UNIVERSIDAD PEDRO DE VALDIVIA

Memoria de prueba para obtener el grado de Licenciado en ciencias jurdicas y sociales

REFLEXIONES SOBRE IMPUTACIN OBJETIVA EN LOS DELITOS DE ESTAFA

Profesor Gua: Juan Jose Rondon Manriquez Autor: Miguel Angel Caro Vidal Ao 2012

...los hombres son tan simples y obedecen de tal modo a las necesidades presentes, que quien engaa encontrar siempre a quien engaar...

Nicolas Maquiavelo

NDICE

Pgina

CAPTULO I RESUMEN..6

INTRODUCCIN...8

CAPTULO II

EL DELITO DE ESTAFA A TRAVS DE LA HISTORIA 1.- Resea histrica .....10 a.- Orgenes10 b.- Desarrollo en el Medioevo del delito de Estafa....11 c.- Influencia del Derecho decimonnico espaol en la legislacin nacional..12 d.- Desarrollo a nivel doctrinal del concepto de estafa..12 e.- Desarrollo del concepto en el Chile posterior a la independencia13 f.- Modificaciones al cdigo penal de 1874.....14 c.- Influencia del Derecho decimonnico espaol en la legislacin nacional...12

CAPTULO III

APROXIMACIN A LA TEORIA DE IMPUTACIN OBJETIVA 1.- Concepto general de imputacin........................19 a.- Nociones previas........19

b.- Desarrollo del concepto de imputacin durante el siglo XX...22 2.- Principales exponentes, doctrina mayoritaria...24 a.- Doctrina Alemana.....24 b.- Inicios, concepcin civilista de Larenz....25 c.- Introduccin del concepto de imputacin en la Dogmatica Penal...26 d.- Influencia de Roxin y Jakobs. Concepto moderno de imputacin............27 e.- Doctrina Espaola...28 f.- Postura de Juan Bustos R...31

CAPTULO IV LOS DELITOS DE ESTAFA DESDE LA PERSPECTIVA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA a.- Planteamiento del problema.34 b.- Nociones preliminares...42 1.- El engao......................................................................................39 2.- El error..41 3.- Disposicin patrimonial...............42 4.- Perjuicio patrimonial42 4.1.- Perjuicio efectivo en oposicin al perjuicio potencial.............................44 5.- Conducta objetivamente imputable al autor....45 c.- mbito de proteccin de la norma.......46 1.- Bien jurdico protegido.....46 d.- La estafa como puesta en escena. Anlisis critico...47 e.- Aumento del riesgo permitido por parte del agente54 f.- Estafa como conducta omisiva......56 g.- Actividad de la vctima del engao58

CAPITULO V

CONCLUSIONES.62

BIBLIOGRAFA..67

CAPITULO I

RESUMEN

En el presente trabajo de investigacin, se analizar los delitos contemplados en el 8 del Titulo IX del libro II del Cdigo Penal desde la perspectiva de la teora de la imputacin objetiva. Asimismo hemos considerado procedente realizar una breve resea histrica tanto de los delitos de estafa contemplados en el Cdigo Penal como de los avances que ha tenido la teora de la imputacin objetiva desde los trabajos de Larenz y Honig hasta nuestros das entre, ellos, y slo por mencionar los ms notables expositores, en Espaa Manuel Cancio Meli y Santiago Mir Puig1, y en Alemania Jakobs y Roxin2. Respecto de los delitos de estafa se llevar a efecto un anlisis desde su gnesis en el derecho romano hasta el antecedente directo de nuestro cdigo. Finalmente, un comentario sobre las distintas modificaciones que han existido a la fecha.

En lo referente a las posibilidades de normativizar a los elementos del delito de estafa, se abordar la discusin suscitada en el ltimo tiempo en torno a la imputacin objetiva del resultado y su aplicacin para resolver la problemtica de la relacin de causalidad en los delitos de estafa, as como una valoracin respecto del actuar de la propia vctima en estos delitos. Se analizar las posiciones en contra de esta teora, en particular en lo que respecta a los delitos en estudio, cabe sealar que si bien en la jurisprudencia (no slo en nuestro pas, sino que tambin en Alemania) sta teora, no ha tenido mayor aceptacin, en la jurisprudencia austraca ya se ha impuesto ampliamente la teora de la imputacin objetiva.

Cfr. CANCIO MELI, Manuel, Aproximacin a la Teora de la Imputacin Objetiva, del mismo: Algunas Reflexiones Sobre lo Objetivo y lo Subjetivo en la Teora de la Imputacin Objetiva; MIR PUIG, Santiago, Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico de Derecho 2 Cfr. Entre otras, JAKOBS, Gnter, La Imputacin Objetiva en el Derecho Penal; ROXIN, Claus, Teora del Tipo Penal.

Luego continuaremos con una revisin respecto de los elementos constitutivos de los delitos in comento, es decir, el engao, el error, la disposicin patrimonial y el perjuicio. Respecto a algunos elementos adicionales que parte de la doctrina ha sealado como elementos del tipo y el concepto de cada uno ellos. de igual manera se comentar al respecto el papel de la vctima en la consumacin de estos delitos, considerando que la conducta del agente es inductiva, la cual realiza un impulso en la voluntad de la vctima a disponer de su propio patrimonio, generando en definitiva el perjuicio patrimonial.

INTRODUCCIN

La presente obra ha sido realizada con el objetivo de analizar la problemtica que presenta en la actualidad el anlisis del delito de estafa en nuestra legislacin actualmente vigente, analizados desde la perspectiva de los criterios de Imputacin Objetiva del resultado, as como una revisin somera respecto de aquellas modificaciones incorporadas por leyes Especiales que de alguna manera han ido complementando o modificando el tratamiento del tema adoptado de forma primigenia por nuestro Cdigo Penal de 1874, respecto del cual, cabe hacer presente, es en la actualidad el de mayor antigedad en el mundo de habla hispana, sin embargo en lo medular no han sufrido mayores modificaciones, lo cual plantea a su vez un tema de lege ferenda, siendo necesario una reforma profunda en la materia, que este ms acorde con la doctrina mayoritaria que incluya una descripcin menos ambigua de los elementos del tipo, como sucede actualmente en la legislacin comparada. De igual manera hemos considerado pertinente realizar una resea histrica tanto de las fuentes y antecedentes que tuvo en vista la Comisin Redactora al momento de tipificar las distintas figuras constitutivas de los delitos in comento as como de la evolucin que ha ido experimentando durante la historia las formas de comisin de tales figuras desde su gnesis en el derecho Romano. La estafa constituye un tema particularmente complejo de abordar dentro de los delitos contemplados en nuestro Cdigo Penal, en gran medida ello es debido a las distintas formas que su realizacin ha ido adoptando, y la complejo de definir sus limites y su relacin con otras figuras tipificadas en el citado cuerpo normativo, teniendo en cuenta adems, que en los tiempos que corren el avance de las tecnologas ha permitido la realizacin de estafas que en el momento en que nuestro Cdigo fue dictado, fue imposible contemplarlas por parte del legislador, ello considerando los antecedentes directos tenidos a la vista en aquel tiempo, podramos sealar como ejemplo lo que sucede en la actualidad con los fraudes de carcter informticos y financieros, as como aquellos relacionados con la

denominada publicidad engaosa, los cuales son de cada da mayor concurrencia, pese a los medios en que estos se llevan a cabo, en la actualidad en muchas legislaciones estos hechos configuran conductas tpicas, antijurdicas y culpables en los cuales, se puede ver todos los elementos que podramos considerar propios de las estafas, sin embargo en estos tipos, la doctrina mayoritaria ha sealado que en estos casos el bien jurdico que se busca tutelar es la Fe Publica y no la Propiedad (o el Patrimonio propiamente hablando), es por ellos que un anlisis pormenorizado respecto de ellos excede los fines planteados para presentacin. Es de igual manera complejo el determinar el sentido y alcance correcto de las expresiones utilizadas en la Ley para describir las figuras en ella contempladas, (tema que es transversal a todo el derecho como rama de la Ciencia Jurdica), considerando que las modificaciones y derogaciones que ha sufrido nuestro Cdigo penal, han mantenido la ambigedad de su redaccin originaria. Por otro lado contrastar los elementos que respecto a estas figuras ha sealado la doctrina que podramos llamar clsica con las nuevas corrientes del pensamiento de la doctrina penal, como es la teora de la Imputacin Objetiva del resultado, la cual ha sido considerada por parte de la doctrina como una solucin a los problemas planteados precedentemente, sin embargo an existen detractores de sta teora (sobre todo desde la perspectiva finalista de la accin). El determinar, que nos encontramos frente a delitos de resultado (o de resultado cortado como ha sealado algunos tratadistas), con todas las consecuencias que ello implica, consideraciones que si bien a priori, parecieran pertenecer slo al mundo de las discusiones de carcter doctrinal, cobran relevancia en un sistema Procesal Penal cada ves ms abierto a la interpretacin dogmatica. esta

CAPITULO II EL DELITO DE ESTAFA A TRAVS DE LA HISTORIA

1- Resea histrica.

En primer termino hemos considerado procedente realizar un breve comentario respecto de la estafa a travs de la historia del Derecho, asi como de las fuentes de nuestro Cdigo penal que fueron tenidas a la vista al por la Comisin Redactora para el proyecto que termino por concretarse en nuestro Cdigo Penal de 1874, y en segundo termino, se llevara a efecto un anlisis de las distintas modificaciones que han sufrido a lo largo de la historia del Cdigo Penal las distintas figuras de estafas y otras defraudaciones desde 1874 a la fecha.

a- Orgenes. En primer lugar respecto a los antecedentes historicos, cabe indicar que en su gnesis el delito de estafa no tuvo una mayor sustantividad en el Derecho Romano, ya que por un lado, dentro del concepto de furtum estaba incluida tanto la nocin de apropiacin indebida as como la sustraccin de cosa ajena (o contrectatio). De igual manera encuadraban en este concepto las violaciones atentatorias a la posesin y el despojo de sta. A mayor abundamiento, podemos sealar al respecto, que en Roma se consideraba que el simular ser acreedor para obtener de manera indebida la entrega de una suma de dinero encajaba en el concepto de furtum. As podemos encontrar el ejemplo clsico dado por Ulpiano, falsus creditor est is qui se simulat creditorem (el falso acreedor es quien simula ser tenedor de un crdito), el cual era considerado como un atentado contra el patrimonio; aunque no en los trminos que actualmente consideramos en la estafa como figura protectora del bien jurdico patrimonio. Por otro lado encontramos el concepto de falsum, que encierra una nocin genrica bastante amplia y homognea en torno a la idea de engao (fraus, fallere3), en la cual se comprenden una gran parte de los delitos cuyo elemento comn es el engao,
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NICOLIELLO, Nelson, Diccionario del Latn Jurdico, Euros Editores S.R.L., Tucumn, Argentina, 2004. Pp. 95, 104 y 108.

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como medio para obtener una ganancia ilegitima (defraudar) en perjuicio de otro, ya sea por medio de testimonio, atentando contra el derecho de propiedad, sea atentando contra la fe publica, o se utilice un medio circunstancial o en lo que podramos llamar en concurso con otro delito. Finalmente el stellionatus, cuya categora era de crimen extraordinario, figura que aparece en el segundo siglo de nuestra era, comprenda aquellos delitos contra el patrimonio, que no caban dentro de los conceptos sealados anteriormente, siendo ste el antecedente directo de nuestro actual concepto de estafa de los encontrados en el derecho romano, el cual fue tomado con posterioridad por parte del Derecho en el Medioevo.

b- Desarrollo en el Medioevo del delito de Estafa.

Por su parte en el Derecho Medieval, no existe una sistematizacin respecto de esta figura, por cuanto se mantuvo el mismo orden (o ms bien la falta de l), que el existente en el Derecho Romano. Cabe hacer presente que durante gran parte de esta poca, en la estafa, la falsedad prevalece por sobre el bien jurdico, ello teniendo en cuenta adems la influencia religiosa Judo-Cristiana en las legislaciones durante toda sta poca. En el Fuero Juzgo podemos encontrar en un slo precepto referente a ello y sanciona con la misma pena tanto para aquellos que cometan el delito de robo, como para aquellos que alteraran (o falsificaran) metales preciosos, en el Libro VII, titulo IV, Ley 3, en lo cual se aprecia la falta de un concepto claro de que deba de entenderse por estafa.

En las Siete Partidas, se encuentran penas a conductas que en la actualidad podramos considerar como tipificadas de estafas en distintos ttulos V. Gr. encontramos en el Libro VII, Titulo XVI , Ley 1, en el sancionaba dos clases de estafas punibles, la primera es cuando se hacen por palabras mentirosas o arteras; la segunda es cuando preguntan a algn orne sobre alguna cosa e callarse engaosamente, no queriendo responder, e si responde dice palabras encubiertas; En el Libro VII, Titulo VII, Ley 4, en la cual se consideraba falsedad el mezclar metales preciosos como el oro o la plata con otros metales,

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que pas al Derecho Espaol y de ste ltimo a nuestro Derecho, podemos apreciar dicha influencia en la actualidad, ya que an encontramos en nuestro Cdigo, sta figura en el artculo 469 N 1; Y finalmente, en el Libro VII, Titulo XVI, Ley 7, se contemplaba el defraudar en la venta de objetos de oro o plata o otra cualquier cosa que fuese de una natura, e hiciese creer a aquel que la diese que era de otra mejor.

c- Influencia del Derecho decimonnico espaol en la legislacin nacional.

En el Derecho Espaol la regulacin penal de la estafa aparece en el Cdigo de 1822, el cual contiene casi todas las figuras contenidas en el cdigo actualmente vigente. Posteriormente en el Cdigo de 1848, se agrega la figura de la defraudacincon causa ilcita donde el engao es el pretexto de dar supuestas remuneraciones a empleados pblicos, que en el caso de nuestro Cdigo Penal en la actualidad se ve consagrada en el Artculo 469 N 5, lo cual demuestra claramente la influencia que tuvo el Cdigo espaol en la Comisin Redactora, a mayor abundamiento, algunos autores han sealado que sta ultima, reprodujo de manera prcticamente textual el prrafo de la estafa contemplada en el Cdigo Penal espaol de 1850, en relacin a la redaccin de 18484. De igual manera se puede encontrar en la legislacin Argentina, que sigui un criterio similar al de la Comisin Redactora de nuestro Cdigo de 1874, es decir teniendo como base el Cdigo Espaol de 1850 (y como se indico anteriormente, teniendo en cuenta la redaccin de 1848).

d- Desarrollo a nivel doctrinal del concepto de estafa.

Consideramos procedente sealar que a nivel doctrinal como indica Politoff, Matus y Ramrez, a fines del siglo pasado, fue Carrara quien acept, tomando en consideracin una sentencia del Tribunal de Casacin francs, el concepto de mise en scne, o puesta en escena, para identificar el engao bastante o apto para estafar, si consideraos su prestigio en Espaa y Amrica Latina, ello
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FERNNDEZ DAZ, lvaro, Engao y vctima en la estafa, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso XXVI, Valparaso, 2005, p. 181

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bast para que dicha teora tomara fuerza en la doctrina penal, como lo demuestra su llana aceptacin en nuestra doctrina nacional por muchos autores, entre ellos por ejemplo Etcheberry y Labatut5.

A ello colabor, el ambiente jurdico de la poca en Iberoamrica, dominado principalmente por una concepcin pancivilista, donde tuvo una preponderancia el principio de que la ley no protege al negligente, ello se manifest a nivel doctrinal en el sentido de que el engao y sus medios deban de ser considerados en abstracto como bastante o suficiente, para engaar a quienes proceden con aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Es decir, el que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, conforme a los trminos del Cdigo Civil de Bello.

Fue esta tradicin la que ella llev tanto a la doctrina como a la jurisprudencia espaola a incorporar dentro de su concepto de estafa, el cual se encuentra contemplado en el actual Cdigo Penal espaol, el concepto de un engao bastante o suficiente, en los trminos indicados anteriormente6.

e- Desarrollo del concepto en el Chile posterior a la independencia.

En nuestro pas, Manuel de Rivacoba y Rivacoba, quien siguiendo lo indicado por Del Rio, seala que el decreto que estableci la Comisin Redactora intent fijar la fuente legislativa del trabajo de dicha comisin. El Cdigo que se redactase deba tomar como base al Cdigo belga, criterio en el que insisti el Ministro de justicia en la sesin preparatoria porque, aunque un tanto deficiente, su precisin, claridad i sencillez lo hacan superior a cualquiera otro para servir
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POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean Pierre, RAMIREZ, Mara Cecilia, Lecciones de Derecho penal chileno, Parte especial, segunda edicin, Ed. Jurdica, Santiago, 2004,p. 428. 6 Por todos, vid. ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho penal. Parte especial, tomo III, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1998, pp. 391 y ss. MARTNEZ ESCAMILLA, La imputacin objetiva del resultado, Madrid, 1992, pp. 61 y ss. ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte General (Traduccin y notas D. Luzn Pea, M. Daz y Garca Conlledo y J. de Vicente Remesal), Madrid, 1997, Tomo I, pp. 366 y 367, lo que ste ultimo seala como la exclusin de la imputacin si falta la creacin del peligro relevante.

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como base o punto de partida en la reforma de nuestra lejislacin penal. Sin embargo lo anterior, el criterio oficial fue rechazado en esta misma sesin. Al efecto el comisionado seor Reyes estim que el texto que deba servir de base a la discusin deba ser el Cdigo Penal espaol, cuya divisin ms ljica que la del belga era mejor adecuada al objeto y ste es el criterio que prim en el trabajo de la Comisin Redactora, ya que a lo largo de las Actas se observa, en la discusin y preparacin de la Parte General, una influencia casi nica y constante del Cdigo espaol, y, si bien en la Parte Especial se aduce numerosas veces al ejemplo belga y prevalece ste en la distribucin de los ttulos, predomina tambin, en definitiva, para la redaccin de los tipos, en particular al prrafo de las estafas el Cdigo espaol.

