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Supremo Tribunal Federal

Ministro Hahnemann Guimares

Memria Jurisprudencial

Braslia 2010

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Memria Jurisprudencial MINISTRO HAHNEMANN GUIMARES

MARcOS AURLIO PEREIRA VALADO Braslia 2010

Diretoria-Geral Alcides Diniz da Silva Secretaria de Documentao Janeth Aparecida Dias de Melo Coordenadoria de Divulgao de Jurisprudncia Leide Maria Soares c orra c esar Seo de Preparo de Publicaes c ntia Machado Gonalves Soares Seo de Padronizao e Reviso Rochelle Quito Seo de Distribuio de Edies Maria c ristina Hilrio da Silva Diagramao: Eduardo Franco Dias e Ludmila Araujo Capa: Jorge Luis Villar Peres Edio: Supremo Tribunal Federal Dados Internacionais de c atalogao na Publicao (c IP) (Supremo Tribunal Federal Biblioteca Ministro Victor Nunes Leal) Valado, Marcos Aurlio Pereira. Ministro Hahnemann Guimares / Marcos Aurlio Pereira Valado. -- 1. ed. -- Braslia : Supremo Tribunal Federal, 2010. 420 p. -- (c oleo memria jurisprudencial ; 8) ISBN 978-85-61435-17-2 1. Ministro do Supremo Tribunal Federal, discursos. 2. Tribunal supremo, Brasil. I. Ttulo. CDD-341.419104

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


Ministro Antonio cEZAR PELUSO (25-6-2003), Presidente Ministro carlos Augusto AyRES de Freitas BRITTO (25-6-2003), Vice-Presidente Ministro Jos cELSO DE MELLO Filho (17-8-1989) Ministro MARcO AURLIO Mendes de Farias Mello (13-6-1990) Ministra ELLEN GRAcIE Northfleet (14-12-2000) Ministro GILMAR Ferreira MENDES (20-6-2002) Ministro JOAQUIM Benedito BARBOSA Gomes (25-6-2003) Ministro EROS Roberto GRAU (30-6-2004) Ministro Enrique RIcARDO LEWANDOWSKI (16-3-2006) Ministra cRMEN LcIA Antunes Rocha (21-6-2006) Ministro Jos Antonio DIAS TOFFOLI (23-10-2009)

Ministro Hahnemann Guimares

APRESENTAO
A constituio de 1988 retomou o processo democrtico interrompido pelo perodo militar. Na esteira desse novo ambiente institucional, a constituio significou uma renovada poca. Passamos para a busca de efetividade dos direitos no campo das prestaes de natureza pblica, como pelo respeito desses direitos no mbito da sociedade civil. na calmaria institucional que se destaca a funo do Poder Judicirio. inegvel sua importncia como instrumento na concretizao dos valores expressos na carta Poltica e como faceta do Poder Pblico, em que os horizontes de defesa dos direitos individuais e coletivos se viabilizam. O papel central na defesa dos direitos fundamentais no poderia ser alcanado sem a atuao decisiva do Supremo Tribunal Federal na construo da unidade e do prestgio de que goza hoje o Poder Judicirio. A histria do SUPREMO se confunde com a prpria histria de construo do sistema republicano-democrtico que temos atualmente e com a consolidao da funo do prprio Poder Judicirio. Esses quase 120 anos (desde a transformao do antigo Supremo Tribunal de Justia no Supremo Tribunal Federal, em 28-2-1891) no significaram simplesmente uma seqncia de decises de cunho protocolar. Trata-se de uma importante seqncia poltico-jurdica da histria nacional em que a atuao institucional, por vrios momentos, se confundiu com defesa intransigente de direitos e combate aos abusos do poder poltico. Essa histria foi escrita em perodos de tranqilidade, mas houve tambm delicados momentos de verdadeiros regimes de exceo e resguardo da independncia e da autonomia no exerccio da funo jurisdicional. conhecer a histria do SUPREMO conhecer uma das dimenses do caminho poltico que trilhamos at aqui e que nos constituiu como cidados brasileiros em um regime constitucional democrtico. Entretanto, ao contrrio do que a comunidade jurdica muitas vezes tende a enxergar, o SUPREMO no nem nunca foi apenas um prdio, um plenrio, uma deciso coletada no repertrio oficial, uma jurisprudncia. O SUPREMO formado por homens que, ao longo dos anos, abraaram o munus publicum de se dedicarem ao resguardo dos direitos do cidado e defesa das instituies democrticas.

conhecer os vrios perfis do SUPREMO. Entender suas decises e sua jurisprudncia. Analisar as circunstncias polticas e sociais que envolveram determinado julgamento. Interpretar a histria de fortalecimento da instituio. Tudo isso passa por conhecer os seus membros, os valores em que acreditavam, os princpios que seguiam, a formao profissional e acadmica que tiveram, a carreira jurdica ou poltica que trilharam. Os protagonistas dessa histria sempre foram, de uma forma ou de outra, colocados de lado em nome de uma imagem insensvel e impessoal do Tribunal. Vrios desses homens pblicos, muito embora tenham ajudado, de forma decisiva, a firmar institutos e instituies de nosso direito por meio de seus votos e manifestaes, so desconhecidos do grande pblico e mesmo ignorados entre os juristas. A injustia dessa realidade no vem sem preo. O desconhecimento dessa histria paralela tambm ajudou a formar uma viso burocrtica do Tribunal. Uma viso muito pouco crtica ou cientfica, alm de no prestar homenagem aos Ministros que, no passado, dedicaram suas vidas na edificao de um regime democrtico e na proteo de um Poder Judicirio forte e independente. Por isso esta coleo, que ora se inicia, vem completar, finalmente, uma inaceitvel lacuna em nossos estudos de direito constitucional e da prpria formao do pensamento poltico brasileiro. Ao longo das edies desta coletnea, o aluno de direito, o estudioso do direito, o professor, o advogado, enfim, o jurista poder conhecer com mais profundidade a vida e a obra dos membros do Supremo Tribunal Federal de ontem e consultar peas e julgados de suas carreiras como magistrados do Tribunal, que constituem trabalhos inestimveis e valorosas contribuies no campo da interpretao constitucional. As constituies Brasileiras (1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1988) consubstanciaram documentos orgnicos e vivos durante suas vigncias. Elas, ao mesmo tempo em que condicionaram os rumos poltico-institucionais do pas, tambm foram influenciadas pelos valores, pelas prticas e pelas circunstncias polticas e sociais de cada um desses perodos. Nesse sentido, no h como segmentar essa histria sem entender a dinmica prpria dessas transformaes. H que se compreender os contextos histricos em que estavam inseridas.

H que se conhecer a mentalidade dos homens que moldaram tambm essa realidade no mbito do SUPREMO. A constituio, nesse sentido, um dado cultural e histrico, datada no tempo e localizada no espao. Exige, para ser compreendida, o conhecimento dos juristas e dos polticos que tiveram papel determinante em cada um dos perodos constitucionais tanto no campo da elaborao legislativa como no campo jurisdicional de sua interpretao. A constituio, por outro lado, no um pedao de papel na expresso empregada por FERDINAND LASSALE. O sentido da constituio, em seus mltiplos significados, se renova e constantemente redescoberto em processo de dilogo entre o momento do intrprete e de sua pr-compreenso e o tempo do texto constitucional. a espiral hermenutica de HANS GEORG GADAMER. O papel exercido pelos Ministros do SUPREMO, como intrpretes oficiais da constituio, sempre teve carter fundamental. Se a interpretao procedimento criativo e de natureza jurdico-poltica, no exagero dizer que o SUPREMO, ao longo de sua histria, completou o trabalho dos poderes constituintes que se sucederam ao aditar contedo normativo aos dispositivos da constituio. Isso se fez na medida em que o Tribunal fixava pautas interpretativas e consolidava jurisprudncias. No h dvida, portanto, de que um estudo, de fato, aprofundado no campo da poltica judiciria e no mbito do direito constitucional requer, como fonte primria, a delimitao do pensamento das autoridades que participaram, em primeiro plano, da montagem das linhas constitucionais fundamentais. Nesse sentido, no h dvida de que, por exemplo, o princpio federativo ou o princpio da separao dos Poderes, em larga medida, tiveram suas fronteiras de entendimento fixadas pelo SUPREMO e pela carga valorativa que seus membros traziam de suas experincias profissionais. No possvel se compreender temas como controle de constitucionalidade, interveno federal, processo legislativo e outros tantos sem se saber quem foram as pessoas que examinaram esses problemas e que definiram as pautas hermenuticas que, em regra, seguimos at hoje no trabalho contnuo da corte. Por isso, esta coleo visa a recuperar a memria institucional, poltica e jurdica do SUPREMO.

A idia e a finalidade trazer a vida, a obra e a contribuio dada por Ministros como cASTRO NUNES, OROZIMBO NONATO, VIcTOR NUNES LEAL e ALIOMAR BALEEIRO, alm de outros. A redescoberta do pensamento desses juristas contribuir para a melhor compreenso de nossa histria institucional. contribuir para o aprofundamento dos estudos de teoria constitucional no Brasil. contribuir, principalmente, para o resgate do pensamento jurdico-poltico brasileiro, que tantas vezes cedeu espao para posies tericas construdas alhures. E, mais, demonstrar ser falaciosa a afirmao de que o SUPREMO deve ser um Tribunal da carreira da magistratura. Nunca dever ser capturado pelas corporaes. Braslia, maro de 2006 Ministro Nelson A. Jobim Presidente do Supremo Tribunal Federal

SUMRIO
ABREVIATURAS DADOS BIOGRFIcOS NOTA DO AUTOR 1. HERMENUTIcA Argumento a contrario sensu Argumento histrico Trabalhos preparatrios Argumento histrico Origem histrica da norma Efeito repristinatrio da constituio nova 2. cONTROLE ABSTRATO DE cONSTITUcIONALIDADE REPRESENTAO INTERVENTIVA contextualizao histrica Representao 94/RS Representao 97/PI Representao 106/GO Representao 111/AL Representao 134/PA Representao 322/GO Atos do Poder Executivo estadual Possibilidades de controle 3. ADMINISTRATIVO Anulao de processo administrativo por ausncia de requisitos legais Demissibilidade de funcionrio pblico nomeado Direito posse Revogao de ato administrativo bilateral Limites Revogao de ato administrativo discricionrio Limites 4. DESAPROPRIAO Valor da indenizao Honorrios na desapropriao 5. QUORUM A questo do quorum da maioria absoluta em Plenrio Voto mdio 17 19 21 25 25 25 27 27 32 32 36 39 43 46 48 49 50 52 52 53 56 58 63 63 67 71 71 82

6. TEMAS DIVERSOS DE DIREITO cIVIL Alienao concubina Boa-f do possuidor conceito e efeitos Fraude lei Indenizao por dano moral Insolvncia compensao de dvidas vencidas Locao Renovao, nus da prova Natureza dos juros moratrios Natureza probante do Registro de Imveis Responsabilidade por ato ilcito de empregado Simulao por interposta pessoa na venda de ascendente a descendente Prescrio Sucesso Liberdade do testar 7. cOMERcIAL Execuo de dvida pura Falncia Prescrio de crime falimentar Sigilo comercial e bancrio 8. OUTROS TEMAS DE DIREITO cONSTITUcIONAL competncia por prerrogativa de funo Dispositivo de constituio estadual Liberdade de associao Mandado de segurana e habeas corpus Liberdade de associao sindical Liberdade de expresso e liberdade de ctedra Liberdade de expresso poltica Liberdade de imprensa Liberdade religiosa e questes religiosas Questes polticas e o STF Responsabilidade do Estado Limites indenizatrios 9. EcONMIcO Limites da interveno do Estado 10. ELEITORAL cabimento de recurso constitucional (recurso extraordinrio) Natureza do mandato parlamentar

83 83 84 86 87 88 90 92 93 94 95 97 98 98 99 100 102 102 103 106 115 119 121 124 128 134 139 139 142 142 145

11. EXPULSO conceito de famlia 12. EXTRADIO Impossibilidade para o penalmente irresponsvel poca do delito 13. HABEAS CORPUS Ilegitimidade de assistente para impugnar converso em diligncia 14. MANDADO DE SEGURANA Uso indevido do instrumento processual competncia originria Atos do Tribunal de contas da Unio Descabimento contra lei em tese Direito lquido e certo Ao popular e mandado de segurana Distines e efeitos 15. PENAL conceito de bem pblico para efeitos penais Extino da punibilidade pelo casamento (corrupo de menores) Prescrio penal contagem no crime continuado 16. PROcESSUAL cIVIL cabimento de recurso extraordinrio ao STF Limites na execuo da sentena Leitura da sentena em data diversa daquela em que as partes tiveram cincia 17. PROcESSUAL PENAL Ao penal privada subsidiria da pblica Aprovao das contas pela Assemblia Legislativa e competncia do Tribunal competncia Distino: crimes comuns militares e de responsabilidade competncia por prerrogativa de funo conflito de jurisdio crime poltico e competncia do Tribunal do Jri Distino entre absolvio da instncia penal e da ao penal Nulidades Representao sujeita a ratificao Recorribilidade das decises do Jri Soberania dos veredictos

150 150 153 153 154 154 155 157 157 158 161 168 170 176 176 177 179 181 181 181 184 187 187 188 192 195 196 197 205 206 206

18. PROcESSUAL DO TRABALHO Afastabilidade do interesse da Unio em causas trabalhistas de empresas da Unio Princpio da identidade fsica do juiz 19. TRABALHO culpa grave e dolo para atribuio de responsabilidade Demisso de administrador sindical e falta grave Demisso por falta grave e participao em greve Demisso por transferncia do estabelecimento ou extino da empresa Desconto de frias por falta ao trabalho 20. TRIBUTRIO Incidncia do Imposto sobre Transmisso de Bens Imveis Inter Vivos (ITBI) no exerccio do direito de preempo em caso de desapropriao Iseno de tributo municipal por constituio estadual Vedao Taxa destinada consolidao rodoviria do Rio Grande do Sul Validade Imunidade tributria recproca Limites Imposto sobre Vendas e consignaes Bonificao recebida, quando da liquidao do contrato de cmbio: no-incidncia Tributao e interveno no domnio econmico Limite da constituio estadual em relao aos tributos municipais Tratado internacional conflito com legislao nacional NOTAS SOBRE O PENSAMENTO JURDIcO E A TcNIcA DEcISIONAL EM HAHNEMANN GUIMARES Princpios e valores Sobre a famlia e o divrcio Notas sobre a tcnica decisional Sobre a jurisprudncia Sobre princpios e regras Da preciso dos conceitos Outros aspectos Da coragem e do discernimento Estilo

209 209 210 212 212 213 214 215 217 219 219 220 221 222 223 224 225 226 227 229 231 232 233 233 234 235 235 235

FRASES E cONTEXTOS Sobre a atuao do STF Temas diversos REFERNcIAS WEBSITES cONSULTADOS APNDIcE NDIcE NUMRIcO

236 236 236 239 242 243 419

ABREVIATURAS Aci Acr ADI AI AR cEXIM cJ cc cLT cP cPc cPP ED Ext Hc Inq IVc ITBI MS OAB PPE Rc RE RHc RMS Rp SE STF TFR TSE TST Apelao cvel Apelao criminal Ao Direta de Inconstitucionalidade Agravo de Instrumento Ao Rescisria carteira de Exportao e Importao do Banco do Brasil conflito de Jurisdio cdigo civil consolidao das Leis do Trabalho cdigo Penal cdigo de Processo civil cdigo de Processo Penal Embargos de Declarao Extradio Habeas Corpus Inqurito Imposto sobre Vendas e consignaes Imposto sobre Transmisso de Bens Imveis Inter Vivos Mandado de Segurana Ordem dos Advogados do Brasil Priso Preventiva para Extradio Recurso criminal Recurso Extraordinrio Recurso em Habeas Corpus Recurso em Mandado de Segurana Representao Sentena Estrangeira Supremo Tribunal Federal Tribunal Federal de Recursos Tribunal Superior Eleitoral Tribunal Superior do Trabalho

DADOS BIOGRFICOS HAHNEMANN GUIMARES nasceu em 27 de novembro de 1901, na cidade do Rio de Janeiro. Era filho de Norival Guimares e de D. Rosa Maria Amares Guimares. cursou o Externato Pedro II, de 1914 a 1917, formando-se em Direito, na antiga Universidade do Rio de Janeiro, em 1923. Ainda estudante de Direito, lecionou no colgio do Professor Accioly, revelando-se exmio latinista e conquistando, em 1926, por concurso, o lugar de Professor catedrtico de Latim do colgio Pedro II. Na poca escreveu duas teses: Epigrafia latina e Comentariola mtrica. Obteve a docncia livre de Direito Romano da Faculdade do Rio de Janeiro, por concurso, em 1931, e, da mesma forma, a ctedra de Direito civil, em 1933. Defendeu, ento, as teses Da revogao dos atos praticados em fraude de credores segundo o direito romano e Estudos sobre a gesto de negcios. Representou o Pas em vrios congressos e conferncias internacionais, entre os quais, a conferncia Internacional de Ensino Superior (Paris 1937); cinqentenrio do Tratado de Direito Internacional Privado (Montevidu 1940), tendo chefiado a delegao brasileira ao congresso Internacional de Aeronutica civil (chicago 1944). Integrou a comisso Revisora do cdigo civil, que elaborou o Anteprojeto do cdigo das Obrigaes, e participou da comisso elaboradora do Projeto de Lei de Falncias, da comisso do Projeto de Lei de Supresso da Enfiteuse e da comisso da Lei Eleitoral, juntamente com Jos Linhares, Lafayette de Andrada, Edgard costa e Sampaio Dria, baixada com Decreto-Lei 7.586, de 28 de maio de 1945. Exerceu os cargos de consultor-Geral da Repblica, de 13 de maio de 1941 a 17 de maio de 1945, e Procurador-Geral da Repblica, de 22 de maio de 1945 a 31 de janeiro de 1946. Nomeado Ministro do Supremo Tribunal Federal, por decreto de 24 de outubro de 1946, do Presidente Eurico Gaspar Dutra, para a vaga decorrente do falecimento do Ministro Waldemar cromwell do Rego Falco, tomou posse em 30 do mesmo ms. Juiz Efetivo do Tribunal Superior Eleitoral, exerceu a vice-presidncia daquele rgo, no perodo de 19 de outubro de 1950 a 21 de janeiro de 1953. Em sesso de 7 de dezembro de 1966, foi eleito Presidente do Supremo Tribunal Federal, no aceitando o cargo por motivo de seu estado de sade.

O Ministro Gonalves de Oliveira, no exerccio da presidncia da corte, procedeu, na sesso de 20 de setembro de 1967, leitura da carta em que o Ministro Hahnemann Guimares se despedia do Tribunal em razo de doena. Recebeu homenagem em sesso de 27 seguinte, quando falou em nome de seus pares o Ministro Victor Nunes; pela Procuradoria-Geral da Repblica, o Prof. Haroldo Vallado; pelo Instituto dos Advogados Brasileiros, o Dr. Herclito Sobral Pinto; pela Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Distrito Federal, o Dr. Oswaldo Rocha Mello; e, pela Universidade de So Paulo e Faculdade de Direito de So Paulo, o Prof. Miguel Reale. Foi aposentado por decreto de 3 de outubro de 1967. Alm das obras anteriormente mencionadas, foram publicados em volume os Pareceres do Consultor-Geral da Repblica, 1946-1950, e inmeros estudos, artigos e conferncias divulgados em peridicos especializados. Faleceu na cidade do Rio de Janeiro, em 13 de abril de 1980, sendo reverenciada a sua memria em sesso de 26 de maio seguinte, quando falou pela corte o Ministro Xavier de Albuquerque; pelo Ministrio Pblico Federal, o Dr. Firmino Ferreira Paz; e, pelo conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, o Ministro Victor Nunes Leal. Era casado com D. Elza de S Guimares, que, aps o falecimento do marido, doou os livros de sua biblioteca ao Supremo Tribunal Federal.

Dados biogrficos extrados da obra Supremo Tribunal de Justia e Supremo Tribunal Federal: dados biogrficos (1828-2001), de Laurenio Lago. Este texto tambm pode ser encontrado no stio do Supremo Tribunal Federal na Internet.

NOTA DO AUTOR Foi com grande satisfao e muita honra que recebi o convite do Supremo Tribunal Federal, por seu Presidente, o Ministro Gilmar Mendes, para incumbir-me do volume dedicado ao Ministro Hahnemann Guimares, dando continuidade ao projeto Memria Jurisprudencial, iniciado pelo prprio Ministro Gilmar Mendes e pelo Ministro Nelson Jobim, poca em exerccio no STF. O Ministro Hahnemann Guimares atuou no STF de 30 de outubro de 1946, data de sua posse, a 3 de outubro de 1967, quando se aposentou. Durante sua permanncia, o ordenamento jurdico brasileiro esteve sob a constituio de 1946, exceto pelo curto perodo entre 15 de maro de 1967, data da entrada em vigor da constituio de 1967, e a data da aposentadoria do Ministro, seis meses depois. De observar que a competncia do STF, durante o perodo em que o Ministro Hahnemann Guimares l esteve, era mais ampla do que a vigente, que a constituio de 1988 lhe confere. A competncia recursal absorvia, em muitas situaes, a matria federal, no constitucional, que hoje competncia do STJ. Assim, muitos casos analisados nesta obra que dizem respeito a matria no constitucional no so mais da competncia originria do STF. O Ministro Hahnemann Guimares era extremamente zeloso na anlise da admissibilidade dos recursos. Inmeras vezes garantiu o no-conhecimento deles e at reverteu votos de Relatores com o argumento simples, mas fundamental, de que no se enquadrava no texto legal o permissivo para o cabimento do recurso. Era, tambm, muito cioso das competncias do STF. Hahnemann Guimares discordava da tese de Pedro Lessa de que o STF era uma terceira instncia,1 pois considerava o Tribunal uma instncia extraordinria. caracterizavam a atividade jurisdicional de Hahnemann Guimares, de um lado, a anlise minuciosa da jurisprudncia a qual em geral acompanhava, tergiversando apenas quando cabiam mudanas aps abalizada opinio e, de outro, o estudo detalhado dos textos legais em discusso. Essas caractersticas do Ministro sero, a seu tempo, notadas pelo leitor, quando da leitura das decises por ele prolatadas e aqui transcritas. Embora procurasse seguir a jurisprudncia, eventualmente Hahnemann Guimares mantinha-se fiel ao seu entendimento sobre a matria, sem alterar seu voto, mesmo aps a mudana da jurisprudncia. Isso configurava espcie de teimosia hermenutica, justificada, certamente, pela firme convico de que seu raciocnio jurdico estava correto. Porm, o Ministro no se furtava a mudar de opinio quando convencido, e o fazia publicamente durante a prpria
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RE eleitoral 11.682/AM, de 13-8-1947, Rel. Min. Laudo de camargo.

sesso de julgamento. Esses dois aspectos aparentemente contraditrios, na verdade, so a marca dos grandes juzes, entre os quais se encontra Hahnemann Guimares: firmeza e certeza das convices, para mant-las at o fim; e altivez e humildade, para reconhecer que pode errar, e nesse caso, sobranceiramente, voltar atrs e retificar sua opinio. O Ministro Hahnemann Guimares nutria simpatia pelo pensamento positivista de Auguste comte.2 Porm, h que diferenciar positivismo filosfico e sociolgico de positivismo jurdico. Hahnemann Guimares viveu em uma poca em que o positivismo jurdico predominava no Brasil, disso no diferiu para mais nem para menos do seu ambiente, porm, sem dvida, deu demonstraes, ao longo de sua histria jurisprudencial, e nos textos que escreveu, de que a sua tcnica jurdica dependia da moral. A respeito da forma como o presente volume foi planejado e executado, diga-se de antemo que foi uma tarefa consumidora de tempo, comportando a anlise de mais de 10 mil julgados e a seleo daqueles que, na viso do autor, representam a linha decisria de um grande Ministro. Foram selecionados alguns temas em que o Juiz se concentrou mais e outros em funo de sua importncia, tanto no contexto histrico, quanto no contexto jurisprudencial, em termos de repercusso futura, o que contempla votos vencidos e obter dicta. Importante salientar que, na distribuio dos temas, foi necessrio organiz-los por tpicos. contudo, alguns desses tpicos poderiam constar de outra diviso, ou mesmo de duas. Assim, por exemplo, o tpico das indenizaes consta como subdiviso do Direito civil (o Ministro Hahnemann Guimares era um civilista de origem)3, mas tambm consta como subdiviso de constitucional, considerando os casos em que o dever de indenizar do Estado tem ou teria supedneo constitucional. Questes sobre a responsabilidade do Estado, que impliquem indenizao, conquanto fossem enquadradas poca dos julgamentos como matria tipicamente do Direito civil, foram alocadas como matria de Direito constitucional, na medida em que a constitucionalizao mais detalhada da matria atraiu o tema para esta seara do Direito. Noutro giro, tpicos processuais por vezes do ensejo a questes de mrito (no sentido
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conferir em GUIMARRES, Hahnemann. Juristas, socilogos e moralistas. Arquivos do Ministrio da Justia e Negcios Interiores, 9 out. 1944, p. 10. Hahnemann Guimares publicou tambm na revista poca, dirigida por um grupo de positivistas. 3 Hahnemann Guimares publicou obras de Direito civil sobre temas como fraude a credores, o Direito civil na guerra, divrcio e tambm um interessante parecer sobre o anteprojeto de cdigo de Obrigaes (Revogao dos actos praticados em fraude a credores, segundo o Direito Romano. Rio de Janeiro: Tip. DA Encadernadora, 1930; Estudo comparativo do anteprojeto do cdigo de Obrigaes e do Direito vigente. Arquivos do Ministrio da Justia e Negcios Interiores, 3 out. 1943; O Direito Civil na guerra: atos da vida civil requisies civis. Rio de Janeiro: Gab. Fotocartogrfico, 1945; Sobre o divrcio. poca. Rio de Janeiro, 1947), alm das aulas de Direito civil, na Universidade do Brasil, publicadas sob a forma de apostilas.

de mrito da questo processual), ou de determinados tipos especficos de aes. A diviso por temas e a alocao dos julgados foi feita de maneira a seguir a melhor tcnica, em termos de taxionomia jurdica, e a fim de facilitar ao leitor a busca por assuntos de maior interesse. Deve-se considerar, tambm, que a contextualizao pode dizer fortemente respeito poca em que determinado acrdo foi exarado, e s circunstncias histricas presentes, repercutindo horizontalmente ao tempo da deciso. Porm, algumas vezes, a deciso repercute verticalmente para o futuro. Da a necessidade de explicar o que foi feito em algumas passagens do texto como determinado assunto evoluiu at a poca da deciso comentada, ou desdobrou-se at os dias atuais. H decises importantes, das quais participou ativamente o Ministro Hahnemann Guimares, que tratam de mais de um tema relevante, conforme a diviso da obra. Nesses casos, analisa-se apenas o tpico daquela parte, remetendo o leitor ao outro tpico, de forma a se manter a consistncia temtica da diviso por tpicos. cite-se, por exemplo, o MS 900, decidido em 18 de maio de 1948, no qual foram enfrentadas as questes da possibilidade de discusso da constitucionalidade de leis em mandado de segurana e tambm a questo da representatividade dos partidos polticos, em face do mandato concedido aos parlamentares, enquanto representantes do povo. H julgados em matria cvel, com vasta abordagem doutrinria (nacional e estrangeira), extremamente interessantes, que deixaram de ser colacionados e comentados, em virtude de sua extenso e irrelevncia no contexto jurisprudencial. A preocupao com o tamanho da obra tambm levou a que se evitassem digresses doutrinrias detalhadas sobre os temas tratados, o que poderia levar a obra a ter, tambm, uma extenso demasiada. No que diz respeito redao das partes transcritas dos acrdos correspondentes aos votos dos Ministros, seguiu-se a orientao da equipe tcnica do STF, primando-se pela transcrio fiel do original, apesar das necessrias adaptaes quanto s mudanas ortogrficas.4 No apndice da obra, colacionam-se alguns acrdos de julgados dos quais participou o Ministro Hahnemann Guimares, uns transcritos na ntegra, outros parcialmente apenas relatrio e voto. Espera-se que o acesso a esses textos satisfaa os leitores interessados em mais detalhes de algumas decises relevantes.
A ttulo de esclarecimento prvio, informa-se que, no texto, foi substitudo o sublinhado original, como tcnica de destaque para citaes em lnguas estrangeiras, para o itlico (o sublinhado era o recurso das mquinas usadas poca em que foram redigidos os acrdos, muitos deles com anotaes e correes mo) e tambm nos casos de erros evidentes de datilografia foi feita a correo (o que evita a colocao de sic, ao longo do texto).
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Ministro Hahnemann Guimares

1. HERMENUTICA
ARGUMENTO A CONTRARIO SENSU

Ao julgar o RE 11.132/MG, em 9 de novembro de 1948, Presidente o Ministro Orozimbo Nonato e Relator o Ministro Hahnemann Guimares, a Segunda Turma do STF analisou questo processual, em ao de execuo fiscal, em que restava decidir se caberia ou no ao Tribunal de Justia conhecer de embargos infringentes propostos pela recorrente (Fazenda Pblica de Minas Gerais). considerava-se que havia sido unnime a deciso impugnada: um agravo contra sentena que acolhera ao executiva da Fazenda Estadual. Em seu voto, o Ministro Hahnemann Guimares manejou com maestria a fundamentao jurdica, utilizando-se do argumento a contrario sensu. O voto foi exarado como transcrito a seguir:
Dispe o Decreto-Lei 960, de 17 de dezembro de 1938, no art. 73: No se admitir recurso algum, na instncia superior, contra o julgamento confirmatrio da deciso recorrida e proferido no agravo ou na carta testemunhvel destinada a torn-lo efetivo. Pargrafo nico. Se a parte vencida for a Fazenda, a deciso s ser irrecorrvel quando unnime. Da podem tirar-se as seguintes regras: 1) quando o recorrente for o devedor, a deciso que, em segunda instncia, rejeitar o agravo ou a carta testemunhvel no admitir embargos infringentes; 2) quando o recorrente for a Fazenda, a deciso de segunda instncia, contrria ao agravo ou carta testemunhvel, no admitir embargos infringentes, se for unnime; 3) a deciso que acolher o agravo ou a carta testemunhvel admite embargos infringentes. A terceira regra funda-se no argumentum a contrario. Se a lei dispe que a confirmao pela segunda instncia no admite recurso algum, deve-se concluir que, em caso de reforma, cabe recurso, que, na instncia de segundo grau, consistir em embargos ofensivos.

Em seguida, o Ministro reafirmou ser esta a jurisprudncia do Tribunal e votou conhecendo do recurso extraordinrio e dando provimento para que o Tribunal de Justia de Minas Gerais julgasse os embargos infringentes, no que foi seguido unanimidade pelos outros Ministros da corte.
ARGUMENTO HISTRICO TRABALHOS PREPARATRIOS

No MS 767/DF, Presidente o Ministro Jos Linhares e Relator o Ministro Hahnemann Guimares, o STF analisou duas questes importantes: preliminarmente, o que se poderia discutir em sede de mandado de segurana (como preliminar) e, no mrito, a constitucionalidade da interveno sindical.5 Durante o
5 Ver os seguintes tpicos especficos sobre essas questes: item 8. OUTROS TEMAS DE DIREITO cONSTITUcIONAL, subtema Liberdade de associao sindical; e item 14. MANDADO DE SEGURANA, subtema Descabimento contra lei em tese.

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Memria Jurisprudencial

julgamento, que seu deu em 9 de julho de 1947, o Ministro Hahnemann Guimares, em sua sustentao de mrito, teceu consideraes hermenuticas sobre a utilizao das discusses parlamentares que precedem a aprovao das leis e constituies para sustentar seu argumento no sentido de ser mais importante o elemento sistemtico da interpretao do que os acontecimentos que se sucederam no Parlamento. Um trecho de seu voto destaca-se:
Dir-se-, porm, que a discusso provocada na Assemblia constituinte sobre o art. 164, 27, do projeto de 27 de maio de 1946, e o art. 158 do projeto ento examinado, mostra ser inadmissvel a interveno nos sindicatos, havendo ficado prejudicada pelo princpio de que livre a organizao sindical a emenda do Sr. Ferreira de Souza, que, em casos excepcionais, admitia a interveno (Dirio da Assemblia, de 1 de setembro de 1946. p. 4550-4552). Os trabalhos preparatrios da lei no tm a autoridade de interpretao autntica; so apenas um precedente histrico, menos valioso que o elemento sistemtico.

