Ttulo: Algunas breves reflexiones en torno a la ley 25.587.

Medidas cautelares

Autor: Kielmanovich, Jorge L. Publicado LA LEY 2002-C, 1124 en: SUMARIO: I. Introduccin. - II. La ley 25.587.

I. Introduccin La reciente sancin de la ley 25.587 sobre medidas cautelares (*), suscita una serie de reflexiones que juzgamos de tremenda importancia en nuestra actual realidad, las que intentaremos desbrozar en estas pginas sin que ello importe agotar este tema que no dudamos en calificar como polmico. II. La ley 25.587 El art. 1 de la ley 25.587 establece que en todos los procesos, de "cualquier naturaleza" (1), que se dedujeran contra el Estado nacional, entidades integrantes del sistema financiero, de seguros o mutuales, en razn de crditos, deudas, obligaciones, depsitos o reprogramaciones financieras que pudieran considerarse alcanzadas por la ley 25.561 (Adla, Bol. 1/2002, p. 7) y disposiciones reglamentarias y complementarias, slo ser admisible la medida cautelar contemplada por el art. 230 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin, "cuando existiere el peligro de que si se mantuviere o alterare, en su caso, la situacin de hecho o de derecho la modificacin pudiera interferir en la sentencia o convirtiere su ejecucin en imposible o ineficaz". Agrega el citado dispositivo legal, que, en ningn caso, las medidas cautelares que se dispongan podrn tener idntico objeto que el perseguido respecto de lo que deba ser materia del fallo final, ni consistir en la entrega (suponemos que se ha querido decir de los bienes objeto de la tutela), bajo ningn titulo que fuere, exceptundose aquellos casos en los que se prueba "que existen razones suficientes que pongan en riesgo la vida, la salud o la integridad fsica de las personas o cuando la reclamante sea una persona fsica de setenta y cinco (75) o ms aos de edad". Por otra parte, se indica que esta disposicin de orden pblico, se aplicar a todas las causas que se hallen en trmite y "alcanzar tambin a todas las medidas cautelares que se encuentren pendientes de ejecucin, cualquiera fuere la fecha de la orden judicial". Se advierte as e inicialmente, que la llamada medida de no innovar prevista por el art. 230 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin, procede aqu (como en cualquier otra causa) tanto para impedir el cambio de una situacin de hecho o de derecho, como para alterar contrariamente dicho estado, en miras, en ambos supuestos, a asegurar la eventual ejecucin o cumplimiento prctico de la sentencia a dictarse. Se trata pues, como hemos venido diciendo, de una cautela tpicamente conservativa y de una clara y clsica medida innovativa, siendo, por lo tanto francamente inadmisible e inconveniente -particularmente aqu- el hipottico encuadramiento de esta ltima alternativa como una especie de cautelar autnoma bajo el epgrafe de la medida cautelar genrica contemplada o autorizada por el art. 232 del Cd. Procesal, tal cual se sostiene con renovados bros por prestigiosa y mayoritaria doctrina que, por cierto, no compartimos (2), sin perder de vista el hecho que dicha figura, en tal contexto, se encontrara entonces excluida de los procesos que regula la ley 25.587 a tenor de los tajantes trminos de su art. 1, en el que claramente se indica que "slo ser admisible la medida cautelar reglada por el artculo 230 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin". Esta conclusin se robustece, adems, a poco que se repare que explcitamente la ley 25.587 reconoce que el objeto de la pretensin cautelar puede coincidir, total o parcialmente, con el objeto de la pretensin de fondo (cuando aqulla es solicitada sobre la base del peligro que aparejara su postergacin para la integridad fsica, la vida o la salud del peticionante, o cuando ste tiene 75 o ms aos de edad), supuesto en el cual podra incluso procederse a la entrega (creemos que la ley ha querido o debido decir de los fondos afectados por la misma), tambin en forma total o parcialmente, medida que indiscutiblemente supone avanzar o innovar sobre la situacin fctica o jurdica vigente al momento en que se ha planteado el conflicto.