Se ha discutido en la doctrina nacional respecto a qu texto o versin del Cdigo espaol se atuvieron principalmente los autores del Cdigo chileno. Una parte de los autores que han tomado posicin en esta discusin se inclina por afirmar que los comisionados se atuvieron al texto de 1850 entre ellos Fuensalida, Cabieses y Jimnez de Asa, otros, en cambio, indican el de 1848 principalmente Fontecilla7.

f- Modificaciones al cdigo penal de 1874.

Una mencin aparte requieren las modificaciones ms importantes introducidas al 8 del Titulo IX del libro II del Cdigo Penal. Sin perjuicio de lo anterior, consideramos que entrar en anlisis pormenorizado de cada una de las Leyes que han modificado la sistematizacin de las estafas sera inoficioso y resultara sobreabundante, toda vez que no fueron cambios substanciales los introducidos en el prrafo de Estafas y otros engaos con posterioridad a su aprobacin en 1874.V. Gr. La Ley 3.338 introduce cambios al artculo 467, sin
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DE RIVACOBA Y RIBACOBA, Manuel, Cdigo Penal de la repblica de Chile y Actas de la Comisin Redactora del Cdigo Penal Chileno Estudio preliminar, l. X y ss., Valparaso, Edeval, 1974; del mismo: Evolucin histrica del derecho penal chileno, Valparaso, Edeval, 1991. Respecto del particular, un examen directo sobre los textos muestra de manera bastante clara que los comisionados trabajaban sobre el Cdigo de 1850, pero teniendo a la vista y tomando en consideracin la redaccin original de 1848, V. Gr. El mencionado art. 469 N 5, vid supra p.8.

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embargo su relevancia radica principalmente en los incisos incorporados al artculo 537 del Cdigo de Procedimiento Penal y la discusin doctrinal gir en torno a este punto.

En primer lugar encontramos que el artculo 467, fue modificado por la Ley N 3.988 cuya fecha de publicacin en el Diario Oficial data del 20 de octubre de 1923, la Ley N 5.507 publicada el 09 de noviembre de 1934, en el caso de ambas leyes no representaron en lo medular cambio alguno; la Ley N 11.183 publicada en el Diario Oficial el 10 de junio de 1.953; la Ley N 13.303 publicada el 31 de marzo de 1959, que le agreg el inciso final, regulando los montos de lo defraudado en sueldos vitales, la Ley N 17.437 publicada el 09 junio de 1971, la Ley N 17.472 del 30 de agosto de 1971, la Ley N 19.450, que sustituye escalas de multas que seala y modifica el cdigo penal, el cdigo de procedimiento penal, la ley n 18.287 y el decreto ley n 645, de 1925, con fecha de publicacin en el diario oficial de 18 de marzo de 1.996, sustituyendo las escalas de multas establecidas en el Cdigo Penal sealadas en sueldos vitales o en fracciones de sueldo vital, por unidades tributarias mensuales o fraccin de unidad tributaria mensual; por ultimo encontramos que la Ley N 19.501 cuya fecha de publicacin en el Diario Oficial fue el 15 de mayo de 1997, le dio la redaccin vigente en la actualidad. Por su parte el artculo 470 se ha mantenido casi sin modificacin desde 1874, ya que slo ha sido modificado por el Decreto ley N 3.443: Introduce modificaciones al cdigo tributario, a la ley sobre impuesto a las ventas y servicios y al cdigo penal cuya fecha de publicacin en el Diario Oficial data del 02 de julio de 1.980, que en su Artculo 3, agreg, el siguiente nmero al artculo 470 del Cdigo Penal:

"8- A los que fraudulentamente obtuvieren del Fisco, de las municipalidades, de las Cajas de Previsin y de las instituciones centralizadas o descentralizadas del Estado, prestaciones improcedentes, tales como

remuneraciones, bonificaciones, subsidios, pensiones, jubilaciones, asignaciones, devoluciones o imputaciones indebidas.". Siendo esta la nica modificacin a la

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fecha, que al efecto no implic un cambio significativo, inclusive podramos sealar que en relacin con los numerales anteriores de ste artculo, poca relacin es la que guarda.

Finalmente encontramos la modificacin incorporada por la ley 19.932 publicada en el Diario Oficial del 03 de febrero de 2004, que en su artculo 2, le incorpora el numeral noveno al artculo 471, que al efecto seala: Al que, con nimo de defraudar, con o sin representacin de persona natural o jurdica dedicada al rubro inmobiliario o de la construccin, suscribiere o hiciere suscribir contrato de promesa de compraventa de inmueble dedicado a la vivienda, local comercial u oficina, sin cumplir con las exigencias establecidas por el artculo 138 bis de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, siempre que se produzca un perjuicio patrimonial para el promitente comprador.

El artculo 471 por su parte, ha sido modificado por el Decreto ley N 345 cuya fecha de publicacin data del 17 de marzo de 1925, que en su artculo 27, derog el numeral tercero, que sancionaba la defraudacin en la propiedad literaria o industrial, y el inciso final; el Decreto ley N 2.059 publicado el 14 de diciembre de 1977, que sustituye en los artculos que seala del cdigo penal y del cdigo de justicia militar el monto de las multas que en ellos se establecen, modifica el cdigo orgnico de tribunales y el decreto ley n 799, de 1974, que cambi la frase del inciso primero, de trescientos a seiscientos escudos, por once a veinte sueldos vitales; la Ley N 19.039 cuya fecha de publicacin en el Diario Oficial data del 25 de enero de 1991, por su parte, la Ley N 19.450 publicada en el Diario Oficial el 18 de marzo de 1996, con la cual se le dio la redaccin que se puede apreciar actualmente. Adems cabe sealar que la misma ley 19.450 tipifica otros dos tipos de estafa la falsificacin y uso de instrumentos privados y su agravante mercantil.

En cuanto al artculo 472, cabe sealar al respecto que solamente han sido introducidos cambios en este artculo por el articulo 1 de la Ley N 8.716

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publicada en el Diario Oficial el 04 de enero de 1947, la redaccin anterior era del siguiente tenor: el que habitualmente hubiere suministrado valores, de cualquier manera que sea, a un inters que exceda del mximun que la Ley permita estipular, abusando de la debilidad o pasiones del que lo toma, ser castigado con relegacin menor en sus grados mnimos, medio y multa de cien a mil pesos. Finalmente en el artculo 473, ultimo del prrafo de las Estafas y otros engaos, encontramos que la nica modificacin incorporada en este punto a la redaccin original del Cdigo de 1874 est en el Decreto ley N 2.059 publicado en el Diario Oficial el da 14 de diciembre 1977, que al igual que en el caso del artculo 472, se sustituye la expresin sesenta a seiscientos escudos, por once a veinte sueldos vitales8, conforme a lo sealado anteriormente es posible indicar que slo se ha cambiado en este prrafo del Cdigo, el computo del monto de lo defraudado que actualmente es en Unidades Tributarias Mensuales, que anteriormente fue en pesos, escudos y sueldos vitales.

Podemos sealar al termino de ste punto que una situacin bastante similar a la nuestra sucedi en la legislacin Espaola9, que desde 1.822 y con las reformas posteriores introducidas en el ao 1848, 1850 y 1870, no encontramos que dichas reformas (de 1850 y 1870 respectivamente) introdujeron

modificaciones sustanciales en la regulacin del prrafo dedicado a las estafas. En efecto, la reforma de 1850 slo incorpor dos modificaciones. Agrav la pena del tipo residual de estafa y, adems, suprimi la falta de estafa cuando la defraudacin no exceda de cinco duros, absorbindola en el propio delito. Por su parte la reforma penal espaola de 1870 nicamente cambi el orden de algunas disposiciones ubicadas dentro del prrafo destinado a las Estafas y otros engaos y pas a medir la cuanta de la defraudacin en pesetas en lugar de

RUIZ PULIDO, Guillermo, MORENO ALZERRCA, Jorge R., en: Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia, Cdigo Penal y Leyes complementarias, segunda ed. Ed. Jurdica, Santiago, 1995, pp. 196203. 9 Cabe sealar que adems de ser fuente principal y directa de nuestra legislacin en el tema in comento, sirvi de inspiracin a muchos Cdigos latinoamericanos, vb. Gr.el ya mencionado Cdigo Penal de la repblica Argentina y el del Per.

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duros10, hasta 1944, siendo en esta fecha cuando en realidad encontramos un cambio substancial respecto de sta materia en dicha legislacin, realizando cambios de ubicacin de algunas de las figuras contempladas en ste prrafo, por ejemplo la apropiacin indebida11. Finalmente encontramos que sta situacin queda completamente zanjada con las reformas introducidas en 1983 al Cdigo Penal espaol.

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Situacin anloga se vivi en nuestro pas, al cambiar el calculo de la cuanta de lo defraudado de pesos, a escudos, luego a sueldos vitales y finalmente a unidades tributaras mensuales, vid. Supra p. 10-11. 11 FERNNDEZ DAZ, lvaro, op. Cit. pp. 182.

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CAPITULO III APROXIMACIN A LA TEORIA DE IMPUTACIN OBJETIVA. 1. Concepto general de imputacin.

En el presente capitulo, nos disponemos a trazar un concepto respecto de sta teora, sin embargo, pese a ser una teora aceptada de manera transversal por la doctrina, no existe una hegemona conceptual, siendo cada uno de los autores que defienden sta postura, quienes han ido delimitando su fisionoma, por lo cual resulta procedente realizar un anlisis respecto a cuanto se ha desarrollado sobre sta teora por sus principales expositores, ya que es desde sta teora, que consideramos que pueden solucionarse los problemas de causalidad presentes en el delitos de estafa. Revisin que pasaremos a realizar a continuacin.

a. Nociones previas. Previo a entrar al anlisis propiamente tal del concepto de imputacin objetiva y sus antecedentes, hacemos presente que no existe unanimidad en torno a lo que se debe entender por imputacin objetiva, existiendo una diversidad conceptual al respecto. Por otra parte, en la actualidad an existen detractores de este juicio de imputacin (sobre todo, desde la perspectiva de la teora final de la accin). Sin embargo, en nuestro pas quienes la defienden (siendo un numero reducido de autores12) han indicado que el punto central de atencin es el del juicio de imputacin objetiva del resultado, y la doctrina nacional la ha ido adaptando a nuestra realidad normativa vigente, tanto desde un punto de vista general como en relacin al delito de estafa en particular, razon por la cual me
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Cfr. BALMACEDA HOYOS, Gustavo y ARAYA PAREDES, Ignacio, Engao en la estafa: una puesta en escena?, Revista Estudios Socio-Jurdicos, 2009, 11, (2), pp. 13-4, Vid. del mismo, Anlisis dogmatico del concepto de perjuicio en el delito de estafa (Especial referencia al concepto de perjuicio en forma de peligro) en: Revista de Estudios de la Justicia, No 7, 2006, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, p 185-217; HERNANDEZ BASUALTO, Hctor: Aproximacin a la problemtica de la estafa, en AAVV, Problemas actuales de Derecho penal, Temuco, Universidad Catlica de Temuco, 2003, pp. 160-188, del mismo, La estafa triangular en el Derecho Penal Chileno, en especial la estafa procesal, en Revista de Derecho, Vol. XXIII, N1, Julio 2010, pp. 201-231; PIA ROCHEFORT, Juan Ignacio, Fraude de seguros, universidad de los Andes, Santiago, 2005.

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parece procedente realizar un resea, respecto de sus orgenes, lo que la doctrina ha sealado sobre el particular y la opinin mayoritaria en cuanto a su definicin se refiere, y cual de ellas es la que para los fines planteados en sta obra utilizaremos como base. Para Mara ngeles Rueda, el concepto de imputacin se remonta a la antigua Grecia, al indicar que habra sido Aristteles citarlo a pie quien por primera vez determina los principios de la imputacin en el mbito de las categoras ontolgicas y seala que un hecho, con independencia de su valoracin es obra de un autordeterminado mediante la comprobacin de que el autor tiene el dominio del hecho13. Por su parte, Kant concibi la imputacin claramente en el sentido indicado de juicio que efecta un sujeto que juzga14: Imputacin (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una accin, que entonces se llama acto (factum) y est sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurdicas del acto, es una imputacin judicial (imputattio iudiciaria), en caso contrario, slo una imputacin dictaminadora (imputatio diiudicatoria). La persona (fsica o moral) competente para imputar judicialmente se llama juez o tambin tribunal (iudex s. forum)15. Es Pufendorf quien, posteriormente, profundiza en las estructuras materiales de la imputacin y se centra en la voluntad de la accin libre, que comprende tambin el dominio del hecho. En su concepto de la imputacin manejaba dos expresiones: la imputativitas y la imputatio16. Como haba concluido WELZEL, la imputativitas en PUFENDORF es la relacin de pertenencia especfica de la accin libre al autor y representa un principio para la imputatio real (o jurdica). El concepto de imputacin tom un nuevo giro cuando en 1911, desde una perspectiva positivista
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ARISTOTELES, citado por: RUEDA MARTN, Mara ngeles, en: La accin como expresin de sentido, reflexiones en torno a la moderna teora de la imputacin objetiva, p.1-2. 14 Vid. MIR PUIG, Santiago, Significado y alcance de la imputacin objetiva en derecho penal, en: Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa (en lnea). 2003, nm. 05-05, p. 05, disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc. 15 KANT, Imanuel, La metafsica de las costumbres (DieMetaphysik der Sitien, en aleman, 1979) traduccin de Cortina y Conill, 1989, 227, p. 35. 16 Vid. KAUFMANN, Armin, "Objektive Zurechnung" beim Vorsatzdelikt?, p. 251, Festschrift fr Jescheck. Berlin, 1985, pp. 251 y ss.("Atribucin objetiva" en el delito doloso?, ADPCP, 1985, pp. 807 y ss. Traduccin de Cuello Contreras. Trad. p. 807).

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del derecho17, Kelsen afirmaba: La imputacin es la conexin, realizada en base a una norma, entre un hecho (el objeto de la norma) y una persona (el sujeto de la norma). Tiene la mayor significacin poner en claro que esta conexin realizada sobre la base de una norma que llamamos imputacin no es de naturaleza causal ni teleolgica, sino una conexin especfica, que podemos llamar normativa, dado que tiene lugar en base a una norma. En efecto, pues las normas son creadas por los hombres y la vinculacin entre el sujeto de una norma y el objeto de la misma es, por lo tanto, completamente arbitraria18. Desde este punto de vista encontramos la atribucin de un hecho a una persona con fundamentos normativos. En la actualidad podemos sealar que el concepto moderno de imputacin objetiva, nace en 1.927, aunque no enfocado al Derecho Penal, sino que es propuesta por la obra de un civilista de orientacin hegeliana, karl Larenz19, siendo en el ao de 1.930, cuando Richard Honig20 propone la adecuacin de sta teora para el Derecho penal. En la actualidad se consideran como bases originales de la teora de la imputacin objetiva fundamentalmente tres: el ya mencionado escrito de disertacin de Karl Larenz, del ao 1.927, el artculo sobre causalidad e imputacin objetiva del tambin citado Richard Honig, de 1.930 y las reflexiones de Claus Roxin21 sobre la problemtica de la imputacin en Derecho penal, del ao 1.970, respecto de ste ltimo cabe mencionar que su postura respecto de sta teoria es desde una perspectiva neo-Kantiana, expuesta en su conocido escrito Gedanken zur Problematik der Zurechnung mi Strafrecht, es decir: reflexiones
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BACIGALUPO, Enrique, Derecho penal Parte general, 2 edicin, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 200. 18 KELSEN, Hans, Uber die Grenzen zwischenjuristischer und soziologischer Methode, 1911, p. 49. 19 LARENZ, Karl, en Hegelszurechnungslehere und der Begriff der objektiven Zurechnung (en castellano La teora de Hegel de la imputacin y el objetivo conceptual de las facultades mentales), del mismo: Metodologa de la Ciencia del Derecho, (trad. Marcelino Rodrguez Molinero), Barcelona, Ariel, 1994. 20 HONIG, Richard. es reconocido como iniciador e introductor del concepto de imputacin objetiva en el Derecho penal, quien habra tomado el concepto orientado al derecho civil de Larenz, en Kausalitt und objektive Zurechnung (en espaol Causalidad e imputacin objetiva). 21 ROXIN, Claus, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem 1970, (Politica criminal y sistema del derecho penal, Trad. Francisco Muoz Conde, 2 edicin, lra reimpresin, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2002), en el cual seala que Lo decisivo no es, por tanto, la impresin psquica del motivo que mueve al autor a desistir, sino el hecho de que, como se deriva de un enjuiciamiento de la conducta, ha permanecido en ltima instancia en el camino del Derecho.

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sobre la problemtica de la imputacin en el derecho penal22. Se indicar cada uno de estos planteamientos de manera somera, adems de aquellos planteados por otros autores contemporneos, para luego, en un capitulo aparte, abordar la discusin sobre el lugar y valoracin de aspectos subjetivos en el juicio de imputacin objetiva, en particular respecto del Delito de estafa.