O Ministro Orozimbo Nonato, que votou a seguir, contestou o raciocnio de Hahnemann Guimares. Para isso, procurou extrair dos trabalhos preparatrios da constituio de 1946 algo que embasasse seu argumento e, aps sustentar que realmente no era possvel dar aos trabalhos preparatrios da lei consistncia de elemento terminativo para a interpretao, afirmou:
Mas, se os trabalhos preparatrios no apresentam grande momento considerado a essa luz dizia Ferrara que o Parlamento um mito, um ser impalpvel, ningum sabe as razes que confluram para a decretao de determinada lei; se isto exato, tem alcance definir o momento histrico em que a lei apareceu e quais as correntes jurdicas que inspiraram certo instituto e a que tendncias gerais dominantes obedeceu certo princpio legal. A, a opinio dos parlamentares vale, no como interpretao autntica [aqui concorda com Hahnemann Guimares], mas como ndice da existncia dessa corrente, que preparou o surto de lei e que de resto pode ser surpreendida atravs de outros elementos. Ora, a constituio atual disse o eminente Sr. Ministro Ribeiro da costa impregnada de profundo senso de liberdade. [E aqui prossegue na justificativa pela inconstitucionalidade de lei que permite a interveno nos sindicatos, em face da liberdade sindical prevista na constituio de 1946.]

Veja-se que ambos sustentam o no-uso dos debates parlamentares como argumento hermenutico. Porm, o Ministro Orozimbo Nonato consegue extrair um argumento sociolgico para embasar seu ponto de vista (o senso de liberdade). Deve-se ressaltar que o Judicirio brasileiro no muito se utiliza dessa tcnica, bastante comum no sistema do common law, quando da interpretao dos statutes. contudo, no polmico MS 900/DF, decidido em 18 de maio de 1949 e no qual se discutia a perda do mandato de deputados do Partido comunista do
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Ministro Hahnemann Guimares

Brasil, cujo registro fora cassado pelo Tribunal Superior Eleitoral,6 o Ministro Hahnemann Guimares, Relator, voltou a manobrar o argumento dos trabalhos preparatrios, mas, desta feita, com mais nfase em proveito do seu ponto de vista, ao citar a argumentao ao anteprojeto de Lei 7.568, que admitia candidato avulso.
ARGUMENTO HISTRICO ORIGEM HISTRICA DA NORMA

No RE 31.363/MG, julgado em 7 de maio de 1957, Presidente o Ministro Lafayette de Andrada e Relator o Ministro Ribeiro da costa, foi decidida questo referente simulao na venda de ascendente a descendente.7 O recurso foi provido por unanimidade. Em seu voto, o Ministro Hahnemann Guimares utilizou-se do argumento histrico, buscando a soluo na origem da norma:
Senhor Presidente, lamento divergir do eminente Sr. Ministro Vilas Boas, porque tenho entendido que a disposio do art. 1.132 do cdigo civil no pode ser interpretada com abstrao da sua razo histrica, que dada pelo antigo direito portugus, das Ordenaes, porque essa disposio de l vem. Baseava-se a disposio das Ordenaes numa presuno absoluta de simulao. Esta disposio passou ao direito brasileiro vigente. No possvel, na aplicao do princpio do art. 1.132, descuidar-se o intrprete de verificar se houve simulao ou no. EFEITO REPRISTINATRIO DA CONSTITUIO NOVA

No MS 782/DF, julgado em 1 de abril de 1947, Presidente o Ministro Jos Linhares, Relator o Ministro Hahnemann Guimares, o STF enfrentou questo acerca da competncia para julgamento de mandado de segurana contra ato do Ministro da Guerra quando ainda inexistente o TFR. No caso, tratava-se de mandado de segurana contra ato de Ministro de Estado. A questo que se colocava era a seguinte: a competncia para julgar os mandados de segurana de atos de Ministros de Estado, na vigncia da carta de 1937, era do STF, atribuda pela Lei 191, de janeiro de 1936. Porm, a lei foi derrogada nessa parte (no houve revogao expressa) pelo Decreto-Lei 6, de 16 de novembro de 1937, e pelo cdigo de Processo civil de 1939 atos editados sob regime de exceo, que coartava garantias individuais contra os abusos do Estado , que vedaram mandado de segurana contra atos do Presidente, de Ministros de Estado,

6 Ver tpicos especficos sobre mandado de segurana e Direito Eleitoral, nos quais os aspectos prprios so analisados. 7 Ver mais detalhes no item 6. TEMAS DIVERSOS DE DIREITO cIVIL, subtema Simulao por interposta pessoa na venda de ascendente a descendente Prescrio.

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Governadores e Interventores.8 com a criao do TFR, pela constituio de 1946, essa competncia foi a este deferida.9 contudo, antes da instalao do TFR, mandados de segurana contra atos de Ministro de Estado haviam sido impetrados, conforme se afigurava neste mandado de segurana. Assim, surgiu a dvida sobre se seria cabvel mandado de segurana contra ato de Ministro de Estado, em face da constituio de 1946, antes de ser instalado o TFR, e, se cabvel, a quem competiria o julgamento.10 O Ministro Hahnemann Guimares conheceu do mandado de segurana, construindo votao unnime, no sentido de que a circunstncia da no-instaLei 191, de janeiro de 1936: Art. 5 compete processar e julgar originariamente pedido de mandado de segurana; l nos casos de competncia da Justia Federal: a) contra atos do Presidente da Repblica, de Ministro de Estado ou de seu Presidente, corte Suprema; Decreto-Lei 6, de 16 de novembro de 1937: Art. 16. continua em vigor o remdio do mandado de segurana, nos termos da Lei 191, de 16 de janeiro de 1936, exceto a partir de 10 de novembro de 1937, quanto aos atos do Presidente da Repblica e dos Ministros de Estado, Governadores e Interventores. Pargrafo nico. Os mandados de segurana contra atos das demais autoridades federais so, no Distrito Federal, da competncia de um dos trs juzes da Fazenda Pblica, a que se refere o art. 9 desta lei, e, nos Estados e Territrios, dos juzes da capital a quem couber o feito nos termos do art. 108 da constituio Federal. O art. 319 do cdigo de Processo civil de 1939 estatua: Art. 319. Dar-se- mandado de segurana para defesa e direito certo e incontestvel, ameaado ou violado por ato manifestamente inconstitucional, ou ilegal, de qualquer autoridade, salvo do Presidente da Repblica, dos Ministros de Estado, Governadores e lnterventores. 9 constituio de 1946: Art. 103. O Tribunal Federal de Recursos, com sede na capital Federal compor-se- de nove juzes, nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, sendo dois teros entre magistrados e um tero entre advogados e membros do Ministrio Pblico, com os requisitos do art. 99. Pargrafo nico. O Tribunal poder dividir-se em cmaras ou Turmas. Art. 104. compete ao Tribunal Federal de Recursos: (...) b) os mandados de segurana, quando a autoridade coatora for Ministro de Estado, o prprio Tribunal ou o seu Presidente; 10 O art. 14, 3, do Ato das Disposies constitucionais Transitrias de 1946, tinha a seguinte redao: Art. 14. Para composio do Tribunal Federal de Recursos na parte constituda de magistrados, o Supremo Tribunal Federal indicar, a fim de serem nomeados pelo Presidente da Repblica, at trs dos juzes secionais e substitutos da extinta Justia Federal, se satisfizerem os requisitos do art. 99 da constituio. A indicao ser feita, sempre que possvel, em lista dupla para cada caso. (...) 3 Enquanto no funcionar o Tribunal Federal de Recursos, o Supremo Tribunal Federal continuar a julgar todos os processos de sua competncia, nos termos da legislao anterior. (Grifamos.) Ocorria que, nos termos da legislao anterior, o STF no podia julgar mandado de segurana contra ato de Ministro de Estado. 28
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Ministro Hahnemann Guimares

lao do TFR no poderia obstaculizar a aplicao das normas constitucionais, com base no entendimento seguinte:
O Ato das Disposies constitucionais Transitrias estabelece que, enquanto no funcionar o Tribunal Federal de Recursos, o Supremo Tribunal Federal continuar a julgar todos os processos de sua competncia, nos termos da legislao anterior (art. 14, 3). A Lei 191, de janeiro de 1936, atribua corte Suprema competncia para processar e julgar originalmente o pedido de mandado de segurana contra atos de Ministros de Estado (art. 5, I, a). Mantendo a Lei 191, o Decreto-Lei 6, de 16 de novembro de 1937, no permitiu que pudessem ser julgados no processo especial os atos dos Ministros de Estado (art. 16), e assim tambm disps o art. 319 do cdigo de Processo civil. A constituio deu, entretanto, competncia ao Tribunal Federal de Recursos para processar e julgar originalmente os mandados de segurana requeridos contra atos de Ministros de Estado (art. 104, I, b), abolindo a exceo criada pelo Decreto-Lei de 1937. Dar-se- que a abolio do preceito derrogatrio no restituiu vigncia o disposto no art. 5, I, a, da Lei 191. A afirmao encontrar apoio no art. 2, 3, da Lei de Introduo ao cdigo civil.11 As disposies constitucionais que do a tutela do mandado de segurana contra atos do Presidente da Repblica e de seus Ministros devem ser consideradas; porm, como exige o citado artigo da Lei de Introduo ao cdigo civil, repristinatrias, capazes de revigorar a legislao anterior, na parte derrogada pelo Decreto-Lei 6, no art. 16, e depois pelo cdigo de Processo civil. Foi, assim, restaurada a competncia do Supremo Tribunal Federal para conhecer, embora transitoriamente, dos mandados de segurana pedidos contra os atos de Ministros de Estado. O preceito do art. 14, 3, do Ato das Disposies constitucionais Transitrias significa que, at o funcionamento do Tribunal Federal de Recursos, o Supremo Tribunal Federal continuar a julgar os processos de sua competncia, definida, em matria de mandado de segurana, contra os atos de Ministros de Estado pela lei de 1936, que ficou, assim, revigorada nesta parte somente. Doutro modo, no haveria, at aquele funcionamento, Tribunal que pudesse prestar contra os atos mencionados a garantia dada pela constituio, no art. 141, 24. Quanto ao prazo para solicitar a proteo nos casos excetuados pelo art. 319 do cdigo de Processo civil, o Supremo Tribunal Federal j decidiu que o termo inicial a data em que comear a vigorar a constituio (processos de mandados de segurana 768 e 760, julgados, respectivamente, em 5 de dezembro de 1946 e 30 de janeiro ltimo).
11

Diz o citado dispositivo da Lei de Introduo ao cdigo civil: Art. 2 No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue. (...) 2 A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior. 29

Memria Jurisprudencial No h, pois, nenhum obstculo contra a apreciao do licenciamento do oficial da reserva convocado ao servio ativo. o licenciamento que o requerente pretende impugnar, e no o despacho de arquivamento, de 14 de maro de 1946, pois nenhum defeito se apontou no referido despacho.

Veja-se que, mesmo estando derrogada a norma que admitia o recebimento pelo STF de mandado de segurana de atos dos Ministros de Estado, a corte admitiu seu recebimento em virtude de que os atos dos Ministros passaram a ser contestados por essa via, agora com base constitucional, sendo o segundo passo hermenutico a definio de que seria o STF competente para tal, enquanto no se instalasse o TFR entendimento que deu efeito repristinatrio, no expresso constituio de 1946. Adiante o Ministro Hahnemann Guimares passou a julgar o mrito, entendendo pelo indeferimento do mandado, no que foi seguido por unanimidade. No mandado de segurana mencionado pelo Ministro Hahnemann Guimares, acima comentado,12 o STF decidiu tambm interessante questo a respeito do procedimento aplicvel ao mandado de segurana contra ato do Presidente da Repblica, considerando a legislao aplicvel a processo anterior ao regime da constituio de 1946. Seu voto, vencido, manifestou interessante opinio (que neste aspecto prevaleceu), que se transcreve a seguir:
Os requerentes alegam que tm o direito de exigir por ao executiva o pagamento que lhes deve Irmos Andrade; consideram violado seu direito pelo despacho que, em 1 de maio de 1946, exarou o Senhor Presidente da Repblica na exposio de motivos apresentada pelo Ministrio da Fazenda. Dois pressupostos processuais devem ser examinados: o primeiro relativo competncia do Supremo Tribunal Federal; o segundo concerne possibilidade de ser examinado no processo sumrio do mandado de segurana, ato praticado pelo Presidente da Repblica sob a constituio de 1937. Pretende-se excluir a competncia do Supremo Tribunal Federal, porque a instncia surgida com a propositura da ao executiva foi suspensa por ato do Juiz, e no pelo despacho presidencial. A competncia , porm, no caso, definida pela origem do ato contrrio ao direito. Desde que se d como ilegal, ou abusivo, ato do Presidente da Repblica, o Tribunal competente o indicado no art. 101, I, i, da constituio. A controvrsia sobre se a alegada violao resultou do despacho presidencial, de atos da cmara de Reajustamento ou do juiz da ao executiva excede o domnio dos pressupostos processuais e envolve matria de mrito. preciso indagar se aquele despacho ofendeu ou no o pretendido direito. Ao Supremo Tribunal Federal cabe, sem dvida, fazer essa indagao, acolhendo ou rejeitando o pedido.

Aqui o Ministro Hahnemann Guimares passa a analisar o outro ponto, que a possibilidade de ser examinado no processo sumrio do mandado de segurana
12 MS 760/SP, decidido em 29 de janeiro de 1947, Presidente o Ministro Jos Linhares, Relator o Ministro Hahnemann Guimares, Relator para o acrdo o Ministro Ribeiro da costa.

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ato praticado pelo Presidente da Repblica sob a constituio de 1937. Para isso, lembra que j havia manifestado posio favorvel a tal possibilidade no julgamento do MS 768, quando acompanhou o voto do Relator neste sentido e prossegue:
O mandado de segurana um praeceptum, um interdictum, uma sentena condenatria, e, assim, ttulo executivo (cdigo de Processo civil, art. 325, II) que determina providncias cautelares de direito no amparado por habeas corpus e ameaado, ou violado, por ato ilegal ou abuso de poder de qualquer autoridade (cF, art. 141, 24). A ao destinada a obter o mandado de segurana e a sentena que o concede no apresentam nenhuma peculiaridade; constituem ao e sentena de coordenao; pertencem a uma das classes em que se distribuem as aes, ou as sentenas. A peculiaridade est no processo, que no segue o solennis ordo iudiciarius, mas sumrio, como se v pelo disposto nos arts. 321 a 325 do cdigo de Processo civil. Este processo sumrio, especial, tem sua origem, como os processos monitrios ou injuntivos, nos praecepta, ou mandata do direito comum, e nos interdicta possessria, aplicados pelo direito cannico quase posse dos direitos pessoais. Estabeleceu-se em nosso direito um processo sumrio para tutela de todos os direitos certos e incontestveis, diversos da liberdade de locomoo, e que tenham sido ofendidos por qualquer autoridade, ou se achem sob a ameaa de ofensa. Quando a lei admite um processo novo, um novo modo de atuao da lei, dele se podem valer os titulares de direitos preexistentes. De acordo com o art. 16 do Decreto-Lei 6, de 1937, e o art. 319 do cdigo de Processo civil, no era possvel obter, no processo especial, a tutela contra atos de certas autoridades. A constituio, no art. 141, 24, aboliu as excees. No estando prescrita a ao para obter aquela proteo, evidente que, dentro dos 120 dias de promulgada a constituio, podia a ao ser proposta segundo a ordem sumria estabelecida para a defesa de direito lquido e certo, no amparado pelo habeas corpus. de 120 dias contados da cincia do impugnado o prazo para requerer proteo segundo o processo especial (cdigo de Processo civil, art. 331). Se a respeito de certos atos, a cognitio summaria somente se admitiu em 1 de setembro de 1946, daqui h de comear a correr aquele prazo, quando tais atos fossem anteriores a essa data. No seria razovel que, podendo-se pedir o reconhecimento de um direito em processo ordinrio, ficasse o titular proibido de recorrer ao novo modo sumrio. Havendo um prazo para que a ao se processe pela forma especial, o termo inicial tem de ser para os direitos anteriores admisso dessa forma, o dia em que foi admitida. No caso presente, requereu-se, poucos dias depois de promulgada a constituio, a tutela contra o ato presidencial de 1 de maio de 1946. Faz-se a tempo o requerimento.

Em seguida, o Ministro passou a manifestar-se em relao ao mrito da questo, que no objeto de anlise neste ponto.

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2. CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE REPRESENTAO INTERVENTIVA


CONTExTUALIzAO HISTRICA

O Ministro Hahnemann Guimares esteve no STF no perodo que vai de 30 de outubro de 1946, data de sua posse, at 3 outubro de 1967, data de sua aposentadoria. Nesse perodo da histria constitucional brasileira no havia instrumentos de controle abstrato de leis e atos normativos da forma como conhecemos hoje. Os mecanismos de controle concentrado evoluram bastante, especialmente a partir da constituio de 1988. No perodo em que Hahnemann Guimares atuou no STF, o instrumento de controle abstrato de normas era denominado representao interventiva e sobre ele se explanar mais adiante. J o controle in concreto, estabelecido a partir da constituio republicana de 1891,13 seguiu paralelo ao desenvolvimento do controle concentrado, tendo o STF analisado diversos tipos de recursos e aes em que a constitucionalidade da norma era questionada incidentalmente, especialmente em sede de recurso extraordinrio, com base no art. 101, inciso III, alneas a a c, da constituio de 1946. contudo, em algumas ocasies, o STF enfrentou questes especficas para essa modalidade de controle, como, por exemplo, a considerao de constitucionalidade das leis em sede de mandado de segurana, tendo o Ministro Hahnemann Guimares posio particular a esse respeito.14 No que diz respeito ao mecanismo de controle abstrato de normas durante o perodo em que o Ministro Hahnemann Guimares esteve no Supremo Tribunal Federal, pode-se dizer que compreende dois perodos, um longo e um curto. O primeiro perodo corresponde data da posse em 30 de outubro de 1946, logo aps a entrada em vigor da constituio de 1946 (em 19 de setembro do mesmo ano) at a Emenda constitucional 16, de 26 de novembro de 1965, que alterou a estrutura do instituto e a supervenincia da constituio de 1967, que entrou em vigor em 15 de maro de 1967 (praticamente seis meses antes da aposentadoria do Ministro), sendo que a constituio de 1967 manteve o instituto, nos moldes da Emenda 16/1965, com algumas alteraes. Assim a maior parte do tempo em que permaneceu na corte Mxima brasileira, o Ministro

13 Embora seja o primeiro texto constitucional a prever o controle difuso de constitucionalidade, na verdade, j no Decreto 510, de 1890 (constituio provisria), constava tal autorizao ao Poder Judicirio. 14 Ver, e.g., o MS 2.655/DF, de 5-7-1954, discutido adiante no texto.

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Hahnemann Guimares enfrentou o problema do controle de constitucionalidade em abstrato com base na constituio de 1946.15 A representao interventiva foi introduzida no ordenamento constitucional brasileiro pela constituio de 1934.16 Em seu texto, o instituto estava limitado ao controle de normas estaduais. A representao era feita pelo Procurador-Geral da Repblica (provocado pelo Executivo Federal ou por iniciativa prpria), e competia ao STF declarar ou no sua inconstitucionalidade, o que seria necessrio para a decretao de interveno no Estado cuja lei fosse considerada inconstitucional. com a constituio de 1937, o instituto foi suprimido, passando os poderes interventivos ao controle do Poder Executivo, aspecto tpico de um governo ditatorial que concentra os poderes nas mos do Executivo central. A constituio democrtica de 1946 traria novamente o instituto, mas de maneira diferente do formato inicial da constituio de 1934.17 Sob a
15 Remete-se o leitor para a obra: MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de Direito constitucional. So Paulo: celso Bastos/IBDc, 1998, p. 229-260 (histrico da evoluo do controle de constitucionalidade no direito brasileiro). Para detalhamentos do tema, ver tambm: MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional. So Paulo: Saraiva, 1996; . Controle de constitucionalidade: aspectos jurdicos e polticos. So Paulo: Saraiva, 1990; cLVE, clmerson Merli. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. rev. atual. ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000; POLETTI, Ronaldo. Controle da constitucionalidade das leis. 2. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 1997. 16 constituio de 1934: Art. 12. A Unio no intervir em negcios peculiares aos Estados, salvo: (...); V para assegurar a observncia dos princpios constitucionais especificados nas letras a a h do art. 7, I, e a execuo das leis federais; (...) 2 Ocorrendo o primeiro caso do n. V, a interveno s se efetuar depois que a corte Suprema, mediante provocao do Procurador-Geral da Repblica, tomar conhecimento da lei que a tenha decretado e lhe declarar a constitucionalidade. 17 constituio de 1946: Art. 7 O Governo federal no intervir nos Estados salvo para: (...) VI reorganizar as finanas do Estado que, sem motivo de fora maior, suspender, por mais de dois anos consecutivos, o servio da sua dvida externa fundada; VII assegurar a observncia dos seguintes princpios: a) forma republicana representativa; b) independncia e harmonia dos Poderes; c) temporariedade das funes eletivas, limitada a durao destas das funes federais correspondentes; d) proibio da reeleio de Governadores e Prefeitos, para o perodo imediato; e) autonomia municipal; f) prestao de contas da Administrao; g) garantias do Poder Judicirio. (...) Art. 8 A interveno ser decretada por lei federal nos casos dos n. VI e VII do artigo anterior.

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constituio de 1946, o instituto ganhou maior amplitude, pois a regulao dada pela Lei 2.271, de 22 de julho de 1954, e, posteriormente, pela Lei 4.377, de 1 de junho de 1964, admitia a iniciativa da provocao ao Procurador-Geral da Repblica e a qualquer parte interessada, nos termos da lei, alm do chefe do Executivo Federal. Observe-se que, em consonncia com essa nova tcnica, de acordo com o art. 13 da constituio de 1946, o congresso Nacional deveria limitar-se a suspender a execuo do ato argido de inconstitucionalidade, caso essa medida bastasse para o restabelecimento da normalidade no Estado. contudo, o controle se limitava aos atos estaduais, com finalidade interventiva. Nesse sentido, observou o Ministro Gilmar Mendes:
O elevado nmero de representaes interventivas propostas entre 1946 e 1965 mais de 500 representaes comprova o peculiar significado desse instituto menos como forma de composio de conflitos federativos, do que como instrumento de controle de normas.18

A grande novidade trazida pela Emenda constitucional 16, de 26 de novembro de 1965, foi a licena para a representao de inconstitucionalidade ser apresentada tambm contra normas federais.19 Essa representao genrica, de normas federais e estaduais, e no possui mais a finalidade interventiva (que permaneceu com sua especificidade, destinada a resolver conflitos de ordem federativa).20 conforme anota o Ministro Gilmar Mendes:

Pargrafo nico. No caso do n. VII, o ato argido de inconstitucionalidade ser submetido pelo Procurador-Geral da Repblica ao exame do Supremo Tribunal Federal, e, se este a declarar, ser decretada a interveno. Art. 13. Nos casos do art. 7, n. VII, observado o disposto no art. 8, pargrafo nico, o congresso Nacional se limitar a suspender a execuo do ato argido de inconstitucionalidade, se essa medida bastar para o restabelecimento da normalidade no Estado. 18 MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 62. 19 Emenda constitucional 16, de 26 de novembro de 1965, constituio de 1946: Art. 2 As alneas c, f, i e k do art. 101, inciso I, passam a ter a seguinte redao: (...) k) a representao contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da Repblica; Obs: O art. 101, em seu inciso I, da constituio de 1946, trata das competncias originrias do STF. 20 A Emenda 16/1965 tambm conferiu aos Estados a possibilidade de instituir controle abstrato de normas municipais, ao introduzir o inciso XIII no art. 124 da constituio de 1946, com a seguinte redao: Art. 19. Ao art. 124 so acrescidos os seguintes inciso e pargrafos: (...) XIII a lei poder estabelecer processo, de competncia originria do Tribunal de Justia, para declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato de Municpio, em conflito com a constituio do Estado. 34

Ministro Hahnemann Guimares Embora o constituinte tenha moldado o controle abstrato de normas segundo o modelo da representao interventiva, confiando a instaurao do processo ao Procurador-Geral da Repblica, convm assinalar que, apenas na forma, a nova modalidade de controle apresentava alguma semelhana com aquele processo de composio de conflitos entre o Estado e a Unio. Enquanto a representao interventiva pressupunha uma alegao de ofensa (efetiva ou aparente) a um princpio sensvel e, portanto, um peculiar conflito entre a Unio e o Estado, destinava-se o novo processo defesa geral da constituio contra as leis inconstitucionais. O Procurador-Geral da Repblica exercia, no controle abstrato de normas, o papel especial de advogado da Constituio, interessado exclusivamente na defesa da ordem constitucional.21

(Itlicos no original.)

A constituio de 1967 promoveu apenas uma alterao substancial no mecanismo de controle, que foi a no-reproduo do dispositivo contido no art. 124, XIII, introduzido pela Emenda 16/1965, que permitia aos Estados institurem mecanismos de controle concentrado das leis municipais.22 Este pequeno escoro histrico contempla a forma como o controle abstrato de normas era feito pelo STF durante o tempo em que o Ministro Hahnemann Guimares ali trabalhou. Novas alteraes se sucederam, atingindo alto grau de sofisticao com a constituio de 1988, mas no cabe dissertar sobre o assunto, visto que ultrapassa o perodo abordado nesta obra.
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 65. constituio de 1967: Art. 10. A Unio no intervir nos Estados, salvo para: (...) VI prover execuo de lei federal, ordem ou deciso judiciria; VII assegurar a observncia dos seguintes princpios: a) forma republicana representativa; b) temporariedade dos mandatos eletivos, limitada a durao destes dos mandatos federais correspondentes; c) proibio de reeleio de Governadores e de Prefeitos para o perodo imediato; d) independncia e harmonia dos Poderes; e) garantias do Poder Judicirio; f) autonomia municipal; g) prestao de contas da Administrao. Art. 11. compete ao Presidente da Repblica decretar a interveno. 1 A decretao da interveno depender: (...) c) do provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representao do Procurador-Geral da Repblica, nos casos do item VII, assim como no do item VI, ambos do art. 10, quando se tratar de execuo de lei federal. Art. 114. compete ao Supremo Tribunal Federal: I processar e julgar originariamente: (...) l) a representao do Procurador-Geral da Repblica, por inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual;
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Memria Jurisprudencial REPRESENTAO 94/RS

Na Rp 94, decidida em 17 de julho de 1946, Presidente o Ministro Jos Linhares, Relator o Ministro castro Nunes, o STF discutiu mais uma vez questes relacionadas a dispositivos constantes de constituio estadual. O foco era a constituio do Estado do Rio Grande do Sul, que apresentava diversos artigos com a constitucionalidade questionada em face da Lei Maior. O ProcuradorGeral da Repblica encaminhara ao STF representao do Governador do Estado do Rio Grande do Sul relativamente aos arts. 78, 81, 82, 89 e outros da nova constituio daquele Estado. Esses dispositivos faziam referncia ao Secretariado quanto dependncia, em face da Assemblia, da escolha e do desempenho da funo dos Secretrios do Governo. O Procurador-Geral da Repblica alegou que tais disposies eram incompatveis com o governo presidencial estabelecido como base do regime poltico adotado no Pas, nos termos da representao e pelos fundamentos jurdicos expostos na petio, baseada no art. 8, pargrafo nico, da constituio Federal de 1946, para legitimar o uso da atribuio exercida e a competncia do STF para dirimir o conflito. O Relator, Ministro castro Nunes, em longo voto de 28 pginas, analisou pormenorizadamente o pedido. O Ministro Hahnemann Guimares, que votou em seguida, tambm se manifestou detidamente sobre os aspectos levantados, como segue:
Senhor Presidente, no arroubo oratrio com que nos empolgou, o eminente tribuno e advogado Dr. Joo Mangabeira fez, no princpio e ao terminar a sua formosa orao, duas advertncias, que no parecem justas com respeito a este Tribunal. A primeira a de que a representao se destina a favorecer poderosos e a segunda a de que este Tribunal deve apreciar o caso com segurana, sem vacilaes, porque da sua deciso depende da prpria estabilidade constitucional. Este Tribunal no se deixa, evidentemente, impressionar pelos poderosos, nem se descuida, nas decises que toma, a respeito dos casos que so sujeitos ao seu exame, dos supremos interesses da Nao, embora lhe pertena essencialmente a aplicao da lei. O eminente advogado da Assemblia Legislativa sul-rio-grandense reconhece que o governo parlamentarista nos Estados compatvel com a constituio Federal. No foge S. Exa. ao reconhecimento de que o que se procura estabelecer na constituio do Rio Grande do Sul , sem rebuos, o regime parlamentar, com todas as suas conseqncias, com todos os seus caracteres. Nem era possvel dissimular-se a natureza parlamentarista do Governo que se pretende estabelecer naquele Estado. com efeito, o art. 78 da constituio do Estado estabelece que o chefe do Secretariado ser necessariamente, um membro da Assemblia.

Aqui, como tcnica argumentativa, o Ministro Hahnemann Guimares expe claramente o efeito prtico do dispositivo, ao dizer que no haveria liberdade para o Governador do Estado na escolha dos seus secretrios, e que,
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Ministro Hahnemann Guimares

portanto, ele se sujeitaria, quanto escolha do chefe do secretariado, designao de membro da Assemblia Legislativa. Esse aspecto vai levar, adiante, concluso da quebra da independncia entre os poderes. E continua em seu voto:
No art. 79, estabelece-se princpio mais grave ainda: o Secretariado quem apresenta Assemblia Legislativa o programa de governo do Estado. No o Governador quem governa; o Secretariado, pelo programa por ele elaborado e sujeito ao exame e aprovao da Assemblia Legislativa. Vai mais longe a constituio. No art. 80 subordina a permanncia dos Secretrios confiana da Assemblia. Que estranha liberdade de nomeao e demisso esta conferida a um Governador, que h de demitir, necessariamente, os seus Secretrios que desmeream da confiana da Assemblia Legislativa. No art. 81 que se encontra a prpria flor do parlamentarismo, a organizao colegial do Secretariado. O Secretariado est constitudo num colgio, num conselho, sob a chefia de um membro da Assemblia Legislativa e delibera pela maioria de seus votos. (...) No se trata, j o sustentei ao dar o meu voto ontem, no se trata de subordinar a constituio estadual a regras, a preceitos de constituio Federal. O que este Tribunal est procurando salvaguardar so os princpios constitucionais e, aqui, a advertncia feita pelo eminente parlamentar, Sr. Joo Mangabeira, foi, j, tida em conta pelo eminentssimo Sr. Ministro Relator, castro Nunes, que mostrou que este Tribunal guarda nas suas decises os limites da exceo constitucional, no os ultrapassa de modo algum, sabe que est apreciando a constitucionalidade de atos impugnados. No vai alm desses limites restritos na apreciao do ato sujeito ao seu exame.

H, aqui, uma interessante questo. O regime de governo federal haveria que ser reproduzido nos Estados, ou estes poderiam ser parlamentaristas? Tratar-se-ia ou no de princpio sensvel?23 O Ministro Hahnemann Guimares no envereda por essa seara e, aps a reafirmao do papel do STF, aborda a questo da independncia dos poderes, como segue:
Mas o que se trata de verificar se a constituio do Rio Grande do Sul observou o princpio da harmonia e independncia dos poderes. J se pretendeu, at, encontrar contradio entre harmonia e independncia, como se a independncia repudiasse a harmonia. evidente, porm, que s h harmonia verdadeira entre seres independentes. S verdadeira a harmonia voluntria, consciente, e esta pressupe a independncia das entidades. entre poderes independentes; entre um Executivo, um Legislativo e um Judicirio independentes; s entre eles que possvel estabelecer-se uma verdadeira, uma slida, uma consciente harmonia. Sustentou-se aqui, com citaes de Montesquieu e Blackstone, que o regime parlamentar compatvel com a independncia dos poderes. Lamento no haver encontrado na biblioteca deste Supremo Tribunal a obra de Woodburn,
23 Sobre as distines entre princpios constitucionais sensveis, estabelecidos e extensveis (a violao desses ltimos no ensejariam a ao interventiva) ver, e.g.: SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15. ed. rev. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 592-598.