Por otra parte se constata que la medida de no innovar o innovativa, tradicionalmente limitada por buena parte de la doctrina como una medida cautelar sobre los bienes, puede tambin apuntar, como hemos venido sosteniendo (3) al resguardo de la integridad fsica o moral de las personas y a la satisfaccin de sus necesidades urgentes, sin que ello adems suponga asignarle una naturaleza diversa o no cautelar. En este sentido, la mentada medida podra as consistir, por ejemplo, en la fijacin de una cuota alimentaria superior o inferior a la establecida, intern la tramitacin del juicio de aumento de alimentos; o, en los supuestos que aqu nos ocupan, en el retiro, total o parcial, de los fondos afectados e incluso en su consumo, cuando existen razones que ataen a la vida o salud del requirente, v. gr. cuando el dinero desafectado cautelarmente lo es para cubrir los gastos de una operacin quirrgica (4). En ntima vinculacin con lo dicho, cabe destacar tambin que la anticipacin de la tutela, aun cuando se verifique coincidencia material entre el objeto de la pretensin cautelar con el objeto de la pretensin de fondo, en la medida que ella no se agote definitivamente en s misma, no la priva a aqulla de su calidad de cautelar, con la virtualidad del efecto devolutivo del recurso de apelacin propio de ellas; de la exclusin de toda idea de prejuzgamiento en su proveimiento; y de la alternativa cierta de que un juez incompetente pueda disponerla en casos de urgencia. Como hemos dicho en otro lugar (5), este tipo de resoluciones, denominadas por algunos cautelas materiales o anticipatorias, son para nosotros lisa y llanamente medidas cautelares, por ms que esta finalidad haya de coincidir, en su esencia, con el objeto de la pretensin o peticin de fondo, como se advierte, no solamente en causas concernientes al derecho de familia, sino tambin en causas netamente "patrimoniales" -por ejemplo, en la ley 23.073 de edificacin econmica, en cuyo art. 15 se establece que "durante el curso del procedimiento el juez podr disponer ... las medidas cautelares que estime del caso a los efectos de establecer distintos valores provisorios para las cuotas de pago, mientras que la sentencia definitiva deber, en su caso, disponer los reajustes que corresponda y si hubiere saldo pendiente, establecer el rgimen de pago de contado y en cuotas, conforme las disposiciones de esta ley"- y en la propia ley 25.587, porque si bien las cautelares, en general, se adoptan para garantizar instrumentalmente el cumplimiento de las sentencias definitivas a dictarse en el proceso principal, tambin apuntan a asegurar mediatamente el derecho debatido o discutido en lalitis, as, v. gr., cuando se establecen los alimentos provisorios en el juicio de alimentos de modo que la sentencia que determine los definitivos no llegue cuando es demasiado tarde. Coincidentemente, Carnelutti, refirindose a la "eficacia material de la cautela judicial" ensea que "el proceso cautelar reacciona sobre las relaciones jurdicas que en l son deducidas, precisamente, como el proceso definitivo de cognicin o de ejecucin: tanto si el derecho en la mujer a vivir separada de su esposo y a recibir de l los alimentos en dinero es reconocido con la providencia ... como si es reconocido mediante la sentencia que pronuncia la separacin, es idntica la modificacin que de ello se sigue en la relacin jurdica entre los cnyuges; igualmente, la obligacin de entregar la cosa objeto de la reivindicacin es siempre la misma tanto si se ordena su secuestro judicial ... como si se reconoce su propiedad en el reivindicante. Lo que hay de diferente cuando el proceso es cautelar en comparacin con el efecto del proceso definitivo, es el aspecto temporal de la eficacia" (6). Por tal razn es que dicho autor marca que las providencias cautelares tienden hacia una composicin provisoria de la litis, concepto que indiscutiblemente habr de referirse al objeto de la tutela que aparece reclamado en la pretensin de