Un ambiente cultural de superacin del naturalismo y apelacin al sentido valorativo es el que rode el surgimiento del finalismo de Welzel. Siendo significativo el propio ttulo del escrito de habilitacin de Welzel: Naturalismo y Filosofa de los valores en Derecho penal, con lo cual vemos una marcada tendencia en busca de recuperacin de conceptos del Derecho Penal desde la filosofa del Derecho. Posteriormente fue Welzel quien fue acentuando el papel fundamental de lo que denomin estructuras lgico-objetivas23, las que consideraba histricamente invariables, sta naturaleza la atribuy a los dos pilares bsicos de su concepcin del delito: la esencia final de la accin humana y la libertad de voluntad, como poder actuar de otro modo. Sobre la primera edific el injusto; sobre la segunda, la culpabilidad. Esta fundamentacin ontolgica del injusto sobre el concepto final de accin traslad el debate sobre los lmites del pensamiento causalista a este terreno de la accin. Ello retras, sin duda, el desarrollo de la teora del tipo que iba a determinar la teora de la imputacin objetiva, que no se impuso en la doctrina penal alemana sino hasta los aos setenta24.

a. Desarrollo del concepto de imputacin durante el siglo XX.

Para la mayora de los autores, sta teora nace durante la primera mitad del siglo veinte, sealando que no es hasta los aos treinta, en que el enfoque
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MORSELLI, Elio, Observaciones crticas acerca de la teora de la imputacin objetiva en: Homenaje al dr. Marino Barbero Santos: in memorian, coord. por Luis Alberto Arroyo Zapatero, Ignacio Berdugo Gmez de la Torre, Vol. I, 2001, Ediciones Universidad de Castilla-La Mancha, p. 1207, quien se manifiesta en contra de adoptar sta teora como solucin a los problemas de causalidad en los delitos de resultado. 23 Al respecto vid. WELZEL, Hans, Derecho penal alemn, (trad. de J. Bustos Ramrez y S. Yez Prez), Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1970, 9, II. 24 MIR PUIG, Santiago, Significado y alcance de la imputacin objetiva en derecho penal, op. Cit. P. 03

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hacia el sentido valorativo de las categoras del delito condujo a numerosos penalistas (algunos tan importantes como Sauer, Radbruch o Engisch)25 a advertir que los resultados imprevisibles deban excluirse del delito no porque no fueran causados por la conducta del autor, contra lo que sostena la teora de la causalidad adecuada, sino por la imposibilidad de desvalorar jurdico-penalmente tales procesos, por lo que lo que en ellos faltaba, era su antijuridicidad o incluso, en algunos casos, su propia tipicidad. Ello fue la base terica que llev a Mezger26 a formular su teora de la relevancia que vio en la adecuacin una exigencia impuesta por el tipo. A principio de la dcada del sesenta del siglo pasado, el penalista espaol Gimbernat denunci como errnea la ubicacin sistemtica del problema de las causaciones imprevisibles en el mbito de la accin. Tanto la teora final de la accin como la teora social de la accin atribuyen al concepto de la accin, la misin que antes se haba encomendado al concepto de causa: la determinacin de la accin tpica. Sin embargo, las teoras de la accin cometen exactamente los mismos errores que las de la causalidad; lo que no debe sorprender: los dos grupos de teoras descansan sobre la misma idea inexacta: all donde ya ha fracasado un concepto ontolgico (el de la causalidad), no puede dar resultados positivos otro de la misma naturaleza (el de la accin), ya que, como seala GIMBERNAT, centro de gravedad del tipo, que presupone una valoracin, puede ser solamente un concepto normativo27; Unos aos antes que GIMBERNAT, en 1.957, Hardwig haba visto en la imputacin objetiva un concepto de esta naturaleza, que a su juicio permita excluir el tipo de injusto cuando el resultado causado era imprevisible. El concepto moderno de imputacin objetiva fue concebido en este clima. Autores partidarios de superar el naturalismo desde una visin valorativa

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Por todos vid. RADBRUCH, Gustav, La naturaleza de la cosa como forma jurdica del pensamiento, (trad. Ernesto Garzn Valdz), Crdoba, Universidad Nacional de Crdoba, 1961; ENGISCH, Karl, La causalidad como elemento de los tipos penales, (trad. de M. Sancinetti), Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2008; 26 MEZGER, Tratado de Derecho penal, (trad. de J. A. Rodrguez Muoz), 1933, Ed. Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1935. 27 GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados por el resultado y relacin de causalidad, 1966, reimpresin de 1990, pp. 60 ss.

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de la antijuridicidad, pero contrarios a aquel concepto final, como Maihofer28 y el propio Engisch29, se enfrentaron al concepto final de accin mediante otro concepto de accin, el concepto social de accin. A l trasladaron la necesidad de previsibilidad objetiva del resultado, entendiendo, por ejemplo, que conductas como la de enviar a alguien al bosque en un da de tormenta por si le cae un rayo no tienen el sentido social objetivo de una accin de matar, aunque un rayo de hecho d muerte a aquella persona. Ello retras, sin duda, el desarrollo de la teora del tipo que iba a determinar la teora de la imputacin objetiva, que no se impuso en la doctrina penal alemana hasta los aos setenta.

2. Principales exponentes, doctrina mayoritaria. Para comprender un concepto tan complejo como el que nos atae, es procedente realizar un recuento respecto a los trminos en que sta teora ha sido planteada, para de sta manera adoptar el concepto en base al cual abordar la problemtica de imputacin objetiva en el delito de estafa. Sin embargo, analizar extensamente lo sealado por todos los autores que adhieren a esta teora y de quienes se manifiestan contrarios, excede los fines planteados en la presente obra, por cuanto lo que buscamos en ste capitulo es realizar una breve sntesis del desarrollo que ha tenido sta teora en los ltimos aos y su aceptacin por parte de la doctrina.

a. Doctrina Alemana. El trmino imputacin es uno de los ms representativos del lenguaje en que se expresa la actual teora jurdica del delito, principalmente en la doctrina penal alemana, en la cual encontramos que autores de orientaciones tan diferentes

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Al respecto vid. MAIHOFER, W. Der Handlungsbegriff im Verbrechenssystem, 1953. ENGISCH, Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart, 1967, p. 81 y ss. Donde seala nuestra ignorancia en relacin a la cuestin de si un hombre concreto en una situacin concreta pudo actuar de un modo distinto a aquel en que efectivamente actu, en oposicin a la concepcin librealbedrista, entendida del modo absoluto del indeterminismo total.

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como Roxin30, Jakobs31 y Hruschka32 sitan este concepto en el centro de sus obras. Como se indico anteriormente, esta teora nace en la doctrina alemana, pero es introducida por la obra de un civilista, Larenz, siendo adaptada para el derecho penal posteriormente por parte de Richard Honig en su obra de 1.930, partiendo de esta manera un desarrollo ininterrumpido durante la segunda mitad del siglo XX hasta nuestros das.

b. Inicios, concepcin civilista de Larenz.

Como se indico precedentemente es desde una concepcin hegeliana tomada por parte de Larenz en el ao 1.927, que se incorporo al debate jurdico el concepto actual de imputacin objetiva, quien sostuvo que la imputacin no significaba otra cosa que el intento de diferenciar el propio hecho de los sucesos causales. Cuando yo afirmo que alguien es el autor de un suceso, quiero decir que este suceso es su propio hecho, con lo que quiero decir que para l no es la obra de la casualidad, sino de su propia voluntad33. Agregando adems, que el hecho es la autorrealizacin de la voluntad y la imputacin el juicio que relaciona el hecho con la voluntad34. Como tal se trata de un juicio teleolgico en el que, sin embargo, el concepto de fin (...) tiene que ser considerado objetivamente, es decir que no slo se imputa aquello que es sabido y aquello que es querido, sino lo sabido que pudo ser alcanzado por la voluntad. Es aqu donde encontramos la
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Vid. ROXIN, Claus, Problemas bsicos del Derecho Penal, (trad. Diego-Manuel Luzn Pea), ed. Reus, Madrid, 1976; Derecho Penal -Parte General T.I, (trad. de la 2a. edicin alemana por Luzn Pea-Daz y Garca Conlledo-Vicente Remesal), ed. Civitas, Madrid, 1997; Poltica criminal y sistema del derecho penal, (trad. Francisco Muoz Conde), 2 edicin, Buenos Aires, Hammurabi, 2002. 31 Cfr. JAKOBS, Gnther, Derecho Penal- Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin, (trad. Joaquin Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo), 2 edicin, Madrid, Marcial Pons, 1997; del mismo: Sistema de imputacin jurdico-penal, pub. en Problemas capitales del Derecho Penal moderno, (trad. Javier Snchez-Vera Gmez-Trelles), Buenos Aires, Ad-Hoc, 1998, ps. 33/55; El concepto jurdico penal de la accin, (trad. Manuel Cancio Meli), Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1996; La imputacin objetiva en Derecho Penal, (trad. Manuel Cancio Meli), Mxico, ngel, 2002; Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional, (trad. Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijo Snchez), Madrid, Civitas, 1996; Qu protege el Derecho Penal: bienes jurdicos o la vigencia de la norma?, (trad. Manuel Cancio Meli), Mendoza, Jurdicas Cuyo, 2001; 32 Vid. HRUSCHKA, Joachim, La imputacin ordinaria y extraordinaria en Puffendorf, (trad. Nuria Pastor Muoz), Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2006. 33 LARENZ, Karl, Hegels zurechnungslehre, op. Cit., p. 61. 34 Ibid., op. Cit., p. 68.

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nocin de imputacin objetiva, destinada a sealar que la imputacin del hecho objetivo no se refiere a la voluntad psicolgicamente considerada de su autor, sino a una voluntad objetiva de un autor en trminos generales, es decir, la imputacin subjetiva es la expresin para la valoracin individual del autor35.

c. Introduccin del concepto de imputacin en la Dogmatica Penal.

En la misma lnea argumental de Larenz se llev a cabo el primer intento de introducir la teora de la imputacin objetiva en el sistema conceptual del derecho penal realizado por Honig36: Dado que la intervencin final en los sucesos naturales constituye la esencia de la conducta humana, la finalidad objetiva es el criterio para la imputacin de un resultado y, a la vez, para su delimitacin respecto de los sucesos casuales. Imputable, de acuerdo con ello, es aquel resultado que puede ser pensado como finalmente realizado37.

El jurista alemn Jescheck, respecto de sta teora, plante que la cuestin de imputacin radica, en si un resultado ha de considerarse como el hecho de un hombre determinado38, en otras palabras, la imputacin objetiva vendra a ser el a quin, en definitiva se atribuye determinado resultado socialmente relevante. Quien considera que para el Derecho Penal lo esencial no es la relacin de causa a efecto como tal, es decir, el concepto propio de las ciencias naturales, sino nicamente la cuestin de si el resultado puede ser objetivamente imputado al sujeto desde el prisma de una justa punicin. En definitiva, lo que interesa es si hay una imputacin objetiva,39 respecto del agente.

35 36

Ibid., op. Cit., p. 94. BACIGALUPO, Enrique, Derecho penal Parte general, op. Cit, p. 201. 37 HONIG, Richard, Festgabe fr Frank, 1.1,1930, ps. 174 y 184. 38 JESCHECK, Hans Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, (trad. Jos Luis Manzanares Samaniego), 4 edicin, Granada, Comares, 1993 p. 377. 39 JESCHECK, Hans Heinrich, citado por NOVOA MONREAL, en Fundamentos de los Delitos de Omisin, p. 156

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d. Influencia de Roxin y Jakobs. Concepto moderno de imputacin.

En la actualidad existe consenso en la doctrina al considerar al destacado profesor de la universidad de Mnich, Claus Roxin, como uno de los ms importantes autores que defienden la teora de la imputacin objetiva, siendo quien formulo finalmente el concepto moderno de sta teora. ste autor, en su Derecho Penal parte general, tomo I, siguiendo expresamente el planteamiento propuesto en 1930 por Honig40, seala que un resultado causado por el agente slo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurdico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro tambin se ha realizado en el resultado concreto41. Quien adems indica que si el resultado se presenta como realizacin de un peligro creado por el autor, por regla general es imputable, de modo que se cumple el tipo objetivo. Y concluye sealando, pero no obstante, excepcionalmente puede desaparecer la imputacin si el alcance del tipo no abarca la evitacin de tales peligros y sus repercusiones42. ste autor, propone un modelo, al que se le aade, un escaln adicional de anlisis: adems de comprobar la creacin y la realizacin de un riesgo jurdicamente desaprobado, debe verificarse que el resultado entre dentro del alcance del tipo43.

Finalmente, para Gunther Jakobs la problemtica de la imputacin objetiva se resolva y resuma en cinco puntos fundamentales, a saber: 1) Para mantener la posibilidad de orientarse en el mundo es necesario que los daos que se producen sean atribuidos a determinados riesgos, y explicados en ese sentido. 2) La mera causalidad de un comportamiento desaprobado no basta como explicacin, pues un comportamiento no permitido puede tener efectos causales respecto de un resultado, tanto de modo planificable como no planificable, y en este ltimo caso, a travs de la mera variacin de riesgos generales de la vida. El
40

MIR PUIG, Santiago, Significado y alcance de la imputacin objetiva en derecho penal, op. Cit. P. 04. 41 ROXIN, Claus, Derecho penal parte general, tomo I, op. Cit., 11, nm. marg. 39, P. 363. 42 Ibid., op. Cit. 11, nm. marg. 40, P. 364. 43 CANCIO MELI, Manuel, Aproximacin a la teora de la imputacin objetiva, en: Imputacin Objetiva y Dogmtica Penal, compiladora Mireya Bolaos G., ed.Universidad de Los Andes, Venezuela, 2005, p. 91.

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comportamiento no permitido slo constituye una explicacin respecto de los resultados evitables de manera planificable. El comportamiento alternativo conforme a Derecho no resulta aqu determinante. 3) Los daos derivados han de ser imputados cuando quien interviene en segundo lugar produce el dao por error, pero no cuando acta con ceguera ante los hechos o incluso dolosamente. 4) La ausencia de procedimientos previos de seguridad no explica un dao cuando de manera evitable el procedimiento hubiera resultado intil; si a causa de un comportamiento defectuoso el procedimiento hubiese resultado intil, su adopcin s bastara como explicacin, puesto que las garantas normativas no pueden ser anuladas por la situacin fctica. 5) La explicacin debe ser objeto de prueba en el proceso. La teora del incremento del riesgo, que niega esto, es internamente incoherente en si misma y deja de lado la diferenciacin entre una causacin planificable y una no planificable, lo que resulta importante a efectos de permitir la orientacin44.

e. Doctrina Espaola.

Encontramos en el desarrollo de la doctrina Espaola de la segunda mitad del siglo XX a distintos autores que defienden sta teora (a decir verdad, esta corriente de la dogmatica penal es la mayoritaria en Espaa, como seala Cancio Meli), siendo entre todos ellos destacables los trabajos al respecto realizados por Gimbernat, Cancio Meli y Mir Puig, los cuales repasaremos a continuacin.

En primer lugar encontramos que en la doctrina espaola, Gimbernat prefiri hablar de reprochabilidad objetiva45, en gran medida porque el concepto de imputacin objetiva haba sido inicialmente introducido por Larenz y, para el Derecho penal, por Honig y Helmuth Mayer no como un elemento del injusto, sino como exigencia del concepto previo de accin. En cualquier caso, la fundamentacin dogmtica que el autor espaol hizo de su concepto de reprochabilidad objetiva situ el problema en los trminos ms consolidados de la actual teora de la imputacin objetiva: 1) la exclusin de los resultados
44 45

JAKOBS, Gnter, La imputacin objetiva en el Derecho Penal, op. Cit., p.125 y 126. Gimbernat Ordeig, Delitos cualificados, op. Cit., p. 107.

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imprevisibles se debe a que los mismos no pueden ser objetivamente desvalorados como antijurdicos porque el Derecho no puede razonablemente esperar ni siquiera de una persona prudente (baremo de la antijuridicidad) que evite aquello con lo que no puede contar; 2) no slo no son tpicas las acciones que producen efectos imprevisibles, sino que tampoco lo son las que, aun siendo peligrosas, estn cubiertas por el riesgo permitido; 3) por ello, la inobservancia de la diligencia debida es un elemento del injusto tpico no slo en los delitos imprudentes, sino tambin en los dolosos; 4) adems de la infraccin del deber de diligencia y de la causacin del resultado tpico, el tipo requiere que el resultado sea precisamente uno de los que la norma quiere impedir46. Manuel Cancio Meli, considera, que, la teora de la imputacin objetiva es el contexto terico en el que se delinea el alcance objetivo real de las normas penales, de los tipos delictivos, no una mera tpica de problemas de imputacin del resultado (). Desde el punto de vista meramente natural, est claro que existe una relacin fctica (causalidad) entre las conductas respectivas y los resultados lesivos. Por el contrario, en el plano normativo (el cual es el contexto de la teora de la imputacin objetiva) habr que verificar () cul es lo que se suele denominar el riesgo permitido en los respectivos contextos47. Agrega ste autor, que Entendida la teora de la imputacin objetiva de este modo, es un procedimiento de interpretacin de los tipos penales que significa la conexin entre el texto de la Ley y la realidad social48. As las cosas, se trata de una teora explicativa que es perfectamente aplicable a cualquier ordenamiento en el que exista el principio de legalidad que da carta de naturaleza a cualquier teora del delito. El hecho de que se trate de una sociedad econmicamente injusta, desigual, no impide la virtualidad de esta teora. Es ms: puede contribuir a mostrar con mayor claridad tal desigualdad

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Ibid., op. Cit., pp. 140 ss. CANCIO MELI, Manuel, Aproximacin a la teora de la imputacin objetiva, op. Cit., p. 118. 48 Ibid., op. Cit., p. 119.

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que otras opciones tericas menos articuladas, puede mostrar con mayor claridad un divorcio entre la norma y la realidad social (...)49. En el planteamiento de Santiago Mir Puig50, imputacin es adscripcin a un sujeto, no descripcin. Reconoce en la imputacin, tres niveles de imputacin objetiva, imputacin subjetiva e imputacin personal (o individual), atraviesa toda la teora del delito, pero que no incluye todos sus elementos. Como juicio de atribucin a un sujeto, se contrapone a la lesividad, como lesin o puesta en peligro tpica de un bien jurdico no justificada, el otro gran aspecto del concepto de delito.