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Memria Jurisprudencial The American Republic, com a qual, a respeito dos autores citados, poderia mostrar ao eminente orador que meramente terica a pretensa independncia do Executivo na Inglaterra. Se houvesse essa independncia na Inglaterra, no se justificaria a atitude de Jorge III nos seus esforos para recuperar o perdido poder do rei. Mas falta desse auxlio, socorro-me da obra de Pomeroy, na sua clebre An introduction to the constitucional law of the United States, em que, referindo-se s opinies de Jefferson e do Presidente Jackson, diz o seguinte: Nenhum desses tericos admitiria, provavelmente, que o Presidente tivesse uma capacidade igual ou independente do congresso para interpretar a constituio e julgar a validade de uma lei. Esta moderna escola, quanto s idias que representa neste pas, levaria o congresso a uma posio igual, nos Estados Unidos, que tem o Parlamento Britnico, reduziria o Executivo ao nvel da coroa Britnica, e destruiria o Judicirio, como poder coordenado do Governo.

Nesse ponto do voto, o Ministro Hahnemann Guimares faz interessante observao quanto coroa Britnica, cujo poder extremamente reduzido e, como poder de Governo, nulo. Diz que, quando se afirma o princpio The King cant do wrong O rei no erra , tem-se em vista que o rei no tem responsabilidade, ao contrrio do que acontece no nosso regime, em que o chefe do Executivo responsvel. Desse modo, se o governante no possui responsabilidade, no pode errar. Aps esse contorno, de forte vis argumentativo, prossegue:
A responsabilidade do chefe do Executivo h de implicar, necessariamente, a liberdade de escolher os seus auxiliares. Pomeroy diz ainda que, se as concluses alcanadas por Jefferson e Jackson fossem admitidas na prtica constitucional dos Estados Unidos como se quer fazer na constituio sul-rio-grandense , toda a organizao americana reduzir-se-ia a pedaos. E salienta, adiante, Pomeroy: (...) se fossem aceitas as noes relativas autoridade exclusiva do congresso, o Governo converter-se-ia rapidamente em tirania irresponsvel, porque o Legislativo no encontraria a resistncia de sentimentos coletivos profundamente arraigados, antigos e tradicionais, que, na Gr-Bretanha, constituem fortssimo poder conservador. Nenhum outro pas pode oferecer, como fundamento desse regime, as mesmas tradies em que ele se alicera na Inglaterra.

claramente, o foco do argumento est no fato de que o parlamentarismo avilta a independncia dos trs poderes princpio sensvel , e este restaria violado conforme se configurava na constituio do Estado do Rio Grande do Sul claramente parlamentarista , visto que assim a Assemblia Legislativa estaria a usurpar o poder do Executivo estadual. Diante disso, o Ministro Hahnemann Guimares prossegue:
Senhor Presidente, acho desnecessrio alongar-me em consideraes. creio de evidncia indiscutvel, creio patente que o regime parlamentarista sacrifica a independncia do Poder Executivo. No admisssvel entre ns essa subordinao do Executivo ao Legislativo, que com ele eleito. preciso
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Ministro Hahnemann Guimares notar-se que o Governo do Estado foi eleito para o exerccio do seu poder com a prpria Assemblia Legislativa. Nem a Assemblia Legislativa pode subordinar o Governador s suas deliberaes quanto escolha do Secretariado, nem seria admissvel o poder que se d ao chefe do Executivo estadual de dissolver a Assemblia Legislativa. Os dois poderes so iguais, em legitimidade; ambos vm do povo. O Governador no recebeu o poder da Assemblia, no foi a Assemblia quem lhe deu poder de governar. Foi o povo que lhe deu esse poder. A Assemblia no pode reduzir, a Assemblia no pode transformar o chefe do Executivo estadual num instrumento de sua vontade. Parece-me to evidente a subordinao que se pretendeu estabelecer, no Estado do Rio Grande do Sul, do Executivo ao Legislativo, que julgo dispensveis talvez no tivesse mesmo recursos para mais maiores argumentos, para demonstrar a convico segura com que adiro ao esplndido voto do Sr. Ministro castro Nunes.

A deciso final foi no sentido de restarem inconstitucionais os arts. 76, 77, 78, 81 a 87 e 89 da nova constituio gacha (promulgada para se adaptar nova constituio Federal de 1946), e os dispositivos do seu Ato das Disposies constitucionais Transitrias que os pressupem, deciso unnime. Destaca-se no acrdo a reafirmao de que o mecanismo dos poderes governado por freios e contrapesos, que so somente os admitidos na constituio Federal, e que a dissoluo da Assemblia seria um contrapeso no cogitado e incompatvel com o mandato legislativo de durao prefixada.
REPRESENTAO 97/PI

Na Rp 97/PI, julgada em 12 de novembro de 1947, Presidente o Ministro Jos Linhares e Relator o Ministro Edgard costa, o STF julgou, no bojo da representao interventiva, a inconstitucionalidade de diversos artigos da constituio do Estado do Piau (13 artigos da constituio e 12 artigos do Ato das Disposies constitucionais Transitrias), encaminhada pelo Governador do Estado ao Procurador-Geral da Repblica. Tratava-se de deciso exemplar, que, desde a manifestao do Procurador-Geral da Repblica, trouxe colocaes de alta pertinncia e relevncia para a matria, constituindo-se em longo julgado, com cerca de 158 pginas, contemplando posies convergentes em relao inconstitucionalidade de determinados dispositivos e divergentes em outros. convm apresentar um resumo do longo relatrio de 62 pginas, para que as questes discutidas sejam evidenciadas. com o intuito de facilitar a compreenso do leitor, relacionam-se a seguir os artigos da constituio estadual do Piau cuja constitucionalidade se questionou e o objeto por eles disciplinado (mencionado entre parnteses): constituio: arts. 13 e 14 (interveno); art. 42 (veto do governador); arts. 51 e 53 (competncia do Tribunal de contas); art. 67 (impeachment); art. 78, 7 e
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11 (composio do Tribunal de Justia); art. 83, 2 e 3, pargrafo nico (competncia do Tribunal de Justia); arts. 87 e 89 (diviso de comarcas); art. 89 (escolha de juzes); art. 91 (escolha de juiz de paz); art. 120 (competncia dos prefeitos); art. 145, inciso X (estabilidade dos funcionrios); art. 177 (chefes de polcia); Ato das Disposies Transitrias: arts. 10, 12 e 19 (equiparao de vencimentos de policiais, professores e inativos); arts. 27 e 28 (entrncias de novas comarcas); art. 30 (efetivao de novos promotores); art. 41 (revogao de atos administrativos sobre pessoal); art. 48 (restabelecimento de Municpio); art. 50 (extino de departamento de municipalidades); art. 53 (incompatibilidade de prefeitos); art. 54 (cmaras municipais transitrias); art. 63 (aprovao de atos dos ex-interventores). O Procurador-Geral da Repblica concluiu pela inconstitucionalidade de diversos artigos apontados pelo Governador do Piau, quais sejam: a) art. 67, da organizao de tribunal especial para julgamento de crimes de responsabilidade; b) art. 83, inciso III, da competncia do Tribunal de Justia para conceder licenas e frias ao Procurador e ao Subprocurador Geral do Estado; c) art. 87, da promoo automtica do juiz pela elevao da entrncia da respectiva comarca; d) art. 92, 2, da nomeao de suplentes para juiz de paz; e) arts. 27 e 28 das Disposies constitucionais Transitrias, que dispunham sobre a elevao da entrncia de certas comarcas e a criao de outras; f) art. 53 das Disposies Transitrias, da incompatibilidade para o exerccio provisrio do cargo de prefeito para Municpios que devam ser providos por eleio. com relao aos demais dispositivos atacados, foram considerados constitucionais. O Procurador-Geral fez ressalvas acerca da forma com que o controle de constitucionalidade das constituies estaduais deveria ser feito, tendose em vista a autonomia dos Estados e sua capacidade de auto-organizao, destacando que a autonomia das constituies estaduais maior do que na lei federal no plano puramente federal e, sendo assim, o seu controle em face da constituio deve se dar de maneira diversa. Asseverou, em seu parecer, que h uma rea em que se desenvolve livremente o poder constituinte dos Estados federados, compreendendo todos os poderes implcitos de sua construo orgnica e limitada apenas pelos princpios constitucionais da Unio e por aqueles que regulam a vida constitucional dos Estados. Discorreu sobre a teoria dos poderes dos Estados federados para sustentar que seriam inconstitucionais, portanto, os dispositivos de constituio estadual que se chocassem frontal e manifestamente com esses princpios. Por fim, reiterou que era preciso ser manifesta a inconstitucionalidade de norma, de modo que se possibilitasse a interveno, e no apenas tergiversao desnecessria e de longos debates. Para tanto, seria preciso congregar trs fatores: 1) a argio de inconstitucionalidade pelo Procurador-Geral da Repblica; 2) a existncia de ato violador dos princpios constitucionais constantes no art. 7,
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Ministro Hahnemann Guimares

inciso VII, da constituio Federal; e 3) a declarao pelo STF da inconstitucionalidade. Quanto a isso, dizia o art. 7, inciso VII, da constituio de 1946:
Art. 7 O Governo federal no intervir nos Estados salvo para: VII assegurar a observncia dos seguintes princpios: a) forma republicana representativa; b) independncia e harmonia dos Poderes; c) temporariedade das funes eletivas, limitada a durao destas das funes federais correspondentes; d) proibio da reeleio de Governadores e Prefeitos, para o perodo imediato; e) autonomia municipal; f) prestao de contas da Administrao; g) garantias do Poder Judicirio.

Por ato violador, entendia o Procurador-Geral da Repblica que seria qualquer ato emanado pelos rgos estaduais que produzissem efeitos jurdicos, destes no excludos os legislativos e os constituintes. O Relator, Ministro Edgard costa, em seu longo voto, considerou inconstitucionais os arts. 67, 1, 87, e 120, inciso III, da constituio do Estado do Piau, bem como o art. 53, 3, do seu Ato das Disposies constitucionais Transitrias. O Ministro Hahnemann Guimares, votando aps o Ministro Armando Prado, manifestou-se da seguinte forma:
Senhor Presidente, o eminente Sr. Ministro Relator, em seu minucioso e lucidssimo voto, adotou duas preliminares, s quais adiro, irrestritamente: a primeira de que o conhecimento deste Supremo Tribunal Federal se deve limitar s ofensas aos princpios enumerados no art. 7, inciso VII, da constituio; a segunda de que as inconstitucionalidades argidas somente podem ser declaradas pelo Tribunal quando sejam manifestas, para que se respeite a autonomia dos Estados, para que se observe o disposto no art. 18 da constituio, no qual se declara que cada Estado se reger pela constituio e pelas leis que adotar, observados os princpios estabelecidos nesta constituio. A este preceito se deve acrescentar, necessariamente, o do 1, no qual se dispe que aos Estados se reservam todos os poderes que, implcita ou explicitamente, no lhe sejam vedados por esta constituio. Lamento, entretanto, no poder aceitar a preliminar suscitada pelo eminente advogado da Assemblia Legislativa do Estado quando quer limitar a apreciao deste Tribunal ofensa atual, no admitindo que seja apreciada pelo Supremo Tribunal a ofensa potencial contida no texto constitucional. Evidentemente, nada pode provocar mais grave perturbao no equilbrio que deve haver entre os poderes do Governo que a constituio estadual; no h nada que possa originar maior distrbio poltico, constitucional, administrativo, que a lei bsica de o Estado ofender os caracteres essenciais da organizao poltica, constitucional, administrativa, fixados para os Estados na constituio Federal; no h nada que justifique tanto a manifestao deste Tribunal sobre um ato que legitime a interveno, quanto uma constituio estadual que fira os princpios fundamentais do regime.
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Memria Jurisprudencial

O Ministro Hahnemann Guimares admitiu que aceitava quase integralmente o voto do Relator, porm com algumas restries, como segue adiante:
A respeito dos arts. 67, 68 e 69 da constituio estadual, que regulam a responsabilidade do Governador, eu me manifesto pela inteira inconstitucionalidade de todas as disposies; pois, segundo os pareceres dos Professores No Azevedo e Joaquim canuto Mendes de Almeida, entendo que a constituio estadual no pode restringir a garantia devida aos Governadores que somente podem ser responsabilizados por fatos e segundo o processo definidos em lei federal. Esta minha convico, que se baseou nas razes aduzidas por aqueles eminentes juristas, impe o reconhecimento da inconstitucionalidade dos arts. 67, 68 e 69. Acompanho o eminente Sr. Ministro Relator quanto inconstitucionalidade do que se dispe no art. 120, III. Lamento divergir de S. Exa. no que pertence disposio do art. 87 da constituio estadual, relativa elevao de entrncia de uma comarca, da qual resulta a promoo automtica do respectivo juiz. O eminente Sr. Dr. Procurador-Geral da Repblica, em seu parecer, deu essa disposio como ofensiva no do princpio constitucional do art. 7, inciso VII, mas do art. 124, IV, da constituio Federal, o que torna ao Supremo Tribunal Federal impossvel o conhecimento da argio.

Sobre esse ponto, o Ministro Edgard costa, Relator, interveio: Realmente, a argio a de que se violou o art. 124, IV, mas isso importa em uma condio de independncia do Judicirio. Evidentemente, h violao do art. 7, VII, relativo independncia dos Poderes. E o Ministro Hahnemann Guimares prosseguiu:
Vossa Excelncia preveniu a objeo que eu ia, naturalmente, considerar. Quero, apenas, ponderar que o eminente Sr. Dr. Procurador-Geral no encontrou ofensa ao princpio constitucional. V. Exa. descobriu-a no princpio da letra b: harmonia e independncia dos poderes, mas eu peo permisso a Vossa Excelncia para recordar que o preceito dispe que a elevao de entrncia de uma comarca importa na promoo automtica dos respectivos juzes; todavia essa elevao de entrncia pode ser proposta pelo Tribunal de Justia e no ofende a autonomia do Poder Judicirio; a lei resultante da proposta do Tribunal de Justia elevar a entrncia, com a promoo do juiz respectivo, mas de acordo com a proposta do Tribunal de Justia. O preceito no elimina essa possibilidade; ao contrrio, acho que est implcita na disposio essa possibilidade: compete ao Tribunal de Justia propor a elevao de entrncia. Isto resulta da primeira disposio do citado art. 124.

O Ministro castro Nunes interrompeu: Mas no consta do texto constitucional. Ao que o Ministro Hahnemann Guimares respondeu: Mas questo de interpretao, que, naturalmente, terminar por a. Em seguida, o Ministro Orozimbo Nonato aduziu: A iniciativa pode ser do Legislativo. E o Ministro Hahnemann Guimares continuou: No h razo para que se fulmine de inconstitucionalidade um preceito que pode ser esclarecido de modo
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Ministro Hahnemann Guimares

que se harmonize com a constituio Federal. Diante da afirmao, o Ministro Orozimbo Nonato acedeu: Estou de acordo com Vossa Excelncia, porque o preceito respeita o princpio da irremovibilidade dos juzes. Porm, o Ministro castro Nunes novamente intercedeu: A promoo automtica, por efeito da elevao da entrncia a comarca. No h interveno do Tribunal de Justia. Somente a, o Ministro Hahnemann Guimares retomou a palavra para encerrar seu voto nos seguintes termos:
Ao Tribunal de Justia compete, pela constituio Federal, a iniciativa da proposta, que o Legislativo adotar, elevando as entrncias, do que resultar a promoo dos juzes. Por esta razo, no considero inconstitucional a disposio do art. 87. Pelas razes que dei, no voto manifestado a respeito do caso do cear, sou, logicamente, conduzido a no reconhecer a inconstitucionalidade do preceito do art. 53, 3, do Ato das Disposies Transitrias da constituio do Piau, relativo nomeao de Prefeitos municipais. Em suma, considero, apenas, inconstitucionais as disposies dos arts. 67, 68, 69 e 120, n. III. o meu voto.

como se l em seu voto, o Ministro Hahnemann Guimares considerou inconstitucionais apenas as disposies dos arts. 67, 68, 69 e 120, III. A deciso do STF foi no sentido de se declararem inconstitucionais os arts. 67, 1 (unnime); 120, III (9 votos); 82, 2 e 3 (7 votos), da constituio do Estado do Piau, alm do art. 53, 3, do seu Ato das Disposies constitucionais Transitrias (9 votos).
REPRESENTAO 106/GO

No julgamento da Rp 106/GO, em 10 de maio de 1948, Presidente o Ministro Orozimbo Nonato, Relator o Ministro Abner de Vasconcelos, o STF decidiu sobre questes relativas constitucionalidade da constituio de Gois. Por iniciativa do Governador do Estado de Gois, o Procurador-Geral da Repblica encaminhou a representao ao STF. Os dispositivos da constituio goiana poderiam dar ensejo a interveno federal, considerando o princpio da independncia e harmonia dos poderes, previsto no art. 7, VII, letra b, da constituio de 1946. Entre os dispositivos atacados, estava o art. 20, XVI, da carta estadual, que dava competncia Assemblia Legislativa, mediante sano do Governador, para manifestar, quatro meses aps as nomeaes, pela maioria absoluta de seus membros, o voto de desconfiana aos Secretrios de Estado, ao Procurador-Geral de Justia e ao comandante da Poltica Militar, importando em demisso dos titulares respectivos. caso negada tal sano, o veto poderia ser rejeitado pela Assemblia.
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O art. 21, XII, do mesmo texto, atribua competncia exclusiva Assemblia para aprovar, mediante voto secreto, a escolha do Procurador-Geral de Justia e dos membros do Tribunal de contas. J em seu inciso IX, o art. 21 dispunha ser da competncia exclusiva da Assemblia o exame dos regulamentos expedidos pelo Governador, em confronto com as respectivas leis, cabendo quela suspender os dispositivos ilegais. Foram questionados, tambm, os incisos X e XI do art. 102, que declaravam que competia cmara Municipal indicar, em lista trplice, os candidatos a delegacia de polcia (dentre os quais o Governo do Estado nomearia o Delegado Municipal) e solicitar ao Governador do Estado a demisso dos Delegados de Polcia (o relatrio informa que o Governador de Gois, em seu ofcio, argumentava que os apontados incisos exageravam a autonomia municipal, emprestando-lhe um conceito monstruoso, em detrimento do Poder Estadual). Por fim, o art. 31 e seu 2 da constituio goiana determinavam que o Tribunal de contas seria composto por um juiz de direito, um advogado e um contador, nomeados pelo Governador com prvia aprovao da Assemblia, sendo o primeiro escolhido em lista trplice organizada pelo Tribunal de Justia. Quanto a isso, o Ministro Hahnemann Guimares manifestou-se:
Senhor Presidente, estou inteiramente de acordo com as concluses a que chegou o ilustre Sr. Ministro Abner de Vasconcelos, considerando inconstitucionais as disposies dos arts. 20, XVI, alneas a e b; 21, IX; e 102, X e XI. Quanto s duas primeiras disposies, parece que estou dispensado de aduzir consideraes para justificar a adeso que agora manifesto ao voto do eminente Sr. Ministro Relator, pois que, em casos anteriores, j este Supremo Tribunal Federal teve ensejo de firmar sua jurisprudncia, segundo a qual no lcito ao Poder Legislativo expressar voto de confiana ou desconfiana, como seria, no caso, a respeito da escolha de secretrios de Estado. Na hiptese, aos secretrios de Estado se acrescentou o chefe de polcia. A razo de se rejeitar, por inconstitucional, o preceito, a mesma que vigora quanto inconstitucionalidade do voto de confiana ou desconfiana a respeito dos secretrios. Do mesmo modo, no me parece necessrio bordar argumentos a respeito da inconstitucionalidade da disposio que confia ao Poder Legislativo examinar a validade dos regulamentos expedidos pelo Poder Executivo. Evidentemente, a constitucionalidade, a validade seria melhor dizerse desses regulamentos somente poder ser apreciada pelo Poder Judicirio. Quanto ao art. 102, X e XI, , porm, nova a matria sujeita ao exame deste Tribunal. Trata-se de confiar ao Legislativo municipal a indicao, em lista trplice, das pessoas dentre as quais deva ser escolhido o delegado de polcia do Municpio. Evidentemente, esta disposio amplia em demasia a autonomia municipal. Nisto no haveria inconstitucionalidade, mas esta hipertrofia da autonomia municipal, que no seria inconstitucional, redunda, entretanto, em diminuir a independncia do Poder Executivo, no exerccio de sua funo essencial, que a funo de
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Ministro Hahnemann Guimares polcia. No admissvel que a funo de polcia, que ao Poder Executivo estadual incumbe exercer no Estado, fique com a sua independncia restringida pela indicao que a constituio do Estado de Gois comete ao Legislativo municipal. Assim, Senhor Presidente, estou inteiramente de acordo com as concluses adotadas no voto do Ministro Abner de Vasconcelos. Parece-me oportuno, entretanto, acrescentar, a respeito do art. 31 e do seu 2, que, embora no os considere inconstitucionais, entendo que, se o juiz aceitar a indicao para construir o Tribunal de contas estadual, evidentemente, perder a funo judiciria.

O Ministro Edgard costa interveio: Est declarado isso na constituio goiana? E o Ministro Hahnemann Guimares respondeu:
No est declarado, mas decorre do inciso I do art. 96 da constituio Federal. Estou de acordo com o receio do Sr. Ministro Edgard costa, quanto a se poder entender que, julgado este Supremo Tribunal Federal vlida a disposio da constituio do Estado, se conclua da que o juiz pode, na sua funo de Juiz, ser membro do Tribunal de contas. Acho oportuno que fique, desde j, esclarecido que o juiz poder ser escolhido para membro do Tribunal de contas, perdendo a funo judiciria, se aceitar a escolha. Se a disposio da constituio estadual quis estabelecer um critrio de recrutamento dos membros do Tribunal de contas estadual, aceitvel a disposio.

O Ministro Edgard costa novamente interveio: E se nenhum juiz de direito quiser aceitar? E o Ministro Hahnemann Guimares respondeu: A podemos declarar a disposio inconstitucional. Aquele insistiu: O que eu digo que se trata de funo em comisso. No cargo efetivo. No havia razo para escolher entre juzes de direito. Ento, o Ministro Hahnemann Guimares finalizou seu voto:
Devo acrescentar que no possvel declarar-se inconstitucional a disposio em face do art. 7, VII, da constituio, porque a no se diminuem as garantias do Poder Judicirio. O que a constituio veda que a carta Fundamental dos Estados restrinja as garantias do Poder Judicirio. A no se restringem garantias. Ao contrrio, atribui-se ao rgo do Poder Judicirio uma preferncia na composio do Tribunal de contas. No h como se declarar, em face do art. 7, VII, inconstitucional a disposio. Mas entendo oportuno o ensejo para que se fixe que a escolha de um membro do Poder Judicirio para a constituio do Tribunal de contas no lhe permite que continue a exercer a funo judiciria, nos termos do citado art. 96, I. o meu voto.

Tomados os votos dos outros Ministros, a deciso foi pela declarao de inconstitucionalidade dos arts. 20, XVI, a e b, e 21, IX, por unanimidade de votos. Alm disso, o art. 102, incisos X e XI, foi declarado inconstitucional pelos
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Ministros Abner de Vasconcelos, Armando Prado, Hahnemann Guimares, Edgard costa, Annibal Freire e Laudo de camargo. No tomaram conhecimento da argio, por incabvel, os Ministros Ribeiro da costa, Lafayette de Andrada e Barros Barreto; o art. 31, 2, foi declarado constitucional pelos votos dos Ministros Abner de Vasconcelos, Armando Prado, Hahnemann Guimares, Lafayette de Andrada e Barros Barreto, e inconstitucional pelos votos dos Ministros Ribeiro da costa, Edgard costa, Annibal Freire e Laudo de camargo. O Ministro Hahnemann Guimares teve sua indicao, que tratava de matria referente ao quorum, indeferida, e a do Ministro Barros Barreto, sobre o mesmo ponto, ficou sujeita apreciao do Tribunal (corresponde argio referente ao art. 102, maioria de seis Ministros), visto no ter alcanado o quorum legal para declarao de inconstitucionalidade. Essa interessante questo foi tambm decidida nesse julgamento, pois se tratava do problema do quorum para constituio da maioria absoluta e a necessidade de votao do Presidente em questes constitucionais ver parte prpria, nesta obra.
REPRESENTAO 111/AL

Na Rp 111/AL, julgada em 23 de setembro de 1948, Presidente o Ministro Jos Linhares e Relator o Ministro Hahnemann Guimares, o STF declarou inconstitucional, por maioria, o art. 57, 2, e o art. 58, da constituio do Estado de Alagoas. Neste processo, o Governador do Estado de Alagoas submeteu ao Procurador-Geral da Repblica reclamao, argindo a inconstitucionalidade daqueles artigos, alm do pargrafo nico da constituio estadual.24
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Os artigos questionados tinham a seguinte redao: Art. 57. O Governador do Estado, depois que a Assemblia Legislativa, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, declarar procedente a acusao, ser submetido a processo e julgamento, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, perante o Tribunal de Justia do Estado. (...) 2 A sentena condenatria importar perda do cargo e incapacidade para exercer qualquer funo pblica na forma da lei. (...) Art. 58. So crimes de responsabilidade os atos do Governado do Estado que atentarem contra as constituies Federal e Estadual, e especialmente contra: I a existncia da Unio, do Estado e dos Municpios; II o livre exerccio do Poder Legislativo, do Poder Judicirio e dos Poderes constitucionais dos Municpios; III o cumprimento das decises judicirias; IV a probidade na administrao; V a lei oramentria; VI a guarda e o legal emprego dos dinheiros pblicos; VII o exerccio dos direitos polticos, individuais e sociais; VIII a segurana interna do Estado. Pargrafo nico. Esses crimes sero definidos em lei especial, que estabelecer as normas de processo e julgamento.

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Ministro Hahnemann Guimares

A inconstitucionalidade se fundamentava na idia de que os referidos artigos teriam violado o princpio da independncia dos poderes, em virtude de: a) confiarem jurisdio poltica ao Poder Judicirio, sem garantia para que a sentena fosse proferida com maioria qualificada de 2/3; b) outorgarem ao Tribunal estadual a competncia para julgar crimes comuns do Governador; c) cominarem pena de incapacidade para o exerccio de funo pblica ao cometimento de crime de responsabilidade; d) alterarem as sanes estabelecidas no cdigo Penal para os crimes comuns; e e) definirem crimes de responsabilidade. Entendeu o Procurador-Geral da Repblica que, somente aps ser sujeito ao impeachment e condenado, o Governador seria submetido a indictment. A incapacidade para o exerccio de funo pblica estaria condicionada, como pena acessria, efetiva destituio, e, se aplicvel ao Presidente da Repblica, tambm o seria aos Governadores de Estado. Em seu voto, o Ministro Hahnemann Guimares manifestou-se com os seguintes argumentos:
Julgo procedente a argio feita pelo Sr. Governador do Estado de Alagoas ao disposto no art. 57 e seu 2, e no art. 58, com o respectivo pargrafo, da constituio estadual de 9 de julho de 1947. contrrio independncia do Poder Executivo submeter quem o exerce a regime penal no admitido em lei federal, pois que somente Unio compete legislar sobre o direito penal e o processo (cF, art. 5, XV, a). Seguindo os pareceres dados pelos professores No Azevedo e J. canuto Mendes de Almeida, respectivamente, em 25 e 26 de setembro de 1947, manifestei a opinio, que ora reitero, nas Rp 96 e 97, julgadas nas sesses de 3 de outubro e 12 de novembro de 1947. Filiada ao mesmo exemplo que inspirou o preceito do art. 33 da constituio de 1891, estabelece a constituio vigente, no art. 62, para os crimes de responsabilidade, um regime excepcional. A exceo consiste em que, para determinados sujeitos de responsabilidade nesses crimes, existem rgos jurisdicionais, processo e pena prprios. Os rgos jurisdicionais no pertencem ao Poder Judicirio, salvo quanto presidncia, que compete ao Presidente do Supremo Tribunal Federal (art. 62, 1). A jurisdio , porm, exercida pelo Poder Legislativo (arts. 59, I, e 62). Sujeitos de responsabilidade podem ser apenas o Presidente da Repblica, os Ministros de Estado e os Ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 62, I e II). Nos casos do art. 62, I, o processo iniciado na cmara dos Deputados, que o instrui e verifica a procedncia da acusao. Aceita esta pela cmara (art. 59, I), compete ao Senado o julgamento (art. 62, I). No segundo caso, o Senado processa a ao penal e julga o crime de responsabilidade (art. 62, II). A sentena condenatria requer o voto de dois teros dos membros do Senado (art. 62, 2). A pena ter de consistir somente em perda do cargo com inabilitao, at cinco anos, para o exerccio de qualquer funo pblica, sem prejuzo da ao ordinria (art. 62, 3).
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Memria Jurisprudencial O Federalist d razes para que no se confiasse corte Suprema o julgamento desses crimes, em que a pena se limita destituio do cargo e desqualificao do funcionrio (constituio dos Estados Unidos, art. 1, sec. 3, cls. 6 e 7). Essas razes devem ter inspirado a disposio do art. 33 da constituio de 1891 de que apenas se afasta a constituio vigente, para indicar precisamente os sujeitos da responsabilidade penal. Preceitos constitucionais particularizaram o regime penal de exceo a que, nos crimes de responsabilidade, ficam sujeitos o Presidente da Repblica e os Ministros de Estado (arts. 88, 89, 92 e 93).

Nessa parte de seu argumento, o Ministro Hahnemann Guimares faz uma pergunta retrica: Podia o legislador que elaborou a constituio do Estado sujeitar o rgo do Poder Executivo a um regime penal de exceo, limitado a certos sujeitos de responsabilidade, com infrao do princpio constitucional que d, privativamente, Unio competncia para legislar sobre o direito penal e o processo? Ele mesmo respondeu:
O preceito do art. 18 da constituio parece que impe a resposta negativa. Assim se entendeu em face da constituio de 1937, pois o DecretoLei 1.202, de 8 de abril de 1939, modificado pelo Decreto-Lei 5.511, de 21 de maio de 1943, definiu os crimes de responsabilidade dos Governadores, estabelecendo a pena e o rgo jurisdicional (arts. 8 e 9), em harmonia com o art. 87 do cdigo de Processo Penal. Assim tambm entendeu, em face da constituio vigente, a comisso Mista de Leis complementares, no anteprojeto 6, que define, no art. 73, crimes de responsabilidade dos Governadores e Secretrios dos Estados, regulado nos arts. 74 a 78 o processo penal (Dirio do Congresso Nacional, 11-6-1948, p. 4329, e 26-6, p. 4935). Declaro, pois, inconstitucionais as disposies do art. 57 e seu 2 e do art. 58 e respectivo pargrafo da constituio do Estado de Alagoas.

