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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO 2 Cmara

PROCESSO TC 12814/97

Origem: Companhia de gua e Esgotos do Estado da Paraba Natureza: Licitao concorrncia- exame de contrato e aditivos Recurso de Reconsiderao Responsvel: Carlos Alberto Pinto Mangueira / Eraldo Marinho Fernandes / Deusdete Queiroga Filho Relator: Conselheiro Andr Carlo Torres Pontes RECURSO DE RECONSIDERAO. LICITAO, CONTRATO, CESSO e ADITIVOS. Governo do Estado. Administrao Indireta. Companhia de gua e Esgotos do Estado da Paraba - CAGEPA. Concorrncia realizada no ano de 1993. Conhecimento. No provimento. Mantida irregularidade da cesso e dos termos aditivos.

ACRDO AC2-TC 00428/13

RELATRIO Tratam os presentes autos do recurso de reconsiderao impetrado pelo Sr. CARLOS ALBERTO PINTO MANGUEIRA, ex-Gestor da Companhia de gua e Esgotos do Estado da Paraba - CAGEPA, contra deciso consubstanciada no Acrdo AC2 - TC 01181/12 (fls. 683/701), no qual os membros desta Cmara, em sesso realizada no dia 17/07/2012, decidiram julgar: I- regular o contrato 600177; e II- irregulares a cesso efetuada, assim como todos os aditivos dele decorrentes (1 ao 5). Inconformado, o interessado interps, tempestivamente, o presente recurso de reconsiderao, acostando os documentos de fls. 703/711, e alegando em resumo que os procedimentos de cesso do contrato dos servios foram autorizados pela CAGEPA com fundamento no Parecer 097/97 da Procuradoria Geral do Estado, no qual opinou pela legalidade da cesso. Os autos foram remetidos d. Auditoria que, aps anlise, emitiu relatrio de fls. 714/716, concluindo pelo conhecimento do recurso de reconsiderao e, no mrito, pela sua improcedncia.

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Chamado a se pronunciar, o Ministrio Pblico de Contas proferiu parecer de lavra da Procuradora-Geral Isabella Barbosa Marinho Falco, fls. 718/723, opinando pelo conhecimento do vertente recurso de reconsiderao e, no mrito, pelo seu no provimento. O processo foi agendo para esta sesso com as intimaes de estilo.

VOTO DO RELATOR Preliminarmente, o recurso adequado, tempestivo e advindo de legtima interessada, podendo, assim, abrir trnsito rumo ao julgamento de sua substncia. No mrito, imperioso frisar a necessidade de todo e qualquer gestor pblico prestar contas de seus atos, submetendo-se ao controle exercido pelo Tribunal de Contas. Tal obrigao decorre do fato de algum se investir na administrao de bens de terceiros. No caso do poder pblico, todo o seu patrimnio, em qualquer de suas transmudaes (dinheiros, bens, valores, etc.), pertence sociedade, que almeja testemunhar sempre uma conduta escorreita de seus competentes gestores. O controle deve agir, por sua vez, com estreita obedincia aos ditames legais que regem a sua atuao, os quais se acham definidos na Constituio Federal, na legislao complementar e ordinria e em normas regimentais, de mbitos federal, estadual ou municipal. O princpio constitucional da legalidade impe ao controle e aos seus jurisdicionados que se sujeitem s normas jurdicas. Nesse diapaso, o augusto Supremo Tribunal Federal, em deciso digna de nota, assim j se manifestou: Todos os atos estatais que repugnem constituio expem-se censura jurdica dos Tribunais especialmente porque so rritos, nulos, desvestidos de qualquer validade. A constituio no pode submeter-se vontade dos poderes constitudos e nem ao imprio dos fatos e das circunstncias. A supremacia de que ela se reveste enquanto for respeitada constituir a garantia mais efetiva de que os direitos e liberdades no sero jamais ofendidos. (RT 700:221, 1994. ADIn 293-7/600, Rel. Min. Celso Mello).