Para ste autor, la imputacin objetiva de primer nivel se contrae, en los delitos de accin, a la exigencia de una determinada relacin de riesgo, para la cual es razonable exigir no slo un mnimo riesgo, sino tambin la ausencia de riesgo permitido. No incluye, en cambio, los casos de adecuacin social o insignificancia de la lesin, en los que falta la necesaria lesividad del hecho (relevancia jurdica). En los delitos de comisin por omisin la imputacin objetiva no requiere la relacin de riesgo, sino la evitabilidad de la lesin en posicin de garante; y que, la imputacin objetiva de primer nivel ha de exigirse tanto en los delitos de resultado como en los de mera actividad. Siguiendo en el mismo orden de ideas, seala que la imputacin objetiva de segundo nivel, supone la distribucin de la imputacin entre los sujetos intervinientes y determina la conexin de autora y la de participacin, as como la imputacin a la vctima.

Cabe sealar que para ste autor, la exigencia de imputacin responde al principio de culpabilidad, en sentido amplio, que requiere conexin al sujeto de cada nivel de lesividad de la teora del delito, pero al mismo tiempo es necesaria
49 50

Ibid., op. Cit., p. 120. Cfr. MIR PUIG, Santiago, Lmites del normativismo en Derecho Penal, en: Imputacin Objetiva y Dogmtica Penal, op. Cit., p. 63 y ss. Del mismo: Valoraciones, normas y antijuridicidad penal, en: Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, nm. 06- 02, p. 02:1-02:19. Disponible en internet: http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-02.pdf

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para completar la constitucin del desvalor del tipo, del injusto y de la infraccin personal de la norma: la imputacin objetiva es necesaria para afirmar el desvalor intersubjetivo de la conducta y el desvalor del resultado del tipo objetivo, la imputacin subjetiva es necesaria para el tipo subjetivo y, por tanto, para completar el tipo; la ausencia de los presupuestos tpicos de alguna causa de justificacin tambin ha de poder ser objetiva y subjetivamente imputable para que el tipo pueda imputarse como antijurdico; y, por ltimo, el hecho antijurdico ha de poderse imputar a un sujeto capaz de acceder a la norma en condiciones de motivabilidad normal (imputacin personal, necesaria para que el hecho antijurdico se convierta en infraccin personal de la norma y se complete la culpabilidad del sujeto)51.

f. Postura de Juan Bustos R.

Antes de concluir, nos parece procedente realizar una resea respecto de la obra de Juan Bustos Ramirez (que ha tenido un trascendencia notable fuera de nuestras fronteras), junto con Hormazbal, en sus Lecciones de Derecho penal, citados por Luis Emilio Rojas52, seala que la tipicidad de una conducta se determina a partir de un juicio de atribucin de la situacin social concreta a la abstracta y genrica que est contenida en el tipo penal. Del mismo modo, las causas de atipicidad pueden clasificarse en dos grandes categoras. En la primera categora, se han de incluir las que impiden la atribucin del hecho por faltar un elemento estructural del tipo y, en la segunda, las que impiden la atribucin por faltar el desvalor social tpico en el hecho concreto53.

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MIR PUIG, Santiago, Significado y alcance de la imputacin objetiva en derecho penal, op. Cit. P. 19. (la cursiva es nuestra). En su obra Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico de Derecho, 2 ed. BOSCH, Casa Editorial, S. A. Barcelona, 1982, pp. 60 ss., Mir Puig, ya esbozaba un planteamiento similar, aunque desde una identificacin de antijuridicidad y antinormatividad que ahora el autor no mantiene. Del mismo autor, Tipo penal e imputacin objetiva, pp. 95 ss. donde distingue entre imputacin de la conducta e imputacin del resultado. 52 ROJAS, Luis Emilio, Lo subjetivo en el juicio de imputacin objetiva: apora terica?, en: Revista de Derecho Universidad de Valdivia (versin on line). 2010, vol.23, n.1, pp. 248, nota 99. 53 BUSTOS RAMREZ, Juan J.; HORMAZBAL MALARE, Hernn Lecciones de derecho penal, Vol. II, Teora del delito, teora del sujeto responsable y circunstancias del delito. Madrid, 1999, Ed. Trolla, p. 188.

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Es as como encontramos que la tipicidad resulta de un proceso de atribucin o mejor de un juicio valorativo de atribucin por el cual el intrprete valora desde el bien jurdico si una determinada situacin puede ser atribuida a la contenida en el tipo penal.54; en el cual cumple un rol fundamental el desvalor de acto, entendido como contravencin de la norma de prohibicin o mandato. Explican que para configurar el injusto no es suficiente el desvalor de acto verificado con el juicio de tipicidad, sino que es preciso constatar su efecto social, el desvalor de resultado; este se verifica en un juicio distinto y posterior, que es la antijuridicidad, la cual ya no se define slo negativamente por la ausencia de causas de justificacin, sino que positivamente; su contenido material viene dado por el bien jurdico: contravencin del hecho tpico con todo el ordenamiento jurdico en virtud de una afectacin efectiva del bien jurdico55 . Donde se constata, conforme a un juicio objetivo y ex post, que la afectacin del bien jurdico sea la plasmacin de la realizacin tpica. Siguiendo esa lnea Bustos indica que consecuencia lgica de la tesis que el desvalor de resultado pertenece sistemticamente a la antijuridicidad, da contenido al juicio de antijuridicidad, es la ubicacin de la imputacin objetiva de resultado en sede de antijuridicidad56; es decir, la tesis no consiste en sostener directamente que la imputacin objetiva se ubica en sede de antijuridicidad, sino que, al ubicar el desvalor de resultado constitutivo de una parte del injusto en la antijuridicidad, entonces (slo) los criterios de imputacin objetiva de resultado se tratan en esa sede, mientras que los dems criterios de imputacin objetiva, como la disminucin del riesgo, el riesgo permitido, autonoma de la vctima, etc., se replantean en trminos de criterios para la determinacin de la situacin tpica, del juicio de tipicidad, cuyo contenido de injusto viene dado fundamentalmente por el desvalor de acto; esto se observa claramente cuando aplica criterios de imputacin objetiva a la imprudencia57, distinguiendo aquellos relevantes en sede de tipicidad, como la disminucin del riesgo, el riesgo permitido, fin de proteccin de la
54 55

Ibid. Op. Cit., p. 36. Ibid. Op. Cit. P. 143. 56 BUSTOS RAMREZ, Juan J. Imputacin objetiva: cuestiones metodolgicas y sistemticas, en: Obras Completas, ARA Editores, Lima, 2004, Tomo II, p. 811 y ss. 57 BUSTOS RAMIRZ, Juan j., El delito culposo, Ed. Jurdica, Santiago, 1995, p. 66 y ss.

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norma, de los determinantes en sede de antijuridicidad, como la realizacin del comportamiento tpico en el resultado jurdico, conducta alternativa conforme a derecho58.

Finalmente, para concluir con el presente capitulo, consideramos que para los fines planteados para sta obra, el concepto de imputacin objetiva que adoptaremos para el anlisis del delito de estafa es el sealado por Claus Roxin, Un resultado causado por el agente slo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurdico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro tambin se ha realizado en el resultado concreto, el cual permite analizar las diversas formas de comisin adoptados por stos delitos.

58

Ibid., Op. Cit., pp. 74 y ss

33

CAPITULO IV

LOS DELITOS DE ESTAFA DESDE LA PERSPECTIVA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA

a. Planteamiento del problema.

En el presente capitulo, buscamos abordar la problemtica que presenta el delito de estafa tipificado en nuestro Cdigo Penal, teniendo como base del anlisis el concepto de imputacin objetiva, cuyo postulado central, como se ha indicado anteriormente para los fines planteados en la presente obra, se basa en que una conducta slo puede ser imputada al autor, cuando ha creado un riesgo jurdicamente desaprobado que se concreta en la produccin del resultado, ello si consideramos lo planteado por el profesor Claus Roxin, al indicar ste ultimo que se puede decir que la imputacin al tipo objetivo presupone la realizacin de un peligro creado por el autor y no cubierto por un riesgo permitido dentro del alcance del tipo59.

En nuestra legislacin vigente en la actualidad, en el 8 del Titulo IX del libro II del Cdigo Penal, que comprende del artculo 467 al 473, ambos inclusive, se realiza un anlisis ex-post para determinar s el engao es bastante para producir un perjuicio, ya que la efectividad del engao se determina en base al monto de la defraudacin como resultado de la accin tpica del agente, la cual corresponde a la concepcin clsica en sta materia, sin embargo asignar una pena determinada en base a los criterios adoptados por nuestro legislador, nos plantea el problema de que en la mayora de los casos, se discrimina a personas que se encuentran en una situacin patrimonial desmejorada (o personas de menos recursos si se prefiere), sobre el particular podemos sealar como ejemplo, a la vctima de algn ardid de los sealados en el artculo 468 (pinsese en una persona que goza de una pensin de invalides), en que el monto efectivo de lo defraudado no exceda de las 4 U.T.M. en determinado momento del mes, significa en los hechos un perjuicio patrimonial mucho mayor que el que tendra en la
59

ROXIN, Claus, Derecho penal parte general, tomo I, op. Cit. 11, nm. marg. 41, P. 364.

34

misma situacin una persona que desarrolle una actividad comercial, sin embargo, la pena (en abstracto, de conformidad al artculo 467 N3) sera la misma. Lo anterior es teniendo en consideracin que tanto la doctrina como la jurisprudencia (mayoritariamente extranjera), en contra de lo establecido en nuestro Cdigo Penal que encuadra estos delitos en el Ttulo IX, Crmenes y simples delitos contra la propiedad, estn contestes al sealar que el bien jurdico que busca proteger la norma en las figuras de estafas no es la propiedad (o posesin)60, sino el patrimonio, podemos agregar lo sealado por Balmaceda Hoyos, debe tenerse claro que la doctrina es unnime en sostener que el patrimonio es el bien jurdico protegido en el delito de estafa61. Es por sta razn (entre muchas otras) que no compartimos, para los fines planteados en sta obra, aquellas concepciones que analizan la efectividad del engao ex-post, sino que por el contrario, consideramos que el anlisis de si el engao es de tal entidad, que sea capaz de inducir a error a la vctima, debe realizarse ex-ante. Lo cual significa tomar en consideracin una serie de factores como por ejemplo, el conocimiento que tenga el agente de la vctima, las particularidades de sta ltima, su edad, sus conocimientos (tcnicos, cultura general, etc.), los elementos empleados, y otras de la misma ndole. En la misma lnea trazada anteriormente, se nos plantea el problema de que los parmetros para cualificar las estafas en nuestra legislacin (sin perder de vista que el rgimen de las estafas en nuestro pas se ha mantenido desde 1.874, sin mayores alteraciones en lo medular, tal como se indico en el capitulo segundo) se basa en el ardid empleado por el agente (adems del ya sealado monto de lo defraudado), siendo ste un planteamiento que puede ser resumido tal como lo ha sealado Sabrina Namer respecto de sta postura: no importa de ninguna manera el anlisis de las caractersticas objetivas de los recursos utilizados, sino

60 61

Vid. POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean Pierre, RAMIREZ, Mara Cecilia, op. Cit. P. 414. BALMACEDA HOYOS, Gustavo; FERDINAND PELLER, Michael, Anlisis dogmatico del concepto de perjuicio en el delito de estafa (Especial referencia al concepto de perjuicio en forma de peligro) en: Revista de Estudios de la Justicia, No 7, 2006, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, p. 186. En igual sentido Juan Bustos R. Seala al respecto que la proteccin que se ofrece al patrimonio en la estafa tienen un carcter ms amplio y global que en cualquier otro caso, ya que puede abarcar cualquier otro elemento del patrimonio (derechos, obligaciones, cosas, otros objetos, etc.) y adems, cualquier tipo de relacin jurdicamente protegida es suficiente. BUSTOS RAMIREZ, Juan, Manual de derecho penal. Parte especial, segunda edicin, Barcelona, ed. Ariel, 1991, p. 189.

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solamente si se ha logrado el xito en el caso concreto62. stos planteamientos en la practica, resultan ser demasiado rgidos para resolver los problemas que plantean en la vida diaria los delitos de estafa, que desde el punto de vista de una poltica criminal adecuada a los tiempos que corren, hace ms apropiado el empleo de los criterios de imputacin objetiva del resultado para de sta manera abarcar el amplio abanico de posibilidades que presenta el delito de estafa. Consideramos que evaluar la idoneidad del engao en base al criterio sealado precedentemente, llevara a consecuencias tan absurdas como sostener que un disparo de de arma de fuego no es un medio idneo para cometer un homicidio si la vctima se agacha justo en el momento en que el autor dispara el arma63.Por otro lado, encontramos teoras que intentando superar los problemas planteados anteriormente, resuelven el problema en base a criterios objetivos, los cuales se limitan a cualificar la conducta del autor si el autor produjo o no error en la vctima, adhieren principalmente a postura quienes siguiendo a Carrara, plantean la estafa como una mise en scne, tomada del derecho francs, conforme a la cual slo se tomarn en cuenta los engaos producidos a travs de una aparatosa representacin (puesta en escena) que busque inducir a la vctima a desprenderse del objeto del delito, pero como se analizar ms adelante, tampoco soluciona los problemas que al momento de determinar la efectividad del actuar del agente se presentan, por cuanto consideramos que en una serie de casos resultar o demasiado amplio o demasiado estrecho, dejando fuera del tipo una enorme cantidad de situaciones que son constitutivas de estafa, conforme a las normas de imputacin objetiva. Como lo resume Balmaceda Hoyos aqu nos encontramos frente a un dilema, pues puede sostenerse que las doctrinas de la relacin de causalidad no son eficientes para delimitar el engao que exige el delito de estafa, pilar fundamental en un sistema no alemn de este delito, como es el chileno. Entonces, en estos supuestos al derecho penal lo que le interesar ser revisar la

62

NAMER, Sabrina, Estafa e imputacin objetiva, el abordaje de la parte general de una problemtica considerada clsicamente como de parte especial, Ad-hoc, Buenos Aires, 2002, p. 15. 63 Ibid., op. Cit. P. 20.

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posibilidad de imputar objetivamente, esto es, normativamente, el resultado al hecho tpico que se ha llevado a cabo64.

Desde sta perspectiva, es que abordaremos el tema a continuacin.

b. Nociones preliminares.

Nuestro Cdigo Penal, en su artculo 473, consagran lo que parte de la doctrina ha denominado los dos extremos de los elementos del tipo que la conforman, cuales son el engao y el perjuicio, y para la gran mayora de la doctrina, no estn expresamente contemplados el error y la disposicin patrimonial sin embargo lo anterior, la Jurisprudencia ha solucionado el tema siguiendo a la doctrina mayoritaria, sealando que el error pese a no estar contemplado expresamente, es una consecuencia directa del engao, as como lo es el perjuicio respecto de la disposicin patrimonial, lo cual es de toda lgica aunque para los fines propuestos al abordar la temtica en esta presentacin, tambin consideraremos como elementos, el nimo de lucro y la imputacin objetiva del resultado lesivo a la conducta del agente, de manera tal que el perjuicio ser consecuencia directa de la disposicin patrimonial, esta a su ves lo ser del error, este del engao (o simulacin, para Etcheberry), y que la conducta sea objetivamente imputable al autor.

Aunque en el 8 Tt. IX L. II, que lleva por nombre, "Estafas y otros engaos", en nuestra ley puede originar equvocos, la expresin genrica que designa de modo comn a estos delitos es el de defraudaciones (la estafa es una especie que queda comprendida dentro de esa denominacin general: la accin de estafar es una determinada manera de defraudar). Al utilizar la expresin defraudacin se hace referencia a toda lesin patrimonial en que el desplazamiento del bien se produce por la actividad del propio sujeto pasivo o por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, quien provoca aqulla o se aprovecha de stas.
64

BALMACEDA-HOYOS, Gustavo, El delito de estafa: una necesaria normativizacin de sus elementos tpicos, Revista Estudios Socio-Jurdicos, 2011, 13, (2), pp. 169-170.

37

Parte de la Doctrina nacional (entre ellos podemos mencionar a Hernn Silva Silva y Gustavo Labatut Glena65) y alguna Jurisprudencia, agregan fuera de los sealados, el elemento nimo de lucro66, a mayor abundamiento, existe jurisprudencia de la Corte Suprema que lo ha exigido en reiteradas ocasiones para configurar alguno de los tipos in comento, situacin particularmente discutida en nuestro pas, por cuanto algunos sealan que la descripcin del tipo en el cdigo Penal no lo exige67.