Foi no sentido das palavras finais do voto do Ministro Hahnemann Guimares que o STF votou, declarando por maioria do Plenrio a inconstitucionalidade dos citados dispositivos da constituio do Estado de Alagoas. Veja-se que, ao tratar o assunto, dois aspectos foram considerados: a independncia dos poderes (abalada pelo texto inovador) e a competncia para legislar sobre a matria ser da Unio Federal.
REPRESENTAO 134/PA

Na Rp 134/PA, julgada em 21 de junho de 1950, sob a presidncia e relatoria do Ministro Barros Barreto, o STF enfrentou questo relativa constitucionalidade de dispositivos de natureza eleitoral da constituio do Estado do Par. O Partido Social Progressista, a Unio Democrtica Nacional e o Partido Social Trabalhista encaminharam pedido ao Procurador-Geral da Repblica que
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Ministro Hahnemann Guimares

resultou na representao ao STF contra os arts. 37, III, e 70, c, da constituio do Estado do Par25. Tais dispositivos exigiam, como condies de elegibilidade para governador e vice-governador, cinco anos de permanncia contnua no Estado e dois para o caso de eleio de prefeito e vice-prefeito. O argumento trazido para pedir a inconstitucionalidade dos artigos foi a competncia privativa da Unio para legislar em matria eleitoral (art. 5, inciso XV, alnea a, da constituio de 1946), excluda esta de legislao supletiva ou complementar dos Estados. O STF entendeu inconstitucionais os dispositivos da carta Poltica do Estado do Par que estabeleciam como requisito de elegibilidade o tempo de residncia no Estado ou Municpio. Em seu voto, o Ministro Hahnemann Guimares acompanhou o Ministro Relator, na forma dos argumentos apresentados, expressando seu entendimento de que a constituio do Par, com a redao contestada, violava a forma republicana representativa princpio constitucional sensvel, da forma seguinte:
Senhor Presidente, tambm estou de acordo com Vossa Excelncia. Teria apenas dvida quanto ao fundamento da representao, que, segundo vi do relatrio de Vossa Excelncia, publicado no Dirio de Justia, foi apresentada com base no disposto no art. 5, inciso XV, letra a; no art. 31, I; e no art. 135 e seus pargrafos, da constituio Federal. No entanto, a constituio permite que o Procurador-Geral da Repblica possa submeter representao ao Supremo Tribunal Federal apenas no caso de nmero VII do art. 7 da constituio. Mas Vossa Excelncia atendeu a essa objeo que eu formularia, baseando sua deciso no preceito do art. 7, inciso III, letra a, em que se diz que haver interveno para assegurar a observncia do seguinte princpio: a) forma republicana representativa. (...) realmente caso de interveno, desde que essas disposies da constituio estadual ofendam a forma republicana representativa, tal como a define a constituio Federal. REPRESENTAO 322/GO

Na Rp 322/GO, julgada em 18 de setembro de 1957, Presidente o Ministro Orozimbo Nonato, Relator o Ministro candido Motta Filho, o STF julgou ao contra ato da Assemblia Legislativa do Estado de Gois. Embora no fosse um dispositivo constitucional, ou uma emenda constituio estadual, o ato
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Tais dispositivos tinham a seguinte redao: Art. 37. So condies de elegibilidade para Governador e Vice-Governador do Estado: (...) III ter cinco anos de permanncia contnua no Estado, em qualquer poca. Art. 70. So condies de elegibilidade para Prefeito e Vice-Prefeito: (...) c) ter dois anos de permanncia contnua no Municpio, em qualquer poca. 49

Memria Jurisprudencial

tinha essa mesma natureza, sendo editado sob o ttulo de ato constitucional. Tratava-se de representao formulada com base em pedido encaminhado por Almorindo Magalhes Arantes, Deputado estadual por Gois e pelos Diretrios Regionais do Partido Socialista Brasileiro e do Partido Republicano, contra os arts. 3 e 4 do Ato constitucional I, promulgado pela Assemblia Legislativa do Estado de Gois, em 23 de maio de 1957. Esses dispositivos tinham o feito de prorrogar por mais um ano os mandatos de governador, vice-governador e prefeito daquele Estado, mas seriam incompatveis com o art. 7, inciso VI, da constituio de 1946 (forma republicana representativa). O Procurador-Geral da Repblica entendeu que havia inconstitucionalidade em prorrogar mandato por via de constituio estadual, mediante deliberao de Assemblia, ainda que por reforma constituinte, pois se equivaleria a eleger, por forma indireta, o ocupante do cargo pelo prazo da prorrogao. Acentuou, tambm, que era lcito constituio estadual fixar a durao do mandato do governador, desde que no ultrapassasse o tempo fixado para seu equivalente na esfera federal, e que, ademais, fixar prazo para mandato e determinar sua prorrogao eram conceitos diversos. Ao votar, o Ministro Hahnemann Guimares exps o seguinte entendimento:
Senhor Presidente, o princpio da forma republicana representativa exige, conforme demonstrou o eminente Relator em seu esplndido voto, que o poder de representao seja exercido nos limites constitucionais. certo que uma assemblia legislativa ordinria pode assumir poderes constituintes, mas deve faz-lo dentro dos limites do poder de representao. Ora, esses limites, em face do art. 141, 3, da constituio, exigem que a Assemblia Legislativa, embora no exerccio de poderes constituintes, no disponha seno para o futuro, no podendo faz-lo retroativamente. No se pode, pois, admitir que lei, com eficcia retroativa, prorrogue mandato que, por fora da lei vigente, tinha durao determinada. Assim, entendendo que o ato da Assemblia Legislativa do Estado de Gois infringiu o art. 141 da constituio,26 dou pela procedncia da representao.

O STF decidiu por unanimidade pela inconstitucionalidade do Ato constitucional I, de 1957, da Assemblia Legislativa do Estado de Gois.
ATOS DO PODER ExECUTIVO ESTADUAL POSSIBILIDADES DE CONTROLE

Na Rp 179/DF, julgada em 15 de dezembro de 1952, Presidente o Ministro Jos Linhares, Relator o Ministro Hahnemann Guimares, este firmou posio de que atos do Poder Executivo estadual podiam ser objeto de controle de
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constituio de 1946.

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Ministro Hahnemann Guimares

constitucionalidade por via de representao interventiva, modalidade de controle abstrato. Pertinente matria, os arts. 7, VII, e, e 8 da constituio de 1946 so transcritos:
Art. 7 O Governo Federal no intervir nos Estados salvo para: (...) VII assegurar a observncia dos seguintes princpios: (...) e) autonomia municipal; (...) Art. 8 A interveno ser decretada por lei federal n. casos dos nos VI e VII do artigo anterior. Pargrafo nico. No caso do n. VII, o ato argido de inconstitucionalidade ser submetido pelo Procurador-Geral da Repblica ao exame do Supremo Tribunal Federal, e, se este a declarar, ser decretada a interveno.

consta do relatrio que o Procurador-Geral, atendendo ao pedido da cmara Municipal de So Paulo, argiu a inconstitucionalidade do ato consistente na recusa em dar cumprimento Lei 1.720, de 3 de novembro de 1952, a qual restabeleceu por completo a autonomia do Municpio, tendo como conseqncia a continuao no cargo do prefeito nomeado pelo governador. consta tambm que o Procurador-Geral entendeu inidnea a representao, pois, como afirmou o Ministro castro Nunes na Rp 94/RS, de que foi Relator, a atribuio conferida ao STF no seu art. 8, pargrafo nico, tinha por objeto apenas ato legislativo ou constituinte (decorrente), e no ato governamental ou administrativo. O Ministro Hahnemann Guimares assim se manifestou em seu voto preliminar:
No me parece que o ato previsto no art. 8, pargrafo nico, da constituio seja apenas o constituinte ou o legislativo. O Supremo Tribunal Federal deve declarar a inconstitucionalidade de ato de qualquer dos poderes estaduais que contrarie princpio enunciado no art. 7, VII, da constituio, e, assim, perturbe a normalidade no Estado, tornando necessria e interveno do Governo Federal ou exigindo, pelo menos, que se suspenda a execuo do ato argido de inconstitucionalidade (constituio, art. 13). No caso presente, alega-se que o ato do Sr. Governador fere o princpio de autonomia municipal (constituio, art. 7, VII, e). cumpre ao Supremo Tribunal examinar a argio feita pela cmara Municipal.

A votao na preliminar foi unnime, no sentido de que o STF poderia declarar a inconstitucionalidade de qualquer dos poderes estaduais que contrariasse os princpios enumerados no art. 7, inciso VII, da constituio de 1946, prevalecendo, portanto, a posio do Ministro Hahnemann Guimares. No mrito, foi decidido que o ato do Poder Executivo do Estado de So Paulo era constitucional, no ferindo a autonomia municipal, votando vencidos os Ministros Ribeiro da costa e Orozimbo Nonato.
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Memria Jurisprudencial

3. ADMINISTRATIVO
ANULAO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO POR AUSNCIA DE REqUISITOS LEGAIS

No MS 2.248/DF, julgado em 7 de julho de 1954, Presidente e Relator o Ministro Orozimbo Nonato, o STF analisou o caso de um processo administrativo em que trs funcionrios pblicos estveis, do quadro do Ministrio das Relaes Exteriores Antnio Houaiss, Jatir de Almeida Rodrigues e Paulo Augusto cotrim Rodrigues Pereira foram colocados em disponibilidade inativa sem remunerao. O inqurito administrativo teve razes polticas, baseando-se em supostas atividades subversivas dos pacientes, considerando que eles tinham convices polticas ligadas ao iderio comunista, contrrias ao regime ento vigente (Getlio Vargas era o presidente e havia um movimento contra os partidos alinhados com a doutrina comunista, sendo que naquela poca o Partido comunista era clandestino). O caso mais um exemplo da resistncia histrica do STF tirania e conduo de assuntos polticos por meio de perseguies polticas, e serviu de paradigma a outros.27 A deciso foi unnime, mas cada Ministro enfatizou diferentes razes (nulidade do processo por cerceamento de direito de defesa, inexistncia da penalidade apontada e falhas processuais). O Ministro Hahnemann Guimares assim se manifestou:
Senhor Presidente, o mandado de segurana requerido por trs motivos: primeiro, o inqurito administrativo de que resultou a punio dos requerentes foi totalmente nulo; segundo, no existe a punio imposta aos requerentes; terceiro, no praticaram nenhum ato que legitimasse a punio impugnada. Em princpio, penso que no se podem examinar defeitos do inqurito administrativo neste processo. No caso, no entanto, o inqurito administrativo sofre defeitos fundamentais e manifestos, como apontaram os requerentes, e Vossa Excelncia, em brilhante voto, demonstrou cabalmente. (...) Esses defeitos invalidam completamente o inqurito, e essa invalidao pode ser declarada em mandado de segurana. A meu ver, o mandado de segurana deveria ter sido deferido, principalmente, pela segunda razo, porque no existe mais a disponibilidade sem remunerao. Essa pena existiu na reforma oriunda do Decreto 10.592, de 15 de janeiro de 1931 (Reforma Mello Franco), e foi mantida na reforma cavalcante Lacerda, pelo Decreto 24.239, de 15 de maio de 1934. Essa pena, no entanto, foi completamente abolida pela reforma Oswaldo Aranha, consoante o DecretoLei 191, de 14 de outubro de 1938, art. 46. Assim, desejo salientar que a segunda razo me parece mais fcil de acolher em mandado de segurana.
27 Ver, e.g.: GODOy, Arnaldo Sampaio de Moraes. A histria do direito entre foices, martelos e togas: Brasil 1935-1965. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 147-163.

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Ministro Hahnemann Guimares

Diante dessa exposio, o Ministro Nelson Hungria redargiu que este seria apenas um ponto de vista formal, sustentando que o direito dos impetrantes lquido, a que o Ministro Hahnemann Guimares respondeu:
Eu deferiria o pedido, principalmente, pela segunda razo [a de que no existe a punio imposta aos requerentes], embora aceite a argio a que obedeceu o brilhante voto do Sr. Ministro Relator, Orozimbo Nonato, julgando nulo o processo administrativo. DEMISSIBILIDADE DE FUNCIONRIO PBLICO NOMEADO DIREITO POSSE

A questo da demissibilidade de funcionrio pblico nomeado regularmente por ato unilateral do Governo foi enfrentada pelo STF no MS 1.159/DF, julgado em 31 de janeiro de 1950, Presidente o Ministro Laudo de camargo, Relator o Ministro Macedo Ludolf, Relator para o acrdo o Ministro Hahnemann Guimares. O STF entendeu que o Governo no poderia, unilateralmente, tornar sem efeito decreto que nomeara, para estgio probatrio, funcionrio habilitado em concurso. No caso, a justificativa do ato administrativo revogatrio do ato de nomeao baseava-se em uma inabilitao na prova de investigao social, sem maiores esclarecimentos. O ato revogatrio, portanto, impediria o impetrante de tomar posse no cargo. O Procurador-Geral da Repblica, ao rebater as alegaes do impetrante, sustentou em seu parecer:
A sua nomeao foi tornada sem efeito antes de sua posse, que, assim, no chegou a se verificar, no se podendo, portanto, considerar o impetrante com direito adquirido ao cargo para o qual foi nomeado, de vez que antes da posse o que tinha de prevalecer era o princpio de que so revogveis os atos administrativos dos quais no haja resultado direito adquirido. Sobre as consideraes feitas pelo impetrante, na petio inicial, com respeito a seu pretendido direito, h de prevalecer a prova por ele mesmo feita de ter sido apurado que ele no satisfez as condies exigidas para a habilitao na prova de investigao social, que de carter eliminatrio (fl. 20).

O Relator, Ministro Macedo Ludolf defendeu seu ponto de vista quanto prevalncia da inabilitao na prova de investigao social, alegando que o assunto levaria ao exame de elementos probatrios e nessa linha indeferiu o pedido. Em seu voto, o Ministro Hahnemann Guimares reverteu a posio do Relator original e foi designado Relator para o acrdo, tendo sido seu voto lavrado nos seguintes termos:
Senhor Presidente, o ilustre advogado do requerente fez duas afirmaes com as quais estou inteiramente de acordo. Primeira, a de que o princpio da revogabilidade dos atos administrativos cessa quando do ato decorrem direitos para algum. No possvel que o Governo, unilateralmente, revogue ato seu de
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Memria Jurisprudencial que resultem direitos para outrem. A outra afirmao, qual adiro inteiramente, a que se funda no art. 17, 6, dos Estatutos dos Funcionrios Pblicos, onde se dispe: Homologado o concurso, sero tambm exonerados os interinos inabilitados. Da decorre, a contrario sensu, que os interinos habilitados no sero exonerados e tero de ser nomeados. E nomeado foi o requerente. Antes de tomar posse, porm, no vigsimo dia, antes de decorridos os trinta dias para aquele fim, o Presidente da Repblica revogou o decreto de nomeao. Parece-me que isso foi irregular. A exigncia do estgio probatrio de dois anos, para o funcionrio nomeado em virtude de concurso, no autoriza a revogao do decreto de nomeao. A constituio, que prevalece sem dvida sobre o Estatuto, dispe: Art. 188. So estveis: I depois de dois anos de exerccio, os funcionrios efetivos nomeados por concurso. V-se, por conseguinte, que, durante o estgio probatrio de dois anos, o funcionrio pode ser demitido, mas por no haver provado a sua capacidade para o exerccio do cargo. No me parece, porm, possvel, que, unilateralmente, o Governo revogue seu ato. O decreto de nomeao no pode ter sua eficcia revogada sem um fundamento legtimo. preciso haver um decreto de demisso.

Porm, aqui haveria que se demonstrar a base do raciocnio, ou seja, qual seria o fundamento legtimo para anular o ato de nomeao? Nesse caso, o princpio da fundamentao dos atos administrativos aflora. Assim, seria preciso haver um motivo para que o ato fosse anulado, e, na sua ausncia, a anulao deveria ser desfeita. Nesse sentido, prossegue o Ministro Hahnemann Guimares:
O fundamento legtimo seria a nulidade do concurso falta dessa prova de investigao social, que se requer para a habilitao dos candidatos. No foi feita essa prova. O requerente, habilitado em concurso, devia provar sua capacidade para ser inspetor de alunos. Diz ele, porm, que, nomeado em carter efetivo o interino aprovado em concurso, j demonstrara, na interinidade, a idoneidade moral necessria funo pblica. Realmente, no parece admissvel negar-se ao interino capacidade moral; do contrrio, no teria sido conservado no cargo, deveria ter sido exonerado antes de inscrever-se em concurso. O indivduo conservado no cargo interino tem por si o reconhecimento do Governo quanto a sua idoneidade moral. Assim, o ato revogatrio da nomeao, sem forma nem figura de processo administrativo regular, parece-me, infringe a norma legal, o preceito da lei. Regular seria a demisso durante o estgio probatrio, mas no a revogao do decreto de nomeao. Se o funcionrio nomeado por concurso no demonstrasse, durante os dois anos do estgio probatrio, idoneidade moral para o exerccio do cargo, ento seria lcito ao Governo demiti-lo, antes de adquirir ele a estabilidade.

O Ministro Macedo Ludolf, Relator, interveio: Quer dizer que Vossa Excelncia admite que o Governo demita o funcionrio nomeado por concurso antes de haver ele adquirido estabilidade? E o Ministro Hahnemann Guimares
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Ministro Hahnemann Guimares

respondeu com uma nica palavra: Admito. O Ministro Macedo Ludolf redargiu: E ser necessrio, para isso, inqurito administrativo? A lei s exige o inqurito para o funcionrio que haja adquirido estabilidade. O Ministro Hahnemann Guimares, ento, detalhou seu ponto de vista e encerrou seu voto:
Entendo que, mesmo durante o estgio probatrio, o funcionrio no demissvel ad nutum. O funcionrio nomeado por concurso nunca demissvel ad nutum. O estgio probatrio tem por fim verificar a capacidade do funcionrio para o exerccio do cargo. Nessas condies, concedo o mandado de segurana, porque no me parece possvel a revogao de ato administrativo de que decorreram direitos para terceiros, sem processo administrativo ou judicial regular.

Adiante o Relator voltaria a intervir, guisa de explicao, no voto do Ministro Ribeiro da costa, em questo que envolvia a certeza e liquidez do direito assegurado. Participou do dilogo tambm o Ministro Luiz Gallotti. O Ministro Macedo Ludolf reasseverou seu ponto de vista de que no caso no haveria direito lquido e certo, e portanto descaberia o mandado, e o direito pleiteado deveria ser ventilado em ao prpria. Nesse ponto, o Ministro Hahnemann Guimares interveio, oferecendo uma explicao ao seu voto, nos seguintes termos:
Senhor Presidente, devo uma explicao ao eminente Ministro Macedo Ludolf, que, naturalmente, habituado a ver a severidade com que julgo os pedidos de mandado de segurana, talvez haja estranhado a facilidade com que concedi este. Mas, Senhor Presidente, minha atitude decorreu do fato de haver encontrado, no caso, nitidamente violado um direito lquido e certo. certo e lquido o direito que tem o candidato habilitado em concurso e nomeado, a ser provido no cargo, no podendo ser dele afastado mediante uma simples revogao do ato administrativo da nomeao. Esse direito lquido e certo. O Governo no pode revogar, unilateralmente, um ato seu, de que decorreu direito para outrem. Esse direito lquido e certo que foi infringido, no caso. O funcionrio era interino. Foi, por fora da lei, inscrito no concurso. Habilitou-se no concurso e foi nomeado. Quando decorria o prazo para a tomada de posse no cargo, o governo, por ato seu, por iniciativa prpria, revogou a nomeao. Nisto que vejo violao do direito lquido e certo que tinha o funcionrio de ser provido no cargo, s podendo ser afastado se, durante o estgio probatrio, no desse boa conta da sua competncia, da sua capacidade para a funo pblica. O ato do Presidente da Repblica, demitindo o funcionrio durante o estgio probatrio, no pode ser um ato imotivado, porque o funcionrio no demissvel ad nutum, o ato tem de ser justificado, no pode ser arbitrrio, discricionrio. Assim, data venia, mantenho meu voto.

A posio vencedora do Ministro Hahnemann Guimares, pela qual se tornou Relator para o acrdo, solidificou-se como jurisprudncia do STF. Ele participaria de outros julgamentos, com resultado idntico, a exemplo do RMS 9.289/SP,
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Memria Jurisprudencial

decidido em 4 de junho de 1962, Presidente o Ministro Lafayette de Andrada, Relator o Ministro Ary Franco. Nesse caso, o Municpio que fez o concurso alegava falta de recursos nos cofres pblicos para efetivar a posse, j tendo sido feita a nomeao. Em seu voto, dando provimento ao recurso, ponderou o Ministro Hahnemann Guimares:
A exausto dos recursos do Municpio justificaria, talvez, a extino do cargo; mas, existindo o cargo, e havendo para ele sido nomeado funcionrio que se submeteu a concurso, de acordo com o edital, no possvel que lhe seja negado o direito posse.

Tal linha de entendimento gerou a Smula 16 do STF, que diz: Funcionrio nomeado por concurso tem direito posse, aprovada na sesso plenria de 13 de dezembro de 1963. contudo, a Smula/STF 17 aparentemente estabelece o contrrio quando diz: A nomeao de funcionrio sem concurso pode ser desfeita antes da posse. Ocorre que jurisprudncia do STF ressalva que esse desfazimento s pode se dar caso o provimento no tenha sido por meio de concurso pblico.28
REVOGAO DE ATO ADMINISTRATIVO BILATERAL LIMITES

No RE 9.830/MT, julgado em 13 de julho de 1948, Presidente o Ministro Orozimbo Nonato e Relator o Ministro Hahnemann Guimares, o STF enfrentou a questo da revogabilidade de atos administrativos. No caso, uma transao efetivada pela Procuradoria do Estado de Mato Grosso, aps seu recebimento pela via executiva, foi objeto de revogao pelo Estado. Vencido no Tribunal do Estado, recorreu de extraordinrio. com o caso no STF, este exarou o entendimento de que a transao celebrada entre o Estado e seu credor no poderia ser revogada por declarao unilateral do devedor. No bojo da questo, foi discutido tambm se eram devidos os honorrios pelo devedor executado, no caso de no ser apurada a culpa do Estado devedor. Em seu voto, o Ministro Hahnemann Guimares exarou o seguinte entendimento:
A regra factum infectum fieri nequit , sem dvida, contrariada na revogao dos atos jurdicos. A revogabilidade fica, porm, excluda sempre que, em virtude do ato, se constituiu definitivamente uma situao jurdica, ou, por outras palavras, talvez menos claras, sempre que do ato resultou um direito subjetivo. , assim, revogvel o testamento, e o contrato no pode ser revogado unilateralmente. O que se diz a respeito dos atos jurdicos privados diz-se tambm dos atos administrativos.

28 Ver, e.g., RE 48.917/Sc, de 18-9-1962, e RE 51.223/Sc, de 16-4-1963 (o Ministro Hahnemann Guimares participou de ambas as decises).

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Ministro Hahnemann Guimares No se admite a revogao de um contrato administrativo perfeito. Afirma-se mesmo que, satisfeita a condio rebus sic atantibus, o ato administrativo acabado irrevogvel. No acrdo de 19 de janeiro de 1943, o Sr. Ministro Orozimbo Nonato, Relator, acolheu a doutrina de que os atos administrativos, particularmente aqueles de que resulta uma situao individual, no podem ser revogados pela prpria administrao (Revista de Direito Administrativo, cit., p. 182). , pois, inaceitvel a argio de haver o acrdo de 4 de abril de 1945 discordando do Supremo Tribunal Federal.

Seguindo a linha argumentativa, novamente a idia de justificar-se a revogao do ato administrativo apresentou-se. Alm da motivao, h o problema da bilateralidade, tendo em vista o fato de decorrer de transao. Nesse caso, os limites da discricionariedade so mais estreitos. So princpios do Direito Administrativo que esto em discusso. Prossegue, ento, o Ministro Hahnemann Guimares:
A transao celebrada entre o Estado e seu credor no pode ser revogada por declarao unilateral do devedor. ato jurdico irrevogvel. O poder que tem a autoridade administrativa de rever, por iniciativa prpria, o despacho contrrio Fazenda Pblica (Decreto 20.848, art. 1, pargrafo nico), no abrange o ato jurdico que se tornou perfeito pela constituio de um vnculo para a mesma Fazenda. No caso, o Estado de Mato Grosso no podia, unilateralmente, desfazer o ato consumado em 9 de dezembro de 1936. A deciso recorrida no achou, entretanto, que o devedor houvesse incorrido em mora, e assim no o condenou ao pagamento dos honorrios do advogado dos credores. Haveria infrao do preceito contido no art. 64 do cdigo de Processo civil, se o Tribunal negasse os honorrios, depois de ter verificado a culpa do devedor. No se considerou culposa a inexecuo, porque o Estado pretendia apurar, administrativamente, a existncia da dvida e com isto concordaram os credores. As impugnaes esto destitudas de fundamento; no conheo, pois, de ambos os recursos.

De se observar que essa questo foi discutida em diversos casos pelo STF, tendo sido concretizado seu entendimento nas Smulas 346 e 473.29

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Smula/STF 346, aprovada em sesso plenria de 13-12-1963: A administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos; e Smula/STF 473, aprovada em sesso plenria de 3-12-1969: A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. 57

Memria Jurisprudencial REVOGAO DE ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONRIO LIMITES

O STF enfrentou questo acerca da revogao, pelo Presidente da Repblica, de autorizao para que se importasse farinha de trigo no ano de 1951. O MS 1.424/DF e o MS 1.431/DF foram julgados em 3 de outubro daquele ano, Presidente o Ministro Jos Linhares e Relator o Ministro Hahnemann Guimares. Para um melhor entendimento da questo, faz-se necessrio detalhar o caso, conforme consta no relatrio do Ministro Hahnemann Guimares. No processo levado ao STF, uma empresa de exportao e importao havia impetrado dois mandados de segurana contra a carteira de Exportao e Importao do Banco do Brasil (cEXIM), rgo poca responsvel por executar ordens da Presidncia da Repblica relativas a polticas de importao e exportao. Em 27 de julho de 1950, a impetrante havia dirigido um memorial ao Presidente da Repblica explicando os motivos pelos quais pleiteava a licena prvia para importao de farinha de trigo do Uruguai, entre elas a de que a quantidade de farinha de trigo produzida no Brasil era insuficiente para atender o mercado interno. Tendo conseguido a autorizao em 13 de setembro de 1950, com opinio favorvel inclusive da cexim, a impetrante negociou com o Governo do Uruguai, com bancos uruguaios e com empresas exportadoras o montante de 30 mil toneladas de trigo. Finalmente, em 31 de outubro de 1950, a impetrante fechou acordo com um exportador uruguaio (importao de 30 mil toneladas de farinha de trigo). Todavia, imotivadamente, a cexim ficou inerte, no emitindo a licena prvia, autorizada pelo Presidente, o que impediu a entrada do produto no Pas. Em vista dessa postura, no dia 30 de novembro de 1950, foi impetrado o primeiro mandado de segurana, MS 1.424, para obrigar a cexim a conceder licena prvia para se importar a farinha de trigo, com base em autorizao concedida pelo Presidente da Repblica. chamada a prestar informaes, a cexim informou, em 9 de dezembro de 1950, que, na data de 24 de novembro de 1950, o Presidente havia revogado a autorizao por ele concedida. Tendo em vista que a revogao se dera poucos dias antes da impetrao e fora divulgada em 9 de dezembro, a impetrante achou por bem emendar a inicial. Nesse quadro, foi impetrado o segundo mandado de segurana, MS 1.431, para completar a segurana pleiteada no primeiro, com pedido para que se julgasse prejudicado o primeiro mandado de segurana, pois o pedido do segundo seria mais abrangente. Houve, tambm, deciso liminar para que no se concedesse licena prvia para se importar farinha de trigo at que a contenda fosse encerrada. Em virtude de a revogao da autorizao para a importao de trigo s ter sido divulgada depois de impetrado o mandado de segurana, foi aceita a nova impetrao. As razes, apresentadas em informao, para a revogao do ato
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Ministro Hahnemann Guimares

foram, principalmente, as seguintes: a) vrias associaes de classe do pas manifestaram-se contra a concesso feita impetrante por se tratar de empresa sem tradio no ramo de negcio; b) a impetrante no possua idoneidade financeira para fazer frente ao montante negociado. contestando as alegaes apresentadas, o Procurador-Geral da Repblica afirmou no haver nenhum direito subjetivo ofendido e elencou uma srie de motivos para sua revogao, entre eles a de que no houve concerto dos detalhes da operao comercial entre as partes, mas apenas que a exportadora buscou a eventual beneficiada pela autorizao para com ela negociar, e que o carter da autorizao fora excepcional e suscitara reclamaes por diversas entidades de classe interessadas no processo. Alegou-se tambm que a impetrante no teria tradio no negcio, nem idoneidade econmico-financeira, dada a modstia do capital social em contraste com os valores envolvidos (mais de 2 mil vezes o valor) e, assim, jamais poderia honrar, por si prpria, o negcio e seria mera titular da licena expedida, cabendo a outros interessados a sua efetiva utilizao. O Procurador-Geral argumentou tambm que ainda no havia sido deferido o pedido de licena de importao e que a empresa uruguaia j havia notificado a impetrante da resciso do contrato de exportao em 20 de dezembro de 1950. A tese discutida no acrdo que, embora o ato administrativo seja essencialmente revogvel, no pode ser revogado quando dele resulta direito subjetivo. O ato administrativo vinculativo para a autoridade que o pratica, sempre que dele resulte direito. Em seu voto, acompanhado pela maioria, o Ministro Hahnemann Guimares manifestou-se da seguinte forma:
Senhor Presidente, deferindo o requerimento que li, inicialmente, ao Tribunal, considero prejudicado o pedido constante dos autos de MS 1.424, para restringir a minha apreciao ao pedido que consta dos autos 1.431. O eminente Sr. Procurador-Geral da Repblica, no justo zelo com que se empenha na defesa das causas da Fazenda Pblica nacional, trouxe um argumento novo, que no foi considerado, at agora, na controvrsia travada, o de que o Presidente da Repblica, autorizando a importao de trinta mil toneladas de farinha de trigo em favor da requerente do mandado de segurana, cometera uma ilegalidade. Leu S. Exa. a este Tribunal o texto do Decreto 26.159, de 7 de janeiro de 1949, em cujo art. 1 se diz: Fica suspensa, at ulterior deliberao, a entrada em todo o territrio nacional de farinha de trigo de qualquer qualidade e procedncia. Ulterior deliberao tomaria o Presidente da Repblica, autorizando a importao de trinta mil toneladas de farinha.

Nesse ponto, o Ministro Rocha Laga interveio: Um simples despacho pode revogar um decreto referendado por dois Ministros de Estado? E o Ministro Hahnemann Guimares prosseguiu dizendo que o Presidente da Repblica havia amadurecido o exame da matria de 27 de julho de 1950 at 13 de setembro de 1950, quando fora dada a autorizao. Dessa forma esta no
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Memria Jurisprudencial

fora levianamente concedida, visto que houvera estudos anteriormente, e a autorizao teria sido dada vista de um memorial apresentado pela requerente, que denunciou o trust dos moageiros, atribuindo-lhes a responsabilidade pela situao do mercado nacional da farinha de trigo, atribuindo-lhes e a responsabilidade da escassez de farinha de trigo. Assim, em vista desse memorial e de um inqurito da Delegacia de Economia Popular, o Presidente da Repblica resolvera autorizar a importao do produto (40 mil toneladas, 30 mil para a firma em causa e 10 mil para um terceiro). Em seguida, Ministro Hahnemann Guimares repetiu, com outros termos, a descrio do caso e depois prosseguiu:
Tendo celebrado o contrato de compra e venda, a requerente pediu ao Banco do Brasil que expedisse em seu favor a licena prvia de importao, nos termos do Decreto 27.541, de 3 de dezembro de 1949, que o decreto regulador da matria da licena prvia, decreto expedido para cumprimento da Lei 842, de 4 de outubro de 1949. Instaurou-se na carteira de Exportao e Importao do Banco do Brasil o competente processo, que deveria estar solucionado, nos termos da lei, no prazo de trinta dias. A lei estabelece, no art. 10 do Decreto 27.541, que os pedidos de licena prvia para importao sero solucionados no prazo mximo de trinta dias. O Banco do Brasil, ainda pelos fins de novembro, no havia dado licena prvia, nos termos da lei. Da resultou o primeiro pedido de mandado de segurana, em que pleiteava a requerente fosse a carteira de Exportao e Importao do Banco do Brasil compelida a expedir a licena prvia, a que se recusava, sem razo. Foi, ento, que, na informao de 9 de dezembro se 1950, revelou aquela carteira do Banco do Brasil que o Presidente da Repblica revogara o seu prprio ato, atendendo ao clamor de associaes de classe, que denunciavam a requerente como firma destituda de tradio na praa. Aqui chegamos, Senhor Presidente, aos dois princpios pelos quais me parece manifesta a ilegalidade da revogao da autorizao conseguida. Primeiro, no se trata de ato discricionrio. Segundo, o ato administrativo s revogvel, quando dele no haja resultado vnculo jurdico.