fondo, la que se aspira a componer en forma definitiva mediante la sentencia que ponga fin al pleito; o ms bien, apuntan a un "arreglo (sistemazione) provisional de la situacin de la que ha brotado o de que est para surgir el litigio" (7). Conviene recordar que Calamandrei, refirindose a la instrumentalidad de la medida cautelar, ensea que "en otros casos ... la providencia interina trata de acelerar en va provisoria la satisfaccin del derecho, porque el periculum in mora est constituido no por la temida desaparicin de los medios necesarios para la formacin o para la ejecucin de la providencia principal sobre el mrito, sino precisamente por la prolongacin, a causa de las dilaciones del proceso ordinario, del estado de insatisfaccin del derecho, sobre el que se contiende en el juicio de mrito. Aqu, por tanto, la providencia provisoria cae directamente sobre la relacin sustancial controvertida: es una declaracin interina de mrito ... que ofrece a la parte que ha

obtenido a su favor la providencia cautelar el modo de satisfacer inmediatamente, incluso a travs de la ejecucin forzada, el derecho que provisoriamente se le ha reconocido, en espera de la providencia principal" (8). Nos parece, dicho sea de paso, que la limitacin que el art. 1 efecta en torno a las razones que permiten acordar una medida innovativa con igual objeto y subsiguiente entrega, podra ser declarada inconstitucional, al prescindirse, en el caso concreto, de la ponderacin de otras de similar peso, v. gr. extraccin de fondos para cancelar una operacin de importacin o remesa de divisas para atender gastos de estudio en el exterior (9). Ahora bien, viene al caso destacar, que la prohibicin contenida en el art. 1 referida a que "en ningn caso las medidas cautelares podrn tener "idntico objeto" que el perseguido respecto de lo que deba ser materia del fallo final, presupone la existencia de una exacta identidad entre uno y otro, vale decir una "igualdad que se realiza siempre cualquiera sea el valor de las variables contenidas en su expresin" (10). Por tal razn, somos de la idea, que cabra disponer medidas de innovar, e incluso autorizar el retiro parcial de fondos sobre tales bases, en la medida que entre el objeto de la pretensin cautelar y el de la pretensin de fondo no hubiese de mediar la concreta y exacta identidad a que hace referencia el art. 1 de la ley (el "idntico objeto"), por lo que slo se encontrara vedada la medida (con excepcin de los supuestos de encontrarse afectada la vida, la salud o la integridad fsica y la avanzada edad) cuando ella tuviese un idntico objeto, identidad que lgicamente no se constata cuando media una diversidad cualitativa o cuantitativa entre ambas variables y que no sin cierta incongruencia impone precisamente la ley (11). En cuanto a la aplicacin inmediata de la ley, cabe recordar que es doctrina de nuestra Corte Suprema de Justicia, que las leyes sobre procedimiento y competencia son de orden pblico y de aplicacin inmediata a las causas pendientes, aun en caso de silencio de ellas, siempre que no importen privar de validez a los actos procesales cumplidos o dejen sin efecto lo actuado de conformidad con las leyes anteriores (12). Pensamos entonces que la aplicacin de la ley 25.587 podra as no caber si la medida cautelar se encontraba, sino dispuesta, al menos, consentida al momento de su entrada en vigencia, aun cuando se hallara pendiente de ejecucin, supuesto que, a contrario, podra dar lugar a que se la reputase inconstitucional de entenderse que ha mediado preclusin (13) o "consumo jurdico" (14) en tal orden de ideas. En cuanto a la apelabilidad de las resoluciones que ordenan medidas cautelares, cabe destacar que el art. 4 de la citada ley, a su turno, y en lo que aqu nos interesa, seala que las medidas cautelares a las que se refiere el art. 1 de esta ley, sern apelables con efecto suspensivo, exceptundose aquellos casos en que se pruebe que existe razn suficiente que ponga en riesgo la vida, la