesso pblica. Existe uma modalidade de licitao que no tem sigilo de propostas: o leilo, j que os lances so verbais (no o prego!). O desrespeito ao sigilo das propostas crime prevista na LLC e tambm configura improbidade administrativa. Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatrio, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devass-lo: Pena - deteno, de 2 (dois) a 3 (trs) anos, e multa.
6.5 Modalidades de licitao Esto previstos no art. 22, LLC: So dois os critrios para escolha da modalidade: a) Em razo do valor: 73
b) Em razo das qualidades do objeto: importante observar tambm que cada modalidade tem um intervalo mnimo. aquele prazo mnimo entre a publicao do edital e a entrega dos envelopes, que est previsto na LLC, art. 21. a) Concorrncia
A concorrncia pode ser feita em razo do valor e em relao do parmetro objeto. Quando se refere ao critrio do valor, aplica-se a modalidade da concorrncia quando o valor for alto. No caso da concorrncia, obras e servios de engenharia o valor deve ser acima de R$1.500.000,00; e no caso de outros bens e servios, o valor deve ser superior a R$650.000,00. A concorrncia, no entanto, tambm pode ser obrigatria em razo do objeto. A primeira hiptese ocorre na compra ou venda de imvel. Em regra a alienao de imvel por concorrncia, mas h uma exceo no art. 19, LLC, que diz que se o imvel for decorrente de deciso judicial ou dao em pagamento, ser possvel alien-lo por concorrncia ou leilo. Outra hiptese em que se exige a modalidade de licitao de concorrncia: concesso de direito real de uso de bem pblico ou concesso de servio. Essas concesses, quando ocorridas dentro do programa nacional de desestatizao, excepcionalmente tambm podem se dar por meio da modalidade de leilo (privatizao das empresas de telefonia, dos aeroportos, etc.). A ltima hiptese em que a concorrncia aparece como obrigatria em razo do seu objeto o caso de licitao internacional, que aquela em que h a participao de empresas estrangeiras. Essa licitao internacional tem algumas regras prprias quanto adaptao da moeda, aos documentos estrangeiros as serem apresentados, regras quanto publicidade, etc., e tudo isso deve estar previsto no edital. Essa licitao exige a modalidade concorrncia, mas h duas excees em que ser possvel a adoo de outra modalidade: a) a modalidade tomada de preos, se o objeto da licitao tiver o valor da modalidade tomada de preos, sendo necessrio tambm o cadastro internacional da Administrao (requisitos cumulativos); b) a modalidade convite, quando o valor for correspondente ao convite e se no tiver fornecedor no pas (requisitos cumulativos). PRAZO DE INTERVALO MNIMO: art. 21, LLC no caso da concorrncia, o intervalo mnimo depender do tipo de licitao: - Se a licitao for do tipo tcnica ou do tipo tcnica mais preo, o prazo ser de 45 dias; - Se a licitao for do tipo preo, o prazo ser de 30 dias. Ateno: como a lei s fala em dias e no em dias teis, trata-se de dias corridos. b) Tomada de preos
A modalidade tomada de preos selecionada em razo do valor, sendo utilizada para valores intermedirios, (entre convite e concorrncia) artigo 23. Para obras e servios de engenharia, os valores tem que ser acima de R$150.000,00 at R$1.500.000,00. Para outros bens e servios, os valores devem variar entre R$80.000,00 a R$650.000,00. Participam: os licitantes j cadastrados (so aqueles que participam do cadastramento, que nada mais do que um banco de dados na Administrao Pblica). A administrao pblica faz uma habilitao prvia dos participantes da licitao, de modo a agilizar o procedimento. Assim, o licitante apenas apresenta o Certificado de Registro Cadastral, que substitui todos os documentos da habilitao.
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Tambm podem participar os licitantes que preencherem os requisitos para o cadastramento at o terceiro dia anterior data marcada para entrega dos envelopes. Dentro desse prazo, o licitante deve fazer um requerimento e juntar documentos necessrios para comprovao do preenchimento dos requisitos. Quanto ao intervalo mnimo, sendo: i) Licitao do tipo tcnica ou tcnica mais preo o prazo de 30 dias; ii) Licitao do caso de tipo preo o prazo de 15 dias. (Novamente, como a lei silente, so dias corridos). Questo de concurso: contrato de engenharia de valor de R$1.500,00, qual deve ser a modalidade licitatria? Resposta: tomada de preos (resposta na prova objetiva). importante destacar que, quando o contrato celebrado, h possibilidade de alteraes contratuais, que, no entanto, devem estar dentro do valor da modalidade escolhida. Assim, o TCU orienta que seja deixada uma folga, uma flexibilidade, um espao, para que possam ser feitas alteraes contratuais. Assim, se o valor do contrato corresponde ao limite de uma modalidade licitatria, o ideal que se escolha a modalidade seguinte, mais rigorosa, para que haja possibilidade de alterao contratual (questo discursiva). Questo de concurso (CESPE): a modalidade tomada de preos fica entre o mnimo do convite e o mximo da concorrncia, V ou F? Resposta: falso. Na verdade, a tomada de preos fica entre o mximo do convite e o mnimo da concorrncia. c) Convite
A modalidade convite selecionada em razo do parmetro valor, sendo utilizada para valor pequeno artigo 51. Para obras e servios de engenharia, o valor de R$00,00 a R$150.000,00. Para outros bens e servios, o valor de R$00,00 a R$80.000,00. Obs.: para o valor pequeno, pode haver dispensa de licitao, mas no significa que o poder pblico no possa licitar. A licitao pode ser dispensvel, sendo uma liberalidade do administrador a sua realizao ou no. Participam do convite: os licitantes convidados. Podem ser convidados os cadastros ou no, desde que respeitado o nmero mnimo de trs. possvel, entretanto, que seja reduzido esse nmero. Se existir no mercado restrio a esse mnimo de trs, possvel prosseguir com nmero inferior de licitantes, desde que devidamente justificado/fundamentado. Mesmo que no sejam convidados, tambm podem participar do convite os licitantes cadastrados que manifestarem interesse em participar com antecedncia mnima de 24 horas. Contudo, a administrao pblica quer o controle de quantos esto participando do certame. Assim, segundo a doutrina, o licitante no cadastrado e nem convidado podem participar desde que manifestem interesse com antecedncia mnima de trs dias da data marcada para entrega dos envelopes (mesmo prazo da tomada de preos). No convite, o instrumento convocatrio no o edital, mas a carta convite. Esta no precisa ser publicada no Dirio Oficial, sendo apenas encaminhada aos convidados e fixada no trio da repartio ( um local central e de ampla circulao). O intervalo mnimo de 5 dias teis. Obs.: o conceito de dia til corresponde ao fato de a repartio estar funcionando (ponto facultativo acaba sendo tido como sinnimo de feriado). Quanto comisso, no convite tambm h uma peculiaridade. A regra de que a comisso composta por trs servidores. Mas, no convite, se a repartio for pequena e a seleo de trs coloca em risco e compromete a continuidade do servio, possvel realiz-la com um nico servidor. Obs1: Se a modalidade exigida pela lei a mais simples, possvel substitu-la por uma mais rigorosa (O convite pode ser substitudo por tomada de preos e a tomada de preos pode ser substituda por concorrncia). O inverso no possvel. 75
Obs2: os valores servem de parmetro para dispensa de licitao. Se o valor do contrato for correspondente a 10% do convite, haver dispensa de licitao. Isso quer dizer que para obras e servios de engenharia, o valor de at R$15.000,00. Para outros bens e servios, o valor de at R$8.000,00 - artigo 24, incisos I e II. Mas esse valor dobrado (20% do convite), para empresas pblicas, sociedades de economia mista, agncias executivas e consrcios pblicos (Lei n 11.107). Assim, para tais entidades, a licitao ser dispensada se o valor do contrato de obras e servios de engenharia for de at R$30.000,00 ou de at R$16.000,00 para contrato de outros bens e servios - artigo 24, nico da lei. O artigo 23, 8 dispe ainda que esses valores sero dobrados ou triplicados no caso de consrcio pblico da Lei n 11.107. Para o consrcio com at trs entes, o valor ser dobrado. Para o consrcio com mais de trs entes, o valor ser triplicado. Questo de concurso (FCC): para o contrato de obras e servios de engenharia de R$100.000,00 e para o contrato de outros bens e servios de R$200.000,00, qual a modalidade licitatria cabvel? Resposta: Para o primeiro, a modalidade convite, (mas possvel substituir por tomada de preos ou por concorrncia). Para o segundo, a modalidade tomada de preos, (mas possvel substituir por concorrncia). Assim, possvel utilizar concorrncia em ambos (nica alternativa correta na questo).
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MODALIDADES DE LICITAO Concorrncia Tomada de Preos Convite
OBRAS E SERVIOS DE ENGENHARIA Acima de R$1.500.000,00 De R$150.000,00 at R$1.500.000,00 De R$00,00 a R$150.000,00
OUTROS SERVIOS Acima de R$650.000,00 Entre R$80.000,00 a R$650.000,00 De R$00,00 a R$80.000,00
d)
Leilo
A modalidade leilo serve para alienao (no se compra nem se adquire nada). O parmetro de uso do leilo objeto. possvel alienar por leilo: i) Bens imveis decorrentes de deciso judicial ou de dao em pagamento (exceo do artigo 19). A lei confere duas alternativas, podendo ser por concorrncia ou leilo; ii) Bens mveis inservveis, apreendidos e penhorados. Bem inservvel aquele que no mais til Administrao Pblica, mas que pode ser utilizado por outra pessoa (no sinnimo de lata velha, sucata, lixo). Bens apreendidos so bens relacionados situao de irregularidade. Bens penhorados so aqueles que foram objeto de penhora (garantia que se faz em sede de execuo). No entanto, aqui falha do legislador (impropriedade legislativa), pois deveria ter dito bens empenhados (aqueles que so objeto de penhor, isto , constituem direito real de garantia). A lei ento na verdade se refere a esses bens empenhados (e no penhorados). O intervalo mnimo de 15 dias corridos. O responsvel para fazer o leilo o leiloeiro, normalmente um servidor do quadro designado para tal fim. O procedimento do leilo segue a praxe administrativa (quem d mais, sem grandes formalidades). e) Concurso
O concurso serve para escolha de trabalho tcnico, artstico ou cientifico e a contrapartida prmio ou remunerao (ex: viagem, bolsa de estudo, carro zero). Obs.: no se confunde com o concurso pblico, cuja escolha do servidor tem como finalidade o provimento de cargo de cargo ou emprego pblico. O intervalo mnimo tem prazo de 45 dias!!! A comisso do concurso chamada de comisso especial, tendo em vista que no precisa ser composta por servidores. Podem participar pessoas idneas, com conhecimento na rea. O procedimento do concurso no est previsto na Lei n 8.666. As regras atinentes ao concurso esto previstas no regulamento. Cada concurso tem um regulamento prprio. f) Prego
O prego surgiu com a Lei n 9.472/97, que instituiu a ANATEL e que previu que, para as agncias reguladoras, valeria prego e a consulta. O prego surgiu ento inicialmente somente para agncias reguladoras. Posteriormente, o prego foi regulado pela Medida Provisria 2.026/2000, sendo previsto como modalidade licitatria aplicvel apenas para a Unio. Com a Lei n 10.520/02, o prego generalizado e passa a ser aplicado para todos os entes da federao. O prego modalidade licitatria que serve para aquisio de bens e servios comuns. Bens e servios comuns so aqueles que podem ser conceituados/definidos no edital com expresso usual de mercado (ou seja, que no exige conhecimento ou 77
qualificao tcnica para sua identificao). No significa que seja simples, barato, mas apenas que esteja facilmente disponvel no mercado (no necessria qualificao/formao especial). Por ser bem/servio comum, o prego ser somente pelo tipo preo (no se utiliza o critrio tcnica). Ser escolhido o bem que apresentar o melhor preo. O prazo do intervalo mnimo de 8 dias teis. O prego realizado pelo pregoeiro, que assistido/auxiliado por uma equipe de apoio. realizado de trs para frente, tendo procedimento invertido. O prego pode ser realizado de duas formas: i) presencial ou ii) eletrnica (acontece no mundo virtual). Ambas seguem o mesmo procedimento. Para o mbito federal, a modalidade preferencial o prego eletrnico. 6.6 Contratao direta A regra geral que haver licitao. Excepcionalmente, o contrato celebrado sem existir licitao prvia, ocorrendo a contratao direta. So as hipteses de contratao com dispensa ou inexigibilidade de licitao. (Obs.: contratao direta onde h mais fraude. Ateno redobrada no concurso do MP). A contratao direta exceo, pois, em regra, a administrao deve licitar. possvel quando h dispensa ou inexigibilidade do procedimento licitatrio, mediante procedimento de justificao previsto no artigo 26 da Lei n 8.666/93. 6.7 Dispensa de licitao (Artigos 17 e 24 da Lei de Licitao) Fala-se em dispensa de licitao quando a competio vivel/possvel, mas o legislador abriu mo dessa exigncia . A liberao da exigncia deve estar prevista em lei, de modo que o rol taxativo. A dispensa de licitao se subdivide em duas categorias, podendo ser dispensada ou dispensvel. Na categoria licitao dispensada, o administrador no tem a faculdade/liberdade de licitar (j est dispensada) rol do artigo 17 da Lei de Licitao. Na categoria licitao dispensvel, o administrador tem liberdade para escolher se vai ou no licitar (licitao pode acontecer, mas no precisa) rol do artigo 24 da Lei 8.666/93 (cai muito em prova os dez primeiros incisos). Obs.: vedado o fracionamento de despesas para preencher requisito de modalidade licitatria mais simples ou para enquadrar em hiptese de dispensa de licitao - artigo 23, 5 da lei. Caracteriza improbidade administrativa. 6.8 Inexigibilidade da licitao (artigo 25, Lei de Licitao) A inexigibilidade da licitao se d em face da inviabilidade da competio . Sendo invivel a competio, a licitao ser inexigvel artigo 25. O rol meramente exemplificativo (a lei diz, em especial): Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo (falta de pressuposto lgico pluralidade), vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao; III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica. 1 Considera-se de notria especializao o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias, 78
publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato. A definio da viabilidade/possibilidade ou no de competio deve ser realizada por critrios objetivos. A competio vivel pressupe trs elementos: i. Pressuposto lgico
Deve haver pluralidade. Nesse cenrio, preciso identificar o bem/servio singular. Ser objeto singular: i) em razo de carter absoluto, quando s houve fabricao de um, s existe um no mercado; b) em razo do carter pessoal, quando o objeto singular em razo de sua vinculao a um artista, por exemplo; c) em razo de evento externo, ou seja, embora haja outros da mesma espcie, somente um tem vinculao com um determinado evento marcante e importante, tornando-se nico (p.ex., capacete do Ayrton Senna utilizado em determinada corrida, chuteira do Ronaldo Fenmeno utilizada na copa do Mundo); Servio singular. O servio sempre inevitavelmente singular. Nada obstante, a singularidade que autoriza a contratao direta aquela que: i) est prevista no rol artigo 13 da Lei de Licitao ; sendo exigido que ii) o mercado reconhea notria especializao ao profissional contratado ; alm disso, iii) a singularidade deve ser relevante para a Administrao (singularidade relevante), ou seja, deve o poder pblico necessitar do melhor da rea naquela situao. Havendo dois ou mais aptos contratao (o mercado est dividido), resta ao administrador a escolha, sendo inevitvel a discricionariedade/subjetividade, que neste caso aceita. Se o mercado reconhece mais de um profissional apto, quem decide a questo em definitivo o administrador. ii. pressuposto jurdico
A licitao tem como finalidade a proteo do interesse pblico. Se a licitao prejudica o interesse que deveria proteger, h falta de pressuposto jurdico, sendo inexigvel. Por exemplo, quando a licitao prejudicar a atividade-fim da empresa pblica ou sociedade de economia mista (so entidades que podem prestar servio pblico ou explorar atividade econmica. Se prejudica a prestao do servio pblico, obviamente estar prejudicando o interesse pblico, de modo que ser inexigvel a licitao. Quanto explorao da atividade econmica, admitida somente por razes de segurana nacional e por interesse coletivo (artigo 173 da CF/88), se a licitao prejudicar a essa atividade, tambm estar prejudicando o interesse pblico, a competio ser invivel e a licitao, via de consequncia, inexigvel); Obs.: a licitao no um fim em si mesmo, sendo meio para a perseguio do interesse pblico. iii. pressuposto ftico
Deve haver interesse de mercado. No havendo interesse, a competio invivel. Exemplo: contratao de cirurgio por R$622,00. Ausente um dos pressupostos, a competio se torna invivel, de modo que a licitao se torna inexigvel. A contratao direta depende de um processo, devendo ser bem fundamentada. Para justificar/legitimar a contratao direta, a lei estabelece o processo de justificao artigo 26. 6.9 Procedimento licitatrio A concorrncia, a tomada e o convite tm a mesma sequncia de atos, com algumas adaptaes. a) Etapas do procedimento (concorrncia, a tomada de preos e convite) i. 1 Etapa - Fase interna da licitao
a fase que se ocupa da formalizao do processo ( a preparao inicial anterior publicao do edital). O primeiro ato a se fazer a autuao. 79
Feita a autuao do processo, dever constar na primeira pea deste processo a demonstrao da uma necessidade, seguida da previso de reserva do recurso oramentrio. Quando se fala de recurso oramentrio, h uma questo muito interessante. Dizer que a obra no foi concluda porque no tinha dinheiro, significa que houve algo de errado, alguma irregularidade. O dinheiro acaba porque a Administrao no tomou o cuidado necessrio, e no previu no oramento, ou porque o dinheiro no sobrou. Depois, nos termos do artigo 51 da Lei de Licitao, teremos a nomeao da comisso, que passa elaborao do edital, que deve observncia aos requisitos do artigo 40, e que ser submetido a parecer jurdico (de uma assessoria ou da Procuradoria, conforme a organizao). (O edital anexo necessrio do contrato). Sendo o parecer jurdico favorvel, cabe ao administrador - normalmente quem nomeou a comisso a autorizao formal da deflagrao do certame. Com a autorizao formal ocorre o fim da fase interna. A inverso da ordem por si s no d azo a qualquer nulidade, desde que todas elas ocorram nesta fase interna da licitao.
AUTUAO necessidade+ previso de reserva oramento) NOMEAO DA COMISSO
ELABORAO DO EDITAL (ART. 40)
ANLISE PELA ASSESSORIA JURDICA
PARECER DESFAVORVEL NO LICITA
PARECER FAVORVEL
AUTORIZAO FORMAL PARA LICITAR
ii.
Fase externa o Publicao do edital
Tem incio com a publicao do edital. As regras sobre publicao do edital esto no art. 21, da LLC: Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrncias, das tomadas de preos, dos concursos e dos leiles, embora realizados no local da repartio interessada, devero ser publicados com antecedncia, no mnimo, por uma vez: (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) I - no Dirio Oficial da Unio, quando se tratar de licitao feita por rgo ou entidade da Administrao Pblica Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituies federais; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) II - no Dirio Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitao feita por rgo ou entidade da Administrao Pblica Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) III - em jornal dirio de grande circulao no Estado e tambm, se houver, em jornal de circulao no Municpio ou na regio onde ser realizada a obra, prestado o servio, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administrao, conforme o vulto da 80
licitao, utilizar-se de outros meios de divulgao para ampliar a rea de competio. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) 1 O aviso publicado conter a indicao do local em que os interessados podero ler e obter o texto integral do edital e todas as informaes sobre a licitao. 2 O prazo mnimo at o recebimento das propostas ou da realizao do evento ser: I - quarenta e cinco dias para: (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) a) concurso; (Includa pela Lei n 8.883, de 1994) b) concorrncia, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitao for do tipo "melhor tcnica" ou "tcnica e preo"; (Includa pela Lei n 8.883, de 1994) II - trinta dias para: (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) a) concorrncia, nos casos no especificados na alnea "b" do inciso anterior; (Includa pela Lei n 8.883, de 1994) b) tomada de preos, quando a licitao for do tipo "melhor tcnica" ou "tcnica e preo"; (Includa pela Lei n 8.883, de 1994) III - quinze dias para a tomada de preos, nos casos no especificados na alnea "b" do inciso anterior, ou leilo; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) IV - cinco dias teis para convite. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) 3 Os prazos estabelecidos no pargrafo anterior sero contados a partir da ltima publicao do edital resumido ou da expedio do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) 4 Qualquer modificao no edital exige divulgao pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alterao no afetar a formulao das propostas. Publicado o edital, h duas discusses que merecem um maior ateno: No possvel comercializar o edital, o que pode ser cobrado apenas o custo da reproduo. vedada a comercializao, o administrador no pode utiliz-lo como mecanismo de arrecadao. Mesmo sem possuir o edital, possvel participar do certame. necessrio apenas conhecer as regras, independentemente do meio utilizado para adquirir esse conhecimento. No se pode condicionar a participao no certame compra do edital. o Impugnao do edital - art. 41, LLC