Este seria o ponto central do argumento do Ministro Hahnemann Guimares, que passou, ento, a explicar, com base em princpios do Direito Administrativo e em minuciosa leitura da tessitura normativa que disciplinava a matria, por que os atos praticados contrariavam o ordenamento vigente:
A licena prvia no ato discricionrio. A lei, expressamente, enumera os fundamentos pelos quais pode essa licena prvia ser negada. Da denegao da licena prvia pela carteira de Exportao e Importao do Banco do Brasil, cabe sempre recurso para o Ministro da Fazenda, nos termos do art. 1, pargrafo nico, do referido Decreto 27.541. S pode ser denegada a licena prvia, nos termos do art. 2, (...) para atender ao regular abastecimento do mercado nacional; ou quando no houver disponibilidade na moeda de pagamento, na moeda em que deva ser feito o pagamento da mercadoria; ou ainda, quando houver produto, no pas, de iguais caractersticas tecnolgicas e de condies satisfatrias de preo. S por estes fundamentos que pode ser negada a licena
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Ministro Hahnemann Guimares prvia. A lei no admite que o Governo possa articular razes contrrias concesso da licena prvia que no caibam nos casos restritssimos enumerados no art. 2 do referido diploma legal. No h, na lei, nenhum poder atribudo ao Banco do Brasil para fazer a polcia do comrcio, desta ou daquela sociedade. Nenhuma competncia tem o Banco do Brasil para arvorar-se em tutor do mercado e dizer quais so as firmas idneas ou inidneas para exercer o comrcio importador ou exportador. Ele tem de apreciar essa idoneidade em face das condies estritamente enumeradas na lei. A lei no fala em firmas tradicionais ou destitudas de tradio; a lei procura prevenir a possibilidade de no poder dar o exportador ou importador cumprimento s suas disposies, estabelecendo que, uma vez concedida a licena prvia, dela decair o importador se no a utilizar no prazo de 30 dias, dizendo: ficam os beneficirios de licena obrigados a comprovar documentalmente perante a carteira, no mximo at trinta dias aps o respectivo vencimento, a utilizao total ou parcial das licenas obtidas (art. 11 do Regulamento aprovado pelo Decreto 27.541, de 3 de dezembro de 1949). Por esta disposio que se faz a polcia da idoneidade dos importadores. Se o importador no tiver idoneidade para cumprir a obrigao assumida em conseqncia da licena prvia, ele decair da licena, perder os beneficios da licena. As medidas preventivas, para evitar que a licena seja concedida a quem no se possa desincumbir das obrigaes assumidas, esto enumeradas nos arts. 26 a 29 do referido Decreto 27.541.

Aqui o Ministro Hahnemann Guimares demonstra a necessidade de uma leitura detalhada da legislao que rege a matria, para que se conduza a uma correta soluo jurdica. No um passo largo dentro da norma, um caminhar mido, mas no com pequenez; detalhado, mas no desnecessrio ou redundante. Tudo isso para demonstrar o ponto de que o ato no discricionrio. Veja-se a passagem:
No art. 26, enumeram-se os requisitos que devem ser preenchidos pelo importador que queira obter a licena prvia, e no se faz a nenhuma exigncia relativa prova de idoneidade do importador. Ele dever indicar o seu nome e o endereo; o nome e o endereo do consignatrio; o nome e o endereo da pessoa, firma ou entidade que empregar o produto; pas de origem, de procedncia, e o porto de descarga; aplicao que ter o produto; especificao rigorosa do produto, inclusive peso lquido em quilos e valor aproximado cIF em moeda estrangeira e nacional; nmero do produto; dados sobre o consumo anterior (importaes e aquisies no mercado interno) da pessoa, firma ou entidade que empregar o produto por aqui que se pode fazer, preventivamente, o exame da idoneidade , bem como o seu estoque na data do pedido; condies do fornecimento, se de uma vez ou parceladamente; forma de pagamento, se por meio de abertura de um nico crdito ou de vrios, correspondentes a embarques parcelados, ou se contra saque vista, a prazo ou mediante remessa posterior. Por esses requisitos, evidentemente se verifica que no pode o Banco do Brasil negar a licena prvia, sob o pretexto de que no tem a firma a tradio, nem pode negar a licena prvia para atender a clamor de associao de classe, talvez interessada em evitar o aparecimento de um novo concorrente.
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Memria Jurisprudencial Assim, no me parece, de modo nenhum, admissvel a tese de que a licena prvia constitui um ato discricionrio do Governo; ao contrrio, constitui at ato estritamente regulado, que a carteira de Exportao e importao do Banco do Brasil de cujas decises cabe recurso para o Ministro da Fazenda e o Governo devem praticar em obedincia rigorosa aos preceitos legais enumerados; arts. 2, 10 e 11 e, especialmente, arts. 26 a 29 do Regulamento aprovado pelo mencionado Decreto 27.541.

construdo e demonstrado o argumento principal, restava lapidar os outros aspectos relativos formao da natureza contratual do ato, tambm importantes, para que o edifcio argumentativo no revelasse nenhuma fragilidade. Assim, o Ministro Hahnemann Guimares conduz para o fechamento do voto:
Alm de no ser um ato discricionrio, preciso atentar-se em que da autorizao do Presidente da Repblica decorreu para o Poder que concedeu a autorizao um vnculo jurdico. O Senhor Presidente da Repblica, depois de um processo administrativo, iniciado em 27 de julho de 1950, concedeu, em 13 de setembro, a autorizao. Em conseqncia dessa autorizao, foi celebrado um contrato de compra e venda; em suma, em conseqncia dessa autorizao, decorreu direito para algum, surgiu um vnculo jurdico, e a existncia desse vnculo torna, para mim, impossvel a revogao do ato administrativo, embora conceda que, em princpio, em essncia, este ato seja eminentemente revogvel. Mas no era possvel ao Presidente da Repblica, que deliberou autorizar a importao da farinha de trigo, no uso de uma atribuio que, me parece, lhe confere o prprio Decreto 26.159; no lhe era possvel revogar o ato, que dera lugar celebrao do contrato. Por estas razes, considerando ilegal a revogao da autorizao para serem importadas as 30.000 toneladas de farinha de trigo; considerando que no h fundamento na lei para que a carteira de Exportao e Importao do Banco do Brasil recuse a licena prvia, a pretexto de no ter a firma tradio e de que as associaes de classe interessadas clamam contra essa autorizao, concedo a segurana requerida.

A votao para desconsiderar o MS 1.424/DF foi unnime; porm, no mrito do outro mandado, o STF decidiu pela concesso da segurana, com um nico voto contrrio do Ministro Rocha Laga, que sustentou o argumento de que o vnculo jurdico s se formaria se efetivamente a cexim tivesse expedido a licena, o que de fato no ocorrera.

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4. DESAPROPRIAO
VALOR DA INDENIzAO

No RE 9.550/DF, julgado em 3 de janeiro de 1947, na Segunda Turma, discutiu-se a questo do valor a ser pago na indenizao por desapropriao.30 Foi Presidente o Ministro Orozimbo Nonato, Relator o Ministro Lafayette de Andrada e Relator para o acrdo o Ministro Hahnemann Guimares. O Ministro Relator sustentou sua posio histrica de que o dispositivo constante do pargrafo nico do art. 27 do Decreto-Lei 3.365, de 21 de junho de 1941 (norma que cuida da desapropriao por utilidade pblica), deveria prevalecer ainda que o valor do bem desapropriado fosse superior ao ali estipulado. Ao julgar o feito, o Ministro Hahnemann Guimares dissentiu juntamente com os outros Ministros, sendo vencido o Relator. Os Ministros Hahnemann Guimares e Orozimbo Nonato ressaltaram que mantinham a posio no mesmo sentido de seus votos em casos anteriores, sem maiores consideraes. No RE 11.420, julgado em 19 de maio de 1947, Presidente o Ministro Barros Barreto e Relator para o acrdo o Ministro Ribeiro da costa, tomando parte no julgamento tambm o Ministro Hahnemann Guimares, a Primeira Turma decidiu no mesmo sentido, contra os votos dos Ministros Barros Barreto e castro Nunes. casos semelhantes sobreviriam, sendo que o Ministro Hahnemann Guimares iria participar ativamente da solidificao dessa posio na jurisprudncia do STF. No RE 9.002/DF, decidido em 6 de maio de 1947 e em que foi Presidente o Ministro Orozimbo Nonato e Relator o Ministro Lafayette de Andrada, sendo Relator para o acrdo o Ministro Hahnemann Guimares, o STF enfrentou novamente o problema da interpretao do pargrafo nico do art. 27 do Decreto-Lei 3.365/1941, que dispunha (redao vigente poca)31:
30 Ver a respeito do tema, tratando do conceito de indenizao expropriatria: cMARA FILHO, Roberto Mattoso. A desapropriao por utilidade pblica. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 1994. p. 159-175. 31 O pargrafo nico e depois pargrafos deste dispositivo sofreram diversas alteraes (segue sua redao atual com a meno dos dispositivos modificadores). cabe ressaltar a alterao introduzida pela Lei 2.786, de 1956, no sentido da posio de Hahnemann Guimares, novamente alterada, mais recentemente, pela Medida Provisria 2.183-56, de 2001, que introduziu modificao ao 1, mas fixou um teto para o mesmo. A Medida Provisria 2.183-56/2001 foi contestada por via da ADI 2.332-2/DF, sendo que o STF deferiu liminar para suspender a limitao (teto) para os honorrios a ser fixada em R$ 151.000,00 (cento e cinqenta e um mil reais). Eis a redao atual: Art. 27. O juiz indicar na sentena os fatos que motivaram o seu convencimento e dever atender, especialmente, estimao dos bens para efeitos fiscais; ao preo de aquisio e interesse que deles aufere o proprietrio; sua situao, estado de conservao e segurana; ao valor venal dos da mesma espcie, nos ltimos cinco anos, e valorizao ou depreciao de rea remanescente, pertencente ao ru.

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Memria Jurisprudencial Art. 27. O juiz indicar na sentena os fatos que motivaram o seu convencimento e dever atender, especialmente, estimao dos bens para efeitos fiscais; ao preo de aquisio e interesse que deles aufere o proprietrio; sua situao, estado de conservao e segurana; ao valor venal dos da mesma espcie, nos ltimos cinco anos, e valorizao ou depreciao de rea remanescente, pertencente ao ru. Pargrafo nico. Se a propriedade estiver sujeita ao imposto predial, o quantum da indenizao no ser inferior a dez, nem superior a vinte vezes o valor locativo, deduzida previamente a importncia do imposto, e tendo por base esse mesmo imposto, lanado no ano anterior ao decreto de desapropriao.

O Ministro Lafayette de Andrada defendia que o limite posto no pargrafo nico tinha de ser observado. Em seu voto, o Ministro Hahnemann Guimares sustentou sua posio da seguinte forma:
Senhor Presidente, o eminente advogado do segundo recorrente suscitou, da Tribuna, uma preliminar que me parece requerer detido exame. Acha o ilustre advogado que, desde que se afirme, reiteradamente, certa jurisprudncia, nos tribunais, no caber mais o recurso extraordinrio, com fundamento no inciso III do art. 101, letra d. Por maior que seja a auctoritas rerum similiter iudicatarum, nunca se pode, em nosso direito, admitir que a jurisprudncia no possa ser alterada, e a divergncia, desde que seja apontada, embora, posteriormente, o Tribunal tenha adotado decises reiteradas em certo sentido, d cabimento para o recurso extraordinrio. Basta que se aponte a divergncia, para que seja possvel o recurso extraordinrio, embora, depois do acrdo dado como divergente, o Tribunal se tenha manifestado reiteradamente, repetidamente, sem variao, em certo sentido, contrrio ao mesmo acrdo. Assim, por mais que o Supremo Tribunal Federal e outros tribunais do Pas hajam afirmado que transponvel o limite fixado no pargrafo nico do art. 27 do Decreto-Lei 3.365, de 1941, acho eu que haver sempre cabimento
[ 1 A sentena que fixar o valor da indenizao quando este for superior ao preo oferecido, condenar o desapropriante a pagar honorrios de advogado, sobre o valor da diferena. (Includo pela Lei 2.786/1956, vigorando at a alterao pela Medida Provisria 2.183-56/2001.)] 1 A sentena que fixar o valor da indenizao quando este for superior ao preo oferecido condenar o desapropriante a pagar honorrios do advogado, que sero fixados entre meio e cinco por cento do valor da diferena, observado o disposto no 4 do art. 20 do cdigo de Processo civil, no podendo os honorrios ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinqenta e um mil reais). (Redao dada pela Medida Provisria 2.183-56/2001.) (Vide ADI 2.332-2.) 2 A transmisso da propriedade, decorrente de desapropriao amigvel ou judicial, no ficar sujeita ao imposto de lucro imobilirio. (Includo pela Lei 2.786, de 1956) 3 O disposto no 1 deste artigo se aplica: (Includo pela Medida Provisria 2.183-56/2001.) I ao procedimento contraditrio especial, de rito sumrio, para o processo de desapropriao de imvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrria; (Includo pela Medida Provisria 2.183-56/2001.) II s aes de indenizao por apossamento administrativo ou desapropriao indireta. (Includo pela Medida Provisria 2.183-56/2001.) 4 O valor a que se refere o 1 ser atualizado, a partir de maio de 2000, no dia 1 de janeiro de cada ano, com base na variao acumulada do ndice de Preos ao consumidor Amplo IPc do respectivo perodo. (Includo pela Medida Provisria 2.183-56/2001.) 64

Ministro Hahnemann Guimares para o recurso extraordinrio, desde que h, sem dvida, decises que entenderam que esse limite era intransponvel. Por mais que se tenha, pois, afirmado a jurisprudncia no sentido da transponibilidade desse limite, divergncia houve, divergncia existe, e ela basta para justificar a interposio do recurso extraordinrio. A meu ver, o limite fixado no art. 27, pargrafo nico, do DecretoLei 3.365, de 1941, no intransponvel; a indenizao deve ser justa, deve reparar o prejuzo, decorrente da extino da propriedade; deve corresponder ao valor da propriedade. No justo que se empobrea, que se desfalque o patrimnio alheio, sem que o desfalque seja completamente reparado pelo poder expropriante. O preo da expropriao o preo da propriedade; deve ser pago todo o valor da propriedade. O limite, portanto, fixado na lei um limite transponvel. A meu ver, a lei procurou apenas fornecer um critrio exemplificativo, orientador, que no ser o nico critrio que se impor observncia do juiz. A esse respeito j me tenho manifestado, reiteradamente.

A deciso dando provimento ao recurso s teve o voto contrrio do Ministro Lafayette de Andrada. Em seu voto, o Ministro Edgard costa lembrou que a jurisprudncia do STF era no sentido da transponibilidade do mximo fixado em lei o que gerava muitos recursos com base no art. 101, III, d, da constituio de 1946,32 por divergncia manifesta dos Tribunais locais , mas que o STF no podia tomar nenhuma providncia a respeito. O Ministro Orozimbo Nonato lembrou que a constituio falava em indenizao, significando com isto o pagamento do justo valor, eliminao de dano ou prejuzo. O discurso do Ministro Hahnemann Guimares em defesa do direito de propriedade foi vencedor nos debates que se seguiram, contendo a ementa do acrdo por ele lavrado lapidar frase: Determina-se o preo da expropriao pelo valor da propriedade. O STF julgaria inmeros outros casos, com deciso no mesmo sentido, aplainando-se a jurisprudncia.33 Dois casos, porm, que tiveram a participao do
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Diz o dispositivo mencionado da constituio de 1946: Art. 101. Ao Supremo Tribunal Federal compete: (...) III julgar em recurso extraordinrio as causas decididas em nica ou ltima instncia por outros Tribunais ou juzes: (...) d) quando na deciso recorrida a interpretao da lei federal invocada for diversa da que lhe haja dado qualquer dos outros Tribunais ou o prprio Supremo Tribunal Federal. 33 citam-se como exemplos: RE 12.824/DF, de 20-8-1948, sob a presidncia do Ministro Orozimbo Nonato e relatoria do Ministro Lafayette de Andrada, sendo Relator para acrdo o Ministro Hahnemann Guimares; RE 12.280, de 14-12-1948, sob a presidncia do Ministro Edgard costa e relatoria do Ministro Hahnemann Guimares; RE 12.402/DF, de 14-12-1948, sob a presidncia do Ministro Edgard costa e relatoria do Ministro Hahnemann Guimares (este dois ltimos em deciso unnime da Segunda Turma; no votou o Ministro Lafayette de Andrada); RE 12.607, de 28-1-1949, sob a presidncia do Ministro Goulart de Oliveira e relatoria do Ministro Hahnemann Guimares; RE 9.007/DF, de 27-5-1949, sob a presidncia do Ministro Laudo de camargo e relatoria do Ministro Hahnemann Guimares. 65

Memria Jurisprudencial

Ministro Hahnemann Guimares, merecem destaque. O primeiro o RE 11.175/ BA, decidido em 14 de outubro de 1947, Presidente o Ministro Orozimbo Nonato e Relator o Ministro Edgard costa. Nesse caso, discutiu-se a desapropriao de um imvel enfitutico, e a questo do valor justo se apresentou, tendo sido solucionada de forma unnime, no sentido de que no valor da indenizao se inclui a dvida ao senhorio direto, representada pela importncia correspondente a um laudnio e vinte foros. O Ministro Hahnemann Guimares assim se manifestou:
O critrio seguido pelo eminente Ministro Relator o critrio tradicional, tambm adotado na cobrana do imposto de transmisso de propriedade inter vivos e j se vai consolidando no nosso direito a tradio de que o domnio direto vale vinte foros e um laudnio. Isto j direito assente entre ns, estabelecido pela tradio, que se vai consolidando neste sentido.

O outro caso corresponde ao RE 12.089/DF, decidido em 14 de dezembro de 1948, Presidente o Ministro Edgard costa e Relator o Ministro Hahnemann Guimares. Aqui, o expropriado aceitava o valor calculado com base no pargrafo nico do art. 27 do Decreto-Lei 3.365/1941, porm o expropriador insistia em valor menor. O Ministro Hahnemann Guimares disse que o expropriado deveria receber quantia equivalente a todo o dano patrimonial sofrido, mas, se aceitara a indenizao menor, 20 vezes o valor locatcio, no seria possvel diminuir ainda mais a reparao devida (o valor de mercado era superior ao valor calculado em 20 vezes o valor locatcio). A deciso unnime da Segunda Turma, seguindo o voto do Relator, foi no sentido de garantir o valor mnimo estipulado no pargrafo nico do art. 27 do Decreto-Lei 3.365/1941. Seguindo esse tema, um interessante caso relacionado aos direitos do desapropriado viria a julgamento no STF por meio do RE 47.259/SP, decidido em 11 de setembro de 1962, Presidente o Ministro Lafayette de Andrada e Relator o Ministro Ribeiro da costa. No caso, foi questionado se, ao exercer o direito de preferncia (direito de preempo), o ex-proprietrio seria onerado pelo imposto sobre transmisso de bens imveis inter vivos (ITBI). Da concluiu-se que o domnio, como todos os seus predicados, fora transferido ao expropriante, sendo a volta ao antigo proprietrio um incidente. Nesse caso, somente o Ministro Victor Nunes teve entendimento contrrio ao da maioria, afirmando que o retorno do imvel correspondia a um desfazimento da desapropriao, no incidindo sobre ele, portanto, o imposto. O Ministro baseou-se em voto anterior do Ministro Lafayette de Andrada ainda sob o domnio de legislao anterior, j revogada. A deciso da Segunda Turma foi no sentido de ser devido o imposto.34
34 Ver anlise com mais detalhes desse acrdo no item 20. TRIBUTRIO, subtema Incidncia do Imposto sobre Transmisso de Bens Imveis Inter Vivos (ITBI) no exerccio do direito de preempo em caso de desapropriao.

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Ministro Hahnemann Guimares HONORRIOS NA DESAPROPRIAO

Diversos julgados do STF versaram sobre a questo dos honorrios de advogados em aes que contestavam atos desapropriatrios. No RE 9.002/DF, j mencionado no item sobre o valor da indenizao, a questo dos honorrios foi tambm discutida, quando o Ministro Lafayette de Andrada sustentou:
Realmente os honorrios do advogado do expropriado no podem ser pagos pelo poder expropriante, pois tais honorrios s so devidos na forma da lei processual (arts. 63, 64), que no abrange as aes de desapropriao.

O pensamento do Ministro Lafayette de Andrada era fortemente embasado pela redao do pargrafo nico do art. 27 do Decreto-Lei 3.365/1941, que sofreria alteraes posteriores, eliminando a vinculao com a cobrana do IPTU.35 Entretanto, no RE 9.002/DF, a posio do Ministro Lafayette de Andrada ficou vencida pela posio do Ministro Hahnemann Guimares, que se manifestou nos seguintes termos:
Quanto aos honorrios de advogado, havia eu, entretanto, manifestado, at aqui, a opinio de que no deviam ser includos na indenizao devida pelo poder expropriante. Mas, desde que eu sustento que o preo da expropriao deve cobrir todo o desfalque sofrido pelo expropriado, natural que entenda, tambm, devidos os honorrios do advogado. Esses honorrios, porm, a meu ver, devem ser calculados sobre a importncia que o poder expropriante foi obrigado a pagar alm daquela importncia que ele ofereceu, porque, a respeito da importncia oferecida pelo poder expropriante, pode-se dizer que houve acordo entre as partes, e no razovel que se paguem honorrios de advogado sobre esta importncia. Estes devem ser calculados sobre o excesso, isto , sobre aquilo que foi o poder expropriante obrigado a pagar, alm da importncia que ele se ofereceu, voluntariamente, a pagar ao expropriado. De modo que, em resumo, tomo conhecimento de ambos os recursos, com fundamento no inciso 101, III, letra d, da constituio. E, tomando deles conhecimento, nego provimento ao recurso da Prefeitura do Distrito Federal e dou, em parte, provimento ao segundo recurso, de Joo Guilbaud, para conceder-lhe os honorrios de advogado, que devem ser calculados razo de 20% sobre a importncia em que a indenizao exceder aquela que o poder expropriante, voluntariamente, se ofereceu a pagar.

Em seu voto, o Ministro Orozimbo Nonato lembrou que ele e o Ministro Goulart de Oliveira teriam sido os primeiros a admitirem seu pagamento em casos de desapropriao. No RE 9.002/DF, o Ministro Edgard costa, aps reconhecer o direito indenizao no sentido do voto do Ministro Hahnemann Guimares, explicou:

35

Ver detalhamento das alteraes na nota 31. 67

Memria Jurisprudencial Tambm j votei, aqui, no Tribunal, no sentido de negar os honorrios de advogado. Um exame mais detido e mais ponderado, porm, levou-me, tambm, a concluir no sentido do voto do Sr. Ministro Hahnemann Guimares: pela concesso de honorrios, calculados, porm, sobre a diferena entre a indenizao fixada judicialmente e a oferecida pelo poder expropriante.

A posio do Ministro Hahnemann Guimares sobre o pagamento de honorrios prevaleceu (tendo por base o pagamento de preo que exceder o oferecido), sendo contrrio apenas o voto do Relator, Ministro Lafayette de Andrada. No RE 10.123/DF, decidido em 2 de julho de 1948, Presidente o Ministro Jos Linhares, Relator o Ministro Lafayette de Andrada e Relator para o acrdo o Ministro Hahnemann Guimares, dois embargos se sucederam: o primeiro foi do advogado, reclamando os honorrios, e o segundo do expropriante, a Prefeitura Municipal do Distrito Federal. Novamente o Ministro Relator sustentou sua histrica posio pela intransponibilidade do pargrafo nico do art. 27 do Decreto-Lei 3.365/1941 e pelo descabimento de honorrios em casos de desapropriao. Em seu argumento, o Ministro Lafayette de Andrada insistiu no ponto de que, sendo a desapropriao um ato legal, no poderia gerar direito a reparao, o que tambm foi ressaltado de maneira elaborada pelo Ministro Revisor, Ribeiro da costa. O Ministro Hahnemann Guimares sustentou que no eram apenas os atos ilcitos que davam lugar reparao do dano e citou como exemplo a hiptese do art. 160, II, do cdigo civil,36 referente a ato lcito, em que a vtima da destruio efetivada para remover perigo eminente no deixa de ter direito reparao. Assim, continua:
No caso, entretanto, discute-se se a Prefeitura, condenada na ao destinada a avaliar a indenizao pelo ato expropriativo, deve ou no pagar honorrios de advogado sobre a diferena entre a quantia oferecida pela Prefeitura e a quantia da condenao. Ora, se a Prefeitura insiste em demandar a respeito de uma avaliao injusta; se a Prefeitura insiste em litigar a respeito de um preo injusto atribudo ao imvel, deve ser ela condenada a reparar todo o desfalque sofrido pelo proprietrio, na sua pretenso. A Prefeitura agiu ilicitamente neste caso, oferecendo pelo imvel menos do que realmente valia ele. Se a Prefeitura ofereceu menos que o valor real do imvel, ela agiu culposamente. E, se agiu culposamente, deve ser condenada a pagar ao expropriado os honorrios de advogado, calculados sobre a diferea entre a quantia oferecida pelo expropriante e a quantia imposta ao expropriante pela sentena de avaliao.
36

O art. 160, II, do cdigo civil de 1916 estabelece: Art. 160. No constituem atos ilcitos: (...) II a deteriorao ou destruio da coisa alheia, a fim de remover perigo iminente (arts. 1.519 e 1.520).

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Ministro Hahnemann Guimares O fundamento da deciso que ora peo a liberdade de adotar est em que a Prefeitura agiu culposamente. O expropriante agiu culposamente, quando ofereceu pelo imvel menos do que seu justo valor, menos do que seu justo preo, insistindo em litigar a respeito de causa injusta. Quem litiga a respeito de causa injusta, deve ser condenado a reparar o dano causado ao outro litigante.

O Ministro Orozimbo Nonato, em seu voto, discordou do carter ilcito da resistncia do expropriante em pagar o preo justo, conforme apontado pelo Ministro Hahnemann Guimares, fundamentando o argumento apenas na necessidade de reparao in totum da perda suportada pelo expropriado. A deciso final do RE 10.123/DF foi no sentido de conceder os honorrios conforme pedido (com base na diferena entre o preo ofertado e o preo justo), contra os votos dos Ministros Relator, Revisor e Barros Barreto, mantida a indenizao pelo preo justo, contra os votos do Ministro Relator e Barros Barreto. Sucederam-se inmeras decises do STF nesse mesmo sentido.37 No RE 13.160/SP, decidido em 8 de abril de 1949, Presidente o Ministro Edgard costa e Relator o Ministro Hahnemann Guimares, o STF decidiu no sentido de que, para ser completo o ressarcimento do patrimnio diminudo pela expropriao, deveria ser pago ao ru vencedor o que ele razoavelmente despendera para retribuir os servios do advogado, correspondente quota usual da diferena entre o justo preo e o oferecido pelo expropriante. Na deciso, divergiu do Ministro Hahnemann Guimares apenas o Ministro Lafayette de Andrada, que declarou no admitir honorrios de advogado em desapropriaes. O voto do Ministro Hahnemann Guimares, aps considerar que o acrdo recorrido estava de acordo com a jurisprudncia do Tribunal, foi exarado nos seguintes termos:
No julgamento dos embargos opostos no RE 10.123, do Distrito Federal, em 2 de julho de 1948, sustentei que, negando-se a pagar o justo preo, o expropriante deve sofrer a poena temere litigantium, nos termos no art. 63 do cdigo de Processo civil. O expropriado foi compelido a sustentar o litgio, porque o autor no quis concordar com o valor real da coisa, cedendo impugnao do ru, como se prev no art. 22 do Decreto-Lei 3.365, de 21 de junho de 1941. Essa pena decorre do princpio de que, perdendo a lide, o litigante deve reembolsar das despesas feitas na causa o adversrio (decreto-lei citado, art. 30).
37

cita-se, a ttulo de exemplo: RE 13.266/SP, de 20-7-1948, sob a presidncia do Ministro Orozimbo Nonato e relatoria do Ministro Lafayette de Andrada, sendo Relator para acrdo o Ministro Hahnemann Guimares; RE 11.168/DF, de 26-8-1948, sob a presidncia do Ministro Laudo de camargo e relatoria do Ministro Lafayette de Andrada, sendo Relator para acrdo o Ministro Armando Prado; RE 12.506/DF, de 9-9-1948, sob a presidncia do Ministro Jos Linhares e relatoria do Ministro Lafayette de Andrada, sendo Relator para acrdo o Ministro Hahnemann Guimares; RE 10.093/PR, sob a presidncia do Ministro Orozimbo Nonato e relatoria do Ministro Edgard costa (com a particularidade que o STF reconheceu o direito a pedir os honorrios na audincia de julgamento, ainda que no pedidos na contestao); e RE 12.677/ DF, de 1-4-1949, sob a presidncia do Ministro Goulart de Oliveira e relatoria do Ministro Hahnemann Guimares. 69

Memria Jurisprudencial H, porm, outro argumento, talvez de maior peso, em favor da condenao do expropriante vencido nos honorrios devidos ao advogado do ru, calculados sobre a quantia em que o justo preo ultrapassou o oferecido. o de que no ser completo o ressarcimento do patrimnio diminudo pela expropriao, se o ru vencedor no obtiver o pagamento da despesa razovel, que foi obrigado a fazer, para retribuir os servios de seu advogado. A indenizao deve reintegrar o patrimnio atingido pela desapropriao, que s lcita quando se repara o dano causado ao proprietrio. Esta a jurisprudncia preponderante, embora no lhe tenham dado seu valioso apoio os Srs. Ministros Lafayette de Andrada, Ribeiro da costa e Barros Barreto (Arquivo Judicirio, 89, p. 127). Em deciso anterior, de 6 de maio de 1947, a Segunda Turma j afirmara que, se for condenado ao pagamento de preo que excede o oferecido, o expropriante ter de indenizar o expropriado pelos honorrios de advogado, calculados sobre o excesso (Dirio da Justia, 10-11-1948, ap., p. 3012). conheo, em concluso, do recurso e lhe nego provimento.

A posio do Ministro Hahnemann Guimares se tornaria jurisprudncia consolidada, superando definitivamente a posio do Ministro Lafayette de Andrada. O Decreto-Lei 3.365/1941 teve seu pargrafo nico com redao alterada (tornando-se o 1) pela Lei 2.786/1956, contemplando o dispositivo da jurisprudncia do STF, nos seguintes termos: A sentena que fixar o valor da indenizao quando este for superior ao preo oferecido, condenar o desapropriante a pagar honorrios de advogado, sobre o valor da diferena.38 No RE 13.239/SP, decidido em 8 de abril de 1949, Presidente o Ministro Edgard costa, Relator o Ministro Hahnemann Guimares, com a Segunda Turma apreciando questo semelhante, foi deixado patente que a indenizao compreende os honorrios devidos pelo expropriado a seu advogado. O Ministro Hahnemann Guimares retomou o argumento da ilicitude na resistncia do expropriante em pagar o preo justo, e da a conseqncia de pagar os honorrios, e avanou repetindo os mesmo argumentos utilizados no julgamento do RE 13.160/SP. Para encerrar o caso, em sesso plenria de 3 de abril de 1964, o STF aprovaria a Smula 378, com a seguinte redao: Na indenizao por desapropriao, incluem-se honorrios do advogado do expropriado. Em sesso plenria de 17 de outubro de 1984, o STF viria a aprovar a Smula 617, que afirma: A base de clculo dos honorrios de advogado em desapropriao a diferena entre a oferta e a indenizao, corrigidas ambas monetariamente. Esta, em relao tese do Ministro Hahnemann Guimares, adicionou a correo monetria. contudo, entre os precedentes citados para a Smula, no constam os acrdos construdos pelo Ministro Hahnemann Guimares (so todos das dcadas de 1970 e 1980, quando ele j havia se aposentado).
38

Ver nota 31.

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Ministro Hahnemann Guimares

5. QUORUM
A qUESTO DO QUORUM DA MAIORIA ABSOLUTA EM PLENRIO

No julgamento da Rp 106/GO, decidida em 10 de maio de 1948, Presidente o Ministro Orozimbo Nonato e Relator o Ministro Abner de Vasconcelos, o Pleno enfrentou, de maneira bastante inusitada, a questo do que seria a maioria absoluta (quorum qualificado) para decises sobre matria inconstitucional.39 O STF, poca, era composto de onze Ministros, e havia a controvrsia se a maioria seria composta por seis ou sete presentes. A questo foi levantada pelo Ministro Hahnemann Guimares, que sustentou a seguinte proposta:
Senhor Presidente, havendo seis Ministros votado pela inconstitucionalidade do art. 102, X e XI, e votando trs Ministros pela constitucionalidade, entendo que o caso foi julgado na sesso de hoje, embora falte um Ministro para completar a totalidade de membros do Tribunal. Havia nmero suficiente para a deliberao, isto , havia Ministros em nmero suficiente para decretao de inconstitucionalidade, por sete dos seus membros, que constituem a maioria absoluta do Tribunal. A deliberao foi adotada: no houve nmero para a declarao de inconstitucionalidade do art. 102, nos seus n. X e XI. Esta matria no pode ser de novo trazida discusso: est encerrado o julgamento da causa. a indicao que peo Vossa Excelncia submeter ao Tribunal.