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Feitas estas breves consideraes, adoto como fundamentos o entendimento proferido pela d. Procuradoria em seu parecer que ora reproduzo: Insurge-se o Recorrente contra a deciso consubstanciada no Acrdo AC2 TC N 01181/12, mediante o qual a 2 Cmara desta Corte de Contas julgou regular o contrato 600177 e irregulares a cesso efetuada, assim como todos os aditivos decorrentes (1 ao 5). O insurgente informa que a cesso do contrato foi aprovada pela Diretoria da CAGEPA aps ouvir a Procuradoria Geral do Estado quanto a legalidade do ato, quando tambm foi assinado o 1 Termo aditivo em 29/10/1997, referentes a itens no previstos na licitao, mas essenciais eficincia e segurana da obra, respeitando os preos unitrios licitados. Aduz o recorrente que a partir da vigncia da Deciso Plenria 420/2002 o Tribunal de Contas da Unio firmou entendimento de que, em contrato administrativo, seria ilegal e inconstitucional a sub-rogao da figura da contratada. Informa tambm que a cesso total ou a sub-rogao do contrato no era defesa poca do fato e que o TCU apenas entende como ilegal a figura da sub-contratao ou cesso de contratos ocorridos aps 24/04/2002, apresentando para tanto trecho do AC-6823-30/11-1. A licitao o procedimento administrativo por meio do qual a Administrao Pblica seleciona a proposta mais vantajosa, ou seja, a que melhor atenda ao interesse pblico dentre as ofertadas pelos particulares que com ela desejam contratar, oportunizando, pois, qualquer interessado, desde que devidamente habilitado, a participar do certame. Trata-se de obrigao do administrador pblico, estabelecida pelo art. 37, XXI, da Constituio Federal, in verbis: Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as

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exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. Conforme se depreende da inteligncia do referido dispositivo constitucional, o dever de licitar a regra no ordenamento jurdico ptrio, devendo-se observar os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Os dois artigos da Lei de Licitaes que do azo a presente celeuma so o 72 e 78, inciso VI, a seguir reproduzidos: Art. 72. O contratado, na execuo do contrato, sem prejuzo das responsabilidades contratuais e legais, poder subcontratar partes da obra, servio ou fornecimento, at o limite admitido, em cada caso, pela Administrao. (...) Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato: (...) VI - a subcontratao total ou parcial do seu objeto, a associao do contratado com outrem, a cesso ou transferncia, total ou parcial, bem como a fuso, ciso ou incorporao, no admitidas no edital e no contrato; Observa-se que o artigo 72 bem claro ao permitir apenas em casos especficos a subcontratao de partes da obra, no fazendo qualquer meno possibilidade de transferncia total da titularidade da execuo do contrato, at porque a cesso integral de um contrato estaria ferindo de morte os princpios insculpidos no art.37, caput, da Constituio Federal, bem como o prprio instituto da licitao. No seria correto analisar o inciso VI, do art. 78, da Lei n. 8.666/93, inserido na seo que trata de inexecuo e resciso do contrato, apartado do art.72 da mesma Lei e da Constituio Federal. Ora, se a supramencionada lei autorizou de forma limitada a subcontratao em contratos administrativos, porque autorizaria a cesso integral de contrato, em total desrespeito aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade e obrigatoriedade de realizao de