Caso discorde de alguma previso do edital, o licitante pode impugnar as suas regras. A impugnao do edital feita nos termos do artigo 41 da Lei 8.666. Qualquer cidado (aquele que est no gozo dos seus direitos polticos) parte legtima impugnao do edital. (Ateno: no qualquer pessoa, mas cidado!!). O prazo para impugnao at o quinto dia til anterior data designada para entrega dos envelopes, tendo a comisso trs dias uteis para proceder ao julgamento. Potenciais licitantes (interessados em participar da licitao) tambm podem impugnar o edital, at o segundo dia til anterior data marcada para abertura dos envelopes ( 2 do artigo 41), sob pena de decadncia na via administrativa, ou seja, ele decair do direito de faz-lo se no o fizer nesta oportunidade (o que no obstar eventual discusso judicial). Nessa hiptese, no entanto, no h previso de prazo para julgamento da impugnao. Esta impugnao no tem natureza de recurso e, consequentemente, no tem efeito suspensivo, de sorte que, a despeito de sua interposio, o processo segue sua marcha. Imagine que a comisso, recebendo as impugnaes, verifica que o edital est com defeito. possvel, nesse momento (e apenas nesse momento), que a comisso altere o edital via aditamento, de acordo com o art. 21, 4, LLC. 4o Qualquer modificao no edital exige divulgao pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alterao no afetar a formulao das propostas. Ateno para este art. que cai muito em provas de concursos! Para alterar um edital preciso que o aditamento seja publicado (da mesma forma que publicado o edital). Somente o aditamento publicado. Se a alterao do edital 81
corresponde criao ou supresso de obrigao, ser necessria a reabertura do prazo de intervalo mnimo (remarcao da data de entrega dos envelopes). Se todo o edital for republicado, a fase externa da licitao retornar ao seu marco inicial. Passa-se ento ao momento seguinte: o Etapa do recebimento dos envelopes
Publicado o edital, passa-se etapa do recebimento dos envelopes. A quantidade de envelopes que o licitante deve entregar depende do tipo da licitao: podem ser 2 ou 3: se for do tipo preo sero 2: documentos da empresa + proposta se for do tipo tcnica sero 2: documentos da empresa + proposta se for do tipo tcnica e preo sero 3: documentos da empresa + 1 proposta tcnica + 1 proposta preo.
No importa o meio utilizado para a entrega dos envelopes (pode ser por correio, entregue pessoalmente, etc.) e tambm interessa lembrar que o licitante no precisa estar presente na licitao. Todos os envelopes so entregues de uma s vez, todos lacrados. Se o licitante chegar atrasado para a entrega, ele poder participar da licitao enquanto estiver acontecendo a sesso de recebimento dos envelopes. Todos os envelopes de todos os licitantes devem ser rubricados por todos os membros da comisso e todos os licitantes presentes (art. 43, 2): 2o Todos os documentos e propostas sero rubricados pelos licitantes presentes e pela Comisso. A jurisprudncia vem entendendo, todavia, que os licitantes presentes podem selecionar, mediante acordo, trs representantes para assinar em nome dos demais. o Fase de habilitao:
Alguns doutrinadores preferem cham-la de fase de qualificao. Recebidos os envelopes inicia-se a fase de habilitao com a abertura do primeiro envelope. Abertos os envelopes ser preciso rubricar todos os documentos de todos os envelopes. Isso importante porque se o licitante no entregou uma certido, no poder entregar depois porque ela no estar rubricada. (art. 43, 2). Feito tudo isso, a comisso passa a anlise da documentao de todas as empresas. Para que o licitante esteja habilitado preciso que cumpra os requisitos previstos no art. 27, da Lei 8.666. O rol do art. 27 taxativo. Ele precisa ser memorizado porque muito cobrado em concursos. Art. 27. Para a habilitao nas licitaes exigir-se- dos interessados, exclusivamente, documentao relativa a: I - habilitao jurdica; II - qualificao tcnica; III - qualificao econmico-financeira; IV regularidade fiscal e trabalhista; (Redao dada pela Lei n 12.440, de 2011) V cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituio Federal. (Includo pela Lei n 9.854, de 1999) So cinco os requisitos: a) habilitao jurdica; b) qualificao tcnica; c) idoneidade financeira; d) regularidade fiscal; e) no empregar menor (rol taxativo). Os artigos 28 a 31 listam os documentos que devem ser apresentados para comprovar cada um dos requisitos. Se o licitante cumprir os requisitos da habilitao ele estar ento habilitado ou qualificado. O licitante que no cumpriu os requisitos estar inabilitado ou desqualificado (e no desclassificado Ateno!). Se todos os licitantes forem inabilitados, ser preciso tentar salvar a licitao, atravs da diligncia prevista no art. 48, 3, LLC: a 82
comisso suspender a licitao para que os licitantes tentem complementar os documentos pendentes em 8 dias teis (e no caso do convite este prazo pode ser reduzido para 3 dias teis). 3 Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administrao poder fixar aos licitantes o prazo de oito dias teis para a apresentao de nova documentao ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a reduo deste prazo para trs dias teis. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998) Se vencido o prazo para complementao dos documentos (art. 48, 3) e ainda assim todos os licitantes ainda continuarem inabilitados, ser preciso licitar tudo outra vez . No ser caso de dispensa de licitao porque o rol para a dispensa taxativo. S h dispensa quando o fracasso se der na fase de classificao (e no na fase de qualificao). Inabilitao geral nova licitao
Julgada a habilitao, abre-se a oportunidade de recurso (artigo 109), no prazo de cinco dias teis, para concorrncia e tomada de preos, ou de dois dias teis, na modalidade convite. Este recurso dotado de efeito suspensivo, excepcionando a regra geral da licitao. Resolvida a habilitao, os habilitados passam prxima fase. o Fase de classificao e julgamento:
Num primeiro momento a comisso vai abrir as propostas, rubricar tudo novamente, e analisar cada uma delas. Esta etapa chamada de classificao. Aqui preciso verificar se a proposta cumpriu as formalidades do edital. Se sim, a comisso analisar se o preo est compatvel com o praticado no mercado. Se a proposta no cumprir formalidades ou se o preo no estiver compatvel com o de mercado o licitante ser desclassificado (e no desqualificado no confundir!). arts. 44 e 48, LLC. Se o licitante apresentar preo igual a zero ou irrisrio, ele seria, em tese, desclassificado , j que o preo tem que estar de acordo com o preo de mercado. O valor zero ou irrisrio s no leva desclassificao quando ele no depender do trabalho, matria prima e servio, de outros (se o seu servio s depender dele mesmo a proposta poder ser aceita ), porque se cria uma presuno de que ele no conseguir cumprir o contrato. Se todos os licitantes forem desclassificados, realiza-se a diligncia do artigo 48, 3 (suspenso da licitao e concesso de prazo para reformulao das propostas prazo de oito dias uteis, para concorrncia e tomada de preos, e trs dias uteis, para convite). Se ainda sim, houver a desclassificao geral, estaremos diante da licitao fracassada, que autoriza a contratao direta por dispensa de licitao. Obs.: licitao deserta X licitao fracassada - na licitao deserta, no surgem licitantes interessados. Na licitao fracassada, todos os licitantes restaram desclassificados. Em ambas, haver dispensa de licitao, com autorizao para contratao direta. Essa desclassificao ainda no d oportunidade de recurso. Se as formalidades do edital foram cumpridas e o preo estiver de acordo com o de mercado passa-se a fase de julgamento. Julgamento resolvida a classificao, procede-se ao julgamento das propostas. Havendo empate nas propostas apresentadas por duas empresas, a lei estabelece alguns critrios de desempate, em seu art. 3, 2. 2 Em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser assegurada preferncia, sucessivamente, aos bens e servios: II - produzidos no Pas; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras. IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas. (Includo pela Lei n 11.196, de 2005) Encerrada a lista do art. 3, 2, se as empresas ainda continuarem empatadas, a sada ento ser o sorteio, que tem forma livre desde que esteja descrito com detalhes na ata (ex: cara ou coroa, par ou mpar, dois ou um). art. 45, 2, LLC: 2o No caso de empate entre duas ou mais propostas, e aps obedecido o disposto no 2o do art. 3o desta Lei, a classificao se far, obrigatoriamente, por sorteio, em ato pblico, para o qual todos os licitantes sero convocados, vedado qualquer outro processo. 83
Feito o julgamento, as propostas so colocadas em ordem de classificao de acordo com a melhor proposta. Abre-se a oportunidade para interposio de para recurso, na forma do j mencionado artigo 109 (prazo de cinco dias teis, para concorrncia e convite, e de dois dias uteis, para a modalidade convite). Este recurso tambm tem efeito suspensivo. o Fase da homologao:
Homologao a verificao da regularidade do processo licitatrio. Quem homologa a licitao uma autoridade superior (e no a prpria comisso). aquela mesma autoridade que nomeou a comisso e autorizou a deflagrao do procedimento. Lembre-se que, diante da descoberta de alguma ilegalidade, deve-se proceder anulao do ato (e o seu refazimento). Se estiver tudo certo, homologa-se. o Fase da adjudicao:
Adjudicar dar o resultado oficial da licitao. dar ao vencedor o status de vencedor. Feita a adjudicao, o licitante vencedor tem mera expectativa de direito assinatura do contrato. No h direito subjetivo assinatura do contrato. Mas ateno, o vencedor tem a garantia de no ser preterido. Todavia, se a situao for a inversa, ou seja, o licitante vencedor chamado para assinar o contrato, ele est obrigado a faz-lo, estando vinculado sua proposta (art. 64). preciso observar, contudo, que a vinculao do licitante proposta no perdura para sempre, ele se vincula aos termos da proposta pelo prazo de 60 dias a contar da fixao do preo pelo licitante, ou seja, a data designada para a entrega dos envelopes. O edital pode trazer um prazo maior, se j se souber de antemo que se trata de uma licitao mais demorada. Art. 64. A Administrao convocar regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condies estabelecidos, sob pena de decair o direito contratao, sem prejuzo das sanes previstas no art. 81 desta Lei. 1o O prazo de convocao poder ser prorrogado uma vez, por igual perodo, quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado aceito pela Administrao. 2o facultado Administrao, quando o convocado no assinar o termo de contrato ou no aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condies estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificao, para faz-lo em igual prazo e nas mesmas condies propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preos atualizados de conformidade com o ato convocatrio, ou revogar a licitao independentemente da cominao prevista no art. 81 desta Lei. 3o Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocao para a contratao, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos. Se o licitante, ainda que dentro do prazo, no quiser assinar o contrato ele ser penalizado pelas penalidades previstas no art. 87, LLC. E, neste caso, ser chamado o segundo colocado, que ser chamado na proposta do primeiro (j que o primeiro fixou o preo), mas ele no estar obrigado a assinar o contrato. Se ele no quiser, chamam-se os seguintes. Se ningum quiser, vamos ter que licitar tudo de novo. licitao chamada de licitao frustrada por alguns autores (mas ateno: ela no deserta). o Licitao Frustrada X Licitao deserta X Licitao fracassada CLASSIFICAO DOUTRINARIA DA LICITAO LICITAO FRACASSADA CONSEQUNCIA CONTRATAO DIRETA (HIPTESE DE DISPENSA) CONTRATAO DIRETA (HIPTESE DE DISPENSA)
SITUAO
TODOS SO DESCLASSIFICADOS NINGUM APARECE INTERESSADO NO EDITAL
LICITAO DESERTA
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SE O VENCEDOR NO QUISER E NINGUM MAIS COBRIR A PROPOSTA
LICITAO FRUSTRADA
NOVA LICITAO
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b)
Procedimento do Prego
Como vimos, o prego a modalidade de licitao para aquisio de bens e servios comuns, em que a disputa pelo fornecimento se d por meio de sesso pblica, presencial ou eletrnica, por meio de propostas e lances, para a classificao e habilitao do licitante que ofertou o menor preo. Destaque-se que o nico critrio possvel para a seleo o de menor preo. A Lei 10.520/02 no traz todo o procedimento do prego, s cuida de destacar no ele difere do procedimento comum licitatrio para que ele seja mais clere. Isso se d, especialmente, em virtude da inverso do procedimento, considerando a sequncia das demais modalidades. i. Fase interna
Na fase interna no h diferenas, afora a nomeao do pregoeiro e da equipe de apoio . Nela ocorrer a justificativa da necessidade de contratao, definio do objeto do certame, bem como a elaborao do edital, definindo as exigncias de habilitao, critrios de aceitao das propostas, sanes por inadimplemento e clusulas do contrato, inclusive com fixao dos prazos para fornecimento. Art. 3 A fase preparatria do prego observar o seguinte: I - a autoridade competente justificar a necessidade de contratao e definir o objeto do certame, as exigncias de habilitao, os critrios de aceitao das propostas, as sanes por inadimplemento e as clusulas do contrato, inclusive com fixao dos prazos para fornecimento; II - a definio do objeto dever ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificaes que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessrias, limitem a competio; III - dos autos do procedimento constaro a justificativa das definies referidas no inciso I deste artigo e os indispensveis elementos tcnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o oramento, elaborado pelo rgo ou entidade promotora da licitao, dos bens ou servios a serem licitados; e IV - a autoridade competente designar, dentre os servidores do rgo ou entidade promotora da licitao, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuio inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a anlise de sua aceitabilidade e sua classificao, bem como a habilitao e a adjudicao do objeto do certame ao licitante vencedor. 1 A equipe de apoio dever ser integrada em sua maioria por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administrao, preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do rgo ou entidade promotora do evento. 2 No mbito do Ministrio da Defesa, as funes de pregoeiro e de membro da equipe de apoio podero ser desempenhadas por militares ii. Fase externa
Formalizado o processo, constituda toda a fase inicial de formalizao do processo, passa-se fase externa, em que tambm se iniciar com a publicao do edital. Art. 4 A fase externa do prego ser iniciada com a convocao dos interessados e observar as seguintes regras: I - a convocao dos interessados ser efetuada por meio de publicao de aviso em dirio oficial do respectivo ente federado ou, no existindo, em jornal de circulao local, e facultativamente, por meios eletrnicos e conforme o vulto da licitao, em jornal de grande circulao, nos termos do regulamento de que trata o art. 2; II - do aviso constaro a definio do objeto da licitao, a indicao do local, dias e horrios em que poder ser lida ou obtida a ntegra do edital; III - do edital constaro todos os elementos definidos na forma do inciso I do art. 3, as normas que disciplinarem o procedimento e a minuta do contrato, quando for o caso; IV - cpias do edital e do respectivo aviso sero colocadas disposio de qualquer pessoa para consulta e divulgadas na forma da Lei no 9.755, de 16 de dezembro de 1998; V - o prazo fixado para a apresentao das propostas, contado a partir da publicao do aviso, no ser inferior a 8 (oito) dias teis; VI - no dia, hora e local designados, ser realizada sesso pblica para recebimento das propostas, devendo o interessado, ou seu representante, identificar-se e, se for o caso, comprovar a existncia dos necessrios poderes para formulao de propostas e para a prtica de todos os demais atos inerentes ao certame; 86
VII - aberta a sesso, os interessados ou seus representantes, apresentaro declarao dando cincia de que cumprem plenamente os requisitos de habilitao e entregaro os envelopes contendo a indicao do objeto e do preo oferecidos, procedendo-se sua imediata abertura e verificao da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatrio; VIII - no curso da sesso, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preos at 10% (dez por cento) superiores quela podero fazer novos lances verbais e sucessivos, at a proclamao do vencedor; IX - no havendo pelo menos 3 (trs) ofertas nas condies definidas no inciso anterior, podero os autores das melhores propostas, at o mximo de 3 (trs), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preos oferecidos; X - para julgamento e classificao das propostas, ser adotado o critrio de menor preo, observados os prazos mximos para fornecimento, as especificaes tcnicas e parmetros mnimos de desempenho e qualidade definidos no edital; XI - examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caber ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade; XII - encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro proceder abertura do invlucro contendo os documentos de habilitao do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificao do atendimento das condies fixadas no edital; XIII - a habilitao far-se- com a verificao de que o licitante est em situao regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovao de que atende s exigncias do edital quanto habilitao jurdica e qualificaes tcnica e econmico-financeira; XIV - os licitantes podero deixar de apresentar os documentos de habilitao que j constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores Sicaf e sistemas semelhantes mantidos por Estados, Distrito Federal ou Municpios, assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados nele constantes; XV - verificado o atendimento das exigncias fixadas no edital, o licitante ser declarado vencedor; XVI - se a oferta no for aceitvel ou se o licitante desatender s exigncias habilitatrias, o pregoeiro examinar as ofertas subsequentes e a qualificao dos licitantes, na ordem de classificao, e assim sucessivamente, at a apurao de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor; XVII - nas situaes previstas nos incisos XI e XVI, o pregoeiro poder negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preo melhor; XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poder manifestar imediata e motivadamente a inteno de recorrer, quando lhe ser concedido o prazo de 3 (trs) dias para apresentao das razes do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contrarrazes em igual nmero de dias, que comearo a correr do trmino do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos; XIX - o acolhimento de recurso importar a invalidao apenas dos atos insuscetveis de aproveitamento; XX - a falta de manifestao imediata e motivada do licitante importar a decadncia do direito de recurso e a adjudicao do objeto da licitao pelo pregoeiro ao vencedor; XXI - decididos os recursos, a autoridade competente far a adjudicao do objeto da licitao ao licitante vencedor; XXII - homologada a licitao pela autoridade competente, o adjudicatrio ser convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital; e XXIII - se o licitante vencedor, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, no celebrar o contrato, aplicar-se- o disposto no inciso XVI.
A fase externa compreende, pois, as seguintes fases: 1) publicao do edital, 2) julgamento e classificao das propostas, 3) habilitao, 4) adjudicao e 5) homologao, com obedincia a essa sequncia. As etapas de 1) formalizao do processo e 2) publicao do edital so semelhantes do procedimento licitatrio comum. Depois, h a fase de 3) recebimento do envelopes. Estes so dois, um com a proposta de preo e o outro com documentos da empresa licitante. Daqui em diante, h a inverso das fases.
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Assim, procede-se fase 4) de classificao e julgamento, mediante anlise das propostas (1 inverso). A classificao e o julgamento se divide em duas subetapas: 4.1) de anlise das propostas escritas (apresentadas nos envelopes); e 4.2) de abertura para lances verbais. Primeiro, analisam-se as propostas escritas, sendo selecionada a melhor proposta e todas as demais que no excedam a 10% dessa melhor. Se no tiverem pelo menos trs que no excedam a esse percentual, a regra ignorada, sendo escolhida as trs melhores. Passa-se ento a fase 5) de habilitao/qualificao, que s feita com a empresa vencedora. Se estiver inabilitada, chama-se o segundo colocado, que participa com a sua proposta, com o seu preo, e no com a proposta vencedora (diferente do que ocorre geralmente). O pregoeiro pode negociar com o segundo colocado uma reduo do seu valor, mas ele ser chamado no seu preo (a licitao ainda no est concluda, no est ainda fixado o preo). Declarado o vencedor, abre-se, ento, a oportunidade para o recurso para que os licitantes possam manifestar oralmente, no momento da sesso, a vontade de recorrer, sob pena de decadncia. As razes podero ser entregues por escrito em 3 dias. Alguns autores falam que so 3 dias teis, outros em 3 dias corridos. Prevalece o entendimento de que so 3 dias teis. Resolvida a fase de recurso, a prxima etapa da licitao prego a adjudicao (que feita imediatamente aps a deciso dos recursos). A lei aqui determina uma 2 inverso, determinando que a 6) adjudicao (dar ao vencedor o status de vencedor) venha antes da 7) homologao (verificao de regularidade do processo). Na prtica no h muita diferena porque a mesma autoridade que adjudicar e que homologar. O vencedor ser convocado para assinar o contrato no prazo fixado no edital. Em caso de recusa, sero chamados os demais licitantes pela ordem de classificao (art. 4, XVI). iii. Roteiro do procedimento do prego
1) Abertura da sesso 2) Credenciamento 3) Orientaes de operao do prego 4) Abertura dos envelopes de propostas 5) seleo das propostas para lances verbais 6) etapas de lances verbais 7) negociao 8) abertura de envelope e habilitao da melhor proposta 9) manifestao de recursos 10) adjudicao e homologao.
7)
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