O Ministro Edgard costa interveio com os seguintes argumentos:


Senhor Presidente, o Regimento exigia, para o julgamento da argio de inconstitucionalidade, desde o relatrio, a presena da totalidade dos membros do Tribunal. No julgamento do MS 913, de que fui Relator, conclu pela inconstitucionalidade de um ato do Interventor no Estado do Paran. Levantou-se, ento, a questo de saber se podia ser julgada a argio, no obstante no estar o Tribunal completo, ausente o Sr. Ministro Orozimbo Nonato, que no tem substituto. Deliberou-se, ento, que, desde que os juzes presentes, com quorum no pudesse ser atingido ainda que com os votos dos ausentes, desde logo era possvel decretar-se a inconstitucionalidade, no primeiro caso, ou desprezar, no segundo, a argio. O eminente Sr. Ministro Laudo de camargo, na sesso seguinte, trouxe uma indicao, a fim de que se submetesse discusso aquela resoluo. O eminente Sr. Ministro Laudo de camargo entendia que se devia esclarecer apenas a questo da convocao, desde que a resoluo tomada estava incorporada ao Regimento, advertindo que seria conveniente adiarse o debate, a discusso em torno da indicao, porque estavam ausentes os Srs. Ministros Goulart de Oliveira, castro Nunes e Orozimbo Nonato. Redigi, de acordo com o vencido, a seguinte emenda ao Regimento, consubstanciando a resoluo tomada naquele mandado de segurana:

39 com relao s outras questes de mrito discutidas na Rp 106/GO, remete-se o leitor parte desta obra que trata das representaes interventivas.

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Memria Jurisprudencial Para o julgamento de argio de inconstitucionalidade, no necessria a presena da totalidade dos membros do Tribunal, bastando o quorum exigido para o seu funcionamento. Foi o que aconteceu: entramos no julgamento sem a totalidade dos membros do Tribunal, mas com o regimental quorum para a sesso. Prossegue a emenda: Se os votos dos ausentes (no caso, do ausente) no puderem concorrer para a formao da maioria absoluta precisa sua declarao, terse- por desprezada, desde logo, a argio. Em caso contrrio ( a hiptese, porque h dois que decretam a inconstitucionalidade), sobrestando-se no julgamento, aguarda-se- o comparecimento dos Ministros ausentes (no caso, do Ministro ausente), ou quando afastado do exerccio, de seu substituto, para esse fim convocado. Assim, o Tribunal ter julgado a inconstitucionalidade pela totalidade: ser a maioria absoluta da totalidade, no a maioria absoluta no momento. Desta forma, Senhor Presidente, entendo que no caso se deve sobrestar no julgamento e convocar substituto para o Ministro ausente.

Na discusso que se seguiu, o Ministro Abner de Vasconcelos assim se posicionou:


Senhor Presidente, data venia da opinio do eminente Sr. Ministro Hahnemann Guimares, parece-me que a votao, uma vez que no alcanou o quorum constitucional e h ainda lugar, com a presena do Ministro ausente, para a declarao de inconstitucionalidade, deve, nesta parte, a votao ser adiada, para quando o Tribunal estiver integralizando. Parece-me que este o regime previsto no Regimento do prprio Supremo Tribunal. Se o Tribunal chamado a dizer da inconstitucionalidade de um dispositivo de constituio estadual, deve contar com a totalidade de seus membros. Desde que falte esse nmero, pelo menos nesta parte, deve ficar adiada a votao. Estou em perfeito acordo com o Sr. Ministro Edgard costa.

O Ministro Armando Prado manifestou-se: Senhor Presidente, estou de acordo com a opinio do Sr. Ministro Edgard costa, data venia do Sr. Ministro Hahnemann Guimares. E o Ministro Ribeiro da costa falou em seguida:
Senhor Presidente, o Tribunal passou a deliberar, a meu ver, contra expressa disposio regimental. A disposio regimental, que ainda est em vigor, exige, para o julgamento de questes relativas argio de inconstitucionalidade, o comparecimento de todos os seus membros.

O Ministro Hahnemann Guimares interveio: Mas esta disposio regimental anterior constituio, que, em seu art. 200, regula a matria. Diante desse fato, o Ministro Ribeiro da costa afirmou: Embora anterior, a disposio regimental no foi alterada. O Ministro Annibal Freire redargiu: Mesmo na vigncia da constituio de 1946, continuou a ser observado o preceito do Regimento. E, novamente, o Ministro Ribeiro da costa interveio:
certo que o Sr. Ministro Edgard costa apresentou uma indicao em outro sentido, para alterar esse dispositivo regimental, permitindo que o Tribunal se rena mesmo sem a totalidade de seus membros, para apreciar questes de
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Ministro Hahnemann Guimares inconstitucionalidade de lei. Mas, segundo meu parecer, pensamento do Sr. Ministro Edgard costa e vi na indicao para emenda ao Regimento, feita por Sua Excelncia, que, neste caso, procedendo-se ao julgamento e no se atingindo nmero de votos para se declarar a inconstitucionalidade da lei, dever-seia convocar o membro ausente, para que se pronuncie a respeito. Assim, para evitar maiores prejuzos aos julgados deste Tribunal, pareceme que devemos ficar de acordo com a norma regimental vigente ou convocar o Ministro ou refazer-se o julgamento.

O Ministro Lafayette de Andrada manifestou-se: Senhor Presidente, se a matria regimental, fico com o Regimento, exigindo a presena de todos os membros, at que se esclarea o assunto com a emenda do Sr. Ministro Edgard costa. Foi a vez, ento, do Ministro Annibal Freire:
Senhor Presidente, a experincia veio provar, neste caso, como foi sbio o Regimento, exigindo, para deliberao de matria constitucional, a presena da totalidade dos seus membros. Tudo quanto se discute o em redor do que vai ser feito, porquanto a proposta do eminente Sr. Ministro Laudo de camargo ainda no se concretizou e o eminente Sr. Ministro Edgard costa assim o acaba de afirmar.

O Ministro Edgard costa interveio novamente: A resoluo foi tomada como emenda ao Regimento. Foi a vez de o Ministro Annibal Freire discordar: Mas no foi aprovada pelo Tribunal e eu, que acompanhei o voto de Vossa Excelncia, volto lealmente atrs, no meu entendimento, e acho que, diante da lio, deve ser observado o Regimento. O Ministro Edgard costa redargiu: Vossa Excelncia. invoca o Regimento. No entanto, o eminente Sr. Ministro Orozimbo Nonato no assistiu ao relatrio. E o Ministro Annibal Freire finalizou seu argumento:
No colhe o argumento, porque, vigente a constituio de 1946, observou-se estritamente o Regimento em todos os graves casos submetidos a este Tribunal e a ressonncia e magnitude de nossas decises, incontestavelmente, indisfaravelmente, devem ter assumido maior relevo pela circunstncia de se acharem presentes todos os Ministros. Foi um fato que impressionou a opinio pblica e jurdica do pas. Meu voto, portanto, de acordo com o Sr. Ministro Edgard costa, no sentido de se convocar o Ministro ausente, para tomar parte no julgamento, reconsiderando, assim, meu ponto de vista anteriormente explanado.

O Ministro Barros Barreto manifestou-se, em termos finais, acompanhando o voto do Ministro Hahnemann Guimares, e o Ministro Laudo de camargo concluiu:
Na minha indicao anterior, aduzi argumentos tendentes a mostrar a impossibilidade do funcionamento do Tribunal, relativamente matria de inconstitucionalidade de lei, sem a prvia convocao de todos os juzes. E, neste sentido, voto.
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Memria Jurisprudencial

A questo, na forma levantada pelo Ministro Edgard costa, prevaleceu, mas o STF voltaria a julgar a questo do quorum, quando do retorno do Ministro Orozimbo Nonato. No caso da Rp 106/GO, a questo foi levada ao impasse, pois a maioria absoluta se contava por sete, caso votasse o Presidente, mas subsistia a dvida quanto idia de ser necessrio o voto do Presidente em questes de tal jaez. No caso, para determinados dispositivos da constituio de Gois, seis Ministros os consideravam inconstitucionais e trs, vlidos. A sesso foi adiada, para a recomposio de quorum, pois o Ministro Orozimbo Nonato estava licenciado, sem substituto, e foi neste interregno que se levantou a questo. Na retomada do julgamento, o Relator, Ministro Abner de Vasconcelos, fez uma exposio dos fatos, lembrando a posio do Presidente, Ministro Jos Linhares, pela maioria de sete, e trouxe tambm lembrana a posio de Duguit, de que a maioria se faz pelo nmero inteiro superior sua metade, quando o total dos membros impar. Por fim, lembrou que o Regimento Interno do STF fixava em seis o nmero mnimo de Ministros necessrios para a declarao de inconstitucionalidade das leis. Lembrou, tambm, as teorias matemticas que partem de critrios diversos, mas chegam ao mesmo resultado de que a maioria em onze seis (No tem, contudo, importncia prtica o repdio frmula que divide o nmero par imediatamente inferior, acrescido de mais um, para formar a maioria absoluta de um Tribunal de onze juzes, ou cinco mais um, para, em vez disso, adotar-se a que preconiza a do nmero inteiro superior metade de cinco e meio. Em ambos, maioria so seis.). O argumento matemtico afirmava que sete era a maioria absoluta de onze, lembrando que o jurista e matemtico prof. clodoaldo Pinto manifestou-se pelo nmero de sete (conforme havia sido decidido pelo Tribunal de Apelao do cear). Em seguida, passou-se questo da lacuna regimental da necessidade de o Presidente votar em questes constitucionais nas quais s votaria em caso de empate. Para isso, foi citado carlos Maximiliano, que por sua vez se baseou em cooley para lembrar que, nos Estados Unidos, em questes constitucionais, os tribunais sempre guardavam a ntegra de suas composies nessas votaes. O Relator retomou, ainda, o art. 200 da constituio de 194640 e sustentou que o importante seria fixar o quorum mnimo. Para isso, citou castro Nunes, concorde com Eugne Pirre, no sentido do quorum mnimo de seis Ministros desimpedidos, alm do Presidente. Por fim, manifestou-se no sentido de ser seis o nmero mnimo de Ministros para declarar a inconstitucionalidade no caso e que o que estava no esprito dos eminentes Ministros era o pressuposto de ser sete o nmero constitucional necessrio. como o Tribunal j havia proclamado a insuficincia dos votos, o Relator conclamou que o STF poderia resolver em sentido contrrio.
constituio de 1946: Art. 200. S pelo voto da maioria absoluta dos seus membros podero os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do poder pblico. 74
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Ministro Hahnemann Guimares

O Ministro Edgard costa solicitou ao Presidente que submetesse ao Tribunal a seguinte preliminar: Deve o Presidente do Tribunal votar obrigatoriamente nas questes constitucionais, ou dever ele votar apenas quando houver empate, como em relao s outras matrias no constitucionais? O Ministro Annibal Freire interveio: Entendo que o Presidente nunca poder desempatar, porque, na hiptese de se verificar a votao de cinco votos contra cinco, permanecer a constitucionalidade da lei. Diante disso, o Ministro Hahnemann Guimares redargiu: No penso como o Sr. Ministro Anibal Freire. Quando se verificar a contagem de cinco votos contra cinco, com o voto do Presidente ter-se- o total de seis votos contra cinco. O Ministro Edgard costa explicou:
A preliminar por mim levantada tem relevncia, porque, se o Presidente no votar, a maioria ser, indubitavelmente, de seis, porque, sendo a metade de dez Ministros cinco, seis (metade e mais um) representam a maioria absoluta, necessria decretao da inconstitucionalidade da lei. caso, entretanto, o Presidente vote, j a questo no se apresentar com a mesma simplicidade.

O Ministro Annibal Freire voltou ao ponto: Insisto em que no interessa o voto do Presidente, uma vez que, na minha opinio, no pode ocorrer o empate. E no caso de no se verificar o quorum, ser mantida a constitucionalidade da lei. E o Ministro Edgard costa insistiu no raciocnio:
Interessa o voto do Ministro Presidente, pois, caso ele vote, o quorum para a decretao da inconstitucionalidade ser, a meu ver, de sete votos, pelos motivos que aduzi. Eis por que entendo que o presidente dever votar sempre que se tratar de matria constitucional.

O Ministro Hahnemann Guimares novamente interveio:


A preliminar do Sr. Ministro Edgard costa parece-me perfeitamente fundada, porque o que cumpre saber se nas questes constitucionais deve o Presidente votar sempre ou no. Entendo que deve, porque a matria constitucional envolve a manifestao de todo o Tribunal.

E o Ministro Edgard costa continuou: Assim exposta esta preliminar, peo a Vossa Excelncia, Senhor Presidente, que submeta a apreciao do Tribunal. O Ministro Jos Linhares, ento, acrescentou:
Senhor Presidente, a questo levantada pelo Sr. Ministro Edgard costa diz respeito a quando o Tribunal se manifesta em igualdade de nmero. Mas, para que se declare constitucional ou inconstitucional uma lei, preciso que o Tribunal se manifeste por maioria absoluta de seus membros, como exige a constituio Federal. Desde que no tenha havido seis votos de um lado, no haver maioria para decretar-se a inconstitucionalidade.

Diante disso, o Ministro Annibal Freire se manifestou: O Ministro Presidente no pode seno proclamar o resultado a que chegou o Tribunal. E o
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Memria Jurisprudencial

Ministro Jos Linhares interveio: Se o Tribunal, por exemplo, se manifestar por cinco votos contra quatro, no haver maioria absoluta. O Ministro Edgard costa voltou carga: A hiptese figurada pelo Sr. Ministro Jos Linhares serve perfeitamente para mostrar a oportunidade de preliminar por mim levantada. Se se entender que o Presidente vota sempre, em matria constitucional, ele poder tanto se inclinar pela primeira corrente como pela segunda; no primeiro caso, o quorum de seis votos seria atingido. O Ministro Jos Linhares fixou seu ponto: com cinco votos no se pode decretar a inconstitucionalidade da lei, e entendo que o Ministro Presidente s tem voto quando ocorre empate. O Ministro Barros Barreto, ento, esclareceu:
Se o Presidente no votar, ter-se- a seguinte situao: ele ser computado para formar o quorum, mas no influir com seu voto na deciso; ele ficar, assim, de braos cruzados, quando, com seu voto, poderia ser atingido o quorum. Se o Regimento obsta a que o Presidente vote sempre em matria constitucional, seria o caso de alter-lo.

Em seguida, o Ministro Edgard costa manifestou-se:


O regimento dispe que quando houver empate o Presidente desempatar. Mas, quando se trata de matria constitucional, o artigo regimental est conforme ao esprito e a letra do art. 200 da constituio Federal, que exige a maioria absoluta do Tribunal para a decretao da inconstitucionalidade? Para a fixao do quorum julgo indispensvel saber se o Presidente vota sempre ou no em matria constitucional. Reitero, assim, a preliminar levantada.

E o Ministro Jos Linhares interveio: Entendo, Senhor Presidente, que devemos nos ater questo do quorum, surgida a propsito do caso concreto que estamos julgando. Ento, o Ministro Hahnemann Guimares redargiu:
Senhor Presidente, a respeito do caso concreto que o Tribunal est apreciando, o Sr. Ministro Edgard costa levantou questo de ordem terica, abstrata, que tem preferncia sobre a questo concreta, porque, de acordo com a soluo dada questo terica, abstrata, ter soluo a questo concreta. Pediria, assim, preferncia para a tese ou preliminar levantada pelo Sr. Ministro Edgard costa, de ser ou no obrigatrio o voto do Presidente nas questes constitucionais. E desde j, Senhor Presidente, antecipo meu entendimento, entendendo ser obrigatrio esse voto.

O Ministro Ribeiro da costa intercedeu: Senhor Presidente, no me oponho a que se d preferncia preliminar levantada pelo Sr. Ministro Edgard costa. A ele, seguiu-se o Ministro Lafayette de Andrada: Senhor Presidente, inclino-me a discutir desde logo o caso concreto, ficando a questo proposta pelo Ministro Edgard costa para ser tratada por ocasio da discusso do Regimento Interno deste Tribunal. O Ministro Annibal Freire continuou: Senhor Presidente, opino que se discuta desde logo a questo do quorum de maioria absoluta. Ento, o Ministro Edgard costa reclamou: Senhor Presidente, no
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Ministro Hahnemann Guimares

posso resolver a questo do quorum sem saber antes se o Presidente vota ou no obrigatoriamente nas questes constitucionais. Nesse momento, o Ministro Barros Barreto pediu a palavra:
Senhor Presidente, voto a favor da preferncia requerida pelo eminente Ministro Hahnemann Guimares, por entender que a questo do voto do Presidente, em matria constitucional, deve ser resolvida antes da do quorum.

O Ministro Jos Linhares acompanhou o voto do Sr. Ministro Annibal Freire. Em seguida, ratificou o Ministro Hahnemann Guimares: Senhor Presidente, entendo que o Ministro Presidente dever votar, necessariamente, em matria constitucional, mesmo que no haja empate. Quanto a isso, o Ministro Ribeiro da costa divergiu:
Senhor Presidente, o Sr. Ministro Hahnemann Guimares entende que nas questes de ordem constitucional o Presidente do Tribunal necessariamente ter de votar em todos os casos. Peo licena para divergir desse ponto de vista com os seguintes argumentos: art. 200 da constituio estabelece que s pelo voto da maioria absoluta de seus membros podero os Tribunais declarar a inconstitucionalidade da lei ou de ato do poder pblico. Ora, a maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal, constitudo de onze membros, h de se contar incluindo, entre os membros do Tribunal, o Presidente. A clusula constitucional no desloca a questo prevista no Regimento Interno deste Tribunal, nem no cdigo de Processo, sobre a oportunidade em que deve votar o Presidente. Ele tem voto somente quando ocorre empate. Ns no podemos estabelecer, sem dispositivo legal, o voto necessrio, obrigatrio, indispensvel, do Presidente, quando se tratar de matria constitucional. Parece-me que, se se verificar o empate na votao da matria constitucional, s ento o Presidente ter voto, como tem normalmente, em todo desempate. o meu voto.

O Ministro Lafayette de Andrada acompanhou o voto do Ministro Ribeiro da costa. Em seguida, o Ministro Edgard costa concordou com o Ministro Hahnemann Guimares:
Senhor Presidente, acompanho o voto do Sr. Ministro Hahnemann Guimares. Entendo que, quando se tratar de matria constitucional, o Presidente do Tribunal, em face do art. 200 da constituio, que exige a maioria absoluta dos membros do Tribunal para a declarao de inconstitucionalidade (e o Presidente membro do Tribunal), dever sempre votar, haja ou no empate.

O Ministro Annibal Freire interveio:


Senhor Presidente, entendo que, na hiptese formulada pelo Sr. Ministro Edgard costa, no possvel ocorrer empate. O Presidente, assim, nunca poder desempatar, porque o essencial, no caso, verificar se houve ou no o quorum para a declarao de inconstitucionalidade da lei. Se a votao for de cinco votos
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Memria Jurisprudencial a favor da constitucionalidade e cinco contra ela, a lei ser tida como constitucional, desde que o quorum para a decretao da inconstitucionalidade no foi atingido. Figuremos, entretanto, a hiptese da votao de cinco votos contra cinco, tendo o Presidente voto. Em tal caso, haveria quorum, porque o seu voto, a favor ou contra a constitucionalidade de lei, seria contado, e teramos cinco votos contra seis, num ou noutro sentido. No penso, porm, que esta seja a hiptese verdadeira. A meu ver, no pode ocorrer o empate, porque o Presidente no tem voto em matria constitucional. cabe-lhe, apenas, proclamar o resultado da constitucionalidade da lei, quando o quorum para decretao da inconstitucionalidade no for atingido.

Novamente o Ministro Barros Barreto falou: Senhor Presidente, acompanho o voto do Sr. Ministro Hahnemann Guimares, de acordo com a opinio que j antecipei em aparte. Seguiu-se a ele o Ministro Jos Linhares: Senhor Presidente, acompanho o voto do Sr. Ministro Ribeiro da costa. O Ministro Hahnemann Guimares novamente fez um aparte:
Senhor Presidente, sou obrigado, a meu pesar, a tecer algumas consideraes sobre esta matria, pois que, que caso anterior, tive ensejo de me manifestar, acompanhando o Dr. Procurador-Geral da Repblica, no sentido de que a maioria absoluta seria constituda pelo voto de sete juzes deste Tribunal. A este respeito, o Dr. Erasto da Silveira Fortes elaborou um trabalho que provocou minha meditao e estudo, meditao tanto mais laboriosa quanto estava envolvida na questo um ponto de vista meu, e sempre a vaidade dificulta a soluo das questes. Era natural que eu me prendesse doutrina que havia defendido.

Diante dessa postura, o Ministro Ribeiro da costa replicou: Isto no aconteceria com Vossa Excelncia, Sr. Ministro Hahnemann Guimares. E este respondeu:
O Sr. Erasto da Silveira Fortes fez este comentrio em seu trabalho: O Exmo. Sr. Ministro Hahnemann Guimares, sufragando doutrina exposta pelo Exmo. Sr. Dr. Procurador-Geral da Repblica (Mandado de Segurana n. 834), sustenta que integram a maioria absoluta do Supremo Tribunal Federal 7 Ministros. S. Exa. justifica essa fixao por entender que a maioria absoluta de 10 no pode ser idntica de 11 e da , sendo 6 a maioria absoluta de 10, a maioria absoluta de 11 ser forosamente 7. E desenvolve o ilustre juiz consideraes demonstrativas de que sendo mpar o nmero de votantes, no se aplica a regra pela qual a maioria absoluta fixada na metade mais um. Tive ensejo de estudar esta matria e, cedendo a um velho gosto, fui at as fontes romanas, s quais se prende o princpio da maioria absoluta, invocando-se quase sempre um texto de Ulpiano, do Digesto, onde ele diz: Ad universos refertur quod publico fit per maiorem partem. Esta maior parte a maioria absoluta. como entender-se esta maioria absoluta? Firmou-se o princpio de que a maioria absoluta constituda pela metade mais um dos votantes, mas, evidentemente, este princpio, aplicado ao nmero mpar de votantes, induz dificuldades,
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Ministro Hahnemann Guimares que podem depois levar ao erro de se supor que a maioria absoluta, no caso de nmero mpar de juzes, deva ser constituda pela integrao da parte fracionria e o acrscimo de um. Foi assim que entendi: a metade de onze so cinco e meio; integrandose para a unidade a frao, ficam seis; a esses seis acrescenta-se a unidade, e a maioria absoluta seriam sete. Mas verifico agora que este ponto de vista errneo. confesso o erro em que incidi. Ainda que penosa para mim, a verdade obriga-me a ceder diante dela.

Aqui o Ministro Hahnemann Guimares reconhece o erro em que vinha laborando (embora no estivesse sozinho) e prossegue justificando o novo entendimento a ser adotado:
Este conceito errneo de maioria absoluta levou alguns juristas a propor novo conceito, segundo o qual a maioria absoluta seria o nmero constitudo pela quantidade imediatamente superior metade. Esse o conceito defendido pelo jurista que escreveu o artigo sobre maioria absoluta no Dicionrio de Direito Privado, de Scialoja. Mas este conceito volta dificuldade criada pelo conceito anterior, cujo defeito manifesto. Esta matria d lugar a uma concluso que parecer talvez complexa, que parecer talvez tornar mais complicada a questo. Mas essa concluso, a meu ver, a que representa o verdadeiro conceito de maioria absoluta. Maioria absoluta, parece-me, a parte de um conjunto que, somada a outra parcela, menor do que a primeira em um, ultrapassa o todo apenas de um. Assim, reconhecendo o meu erro, confesso-me agora partidrio da convico segundo a qual a maioria absoluta deste Tribunal constituda pelo voto de seis dos seus membros.

O Ministro Lafayette de Andrada manifestou-se: Senhor Presidente, entendo que a maioria absoluta dos membros deste Tribunal constituda por seis votos. E o Ministro Ribeiro da costa definiu seu voto, acedendo, ao final, posio do Ministro Hahnemann Guimares:
Senhor Presidente, no tenho dvida em aderir ao ponto de vista lucidamente sustentado pelo Sr. Ministro Hahnemann Guimares, tendo apenas a acrescentar que este conceito de maioria absoluta, se me no engano, j havia sido firmado por esta Alta corte em casos inmeros, conforme lembrou em seu trabalho, com a citao das fontes, o Dr. Erasto da Silveira Fortes. Verifica-se por ele que os precedentes firmados pela jurisprudncia deste Tribunal se avolumam em favor da corrente que admite como maioria absoluta o nmero de seis juzes. lembrado, a respeito, o que consta da publicao das questes de ordem, no impresso 516 da Imprensa Nacional. E transcreve trechos da discusso travada nesta corte sobre a matria. O Sr. Ministro castro Nunes fere a questo do seguinte modo: Quer isto dizer que, no Supremo Tribunal, pela composio atual de onze ministros sero necessrios, pelo menos, seis a declarar a inconstitucionalidade de lei para que esta inconstitucionalidade prevalea.
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Memria Jurisprudencial (...) a favor da inconstitucionalidade, que no teria prevalecido, por falta de seis vozes. So necessrias seis vozes para declarar a inconstitucionalidade. O Tribunal tem, agora, nove membros, nove vozes. Manifestam-se pela inconstitucionalidade cinco e quatro em contrrio. Ora, se aquele Ministro que no compareceu, ou que no votou por impedido, se manifestasse pela inconstitucionalidade, a parte argente teria vencido a demanda. O Sr. Ministro Philadelpho Azevedo assim se pronuncia: (...) torna-se, porm, necessria a manifestao da maioria absoluta dos membros de um Tribunal: preciso, particularizando a hiptese, que seis Ministros do Supremo Tribunal afirmem a inconstitucionalidade de certa lei. (...) Se h seis que entendem a lei inconstitucional (...) basta que se forme o nmero de seis; no se formando, a lei continuar a imperar, aproveitando da presuno de subsistncia. E o Sr. Ministro Goulart de Oliveira: Seis juzes seriam maioria de 10: seis juzes que se manifestassem pela inconstitucionalidade dariam soluo constitucional matria, que estaria resolvida. Menciona tambm a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, destacando os seguintes julgados: Aci 5.966: Julgaram inconstitucional o Decreto 14.953, de 10 de outubro de 1932, contra os votos dos Ministros Plnio casado, Laudo de camargo, carvalho Mouro e Octavio Kelly. (...) RE 5.159: Julgam inconstitucional o dispositivo impugnado pelos votos dos Ministros Jos Linhares, Orozimbo Nonato, Philadelpho Azevedo, Waldemar Falco, castro Nunes e Annibal Freire. Matria constitucional 7.204: Julgaram incompatvel com os preceitos constitucionais vigentes o art. 29, in fine, do Decreto 24.233, de 12 de maio de 1934, contra os votos dos Srs. Ministros Eduardo Espinola, Barros Barreto e carlos Maximiliano Impedido o Sr. Ministro cunha Melo Assim, para no me demorar mais sobre o assunto, embora se trate de questo que realmente traz discusso grande cpia de argumentos doutrinrios, limito-me a aderir ao voto do Sr. Ministro Hahnemann Guimares, que recordou com lucidez a matria, para entender tambm, a meu ver, com a devida vnia, que seis juzes deste Tribunal constituem maioria para a declarao de inconstitucionalidade da lei.

O Ministro Edgard costa concluiu seu ponto de vista:


Senhor Presidente, tendo o Tribunal acabado de decidir, por maioria de votos, que o Presidente no vota nas questes constitucionais, salvo em caso de empate, e sendo, assim, dez os membros do Tribunal a votar, dvida alguma pode subsistir relativamente ao quorum para declarao de inconstitucionalidade, isto , seis votos, que constituem a maioria absoluta. As decises do Tribunal invocadas por interessados e relembradas h pouco pelo Sr. Ministro Ribeiro da costa, referiam-se a dez membros, sem o voto do Presidente; da
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Ministro Hahnemann Guimares terem sido sempre decididas as argies de inconstitucionalidade por seis votos contra quatro. Nestas condies, decidindo o Tribunal, j agora, que so dez os votantes, dvida no resta de que a maioria absoluta, sendo a metade e mais um, constituda de seis.

Em seguida, o Ministro Annibal Freire manifestou-se em definitivo:


Senhor Presidente, a controvrsia deu margem a um brilhante trabalho do juiz Erasto Fortes, que relembrou deliberaes do Tribunal, sobre inconstitucionalidade, tomadas por seis votos. A esse brilhante trabalho se vieram acrescentar o voto do Sr. Ministro Abner de Vasconcelos, magistralmente concebido, e o erudito voto do Sr. Ministro Hahnemann Guimares, que um modelo de lealdade e de preciso de conceitos. No querendo seno que o Supremo Tribunal continue fiel sua orientao, acompanho esses votos e declaro que seis o nmero de juzes que formam a maioria absoluta para decretao de inconstitucionalidade.

O Ministro Barros Barreto ratificou: Senhor Presidente, acompanho o brilhante voto proferido pelo eminente Ministro Hahnemann Guimares e ainda de acordo com os fundamentos expedidos pelo eminente Ministro Edgard costa. O Ministro Jos Linhares concordou: Senhor Presidente, tambm entendo que so seis os votos para constituir a maioria absoluta em questes constitucionais. E o Ministro Laudo de camargo fixou os pontos:
Decidiu o Tribunal, preliminarmente, por maioria de votos, que o Presidente s votar nas questes constitucionais, quando houver empate. Quanto ao quorum, decidiu ser de seis, para declarao de inconstitucionalidade, por constituir a maioria absoluta de que fala o preceito constitucional.

Decidiu-se, ao final, que o Presidente s interviria nas questes constitucionais quando houvesse empate, ficando nesse aspecto vencidos os Ministros Hahnemann Guimares, Edgard costa e Barros Barreto, que entenderam necessria a interveno em qualquer hiptese. Na mesma sesso, restou decidido ainda, por unanimidade, ser de seis votos o quorum para que a inconstitucionalidade fosse decretada. Interessante destacar que a posio exposta pelo Ministro Hahnemann Guimares, de que seria sempre necessria a votao do Presidente nesses casos, viria prevalecer depois, sendo essa a determinao atual.41 Importante, tambm, notar que o Ministro j tivera antes posio pela maioria de sete, tendo mudado sua opinio posteriormente.

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Ver, e.g., o art. 146 do atual Regimento Interno do STF. BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF). Regimento Interno. Atual. maro/2009, cons. e atual. maio/2002 por Eugnia Vitria Ribas. Braslia: STF, 2009. 81

Memria Jurisprudencial VOTO MDIO

O problema que se coloca nos julgamentos colegiados muitas vezes diz respeito ao chamado voto mdio. O Ministro Hahnemann Guimares se manifestou como Relator no julgamento da SE 1.240-ED/Estados Unidos, decidida em 29 de maio de 1953, Presidente o Ministro Jos Linhares. Em interessante voto, sua deciso resultou unnime. No caso, os embargos foram opostos porque trs Ministros haviam negado in totum a homologao; quatro concederam in totum e trs concordaram em parte. A sentena havia sido homologada, na deciso, com restries (porm, por equvoco, consta da deciso embargada em que foi Relator do acrdo o Ministro Afrnio Antnio da costa que a homologao se daria sem restries, pois os votos divergentes somente poderiam ser somados no que tivessem em comum, o que no ocorre na hiptese vertente). O embargante sustentou que, sendo quatro votos sem restries, a homologao deveria se dar sem restries. O voto do Ministro Hahnemann Guimares foi lavrado nos seguintes termos:
Desprezo os embargos. O acrdo reproduz rigorosamente a opinio vencedora, a opinio mdia, correspondente opinio comum aos votos, em parte, divergentes. Quando os votos divergem, sem que nenhum dos grupos haja obtido maioria absoluta, deve-se adotar a opinio comum aos votos divergentes, a opinio que representa o voto da maioria. No caso, trs Ministros homologaram a sentena com restries, quatro concederam a homologao in totum. Qual a opinio comum a esses votos, que consubstancia, em parte, a opinio da maioria? , evidentemente, a homologao com restries. Quando os votos divergem, deve-se adotar, repito, para apurao da maioria absoluta, a opinio comum aos votos parcialmente discordantes, o chamado voto mdio. Assim, rejeito os embargos.

claro est que o que h de mdio que h homologao, e esta se dando, a mdia passa a ser a incidncia de restries (s quatro votos em dez pela homologao in totum). cabe lembrar que pode ocorrer dvida quanto ao que seja o voto mdio, nesta situao; se for matria penal, prevalece o mais favorvel ao ru.