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procedimento licitatrio, contratando com terceiro no participante do exigido procedimento licitatrio? Outrossim, a Deciso Plenria 420/2002 no teve sua aplicao restrita a fatos ocorridos aps a sua vigncia (24/04/2002), como quer fazer parecer o Recorrente. o que se observa em trecho do Acrdo AC-6823-30/11-1: 13. Entretanto, esse posicionamento no aplicvel aos fatos aqui inquinados, pois a Deciso 420/2002-P, alm de firmar o entendimento, resolvera chamar em audincia os responsveis nos autos daquele processo, por terem procedido sub-rogao contratual irregular ocorrida no ano de 1998. Uma vez tendo-se considerado ali que a sub-rogao ocorrida em 1998 revestia-se de ilegalidade, no se pode deixar de aplicar o entendimento a fato similar ocorrido em data posterior, ou seja, tambm h de se considerar que a cesso do contrato realizada pelos gestores da Caixa em 2000 tambm padece de irregularidade, por afrontar o art. 78, VI, da Lei 8.666/93. (grifamos) Ademais, deve-se deixar bem claro a independncia desta Corte de Contas em relao ao Tribunal de Contas da Unio, no havendo qualquer vinculao ou subordinao entre estes Sindrios de Contas, razo pela qual, mesmo que o prprio TCU firmasse entendimento administrativo limitando temporalmente a aplicao da referida deciso, tal entendimento no vincularia ou limitaria o julgamento do Tribunal de Contas da Paraba. A transcrio da deciso do TCU no Acrdo guerreado obviamente d-se apenas no intuito de filiar-se ratio decidendi exarada, posto que a questo de fundo a mesma. Questes que tangenciam a modulao dos efeitos ao contrrio do que quis colocar o insurgente no vinculam o entendimento desta Corte. Quanto alegao de que todo processo de cesso teve o aval da Procuradoria Geral do Estado, cabe esclarecer que parecer jurdico opinativo, por no tem poder vinculativo, no retira do Gestor a responsabilidade de deciso sobre a legalidade de seus atos, tampouco seu acolhimento tem o poder, no presente caso, de tornar a cesso regular. Nesse sentido, trazemos baila deciso do Supremo Tribunal Federal: EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTROLE EXTERNO. AUDITORIA PELO TCU. RESPONSABILIDADE DE PROCURADOR DE AUTARQUIA POR

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EMISSO DE PARECER TCNICO-JURDICO DE NATUREZA OPINATIVA. SEGURANA DEFERIDA. I. Repercusses da natureza jurdico-administrativa do parecer jurdico: (i) quando a consulta facultativa, a autoridade no se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de deciso no se altera pela manifestao do rgo consultivo; (ii) quando a consulta obrigatria, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido consultoria, com parecer favorvel ou contrrio, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada consultoria, dever submet-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigao de decidir luz de parecer vinculante, essa manifestao de teor jurdica deixa de ser meramente opinativa e o administrador no poder decidir seno nos termos da concluso do parecer ou, ento, no decidir. II. No caso de que cuidam os autos, o parecer emitido pelo impetrante no tinha carter vinculante. Sua aprovao pelo superior hierrquico no desvirtua sua natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual possa eventualmente decorrer dano ao errio, mas apenas incorpora sua fundamentao ao ato. III. Controle externo: lcito concluir que abusiva a responsabilizao do parecerista luz de uma alargada relao de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao errio. Salvo demonstrao de culpa ou erro grosseiro, submetida s instncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais prprias, no cabe a responsabilizao do advogado pblico pelo contedo de seu parecer de natureza meramente opinativa. Mandado de segurana deferido. (MS 24631, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 09/08/2007, DJe-018 DIVULG 31-01-2008 PUBLIC 01-02-2008 EMENT VOL- 02305-02 PP00276 RTJ VOL-00204-01 PP-00250) Assim, em harmonia com a anlise concretizada no parecer do Ministrio Pblico de Contas, o Relator VOTA pelo conhecimento do recurso de reconsiderao e, no mrito, pelo seu improvimento, mantendo inalterada a deciso consubstanciada no Acrdo AC2 - TC 01181/12.

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DECISO DA 2 CMARA DO TCE/PB Vistos, relatados e discutidos os autos do Processo TC 12814/97, no qual se aprecia, neste momento, recurso de reconsiderao interposto em face do Acrdo AC2 - TC 01181/12, ACORDAM os membros da 2 CMARA do Tribunal de Contas do Estado da Paraba (2CAM/TCE-PB), unanimidade, nesta data, conforme voto do Relator, em, preliminarmente, CONHECER do recurso interposto e, no mrito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo inclume a deciso recorrida. Registre-se e publique-se. TCE Sala das Sesses da 2 Cmara. Mini-Plenrio Conselheiro Adailton Coelho Costa. Joo Pessoa, 05 de maro de 2013.

Conselheiro Antnio Nominando Diniz Filho Presidente

Conselheiro Andr Carlo Torres Pontes Relator

Subprocuradora-Geral Elvira Samara Pereira de Oliveira Representante do Ministrio Pblico junto ao TCE/PB

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