7.1 Introduo Para resolver as questes de concurso referentes aos contratos administrativos preciso, principalmente, ler a lei seca (Lei 8.666/93) e estudar os contratos em espcie principalmente concesso e permisso de servio pblico.
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Contrato administrativo o contrato celebrado pela Administrao Pblica e regido sob o regime jurdico de direito pblico. um vnculo jurdico em que os sujeitos ativo e passivo se comprometem a uma prestao e contraprestao, com o objetivo de satisfazer o interesse pblico. Ser regido pelo direito pblico significa a presena de clusulas exorbitantes e privilgios contratuais conferidos Administrao. A presena do poder pblico pode estar no sujeito ativo, no sujeito passivo ou em ambos os polos. O regime jurdico de direito pblico. Contrato administrativo X Contrato da administrao
Nem todo contrato que a AP celebra um contrato administrativo. A AP tambm celebra contratos regidos pelo direito privado, como por exemplo contratos de locao. Se a AP celebrou um contrato, este contrato ser sempre um contrato da Administrao, mas no necessariamente ser um contrato administrativo. S ser contrato administrativo se for regido pelo direito pblico. 7.2 Caractersticas - O contrato administrativo exige a participao do Estado; - O contrato administrativo um contrato formal. So inmeras as formalidades que transformam o contrato administrativo em um contrato formal. Essas formalidades sero estudas em seguida; - O contrato administrativo um contrato consensual, ou seja, se aperfeioa no momento em que h manifestao da vontade. Sendo assim, ele diferente do contrato real, o qual est condicionado a um outro fator, como a entrega do bem (ex.: contrato de emprstimo); - O contrato administrativo um contrato comutativo, ou seja, preciso que haja prestao e contraprestao equivalentes e predeterminadas. diferente do contrato aleatrio; - O contrato administrativo um contrato de adeso, ou seja, no possvel discutir suas clusulas contratuais, j que uma das partes tem o monoplio da situao. O que pode haver a escolha da parte se quer ou no aderir ao contrato. Quando o licitante entra na licitao, a minuta do contrato j est no edital, ele no pode discutir suas clusulas. - O contrato administrativo personalssimo, ou seja, leva em considerao as qualidades do contratado. Sendo contrato personalssimo, de um modo geral, a possibilidade da subcontratao no muito bem aceita pela doutrina brasileira. No obstante ser o contrato administrativo personalssimo, a lei permite a subcontratao, contanto que cumpra alguns requisitos: - a possibilidade de subcontratao deve estar prevista no contrato ou no edital, - ela deve ser autorizada pela AP e, para tanto, (1) a empresa subcontratada ter que preencher todos os requisitos exigidos na licitao (especialmente a idoneidade fiscal, a qualificao tcnica, etc.); e (2) no pode haver a subcontratao da totalidade do contrato , mas apenas de parte dele para que no haja fraude licitao e para que no se viole a isonomia. importante lembrar que a subcontratao no autorizada no contrato gera a resciso do contrato. 7.3 Formalidades do contrato administrativo A) B) Licitao prvia: ou no caso de contratao direta, procedimento de justificao (artigo 26 da Lei n 8.666/93); Contrato por escrito como regra, admitindo a lei excepcionalmente a modalidade verbal, para as hipteses de: i) pronta entrega; ii) pronto pagamento; e iii) at R$4.000,00 (artigo 60, nico da Lei n 8.666/93);
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C)
Publicao sob a responsabilidade da administrao (artigo 61, nico da Lei n 8.666/93). um dever do poder pblico. A publicao do contrato condio de eficcia, e no de validade do contrato. O prazo de vinte dias contados da assinatura do contrato, mas tambm no pode ultrapassar o quinto dia til do ms subsequente ao de sua assinatura. No necessria a publicao integral do contrato, mas apenas um resumo, que o extrato; Instrumento de contrato nada mais do que o documento que detalha a relao contratual, definindo de forma minuciosa as regras contratuais (artigo 62). Pode ser obrigatrio ou facultativo. Ser obrigatrio, quando o valor do contrato for correspondente concorrncia ou tomada de preos (o que interessa o valor, mesmo que a licitao seja dispensvel ou inexigvel). Ser facultativo, quando o valor do contrato for correspondente ao convite e desde que seja possvel realiz-lo de outra maneira (a exemplo dos atos administrativos simples: carta contrato, nota de empenho ou ordem de servio). (Exigncia muito cobrada em prova). Art. 62. O instrumento de contrato obrigatrio nos casos de concorrncia e de tomada de preos, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preos estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitao, e facultativo nos demais em que a Administrao puder substitu-lo por outros instrumentos hbeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorizao de compra ou ordem de execuo de servio. 1o A minuta do futuro contrato integrar sempre o edital ou ato convocatrio da licitao. 2o Em "carta contrato", "nota de empenho de despesa", "autorizao de compra", "ordem de execuo de servio" ou outros instrumentos hbeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 55 desta Lei. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) 3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locao em que o Poder Pblico seja locatrio, e aos demais cujo contedo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; II - aos contratos em que a Administrao for parte como usuria de servio pblico. 4o dispensvel o "termo de contrato" e facultada a substituio prevista neste artigo, a critrio da Administrao e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais no resultem obrigaes futuras, inclusive assistncia tcnica.
D)
INSTRUMENTO DE CONTRATO OBRIGATRIO Valor do contrato for correspondente concorrncia ou tomada de preos (mesmo que a licitao seja dispensvel ou inexigvel). FACULTATIVO Valor do contrato correspondente modalidade convite, desde que seja possvel realiza-lo de outra maneira.
7.4 Clusulas do Contrato Administrativo So de dois tipos: clusulas necessrias e clusulas exorbitantes. a) Clusulas Necessrias
Essas so as clusulas essenciais, listadas no artigo 55. Ex: nome das partes, formas de pagamento, garantias, etc. Duas merecem destaque: garantia e durao. Observao: todas as condies do momento da habilitao devem ser preservadas durante a execuo do contrato, sob pena de descumprimento contratual. i. Garantia (artigo 56):
A lei diz que a Administrao poder exigir a garantia. Apesar do termo pode, entende a doutrina que se cuida de poderdever, no estando na esfera de discrio do administrador, a fim de evitar prejuzos futuros. uma obrigao da administrao.
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A forma da garantia deciso do contratado, trazendo a lei alternativas: cauo em dinheiro; ttulos da dvida pblica; fiana bancria (garantia fidejussria prestada pelo banco); seguro-garantia (contrato de seguro do contrato, que se for descumprido, faz com que a seguradora assuma as responsabilidades). A lei fixa ainda o percentual da garantia. A garantia de at 5% do valor do contrato. Excepcionalmente, quando o contrato for de grande vulto, alta complexidade e risco financeiro para a administrao, a garantia poder chegar at 10% do valor do contrato. ii. Durao (artigo 57):
Todo contrato administrativo deve possuir prazo determinado (no se admite contrato administrativo com prazo indeterminado). Diante da exigncia de reserva de recursos, via de regra, ele poder durar no mximo o prazo correspondente ao crdito oramentrio (LOA), que de 12 meses. H seis excees em que o contrato pode ter durao maior: 1. se seu objeto estiver previsto no PPA (plano plurianual lei que estabelece metas e aes de governo pelo prazo de 4 anos). O limite, neste caso, ento, o prprio limite do PPA, que de 4 anos. se for contrato de prestao contnua, por at 60 meses, que podem, em caso de excepcional interesse pblico, ser prorrogado por mais 12 meses - a ideia se maior o prazo, melhor o preo (ex: servios gerais); se o contrato for de aluguel de equipamentos e programas de informtica, pode durar at 48 meses.
2.
3.
Fora da Lei n 8.666/93, so tambm excees: 4. segundo a Lei n 12.349/10, alguns contratos do rol do artigo 24 da Lei n 8.666/93 (hipteses de dispensa de licitao) podem durar at 120 meses; concesso e permisso de servio pblico, o prazo do contrato vai depender da lei especfica do servio pblico; contrato sem desembolso para a administrao: Para os contratos sem desembolso (em que no h despesa) a AP pode fixar um prazo maior, dependendo do interesse da AP, no sendo necessrio observar o prazo do art. 57, LLC, trata-se de uma determinao que decorre da interpretao da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101). Exemplo: o Estado deu ao particular a utilizao de um bem pblico (restaurante universitrio), em que o Estado apenas recebe. Clusulas Exorbitantes
5. 6.
b)
So aquelas que extrapolam o comum dos contratos, elencadas no artigo 58. Conferem administrao algumas prerrogativas/privilgios, colocando-a em posio de superioridade/vantagem em relao ao outro contratante. Se estivesse presente num contrato comum entre particulares seria tida como abusiva e, portanto, invlida (no escrita). Elas esto previstas no art. 58 da LLC e preciso memoriz-las. So cinco: 1. 2. 3. Possibilidade de alterao unilateral do contrato pela Administrao; Possibilidade de resciso unilateral do contrato pela Administrao Poder de Fiscalizao do Contrato (e inclusive de interveno na empresa) previsto no artigo 67 a administrao no s pode, como deve fiscalizar. Ocupao provisria dos bens da contratada Aplicao de penalidades ao contratado
4. 5.
Algumas dessas clusulas exigem uma explicao mais detida: i. Alterao contratual
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As regras sobre alterao esto previstas no art. 65 da lei 8.666. Este artigo estabelece de 02 formas de alterao: unilateral e bilateral. o ALTERAO UNILATERAL:
A alterao unilateral representa clusula exorbitante e pode dizer respeito a: a) b) Especificaes do projeto corresponde a alterao qualitativa; Objeto e valor do contrato - alterao quantitativa (aumento da quantidade e consequente aumento de valor). Pode ocorrer at o limite de 25% para acrscimos e supresses. Excepcionalmente, em caso de reforma de edifcios ou equipamentos, o limite de 50%. A AP pode alterar unilateralmente o contrato e o contratado dever aceitar essa alterao. O nosso sistema no se admite a alterao com relao natureza do objeto. A natureza do objeto imutvel, no podendo ser modificada. Sendo assim, se a administrao contratou a prestao de servio de transporte coletivo com uma empresa ela no pode exigir que durante a execuo do contrato, a empresa passe a prestar servio de telefonia. As alteraes contratuais podem ser qualitativas e quantitativas. A lei admite que AP altere de forma qualitativa o contrato, de modo a modificar as especificaes do projeto. Imagine que a administrao contratou com uma empresa privada a construo de uma escola. No meio do caminho, decide alterar o tipo de cermica da escola. Nessa hiptese, a AP est alterando aspectos da qualidade do projeto. Imagine que a administrao est contratando com uma empresa privada a construo de 100 km de rodovia. Este o objeto. Para a execuo dessa rodovia, a empresa precisa realizar a terraplanagem de determinada rea. Foi determinado que dos 100 Km, a empresa dever realizar uma rea de 50 de terraplanagem. Quando da execuo do contrato, percebe que a rea de terraplanagem ser insuficiente. A empresa ter de realizar uma rea maior de terraplanagem. Conclui que sero necessrio 80 km de terraplanagem. Essa alterao qualitativa ou quantitativa? Tem cara de quantitativa, mas no , porque o objeto do contrato continua o mesmo 100 Km de rodovia. O que se est alterando so as qualidades do projeto. Se alterasse de 100 Km para 150 Km, a alterao seria quantitativa. A AP tambm pode ser quantitativa, incidindo sobre o objeto e o valor do contrato. Nessa hiptese, o objeto ser alterado quantitativamente. Imagine que a administrao esteja comprando 100 canetas. Ser que a administrao, no meio do contrato, possa exigir que entregue 120 canetas? E se quiser reduzir de 100 para 80 canetas. Isso possvel? Alterao quantitativa possvel, porque a lei estabelece um limite de 25%, para acrscimos ou supresses . Mais do que isso, seria um novo contrato. Seria uma fraude licitao. A administrao dever pagar qual preo? A administrao pagar aquilo que efetivamente estiver contratando. A alterao quantitativa do objeto gera a alterao do valor consequentemente. Ex: cada caneta custava 1,00. Alterou de 100 para 120 canetas. Quanto dever pagar? A diferena do valor contratado. Se a caneta custava 1,00, ela continuar a pagar 1,00. Mas ateno, nas hipteses de reforma (seja de edifcio ou de equipamento) a lei estabelece que o acrscimo poder chegar em at 50%. A supresso continua em 25 %. o ALTERAO BILATERAL:
a alterao feita mediante comum acordo entre as partes. Sendo assim, no se trata de hiptese de clusula exorbitante. Pode versar sobre: a) Modificao do regime de execuo: H possibilidade de alterao do regime de execuo do contrato. Quando se fala em regime, estamos falando das regras de execuo do contrato. Ex: contratou 100 km, e o regime de execuo foi contratado como 10 km por ms. possvel alterar a forma que o contrato ser executado (regime de execuo)? Sim. No se est falando de alterao de projeto. Est falando de etapas da execuo. Isso sempre cai em prova, misturando com especificaes do projeto.
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b) c)
Substituio da garantia Mudana da forma de pagamento na administrao pblica, no possvel o pagamento antes do recebimento da prestao da contratada; Restabelecimento do equilbrio econmico e financeiro do contrato no momento da celebrao que se estabelece o equilbrio econmico financeiro do contrato. Somente possvel diante da supervenincia de fato novo que desequilibre o contrato, mediante aplicao da teoria da impreviso. Teoria da impreviso
d)
Esta teoria exige (1) a ocorrncia de fato novo, (2) imprevisto e imprevisvel, (3) que onera excessivamente a prestao de uma das partes, gerando o desequilbrio contratual. Qualquer situao que pudesse ser prevista e que no foi prevista intencionalmente pela parte, no poder ser alegada. Na doutrina, encontramos algumas hipteses: i) Fato do prncipe a atuao do poder pblico, geral e abstrata, que onera o contrato de forma indireta e reflexa. Exemplo: alterao de alquota de tributo Podemos imaginar a seguinte situao: a empresa X contratada por uma Prefeitura para fornecer merenda escolar a um preo Y. Um novo tributo criado e aplicado sobre o arroz, aumentando consideravelmente seu preo e causando desequilbrio no contrato. ii) Fato da administrao atuao especfica do poder pblico, que atinge diretamente o contrato. Por exemplo, a administrao contrata uma construtora para a construo de viaduto. S que para construir o viaduto, necessrio desapropriar uma rea. Imagine que celebrado o contrato, a administrao proibiu a desapropriao da rea. Se no houver desapropriao, possvel construir o viaduto? Com certeza, no. Quando se fala da negativa da desapropriao, estamos impedindo o objeto principal. Atinge diretamente o contrato. iii) Interferncias imprevistas So situaes preexistentes, ou seja, decorrentes de aspectos da natureza, que j existem ao tempo da celebrao do contrato, mas que s podem ser descobertas ao tempo de sua execuo. Por exemplo, imagine que a administrao contratou a construo de um edifcio para a instalao de um hospital. Quando a empresa comea a realizar a obra, percebe que o terreno instvel demais. Ento, a empresa precisar de uma estrutura mais resistente. iv) Caso fortuito e fora maior: Nesse ponto, h divergncia doutrinria. Alguns doutrinadores dizem que s pode caso fortuito, outros dizem que s pode fora maior. A lei diz as 02 hipteses. ATENO: Em contrato administrativo, existem pagamentos que no podem ser confundidos. possvel o pagamento via correo monetria, o qual no gera alterao de custo, mas somente atualizao do valor da moeda. Esta forma de pagamento no se confunde com o pagamento com reajustamento de preo, que gera alterao do custo do servio. Este decorre de uma situao prevista no contrato. Este, por seu turno, tambm no se confunde com recomposio de preos, a qual apresenta alterao de custo, no possuindo previso contratual, mas sim decorrente da aplicao da teoria da impreviso. Logo, a alterao do valor do contrato decorrente da aplicao da teoria da impreviso denomina-se recomposio de preos.
ii.
Ocupao provisria dos bens da contratada
Ocupao provisria dos bens da contratada a utilizao pela administrao dos bens da contratada. Quando aparece? Imagine que a administrao celebre com uma empresa privada o servio de coleta de lixo. Meses depois, a empresa est descumprindo o servio, pois est prestando um pssimo servio. A administrao poder extinguir o contrato e retomar o servio? Sim. Ateno: A extino do contrato um ato administrativo. J aprendemos que se for praticado um ato administrativo, ele depende de um procedimento administrativo prvio. necessrio dar empresa o direito do contraditrio, o direito de ampla defesa. Se no tiver outro jeito, a sada ser a extino do contrato. 93
Instaurado o procedimento administrativo, durante esse procedimento, a administrao poder retirar o servio, ou seja, poder retomar o servio. No entanto, se ela no tiver os caminhes necessrios para a coleta de lixo, o que ela poder ocupar provisoriamente os bens do contratado, primando pelo princpio da continuidade. Encerrado o procedimento, os bens que estavam sendo ocupados provisoriamente podero ser transferidos em definitivo para a administrao, mesmo se a administrao tiver decidido pela resciso do contrato. o chamado instituto da reverso. A ocupao provisria e a reverso podero atingir os bens necessrios para a continuidade do servio. Alm disso, elas so passveis de indenizao. iii. Aplicao de penalidades ao contratado
Previstas no artigo 87 da Lei n 8.666/93 pode aplicar: a) advertncia; b) multa De quanto a multa? Os detalhes dependero de previso do contrato. A lei no estabelece de quanto , quando ser cobrada, etc. c) suspenso da possibilidade de contratao com o poder pblico. Para situaes mais graves. Ocorre a suspenso de contratar com o Poder Pblico. Essa pena aplicada no prazo de at 02 anos. A pena de suspenso s produz efeitos com relao ao prprio ente que aplicou a sano: se foi o Municpio (X) quem aplicou a sano, a empresa estar impedida de contratar com o Municpio (X). No impede que a empresa contrate com outros entes da administrao d) declarao de inidoneidade, no caso de situaes graves, tais como as definidas como criminosas. Essa pena ser aplicada no mesmo limite da suspenso. Ou seja, ser pelo prazo de at 02 anos. Impede que a empresa contrate com todos os entes. Para voltar a ser idnea, carece de procedimento de reabilitao que exige duas condies cumulativas: (1) decurso do prazo de at dois anos e (2) indenizao dos prejuzos causados. 7.5 Exceptio non adimpleti contractus tambm chamada de exceo do contrato no cumprido. Significa que no se pode exigir o cumprimento da outra parte, enquanto no se cumprir a sua. Na doutrina tradicional, o entendimento que a exceptio non adimplenti contractus no seria aplicvel aos contratos administrativos. Mesmo que a administrao no cumprisse sua obrigao, o contratado deveria cumprir a sua. Referida regra ento caracterizava uma clusula exorbitante. A posio da doutrina moderna no sentido que a exceptio non adimplenti contractus aplicvel aos contratos administrativos, no caracterizando clusula exorbitante. O artigo 78, XV dispe que, ainda que a administrao no pague, a contratada obrigada a prestar o servio, pelo prazo de 90 dias, em respeito ao princpio da continuidade. Ultrapassado o prazo e ausente o pagamento, possvel a suspenso do cumprimento da prestao. Ex: a administrao deixa de pagar o servio de coleta de lixo. O contratado obrigado a prestar o servio? Sim, pelo prazo de 90 dias. Vencidos os 90 dias, se a administrao no pagar, o contratado poder suspender o servio. Se ele no quiser mais o contrato, ele dever ir ao Poder Judicirio para extinguir. Assim, segundo a doutrina moderna, tem-se que, em homenagem ao princpio da continuidade do servio pblico, a exceptio non adimplenti contractus aplicvel de forma diferenciada aos contratos administrativos. 7.6 Extino do contrato So hipteses de extino do contrato administrativo: a) Concluso do objeto;
b) Advento do termo contratual fim do prazo previsto no contrato. Ex: contratou o servio de segurana pelo prazo de 06 meses. Vencidos os 06 meses, o contrato estar extinto; 94
c) Resciso administrativa feita pela administrao de forma unilateral. Caracteriza clusula exorbitante. Pode ocorrer: i) por razes de interesse pblico, caso em que a administrao dever indenizar a contratada; ii) por descumprimento de clusula contratual por parte do contratado, caso me que a contratada deve indenizar a administrao; d) Resciso consensual ou amigvel decorrente de acordo;
e) Resciso judicial ocorre nas hipteses em que o contratado no tem mais interesse na manuteno do contrato. Este no pode faz-lo unilateralmente, de modo que preciso buscar a via judicial; f) g) Resciso de pleno direito ocorre por circunstncias estranhas vontade das partes; Anulao decorre de uma ilegalidade.
8)
SERVIOS PBLICOS