Es importante en este punto hacer un breve comentario respecto de cual es el sentido y alcance de los elementos que tanto la doctrina como la jurisprudencia han sealado como los elementos de los delitos contemplados en el 8 del Titulo IX del libro II del Cdigo Penal de nuestro pas. En ese sentido, la Corte Suprema ha sealado que los elementos esenciales y constitutivos de estafa son el dolo o engao punible y el perjuicio real y efectivo que, como consecuencia inmediata de ese engao se ha producido en el patrimonio o inters de un tercero68.
65

Cfr. SILVA SILVA, Hernn, Las Estafas: doctrina, jurisprudencia y derecho comparado. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1996. Pp. 28 y ss; LABATUT GLENA, Gustavo, Derecho Penal, Tomo II, parte especial, cuarta edicin, ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1964, p. 371. 66 SILVA SILVA, Hernn, Las Estafas., op. Cit., P.33. Cmo se expresa en las principales codificaciones europeas : Espaa , art. 248 CP: cometen estafa los que con nimo de lucrarse utilizaren engao bastante para producir error en otro inducindolo a realizar un acto de disposicin en perjuicio propio o ajeno, Alemania( 263 StGB: El que, con el propsito de obtener para s o para un tercero un beneficio patrimonial ilcito, perjudique el patrimonio de otro provocando o manteniendo un error mediante la simulacin de hechos falsos o la desfiguracin o supresin de hechos verdaderos,, y el CP italiano en su art. 640 sanciona "al que, con artificios o embustes, induciendo a error a otro, procura para s o para otro un provecho injusto que importa un dao a otro", entre otros adems de estar contemplada como elemento del tipo en el anteproyecto de cdigo penal de nuestro pas, presentado por el foro penal en el ao 2005, artculo del siguiente tenor: Art. 212. El que con nimo de lucro y mediante un engao suficiente para provocar error en otro, obtenga que ste realice una disposicin patrimonial con perjuicio propio o de tercero, ser castigado. 67 vid. POLITOFF, Sergio / MATUS, Jean Pierre / RAMIREZ, Ma Cecilia: Lecciones de Derecho penal chileno, Parte especial, op. cit., p. 419; ETCHEBERRY, Alfredo: Derecho penal, Parte especial, Tomo III, op. cit., p. 402, quienes sealan que quedaran impunes una serie de situaciones en las cuales concurren los elementos, engao, error, disposicin patrimonial, perjuicio y la relacin de causalidad entre todos ellos, sin nimo de lucro por parte del agente, Etcheverry da el ejemplo de aquel que engaa a una persona que tiene un boleto de lotera premiado, hacindole creer que nada ha ganado para que este posteriormente lo destruya, caso en el cual concurren los dems elementos del tipo, sin haber por parte del sujeto nimo de lucro, y seala que en caso la conducta sera impune, finalmente Juan Ignacio PIA R.: Fraude de Seguros, op. Cit., p. 94, quien ofrece el ejemplo del joven que, para ocultar su ebriedad al padre, no la declara en un denuncio ante una Compaa de Seguros: como no habra actuado con nimo de lucro, de exigirse ste el hecho restara impune, pues el autor alegara que ocult su ebriedad slo para evitar la reprimenda de su padre. 68 Corte Suprema, 8 de noviembre de 1929, Gaceta de los tribunales 1929, 2 sem., N 57, p.284.

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En esta sentencia podemos encontrar todos los elementos de la estafa (a excepcin del nimo de lucro y la imputacin objetiva, que se analizar ms adelante), y como seala el articulo 21 del Cdigo Civil seala que las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras, como seala con don Victorio Pescio, para establecer cual es la significacin natural y obvia de las palabras se recurrir al significado que les atribuye el Diccionario de la Lengua69, nos basaremos en esta concepcin, en cuanto sea procedente, para definirlos. Y a continuacin analizaremos cada uno de ellos.

1. El engao. Siguiendo sta idea, debemos entender por engao: una conducta humana capaz de crear en otro una falsa representacin de la realidad, conforme a la definicin que de ella da la Real Academia de la Lengua Espaola. Previo a continuar, en relacin con este punto, en la bsqueda del engao penalmente relevante, es decir aquel cuya entidad sea idneos para producir engao punible como estafa, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia (nacional y comparada) ha producido una ardua discusin. Es de esta manera, que en la actualidad existen diversas posturas, como la objetivo-subjetiva, otra que recurre a la teora de la imputacin objetiva del resultado (a la cual adherimos) y, por ltimo, existe una renovada modalidad de la lesin de la veracidad (o deber de veracidad para parte de la doctrina) que, con similares criterios, tambin acude a la teora de la imputacin objetiva.

El engao es el elemento ms significativo o caracterstico del delito de estafa, a tal punto que a veces suele confundirse el engao mismo con la estafa, debido a la intrnseca relacin que hay entre uno y otro. Por este motivo, procederemos a analizar el elemento engao, ya que adems de ser el primero del tipo, puede decirse que es el ms importante. Como ya se mencion
69

PESCIO VARGAS, Victorio, Manual de Derecho Civil, Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1948, t. I, pg. 249

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anteriormente, se entiende por engao la simulacin o disimulacin capaz de inducir error en una o varias personas. Segn Goldstein, el engao consiste en la falta de verdad en lo que se dice, hace, cree, piensa o discurre. Es, pues, la accin o efecto de engaar o engaarse, o sea, de dar a la mentira apariencia de verdad; de inducir a s mismo o a otro a creer y tener por cierto lo que no es, valindose de palabras, razonamientos u obras aparentes y fingidas70.Y para Joaqun Escriche el engao es la falta de verdad en lo que se dice o hace con nimo de perjudicar a otro71. En general, es comn confundir el engao con la estafa misma, tiende a legislrselas como sinnimos o quizs ejemplificaciones de lo que sera constitutivo de engao, stas se describen como: ardid, artificio, treta, artimaa, maquinacin, simulacin, falsedad, acto fraudulento y cualquiera conducta o hecho fraudulento. Luego, se requiere que sta actuacin fraudulenta genere error en un tercero, esto es que la puesta en escena montada por el agente se capaz de inducir a error al sujeto pasivo, es decir lograr que la vctima disponga de su patrimonio en favor del agente y en su propio perjuicio.

La doctrina es conteste al sealar que la simple mentira no constituye simulacin, salvo en 2 casos: a.- En aquellos en que el sujeto activo miente, teniendo en el caso concreto obligacin jurdica de decir la verdad, como sucede con aquellas personas que tienen una especial posicin de garante, tal como sucede con los funcionarios de la Administracin Pblica; y b.- cuando el sujeto miente, aprovechando circunstancias preexistentes no forjadas por l que dan verosimilitud y refuerzan su aseveracin mendaz.

Con todo, la doctrina ha sealado que el silencio tampoco constituye simulacin, a menos que al igual que en la simple mentira, este acompaado de apariencias externas o circunstancias jurdicas excepcionales, postura que no compartimos, por cuanto consideramos que la simple mentira y el silencio
70

GOLDESTEIN, citado en SILVA S., Hernn. Las Estafas: doctrina, jurisprudencia y derecho comparado. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1996. P.33 71 ESCRICHE, Joaqun, Diccionario razonado de Legislacin y Jurisprudencia, Madrid, Librera de la seora viuda e hijos de Antonio Callejas editores, 1874, P. 711.

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condicionado en determinados casos podr generar un engao capas de inducir a error, como expondremos ms adelante.

2. El error

Al respecto podemos sealar que el error es el efecto del engao en la persona a quien se dirige el mensaje que contiene la accin engaosa. Este efecto no es otro que la falsa representacin de la realidad72.

Como sealamos, ste consiste en una falsa representacin de la realidad. Un error, esto es, una falsa apreciacin o ignorancia de un aspecto de la situacin global73, est constituida por los hechos pasados o presentes, y no cabe respecto de los actos futuros, por cuanto no son parte an de una realidad factica, salvo en aquellos casos en que se tiene algn antecedente o expectativa en cuanto a su concurrencia, y tales expectativas sean a causa del engao. Por lo general el error ser posterior o inmediatamente posterior al engao, salvo en aquellos casos en que la vctima ya se encuentre en l y por el actuar del agente en los casos de comisin por omisin (omisin impropia), se le mantenga en el error en que ya se encontraba. Algunos autores sealan74, que el error no debera incluirse en el engao, ya que, segn su postura, conllevara al absurdo de desvalorar en el tipo el comportamiento slo en funcin de la diligencia de la vctima, su credibilidad o educacin. Entonces, la aptitud para generar el error no determinar la existencia del engao, sino que, en su caso, la relevancia jurdico penal que ste tenga. En este sentido, parece ms apropiado determinar el mbito de proteccin de la norma, es decir el bien jurdico protegido, esto es el patrimonio de la vctima,

72 73

POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean Pierre, RAMIREZ, Mara Cecilia, op. Cit. P. 432. BUSTOS RAMREZ, Juan J.; HORMAZBAL MALARE, Hernn, op. Cit., p. 68. 74 BALMACEDA HOYOS, Gustavo y ARAYA PAREDES, Ignacio, Engao en la estafa: una puesta en escena?, Revista Estudios Socio-Jurdicos, 2009, 11, (2), pp. 25, 26 y 27.

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enfoque que plantea el conflicto del significado de la conducta de la vctima para la delimitacin del alcance del tipo delictivo75.

Finalmente cabe sealar que solamente se puede engaar a una persona natural, pues slo estas pueden tener una falsa representacin de la realidad. A la mquina no se le engaa, lo que si se puede hacer es utilizar la mquina para inducir error en la persona, como cuando se altera el taxmetro, la balanza, el medidor de agua o electricidad, etc.

3. Disposicin patrimonial Podemos definir la disposicin patrimonial como el acto de voluntad por el que el sujeto pasivo provoca activa o pasivamente una disminucin de su patrimonio76. En la misma lnea, Politoff, Matus y Ramirez sealan que la disposicin patrimonial es el hecho material que del engaado obtiene el estafador77. En lo referente a la voz disponer, podemos sealar que la jurisprudencia ha manifestado, ...esa expresin tiene un significado mucho ms amplio y comprende no slo las transferencias, sino, tambin toda clase de gravmenes o limitaciones que puedan afectar el dominio78. Al respecto existe consenso tanto en la doctrina como en la jurisprudencia comparada, por lo cual su concepto no resiste mayor anlisis.

4. Perjuicio patrimonial Respecto de ste elemento, podemos partir sealando que para la existencia de la estafa, se requiere ante todo una defraudacin, que se traduce en un efectivo detrimento del patrimonio de la vctima o en la posibilidad de que se
75

As, en este lugar me parece que no debera exigirse a la vctima la conducta de un hroe o santo, sino una exigencia mnima dirigida a la autodefensa considerada en abstracto en base al actuar del hombre emprico medio, cuando sea fcil de evitar el engao por medio de una conducta dirigida a evitar la lesin del bien jurdico. 76 ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho penal. Parte especial, op. Cit. P. 398. 77 POLITOFF, Sergio / MATUS, Jean Pierre / RAMIREZ, Ma. Cecilia: Lecciones de Derecho penal chileno, Parte especial, op. cit., p. 419 78 CAFFARENA DE JILES, Elena, Diccionario de jurisprudencia Chilena, recopilacin de conceptos y definiciones, Ed. Jurdica, Santiago, 1958, p.134.

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produzca79. Cabe hacer presente que determinar de modo adecuado el concepto de perjuicio resulta trascendental a la hora de tener claridad acerca de qu conductas resultan punibles a ttulo de estafa, y cuales implican meramente incumplimientos de orden civil, con particular atencin al principio de ltima ratio del derecho penal. La tarea no ha sido fcil, puesto que, en trminos de PUIG PEA, (...) no es la estafa uno de los delitos que siempre han tenido un contorno preciso, puesto que sobre l ha reinado constantemente una confusin extraordinaria, nacida quiz de su semejanza con otras figuras de apropiacin ilcita de cosa ajena, y de tener una zona limtrofe con los dominios del dolo civil80. Se ha dicho que perjuicio implica un detrimento efectivo del patrimonio, un menoscabo avaluable en dinero. De igual manera ANTN ONECA: (...) Elemento esencial de la estafa es el perjuicio logrado o intentado. El engao, reprobable siempre dentro del orden tico, carece de sustancia delictiva si no hay perjuicio. El perjuicio ha de ser valorable econmicamente81. Por lo tanto, consideramos que un aspecto importante a considerar es que si opera una compensacin, en trminos de obtener una ganancia patrimonial que resulte equivalente a la disposicin patrimonial de la victima, no cabr entonces imputar la conducta a ttulo de estafa, en tanto no se ha producido una merma patrimonial cuantificable para la victima. En estos casos, se habla de perjuicio econmico cuando se espera una contraprestacin que reporte para el afectado una efectiva ganancia pecuniaria, por el contrario ser jurdico cuando el sujeto pasivo no esperaba contraprestacin alguna al realizar la disposicin. Para los efectos de la configuracin del fraude tipico, basta con el perjuicio jurdico. Por ello podemos hablar de fraude cuando el sujeto pasivo lo que hace es proporcionar dinero a un falso mendigo. Con todo, el perjuicio debe ser siempre avaluable en dinero, es por ello, que no existe perjuicio si la conducta tiene por objeto una cosa sin valor economico, aunque los daos morales sean indemnisables en sede civil.

79 80

LABATUT GLENA, Gustavo, Derecho Penal, Tomo II, op. Cit., p. 372. PUIG PEA, Federico. Derecho Penal. Madrid, Editorial Madrid. 1969. p. 249. 81 ANTN ONECA, Jos. Estafa en Nueva Enciclopedia Jurdica. Ed. Francisco Seix. 1958. p. 87.

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4. 1. Perjuicio efectivo en oposicin al perjuicio potencial.

Cabe hacer presente, que en cuanto a la discusin suscitada respecto al carcter del perjuicio, de s este debe ser efectivo o si basta con ser potencial, la mayora de la jurisprudencia82 y doctrina hispanoamericana83 exigen un perjuicio efectivo. Pocos autores aceptan la figura del perjuicio en forma de peligro. A modo de ejemplo, se exige un perjuicio efectivo en Argentina, Brasil y Colombia. El argumento fundamental de esta opinin, se basa en la naturaleza del delito de estafa, que constituye un delito de lesin. Al ser la estafa un delito de lesin, no de peligro, y de dao, no de enriquecimiento, su consumacin se ve condicionada por el perjuicio patrimonial que sufre el sujeto pasivo, y no por la obtencin de la ventaja econmica a la que pudiera aspirar eventualmente el sujeto activo, lo que nos lleva a afirmar que el agotamiento del delito siempre se producir con la obtencin efectiva del perjuicio, ello dice relacin con la naturaleza del delito de estafa, que es un delito de resultado, sin embargo, es importante sealar que para una parte importante de la doctrina, nos encontramos frente a un delito de resultado cortado o consumacin anticipada. Por lo cual, para que el tipo se perfeccione no es necesario que el beneficio buscado por el autor se logre, sino que es suficiente con el perjuicio patrimonial en la victima84.

Sin embargo, consideramos que existe una confusin conceptual en cuanto a que se insiste en que el perjuicio potencial constituye una figura de delito de peligro, cuando en realidad se trata de un delito de lesin: en este sentido se puede, efectivamente, constatar un perjuicio en forma de peligro, que no es lo mismo que un delito de peligro. En este sentido tambien se manifiesta ETCHEBERRY, al decir que muchas veces un perjuicio meramente potencial es ya suficiente, por el dao que produce () En estrecha relacion con dicho

82

As, vid. la jurisprudencia citada por ETCHEBERRY, Alfredo, El Derecho penal en la jurisprudencia, Tomo III, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2002, pp. 10 y 26 83 SILVA SILVA, Hernn: Las estafas, op. Cit., p. 47 84 DONNA, Edgardo Javier, DE LA FUENTE, Javier Esteban, Aspectos generales del tipo penal de estafa en: revista latinoamericana de Derecho, ao I, N1, enero-junio de 2004, pp. 91-92. En el mismo sentido LABATUT GLENA, Gustavo, Derecho Penal, Tomo II, op. Cit., p. 375, nm. Marg. 502, cuando seala que el tercer elemento de la estafa es el nimo o propsito de lucro.

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punto esta la cuestin de la mera exposicin a peligro del patrimonio85. En relacin a ello, debemos considerar que la puesta en peligro y la lesin constituyen escalones diferentes de la intensidad de afectacin de un bien jurdico en el sentido de que la puesta peligro es previa a la lesin. Por lo cual debemos considerar, que en el delito de estafa existen situaciones en las cuales el perjuicio en forma de peligro, y el perjuicio efectivo slo son dos formas de manifestacin de un mismo concepto de perjuicio patrimonial, en el sentido de una disminucin patrimonial que se mide con el mismo criterio86. Con todo, cabe sealar que la jurisprudencia ha sealado al respecto para el establecimiento del perjuicio como elemento constitutivo de la estafa, es necesario determinar la persona perjudicada, ya que la inexistencia de sta llevara necesariamente envuelta tambin la inexistencia del dao ajeno87.

5. Conducta objetivamente imputable al autor.

La Teora de la imputacin objetiva en el mbito del delito de estafa, al igual que en todo delito de resultado material (o resultado cortado), juega como correctivo del criterio de causalidad, que como sabemos, en nuestro pas es preponderante en base a la teora de la mise en scne de Carrara, que como plantearemos ms adelante no permite dar solucin a la amplia gama de formas de comisin de ste delito, siendo en algunos casos demasiado amplia y en otros demasiado restringida, por lo cual consideramos que en los tiempos que corren es precisamente la imputacin objetiva el criterio de correccin normativa de la estafa, como seala sobre esto la segunda sala del Tribunal oral de Santiago As las cosas es evidente que el ardid del acusado, super con creces el mbito de la mera mentira, generado con ello, ex ante y conforme al criterio del hombre medio,

85 86

ETCHEBERRY O., Alfredo, Derecho penal, Parte especial, Tomo III, op. cit., p. 400. BALMACEDA HOYOS, Gustavo y FERDINAND PELLER, Michael, ANALISIS DOGMATICO DEL CONCEPTO DE PERJUICIO EN EL DELITO DE ESTAFA op. Cit., p.199. 87 Corte Suprema, 26 de septiembre de 1918, Gaceta de los tribunales 1918, 2 sem., N 447, p.1442.

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un riesgo idneo o tpicamente relevante, para el bien jurdico de la propiedad, y por tanto objetivamente imputable al obrar doloso del acusado88.

c. mbito de proteccin de la norma.

En lo que se refiere al fin de la norma, es precisamente proteger los Bienes Jurdicos, en sta clase de delitos en partcular, ms que la propiedad, es el patrimonio, el cual pasaremos a analisar a continuacin.