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Ministro Hahnemann Guimares

6. TEMAS DIVERSOS DE DIREITO CIVIL


ALIENAO CONCUBINA

No RE 11.077/DF, decidido em 27 de junho de 1947, Presidente o Ministro Orozimbo Nonato, Relator o Ministro Lafayette de Andrada, sendo Relator designado para o acrdo o Ministro Hahnemann Guimares, o STF enfrentou o problema da venda de bem imvel feita pelo marido concubina, cuja anulao fora proposta pela esposa legtima. Esta venceu na primeira instncia, mas a concubina apelou e logrou xito. A ao tinha por base os arts. 248, IV, e 1.177 do cdigo civil vigente, os quais apresentavam a seguinte redao:
Art. 248. A mulher casada pode livremente: (Redao dada pela Lei 4.121, de 27-8-1962) (...) IV Reivindicar os bens comuns, mveis ou imveis, doados ou transferidos pelo marido concubina (art. 1.177). (Redao dada pela Lei 4.121, de 27-8-1962) Pargrafo nico. Este direito prevalece, esteja ou no a mulher em companhia do marido, e ainda que a doao se dissimule em venda ou outro contrato. (Redao dada pela Lei 4.121 de 27-8-1962.) Art. 1.177. A doao do cnjuge adltero ao seu cmplice pode ser anulada pelo outro cnjuge, ou por seus herdeiros necessrios, at 2 (dois) anos depois de dissolvida a sociedade conjugal (arts. 178, 7, VI, e 248, IV).

O extraordinrio, manobrado pelo advogado da esposa, subiu ao STF, com fundamento nas letras a e d do inciso III do art. 101 da constituio de 1937. A esposa havia outorgado procurao ao marido para a venda, mas tempos depois ele havia abandonado a concubina com quem tinha passado a morar. Somente aps ele ter deixado de conviver com a concubina, foi proposta a ao anulatria da venda, o que ensejaria um conluio com a ex-esposa. Em seu voto, o Ministro Lafayette de Andrada, conforme sua tradio, seguiu uma linha de raciocnio extremamente legalista, entendendo que o dispositivo do cdigo civil que vedava a doao de imvel concubina implicaria uma presuno de que toda venda uma doao simulada, presuno jure et de jure, chegando a afirmar em certa altura do seu voto que: Provada a transao que a lei probe, e provado o estado de concubinato, o ato ser anulado, se intentada a ao. No se tem de indagar como e por que foi feito o negcio, isso pouco importa, diante do fato da sua existncia. O Ministro Hahnemann Guimares, votando aps o Relator, manifestou-se da seguinte forma:
Lamento divergir do Sr. Ministro Relator e no poder aceitar a fundamentao em que se baseou seu voto, isto , de que toda alienao feita pelo cnjuge a sua concubina a ttulo gratuito. No caso, no se verificou uma alienao a ttulo
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Memria Jurisprudencial gratuito, mas, sim, a ttulo oneroso. O art. 1.177 declara: A doao do cnjuge adltero pode ser anulada pelo outro cnjuge. No caso, porm, houve compra e venda. Entendeu a deciso impugnada pelo recurso extraordinrio que esta compra e venda no dissimulava uma doao; que era uma compra e venda verdadeira.

O Ministro Orozimbo Nonato interveio neste ponto e perguntou se teria havido outorga uxria, ao que o Ministro Lafayette de Andrada respondeu positivamente. Retomando seu voto, o Ministro Hahnemann Guimares arrematou:
Evidentemente no o fez a ttulo gratuito. Se houvesse prova de simulao, est muito bem, anular-se-ia o ato. No houve, porm, prova de fraude, de vcio. Assim, no conheo do recurso. Se dele conhecesse, negar-lhe-ia provimento.

Na votao final, a Turma decidiu pelo no-conhecimento do extraordinrio, pelo voto de desempate do Ministro Ribeiro da costa. Veja-se que o Ministro Hahnemann Guimares, tido por muitos como positivista extremado, deu uma interpretao mais voltada ao aspecto social, com bases fticas, do que aplicao semimecnica da norma jurdica.
BOA-F DO POSSUIDOR CONCEITO E EFEITOS

Nos embargos de nulidade e infringentes da Aci 8.714/DF, decidido em 10 de dezembro de 1947, Presidente o Ministro Jos Linhares, Relator o Ministro Lafayette de Andrada, sendo Relator para o acrdo o Ministro Hahnemann Guimares, o STF enfrentou a questo da existncia ou no da presuno da boa-f, em um caso em que um banco Banco Holands Unido S.A. havia adquirido um imvel da Beneficncia Portuguesa, que por sua vez o havia adquirido por via de arrematao, cuja praa fora anulada. O autor da ao era o esplio de Joaquim Pires, que havia conseguido a anulao da praa e agora cobrava aluguel dos proprietrios que se sucederam. Vencido o esplio, apelou. O Banco Holands Unido pediu no curso da ao, inclusive, danos da Unio por ela ter sido a exeqente na praa anulada. Quanto a essa questo, o Ministro Hahnemann Guimares primeiramente concordou com o Relator e Revisor na parte dos embargos da Beneficncia Portuguesa, mas prosseguiu dizendo discordar no que dizia respeito, pelo menos parcialmente, aos embargos do Banco Holands Unido, na parte relativa aos frutos civis que se exigia fossem pagos pelo Banco. Assim prosseguiu:
O banco tinha uma posse titulada; adquiriu o prdio, animo domini, da Real e Benemrita Sociedade Portuguesa de Beneficncia; adquiriu, por um justo ttulo, qual seja a compra e venda. Essa posse titulada faz presumir, em favor do adquirente, a boa-f, segundo dispe, expressamente, o art. 490 do
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Ministro Hahnemann Guimares cdigo civil: quem tem justo ttulo presume-se, desde logo, possuidor de boaf. A quem alega m-f compete prov-la. A este respeito, deve-se, alis, observar que o nosso Direito se desvia da antiga doutrina, sustentada por Lafayette, que exigia, para caracterizar-se a boa-f, tivesse o adquirente a certeza de no haver defeito no ttulo de aquisio. Adotava, assim, Lafayette a chamada concepo tica de boa-f: a boa-f consistiria em ter o adquirente a certeza de que sem vcio do ttulo se tornava proprietrio. Ele era obrigado, por conseguinte, a procurar saber, pelos meios possveis, a existncia de defeitos que pudessem inquinar o ttulo de sua aquisio. Mas o cdigo civil filia-se orientao que se pode, talvez, chamar, com alguma impropriedade, psicolgica, oposta orientao tica: para que haja boa-f, no preciso que o adquirente haja indagado da inexistncia dos defeitos; no lhe compete isso, para que se caracterize a sua boa-f. Para que esteja de boa-f, basta que ignore a existncia do vcio; a boa-f existe, desde que o adquirente no sabe, no tem notcia do defeito do ttulo, porque boa-f isto, a ignorncia de que o ttulo da aquisio defeituoso. Pela concepo tica, defendida por Lafayette, o adquirente seria obrigado a empenhar seus esforos no sentido de apurar os defeitos que pudessem anular, invalidar sua aquisio, mas, no sistema do cdigo civil, o que se exige do adquirente , apenas, que ignore a existncia do vcio; a concepo psicolgica, impropriamente chamada, reconheo. Ora, o banco muniu-se dos meios adequados (...) na sua aquisio; tirou as certides de Registro de Imveis; essas certides no deram notcia de que qualquer ao real, ou reipersecutria pendesse contra o embargante; o banco no tinha razo para duvidar da qualidade de proprietria da Real e Benemrita Sociedade Portuguesa de Beneficncia.

Na seqncia de seu voto, o Ministro Hahnemann Guimares mencionou que a certido da proprietria estava no Registro de Imveis, sendo que nada havia contra a Beneficncia Portuguesa, nenhuma citao para ao penal ou reipersecutria, constante do Registro de Imveis. Assim indagou: como, por seguinte, presumir-se m-f do banco? Para responder a questo, citou o art. 491 do cdigo civil:
Art. 491. A posse de boa-f s perde este carter no caso e desde o momento em que as circunstncias faam presumir que o possuidor no ignora que possui indevidamente.

Em seguida, prosseguiu na linha argumentativa de que casas bancrias tinham um controle jurdico eficiente de seus ativos, sendo impossvel presumir que uma instituio dessas fosse comprar imvel, na certeza de que comprava mal, isto , com m-f. Avaliou, por fim, que no havia nenhuma circunstncia que indicasse a m-f do banco. E concluiu:
Sendo assim, desde que a posse do banco titulada, desde que o negcio faz presumir boa-f, no vejo como se possa condenar o banco a restituir os frutos civis que a coisa tem produzido. Esses frutos pertencem de direito ao banco, que no pode ser obrigado a restituir. Por isso, recebo os embargos somente em parte, no os recebendo quanto s benfeitorias.
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Memria Jurisprudencial

Ou seja, a boa-f em situaes que tais, isto , com ttulo passado de acordo com as leis civis, no tem de ser provada e gera as conseqncias que lhe so prprias, como o caso do direito aos frutos produzidos pelo bem.
FRAUDE LEI

No RE 16.357/SP, julgado em 11 de agosto de 1950, Presidente o Ministro Orozimbo Nonato, Relator o Ministro Edgard costa, o STF considerou inadmissvel a soma dos prazos de contratos firmados por locatrios diversos, para fins de renovao de contrato. No caso, a assinatura de diversos contratos com diferentes locatrios, mas referente ao mesmo fundo de comrcio, fez prevalecer a forma sobre a substncia, tendo como conseqncia a possibilidade de extino do contrato, cuja legislao de cobertura protegeria, caso o prazo fosse de cinco anos ou mais. A ao renovatria proposta foi considerada improcedente ao final. Na votao da Segunda Turma, restaram vencidos os Ministros Edgard costa e Hahnemann Guimares, que exarou sua opinio nos seguintes termos:
Senhor Presidente, tambm conheo do recurso, pelo manifesto dissdio de arestos, mas, data venia do Sr. Ministro Relator, divirjo de S. Exa. quanto ao mrito, porque me parece que no se pode negar, no caso, a pretendida adio dos prazos. O primeiro contrato vigorou de maio de 1939 a abril de 1943, perfazendo, assim, o total de 4 anos; houve um interstcio de dois anos, e novo contrato de 4 anos; o estabelecimento comercial, porm, continuou sempre o mesmo. A circunstncia de os contratantes serem diversos no importa, para o efeito da aplicao da lei; o que a lei quer a permanncia da empresa, do estabelecimento comercial, como se verifica dos termos expressos do art. 3 do Decreto 24.150, onde diz que o direito assegurado ao locatrio poder ser exercido pelos seus sucessores ou cessionrios. O sucessor, na empresa, embora no seja na locao, tem direito renovao, e esta Turma j afirmou isto; o sucessor, na empresa, tem direito renovao, mesmo que no seja sucessor na locao, porque a lei fala em cessionrio ou sucessor. Assim, o sucessor na explorao do comrcio ou da indstria tem, pelo art. 3, direito renovao.

Aqui o Ministro Hahnemann Guimares enfatiza seu argumento, mencionando que no caso, houve esta sucesso na explorao do fundo de comrcio; a empresa a mesma; o seu nome o mesmo: Padaria e Confeitaria A Favorita. Os locatrios realmente concordam em que houve mudana do locatrio; mas a mudana, pela cesso, deu-se com sucesso no negcio. Houve um interstcio de dois anos, certo, mas que no prejudica a renovao porque denota o intuito de fraudar a lei. Ele insistiu no tema da fraude lei fio condutor do seu raciocnio e prosseguiu com objetivo de demonstr-lo:
conhecendo do recurso, aceito a impugnao deste prazo estipulado, de menos de cinco anos, por fraudulento, por ter sido estipulado em fraude
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Ministro Hahnemann Guimares lei. Prova-se a fraude pelos indcios; no h (...) matria de fraude. O cdigo do Processo civil isto declara expressamente, quando diz: O dolo, a fraude, a simulao e, em geral, os atos de m-f podero ser provados por indcios e circunstncias. o que dispe o art. 252. Ora, os indcios so, no caso, veementes, no sentido de que se estipulara um prazo inferior a cinco anos para fraudar a lei. O primeiro contrato foi de quatro anos; depois se deixou que decorresse um prazo de dois anos, para evitar a aplicao da lei, estipulando-se outra vez um quadrinio, e os locatrios cederam s imposies dos locadores. H uma circunstncia que me impressiona profundamente, no caso; o estabelecimento comercial o mesmo e tem dez anos de existncia. Se h algum estabelecimento que merea a tutela da lei e adquira o direito renovao da locao este. Tenho-me, alis, sempre inclinado admisso de fraude lei quando os prazos da locao so pouco distantes dos cinco anos que a lei exige para o locatrio ter direito renovao do contrato. Assim sendo, aceitando a existncia de fraude pelos veementes indcios apontados, conheo do recurso e lhe dou provimento.

Veja-se que a tcnica jurdica empregada pelo Ministro Hahnemann Guimares, de conhecer das razes das normas, alinha-se com as modernas tendncias de interpretao dos contratos. Para o Ministro, havia uma evidente fraude lei, e a atitude positivista do Tribunal, no enquadramento da norma aos fatos, com a qual no concordava neste caso, terminou por deixar merc de uma das partes do contrato a parte com menor grau de liberdade negocial.
INDENIzAO POR DANO MORAL

O tema do dano moral a partir da dcada de 1990 assumiu considervel espao na doutrina civilista, com contornos amplos, especialmente se comparado s decises mais antigas, quando o STF julgava causas cveis como corte de ltimo recurso. O julgado constante do RE 11.171/MG, decidido em 2 de janeiro de 1948 (aproximadamente h meio sculo), tendo como Relator o Ministro Hahnemann Guimares e Presidente o Ministro Orozimbo Nonato, um bom exemplo. Discutia-se no feito o direito indenizao do pai de uma mulher vtima de homicdio pelo prprio noivo. Quando ocorreu o crime, ela estava grvida de oito ou nove meses e j era casada no religioso. A ao reclamava indenizao por diversos danos causados ao pai (dote, despesas com o casamento civil no realizado (s o religioso), despesas do luto, alimentos devidos pela falecida ao pai, juros de mora, honorrios de advogado, despesas judiciais etc.). A primeira instncia concedeu apenas as despesas do luto. Apelada a sentena, a segunda instncia acresceu os honorrios na deciso. O autor impugnou o acrdo do Tribunal de Apelao e ops tambm embargos infringentes, e oportunamente interps recurso extraordinrio (tendo em vista a ineficcia dos embargos). No seu recurso extraordinrio, o recorrente alegou
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Memria Jurisprudencial

que teriam sido infringidos os arts. 1.526 e 1.548 do cdigo civil de 1916, porque no havia sido atribuda a indenizao pelo agravo irrogado a sua honra [da filha]. Os referidos artigos apresentavam a seguinte dico:
Art. 1.526. O direito de exigir reparao e a obrigao de prest-la transmitem-se com a herana, exceto nos casos que este cdigo excluir. Art. 1.548. A mulher agravada em sua honra tem direito a exigir do ofensor, se este no puder ou no quiser reparar o mal pelo casamento, um dote correspondente sua prpria condio e estado: (Redao dada pelo Decreto do Poder Legislativo 3.725, de 15-1-1919) I se, virgem e menor, for deflorada. II se, mulher honesta, for violentada, ou aterrada por ameaas. III se for seduzida com promessas de casamento. IV se for raptada.

O voto do Ministro Hahnemann Guimares, abordando apenas questes preliminares, considerou o problema dos danos morais e concluiu pelo noconhecimento do recurso extraordinrio, no que foi acompanhado por unanimidade pelos outros Ministros componentes da Segunda Turma. O voto, na parte que trata da questo acima, foi exarado nos seguintes termos:
O recorrente pretende que se infringiu a letra dos arts. 1.526 e 1.548, II e III, do cdigo civil, porque no lhe foi atribuda a indenizao que sua filha poderia exigir pelo agravo irrogado a sua honra. O direito indenizao transmite-se com a herana do ofendido, quando o direito violado for transmissvel. O direito honra um dos chamados direitos de personalidade, que so intransmissveis e desaparecem com seu titular. Intransmissvel tambm o direito reparao pelo dano causado honra, que dano moral. A indenizao concedida pelo citado art. 1.548 diz respeito a um direito no patrimonial, denominado tambm ideal na doutrina alem (ideelles Recht); e cabe apenas a quem sofreu a injria.

Finalizando o voto, o Ministro explicou que, para ser procedente o pedido com base no art. 1.537, II, do cdigo civil, de 1916, havia de se provar o fato que ensejava tal indenizao, o que no podia ser objeto do recurso extraordinrio, e concluiu pelo seu no-conhecimento.
INSOLVNCIA COMPENSAO DE DVIDAS VENCIDAS

No RE 9.715/SP, decidido em 25 de agosto de 1950, Presidente o Ministro Orozimbo Nonato, Relator o Ministro Rocha Laga, a questo a ser enfrentada dizia respeito exigncia contida no art. 1.010 do cdigo civil em casos de insolvncia. O autor props ao de cobrana, e o ru contestou alegando ser seu credor. Em seguida, props a compensao ex vi lege. O ru encontrava-se
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Ministro Hahnemann Guimares

sob o estado de insolvncia civil (Decreto-Lei 1.888, de 15 de dezembro de 1939). Superadas as questes de ilegitimidade das partes, o autor impugnou o direito do ru a compensar as dvidas. O juiz de primeira instncia deu razo ao ru. O autor apelou, e o Tribunal reformou a sentena, entendendo que para haver compensao as dvidas deveriam ser exigveis, com base no art. 1.010 do cdigo civil de 1916. Alm do que, incorria a proibio do art. 1.024 do cdigo civil, considerando que o ativo do devedor ficaria diminudo com o prejuzo dos demais credores. O ru interps recurso extraordinrio (arts. 101, III, a e d, da constituio de 1946) e, entre outros fundamentos, a violao aos arts. 1.009 e 1.010 do cdigo civil,42 alegando tambm que a compensao legal se daria no mbito da cmara de Reajustamento Econmico. No caso, incidiram outras questes, como a legislao especial em relao s dividas de agricultores, que sobreveio deciso da cmara de Reajustamento Econmico, que por sua vez sobreveio aps a deciso da Justia. O Ministro Hahnemann Guimares distinguiu a questo, sustentando que a cmara era instncia administrativa e assim no havia como estabelecer conflito de jurisdio entre aquela e a instncia. Superando as outras preliminares, declarou conhecer do recurso por entender que havia ofensa letra da lei, no caso o art. 1.010 do cdigo civil, o qual requeria, para a verificao ipso jure, a compensao, apenas, que a dvida seja de coisas fungveis, seja lquida e vencida. Na seqncia de seu voto, o Ministro Hahnemann Guimares estabeleceu seu ponto de vista quanto ao conceito de dvida vencida e suas conseqncias:
A dvida vencida sempre exigvel. E a suspenso da exigibilidade, por moratria adotada por lei superveniente, no pode impedir a compensao, porque nem a prpria falncia, nem o prprio regime falimentar, impede a compensao. princpio consagrado em todas as leis falimentares o de que se verifica a compensao das dvidas vencidas, at data da falncia. A moratria no suspende, portanto, a compensao, que se verifica ainda apesar da moratria. A falta de exigibilidade, neste caso, no impede a compensao. Assim, no me parece que o Tribunal de Justia de So Paulo, divergindo, alis, no caso de deciso de sua 3 cmara, haja dado lei o entendimento correspondente sua letra expressa, porque o art. 1.010 diz: A compensao efetua-se entre dvidas lquidas, vencidas e de coisas fungveis. Ora, acrescentar-se a esta disposio legal o requisito da exigibilidade infringir-se a sua letra, porque toda dvida vencida exigvel. Da estabelecer a prpria lei de falncia que a dvida vencida antes da falncia compensvel. Por conseguinte, no havia como a moratria pudesse impedir a compensao, mesmo que se aceitasse o requisito da exigibilidade. No caso, alis, nem esse requisito se pode aceitar, porque isto infringiria a letra da lei.
Dizem os mencionados dispositivos: Art. 1.009. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigaes extinguem-se, at onde se compensarem. Art. 1.010. A compensao efetua-se entre dvidas lquidas, vencidas e de coisas fungveis. 89
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Memria Jurisprudencial

com base nesses argumentos, o Ministro Hahnemann Guimares conheceu do recurso e lhe deu provimento. O aparentemente bvio conceito de que dvida vencida sempre exigvel fez diferena no argumento. Ao final, a Segunda Turma conheceu do recurso e lhe deu provimento, vencidos o Presidente e o Ministro Afrnio costa.
LOCAO RENOVAO, NUS DA PROVA

Em julgado de matria civil, decidido em 28 de setembro de 1948, o voto do Ministro Hahnemann Guimares reverteu o voto do Relator numa interessante e importante discusso sobre a quem caberia o nus da prova, no caso de ao renovatria. Trata-se do RE 12.700/SP, Presidente o Ministro Orozimbo Nonato, Relator o Ministro Lafayette de Andrada, sendo o Relator para o acrdo o Ministro Hahnemann Guimares. No caso em questo, o inquilino de imvel comercial demandou para ver seu contrato de locao renovado. Os locadores alegaram necessitar do prdio para uso prprio, com fundamento no art. 8, letra e, do Decreto 24.150, de 20 de abril de 1934 (Lei de Luvas)43. Perdida a causa na primeira instncia, o autor apelou, mas o Tribunal manteve a sentena unnime. Outro aspecto existente na questo era o fato de o imvel ser possudo em condomnio, sendo os demandados co-proprietrios. Um deles tinha interesse em uso prprio do imvel para estabelecimento comercial, o que estaria previsto no art. 358 do cdigo de Processo civil vigente poca, com a seguinte redao:
Art. 358. Quando o locador, opondo-se ao pedido de renovao do contrato, alegar necessidade do imvel para pessoa de sua famlia, dever provar que o mesmo se destina a transferncia de fundo de comrcio existente h mais de um ano.

O recurso extraordinrio foi interposto com fundamento nas letras a, parte final, e d do inciso III do art. 101 da constituio de 1946 (ofensa a dispositivo de lei federal e divergncia jurisprudencial, respectivamente). A questo das propriedades em condomnio, questo de fundo na causa, ficou superada pelo entendimento dos Ministros, j que um dos co-proprietrios necessitava do imvel para uso prprio, conforme alegado. A anlise aqui focada na questo principal. Em seu voto, o Ministro Lafayette de Andrada sustentou que a alegao do locador, com sinceridade, fazia prova, no se exigindo prova prvia da sinceridade do pedido de retomada, por existir a presuno de boa-f.
43 A chamada Lei de Luvas, de 1934, garantia direito aos locatrios, antes sujeitos a abusos contratuais, e foi revogada expressamente pela Lei 8.245, de 18-10-1991, que disps sobre as locaes dos imveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes, modernizando o tratamento anterior da matria.

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Ministro Hahnemann Guimares

Em seu voto, o Ministro Hahnemann Guimares manifestou-se nos seguintes termos:


Senhor Presidente, o recorrente no insistiu em seu argumento relativo disposio do art. 358 do cdigo de Processo civil, argumento que eu rejeitaria, porque, no caso, a pessoa a quem se destinaria o uso do imvel condmino, co-proprietrio do imvel; por conseguinte, est ela, sem dvida, equiparada prpria locadora. Resta, pois, a razo fundada no art. 8, letra e, do Decreto 24.150, de 20 de abril de 1934, isto , haver a locadora alegado que vai usar o prdio. O acrdo impugnado pelo recurso extraordinrio entendeu que no necessrio locadora, que ope ao pedido de renovao esta exceo, prov-la. A meu ver, Senhor Presidente, necessria essa prova. necessrio provar que o prdio vai ser usado por aquele a quem, nos termos da lei, se destina o seu uso. O eminente advogado, que acabou de ocupar a tribuna, salientou, com muita razo, o preceito contido no art. 209, 2, do cdigo de Processo civil: Quando o ru ope, a um fato constitutivo do pedido, um fato impeditivo do pedido, tem que provar este fato impeditivo. Alis, no caso, talvez nem se trate at, em rigor, de fato impeditivo, mas de uma verdadeira exceo, de uma exceptio iuris. O locador tem um contra direito com respeito ao locatrio. Tem, pois, uma verdadeira exceo. Essa exceo se funda em que vai ele usar o prdio alugado. Mas, para que essa exceo possa ser acolhida, necessria a prova dela. uma verdadeira ao. Se o ru locador ope ao pedido do locatrio uma exceo, ou, digamos mesmo, um fato impeditivo, quer se considere a sua alegao exerccio de contra direito, quer se considere a sua alegao mera alegao de fato impeditivo, necessria essa prova. o que me parece, Senhor Presidente. Ora, o acrdo impugnado pelo recurso extraordinrio dispensa o autor, em que se transforma o ru na exceo, de provar seu pedido. Suponhamos que, ao invs de ter sido a ao proposta pelo locatrio, fosse ela intentada pela locadora, nos termos do art. 26 do Decreto 24.150, porque o autor pode propor ao declaratria contrria. No teria a locadora, para ilidir a renovao, de provar que ia usar o prdio? Ora, se ela, em vez de opor esse seu direito em ao, o fizer em exceo excepetionis ope tem de provar a exceo. Assim, Senhor Presidente, data venia do eminente Sr. Ministro Relator, conheo do recurso, no somente pela letra d, j que o dissdio de jurisprudncia manifesto, mas at pela letra a, porque aceito o argumento do recorrente de que, pelo menos, foi preterida a disposio do cdigo de Processo civil, no art. 209, 2, porque dispensou a sentena impugnada a parte que alegou um fato impeditivo do pedido, de prov-lo. Pedindo vnia ao eminente Sr. Ministro Relator, conheo do recurso e lhe dou provimento.

A deciso final foi no sentido de conhecer do recurso e dar-lhe provimento no sentido do voto do Ministro Hahnemann Guimares, vencidos os votos dos Ministros Presidente e Relator.
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Memria Jurisprudencial NATUREzA DOS JUROS MORATRIOS

No RE 12.006/AL, decidido em 28 de outubro de 1947, Presidente o Ministro Orozimbo Nonato, Relator o Ministro Hahnemann Guimares, foi analisada questo referente enfiteuse, relativamente cobrana de pagamento de penses anuais em atraso, devidas pelo aforamento de terreno de propriedade dos autores, acrescida de juros moratrios, mais custas e honorrios. Destaca-se, aqui, porm, a questo dos juros moratrios devidos, e a importncia de precisar sua natureza jurdica, que delimita o tratamento jurdico de sua cobrana esta questo foi enfrentada em voto do Ministro Hahnemann Guimares quando do julgamento do recurso extraordinrio. Proposta pelos proprietrios, a ao de cobrana foi julgada procedente; a sentena foi confirmada pelo Tribunal, julgando improcedente a alegada prescrio qinqenal (para os foros e juros moratrios) e mantendo a condenao dos honorrios. O feito subiu em extraordinrio ao STF com base no inciso III, d, do art. 101 da constituio de 1946 (dissdio jurisprudencial). Em seu voto, seguido por unanimidade, o Ministro Hahnemann Guimares, aps fixar que ao cnone enfitutico no se aplicava a prescrio dos alugueres, fez uma digresso elucidativa sobre a natureza dos juros moratrios, demonstrando que, embora no houvesse conflito jurisprudencial evidente, a eles tambm no se aplicaria a prescrio qinqenal prevista no art. 178, 10, III, do cdigo civil de 1916 (que diz que prescrevem em cinco anos os juros, ou quaisquer outras prestaes acessrias pagveis anualmente, ou em perodos mais curtos), nos seguinte termos:
notria a controvrsia em torno do art. 2.277 do cdigo civil francs, que estabeleceu a regra segundo a qual prescrevem em cinco anos os juros das quantias dadas em mtuo, e geralmente tudo que for pagvel anualmente, ou em termos peridicos mais curtos. Firmou-se a jurisprudncia francesa em admitir que essa regra tambm compreende os juros moratrios devidos em seguida citao e os juros legais que corram de pleno direito. De Page observa, entretanto, opondo-se corrente dominante, que os juros legais, inclusive os moratrios, no so aluguer de dinheiro; tm o carter de indenizao; no so devidos em prestaes peridicas e da conclui que devem prescrever em trinta anos (Traint lm, de droit civil belge, T. 7, v. I, 1943, p. 1174, n. 1.323). Esta doutrina coincide, de certo modo, com a deciso adotada nesta Turma, que, segundo o voto do Sr. Ministro Waldemar Falco, entendeu estar a prescrio dos juros da mora adstrita ao mesmo prazo fixado prescrio do ttulo exeqendo (RE 5.034, de 23-12-1941, em O. Kelly, Interpretao do Cdigo Civil no STF, 1 v., 1944, p. 404, n. 1.200). Os juros moratrios no constituem faenus fruto que deva ser periodicamente prestado. So o ressarcimento das perdas e danos (cdigo civil, art. 1.061). No se aplica, pois, a essa indenizao o preceito do art. 178, 10,
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Ministro Hahnemann Guimares III, do cdigo civil. A esse respeito no foi apontado dissdio na jurisprudncia brasileira.

Na seqncia de seu voto, o Ministro Hahnemann Guimares no reconheceu tambm divergncia de jurisprudncia quanto aos honorrios devidos (em virtude de se entender culposo o inadimplemento da obrigao de satisfazer as penses), e por fim declarou no conhecer o recurso por carncia de fundamento.
NATUREzA PROBANTE DO REGISTRO DE IMVEIS

Este julgado se reveste de importncia porque fixou os limites probantes do que se contm no registro de Imveis, em voto condutor do Ministro Hahnemann Guimares. Trata-se do RE 10.182/DF, decidido em 2 de janeiro de 1947, pela Segunda Turma, Presidente o Ministro Orozimbo Nonato e Relator o Ministro Hahnemann Guimares. A controvrsia girava em torno da presuno estabelecida no art. 859 do cdigo civil, que dispe: Art. 859. Presume-se pertencer o direito real pessoa, em cujo nome se inscreveu, ou transcreveu. O acrdo da Quinta Turma do Tribunal de Apelao, divergindo das demais, tratou da matria adotando o modelo germnico e dando eficcia transcrio feita antes da vigncia do cdigo civil de 1916 (art. 859). Assim, no reconheceu o domnio no caso de duplicidade de transcries e desrespeitou a transcrio feita em 1920 (j vigente o cdigo civil) no caso em que estavam presentes os demais requisitos da prescrio aquisitiva, desprezando a aquisio feita em hasta pblica em 1920, tambm transcrita neste ano. Em acrdo de 1944, as cmaras cveis Reunidas do Tribunal de Apelao, em deciso no unnime, reverteram o julgamento da Quinta Turma, restaurando a sentena de primeiro grau, no sentido de que a transcrio no gerava presuno absoluta de propriedade. O detentor da primeira transcrio manejou o extraordinrio. O Ministro Hahnemann Guimares, aps reconhecer a existncia da controvrsia sobre se o Direito brasileiro houvera adotado o princpio da f pblica do livro predial, conforme dispe o cdigo civil alemo, citou doutrinadores, como Philadelpho Azevedo e Lipo Garcia, que defendem esta tese, mencionando Jos Soriano de Souza Neto em sentido contrrio. Seguiu dizendo que o Direito brasileiro admitia a divergncia entre a verdadeira situao jurdica e o registro de imveis. contudo, ressaltou que essa divergncia era excepcional, justificando-se a presuno estabelecida no art. 859 do cdigo civil brasileiro semelhana do cdigo civil alemo. Aps fazer uma digresso quanto s duas vises e semelhana dos cdigos brasileiro e germnico, preparando o terreno para a argumentao que iria prevalecer, prosseguiu em sua opinio:

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Memria Jurisprudencial Admitiu-se no nosso direito que pudesse haver divergncia entre a verdadeira situao jurdica e o registro de imveis. Essa divergncia , porm, excepcional, justificando-se, assim, a presuno, que, semelhana do art. 891 do cdigo civil alemo, o nosso cdigo civil estabeleceu no art. 859. Essa presuno legal, iuris tantum, tem eficcia meramente processual; regula o encargo da prova, dispensando de provar que titular do direito real a pessoa em cujo nome o mesmo direito foi inscrito ou transcrito. Nada autoriza a admitir que, no citado art. 859, a presuno tenha outro fim alm de conceder uma dispensa do nus da prova, ou de inverter esse nus. Se a lei quisesse estabelecer uma praesumptio iuris et de iure, teria enunciado expressamente essa grave conseqncia, pela qual o registro de imveis seria considerado absolutamente exato em favor de quem adquirisse direito real de boa-f e a ttulo oneroso. Assim fez o cdigo civil alemo, que, repelindo o princpio da eficcia formal ou constitutiva do registro, aceitou em favor do terceiro adquirente de boa-f uma exceo emanada do mesmo princpio (arts. 892 e 893). A presuno do art. 891, que pode ser destruda pela prova contrria, transformada em fico irrefragvel pelo art. 892. O cdigo civil brasileiro exprimiu, no art. 859, a praesumptio iuris tantum, sem adotar a fico de que o contedo do registro absolutamente verdadeiro, se nele confiou, de boa-f, terceiro adquirente.

concluindo, o Ministro Hahnemann Guimares sustentou que o acrdo recorrido no ofendeu o cdigo civil; pelo contrrio, deu presuno seu verdadeiro carter, conhecendo do recurso e negando-lhe provimento.
RESPONSABILIDADE POR ATO ILCITO DE EMPREGADO

No RE 25.111/PB, julgado em 24 de janeiro de 1961, Presidente o Ministro Lafayette de Andrada e Relator o Ministro Hahnemann Guimares, o STF, por sua Segunda Turma, entendeu que a culpa do empregado no dano justificou a presuno de que a recorrente no fora vigilante. O Tribunal de Justia da Paraba havia julgado, em grau de apelao, que a ao era procedente porque ficara provada a culpa do empregado da r. Em seu voto, o Ministro Hahnemann Guimares, analisando os pressupostos de admissibilidade do extraordinrio, que admitiu por divergncia de interpretao dos dispositivos do cdigo civil pertinentes (arts. 1.521, III, 1.522 e 1.525 do cdigo civil de 1916), analisou o mrito e exarou o seguinte entendimento:
conheo do recurso pela divergncia na interpretao das disposies do cdigo civil, citados, e lhe nego provimento. O caso no de inexecuo de contrato, mas de dano por ato ilcito do empregado, cuja culpa justificou a presuno de que a recorrente no fora vigilante.