8.1 Introduo O tema que mais cai em concursos delegao. Duas leituras so obrigatrias: Lei 8.987/95 e Lei 11.079/04. 8.2 Conceito No h uma lista exaustiva de servio pblico, pois a sua prestao muda muito de acordo com o momento histrico e com o contexto social vivido. Por exemplo, h 20 anos a telefonia de celular no era utilizada e, por outro lado, o servio de bonde era essencial. Trata-se de uma necessidade ou utilidade/comodidade material prestada com o objetivo de satisfazer a coletividade em geral. Ex: servio de rdio armador no representa um servio coletivo. necessrio ser uma necessidade geral, coletiva. O Estado assume a prestao de servios pblicos como um dever prprio, como uma obrigao sua. Essa prestao pode ser de forma direta ou indireta. O servio pblico pode ter regime jurdico de direito pblico, que pode ser total ou parcialmente pblico, a depender da forma da prestao. Quando o Estado presta o servio com a sua mquina, a prestao regida pelo regime integralmente pblico. Por sua vez, se o Estado transfere a prestao do servio a particulares, o regime jurdico aplicvel parcialmente pblico (ex: concessionria de telefonia, de transporte coletivo). 8.3 Princpios aplicveis A doutrina muito diverge neste tpico. Ficamos com a lista da doutrina majoritria, que se baseia no artigo 6 da Lei n 8.987/95, que traz importante conceito de servio adequado. Ademais, todos os princpios j estudados na parte introdutria da disciplina tambm so aplicveis ao servio pblico. Vamos aos princpios:: a) Princpio da Continuidade
O servio pblico deve no pode ser interrompido. b) Princpio da Eficincia
O servio deve ser eficiente, no pode ter desperdcio. Essa exigncia foi introduzida no art. 6 antes mesmo da EC 19/98. c) Princpio da Generalidade ou Universalidade
O servio deve ser prestado erga omnes, coletividade em geral. Ser que esse princpio est sendo aplicado no Brasil? Quando encontramos crianas sem ensino, pessoas sem sade pblica, ns percebemos que esse princpio no est sendo muito aplicado. 95
d)
Princpio da Segurana
O servio no pode colocar em risco a vida, a sade e a integridade dos administrados. e) Princpio da Atualidade
O servio pblico deve ser prestado de acordo com o estado da tcnica, ou seja, de acordo com as tcnicas mais modernas. f) Princpio da Modicidade
Significa que o servio deve ter tarifas mais baratas possveis. Ser que isso respeitado pelo Brasil? Ex: transporte coletivo, inscrio em concurso pblico. g) Princpio da Cortesia
O servio pblico deve ser prestado com cortesia, com boa educao, com urbanidade. 8.4 Classificao dos servios pblicos H vrias classificaes. S ficaremos com 02 hipteses (so as que aparecem em prova de concurso): a) Quanto essencialidade
Essa classificao foi introduzida por HLM. muito criticada pela doutrina moderna. Ela no compatvel com a nossa realidade. De acordo com essa classificao, os servios so: i. Prprio ou Propriamente dito:
o servio essencial, indispensvel, que no admitem delegao. HLM entendia que a segurana nacional era um exemplo de servio prprio. ii. Imprprio ou Servio de Utilidade Pblica:
aquele servio no essencial, secundrio e que, portanto, pode ser delegado ao particular. HLM entendia que eram imprprios o transporte coletivo e a telefonia, por exemplo. A crtica que se fazia a essa classificao porque muitos servios considerados essenciais por ela j foram delegados e viceversa. Percebe-se, portanto, uma incoerncia com o atual contexto. Devemos lembrar que isso ocorre porque HLM faleceu em 1990 e, a partir de 1995, o Brasil entrou na chamada Poltica Nacional de Desestatizao. b) Quanto aos destinatrios
Classificao que varia de acordo com os destinatrios dos servios. So dois tipos: i. Servios gerais:
So prestados coletividade em geral e que, por isso, no se pode medir e calcular o quanto cada um utiliza. Esse servio chamado de indivisvel. Como servio indivisvel, ele deve ser mantido atravs da receita geral do Estado (que resultada basicamente da arrecadao dos impostos). Exemplo de servio geral e indivisvel: segurana pblica, iluminao pblica. D para medir e calcular o quanto cada um utiliza da iluminao pblica? Se no d, o servio geral. Logo, deveria ser mantido pela receita geral. No Brasil, existiu a chamada TIP. Isso representava uma maravilhosa arrecadao para o Estado. S que taxa tributo vinculado contraprestao estatal. S que no pode medir e calcular o quanto cada um utiliza. Ento, a TIP foi dita como inconstitucional. Posteriormente, foi criada a CIP (contribuio de iluminao pblica). Mas contribuio tambm vinculada contraprestao estatal. A doutrina fala mal, mas no foi declarado inconstitucional. At hoje, a contribuio continua existindo. servio geral, logo, deveria ser mantido pela receita geral. Ex: taxa do bombeiro carn do IPTU. constitucional? D para medir e calcular o quanto cada um utiliza? No. Ento, a taxa inconstitucional. servio geral. Ex: taxa do buraco cobrada para tapar os buracos da cidade carn de IPVA. D para medir e calcular? No. Houve o ajuizamento da ao. Foi declarada inconstitucional. 96
ii.
Servios individuais:
So aqueles que tm destinatrios determinados. Logo, possvel medir e calcular o quanto cada um utiliza. So servios especficos e divisveis. Se subdividem em duas categorias, a saber: Compulsrios: So os servios mais importantes, os ditos essenciais. Esses servios so prestados pelo prprio Estado e so mantidos atravs de taxa (espcie tributria vinculada contraprestao estatal). O servio compulsrio deve ser pago pelo simples fato de estar disposio da coletividade, sendo mantido atravs da cobrana de taxa mnima. preciso ficar atento, pois no Brasil comum criar-se taxas para cobrar servios que no existem ou que no so prestados. (ver caso da taxa de iluminao pblica). Facultativos: So aqueles que o cidado paga apenas se utilizar. Eles sero cobrados por tarifas (no tem natureza tributria. Tem natureza de preo pblico). O administrador pode cobrar quando bem entender. No tem preocupao com a legalidade, com a anterioridade, etc.
8.5 Estrutura constitucional: A Constituio fixa as regras para de competncia para a prestao dos servios pblicos, em rol no taxativo. necessrio lembrar, contudo, que o texto constitucional (arts. 21, 22, 30, etc.) no esgota todos os servios. Para as hipteses que no esto na Constituio, a previso de competncia ser legal, dependendo da rbita de interesse . Se o servio de interesse nacional, a competncia da Unio; se for de interesse regional, a competncia dos Estados; se o interesse for local, a competncia dos Municpios. a) Tipos de prestao de servio pblico
Na CR/88, h quatro situaes distintas para os servios pblicos, quanto possibilidade de transferncia de prestao: Servios pblicos que o Estado tem a obrigao de prestar com exclusividade o Estado tem a obrigao de prestar e deve faz-lo com exclusividade. Ex: art. 21, X, CF ECT (ADPF n 46); Servios pblicos que o Estado tem a obrigao de prestar, mas sem exclusividade tanto o Estado quanto o particular so titulares. Mas o fato de ser prestado por um particular no retira da condio de servio pblico. Isso significa que pode ser questionado via mandado de segurana. Ex: sade e ensino; Servios pblicos que o Estado tem a obrigao de promover e de transferir (outorgar) o Estado no pode prestar o servio exclusivamente. Ex: artigo 223 da CR/88 (servio de rdio e TV). Servio pblico que o Estado tem a obrigao de promover, mas a prestao pode ser de forma direta ou indireta tema mais cobrado em concurso e que merece estudo em tpico separado.
8.6 Delegao de servio pblico A delegao de servio pblico est disciplinada no art. 175 da CF/88 e pode ser feita por meio de concesso, permisso e autorizao. Mas ateno: a concesso, permisso e autorizao tambm so utilizadas para bens pblicos, mas aqui vamos ter um enfoque expressamente nessas formas na delegao de servio pblico. Delegao a transferncia somente da execuo do servio, de modo que a administrao retm a titularidade. a) Concesso de servio pblico
A concesso de servio pblico se subdivide hoje em duas categorias: - concesso comum de servio pblico, que est prevista na Lei 8.987/95; - concesso especial de servio pblico, que est prevista na Lei 11.079/04 (so as PPP). i. Concesso comum de servio pblico
Concesso comum de servio pblico a delegao de servio, isto , a transferncia da execuo do servio. 97
realizada pelo poder concedente (ente da administrao direta que tema competncia sobre o servio) pessoa jurdica ou consrcio de empresas. Observe que pessoa fsica no pode receber concesso de servio. A formalizao da concesso se realiza atravs de um contrato administrativo. Assim, necessita ter prazo determinado (assim como todo contrato administrativo). O prazo est previsto na lei especfica do servio. (A ideia quanto maior o investimento, maior o prazo). A prorrogao possvel, desde que o prazo esteja dentro do limite da lei. Tambm necessria licitao, na modalidade concorrncia. Excepcionalmente, se o servio estiver previsto no Programa Nacional de Desestatizao, h possibilidade de leilo. A concorrncia da concesso segue as regras bsicas da lei 8.666, mas a Lei 8.987/95 traz algumas peculiaridades: (1) Diferentes critrios de seleo: a melhor tarifa de usurio tambm pode ser usada como critrio de seleo (art. 15); (2) Procedimento invertido: primeiro seleciona-se a melhor proposta e s depois se passa a anlise dos documentos; (3) Possibilidade de utilizao de lances verbais. preciso autorizao legislativa especfica, como todo servio pblico que objeto de concesso. Normalmente, na prtica, a lei disciplina o servio, autoriza a concesso, prev o prazo, etc. Ou seja, uma nica lei especfica soluciona todas essas questes. A concesso remunerada basicamente pela tarifa de usurio. A poltica tarifria definida no momento da licitao. Excepcionalmente, alguns servios no so custeados por tarifa, como o servio de rdio e TV. Tambm possvel que a concessionria custeie o srvio atravs de receitas alternativas. Ex: propaganda em nibus. Tambm possvel ao prprio Estado custear o servio, mas no obrigatrio. Assim, o custeio da execuo do servio por recurso pblico uma faculdade prevista na lei. Responsabilidade civil na prestao do servio pblico na hiptese de concesso:
O contrato de concesso diferente do contrato com terceiros. Em um contrato de obra para a construo de uma escola, exemplo de contrato com terceiros, se a obra ficar mal executada, o usurio do servio reclama direto ao Estado e este, por sua vez, reclama com a empresa. Sendo assim, em contrato com terceiros, quem assume a responsabilidade perante o usurio o Estado, que tem apenas direito de regresso em face do terceiro. Em contrato de concesso, por sua vez, a concessionria assume a prestao do servio por conta e risco. Nesse caso, em caso de m prestao do servio, o usurio reclama diretamente com a concessionria. Desse modo, a responsabilidade civil atribuda concessionria. O Estado responde apenas subsidiariamente. Sendo responsabilidade da concessionria, essa responsabilidade ser objetiva ou subjetiva? Aplica-se o art. 37, 6, CR? Pessoas jurdicas de direito pblico e as pessoas jurdica de direito privado prestadoras de servio pblico (...). Logo, a responsabilidade da concessionria ser objetiva, independentemente da vtima ser usurio ou no do servio , conforme j assentou o STF 9 em sede de repercusso geral (RE 591.874). EMENTA: CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. ART. 37, 6, DA CONSTITUIO. PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIO PBLICO. CONCESSIONRIO OU PERMISSIONRIO DO SERVIO DE TRANSPORTE COLETIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA EM RELAO A TERCEIROS NO-USURIOS DO SERVIO. RECURSO DESPROVIDO. I - A responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito privado
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OBS: Excepcionalmente, a jurisprudncia j reconheceu a responsabilidade subjetiva. H uma deciso do STF, que j caiu no CESPE, que faz uma separao de usurio e no usurio do servio. O caso decidido pelo STF discutia os seguintes fatos: um nibus de uma empresa prestadora de transporte coletivo bateu em um carro num cruzamento. Com essa coliso, o particular sofreu prejuzo. O passageiro que estava dentro do nibus tambm sofreu prejuzo. Quem responde? Ser a responsabilidade objetiva ou subjetiva? Nessa deciso (de 2006), o STF disse que o passageiro usurio, mas o particular no usurio. Ento, o STF faz a seguinte interpretao: aplica-se o art. 37, 6 para o usurio do servio. No que diz respeito ao no usurio, a concessionria uma simples empresa privada, logo, deve aplicar o direito civil. No direito civil, prevalece a responsabilidade subjetiva. E se o sujeito est no ponto de nibus, esperando pelo nibus? Ele usurio ou no usurio do servio? E se ele estava no ponto de nibus, mas estava esperando uma carona? E o passageiro que acabou de descer do nibus que foi atropelado pelo nibus. Em razo da dificuldade de definir o usurio do no usurio, o STF mudou de posicionamento.
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prestadoras de servio pblico objetiva relativamente a terceiros usurios e no-usurios do servio, segundo decorre do art. 37, 6, da Constituio Federal. II - A inequvoca presena do nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro no-usurio do servio pblico, condio suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurdica de direito privado. III - Recurso extraordinrio desprovido. (RE 591874, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 26/08/2009, REPERCUSSO GERAL MRITO DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-10 PP-01820)
A extino da concesso pode ser por: Advento do termo contratual; Resciso administrativa - unilateral. Subdivide-se em:
i) encampao - por razes de interesse pblico, caso em que a administrao deve indenizar. Depende de autorizao legislativa; ii) caducidade - decorre de descumprimento de clusula contratual por parte da empresa, caso em que esta indenizar o Estado. b) Resciso judicial - por parte da contratada; Resciso consensual ou amigvel decorre de acordo; Anulao decorre de ilegalidade; Falncia extino da pessoa jurdica. A doutrina fala em extino de pleno direito.
Concesso especial de servio pblico ou Parceria Pblico-Privada
Nada mais do que uma concesso comum, com algumas regras prprias previstas na Lei 11.079/04. Apesar do nome, os interesses so divergentes. A administrao quer a obra, o aeroporto, etc., o concessionrio-investidor intenta o lucro. Tudo o que foi aprendido sobre concesso se aplica aqui, com a observncia de algumas regras especiais. Os propsitos que levaram constituio das PPP foram buscar o investimento/recurso do particular e propiciar a eficincia do servio pela iniciativa privada. Criada a PPP, 2 modalidades foram constitudas: concesso patrocinada e concesso administrativa. i. Concesso patrocinada
Nada mais do que uma concesso comum, remunerada mediante pagamento de (1) tarifa pelo usurio e (2) de investimento obrigatrio de recurso pblico. Normalmente utilizada para grandes empreendimentos (mnimo de R$ 20 milhes). Ex: projeto de construo de linha do metr. ii. Concesso administrativa
Nessa espcie de concesso, a prpria Administrao aparece como usuria direta ou indireta do servio. Ex: projetos para construo e administrao de um presdio. Quem deve prestar o servio a Administrao. Quem usa o preso, mas a AP ser usuria indiretamente. A doutrina critica esta modalidade, pois esse contrato no tem nenhuma caracterstica da concesso, trata-se, na realidade, de contrato comum. No contrato comum, a relao tambm do Estado com a empresa prestadora. Ento, a doutrina diz que isso um contrato simples, e no concesso. Obs.: A concesso especial realmente uma parceria? O que tem registrado como parceria? a reunio de esforos para um objetivo comum. Dos exemplos citados, ser que PPP realmente isso? Celebrado o contrato, o Estado quer prestar o servio, quer construir a obra, e o que o particular quer nessa histria? Ele quer o servio? No. Ele quer o lucro. Ele entra 99
nessa histria para ter o seu dinheiro multiplicado. Esse nome parceria muito criticado pela doutrina. Isso , na verdade, um contrato administrativo com interesses divergentes. Caractersticas especficas da concesso especial: 1. 2. Financiamento privado: o investimento privado deve estar necessariamente presente Compartilhamento dos riscos: se o projeto de parceria der errado, os dois parceiros vo dividir os prejuzos. O projeto de parceria deve ser muito bem escolhido. Basicamente, quem pagar pelo servio ser o usurio mediante tarifa. Se o empreendimento no der certo, o Estado dever dividir os prejuzos verificados. Ex: Ferrovia do norte de Pas. O Estado contratou a construo da rodovia. Dizem que a ferrovia no transportou nada. Por isso a escolha deve ser cuidadosa. O administrador no pode utilizar-se de interesses prprios para escolher o projeto. Pluralidade compensatria: Traz a oportunidade de o Estado pagar o parceiro privado de maneiras diferentes. Normalmente, faz-se o pagamento em dinheiro. A lei da concesso especial diz que o Estado pode pagar:
3.
- Simples ordem bancria; - Cesso de crditos no tributrio; - Outorga de direitos: No Estatuto da cidade h todas as regras sobre construes verticais. Dependendo da rea de base, ter-se- um coeficiente para a construo vertical. A ideia de limitar o nmero de andares de limitar o nmero de moradores. A lei estabelece que o terreno garante um coeficiente com nmero de andares certo. Ex.: ao invs de 5, o sujeito quer construir 8 andares (solo criado). Ele poder pedir esse pouco a mais AP. A isso d -se o nome de outorga onerosa. O Estado pode conceder esse direito, e no ir cobrar por isso. Isso , com certeza, um ponto positivo. Pagar de vrias maneiras compromete menos os recursos pblicos. Em compensao, dever haver fiscalizao sobre tudo. - Utilizao especial de bens pblicos: Ele dar ao parceiro privado a utilizao de um parque, de um grande terreno, por ex. O valor que deveria ser pago pela utilizao dever ser abatido do financiamento. - Outros meios permitidos em lei; A fiscalizao de extrema importncia em qualquer dos casos, para que no haja desvio do interesse pblico. importante destacar algumas vedaes que caracterizam a parceria pblico privada: 1. 2. 3. A concesso especial no pode ter no pode ter valor inferior a R$ 20.000.000,00. Alm disso, o contrato de parceria no pode ter prazo inferior a 5 anos e nem ser superior a 35 anos. O objeto da parceria no pode ser simples, ou seja, necessariamente, deve reunir 2 elementos: obra + servio ou fornecimento + servio, por exemplo.
Constitudo o contrato de concesso, a lei determina que os parceiros vo constituir uma nova pessoa jurdica de direito privado: Sociedade de Propsitos Especficos. Essa nova pessoa jurdica tem os objetivos de fiscalizar a execuo do contrato, de gerir o contrato de concesso. Trata-se de pessoa jurdica de composio mista: h membros do parceiro pblico e membros do parceiro privado. Do mesmo jeito que a concesso comum, a especial tambm realizada por contrato, feita por concorrncia. Tudo que foi anotado para a formalizao da concesso comum tambm serve para a concesso especial. c) Permisso de servio pblico
A permisso de servio pblico a delegao de servio que pode ser feita pelo Poder concedente pessoa fsica ou jurdica. A permisso de servio pblico tambm est prevista na Lei 8.987/95. No Brasil, originariamente, o instituto da permisso tinha natureza de ato unilateral. Ele existia enquanto permisso de servio e enquanto uso de bem pblico. Em 1995, com o advento da Lei 8.987/95, em razo da previso disposta no art. 40, 100
passou-se a entender que a permisso de servio passou a ter a natureza contratual, permanecendo a permisso de uso de bem pblico, apenas, com natureza jurdica de ato unilateral. A orientao que hoje prevalece no Brasil, apesar da existncia de divergncia doutrinria, a permisso de servio pblico formaliza-se por meio de um contrato administrativo de adeso (art. 40 da Lei 8.987/95) e, portanto, possui natureza jurdica contratual. possvel se afirmar que a concesso de servio pblico e a permisso de servio pblico tm idntica natureza jurdica, ou seja, ambos os institutos tm natureza contratual. Isso no significa que sejam institutos idnticos. a) Permisso de servio = contrato administrativo b) Permisso de uso de bem pblico = ato unilateral (matria a ser estudada no Curso Intensivo II). A lei diz que a permisso feita atravs de contrato de adeso. O que significa isso? aquele em que uma das partes tem o monoplio da situao. Um manda e o outro adere se quiser. Qualquer contrato administrativo, na verdade, constitudo por adeso. Sendo a permisso de servio feita atravs de contrato administrativo, exigvel a realizao de licitao. Todavia, destaque-se que a lei no determina a modalidade de licitao especfica a ser seguida. A licitao ir depender do valor do contrato. Se for alto, dever ser escolhida a concorrncia. Se for mdio, dever ser escolhida a tomada de preo. Se for baixo, dever ser escolhido o convite. A permisso no exige autorizao legislativa, diferentemente da concesso. Sendo contrato administrativo, deve ter prazo determinado. O contrato de permisso de servio ainda caracterizado pela precariedade. Um ato precrio aquele que pode ser desfeito pelo Estado a qualquer tempo e, em regra, no gera o dever de indenizar. Quando falamos que o vnculo da permisso de servio precrio, vem a seguinte pergunta: ele no constitudo por contrato administrativo? Contrato administrativo deve ter prazo determinado. A AP pode retomar antes do prazo por razes de interesse pblico. Se a Administrao retoma, ela deve indenizar. D para perceber que essas caractersticas no coincidem. Como ser, ao mesmo tempo, precria e constituda por contrato? Se for precria no tem prazo, pode ser desfeita a qualquer tempo, e no tem indenizao; se for contrato, no. Essas duas caractersticas no so compatveis. H muita divergncia na doutrina. CABM diz que no compatvel. O vnculo precrio, e o contrato no precrio. Logo, a permisso continua sendo feita por ato unilateral. Todavia, a lei estabelece que deva ser por contrato. Prevalece que o vnculo por contrato, mas a precariedade fica reduzida. Significa dizer que ter prazo determinado, mas poder ser retomado a qualquer tempo. Na verdade, o contrato administrativo acaba por eliminar os elementos da precariedade. O nico ponto que sobrevive que o Estado poder retomar a qualquer tempo. Dever desfazer a qualquer tempo com indenizao. Concluso: tem que ter prazo determinado, pode ser desfeito a qualquer tempo, mas deve i ndenizar. a arrumao da caracterstica da precariedade somada exigncia do contrato administrativo. A precariedade fica mitigada nos dias de hoje. Para lembrar: - Precrio: sem prazo, desfeito a qualquer tempo e sem indenizao. - Contrato: com prazo, extino por interesse pblico e com indenizao. Como escolher entre permisso e concesso? O que muda da concesso para a permisso o valor do investimento, o valor do contrato. No h muita diferena na escolha da modalidade. Permisso: art. 2, IV e art. 40. Todos os demais elementos sero iguais ao da concesso. d) Autorizao de servio pblico 101