1. Bien jurdico protegido.

Como hemos sealado en los prrafos precedentes, tanto en la doctrina como la jurisprudencia nacional y comparada, el bien jurdico que se busca tutelar con los delitos tipificados dentro del prrafo de las estafas, es el patrimonio, entendido como universalidad jurdica, que no solo abarca los bienes de los cuales dispone su titular, sino que adems incluye derechos y acciones as como la propia estabilidad patrimonial como en el caso de las estafas en que el perjuicio se presenta en forma de peligro, podemos mencionar como ejemplo lo que sucede en la suscripcin de algn titulo de crdito, mediando engao, el cual puede producir perjuicio, incluso antes de ser cobrado, ya que un patrimonio que cuente con un pasivo superior a su activo, ciertamente se encuentra en una situacin desmejorada frente a como se encontraba previa a la suscripcin del citado instrumento89. Como sealamos precedentemente al existir consenso en la materia nos parece que extendernos al respecto resulta inoficioso, sin embargo, lo que debemos entender por patrimonio, si debemos adoptar el concepto Civilista o por el contrario desarrollar un concepto propio a la dogmatica Penal, si el concepto es de carcter jurdico, econmico, o mixto o eclctico, y el fin de proteccin de la norma, etc. Todas estas han sido materia de arduas discusiones de carcter doctrinal y jurisprudencial, por cuanto la judicatura a nivel mundial ha ido
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Sentencia pronunciada por el T.O.P. de Santiago, 16/05/2008, RIT 48-08, citada por BALMACEDA HOYOS, Gustavo, El delito de estafa en la jurisprudencia chilena, en Revista de Derecho vol. XXIV, N1, Julio 2011, p. 71. 89 Sobre el particular vid. BALMACEDA HOYOS, Gustavo; FERDINAND PELLER, Michael, Anlisis dogmatico del concepto de perjuicio en el delito de estafa op.cit, pp. 185-217.

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adoptando diversas posturas para solucionar sta problemtica en los casos concretos del da a da, no sin grandes dificultades. Es por ello que consideramos procedente sealar al menos de manera somera el fin de proteccin de la norma, por cuanto sabemos que la dictacin de cada Ley que contenga una figura penal, responde a una determinada realidad social, que por sus caractersticas y el desvalor de accin que dicha conducta lleva implcita, hace necesaria la intervencin del Estado a travs del ius puiendi, aplicando una pena en los casos en que las conductas encuadren en el tipo descrito en la respectiva norma.

Consideramos que el concepto de patrimonio que busca proteger la figura de estafa es un concepto de patrimonio mixto o eclctico, que partiendo de una base eminentemente econmica, tenga como lgica limitacin normativa los derechos, acciones y garantas jurdicamente reconocidas, excluyendo aquellas que se encuentren jurdicamente reprobadas de forma expresa90. De sta manera se protege ms que los bienes que puedan integrar el patrimonio de una persona, a la relacin misma entre los bienes y su dueo, adems de proteger el lugar que ocupan dichos bienes en el patrimonio de la victima.

d. La estafa como puesta en escena. Anlisis critico.

En primer lugar nos parece procedente sealar, que en contra de lo sealado por alguna parte de la doctrina, es posible considerar la idea de una figura de estafa, que no implique una puesta en escena. Es decir, asumir una delimitacin necesaria del engao tpico en sede de imputacin objetiva significa necesariamente que no es correcto afirmar el rechazo a priori de un engao tpico a efectos del delito de estafa que no implique una puesta en escena91. Ello, si partimos del siguiente supuesto: que asegurada la relacin de causalidad conforme con la teora de la equivalencia de las condiciones, deben agregarse criterios correctores de ndole normativa que exigen la ejecucin de un peligro por parte del autor, y que este no se encuentre cubierto por un riesgo permitido dentro
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En el mismo sentido, con algunos matices se manifiestan. POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean Pierre, RAMIREZ, Mara Cecilia, Lecciones de Derecho penal chileno, op. Cit., p 416. 91 Ibid. Op. Cit. P. 180.

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del alcance del tipo. Desde sta perspectiva, lo fundamental es establecer que dicho resultado es imputable a la accin. Para establecer dicha relacin, se recurre en primer lugar a la teora de la equivalencia de las condiciones y, una vez establecida la relacin de causalidad conforme a esta teora, es sometida a un examen de acuerdo a criterios de carcter valorativo que corregira los excesos a que puede llevar una mera causalidad92. Lo cual implica en el caso in comento, que el actuar del agente, es decir el engao, debe ser de tal entidad (engao bastante) que produzca en la vctima, la falsa representacin de la realidad que lo lleve a tomar la decisin errnea de realizar un acto de disposicin, el cual ser en definitiva el que produzca el perjuicio patrimonial, es decir es la propia vctima quien produce el resultado daino en su patrimonio, a diferencia de lo que ocurre en los delitos atentatorios en contra del bien jurdico propiedad (posesin), como el robo y el hurto93.

Es por eso que consideramos que para una correcta normativisacin del delito de estafa, se hace necesario realizar una consideracin respecto de los artculos 468 y 473 del Cdigo penal, ya que encontramos que en ambos artculos, se requiere del mismo engao por parte del agente, sin embargo, ambas disposiciones tienen una pena diversa, es ms, el artculo 473, tiene una penalidad inferior que el artculo 468, cuando en ambos casos, consideramos que se requiere de un engao suficiente o bastante para inducir a error a la victima. Sobre el particular podemos indicar que Labatut ha sealado que el caso del artculo 473, son modalidades supletorias del delito que el Cdigo castiga sin atender al valor de lo defraudado94, a lo cual Politoff, Matus y Ramirez, sealan que correspondera a un principio general destinado a evitar la impunidad de hechos fraudulentos no expresamente previstos95. Por otro lado, encontramos que en el artculo 468 se castiga con las penas del art. 467 (establecidas en relacin al
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BUSTOS RAMREZ, Juan J.; HORMAZBAL MALARE, Hernn, op. Cit., p. 82. Podemos sealar al respecto, que nuestra jurisprudencia ha indicado que en el delito de estafa el actor se beneficia a consecuencia del engao de que hace vctima a un tercero perjudicndolo, y en el hurto la apropiacin se verifica a espaldas y sin conocimiento del dueo. Corte de apelaciones de Concepcin, 18 de mayo de 1914, Gaceta de los tribunales, 1914, 1 sem. N 258, p. 688. 94 LABATUT GLENA, Gustavo, Derecho Penal, Tomo II, op. Cit., p. 37 95 LABATUT / ZENTENO, citados por POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean Pierre, RAMIREZ, Mara Cecilia, op. Cit. P. 412.

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monto de lo defraudado). Y en el artculo 473 (donde no se exige la puesta en escena), al parecer es ms importante la clase de engao utilizado. De todas maneras, nos parece justificado que se exija, para imponer los rangos ms altos de penalidad, la creacin de una apariencia externa, por lo tanto un esfuerzo mayor por parte del agente para inducir a la victima al acto de disposicin, que d sustento a las manifestaciones verbales del autor. Segn la postura que hemos sostenido, stos seran los nicos casos de estafa en que se precisara un ardid, mientras que en el resto de estafas especiales no: su calificacin o especialidad devendra de otros factores, como por ejemplo, el abuso de confianza, la imposibilidad de evitar el engao por parte de la vctima, etc96. Sin embargo, consideramos que para efectos de una correcta normativisacin de la estafa, que en la prctica no conlleve a errores a la jurisprudencia, ambos artculos, debieran de integrar una sola norma que incluya todos los elementos sealados en ambos preceptos.

Continuando con nuestro anlisis, consideramos que el proceso causal que fundar la produccin del perjuicio econmico aparece tpicamente dispuesto en todos sus elementos (engao, error, disposicin patrimonial y perjuicio); y de otro lado, tenemos que ste es un delito que, como se indico precedentemente, requiere de la participacin de la propia vctima en el transcurso de la ejecucin de la propia accin del agente97. En este sentido, podemos sealar que de estas ideas se desprenderse principalmente dos consecuencias:

a) Los elementos fundamentales de la relacin de causalidad del delito de estafa son: en primer lugar, el engao que es el primer eslabn de la cadena en la relacin de causalidad que provocar el perjuicio econmico, originado por una disposicin patrimonial a causa del error que nicamente puede originarse por el engao. En la actualidad, existen algunas legislaciones que representan

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POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean Pierre, RAMIREZ, Mara Cecilia, Lecciones de Derecho penal chileno, op. Cit., p 444. 97 Como sucede habitualmente en los juegos callejeros denominados Pepito paga doble, cual es el caso ms claro al respecto, en los que la vctima busca obtener ganancia en un juego de apuesta que es considerado de manera transversal por la sociedad como un engao, se participa en ellos, as como tambin sucede en el denominado cuento del to.

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explcitamente no slo la accin y el resultado, sino que insinan otro eslabn intermedio de la cadena: el acto de disposicin patrimonial98. Ello significa que este puede ser examinado como resultado del engao y como condicin del perjuicio; y,

b) La existencia del acto de disposicin muda a la estafa en lo que la doctrina designa como delito de relacin, de forma que para el estudio de la imputacin objetiva del resultado no solamente tendrn que examinarse las caractersticas del comportamiento del autor, en este caso el engao, sino que tambin las que posea la participacin de la vctima, el acto de disposicin realizado por error.

Es en ste mbito donde surge la concepcin objetivo-subjetiva para determinar qu es un engao penalmente relevante, que exige algo parecido a una puesta en escena (la mise en scne tomada del Derecho francs por Carrara99) equivalente a lo que el modelo alemn denomina accin concluyente. Al respecto podemos sealar que la accin concluyente existe cuando el autor no manifiesta expresamente el engao, pero lo declara con su comportamiento; a propsito es decisivo que el valor declarativo lo tiene la accin completa del autor segn el punto de vista del trfico jurdico, que debera determinarse mediante criterios objetivos respecto al tipo de negocios en el caso concreto.

Como ltimo estadio de la imputacin objetiva, adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa en nuestro Cdigo Penal el alcance de la proteccin de la norma in comento, que constituye un criterio fundamental para delimitar el mbito tpico de la estafa y llevar a sus justos trminos el principio de
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V. Gr. Podemos citar el caso de Colombia cuyo Cdigo Penal en su art.356 dice al efecto: El que induciendo o manteniendo a otro en error, por medio de artificios o engaos, obtenga provecho ilcito para s o para un tercero con perjuicio ajeno.... 99 CARRARA, Francesco, Programa de Derecho Criminal Parte General, Vol. I, (trad. Jos J. Ortega Torres y Jorge Guerrero), Bogot, Tmis, 1956; pp. 426 y ss. Posicin que no compartimos, por cuanto la puesta en escena es una de las formas de comisin de la estafa en el Derecho Penal francs. Cfr. POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean Pierre, RAMIREZ, Mara Cecilia, Lecciones de Derecho penal chileno, op. Cit., p 431; HERNDEZ BASUALTO, op. Cit., pp. y 160 ss.; YUBERO CANEPA, Julio, El engao en el delito de estafa, Editorial Jurdica Conosur, Santiago, 1993, pp. 99 y ss.; y FERNNDEZ DAZ, lvaro, op. Cit., pp. 184 y ss.

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la funcin de proteccin subsidiaria que corresponde al derecho penal100. Asimismo, se ha manifestado que de acuerdo con el criterio del fin de proteccin de la norma penal, no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales que se pudieron evitar por el titular del patrimonio que, con un mnimo de diligencia, hubiera podido evitar el perjuicio, ya que como el tipo penal cumple slo una funcin subsidiaria de proteccin, y un medio menos gravoso que el recurrir a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien; por ltimo, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engao que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio, sino que es necesario todava, en un plano normativo y no meramente ontolgico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la accin engaosa, para lo cual se requiere que ello tenga lugar, como se ha planteado con anterioridad, mediante un engao bastante (o suficiente para inducir a error). Es decir, debe poder imputarse objetivamente al autor del engao el resultado que se trata de evitar (el perjuicio). Sin embargo, a diferencia de un delito simple de resultado101, como el homicidio, aqu la cadena causal es mucho ms extensa, y abarca los siguientes extremos: i) el engao debe producir el error; ii) el error, la disposicin patrimonial; y iii) la disposicin patrimonial, el perjuicio102.

En este contexto, el engao es concebido como aquella conducta del autor, cualquiera que sea, que crea un riesgo jurdicamente relevante, para cuya idoneidad objetiva bastara con que se trate de un riesgo jurdicamente relevante de produccin de un acto de disposicin por error que produzca un perjuicio
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Podemos mencionar por ejemplo, la sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de 24 de marzo de 1999, la cual rechaz la configuracin del engao en la estafa sobre la base del carcter de ltima ratio del derecho penal en el sentido que el recurso penal debe ser el ltimo del control social estatal y utilizarse nicamente cuando los dems medios jurdicos se revelan como ineficientes frente a determinadas agresiones a los bienes jurdicos protegidos, citada por FERNNDEZ DAZ, lvaro, op. Cit., p.189. 101 Cabe indicar que en la doctrina comparada, principalmente Espaola, por razones de texto expreso, se ha sostenido que el delito de estafa es un delito de resultado cortado, al respecto podemos citar a MIR PUIG, Santiago: Derecho penal, Parte general, Barcelona, Reppertor, 2005, pp. 230, donde seala: Los tipos portadores de elementos subjetivos pueden ser mutilados de dos actos, de resultado cortado o de tendencia interna intensificada. Los dos primeros se distinguen segn que la intencin del autor al ejecutar la accin tpica deba dirigirse a realizar otra actividad posterior del mismo sujeto (delito de dos actos) o a un resultado independiente de l (delito de resultado cortado). Ambos coinciden, en cambio, en que ni el segundo acto pretendido ni el resultado perseguido, respectivamente, es preciso que lleguen a producirse realmente 102 POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean Pierre, RAMIREZ, Mara Cecilia, op. Cit. P. 418.

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patrimonial en la vctima, sin que ello implique necesariamente una maquinacin de tal entidad que se le identifique con una puesta en escena. Al respecto podemos agregar, lo que seala Jakobs, quien considera que del entramado de relaciones causales que cabe constatar en cualquier contacto que produzca una defraudacin, se selecciona un determinado haz que se define como riesgo determinante, que compete a uno o a varios de los intervinientes, o que la vctima debe soportar a titulo de desgracia103.

As, conforme con lo que se ha sealado, en la actualidad la determinacin de la tipicidad del engao requiere una valoracin de su capacidad para provocar un error y estimular el acto de disposicin patrimonial, de acuerdo a una doble medida, objetiva y subjetiva, de forma similar a como se concibe el deber de cuidado en los delitos imprudentes. Esta forma de proceder debe renunciarse, y ser suplantada por el juicio de pronstico posterior objetivo, conforme al cual se enjuicia, segn la doctrina espaola mayoritaria104, la idoneidad objetiva de una conducta para originar un determinado resultado. Asimismo, conforme a un importante sector de la doctrina espaola, habr que efectuar un juicio en relacin con la probabilidad de que el engao, estimado ex ante, origine un acto de disposicin por error, basndose en las circunstancias conocidas o identificables por el hombre prudente en la rbita social del autor ms los accidentes conocidos o reconocibles por el autor con base en sus conocimientos especficos, de esta forma, el juicio razonable del espectador objetivo no est desvinculado de la realidad en que se produce105.

Desde sta perspectiva, una mentira es objetivamente idnea, ex ante considerada, si su capacidad de inducir a error podra motivar la equivocacin (y por lo tanto, el perjuicio patrimonial) en un hombre medianamente prudente, como el caso del hombre emprico medio en la doctrina penal alemana o la prudencia del buen padre de familia de acuerdo al artculo 44 de nuestro Cdigo
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JAKOBS, Gnter, La imputacin objetiva en el Derecho Penal, op. Cit., p.18.

Santiago Mir Puig, en Espaa entre otros, adems cabe indicar que en la actualidad existen muy pocos autores nacionales que aborden la materia, entre ellos lvaro Fernndez Daz, vid supra, nota 12 e infra nota 110. 105 FERNNDEZ DAZ, lvaro, op. Cit., p.187.

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Civil, por lo cual en ste sentido podemos sealar que la simple mentira en determinados casos si puede constituir engao suficiente para inducir engao en la vctima y sta realice el acto de disposicin que produzca en definitiva el perjuicio patrimonial.

En relacin con este problema, quienes rechacen esta postura, estimarn que lo sealado no es completamente correcto, por tanto las circunstancias de la vctima nicamente podran ser asumidas en el juicio de adecuacin si son conocidas o identificables por el propio autor del engao106. Se constata tambin la circunstancia de que en el delito de estafa es vital el papel de la vctima, titular de ciertos deberes de autoproteccin. Incluso en la doctrina principalmente alemana y espaola, se ha llegado a afirmar que el delito de estafa es un delito de autolesin o de autora mediata, utilizando como base el principio de autorresponsabilidad de la vctima. Es decir, se trata de averiguar si la participacin de la vctima, de vital importancia en el delito de estafa, distorsiona o no los criterios de imputacin del error, o finalmente del perjuicio, a la conducta del autor del engao. Sin embargo no se debe perder de vista desde ninguna perspectiva que el deber de autoproteccin de la victima, deba reemplazar la culpabilidad por parte del agente inductor del engao.

Dicho con otras palabras, para concluir reafirmando lo que ya hemos manifestado, estimamos que para decidir si un riesgo creado por el autor de la estafa debiera caer o no dentro del mbito del fin de proteccin de la norma penal, debera prestarse atencin a los deberes de autoproteccin de la vctima, los cuales dependen de las pautas sociales en el caso concreto (ya que su determinacin en abstracto seria inoficioso), y de las distintas relaciones que existen entre el sujeto activo y quien recibe finalmente el perjuicio107, aspecto que ser analizado ms adelante.