salud o la integridad fsica de las personas o cuando la reclamante sea una persona fsica de setenta cinco aos de edad o ms. Pensamos, sin embargo, que la atribucin de efectos suspensivos al recurso de ordinario de apelacin, fuera de los supuestos en que cabe su otorgamiento con efectos devolutivos (supuesto de encontrarse afectada la vida, salud o la integridad fsica y la avanzada edad) (15), podra tambin reputarse inconstitucional en el caso de las medidas cautelares dispuestas en el proceso de amparo, y a la luz de los amplsimos trminos con que aparece redactado el art. 43 de la Constitucin Nacional. Es que si bien se ha resuelto que la normativa que regula el rgimen de la accin de amparo establece que el recurso de apelacin que se interponga contra la resolucin que hace lugar a la medida cautelar de no innovar debe ser concedido en ambos efectos, es decir con efectos "suspensivos", lo cierto es que una interpretacin razonable y funcional de la referida norma, conduce a conceder el recurso con efectos simplemente devolutivos pues, de aceptarse una solucin diversa, se desnaturalizara la finalidad que dicha medida cautelar cumple en dichos procesos (16), y lo que es peor, la que cumple el propio amparo. En lo que atae a la competencia que el art. 6 de la ley acuerda en favor de la Justicia Federal", cabe recordar que la federal es restringida o excepcional (arts., 75 inc. 12, 116, 121, Constitucin Nacional), debiendo prevalecer la garanta de los jueces naturales en caso de duda (17) y excluirse toda interpretacin extensiva que se

proponga respecto de normas federales (18). En este sentido, la competencia federal que se establece en la ley, podra reputarse inconstitucional por Tribunales de Provincia u otros nacionales en cuanto excluye la ordinaria para entender en la accin "comn" o de inconstitucionalidad, y en tanto se considere que la ley 25.587 infringe el principio de razonabilidad y la determinacin de ese carcter no se funda en necesidades reales y fines federales legtimos, sino que en el mero arbitrio del Poder Legislativo (19). Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(*) B. O. 26 de abril de 2002. (1) V. gr. amparos, acciones declarativas, etc. (2) "Nuestras medidas cautelares", ps. 372/3 y 415, Rubinzal Culzoni. (3) Ob. cit. p. 373. (4) CFed. La Plata, 16/10/2001, "O. M. M. c. P.E.N. " (5) "Nuestras medidas cautelares", p. 32/35. (6) "Instituciones del Proceso Civil", t. I, p. 157/9, Ejea. (7) "Sistema de Derecho Procesal Civil", t. I, p. 243, Uthea. (8) "Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares", p. 72, El Foro. (9) JNFed. Contenciosoadministrativo, N 8, 23.1.02, "L. N. T. c. P.E.N. " (10) Sapiens, "Enciclopedia Ilustrada de la Lengua Castellana". (11) Es de suponer que la voluntad del legislador fue la de excluir la medida slo en el caso de la identidad del objeto, pues, de otro modo, podra haber dispuesto, v. gr. "Que en ningn caso el objeto de las medidas cautelares podr coincidir, total o parcialmente, con el que deba ser objeto de la pretensin de fondo"; o "podrn tener igual o similar objeto", o frmulas similares ... (12) Fallos 200:180; 211:657; 224:390; 302:263; MORELLO-SOSA-BERIZONCE, Cdigos Procesales, t. I, p.. 719; PALACIO, ob. cit. t. I, p. 50. (13) Principio que es de orden pblico (CNFed. Civ. y Com., sala I, 26/11/96, G. J. C. c. Ministerio del Interior, LA LEY, 1997-F, 932. (14) CNCiv., sala B, 14/4/83, ED, 104-378, La Ley, 1983-C, 261. (15) Con la salvedad mencionada en cuanto a la exclusin de similares supuestos. (16) C2aCC. La Plata, sala III, 29/3/96, "Ciancios, Juan G. c. Consejo Profesional de Qumica Provincia de Buenos Aires", LLBA. 1996-713. (17) CCC. San Martn, sala II, 8/8/95, "Kantor, M. E. ", LLBA, 1996-441. (18) CSJN., 4/11/76, ED, 70-360. (19) SC Buenos Aires, 6/6/2001, Cardelli, H. c. Ente Administrador del Astillero Ro Santiago, DT, 2001-B, 1583; CSJN, 2/11/78, "Gimenez, Ins" y "Panziraghi", 22.12.60, LA LEY, 1979-B, 279; 105-507.