um instituto muito criticado pela doutrina. Alguns dizem ser inconstitucional, e afirmam que as autorizaes no podem ser aceitas no Brasil. Mas a doutrina majoritria o admite. Entende-se que a autorizao de servio pblico excepcional, devendo ser utilizada para servios de pequeno valor e para servios ou situaes urgentes. Ex.: txi e despachante. A autorizao do servio feita por ato unilateral (a Administrao constitui o ato sozinha, dispensando a vontade da outra parte), ato discricionrio (feito de acordo com a convenincia e oportunidade da Administrao). Ademais, um ato precrio. (a Administrao pode desfaz-lo a qualquer tempo, sem dever de indenizar). A doutrina completa dizendo que todas as regras estabelecidas para a concesso aplicvel autorizao, no que couber. No h lei prpria. 9) AGENTES PBLICOS
9.1 Introduo um tema que muito cobrado nos concursos e preciso ficar atento, pois h mudanas frequentes no entendimento da jurisprudncia. Aqui iremos estudar os aspectos constitucionais de agentes pblicos: acumulao, estabilidade, estgio probatrio, aposentadoria, etc. 9.2 Conceitos importantes Agente pblico todo aquele que exerce funo pblica, de forma temporria ou permanente, com ou sem remunerao. Frise-se que um conceito amplo, abrangendo uma srie de pessoas: mesrio, jurado, juiz, etc. 9.3 Classificao dos agentes pblicos Os agentes pblicos podem ser classificados em: agentes polticos, servidores estatais e particulares em colaborao. a) Agente poltico
So aqueles que esto no topo da estrutura estatal, representam a vontade do Estado e esto no comando de cada um dos Poderes. So exemplos de agentes polticos: No Poder Executivo: Presidente da Repblica, Governador, Prefeito, bem como seus vices; alm dos auxiliares imediatos no executivo (ministros de Estado, secretrios estaduais e secretrios municipais); No Poder Legislativo: Senadores, Deputados Federais, Deputados Estaduais e Vereadores; Ministros e conselheiros dos Tribunais de Contas.
Dentro dessa lista, h divergncia em relao aos Magistrados e Membros do MP. Normalmente, quanto aos agentes polticos h escolha por eleio, de natureza poltica. Quando se fala em magistrado e membro do MP, no entanto, no h escolha poltica, mas escolha meritria (por concurso). Ento, alguns doutrinadores entendem que no so agentes polticos. A maioria da doutrina e o STF, todavia, inclui essas pessoas na lista de agentes polticos, afirmando que o que os caracteriza como tal o fato de representarem a vontade do Estado. Onde est a regulamentao da relao jurdica? Lei
Regime Regime Jurdico Administrativo (estatutrio) Regime contratual ou celetista (CLT) Cargo
Titular de ...
Pode estar presente:
Pessoa Jurdica de Direito Pblico Contrato Emprego Pessoa Jurdica de direito pblico ou de Direito Privado Quanto ao regime, esto sujeitos ao regime estatutrio (no necessariamente a Lei 8.112) e so, portanto, titulares de cargo pblico. b) Servidores Estatais
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So todos aqueles que atuam no Estado, seja na Administrao Direta ou na Administrao Indireta, seja na pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado. Os servidores estatais so divididos em duas categorias: Servidor pblico: atuam na Pessoa Jurdica de Direito pblico; Servidor de entes governamentais de Direito privado: atuam na pessoa jurdica de Direito Privado; o Servidores Pblicos
O servidor pblico atua em pessoa jurdica de direito pblico, ou seja, na AP Direta, em autarquias ou em fundaes de direito pblico. Os servidores pblicos so celetistas ou estatutrios? Eles devem seguir o regime estatutrio obrigatoriamente? A CR/88, em seu texto original, dizia que os servidores pblicos estavam sujeitos ao regime jurdico nico, sem determinar qual deles seria. Isso significa que em uma mesma ordem poltica, os servidores pblicos deveriam estar sujeitos a um mesmo regime. Assim: na ordem federal, um s regime; na ordem estadual, um s regime; na ordem municipal, um s regime. Preferencialmente, os nossos entes escolheram o regime estatutrio, pois ele traz mais garantias e direitos aos servidores, mas isso no era regra, tanto que a maioria dos municpios escolheu o regime celetista. Com a reforma administrativa trazida pela EC 19/98, houve a alterao dessa disposio. Aboliu-se o regime jurdico nico, e substituindo-o pelo chamado regime mltiplo. Ento, os dois regimes passaram a ser aceitos ao mesmo tempo. Se a vontade do legislador era pelo cargo, seguiria o regime estatutrio; se a vontade do legislador era pelo emprego, seguiria o regime celetista. Sendo assim, a lei definia o regime jurdico a ser adotado, determinando a criao de cargo ou emprego. No entanto, esse dispositivo foi submetido ao controle de constitucionalidade pelo STF, que reconheceu na ADI 2135, em sede de cautelar, a ocorrncia de inconstitucionalidade formal. Sendo assim, essa deciso no tem efeitos retroativos (ex nunc). Portanto, at que a deciso de mrito seja dada, volta regime nico, no pode misturar mais. Quem j misturou, dever aguardar a deciso de mrito. No se sabe o que ir acontecer. Provavelmente, o servidor entrar no quadro de extino ou ter opo de escolha do regime. Cargo = Servidor Pblico titular de cargo (antigo funcionrio pblico) Emprego = servidor pblico titular de emprego (emprego pblico)
Servidor de Ente Governamental de Direito Privado
Atua em pessoa jurdica de direito privado, que so as Empresas pblicas, as SEM e as Fundaes pblicas de direito privado. Esse servidor celetista ou estatutrio? celetista. Pessoa publica = cargo; pessoa privada = emprego. Se for pessoa privada, s pode ser regime da CLT. Servidor de ente governamental de direito privado um empregado . Ele titular de emprego pblico? Normalmente, a expresso de emprego pblico o empregado que est na pessoa jurdic a de direito pblico. O titular de emprego aqui (na pessoa privada) somente empregado. O TST utiliza as duas expresses como se fossem iguais. A jurisprudncia mistura um pouco essas expresses. Servidor de ente governamental de direito privado servidor pblico? No. Ele servidor estatal, mas no servidor pblico. Servidor de ente governamental de direito privado apenas se equipara aos servidores pblicos em alguns aspectos. Assim como os servidores pblicos, os servidores de ente governamental de direito privado devem ingressar no emprego mediante a prestao de concurso pblico. Alm disso, aos servidores de ente governamental de direito privado aplica-se tambm o regime da no acumulao (no podem acumular outros cargos e empregos);
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Esto sujeitos a teto remuneratrio (EXCETO quando a pessoa jurdica no recebe repasse para custeio). Se a empresa recebe repasse para as empresas correntes para o seu custeio (despesa de manifestao), ela estar sujeita ao teto; Eles tambm esto sujeitos Lei de Improbidade Lei 8.429/92. Esto igualmente sujeitos lei penal como se fossem funcionrios pblicos (art. 327, do CP); Eles tambm esto sujeitos aos remdios constitucionais MS, HD, Ao Popular, MI, etc: o entendimento da jurisprudncia de que, as condutas da empresa pblica somente esto sujeitas aos remdios se forem prestadoras de servios pblicos (se forem exploradoras de atividade econmica, no esto sujeitas aos remdios constitucionais).
No que diz respeito dispensa, os empregados so diferentes do um servidor pblico. Se por um lado o servidor pblico dispensado atravs de processo administrativo, com o contraditrio e a ampla defesa, os empregados podem ser dispensados imotivadamente. Isso ocorre porque, segundo entendimento da smula 390 do TST, os empregados no gozam da estabilidade do art. 41, CF/88. Nesse sentido, o TST publicou a OJ 247 que determina que a dispensa desses empregados imotivada. Essa OJ foi atualizada recentemente para ressalvar o empregado da empresa de correios e telgrafos. Essa ressalva vem justamente em razo do tratamento de fazenda pblica dessa empresa, conforme j estudado (ver no STF a RG tema 131 ou RE 589.998). c) Particulares em Colaborao
O prprio nome j diz. aquele particular, que no perde a qualidade de particular, mas que colabora com o Estado, que exerce funo pblica. So exemplos de particulares em colaborao: o Requisitados
H particulares que so requisitados, so convocados e obrigados a exercer a funo pblica. o caso do mesrio, jurado, servio militar obrigatrio. o Voluntrios
Por sua vez, h os particulares que prestam servios por livre e espontnea vontade. Ex: amigo da escola, mdico que presta servio pblico em hospital pblico. Ateno: alguns doutrinadores utilizam a exp resso sponte propria (espontnea vontade). Para HLM, esses particulares eram chamados de agentes honorficos (termo que no muito usado na atualidade). Ele utilizava muito esta expresso quando falava de dirigentes de Conselhos de classe. o o Trabalhadores das concessionrias e permissionrias de servio pblico Delegados de funo
uma situao mpar no Brasil, prevista no art. 236 da CF/88. o caso dos prestadores de servios notariais. Ateno: trata-se de delegao de funo, e no de servio. A CF/88 disse que esse servio deve ser obrigatoriamente transferido ao particular, sendo que essa transferncia realizada por concurso pblico. o Particulares que praticam atos oficiais
H casos em que determinado servio prestado pelo particular, na condio de titular, mas que continuam sendo considerados como de natureza pblica. o caso da sade e da educao. Alm disso, por essa razo que os seus atos podem ser discutidos por MS. 9.4 Acessibilidade e concurso pblico a) Introduo
Podem ser servidores pblicos no Brasil os brasileiros e os estrangeiros, na forma da lei. Qualquer brasileiro pode ser servidor pblico (nato ou naturalizado), sendo que h alguns cargos que so privativos de brasileiros natos. 104
Para os estrangeiros, o acesso ao servio pblico deve se dar na forma da lei, conforme modificaes feitas pela EC/19. Antes dessa modificao no texto constitucional, os estrangeiros no tinham como legalizar a situao, pois o texto original s mencionava os brasileiros. Hoje, j existe regulamentao para pesquisadores e para professores estrangeiros. A porta de entrada para um servio pblico, como regra, o concurso pblico. Trata-se de escolha meritria. b) Excees exigncia de prestao concurso pblico
Excepcionalmente, h situaes em que o concurso pblico no exigido: - Mandato eletivo: no presta concurso pblico, a escolha poltica. - Ocupantes de cargo em comisso: o cargo em comisso era antigamente denominado de cargo de confiana. O constituinte de 1988 mudou a terminologia e passou a chamar de cargo em comisso. Ele continua sendo baseado na confiana. Portanto, ele de livre nomeao e de livre exonerao (exonerao ad nutum). No precisa de justificativa, no precisa de qualquer explicao. Pode ser ocupado por qualquer pessoa nos cargos de chefia, direo e assessoramento. - Contratao Temporria: O contrato temporrio feito atravs do processo seletivo simplificado art. 37, 9, CR. Ele deve acontecer em caso de excepcional interesse pblico. Ou seja, neste caso preciso haver situao de anormalidade. -Hipteses constitucionais: A CF/88 traz um rol exemplificativo: Ministro do STF: no precisa prestar concurso, basta ter notvel saber jurdico; trata-se de cargo vitalcio; Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Conta: a escolha poltica; tambm cargo vitalcio; Regra do quinto constitucional: membros da OAB e do MP podem entrar na magistratura; tambm cargo vitalcio. Agente comunitrio de sade e agente de combate s endemias: so figuras previstas no art. 198 da CF/88, com alterao da EC n 51 e com regulamentao da lei 11.350/06. Muitos agentes comunitrios existiam na Administrao com vnculos precrios. Era muito comum contrat-los temporariamente. A EC 51 disse que esses agentes devero realizar processo seletivo. Concurso pblico processo seletivo? A nossa Constituio fala somente em processo seletivo. S que os administradores dizem que se o constituinte quisesse fazer concurso, teria dito concurso. Na verdade, eles escapam do concurso, utilizando-se de processo seletivo simplificado. Ateno: ele deixa de ser temporrio para ter emprego permanente essa matria foi regulamentada pela Lei 11.350. Felizmente, o STF vem colocando freio nessa histria. A lei traz a chance de aproveitar aqueles que j estavam exercendo a funo deles, sem realizar um novo processo seletivo.
c)
Prazo de validade dos concursos no Brasil e questes acerca da prorrogao
De at dois anos, prorrogveis por nica vez e por igual perodo. Para prorrogar, contudo, h que existir previso expressa no edital. Alm disso, a prorrogao uma deciso discricionria do administrador, que vai faz-lo de acordo com a convenincia e oportunidade. Mas cuidado: a deciso de prorrogao deve ser tomada dentro do prazo de validade do concurso. Em tese, possvel revogar a prorrogao, j que se trata de ato discricionrio . Mas o STF definiu que h limites para essa revogao. O administrador s poder revogar a prorrogao antes do incio da fluncia do prazo, j que o incio desse lapso temporal caracteriza o direito adquirido prorrogao (isso limite material revogao). Imagine que o administrador fez o concurso em dezembro de 2009, com prazo de validade de 2 anos. Sendo o concurso at dezembro de 2013 possvel que o administrador agora, em agosto de 2012, realize um novo concurso? Sim, de acordo com o que determinou a C 19/98, possvel fazer um novo concurso, ainda que haja um concurso ainda vigente, contanto que se esgote primeiro as nomeaes do concurso ainda vigente, sob pena de se incorrer em preterio. 105
Outra situao: imagine que o administrador esqueceu de prorrogar o concurso e, j passado o prazo, determina a prorrogao intempestiva (e ilegal). Logo em seguida, o administrador nomeia novos servidores, em ato tambm ilegal em razo das circunstncias. imperativa a anulao dessa prorrogao e, consequentemente, a anulao das nomeaes, mas deve ser dado o direito de ampla defesa e contraditrio aos servidores nomeados ilegalmente antes de exonera-los. d) Direito subjetivo ou mera expectativa de direito nomeao
O candidato aprovado em concurso pblico, em regra, tem mera expectativa de direito nomeao. A jurisprudncia consolidou, contudo, algumas situaes em que se considera que o candidato aprovado tem direito subjetivo nomeao: Se o candidato for preterido na ordem de classificao, ele passa a ter direito subjetivo nomeao. o que dispe a sm. 15 do STF: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito nomeao, quando o cargo for preenchido sem observncia da classificao. Ex: nomeia o 2 colocado ao invs do 1. Era muito comum a Administrao realizar um concurso e, descontente com o resultado, porque pessoas que se queria favorecer no passaram, comea a realizar vnculos precrios com pessoas no aprovadas. Como o candidato no tinha como provar que a Administrao precisava do servio, que tinha dinheiro para nome-lo, o Poder Judicirio consolidou a seguinte posio: quando a Administrao tem concurso vlido, com candidatos aprovados, se, ao invs de nomear os candidatos, realiza vnculos precrios, o candidato aprovado no concurso passa a ter direito subjetivo nomeao. Exemplos de vnculo precrio: contrato temporrio, como o agente ad hoc, cesso de servidor, desvio de funo. Candidatos aprovados no concurso dentro do nmero de vagas previstas no edital tm direito subjetivo nomeao, desde que o concurso ainda seja vlido (RE 598.099). No se trata, todavia, de direito absoluto, pois se existir uma mudana de contexto que, por razes de interesse pblico, justifique a no nomeao, a Administrao pode deixar de faz-lo.
e)
Requisitos e exigncias feitas aos candidatos do concurso
Para que um requisito seja exigido no concurso, necessrio que eles esteja previsto na lei da carreira (lei em sentido estrito ou na CF/88, no basta que seja um decreto-lei), no se trata de mera discricionariedade do administrador. Alm disso, preciso que as exigncia feitas sejam compatveis com a natureza das atribuies a serem desenvolvidas. Por fim, indispensvel que conste do edital. f) Questes jurisprudenciais sobre o concurso pblico o Smulas do STF sobre concurso:
Sm. 683: O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, XXX, da C onstituio, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido. Trata da possibilidade de se estabelecer um limite de idade no Brasil para cargo pblico. Entende-se que o limite de idade possvel, mas deve estar compatvel com as atribuies do cargo. Sm. 684: inconstitucional o veto no motivado participao de candidato a concurso pblico. Falamos da hiptese em que a inscrio foi indeferida sem qualquer justificativa. O veto no motivado inconstitucional. Portanto, se ocorrer, deve ser motivado, justificado. Sm. 685: inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir -se, sem prvia aprovao em concurso pblico destinado ao seu provimento, em cargo que no integra a carreira na qual anteriormente investido. Fala-se aqui da proibio do acesso ou da ascenso. Ela diz a respeito do provimento originrio. O provimento originrio exige o prvio concurso pblico. A smula diz que proibida qualquer outra forma de provimento originrio sem concurso pblico, salvo as ressalvas estabelecidas. Sm. 686: S por lei se pode sujeitar a exame psicotcnico a habilitao de candidato a cargo pblico. Alm da exigncia por lei, conforme determina essa lei, a jurisprudncia se consolidou no sentido de se exigir que o exame psicotcnico tenha parmetros objetivos. Ademais, indispensvel se garantir ao candidato o direito de recurso. 106
Smulas do STJ sobre concurso:
Smula 266: O diploma ou habilitao legal para o exerccio do cargo deve ser exigido na posse e no na inscrio para o concurso pblico. Esta smula fala a respeito da habilitao legal ou diploma que deve ser exigido no momento da posse, para o exerccio do cargo. Smula 377: O portador de viso monocular tem direito de concorrer, em concurso pblico, s vagas reservadas aos deficientes. 9.5 Estabilidade dos Servidores O servidor pode adquirir estabilidade, desde que preenchidas algumas condies previstas no art. 41 da CF/88, com as modificaes trazidas pela EC/19. preciso ter ateno nomenclatura usada: a estabilidade uma qualidade do servidor. Logo, no se poder falar em cargo estvel, mas sim em servidor estvel. Quanto ao cargo, aquele que depende de prvia aprovao em concurso e nomeado em carter definitivo, trata-se de cargo efetivo. CARGO EFETIVO Depende de prvia aprovao em concurso e nomeado em carter definitivo a) Requisitos para aquisio da estabilidade SERVIDOR ESTVEL Garantia conferida ao servidor de permanncia no servio, tendo como pressuposto a ocupao de cargo efetivo.
Para que o servidor adquira estabilidade, dever: ser nomeado para cargo efetivo. (lembrando que essa nomeao pressupe a prvia aprovao em concurso pblico). ter 03 anos de efetivo exerccio; passar na avaliao de desempenho. o Empregado pblico vs. estabilidade
O texto original da CF/88 previa que o candidato, para ter direito estabilidade, precisava ser (1) aprovado no concurso e (2) ter dois anos de exerccio. Em outras palavras, a distino entre a titularidade de cargo ou emprego no importava: ambos o titular de cargo pblico e o titular de emprego pblico tinham estabilidade. Nesse contexto, o TST publica a smula 390 do TST, entendendo que se o sujeito for empregado de pessoa jurdica de direito pblico, ou seja, o empregado pblico, ter estabilidade. J o empregado de pessoa jurdica de direito privado, no ter a estabilidade dada pelo art. 41. Quem ganhou estabilidade antes de 1998, ganhou, quem no ganhou, no ganha mais. Essa orientao consolidada no TST e no STF. Ocorre que, em 1998, a EC 19 alterou o art. 41, determinando que o servidor pblico, para adquirir a estabilidade, necessitava exercer cargo efetivo durante 03 anos e, alm disso, passar na avaliao. Com essa modificao no texto constitucional, o empregado pblico perdeu a estabilidade. o Avaliao especial de desempenho
A EC/19 teve como propsito buscara a eficincia do servio pblico e a avaliao especial de desempenho surge nesse contexto. No obstante a importncia dessa criao, esta avaliao no foi regulamentada pela grande maioria das leis da carreira. Apesar disso, o servidor adquire a estabilidade mesmo assim. b) Regras para a perda da estabilidade
Conforme o novo modelo constitucional, a perda da estabilidade do servidor pode ocorrer de trs formas, consoante preceitua o art. 41 da CF/88: Processo administrativo em que sejam assegurados o contraditrio e a ampla defesa; Processo judicial: que depende do trnsito em julgado; 107
Avaliao peridica: vale lembrar de que essa avaliao sempre existiu para os servidores pblicos, mas somente com a EC 19/98 passou-se a permitir a retirada da estabilidade mediante essa avaliao; tambm depender de regulamentao da lei da carreira.
H uma quarta hiptese que pode levar perda da estabilidade pelo servidor pblico, prevista no art. 169 da CF/88(que nos remete LC 101/00): Necessidade de racionalizao da mquina administrativa: a necessidade de se enxugar a mquina estatal.