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As, en los supuestos del nio o el dbil mental, se aseverar la idoneidad del engao si se trata de accidentes indagados y revisables por el autor, lo que suceder en la mayor parte de los casos. 107 Como la capacidad y acceso a las posibilidades de autoproteccin, la existencia o no de una relacin de confianza, su debilidad o fortaleza, etc.

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e. Aumento del riesgo permitido por parte del agente.

En cuanto al relevante problema del engao (que como se ha sealado precedentemente, debe ser bastante108) y su relacin con el riesgo permitido, ya se ha expresado que para afirmar la tipicidad del engao se requiere que el riesgo creado o incrementado por parte del agente, ha de ser de tal entidad que sea capaz de producir error e inducir al acto de disposicin patrimonial por parte de la vctima, que necesariamente ha de constituir un riesgo no permitido.

Por otra parte, respecto al problema de si son viables o no como forma de engao los juicios de valor, un sector estima que, al contrario de lo que sucede en el derecho alemn por razones de texto expreso109, sin embargo no lo impedira en la legislacin comparada, principalmente en el derecho espaol y desde cierta perspectiva en el Derecho Penal vigente en Chile110. Segn otros, habr que someter tambin los juicios de valor al juicio de adecuacin, y, por tanto, tienen que analizarse las circunstancias del caso y el conocimiento que de ellas tenga o debiera tener el autor.

Para otro importante sector de la doctrina (mayoritariamente espaola), en principio no pueden constituir una modalidad de engao, salvo cuando se siten fuera de la rbita de una mera opinin, pues en esos casos se estara presuponiendo falsamente la existencia de unos hechos, circunstancia que implicara un incremento del riesgo permitido, sin embargo, encontramos casos en que una opinin falsa (aseveracin mendas) podra significar un engao, por
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Al respecto podemos sealar como ejemplo, el caso del Cdigo Penal Espaol, cuyo artculo 528 (introducido por la LO 8/1983) indica, cometen estafa los que con nimo de lucro utilizan engao bastante para producir error en otro, inducindole a realizar un acto de disposicin en perjuicio de s mismo o de tercero. En nuestra doctrina nacional podemos sealar a LABATUT GLENA, Gustavo, Derecho Penal, Tomo II, op. Cit., p. 371, donde seala que el engao debe ser idneo para engaar. 109 Debemos indicar que el 263 StGB seala al efecto: al que con la intencin de obtener para s o para un tercero una ventaja patrimonial indebida, disminuya el patrimonio de otro, mediante la simulacin, alteracin u ocultacin de un hecho verdadero que mantenga o provoque un error en otro (la cursiva es nuestra). 110 En ese sentido, vid. FERNNDEZ DAZ, lvaro, op. Cit.pp. 190, quien seala que en la Legislacin Chilena no existe razn que lleve a excluir del mbito del engao tpico a efectos de la estafa, a los engaos consistentes en valoraciones, ello en relacin a la Legislacin Italiana y Espaola.

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ejemplo el caso de un experto en armamento antiguo que manifiesta que en su opinin, un arma de fuego corresponde a la usada por un ejercito en determinada guerra, en circunstancias que es una replica, opinin que no se condice con la efectividad de los hechos. Bajo Fernndez lo grafica con el siguiente ejemplo: si un anunciante dice ste es el mejor coche del mercado, es difcil saber si es pura opinin, o presupone la realidad de unos hechos, tales como alcanzar la mayor velocidad de entre todos los que compiten en el mercado y tener las mejores prestaciones111.

A esta altura del debate, pensamos que debera afirmarse que el engao aisladamente considerado no aporta criterio alguno para juzgar lo tpico y lo atpico. En este sentido, lo relevante no ser el engao, ni tampoco el engao bastante, sino el engao bastante para producir error en otro, el cual deber examinarse, como se ha defendido, de acuerdo a los filtros de la teora de la imputacin objetiva. Con lo cual es nuestra intencin manifestar que para efectos de imputar a un sujeto el resultado de lo defraudado, debe concurrir una cadena causal que comprenda todos los elementos tpicos de la estafa (engao, error, acto de disposicin, perjuicio patrimonial, a los cuales podemos agregar el nimo de lucro y la relacin de causalidad).

Concluyendo, para los efectos de la tipicidad de la estafa, el engao es toda aquella conducta tendente a generar error en otra persona, realizada con fines defraudatorios, e idnea para conseguirlo. Por lo cual creemos que aquello que signifique la creacin de un riesgo desaprobado, o el incremento del riesgo permitido, y que tenga relacin con el mbito de proteccin de la norma, ser un problema que, al final, se encontrar en manos del intrprete. As, se excluyen de la tipicidad los engaos que generen un peligro jurdicamente irrelevante y aquellos que no incrementan el riesgo inexistente, por ejemplo, cuando nos encontramos frente a exageraciones comunes, inexactitudes socialmente toleradas,

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BAJO FERNNDEZ, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, tomo II,, Madrid, 1987, p. 171.

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o cuando se empleen tpicos habituales en la publicidad112. Reafirmando lo anterior podemos sealar que precisamente una de las dificultades de delimitacin de los elementos tpicos del delito de estafa se halla en la calificacin de un engao como bastante, ya que no cualquier maniobra engaosa puede dar lugar a la verificacin de un delito de estafa; para que intervenga el Derecho penal, debe constatarse la existencia de un engao suficientemente grave y relevante. Esto conecta con la difcil delimitacin entre el engao tpico constitutivo de estafa y los engaos en la contratacin que se sancionan nicamente con medidas propias del Derecho civil113.podemos resumirlo de la manera planteada por Facundo Sarrabayrouse, la trascendencia que justifica la intervencin del ius puniendi no est dada por la magnitud del dao generado a la propiedad, sino queda determinada a una especial manera en la que aqul se provoca. En el caso de la estafa, lo que se sanciona no es cualquier tipo de agresin a la propiedad ajena sino la que se realiza a travs del despliegue de medios engaosos que provocan el desapoderamiento a partir de un error en la vctima. Es decir, aunque exista un real desapoderamiento, si a ese resultado no se llega de la manera descripta, la conducta es atpica114.

f. Estafa como conducta omisiva.

De otro lado, resulta problemtica la relacin existente entre el engao y la estafa por omisin. Tradicionalmente discute la doctrina comparada si se puede engaar mediante una conducta omisiva, de manera que pueda considerarse tpica a efectos del delito de estafa, sin embargo respecto de nuestra legislacin vigente en la materia, parte de la doctrina seala que es posible en casos en que el silencio por circunstancias externas preexistentes (no creadas por el autor), se induce a una
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Como sucede en el caso del denominado Dolo bueno, en materia Civil o las simples alabanzas que los comerciantes hacen de las mercaderas que expenden; LABATUT GLENA, Gustavo, Derecho Penal, Tomo II, op. Cit., p. 374. 113 PUENTE ABA, Luz Mara, Comentario a las primeras sentencias que estudian la aplicacin del delito de publicidad falsa (art. 282 del cp), (Centro de investigacin interdisciplinaria en Derecho Penal econmico), disponible en: www.ciidpe.com.ar 114 SARRABAYROUSE, Facundo, Imputacin objetiva, fraude inmobiliario y delito de estelionato (consideraciones dogmaticas acerca de la idoneidad del ardid en la venta de cosas inmuebles ajenas como propias), en: Derecho Penal empresario (dir: Guillermo J. Yacobucci), ed. B de F, Buenos Aires, 2010, p. 303.

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disposicin patrimonial; y cuando el autor de la omisin esta obligado a decir la verdad115, como cuando nos encontramos con una actitud omisiva o de ocultacin de situaciones reales que, si hubieran sido conocidas por las personas a las que va dirigido el ardid, hubieran impedido que estas hicieran el acto de disposicin de su patrimonio propio o cuya administracin y disponibilidad ejercan.

Respecto a lo anterior, la jurisprudencia en Espaa ha manifestado que hay engao por omisin cuando la ocultacin de datos significativos constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestacin y el consiguiente desplazamiento patrimonial. Por ltimo, tambin se ha dicho por la Corte Suprema que se da un engao omisivo cuando al autor del hecho le afecta la obligacin, consecuencia de la buena fe contractual, de poner de manifiesto a la otra parte contratante una informacin; deber de informacin que, por ejemplo, es trasgredido al ocultar datos significativos y decisivos en la compraventa de un bien raz, cuando tal omisin permiti que la parte desinformada accediera a realizar el negocio jurdico con la consiguiente disposicin patrimonial, que de otro modo no hubiera celebrado. Sobre estos temas (omisin y juicios de valor) consideramos que cualquier comportamiento podra constituir un engao tpico, siempre y cuando satisfaga las necesidades de imputacin objetiva, es decir, que sea idneo para producir error, no que produzca un estado de error efectivo, es decir, depender de la admisin o no del estado de error como exigencia tpica, y si cabe o no dentro de la esfera de proteccin de la norma. En este sentido, el engao puede producirse a travs del habla o por medios escritos, por medio de conductas positivas, e incluso a travs de gestos. Pero, ms all de estas dificultades, lo realmente problemtico en la prctica del delito de estafa ser el establecimiento de la posicin de garante, de la que debe surgir el deber de informacin frente a la vctima. Debe hacerse presente que si se estima a la estafa como ardid o maquinacin (mise en scne o puesta en escena conforme a la doctrina de
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Siendo el ejemplo clsico, los funcionarios pblicos, en el cumplimiento de sus funciones, vid. POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean Pierre, RAMIREZ, Mara Cecilia, op. Cit. P. 411.

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Carrara), como sucede en nuestra legislacin (en los artculos 468 y 473 de nuestro Cdigo penal), habra que rechazar su posibilidad omisiva y en forma de juicio de valor (como sucede en la doctrina alemana por una razn de texto expreso), posicin que no compartimos, por los argumentos esgrimidos anteriormente. Asimismo, y como regla general, en Espaa se observa la tendencia a admitir el engao en el caso de los comportamientos concluyentes (como hemos visto, aquellos que de forma tcita llevan consigo la afirmacin falsa de un hecho), y quienes rechazan los dems casos de omisin sostienen que son relegados al mbito civil. Por ltimo, se reconocera la comisin por omisin cuando el sujeto tuviese el deber jurdico de informar o el tener un determinado comportamiento, principalmente en el desempeo de una funcin de carcter pblica. Es por los motivos expuestos precedentemente que es posible concebir el delito de estafa como un delito de omisin impropia, sin que por ello se altere en medida alguna los elementos propios del tipo objetivo.

g. Actividad de la vctima del engao.

En ste punto, resulta procedente analizar la actitud que tiene la propia vctima del engao en miras de evitar el resultado en forma perjuicio patrimonial provocada por el actuar del agente o por el contrario, su consumacin. Como seala Sarrabayrouse, no puede haber nunca estafa en los casos donde el error de la vctima no se produce en razn de un ardid o engao relevante (o suficiente para inducir a error) desplegado por el sujeto activo116. Cabe sealar en ste punto lo que ha planteado al respecto la victimo-dogmatica: la vctima del engao en algunos casos tiene una serie de posibilidades de evitar el engao del agente sobre todo en los casos en que sta tiene la posibilidad de evitar el resultado perjudicial con una actitud mnima de proteccin de sus derechos y en aquellos casos en que el engao recae sobre bienes sujetos a registro, sin que por ello nos encontremos en casos extremos en que se exima de responsabilidad penal al agente en casos de engaos burdos. La victimo-dogmtica se encarga de la cuestin de en que medida la contribucin responsable de la vctima al resultado tpico influye en el
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SARRABAYROUSE, Facundo, Imputacin objetiva, op. Cit., p. 305.

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mbito de responsabilidad del autor, o mejor dicho, como expone ROXIN 117 la cuestin central de la victimo-dogmtica es plantear que efectos tiene para el injusto una responsabilidad de la vctima en los hechos, en especial, si ello puede llevar a la exclusin del tipo o de la antijuricidad. Respecto a lo anterior podemos mencionar lo sealado por Jakobs, no se debe pensar solamente en casos en que la vctima mediante su infraccin del deber de cuidado reduce la responsabilidad del autor a modo de una concurrencia de culpas118, situacin que ocurrira, por ejemplo en los denominados engaos burdos, en los cuales se encuadre la conducta de su autor en los restantes elementos del tipo, como seala Mireya Bolaos Gonzlez: en el caso de la imputacin al mbito de responsabilidad de la vctima podemos conseguir situaciones en las que la gnesis del riesgo es responsabilidad del autor119, como sucede precisamente en el caso del engao imputable al agente donde ser la vctima quien realice un acto de disposicin patrimonial en virtud del cual se produce correlativamente un dao para ella y un enriquecimiento injusto para el sujeto activo del delito, con lo cual lo que buscamos sealar, que ste criterio no es de carcter decisivo, sino, que por norma general, la victimo-dogmatica no debe ni puede tener como resultado de ello la impunidad del agente, sino una mera atenuacin (eventual) de la pena aplicable al caso concreto, ya que como hemos sealado, el engao por parte del agente ha de ser de tal entidad que induzca a error al hombre emprico medio.

En los delitos en anlisis, la accin de la vctima se origina en su voluntad viciada por un error suscitado en ella, como tambin puede ocurrir que ese error induzca a la vctima a omitir conductas, cuyas omisiones facilitan la actividad ilcita del sujeto activo, de cualquier modo, en todos estos delitos el desplazamiento material de los bienes o se produce por obra de la propia vctima o, cuando menos, por circunstancias que no necesitan la actividad material del agente, quien slo se aprovecha del desplazamiento ya realizado sin su

117

Roxin, Claus. La Estructura de la Teora del Delito, (Trad. Luzn Pea, Daz y Garca Conlledo y de Vicente Ramesal), Madrid, 1997, nm. Marg. 14, p 562. 118 JAKOBS, Gnther, La imputacin penal de la accin y de la omisin, (trad. de Javier SnchezVera), Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1996, p.47. 119 BOLAOS GONZLEZ, Mireya, en: Imputacin Objetiva y Dogmtica Penal, op. Cit., pp. 15-16.

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intervencin. La proteccin de la propiedad no se manifiesta aqu a travs de la intangibilidad de la tenencia de las cosas, sino de la permanencia constitutiva de la propiedad misma en el estado en que se encontraba antes del hecho delictivo.

Respecto a lo que hemos planteado precedentemente, cabe sealar que no consideramos aplicable en la especie el criterio del Derecho Civil, de proteger slo a aquellos que resguardan sus derechos, ya que existen muchos casos en los que la vctima an buscando proteger sus intereses de manera diligente, se ve afectada por el ardid creado por parte del agente. Conforme a un dicho fuertemente enraizado en nuestra cultura jurdica, el derecho no protege a los tontos, lo que incluye a los ingenuos y a los negligentes120. Es en ste sentido que sealamos que el engao provocado por el sujeto activo debe ser suficiente para provocar en la vctima un error que lo lleve a la disposicin patrimonial, desde una perspectiva objetiva, lo cual equivale a decir que el agente tiene en el caso concreto un conocimiento de la vctima y sus circunstancias, que el juez debe tener en consideracin al momento de dictar sentencia, y no slo considerar el monto de lo defraudado por la puesta en escena, es decir que ste anlisis, es preciso realizar con criterio objetivo y subjetivo al mismo tiempo, considerando no slo la naturaleza misma del engao, sino tambin, y muy particularmente las condiciones personales del engaado, tal como seala Labatut121 referente a ste punto. Se debe considerar para la existencia del delito de estafa que cualquier forma de engao que sea idneo para inducir a error en la victima es suficiente para coincidir con el tipo, sin que en todos los casos sea exigible el despliegue de alguna maniobra o actividad fraudulenta exterior. Es decir, para estimar el carcter penal del fraude basta con que la conducta, aunque slo se encierre en una mentira verbal, sea susceptible de engaar a la persona en particular a la que va dirigida, o que el engao no sea fcilmente verificable122. Con lo cual queremos sindicar que
120

HERNANDEZ BASUALTO, Hctor: Aproximacin a la problemtica de la estafa, op. cit., p. 160 y ss. 121 LABATUT GLENA, Gustavo, Derecho Penal, op. Cit., p. 374. 122 Como por ejemplo en el caso de los bienes que se encuentran sujetos a un rgimen de registro como los inmuebles y vehculos motorizados, etc.

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cualquier forma de engao es tpicamente relevante, siempre que considerando las condiciones objetivas del caso concreto, tenga la idoneidad de provocar el error en la vctima123. De cualquier forma, consideramos que este debe ser slo un factor ms para analizar la peligrosidad de la conducta del autor, y no debemos entenderlo en trminos teles que implique un traspaso ineludible de responsabilidad a las vctimas que llevara a negar siempre el engao.

Y para concluir ste capitulo, en relacin con la esfera de proteccin de la norma, existen algunos autores que sostienen que parece dudoso que la teora de la imputacin objetiva del resultado pueda aportar algo respecto de la estafa124, opinin que, de conformidad a los planteado en la presente memoria, no compartimos, pues consideramos que es precisamente el filtro normativo que requiere la estafa para lo que consideramos su correcto tratamiento polticocriminal.

123

DONNA, Edgardo Javier, DE LA FUENTE, Javier Esteban, Aspectos generales del tipo penal de estafa op. Cit., p. 54. 124 CURY URZUA, Enrique, Derecho penal, parte general, Ediciones Universidad Catlica de Chile, Santiago, 2005, pp. 300, que limita su funcin a meros correctivos tiles de la extensin de las conexiones causales, pero sin que la imputacin reemplace completamente la causalidad. Cfr. PREZ DEL VALLE, Carlos, Estafa y engao por omisin. En: Derecho Penal Econmico (Dir: Enrique Bacigalupo). Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pp. 215 246.