9.6 Estgio probatrio A nossa Constituio, no texto original de 1988, exigia do servidor pblico, para adquirir estabilidade, 2 anos de exerccio. Regulamentando essa matria, e tendo como base o texto da Constituio de 1988, veio a Lei 8112/90, que usa em seu art. 20, a expresso estgio probatrio e determinando que esse dever ter durao de 24 meses. Aps isso, veio a EC 19/98 que determinou mudanas no texto constitucional, de modo a exigir que a estabilidade no Brasil depende de 3 anos de exerccio (atente-se para o fato de que a CF continuou no usando a express o estgio probatrio). E agora? Continua valendo a Lei 8.112, e o art. 20 foi recepcionado pela nova regra constitucional, ou o art. 20 no foi recepcionado, no sendo compatvel com o novo texto constitucional? Para alguns autores, que entendiam serem independentes os institutos da estabilidade e do estgio probatrio, seus prazos podem ser diferentes. Sendo assim, a alterao da EC 19 no muda em nada o art. 20 da Lei 8.112/90, que foi devidamente recepcionado pela CF/88. Outros autores entendem que se tratam de institutos dependentes, de modo que o art. 20 da Lei 8.112/90 tornou-se incompatvel com a nova regra constitucional, gerando para o servidor uma lacuna. Logo que saiu essa EC, o governo federal leva a matria anlise da AGU, que emite um parecer com efeito vinculante (serve para todo o Poder Executivo federal Acrdo 17/2004). O parecer diz que o prazo de estgio probatrio de 3 anos, pois o art. 20 incompatvel com a nova regra constitucional. Nesse sentido, tambm j decidiu o STF ( a posio majoritria). O Congresso Nacional, ao contrrio da AGU, entende que o estgio probatrio continua sendo de 02 anos, j que se tratam de institutos independentes. No ano de 2008, foi editada a Medida Provisria 431. O presidente alterou o art. 20 da Lei 8.112/90, fixando o estgio probatrio em 36 meses. Alterada a lei, o problema estaria completamente resolvido. Acontece que quando a MP foi objeto de anlise, esse dispositivo no foi convertido em lei, sendo objeto de emenda. Essa medida provisria foi convertida na Lei 11.784/08. Portanto, voltamos ao estgio original. Nada foi alterado. NO CONCURSO, CONVM OPTAR POR RESPONDER QUE O PRAZO DO ESTGIO PROBATRIO DE 03 (TRS) ANOS. 9.7 Sistema Remuneratrio a) Modalidades remuneratrias
H, atualmente, duas modalidades de remuneratrias: i. Remunerao (sentido estrito) ou Vencimentos:
Trata-se do pagamento feito ao servidor que se constitui de duas parcelas: - uma parcela fixa (salrio base = vencimento) + - uma parcela varivel (que depende das condies de cada servidor). O que acontecia com esse tipo de remunerao? O servidor, apesar de receber R$ 10.000,00, na verdade, seu salrio base era de R$ 415,00 e o resto era varivel. Quando o servidor se aposentava, discutia-se se a remunerao era incorporada ou no. Outra questo que gerava grande discusso era se o aumento era incidente sobre o total ou sobre o salrio-base. Esse sistema gerava muita insegurana jurdica. A EC 19 criou, portanto, uma segunda modalidade, os subsdios. ii. Subsdio:
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a remunerao em parcela nica. Subsdio no Brasil significa em latim, ajuda de sobrevivncia, por isso a doutrina critica muito esse nome. Recebem subsdio: Chefe do Poder Executivo: presidente, governador, prefeito e os respectivos vices; Auxiliares imediatos do Poder Executivo: ministro de estado, secretrio estadual e secretrio municipal; Membros do Poder Legislativo: deputados federais, senadores, deputados estaduais, vereadores; Magistrados e Membros do Ministrio Pblico; Membros da AGU, procuradores federais, procuradores estaduais e defensores pblicos: os procuradores municipais esto fora dessa lista, porque o constituinte deixou fora; Ministros e Conselheiros do Tribunal de Contas; Policiais: toda a carreira da polcia recebe subsdio, salvo a guarda municipal;
Tambm PODEM RECEBER SUBSDIO todos os demais cargos organizados em carreira (so aqueles cargos que tm plano de ascenso funcional, o servidor tem chance de crescer dentro da estrutura Ex: magistrado, que pode ser de 1 entrncia, de 2 entrncia, de entrncia especial, etc.). o Excees parcela nica
A regra geral parcela nica, mas, excepcionalmente, admitem-se parcelas fora da parcela nica. H 2 situaes: 1. Garantias do art. 39, 3 da CF/88: alguns direitos do trabalhador comum so garantidos ao servidor e devem ser pagos fora da parcela nica, tais como o 13 e o 1/3 frias. Verbas indenizatrias: So exemplos dessas verbas que devem ser pagas fora da parcela nica: a ajuda de custo, as dirias, transporte,.
2.
b)
Fixao da remunerao dos servidores
Como se fixa a remunerao dos servidores pblicos? Segundo o princpio da legalidade, o administrador s pode fazer o que a lei autoriza e determina. Portanto, a fixao dessa remunerao (bem como o aumento da remunerao e qualquer reajuste) SEMPRE depende de lei, de iniciativa de quem vai arcar com a despesa. a iniciativa sempre do dono do bolso. Contudo, excepcionalmente, a remunerao poder no ser fixada por lei. Quando isso acontece? A CF/88 estabelece que o Congresso Nacional, atravs de decreto-legislativo, pode fixar a remunerao dos deputados federais e dos senadores, do Presidente da Repblica e dos ministros de estado. Tambm se fixa por decreto-legislativo da Cmara Municipal a remunerao dos vereadores. FIXAO DA REMUNERAO LEI Todos DECRETO LEGISLATIVO Deputados federais; Senadores Presidente e vice Ministros de Estado
Os deputados estaduais, os governadores e os prefeitos tero suas remuneraes fixadas por lei (todos os que no estiverem na lista, tero a remunerao fixada por meio de lei). O que um decreto-legislativo? uma espcie normativa que no tem deliberao executiva, no tem sano e veto do Presidente. A posio majoritria fala em decreto-legislativo, mas h autores que falam em resoluo. c) Teto Remuneratrio 109
No Brasil, ningum pode ganhar mais do que o Ministro do STF. Este teto deve ser fixado por lei, que deve ser de iniciativa do STF. Alm desse teto geral, a EC 41/03 determinou que devem existir subtetos: - No mbito federal: na Unio, ningum pode receber mais que o ministro do STF; - No mbito estadual: h 03 subtetos diferentes. a) no Poder Executivo: o teto dele o subsdio do Governador; b) no Poder Legislativo: o teto o subsidio do Deputado Estadual; c) no Poder Judicirio: o teto o subsdio do Desembargador. Alm disso, alguns cuidados so importantes, pois o subteto do desembargador tambm serve para os membros do MP (Promotores e Procuradores de Justia), Procuradores e Defensores Pblicos. Ademais, lembre-se que a remunerao do desembargador no pode ser superior a 90.25% do subsdio do ministro do STF. A regra de limite de 90,25% do subsdio do Desembargador foi objeto de controle de constitucionalidade na ADIN 3854. O STF, fazendo uma interpretao conforme do dispositivo, determinando que esse limite se aplica apenas ao subsdio do indivduo em relao ao desempenho da funo de desembargador. Ento, o STF disse que 90,25 % o teto do desembargador, mas que, com outras verbas, com outras vantagens remuneratrias, poder chegar ao teto do ministro do STF. d) no Poder Municipal: o teto do prefeito. 9.8 Acumulao de cargos No Brasil, vale a regra da no acumulao (remunerada). O regime da no acumulao atinge tanto os que trabalham da Administrao Direta, quanto os que trabalham na Administrao indireta, abrangendo cargos, empregos e funes pblicas. A EC 19/1998, alterando o art. 37, XVII, da CF, que trata da inviabilidade de acumulao da Administrao indireta, ampliou as vedaes ali contidas, de modo que mesmo que a entidade no integre a Administrao indireta, mas desde que seja SUBSIDIRIA ou que SOFRA CONTROLE DIRETO OU INDIRETO DO PODER PBLICO, vedada estar a acumulao remunerada de funes ou empregos pblicos. Embora haja controvrsia, Jos dos Santos Carvalho Filho entende que tambm inconstitucional a acumulao de emprego em duas empresas pblicas ou sociedades de economia mista ou em uma empresa pblica e uma sociedade de economia mista. Vale destacar que no podero mais subsistir eventuais situaes de acmulo anteriormente permitidas, sendo lcito Administrao ordenar que o servidor escolha um dos cargos ou empregos, afastando-se por conseguinte do outro. Mas, excepcionalmente, possvel acumular, conforme disposio do art. 37, XVI e XVII, bem como art. 38, ambos da CF/88. Podemos sintetizar as regras da acumulao em quatro regras fundamentais: a) Regras fundamentais para determinar a possibilidade de acumulao de cargos
Nas hipteses autorizadas pela CF, a Constituio s autoriza a acumulao de at 2 cargos. Ver art. 37, XVI. i. O servidor est em atividade nos dois cargos
Sujeito est em atividade em 2 cargos. Ex: professor da UFMG e professor da UEMG. Para possibilitar a acumulao nesse caso, exige-se cumulativamente que (1) o horrio seja compatvel; (2) a soma das duas remuneraes no pode ultrapassar o teto remuneratrio e (3) tem que ser dentro das seguintes possibilidades: dois cargos de professor, 1 professor + 1 tcnico/cientfico (Ex: juiz + magistrio) e 2 cargos ou empregos na rea da sade com profisso regulamentada por lei.
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ii.
O servidor est aposentado em 2 cargos
O sujeito professor da UFMG e da UEMG quer se aposentar nos dois cargos. Ele poder receber 2 proventos? Se ele podia acumular na atividade, ele tambm pode na aposentadoria. Nas se foram cumpridas as hipteses para a atividade, ele tambm pode acumular quando se aposentar. iii. O servidor est aposentado em um cargo e na atividade em outro
No que tange acumulao de proventos com vencimentos, a Constituio de 1988, em sua redao original, era silente a respeito, entendendo a grande parte da doutrina no sentido da possibilidade de tal acumulao. Entendia a jurisprudncia, ento que, se o servidor aposentado retornou atividade, tendo-se aposentado novamente sob o manto da CF/88, em sua verso original, faz jus acumulao de pro O sujeito est aposentado em 1 cargo + em atividade em 1 cargo. A regra a da vedao de auferir conjuntamente proventos e vencimentos, excepcionando-se os seguintes casos: - cargos acumulveis na atividade; - cargos eletivos; - cargos em comisso. Assim, se um servidor tem o cargo de mdico no quadro do Estado e outro cargo no quadro federal, poder se aposentar no primeiro e perceber, cumulativamente, os proventos dele oriundos e os vencimentos do outro cargo. Outro exemplo de possibilidade de acumulao de provento e vencimentos: Sujeito professor da UFMG e se aposenta e, aps prestar concurso para juiz de direito, passa. Ele poder receber seus proventos cumulados com a remunerao de juiz. Mas e se o professor se aposenta e decide ser Presidente da Repblica? Ele pode ganhar os proventos juntamente com a remunerao de Presidente? Sim, como o segundo cargo de mandato eletivo, possvel a acumulao. E se o sujeito for delegado aposentado e passar no concurso da magistratura, pode ele acumular os proventos e o subsdio? Nessa situao, se o servidor estivesse aposentado em um cargo e em atividade no outro at 1998, qualquer hiptese era possvel. Contudo, a EC20/98 modificou essa histria e passou a permitir acumulao somente nas hipteses da atividade, mandato eletivo e cargo em comisso. Nesse panorama, quem j estava em exerccio teve seu direito de permanecer garantido. Sendo assim, qualquer hiptese possvel at emenda 20/98, conforme aponta seu art. 11: Art. 11 - A vedao prevista no art. 37, 10, da Constituio Federal, no se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, at a publicao desta Emenda, tenham ingressado novamente no servio pblico por concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, e pelas demais formas previstas na Constituio Federal, sendo-lhes proibida a percepo de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdncia a que se refere o art. 40 da Constituio Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hiptese, o limite de que trata o 11 deste mesmo artigo. iv. Sujeito em atividade em um cargo e em atividade em um segundo cargo que mandato eletivo
Tratando de mandato eletivo, importante ter em mente que se for um mandato eletivo federal, estadual e distrital impossvel a acumulao de cargos. O servidor dever se afastar do primeiro cargo e para exercer o segundo que de mandato eletivo federal, estadual ou distrital. Quanto remunerao, no h opo de escolha, at porque so os maiores salrios do Pas. Nesse caso, o sujeito receber a nova remunerao. O servidor receber a remunerao do cargo de mandato eletivo respectivo. Em relao ao cargo de prefeito, o sujeito dever se afastar do primeiro cargo e exercer o segundo. Quanto remunerao, h possibilidade de escolha. Em relao ao cargo de vereador, se horrio compatvel, ele exercer os dois e receber pelos dois . Se incompatvel, dever aplicar a regra do prefeito. 9.9 Contrato temporrio A competncia para julgar casos envolvendo servidores pblicos no Brasil pode ser assim definida: 111
- Se o vnculo legal, se o regime jurdico-administrativo, se ele estatutrio, quem decide a Justia Comum (Estadual ou Federal, a depender da ordem poltica qual o servidor est vinculado); - Se o vnculo est na CLT, se o regime jurdico trabalhista, se ele celetista, quem decide as causas envolvendo esses servidores a Justia do Trabalho. No caso dos temporrios, a determinao da competncia para julgar as causas envolvendo-os depende da definio de sua natureza jurdica. O STF j pacificou o entendimento de que os contratos temporrios seguem o regime jurdico administrativo, chamado de especial, j que tem uma legislao prpria. Sendo assim, a competncia para julgar a causa envolvendo os contratos temporrios da Justia comum, independentemente de o vnculo ser vlido ou no. Nesse sentido, o RE 573.202 (RG). Se na Justia comum, ficar reconhecido que o vnculo vlido, d-se ao servidor os direitos previstos na lei dos temporrios. Se, na Justia Comum, ficar reconhecido que o vnculo no vlido, aplicam-se ao temporrio os direitos trabalhistas da CLT (na Justia comum mesmo). 9.10 Aposentadoria dos servidores pblicos importante lembrar os dois regimes de previdncia: Regime Geral de Previdncia Social (RGPS) - aquele que est previsto arts. 201 e ss. da CF/88. aquele administrado pelo Ministrio da Previdncia e pelo INSS (que uma autarquia). Este regime estudado pelo Direito Previdencirio. Aposentam-se nesse RGPS: os empregados da iniciativa privada, que contribuem para o INSS; os empregados pblicos (que esto em pessoa jurdica de direito pblico e seguem regime celetista); os servidores de entes governamentais de direito privado (atuam na AP indireta de direito privado Empresa Pblica ou Sociedade de economia mista) os contratados temporariamente; Titulares de cargos em comisso (apesar de ser ocupante de cargo, ter regime estatutrio e estar sujeito Lei 8.112/90, ele segue o regime geral de previdncia social, por ser um cargo baseado na confiana). Essa discusso referente ao regime de previdncia dos ocupantes de cargos em comisso foi objeto da ADI 2024.
Regime Prprio de Previdncia Social (RPPS) previsto no art. 40 da CF/88. estudado em Direito Administrativo. Ele aplicvel aos servidores pblicos, titulares de cargos efetivos e de cargos vitalcios. a) Casos especficos i. Aposentadoria dos titulares de servios notariais
O titular de servio notarial um particular que colabora com o Poder Pblico, que recebe uma delegao de funo prevista no art. 236 da CF/88. Sendo assim, ele se aposenta de acordo com o RGPS. O grande questionamento at pouco tempo sobre a aposentadoria desses titulares de servios notariais era se eles estavam sujeitos aposentadoria compulsria, tendo decidido o STF que no esto sujeitos a esse limite ii. Aposentadoria do Militar de mbito federal
Os militares tm um regime diferenciado: eles no se aposentam propriamente (nem pelo RGPS nem pelo RPPS), ele vai para a reserva remunerada. Eles so custeados integralmente pelo Estado. b) Regras gerais do RPPS
O ato de aposentadoria um ato complexo, quer dizer, necessita de duas manifestaes de vontade, que vo ocorrer em dois rgos diferentes para que seja reputado perfeito e acabado. A concesso de aposentadoria vai depender da manifestao do rgo da Administrao ao qual o servidor est vinculado e tambm da manifestao do Tribunal de Contas. Sobre esse tema, convm destacar a discusso referente smula 112
vinculante n 03 do STF, que assim dispe: Nos processos perante o tribunal de contas da unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso. Ateno deve ser dada parte final do verbete, j que a smula ressalva a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso. Nesses casos, a smula admite a supresso do contraditrio e a ampla defesa. Mas isso no seria injusto? Para avaliar a questo, preciso lembrar que a concesso da aposentadoria, bem como sua reforma e a penso, so atos complexos (ou seja dependem da manifestao de vontade de dois rgos diferentes): o servidor requer a aposentadoria perante a Administrao, mas ela no pode conceder esse pedido sozinha. Ao contrrio, ela manifesta a sua anuncia e comunica ao Tribunal de Contas, de modo que o ato s se aperfeioa quando essa segunda manifestao ocorrer favoravelmente. Sendo assim, a smula quer dizer que, no caso de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso, o contraditrio e a ampla defesa sero observados apenas junto Administrao. O problema dos casos de aposentadoria reside no fato de que ocorria muitas vezes que a deciso do Tribunal de Contas costumava ocorrer muito depois de a Administrao ter concedido a aposentadoria a ttulo precrio. Em vista disso, o STF passou a decidir que o TC ter 5 anos para fazer esse controle, sem o contraditrio e ampla defesa. Depois de 5 anos ter que ser concedido o contraditrio e a ampla defesa, caso ultrapasse os 5 anos, em nome da segurana jurdica, da razoabilidade. (MS 25116, MS 26053 no STF): EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NEGATIVA DE REGISTRO A APOSENTADORIA. PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA. (...) 3. A inrcia da Corte de Contas, por mais de cinco anos, a contar da aposentadoria, consolidou afirmativamente a expectativa do exservidor quanto ao recebimento de verba de carter alimentar. Esse aspecto temporal diz intimamente com: a) o princpio da segurana jurdica, projeo objetiva do princpio da dignidade da pessoa humana e elemento conceitual do Estado de Direito; b) a lealdade, um dos contedos do princpio constitucional da moralidade administrativa (caput do art. 37). So de se reconhecer, portanto, certas situaes jurdicas subjetivas ante o Poder Pblico, mormente quando tais situaes se formalizam por ato de qualquer das instncias administrativas desse Poder, como se d com o ato formal de aposentadoria . 4. A MANIFESTAO DO RGO CONSTITUCIONAL DE CONTROLE EXTERNO H DE SE FORMALIZAR EM TEMPO QUE NO DESBORDE DAS PAUTAS ELEMENTARES DA RAZOABILIDADE. Todo o Direito Positivo permeado por essa preocupao com o tempo enquanto figura jurdica, para que sua prolongada passagem em aberto no opere como fator de sria instabilidade intersubjetiva ou mesmo intergrupal. A prpria Constituio Federal de 1988 d conta de institutos que tm no perfazimento de um certo lapso temporal a sua prpria razo de ser. Pelo que existe uma espcie de tempo constitucional mdio que resume em si, objetivamente, o desejado critrio da razoabilidade. Tempo que de cinco anos (inciso XXIX do art. 7 e arts. 183 e 191 da CF; bem como art. 19 do ADCT). 5. O prazo de cinco anos de ser aplicado aos processos de contas que tenham por objeto o exame de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e penses. TRANSCORRIDO IN ALBIS O INTERREGNO QINQENAL, A CONTAR DA APOSENTADORIA, DE SE CONVOCAR OS PARTICULARES PARA PARTICIPAREM DO PROCESSO DE SEU INTERESSE, A FIM DE DESFRUTAR DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA (inciso LV do art. 5). 6. Segurana concedida. (MS 25116, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2010, DJe-027 DIVULG 09-02-2011 PUBLIC 10-02-2011 EMENT VOL-02461-01 PP-00107) ATENO: Quando o servidor se aposenta ele deixa de receber remunerao e para a receber proventos. c) Contagem de prazo
importante observar duas regras: 1) No possvel contar duas vezes o mesmo prazo, ou seja, mesmo de o indivduo teve dois empregos no mesmo perodo, conta-se o lapso temporal apenas uma vez. A contagem do tempo refere-se ao tempo de contribuio; 113
2)
d)
Princpio da reciprocidade
Conta-se a reciprocidade: aquilo que o indivduo contribuiu para o regime prprio pode ser aproveitado para o regime geral e vice-versa. e) Histrico da aposentadoria i. Texto original
A CF/88, em seu texto original, exigia do servidor pblico, para que pudesse se aposentar, um nico requisito: tempo de servio. No importava se o indivduo havia contribudo ou no para a previdncia e, do mesmo modo, o constituinte no se preocupava com idade. Se o sujeito tinha tempo de servio, necessariamente tinha direito a se aposentar. Muitos servidores se aposentaram muito cedo, j que as pessoas comeam a trabalhar tambm muito cedo. Por conta disso houve uma mudana. ii. A EC n 20 de 16 de dezembro de 1998
Em 1998 tivemos a primeira alterao no sistema. Com a EC 20, de 16de dezembro de 1998, que foi chamada Reforma da Previdncia, o constituinte estabeleceu que o requisito tempo de servio deveria ser trocado por outros dois: para se aposentar da em diante o servidor precisaria cumprir o limite de idade + o tempo de contribuio. Esses requisitos continuam a existir at hoje. Agora, portanto, no interessa mais se o servidor est trabalhando ou no, mas sim se ele est contribuindo ou no. Se ele trabalha, mas no contribui, no pode se aposentar. Esse regime contributivo tem, no Brasil, uma conta nica, para a qual todos os servidores pagam e de onde todos retiraro o dinheiro. o regime de repartio simples (ao contrrio do que ocorre em muitos pases em que cada um faz sua prpria poupana). uma conta s para todos os servidores. o Modalidades de aposentadoria criadas pela EC 20/98
Esta EC 20 trouxe 4 modalidades de aposentadoria: 1) Aposentadoria por invalidez Quando ocorre a invalidez o servidor tem direito de se aposentar. A regra que o servidor aposentado por invalidez tem direito a proventos proporcionais ao tempo de contribuio (quem contribuiu mais, ganha mais). No entanto, excepcionalmente, se a invalidez estiver ligada ao servio, contrao de molstia profissional ou de doena grave contagiosa e incurvel ele ter direito a proventos integrais. 2) Aposentadoria compulsria Acontece independentemente da vontade do servidor, quando ele, sendo homem ou mulher, atinge os 70 anos de idade. O servidor aposentado compulsoriamente ter direito a proventos proporcionais. Pode chegar aos integrais se contribuir o tempo todo, mas a regra a dos proventos proporcionais. 3) Aposentadoria voluntria Exige dois requisitos: o servidor precisa ter 10 anos de servio pblico, com 5 anos no cargo no qual pretende se aposentar, independentemente do tipo de provento. Ele pode se aposentar na voluntria com proventos integrais ou proporcionais. Para receber proventos integrais, se for homem, deve ter 60 anos de idade e 35 de contribuio; se for mulher, deve ter 55 anos de idade e 30 anos de contribuio. Para receber proventos proporcionais, basta ter 65 anos de idade, se homem, e 60 anos de idade, se mulher. Esta ltima hiptese s benfica para quem comeou a trabalhar no servio pblico com idade mais avanada. 4) Aposentadoria especial Est regulamentada na CF/88 e aplicvel aos professores que cumpram os seguintes requisitos - ser professor do ensino infantil, do ensino fundamental ou do ensino mdio (o professor do ensino universitrio no tem 114
direito a essa aposentadoria); - exercer o magistrio com exclusividade: So os professores da sala de aula e tambm aqueles que exercem eventualmente alguma atividade no funcionamento da escola, tal como diretor e coordenador. A Lei 11.301/06 traz o conceito de exclusividade de magistrio e foi considerada constitucional pelo STF na ADI 3772. Todavia, mas o STF coloca uma condicionante: no qualquer diretor, mas aquele que um dia foi professor, e no qualquer coordenador, mas aquele que era professor e que por algum tempo exerceu essa funo; Preenchidos esses requisitos o professor ter direito a se aposentar com provimentos integrais. Sendo homem, dever ter 55 anos de idade e 30 de contribuio. Se for mulher precisa ter 50 anos de idade e 25 de contribuio. OBS: A aposentadoria especial foi modificada com a supervenincia da EC 47. Criou-se outras hipteses de aposentadoria especial: - Portador de deficincia fsica; - Servidor que exerce atividade de risco; - Servidor que exera atividade em condies especiais que coloquem em risco sua sade ou sua integridade fsica. Essas aposentadorias especiais inseridas pela EC 47 ainda dependem de regulamentao e tero suas caractersticas vistas em breve.
Com a insero da EC 20/20, se estabelece o seguinte cenrio: - Regra antiga: aqueles servidores que na data da emenda j preenchiam os requisitos para se aposentar ganharam o direito de se aposentar segundo a regra antiga do texto original da CF/88 (direito adquirido); - Regra nova: aplica-se a todos que ingressaram no servio pblico aps a EC 20/98; - Regra de transio: O STF entende que no h direito adquirido ao regime legal. Sendo assim, as regras que esto na CF/88 podem ser modificadas a qualquer tempo. Nesse contexto, no caso daqueles que, embora tenham ingressado no servio pblico antes da EC 20, ainda no tinham cumprido os requisitos para se aposentar na data de vigncia da emenda, foi criada uma regra de transio (nem to boa quanto a velha e nem to ruim como a nova), que era facultativa (se o servidor no quisesse, a ele se aplicaria s a nova regra). Esta regra de transio estava prevista no art. 8 da EC 20, mas atualmente j foi revogada. De acordo com essa regra de transio de 1998, para se aposentar com proventos integrais o servidor do sexo masculino deveria contar com 53 anos de idade e ter contribudo por 35 anos. J no caso das mulheres, exigia-se que contassem com 48 anos de idade e houvessem contribudo por 30 anos. No entanto, esse tempo de contribuio ainda era acrescido por um pedgio: tratava-se de um acrscimo de 20% calculado sobre o quanto faltava para o servidor se aposentar na data da emenda. Por exemplo, no caso de um servidor do sexo masculino, que na data da emenda, ou seja, no dia 16 de dezembro de 1998, esse servidor j havia contribudo 15 anos. Se a regra de tempo de contribuio de 35 anos, diminuindo-se o tempo em que o servidor j contribuiu na data da emenda, temos 20 anos (35 [regra] -15 [j contribuiu]=20). Calculando o percentual de 20% de sobre esse valor, encontramos o resultado 4. Sendo assim, esse servidor, para se aposentar de acordo com a regra de transio, dever ter 53 anos de idade e 39 anos de contribuio (35[regra] + 4[pedgio] = 39). Por sua vez, para se aposentar com proventos proporcionais os requisitos eram outros no que tange ao tempo de contribuio. Se homem, 30 anos de contribuio, se mulher, 25 anos de contribuio. Esse tempo de contribuio acrescido a um pedgio de 40% do que faltava na data da emenda. Usando o exemplo dado acima, em que o servidor j contribuiu 15 anos, temos que faltam 15 anos (30 [regra] 15 [j contribuiu] = 15). O pedgio de 40% sobre esse valor de 06 anos. Somando a regra, de 30 anos, com o pedgio, de 06 anos, temos que o servidor deveria contar com 53 anos de idade e ter contribudo por 36 anos, caso quisesse se aposentar com proventos parciais. Diante dessas mudanas, os servidores tentaram se aposentar o quanto antes. Para evitar essa aposentadoria em massa, a EC criou o abono de permanncia. Tratava-se, nesse momento, de instituto com natureza de iseno, concedida aos servidores que na data da EC 20/98 j preenchiam os requisitos mas que continuaram trabalhando. Nesses casos, os servidores ficam isentos, no contribui. 115
iii.
A EC 41 de 31 de dezembro de 2003
Em 2003, uma nova emenda foi apresentada pelo Presidente da Repblica ao Congresso Nacional, tratava-se da EC 41. O Governo, como tinha pressa na aprovao da proposta, no tinha interesse que o Congresso Nacional elaborasse alteraes ao texto original, de modo que foi feito um acordo entre o Governo e o Poder Legislativo no sentido de que as alteraes que o Congresso desejasse fazer em relao quela proposta fossem feitas separadamente (foi o chamado acordo). Por esse motivo, em 2003 tivemos a EC 41 e a PEC paralela do Congresso Nacional (que virou depois a EC 47) tramitando ao mesmo tempo. A EC 41 altera vrios aspectos e cria a contribuio dos inativos, que tem natureza tributria (devendo, pois, respeitar todos os princpios tributrios). A EC 41 saiu no dia 31 de dezembro de 2003. Ela no mudou os requisitos para aposentadoria, mas trouxe vrias outras alteraes, e as mais importantes foram: a) Insero de forma expressa na CF/88 do princpio da solidariedade : o princpio da solidariedade inserido no caput do art. 40 da Constituio, reforando a ideia da existncia de um sistema de repartio simples. Cotizao dos entes: institui a obrigatoriedade de contribuio dos entes estatais, a exemplo do que ocorre do RGPS: no s o servidor contribui para a previdncia, os entes pblicos passam a ser patrocinadores do regime de previdncia. Revogao do princpio da integralidade pelo princpio da mdia da vida laboral: o Princpio da Integralidade dava ao servidor o direito de se aposentar com o valor integral do que ele recebia quando na ativa. A EC/41 substitui o princpio da integralidade pelo princpio da mdia da vida laboral. Segundo esse princpio, o servidor no tem mais o direito de se aposentar com tudo o que ele ganhava na atividade (como previa o Princpio da Integralidade), mas sim com uma mdia de tudo que ele ganhou, s servindo para o clculo dessa mdia aquela remunerao em que houve incidncia de contribuio (ver art. 40, 1, 3 e 17 da CF/88). Revoga o princpio da paridade: este princpio garantia que todo benefcio dado atividade seria estendido aos inativos. Este princpio foi substitudo pelo princpio da preservao do valor real, que significa que o poder de compra do servidor tem que ser preservado (ver art. 40, 8, da CF/88). Na prtica, esse reajuste nunca acontece da forma como deveria, pois os aposentados no tm poder de barganha. Instituio do teto de proventos: o servidor est sujeito ao teto do RGPS, ou seja, o mesmo do INSS (R$ 3.916,20). A aplicao desse teto estava condicionada criao de um regime complementar. Esse regime complementar foi criado pela lei 12.618/12, publicada em 02 de maio de 2012 e o teto vai ser implementado a partir da constituio da primeira fundao do regime complementar. Vale observar que esse regime complementar j existia na CF/88 desde a EC 20/98, mas, como dito, inicialmente exigiu-se que ele seria institudo mediante lei complementar. Contudo, essa exigncia foi modificada posteriormente pela EC 41/03 exigindo-se lei ordinria. Contribuio dos inativos o aposentado tambm deve pagar contribuio, conforme determinam o art. 40, 18 e art. 149, 1, da CF/88, com a redao dada pela EC 41. Essa contribuio tem como base de clculo todo o valor que ultrapassar o teto do RGPS. Se o servidor ganha R$5.000,00 de proventos, subtraindo-se o teto do RGPS que de R$3.916,20, temos que a contribuio dos inativos vai incidir sobre R$1.083,80. A alquota mnima de 11%, mas os Estados e municpios podem fixar alquotas maiores do que essa. A contribuio dos inativos atinge todos os aposentados anteriores e posteriores emenda com a mesma regra (lembrando que no h direito adquirido em face do regime legal). O STF j decidiu na ADI 3105 que a contribuio dos inativos constitucional, sob o argumento de que o povo brasileiro precisa ser mais solidrio o princpio da solidariedade foi introduzido na CR pela EC 41, mas esse princpio no tem nada a ver com o argumento usado pelo STF! um absurdo, mas o que prevaleceu.
b)
c)
d)
e)
f)
A EC 41 tambm estabeleceu um abono de permanncia. Como j visto, a CF/88, com a EC 20/98, previa um abono de permanncia com natureza de iseno de contribuio previdenciria. Ocorre que com a supervenincia da EC 41/03 e a substituio do princpio da integralidade pelo princpio da mdia da vida laboral, a remunerao do servidor que possua o benefcio dessa iseno no era levada em conta para fins de clculo do tempo de contribuio. Sendo assim, foi necessrio mudar a natureza jurdica do abono de permanncia, passando de iseno para ser um presente. Na prtica, no contracheque do servidor h o desconto de 11% e tambm h o crdito de 11% dado de presente pela Administrao. No 116
entanto, preciso destacar que sobre esse presente de 11% incide imposto de renda, de modo que o servidor acaba perdendo uma parte desse dinheiro. Lembrando que esse abono de permanncia aplicado para os servidores que, na data da EC 41 j preenchiam os requisitos para se aposentarem, mas que continuaram trabalhando. Nesse momento, temos o seguinte cenrio: - Regra antiga: aplica-se aos servidores que entraram no servio pblico antes da EC 41 e que na data da emenda j preenchiam os requisitos; - Regra nova: aplica-se aos servidores que entraram no servio pblico aps a publicao da EC 41; - Regra de Transio: so duas regras de transio que vieram com a EC 41: A EC 41 trouxe a sua prpria regra de transio em seu art. 6, que se aplica aos que ingressaram no servio pblico antes de 31 de dezembro de 2003. Alm disso, a EC 41 estabeleceu uma segunda regra de transio em seu art. 2: revogando o art. 8 da EC 20, esse dispositivo da EC 41 passou a determinar uma regra aplicvel aos que entraram no servio pblico antes da EC 20, ou seja, antes de 16 de dezembro de 1998. Essa regra era pssima. iv. A EC 47 05 de julho de 2005 (PEC paralela)
A EC 47/05 trouxe duas modificaes importantes: a) criao de uma nova regra de transio para aqueles que entraram antes da EC 20/98 mas que ao tempo daquela emenda no podiam ainda se aposentar: a ideia dessa regra de transio ser mais uma alternativa para o art. 2 da EC 41, que muito ruim ( facultativa). Essa regra est prevista no art. 3 da EC 47/05. b) criao da aposentadoria especial do deficiente fsico, da atividade de risco e nos casos das atividades exercidas em condies especiais que colocam em risco a sade do servidor: essas aposentadorias especiais tem requisitos diversos, no previstos na CF/88 que dependem de regulamentao por lei complementar. A matria foi levada ao STF, por meio de MI, em razo da falta de norma regulamentadora. Dois MI j foram julgados (MI 721 e MI 758) e o STF neles j decidiu que a aposentadoria especial j pode ser aplicada, independentemente de lei, no caso da atividade de risco, devendo ser aplicadas as regras da Lei 8.213/91 (RGPS). Quanto aos deficientes fsicos ainda no houve deciso. O STF, nos dois MIs julgados, decidiu que eles no tm carter declaratrio, mas sim mandamental (ou seja, ele no s d cincia ao rgo omisso, mas resolve o caso em concreto). v. A EC 70, de 2012
Essa emenda veio para corrigir uma falha que foi cometida pelas emendas anteriores. Os servidores, at a EC 41, tinham direito integralidade da aposentadoria. A EC 41 retira essa integralidade, mas estabelece uma regra de transio que d direito a alguns servidores de se manterem com a integralidade. No entanto, as regras de transio que vieram com a EC 41 no se preocuparam com o aposentado por invalidez. A EC 70 traz, ento, uma nova regra de transio, inserindo o art. 6 A no corpo da EC 41/2003. Art. 6-A. O servidor da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, que tenha ingressado no servio pblico at a data de publicao desta Emenda Constitucional e que tenha se aposentado ou venha a se aposentar por invalidez permanente, com fundamento no inciso I do 1 do art. 40 da Constituio Federal, tem direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remunerao do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, no sendo aplicveis as disposies constantes dos 3, 8 e 17 do art. 40 da Constituio Federal. (Includo pela Emenda Constitucional n 70, de 2012) Pargrafo nico. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base no caput o disposto no art. 7 desta Emenda Constitucional, observando-se igual critrio de reviso s penses derivadas dos proventos desses servidores. (Includo pela Emenda Constitucional n 70, de 2012) 117
Essa regra se aplica aos servidores que ingressaram no servio pblico at 31 de dezembro de 2003 o direito de se aposentar por invalidez, com garantias de integralidade e paridade. O cenrio atual que se estabelece hoje em termos de aposentadoria do RPPS o seguinte: Regra antiga: o servidor que j preenchia os requisitos na data de cada EC vai ter direito adquirido aplicao da regra velha; Regra nova: aplica-se sempre aos que entraram no servio pblico aps as emendas constitucionais; Regras de transio: atualmente so 04: 1) Regra de transio do art. 8 da EC 20: foi revogada e servia para aqueles que entraram antes da EC 20 (antes de 16/12/1998); Regra de transio do art. 2 da EC 41: serve para aqueles que entraram antes da EC 20, ou seja, antes de 16/12/1998. HOMENS IDADE 53 PI CONTRIBUIO 35 + pedgio de 20% 30+ pedgio de 20% 48 PI MULHERES
2)
De acordo com essa regra, o servidor se aposenta sem integralidade e sem paridade, motivo pelo qual essa regra consegue ser mais desfavorvel que a regra nova. Alm disso, a regra prev um redutor constitucional. Cada ano que o servidor antecipa na idade (em relao ao parmetro de 60 anos para os homens e 55 para as mulheres) ele ter um desconto na sua remunerao. Sendo assim, se o servidor homem se aposenta com 53 anos o desconto na sua remunerao vai ser calculado com base em 07 anos. De acordo com a regra, se o servidor se aposenta at 2005, o desconto de 3,5% por ano. Aps 2006, o desconto passa a ser de 5% por ano antecipado. Art. 2 Observado o disposto no art. 4 da Emenda Constitucional n 20, de 15 de dezembro de 1998, assegurado o direito de opo pela aposentadoria voluntria com proventos calculados de acordo com o art. 40, 3 e 17, da Constituio Federal, quele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administrao Pblica direta, autrquica e fundacional, at a data de publicao daquela Emenda, quando o servidor, cumulativamente: I - tiver cinqenta e trs anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; II - tiver cinco anos de efetivo exerccio no cargo em que se der a aposentadoria; III - contar tempo de contribuio igual, no mnimo, soma de: a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e b) um perodo adicional de contribuio equivalente a vinte por cento do tempo que, na data de publicao daquela Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alnea a deste inciso. 1 O servidor de que trata este artigo que cumprir as exigncias para aposentadoria na forma do caput ter os seus proventos de inatividade reduzidos para cada ano antecipado em relao aos limites de idade estabelecidos pelo art. 40, 1, III, a, e 5 da Constituio Federal, na seguinte proporo: I - trs inteiros e cinco dcimos por cento, para aquele que completar as exigncias para aposentadoria na forma do caput at 31 de dezembro de 2005; II - cinco por cento, para aquele que completar as exigncias para aposentadoria na forma do caput a partir de 1 de janeiro de 2006. 2 Aplica-se ao magistrado e ao membro do Ministrio Pblico e de Tribunal de Contas o disposto neste artigo. 118
3 Na aplicao do disposto no 2 deste artigo, o magistrado ou o membro do Ministrio Pblico ou de Tribunal de Contas, se homem, ter o tempo de servio exercido at a data de publicao da Emenda Constitucional n 20, de 15 de dezembro de 1998, contado com acrscimo de dezessete por cento, observado o disposto no 1 deste artigo. 4 O professor, servidor da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, que, at a data de publicao da Emenda Constitucional n 20, de 15 de dezembro de 1998, tenha ingressado, regularmente, em cargo efetivo de magistrio e que opte por aposentar-se na forma do disposto no caput, ter o tempo de servio exercido at a publicao daquela Emenda contado com o acrscimo de dezessete por cento, se homem, e de vinte por cento, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exerccio nas funes de magistrio, observado o disposto no 1. 5 O servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigncias para aposentadoria voluntria estabelecidas no caput, e que opte por permanecer em atividade, far jus a um abono de permanncia equivalente ao valor da sua contribuio previdenciria at completar as exigncias para aposentadoria compulsria contidas no art. 40, 1, II, da Constituio Federal. 6 s aposentadorias concedidas de acordo com este artigo aplica-se o disposto no art. 40, 8, da Constituio Federal.
3)
Regra de transio do art. 3 da EC 47 de 2005 Aplica-se aos servidores que entraram antes da EC 20. Essa regra um pouco melhor do que a anterior, pois d ao servidor o direito integralidade e paridade. Calcula-se da seguinte forma: cada ano que se ultrapassa no limite da contribuio (35 anos para homens e 30 anos para mulheres) desconta-se no critrio da idade (60 para homens e 55 para mulheres). Assim, se o homem contribuiu 37 anos, poder se aposentar com 58 anos. Art. 3 Ressalvado o direito de opo aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituio Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2 e 6 da Emenda Constitucional n 41, de 2003, o servidor da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, que tenha ingressado no servio pblico at 16 de dezembro de 1998 poder aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condies: I- trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e trinta anos de contribuio, se mulher; II- vinte e cinco anos de efetivo exerccio no servio pblico, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria; III- idade mnima resultante da reduo, relativamente aos limites do art. 40, 1, inciso III, alnea "a", da Constituio Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuio que exceder a condio prevista no inciso I do caput deste artigo. Pargrafo nico. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7 da Emenda Constitucional n 41, de 2003, observando-se igual critrio de reviso s penses derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo. Regra de transio do art. 6 da EC 41/03 Serve para aqueles que entraram antes da EC 41/03. Segundo essa regra, o servidor nessas condies tem direito aposentadoria com integralidade e com paridade, desde que cumpridos os seguintes requisitos: - 20 anos no servio pblico; - 10 anos na carreira; - 05 anos no cargo. Se homem, 60 anos de idade com 35 anos de contribuio. Se for mulher, 55 anos de idade e 30 anos de contribuio.
4)
A integralidade e a paridade continuam possveis mesmo com a mudana de cargo, contudo que no haja interrupo. Se o servidor muda de cargo, a EC estabelece que para que ele mantenha o direito transio ele no pode ter tido soluo de continuidade. Precisa sair de um cargo e j ir para o outro. 119
Art. 6 Ressalvado o direito de opo aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituio Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2 desta Emenda, o servidor da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, que tenha ingressado no servio pblico at a data de publicao desta Emenda poder aposentar-se com proventos integrais, que correspondero totalidade da remunerao do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as redues de idade e tempo de contribuio contidas no 5 do art. 40 da Constituio Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condies: I - sessenta anos de idade, se homem, e cinqenta e cinco anos de idade, se mulher; II - trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e trinta anos de contribuio, se mulher; III - vinte anos de efetivo exerccio no servio pblico; e IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exerccio no cargo em que se der a aposentadoria.
5)
Regra do art. 6 A, da EC 41/03, inserido pela EC 70 Essa regra de transio, como j visto, d integralidade e paridade queles que entraram antes da EC 41 e se aposentaram por invalidez.
f)
Regime complementar: questes importantes
Criado pela Lei 12.618/12, o regime complementar passa a aplicar o teto de proventos do RGPS queles que entrarem no servio pblico aps a criao da respectiva fundao do regime complementar. Na verdade o servidor vai contribuir 11% sobre o teto ao RPPS, podendo contribuir ao regime complementar se e quanto quiser. H duas contribuies: - do servidor: sem limites - do ente pblico: contribuio igual a do servidor, at o limite de 8,5% sobre a parcela que exceder ao teto do regime geral. Para os servidores que j esto no servio pblico antes da criao do regime complementar, podem adot-lo como opo. A escolha por esse regime complementar faz que com no haja incidncia de contribuio de inativos. Mudana de cargo aps o regime complementar: para garantir a regra anterior, no pode haver interrupo. O regime complementar vai ser mantido por uma fundao que compe a Administrao indireta, mas que ser uma fundao pblica de direito privado. O seu regime de pessoal de emprego, mas com concurso pblico. Lembrando que essa fundao ter como gesto um conselho deliberativo, um conselho fiscal e diretoria executiva. Esses cargos sero preenchidos por representantes de todos os Poderes e ainda servidores de cargos efetivos eleitos pelos pares.
120