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CAPITULO V

CONCLUSIONES

La particular configuracin de la estafa, que de por si la convierte en un delito complejo, de la cual la propia Jurisprudencia ha sealado ...la estafa, si bien no es posible definirla, por la variaedad de sus formas...125, lo cual deja en claro la complejidad de ste delito en particular, a ello debemos sumarle, adems otros factores, tales como la participacin de la propia victima en el perjuicio patrimonial, as como elementos socio-culturales propios de nuestro pas, los cuales han hecho que en torno a ste delito en particular se suciten discusiones como con ningun otro del catalogo de delitos contemplados en la parte especial del cdigo penal, problemas que no slo se han sucitado en nuestro pas, sino que de igual manera ha sucedido en la doctrina comparada.

Debemos considerar que nuestro Cdigo Penal data de 1874, sin modificaciones que hayan significado en lo medular cambio alguno al sistema adoptado por el legislador de aquella poca, que casi en su integridad tomo el parrafo correspondiente del Cdigo Penal Espaol de 1848, mala tcnica legislativa que se ha mantenido durante los aos, que se ha intensificado en el ltimo tiempo al tener parlamentarios que consideran prudente legislar en base a las encuestas en busca de potenciales dividendos polticos con miras a periodos eleccionarios y perdiendo de vista que el Ordenamiento Jurdico es un todo simbitico, y (que debiera ser) coherente en su integridad. Claro ejemplo de ello es el estancado ante-proyecto de Cdigo Penal presentado por el Foro Penal durante el ao 2005, sin que a la fecha se tenga avance alguno en la materia, y probablemente en un largo tiempo as sea.

125

C. De Apelaciones de Talca, 25 de mayo de 1935, considerando 1, citada por CAFFARENA DE JILES, Elena, Diccionario de jurisprudencia Chilena, op.cit., p.158.

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En el mismo orden de ideas anterior, es evidente que nos encontramos frente a una cuestin de lege ferenda ya que nuestra actual regulacin del delito de estafa, si la enfrentamos con la legislacin comparada, nos encontramos en una situacin completamente atrasada (existiendo una posicin unanime actualmente en la doctrina nacional en ese sentido). Debemos considerar el excesivo casuismo en el que incurre nuestro Cdigo, el que no se contemple los elementos de ste delito y la falta de un concepto claro de que debe entenderse por estafa (es decir, que se entiende por conducta defraudatoria).

Para concluir, consideramos que conforme a cuanto se ha expuesto durante el presente trabajo de investigacin, podemos sealar a titulo de conclusin los siguientes puntos:

1) En primer lugar, consideramos que para determinar la suficiencia del engao deberamos recurrir a la concepcin actual de imputacin objetiva del resultado, dentro del mbito de la estafa podemos sealar, que es menester determinar que el concepto de riesgo permitido variar dependiendo del mbito del negocio. Por eso, no es posible afirmar a priori qu se entiende por l, siendo entonces un problema casustico que depender de los criterios del mercado y de las costumbres sociales, y en este punto juega un papel muy importante la jurisprudencia. Uuna vez superado este juicio de adecuacin del riesgo, es preciso verificar si se ha materializado en un resultado. Este resultado es precisamente el perjuicio patrimonial, que dentro de una Teora mixta del patrimonio (como la sostenida en la presente memoria), deberamos determinarlo como sigue: Se trata de un menoscabo patrimonial (que se debe apreciar, comprendiendo al patrimonio como una universalidad de Derecho, comparndolo como un todo antes y despus de la disposicin patrimonial); Menoscabo que ha de determinarse econmicamente (primero, como se ha dicho, conforme con los criterios del mercado, y luego, poniendo atencin en la

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eventual frustracin de fines econmicos del titular del patrimonio afectado) y luego jurdicamente, es decir, valorando si el elemento afectado goza de una apariencia de juridicidad que no se encuentre en una directa contradiccin con otro sector del ordenamiento jurdico, particularmente aquellos del orden Civil, vinculados a relaciones contractuales. Y finalmente ste debe ser real y efectivo, o a lo menos de carcter potencial, en los terminos ya expresados.

2) Consideramos que construir la suficiencia del engao con filtros de imputacin objetiva produce importantes consecuencias dogmticas, podemos sealar entre ellas: A) El engao puede recaer sobre hechos (presentes, pasados o futuros), o sobre juicios de valor, siempre y cuando generen a la potencial victima un riesgo tpicamente relevante de producir en ella, una disposicin patrimonial perjudicial por error;

B) Si continuamos consecuentes con aquella trasnochada Teora de la puesta en escena, no puede darse cabida a la estafa con dolo eventual. Es inconsistente dogmticamente. Por el contrario, si determinamos la suficiencia del engao con el sistema que hemos planteado, s podra haber una estafa con dolo eventual. C) En relacin a lo anterior, podemos ver como nuestros tribunales en la actualidad se preocupan ms de situaciones fcticas relacionadas con problemas de cmputo o contables que sobre los eventuales filtros normativos que pudiesen verse involucrados, a contrario de lo que sucederia de aplicarse el concepto de imputacin trazado en la presente memoria.

3) Debemos sealar adems, que en materia de estafa es indispensable un cambio en lo que se refiere a su descripcin, ya que el

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Cdigo chileno carece de un concepto general de estafa que d cuenta de los requisitos tpicos que le son propios a esta figura delictiva. En cambio, establece un sistema exageradamente casustico. Del abigarrado casuismo de nuestro Cdigo, se debiera adoptar, a un concepto general de estafa (como engao capaz de provocar una disposicin patrimonial perjudicial) que en definitiva, corresponde al concepto que tanto nuestra doctrina como nuestra jurisprudencia han repetido al menos desde la dcada de 1960 y a lo que parece ser la comprensin ms o menos universal del delito y sus elementos en el derecho comparado. Se debiera adaptar un concepto que en sintesis resulte adecuado para nuestra prctica y que deje espacios suficientes para el desarrollo doctrinario y jurisprudencial. Obtendramos con ello la consagracin de un concepto general de estafa, con el cual sera posible suprimir todas las figuras especficas que responden a la misma estructura y respecto de las cuales no se aprecian razones para un tratamiento penolgico diferente. De este modo, se podria suprimir las figuras de los actuales artculos 467, 468, 469 (salvo en sta ltima hiptesis, que no es constitutiva de estafa y que se debiera reubicar, de manera perfeccionada, en otro contexto sistemtico tal como sucedi en la legislacin espaola en el ao 1983), artculo 470 (N 4, 6, 7 y 8; las otras hiptesis no constituyen estafas y se debieran reubicar en otro contexto sistemtico tal como el caso del 469) y el artculo 473.

4) Por ultimo, consideramos, que es importante determinar que en el delito de estafa, respecto a la idoneidad para generar error en la victima, que no ser el engao, ni tampoco el engao bastante el que de cierta forma sustenta el concepto de puesta en escena, sino que este debe ser un engao bastante para producir error en otro, el cual en definitiva debe determinar la relevancia juridico-penal del actuar del agente, con lo cual buscamos una correcta determinacin del engao por parte del agente en relacin al deber de auto-proteccin por parte

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de la propia victima del delito considerando los conceptos modernos de la victimo-dogmatica.

66

BIBLIOGRAFA

I.- LIBROS

BACIGALUPO, Enrique, Derecho penal Parte general, segunda edicin, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999.

BOLAOS GONZLEZ, Mireya, en: Imputacin Objetiva y Dogmtica Penal, compiladora Mireya Bolaos G., Venezuela, ed.Universidad de Los Andes, 2005.

BUSTOS RAMREZ, Juan J.; HORMAZBAL MALARE, Hernn, El delito culposo, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1995

Imputacin objetiva: cuestiones metodolgicas y sistemticas, en: Obras Completas, ARA Editores, Lima, 2004, Tomo II.

Lecciones de derecho penal, Vol. II, Teora del delito, teora del sujeto responsable y circunstancias del delito. Madrid, 1999, Ed. Trolla.

Manual de derecho penal, Parte especial, segunda edicin, Barcelona, editorial Ariel, 1991.

CANCIO MELI, Manuel, Aproximacin a la teora de la imputacin objetiva, en: Imputacin Objetiva y Dogmtica Penal, compiladora Mireya Bolaos G., Venezuela, ed.Universidad de Los Andes, 2005. CARRARA, Francesco, Programa de Derecho Criminal Parte General, Vol. I, (trad. Jos J. Ortega Torres y Jorge Guerrero), Bogot, Tmis, 1956.

67

CURY URZUA, Enrique, Derecho penal, parte general, Ediciones Universidad Catlica de Chile, Santiago, 2005.

DE RIVACOBA Y RIBACOBA, Manuel, Cdigo Penal de la repblica de Chile y Actas de la Comisin Redactora del Cdigo Penal Chileno Estudio preliminar, Valparaso, Edeval, 1974;

Evolucin histrica del derecho penal chileno, Valparaso, Edeval, 1991.

ENGISCH, Karl, La causalidad como elemento de los tipos penales, (trad. de M. Sancinetti), Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2008.

ETCHEBERRY, Alfredo, El Derecho penal en la jurisprudencia, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2002, Tomo III.

Derecho penal. Parte especial, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1998, tomo III.

GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados por el resultado y relacin de causalidad, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, 1990.

HRUSCHKA, Joachim, La imputacin ordinaria y extraordinaria en Puffendorf, (trad. Nuria Pastor Muoz), Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2006.

JESCHECK, Hans Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, (trad. Jos Luis Manzanares Samaniego), 4 edicin, Granada, Comares, 1993.

JAKOBS, Gnther, Derecho Penal, Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin, (trad. Joaquin Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo), Madrid, 2 edicin, Marcial Pons, 1997.

68

El concepto jurdico penal de la accin, (trad. Manuel Cancio Meli), Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1996.

La imputacin penal de la accin y de la omisin, (trad. de Javier Snchez-Vera), Bogot, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1996.

La imputacin objetiva en Derecho Penal, (trad. Manuel Cancio Meli), Mxico, ngel, 2002;

Qu protege el Derecho Penal: bienes jurdicos o la vigencia de la norma?, (trad. Manuel Cancio Meli), Mendoza, Jurdicas Cuyo, 2001.

Sistema de imputacin jurdico-penal, pub. en Problemas capitales del Derecho Penal moderno, (trad. Javier Snchez-Vera Gmez-Trelles), Buenos Aires, AdHoc, 1998.

Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional, (trad. Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijo Snchez), Madrid, Civitas, 1996.

KANT, Immanuel, La metafsica de las costumbres, traduccin de Cortina y Conill, Madrid, Technos, 1989. KAUFMANN, Armin, Atribucin objetiva en el delito doloso? Traduccin de Cuello Contreras, Madrid, ADPCP, 1985.

KELSEN, Hans, Uber die Grenzen zwischenjuristischer und soziologischer Methode, Tubingen, Mohr, 1911.

LABATUT GLENA, Gustavo, Derecho Penal, Tomo II, parte especial, cuarta edicin, ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1964.

69

LARENZ, Karl, La teora de Hegel de la imputacin y el objetivo conceptual de las facultades mentales, Barcelona, Ariel, 1994.

Metodologa de la Ciencia del Derecho, (trad. Marcelino Rodrguez Molinero), Barcelona, Ariel, 1994.

MARTNEZ ESCAMILLA, Margarita, La imputacin objetiva del resultado, Madrid, Edersa, 1992.

MEZGER, Tratado de Derecho penal, (trad. de J. A. Rodrguez Muoz), 1933, Ed. Rev. De Derecho Privado, Madrid, 1935.

MIR PUIG, Santiago, Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico de Derecho, 2 ed. BOSCH, Casa Editorial, S. A. Barcelona, 1982.

Lmites del normativismo en Derecho Penal, en: Imputacin Objetiva y Dogmtica Penal, compiladora Mireya Bolaos G., ed.Universidad de Los Andes, Venezuela, 2005.

Derecho penal, Parte general, Barcelona, Reppertor, 2005

NAMER, Sabrina, Estafa e imputacin objetiva, el abordaje de la parte general de una problemtica considerada clsicamente como de parte especial, Buenos Aires, Editorial Ad-hoc, 2002.

PREZ DEL VALLE, Carlos, Estafa y engao por omisin. En: Derecho Penal Econmico (Dir: Enrique Bacigalupo). Hammurabi, Buenos Aires, 2005.

PESCIO VARGAS, Victorio, Manual de Derecho Civil, Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1948, t. I.

70

PIA ROCHEFORT, Juan Ignacio, Fraude de seguros, Santiago, universidad de los Andes, 2005.

POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean Pierre, RAMIREZ, Mara Cecilia, Lecciones de Derecho penal chileno, Parte especial, segunda edicin, Ed. Jurdica, Santiago, 2004.

PUIG PEA, Federico. Derecho Penal. Madrid, Editorial Madrid. 1969

RADBRUCH, Gustav, La naturaleza de la cosa como forma jurdica del pensamiento, (trad. Ernesto Garzn Valdz), Crdoba, Universidad Nacional de Crdoba, 1961.

ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte General (Traduccin y notas D. Luzn Pea, M. Daz y Garca Conlledo y J. de Vicente Remesal), Madrid, 1997, Tomo I.

Poltica criminal y sistema del derecho penal, Trad. Francisco Muoz Conde, 2da. Edicin, lra reimpresin, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2002.

Problemas bsicos del Derecho Penal, (trad. Diego-Manuel Luzn Pea), editorial Reus, Madrid, 1976.

RUEDA MARTN, Mara ngeles, en: La accin como expresin de sentido, reflexiones en torno a la moderna teora de la imputacin objetiva, en: Derecho penal y modernidad, Lima, Editorial Ara, 2010

SARRABAYROUSE, Facundo, Imputacin objetiva, fraude inmobiliario y delito de estelionato (consideraciones dogmticas acerca de la idoneidad del ardid en la venta de cosas inmuebles ajenas como propias), en: Derecho Penal empresario (dir: Guillermo J. Yacobucci), ed. B de F, Buenos Aires, 2010.

71

SILVA SILVA, Hernn, Las Estafas: doctrina, jurisprudencia y derecho comparado. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1996.

YUBERO CANEPA, Julio, El engao en el delito de estafa, Santiago, Editorial Jurdica Conosur, 1993.

WELZEL, Hans, Derecho penal alemn, (trad. de J. Bustos Ramrez y S. Yez Prez), Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1970.

II.- REVISTAS BALMACEDA HOYOS, Gustavo; FERDINAND PELLER, Michael, Anlisis dogmatico del concepto de perjuicio en el delito de estafa (Especial referencia al concepto de perjuicio en forma de peligro) en: Revista de Estudios de la Justicia, No 7, 2006, Facultad de Derecho, Universidad de Chile.

El delito de estafa en la jurisprudencia chilena, en: Revista de Derecho vol. XXIV, N1, Julio 2011.

El delito de estafa: una necesaria normativizacin de sus elementos tpicos, en: Revista Estudios Socio-Jurdicos, 2011.

DONNA, Edgardo Javier, DE LA FUENTE, Javier Esteban, Aspectos generales del tipo penal de estafa en: revista latinoamericana de Derecho, ao I, N1, enero-junio de 2004.

FERNNDEZ DAZ, lvaro, Engao y vctima en la estafa, en: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, XXVI, Valparaso, 2005.

Gaceta de los tribunales, 1914, 1 sem. N 258

Gaceta de los tribunales 1918, 2 sem., N 447.

72

Gaceta de los tribunales, 1929, 2 sem., N 57. HERNANDEZ BASUALTO, Hctor: Aproximacin a la problemtica de la estafa, en: AAVV, Problemas actuales de Derecho penal, Temuco, Universidad Catlica de Temuco, 2003.

III.- PGINAS DE INTERNET

Biblioteca del Congreso Nacional. www.bcn.cl.

Materiales de discusin presentados a la Comisin Foro Penal Parte Especial Versin refundida de los materiales de discusin de las unidades 1 a 9 de la parte especial, elaborados por Jean Pierre Matus Acua, y Hctor Hernndez Basualto, con las observaciones recibidas y las conclusiones arribadas en las sesiones del Foro Penal. http://www.politicacriminal.cl/n_01/pdf_01/d_3.pdf.

MIR PUIG, Santiago, Significado y alcance de la imputacin objetiva en derecho penal, en: Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa (en lnea). 2003, nm. 05-05. http://criminet.ugr.es/recpc.

Valoraciones, normas y antijuridicidad penal, en: Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, nm. 06-02. http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-02.pdf.

ROJAS, Luis Emilio, Lo subjetivo en el juicio de imputacin objetiva: apora terica?, en: Revista de Derecho Universidad de Valdivia (versin on line). 2010, vol.23, n.1. Disponible en: http://www.scielo.cl/pdf/revider/v23n1/art10.pdf.

IV.- DICCIONARIOS ANTN ONECA, Jos. Estafa en Nueva Enciclopedia Jurdica. Barcelona, Ed. Francisco Seix. 1958.

73

CAFARENA DE JILES, Elena, Diccionario de de jurisprudencia Chilena, recopilacin de conceptos y definiciones, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1958.

ESCRICHE, Joaqun, Diccionario razonado de Legislacin y Jurisprudencia, Madrid, Librera de la seora viuda e hijos de Antonio Callejas editores, 1874.

NICOLIELLO, Nelson, Diccionario del Latn Jurdico, Buenos Aires, Editorial B de F Ltda., 2004.

V.- OTRAS FUENTES

RUIZ PULIDO, Guillermo, MORENO ALZERRCA, Jorge R., en: Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia, Cdigo Penal y Leyes complementarias, segunda ed. Ed. Jurdica, Santiago, 1995.

74