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Definio de Direito administrativo____________________________________________________ 1

Fontes do Direito Administrativo ______________________________________________________ 2

Sistemas administrativos ____________________________________________________________ 3

Estado X Governo X Administrao ____________________________________________________ 4

REGIME JURDICO DA ADMINISTRAO PBLICA ____________________________________ 6

Aspectos preliminares e Conceito: _____________________________________________________ 6

Princpio da Supremacia do interesse pblico e princpio da indisponibilidade do interesse pblico 7

Princpios mnimos do direito administrativo ____________________________________________ 8

Outros princpios __________________________________________________________________ 15

ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA: ____________________________________ 27

Formas de prestao da atividade administrativa _______________________________________ 27

Relao do Estado e seus agentes ____________________________________________________ 28

rgos pblicos ___________________________________________________________________ 29

Administrao Pblica Indireta ______________________________________________________ 31

Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista _____________________________________ 41

Entes de Cooperao (ou terceiro setor) _______________________________________________ 45

PODERES DA ADMINISTRAO PBLICA OU PODERES ADMINISTRATIVOS ______________ 47

Classificaes dos Poderes da Administrao ___________________________________________ 48

ATO ADMINISTRATIVO ________________________________________________________ 55

5.2 Conceito ____________________________________________________________________________ 56 5.3

Requisitos ou elementos do ato administrativo _________________________________________ 57

5.4 5.5 5.6

Classificao do ato administrativo ___________________________________________________ 66

5.8 5.9 5.10

Revogao de ato administrativo ____________________________________________________ 69

Convalidao x Sanatria x Estabilizao ______________________________________________ 70

Modalidades de licitao ___________________________________________________________ 73

6.6 6.7 6.8

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Procedimento licitatrio ____________________________________________________________ 79

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ________________________________________________ 88

Exceptio non adimpleti contractus ___________________________________________________ 94 Extino do contrato _______________________________________________________________ 94

SERVIOS PBLICOS __________________________________________________________ 95

Introduo _______________________________________________________________________ 95 Conceito _________________________________________________________________________ 95 Princpios aplicveis _______________________________________________________________ 95

Classificao dos servios pblicos ___________________________________________________ 96

Estrutura constitucional: ___________________________________________________________ 97

Delegao de servio pblico ________________________________________________________ 97

AGENTES PBLICOS _________________________________________________________ 102

Acessibilidade e concurso pblico ___________________________________________________ 104

Estabilidade dos Servidores ________________________________________________________ 107

Estgio probatrio________________________________________________________________ 108 Sistema Remuneratrio ___________________________________________________________ 108

Acumulao de cargos ____________________________________________________________ 110

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1.1 Direito a) Conceito de Direito

Feitas apenas a ttulo didtico.

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Critrio das relaes jurdicas

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Legislativo apesar de haver divergncias.

Executivo que a parte insatisfeita leve a questo ao judicirio.

Exemplos de funes atpicas: elaborao de Medida Provisria.

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REGIME JURDICO DA ADMINISTRAO PBLICA

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Vedao do nepotismo v. Princpio da moralidade 9

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Exceptio non adimpleti contractus _ 94 Extino do contrato _____________ 94

Introduo ___________________________________ 95 Conceito _ 95 Princpios aplicveis ___________________________ 95

Estgio probatrio______ 108 Sistema Remuneratrio _ 108