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Ministro Hahnemann Guimares

A deciso foi unnime, sendo uma das bases da Smula/STF 341, aprovada em sesso plenria de 13 de dezembro de 1963 e que afirma ser presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.
SIMULAO POR INTERPOSTA PESSOA NA VENDA DE ASCENDENTE A DESCENDENTE PRESCRIO

No RE 31.363/MG, julgado em 7 de maio de 1957, tendo como Presidente o Ministro Lafayette de Andrada e Relator o Ministro Ribeiro da costa, o STF julgou um caso de venda de ascendente a descendente em que um irmo, cujo reconhecimento se deu em 1952, props contra o outro ao ordinria com base no art. 1.132 do cdigo civil de 1916, com o objetivo de anular a venda feita em 1946, na qual o falecido pai houvera alienado, de maneira simulada, a um terceiro, sendo a ao proposta aps a morte do pai dos litigantes. A venda tambm no tivera o consentimento dos outros filhos. Na contestao, a outra parte alegou que o reconhecimento no atingia situaes jurdicas definitivamente constitudas, que falecia ao demandante a legitimatio ad causam em relao aos outros irmos e, por fim, que j ocorrera a prescrio, pois o alienante falecera em 20 de fevereiro de 1950, e o autor ingressara com a ao em 15 de fevereiro de 1954. A ao foi julgada improcedente. Apelaram o autor e a assistente, sendo que esta ltima foi considerada carente de ao por prescrio (s veio ao processo em 31 de julho de 1954). A 3 cmara civil do Tribunal de Justia de Minas negou provimento a ambas as apelaes e condenou os honorrios parte vencida. Sobrevieram trs recursos extraordinrios, um da assistente e dois do autor da ao. Ao votar, o Ministro Ribeiro da costa manifestou-se pelo provimento do recurso, devolvendo o feito ao Tribunal para que este julgasse se teria havido de fato a alegada simulao. O Ministro Vilas Boas deu tambm provimento ao recurso, mas na devoluo da causa restringiu o reexame da prescrio. Em seguida, votou o Ministro Hahnemann Guimares:
Senhor Presidente, lamento divergir do eminente Sr. Ministro Vilas Boas, porque tenho entendido que a disposio do art. 1.132 do cdigo civil no pode ser interpretada com abstrao da sua razo histrica, que dada pelo antigo direito portugus, das Ordenaes, porque essa disposio de l vem. Baseava-se a disposio das Ordenaes numa presuno absoluta de simulao. Esta disposio passou ao direito brasileiro vigente. No possvel, na aplicao do princpio do art. 1.132, descuidar-se o intrprete de verificar se houve simulao ou no. No caso, sucedeu que houve interposio de pessoa, para se poder consumar a simulao. Assim, entendo que at por esta razo a prescrio h de ser a

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Memria Jurisprudencial do art. 178, 9, inciso IV, do cdigo civil, isto , o prazo de 4 anos de abertura da sucesso do ascendente alienante.44

Diante dessa posio, aparteou o Ministro Vilas Boas:


Encaro o ato na sua integridade: um chefe de famlia vende um determinado bem a outra pessoa, que o transfere depois a um descendente do primitivo vendedor. Eu examino o ato na suas integridade e afasto a idia dessa simulao, prescritvel em quatro anos, para achar que esse ato nulo na sua integridade e afasto a idia dessa simulao, prescritvel em quatro anos, para achar que esse ato nulo na sua exterioridade. No estou dizendo que um pai de famlia, vendendo para um terceiro, esse terceiro no pode vender; claro que pode.

O Ministro Hahnemann Guimares insistiu no argumento histrico: Mas a razo histrica da lei que a base uma presuno de que tenha feito o ascendente uma doao simulada ao descendente e os atos simulados prescrevem em quatro anos. Assim, redargiu o Ministro Vilas Boas: Mas preciso distinguir quando a simulao em fraude lei e absoluta. O Ministro Hahnemann Guimares concluiu, ento:
O legislador adotou essa prescrio, presumindo uma simulao por parte dos ascendentes, na alienao feita ao descendente, atravs de interposta pessoa simulao de venda para encobrir uma doao. Nestas condies, tambm conheo do recurso e lhe dou provimento, mas vou mais longe, entendo que o fundamento da disposio uma presuno absoluta e torna prescritvel o direito a partir de quatro anos da abertura da sucesso do ascendente alienante.
Dispositivos do cdigo civil de 1916 pertinentes ao caso: Art. 102. Haver simulao nos atos jurdicos em geral: I quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas das a quem realmente se conferem, ou transmitem; II quando contiverem declarao, confisso, condio, ou clusula no verdadeira; III quando os instrumentos particulares forem antedatados, ou ps-datados. Art. 105. Podero demandar a nulidade dos atos simulados os terceiros lesados pela simulao, ou os representantes do poder pblico, a bem da lei, ou da Fazenda. Art. 178. Prescreve: (...) 9 Em 4 (quatro) anos: (...) IV a ao do interessado em pleitear a excluso do herdeiro (arts. 1.595 e 1.596), ou provar a causa da sua deserdao (arts. 1.741 a 1.745), e bem assim a ao do deserdado para a impugnar; contado o prazo da abertura da sucesso; Art. 1.132. Os ascendentes no podem vender aos descendentes, sem que os outros descendentes expressamente consintam. Art. 1.149. A preempo, ou preferncia, impe ao comprador a obrigao de oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em pagamento, para que este use de seu direito de prelao na compra, tanto por tanto. (...) Art. 1.152. O direito de preempo no se estende seno s situaes indicadas nos arts. 1.149 e 1.150, nem a outro direito real que no a propriedade. 96
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Ministro Hahnemann Guimares

O RE 31.363/MG, julgado em 7 de maio de 1957, foi conhecido e provido por unanimidade, no sentido de que no caso de venda feita por ascendente a descendente, com simulao por interposta pessoa, aplica-se o prazo prescricional de quatro anos, devendo o prazo correr da abertura da sucesso do alienante.
SUCESSO LIBERDADE DO TESTAR

O problema jurdico enfrentado pelo STF no julgamento do RE 6.480/ DF, em 17 de agosto de 1948, Presidente o Ministro Orozimbo Nonato, Relator o Ministro Hahnemann Guimares, foi a questo dos limites impostos ao testador pela lei, especificamente pelo cdigo civil. O voto do Ministro Hahnemann Guimares, vencido na preliminar pelo no-conhecimento, foi seguido em unanimidade pelos outros Ministros, ao negar provimento ao recurso, e configura uma demonstrao de que o Ministro Hahnemann Guimares no seguia uma rigidez positivista em sua interpretao da norma jurdica. Versava o caso em legado, distribudo a filho de concubina do testador casado, tratando-se de legado de alimentos, mantido pelo acrdo do Tribunal inferior. Aps breve relato processual, prosseguiu o Ministro Hahnemann Guimares em seu voto:
Os recorrentes argem a deciso de contrria ao disposto nos arts. 1.719, 1.720 e 403 do cdigo civil e jurisprudncia, que considera nula a liberalidade com que o testador casado haja contemplado o descendente de sua concubina. A tese do acrdo , porm, que os filhos adulterinos e incestuosos tm capacidade para receber legado de alimentos, que abrange o sustento, a cura, o vestirio e a casa, enquanto o legatrio viver, alm da educao, se ele for menor (cdigo civil, art. 1.687). No antigo direito portugus, negava-se ao filho esprio a testamentifactio passiva, mas admitia-se que pudesse receber de seus pais legado de alimentos (coelho da Rocha, Instituto de Direito Civil Portugus, T. II, 1857, p. 544, 690). O cdigo civil francs concede expressamente aos filhos esprios, na sucesso dos pais, o crdito de alimentos (art. 762). Se no lhes concede esse crdito, no lhes recusa o nosso direito capacidade para que os pais os nomeiem legatrios da prestao alimentar. A natureza do legado, restrito s necessidades da pessoa favorecida, exclui a possibilidade da simulao presumida pelo art. 1.720 do cdigo civil. O legado no pode beneficiar pessoa destituda de testamentifactio passiva, nos termos do art. 1.719 do mesmo cdigo. A filiao espria, provada quer por sentena irrecorrvel, no provocada pelo filho, quer por confisso ou declarao escrita do pai, impe a este a obrigao de prestar alimentos (cdigo civil, art. 505). Pode, conseguintemente, o testador estabelecer que o filho esprio seja alimentado pelos bens hereditrios, transmitindo aos herdeiros sua obrigao.
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Memria Jurisprudencial

7. COMERCIAL
ExECUO DE DVIDA PURA

O Ministro Hahnemann Guimares foi o Relator do RE 11.529/SP, no qual se decidiu questo relativa execuo da dvida pura, com base no art. 137 do cdigo comercial ento vigente.45 O julgamento da Segunda Turma, presidido pelo Ministro Orozimbo Nonato, deu-se em 8 de julho de 1947. O acrdo do Tribunal do Estado de So Paulo, objeto do recurso, havia confirmado a sentena de primeira instncia que julgou procedente o pedido do autor consistente em requerer do ru indenizao em virtude de haver rescindido por sua culpa um contrato pelo qual se obrigara a vender ao autor certa mercadoria (sacos vazios), no retirada no prazo de 10 dias. Do acrdo, a r ops embargos infringentes com base no argumento de que a culpa da inexecuo era do autor, pela demora em retirar a mercadoria. Os embargos foram rejeitados e impugnados pelo ru em recurso extraordinrio, alegando-se violao do disposto no art. 137 do cdigo comercial. Em seu voto, o Ministro Hahnemann Guimares sustentou:
evidentemente contrria letra do art. 137 do cdigo comercial a pretenso da recorrente. Esta disposio legal no diz que a obrigao pura somente exeqvel no prazo de 10 dias contados de sua data, mas estabelece que somente ser ela exigvel 10 dias depois de sua data. O cdigo comercial d, no art. 137, um espao razovel para se executar a dvida pura, que no poder ser exigida antes do prazo de graa. Derrogou-se, em nosso antigo direito, com fundamento nas Ords. 4,50, 1, o princpio: Quotiens autem in obligatione dies non ponitur, praesenti die pecunia debetur (D. 45, 1, 41, 1). Ao princpio voltou o cdigo civil, no art. 952.46 O prazo do art. 137 do cdigo comercial um favor para que o devedor cumpra a obrigao, sem que, entretanto, desta o dispense.

O Ministro no conheceu do recurso, em deciso unnime. Somente o Ministro Orozimbo Nonato se manifestou distinguindo entre mora e inadimplemento completo, em que no torna impossvel o adimplemento da obrigao, mas sem reparos ao pronunciamento do Relator.

Esta a redao do artigo citado: Art. 137. Toda a obrigao mercantil que no tiver prazo certo estipulado pelas partes, ou marcado neste cdigo, ser exeqvel 10 (dez) dias depois da sua data. 46 Diz o art. 192 do cdigo civil de 1916: Art. 952. Salvo disposio especial deste cdigo e no tendo sido ajustada poca para o pagamento, o credor pode exigi-lo imediatamente. 98

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Ministro Hahnemann Guimares FALNCIA PRESCRIO DE CRIME FALIMENTAR

No Hc 37.528/SP, decidido em 29 de janeiro de 1960, Presidente o Ministro Barros Barreto e Relator o Ministro Hahnemann Guimares, a questo enfrentada pelo STF dizia respeito ao dies a quo da prescrio da ao por crime falimentar. O Ministro Hahnemann Guimares defendia a tese de que o art. 199, pargrafo nico, da Lei de Falncias (Decreto-Lei 7.661, de 21 de junho de 1945, ento vigente) era determinante para fixao do dia do incio do prazo prescricional (de dois anos), que se daria somente aps haver transitado em julgado a sentena que declarou encerrada a falncia. A deciso, por maioria, no sentido do voto do Ministro Hahnemann Guimares, negou provimento ao recurso. Deciso neste sentido se repetiria em outros julgados, e.g., o Hc 38.110/SP, de 16 de novembro de 1960, tambm Presidente o Ministro Barros Barreto e Relator o Ministro Hahnemann Guimares. Porm, a jurisprudncia do STF mudaria, relativizando esta interpretao. No julgamento do Hc 39.916/SP, em 3 de julho de 1963, Presidente o Ministro Luiz Galotti e Relator o Ministro Pedro chaves, o STF decidiu no sentido de que o prazo deve ser contado da data em que a falncia deveria estar encerrada, conjugando os arts. 132, 1, e o pargrafo nico do art. 199 da Lei de Falncias, que tem a seguinte redao:
Art. 132. Apresentado o relatrio final, dever o juiz encerrar, por sentenas, o processo da falncia. 1 Salvo caso de fora maior, devidamente provado, o processo da falncia dever estar encerrado dois anos depois do dia da declarao. Art. 199. A prescrio extintiva da punibilidade de crime falimentar opera-se em dois anos. Pargrafo nico. O prazo prescricional comea a correr da data em que transitar em julgado a sentena que encerrar a falncia ou que julgar cumprida a concordata.

A ordem foi concedida, e reconhecida a prescrio contra voto do Ministro Hahnemann Guimares. A posio expressa do Hc 39.916/SP viria a se converter na Smula 147 do STF, aprovada em 13 de dezembro de 1963 (a prescrio de crime falimentar comea a correr da data em que deveria estar encerrada a falncia, ou do trnsito em julgado da sentena que a encerrar ou que julgar cumprida a concordata). Porm, vale transcrever trecho do voto do Ministro Hahnemann Guimares, quando do julgamento do Hc 39.916/SP, em que ele no admitia a aplicao do 1 do art. 132 da Lei de Falncias:
No consigo adotar interpretao que permita a prescrio seno pelo que dispe o pargrafo nico do art. 199 da Lei de Falncias, que estabelece como termo inicial da prescrio o dia em que transitar em julgado a sentena
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Memria Jurisprudencial que encerra a falncia. No posso interpretar essa disposio de modo contrrio ao texto expresso. Assim, data venia, nego a ordem. SIGILO COMERCIAL E BANCRIO

No MS 1.959/DF, julgado em 23 de janeiro de 1953, Presidente o Ministro Jos Linhares e Relator o Ministro Luiz Gallotti, o STF enfrentou a questo do sigilo comercial e bancrio. O mandado de segurana foi impetrado contra ato da cmara dos Deputados que tornava pblicos os dados de inqurito realizado no Banco do Brasil. Foi alegado o carter de confidencialidade dos dados do inqurito. O Ministro Hahnemann Guimares manifestou-se sobre esse aspecto nos seguintes termos:
Do-se, como fundamentos do pedido, a violao do disposto nos arts. 17 e 18 do cdigo comercial; a violao do carter confidencial, que tm as informaes prestadas pelos Bancos Superintendncia da Moeda do crdito; e a violao do segredo da correspondncia, assegurado no art. 141, 6, da constituio.

quela poca no se buscavam no texto constitucional razes para o sigilo bancrio com a mesma intensidade que hoje se encontra na doutrina e em alguns julgados. A principal fonte era o cdigo comercial de 1850, ento vigente, que em seus arts. 17 e 18 dispunha:
Art. 17. Nenhuma autoridade, juzo ou tribunal, debaixo de pretexto algum, por mais especioso que seja, pode praticar ou ordenar alguma diligncia para examinar se o comerciante arruma ou no devidamente seus livros de escriturao mercantil, ou neles tem cometido algum vcio. Art. 18. A exibio judicial dos livros de escriturao comercial por inteiro, ou de balanos gerais de qualquer casa de comrcio, s pode ser ordenada a favor dos interessados em gesto de sucesso, comunho ou sociedade, administrao ou gesto mercantil por conta de outrem, e em caso de quebra.

cabe mencionar que o artigo nico do Decreto-Lei 385, de 22 de abril de 1938, dispunha que, Para os efeitos de fiscalizao do imposto de consumo devido Unio, fica revogado o art. 17 do cdigo comercial. Nesse diapaso foi a seqncia do voto do Ministro Hahnemann Guimares:
No me parece que seja possvel negar a vigncia desses dispositivos, embora os dos arts. 17 e 18 do cdigo comercial estejam sofrendo cada vez maiores excees, principalmente em matria fiscal. Mas no possvel invocar o regime de confidncia para proteger a revelao de irregularidades verificadas, segundo o inqurito feito, no Banco do Brasil, que sociedade de economia mista.

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Ministro Hahnemann Guimares

No caso, tratava-se do Banco do Brasil, e o Ministro Nelson Hungria lembrou que a lei que regulava as S.A. permitia o acesso aos dados da escrita financeira em caso de irregularidades que nelas se verificassem. O Ministro Hahnemann Guimares completou ento seu voto nos seguintes termos:
No possvel que esse segredo seja invocado para que impea a verificao de irregularidades nas operaes do Banco do Brasil, dada a natureza deste estabelecimento. No possvel que o regime de sigilo que merecem as operaes dos Bancos interessados se oponha revelao dessas irregularidades apuradas no Banco do Brasil, segundo o inqurito. Alm disso, como bem acentuou o eminente Sr. Ministro Relator, esse segredo j est revelado, no existe mais. No h alcance prtico para o mandado de segurana ora requerido, que denego.

O STF conheceu do mandado e no mrito denegou o pedido, por unanimidade.

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Memria Jurisprudencial

8. OUTROS TEMAS DE DIREITO CONSTITUCIONAL


COMPETNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNO DISPOSITIVO DE CONSTITUIO ESTADUAL

No julgamento do RE criminal 22.241/RS, de 9 de julho de 1954, Presidente o Ministro Jos Linhares, Relator o Ministro Hahnemann Guimares, o STF decidiu questo criminal que envolvia foro especial por prerrogativa de funo, s que estabelecida na constituio do Estado do Rio Grande do Sul. O art. 160 da constituio daquele Estado vigente poca estabelecia competncia por prerrogativa de funo para os prefeitos municipais, o que gerou um conflito de jurisdio que subiu em forma de extraordinrio ao STF. Em seu voto, o Ministro Hahnemann Guimares afirmou:
No art. 160, dispe a constituio do Rio Grande do Sul: Nos crimes de responsabilidade, os prefeitos e subprefeitos sero julgados pelo juiz de direito da comarca mais prxima, com recurso para o Tribunal de Justia. Esta disposio no se compreende entre as regras de competncia enumeradas no Livro I, Ttulo V (arts. 69 a 91), do cdigo de Processo Penal. A Lei 1.079, de 10 de abril de 1950, que definiu os crimes de responsabilidade e regulou o processo da ao penal respectiva, tambm no estabeleceu norma especial a respeito de prefeitos. O citado preceito do art. 160 contraria, assim, o princpio do art. 5, XV, a, da constituio. J se lembrou que o Supremo Tribunal Federal declarou a invalidade da regra do art.67, III, da constituio do Rio Grande do Norte, que dava competncia ao Tribunal de Justia para processar e julgar, nos crimes comuns, os prefeitos municipais. Preponho, assim, que a questo sobre validade do art. 160 da constituio do Rio Grande do sul seja decidida pelo Tribunal Pleno.

Encaminhado ao Pleno para decidir a questo constitucional, em voto adicional, o Ministro Hahnemann Guimares se manifestou:
S na lei processual federal lcito estabelecer regras sobre competncia e sobre recurso. Sustentei, alis, que, pela Lei 1.079, de 10 de janeiro de 1950, que definiu os crimes de responsabilidade e regulou o processo da ao penal respectiva, no se estabeleceu nenhuma norma especial sobre os prefeitos, a cujo respeito tem de vigorar a regra comum, ou seja, a que vigora para o processo penal comum.

A deciso foi unnime pela inconstitucionalidade. O STF obtemperou que em se considerando tal dispositivo inconstitucional os autos deveriam voltar turma para julgamento final. Em 23 de novembro de 1954, a deciso final foi exarada pela Segunda Turma, tendo como Presidente o Ministro Orozimbo Nonato e Relator o Ministro Hahnemann Guimares, que conheceu do recurso e deu provimento, por unanimidade, com a seguinte redao: inconstitucional a disposio
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Ministro Hahnemann Guimares

do art. 160 da constituio do Rio Grande do Sul, que estabeleceu competncia por prerrogativa de funes, desconhecida no regime do processo penal.
LIBERDADE DE ASSOCIAO MANDADO DE SEGURANA E hAbEAS CORpUS

Trata-se de um habeas corpus impetrado em favor de Luiz carlos Prestes poca Senador pelo Partido comunista do Brasil , dos Deputados Maurcio Grabois e Joo Amazonas e outros dirigentes do mesmo partido poltico. O Partido comunista do Brasil tivera seu registro cancelado47, alm disso sua sede e seus comits estavam ocupados pela Polcia, por ordem do Ministro da Justia. De acordo com o relatrio, foi alegado:
1 que esto impedidos de entrar e sair da sede central e comits locais do mesmo Partido pela Polcia, de ordem do Sr. Ministro da Justia; 2 que a Polcia, ainda antes de publicado o acrdo do Tribunal Superior Eleitoral que cassou o registro do Partido, invadiu-lhe as sedes, expulsando os funcionrios que l se achavam, apoderou-se das chaves, apropriando-se de mquinas de escrever, arquivos, fichrios, livros, documentos, etc.; 3 que o Partido se organizou como sociedade civil devidamente registrada no cartrio competente; 4 que a cassao do registro partidrio no suprime a sociedade civil, que subsiste at que seja dissolvida regularmente no caso de lhe atriburem fins ilcitos, nos termos do art. 141, 12, da constituio; 5 que o julgado eleitoral, ainda sujeito aos recursos previstos em lei, no se estende associao civil, porque restrito ao partido poltico; 6 que os pacientes, como diretores da sociedade civil, esto impossibilitados de exercer atos relativos guarda e disposio dos bens sociais e do patrimnio do ente privado, dando assistncia aos interesses prprios da sociedade e de terceiros, comprometidos uns e outros pelos atos da Polcia; 7 que, mesmo quando cancelado pela Justia o registro da sociedade civil, entraria esta em liquidao para ser dado destino ao seu patrimnio, nos termos do artigo 22 do cdigo civil e na conformidade dos Estatutos que, prevendo a impossibilidade de serem realizados os objetivos do Partido, atribui assemblia geral a disposio dos bens sociais.

O Hc 29.763 foi decidido em 28 de maio de 1947, Presidente e Relator o Ministro castro Nunes. Em seu voto, o Ministro castro Nunes fez longa digresso sobre a competncia da Justia Eleitoral para o caso, declarando conhecer do habeas corpus, mas sustentando que o caso era na verdade de mandado de segurana:
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O cancelamento do registro do Partido comunista do Brasil se deu em meio a intensa polmica, pelo TSE, por via da Resoluo 285, de 27-10-1945. A deciso seria depois confirmada pelo STF no RE 12.369, decidido em 14-4-1948, sob a presidncia do Ministro castro Nunes e relatoria do Ministro Laudo de camargo. O Ministro Hahnemann Guimares no tomou parte no julgamento declarando-se impedido por ter funcionado como Procurador-Geral do Tribunal Superior Eleitoral poca do registro do Partido (1945). Ver cOSTA, Edgard. Os grandes julgamentos do Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: civilizao Brasileira, 1964 (1947-1955, III), p. 25. 103

Memria Jurisprudencial O que se reclama no somente o direito de entrar e sair da sede da agremiao partidria, mas de exercer atos de administrao da sociedade civil, cujo funcionamento est sendo reivindicado, com os meios necessrios, ainda que proibida a prtica de atos partidrios. para que se declare subsistente a associao civil remanescente no tocante disposio dos seus haveres que se pede o habeas corpus, remdio manifestamente inidneo para os direitos que se dizem violados pelo argido excesso de autoridade. O habeas corpus protege a liberdade de locomoo e esgota-se na proteo dessa liberdade. Ao tempo da jurisprudncia extensiva que atribua ao velho writ, na falta de outro remdio adequado, a virtude de alcanar outros direitos, pelo argumento de que estaria subordinado o seu exerccio quela liberdade condio, seria possvel utiliz-lo para atingir ao que ento se chamava, com Pedro Lessa o direito escopo. Ainda assim, j quele tempo, registraram-se casos em que o Supremo Tribunal o declarou inidneo para anular v. gr. o fechamento de um estabelecimento comercial ou, de um modo geral, para garantir o exerccio da profisso comercial (Revista do Supremo Tribunal, v. 46, 22 e 23) e ainda para resolver questes de direito civil (Ibidem, v. 41, p. 53). criado o mandado de segurana, que tem nessa jurisprudncia as suas nascentes, tornou-se necessrio distinguir as hipteses.

O Ministro prosseguiu em seu longo voto e reforou seu argumento nesse sentido, arrematando-o:
Em outro caso, tambm de habeas corpus requerido para um capito do Exrcito classificado em guarnio de categoria inferior quela a que se julgava com direito, decidiu a corte Suprema que no estava em jogo somente a liberdade de locomoo mas precipuamente o direito de no ser classificado em determinada guarnio, hiptese de mandado de segurana. A liberdade individual compreende vrias modalidades. a segurana individual com as garantias pressupostas constitucionalmente a bem da defesa; a liberdade de locomoo, a que servem essas garantias de ndole processual e particularmente o habeas corpus; a liberdade corprea, que consiste na integridade fsica do indivduo e no direito de no ser molestado no seu corpo, modalidade que, embora no figure no texto, deu origem quele writ, em cuja denominao subsiste e, se violada, com ou sem deteno, no encontraria na constituio outro remdio seno o habeas corpus; a inviolabilidade do domiclio, definido este como habitat do indivduo e sua famlia, com excluso dos estabelecimentos abertos ao pblico, inviolabilidade que um prolongamento da liberdade de locomoo sob a forma de estar em sua casa sem ser molestado pela intromisso arbitrria da autoridade, fora das ressalvas expressas, configurando-se ainda a uma hiptese que seria de habeas corpus; a liberdade de associao, que se traduz no direito assegurado aos indivduos de porem em comum, no interesse de um fim poltico (e tais so os partidos), religioso, recreativo, beneficente, etc., os seus bens, atividades, trabalho, etc., objetivo que transcende do habeas corpus que seria inidneo para assegurar o direito de associar-se, ou de ser conservado no estado de associao; a liberdade de ensino, a de imprensa, etc., as liberdades econmicas que se definem pela liberdade de trabalho, de indstria e comrcio, pressupondo no paciente da restrio
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Ministro Hahnemann Guimares impugnada o trabalhador, o industrial, o comerciante... So hipteses de mandado de segurana. Nestes termos, indefiro o habeas corpus, por incabvel.

Os Ministros Lafayette de Andrada e Ribeiro da costa declararam-se impedidos por terem participado da deciso no TSE. Em seu voto, o Ministro Hahnemann Guimares manifestou-se da seguinte forma:
Senhor Presidente, no encaro, na presente hiptese, continncia de causas. A causa ora submetida ao julgamento deste egrgio Tribunal diversa da que foi considerada pelo Tribunal Superior Eleitoral. Esta conseqncia daquela, mas a conseqncia no importa em que as causas sejam continentes. Elas so essencialmente diversas. No Tribunal Superior Eleitoral, cassou-se o registro do Partido comunista, do rgo poltico; discute-se, agora, nesta causa, a legalidade do fechamento da sociedade civil. As causas, portanto, so diversas. No h entre elas continncia e, assim, estou de acordo com o Sr. Ministro Relator, quando afirmou a competncia deste Tribunal para conhecer do pedido de habeas corpus.

O Ministro Orozimbo Nonato aparteou questionando se o Ministro Hahnemann Guimares no encontrava contedo eleitoral no debate, no que ele assentiu, acrescentando: O que se discute nesta causa a legalidade do fechamento da sociedade civil. O Ministro castro Nunes interveio, e seguiu-se o debate:
O Sr. Ministro castro Nunes (Relator): Mas esta causa nascida da outra. O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Sim, nascida da outra, conseqncia da outra, mas no h continncia entre ambas. O Sr. Ministro castro Nunes (Relator): So causas conexas, em virtude do art. 102.

Neste ponto, o Ministro Hahnemann Guimares retomou seu voto e arrematou:


Acho que no h lugar, neste caso, para conexo, para continncia. Os casos so diversos, embora em conseqncia de outro.A ordem de habeas corpus destina-se a tutelar a liberdade de locomoo quando a puser em perigo o abuso ou a ilegalidade do poder. Nesta causa, porm, no se defende a liberdade de locomoo; discute-se a legalidade do fechamento de uma sociedade civil. O advogado dos pacientes, da tribuna, preocupou-se apenas com a situao da sociedade civil, discutiu to somente esta matria e invocou mesmo, para fundamento da sua pretenso o disposto no 12 do art. 141, relativo liberdade de associao. No se discute, pois, liberdade de locomoo, mas discute-se liberdade de associao. O que querem os requerentes, a pretexto de um habeas corpus, recuperar a administrao do patrimnio da sociedade. isto o que se procura por esta via indireta. Demonstrou muito bem o Sr. Ministro Relator que o habeas corpus no meio idneo para este fim.
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Memria Jurisprudencial Embora reconhea o impetrante que a sociedade de fins ideais, e que ela se destina a um fim poltico, salienta ele mesmo, o advogado impetrante, que o que se procura defender uma situao patrimonial, ferida, segundo ele afirma, pelo ato do Ministro da Justia. Evidentemente, no possvel que questes patrimoniais sejam discutidas no processo do habeas corpus. este, a meu ver, Senhor Presidente, o fundamento, alis invocado pelo Sr. Ministro Relator, que me leva tambm a negar a ordem de habeas corpus.

Aps ele, votaram os Ministros Edgard costa e Goulart de Oliveira, de maneira concisa, apoiando o mesmo ponto de vista do Relator. Em seguida, foi a vez do Ministro Orozimbo Nonato, que tergiversou sobre o problema da competncia em relao Justia Eleitoral, como o Ministro castro Nunes, mas concluiu por seu cabimento ao STF, para em seguida, aps digresso histrica sobre o uso do habeas corpus, concluir pelo seu no-cabimento no caso. Votando na seqncia, os Ministros Annibal Freire, Barros Barreto e Laudo de camargo tiveram idntico entendimento, sendo a deciso unnime pela denegao da ordem. Num processo carregado de alto contedo poltico, o STF seguiu a linha formalista, no sentido de a utilizao do habeas corpus no ser adequada ao caso, embora fosse impedido o acesso dos membros da direo do partido aos seus estabelecimentos. O argumento condutor da deciso apresentado pelo Ministro Relator, um especialista no tema de mandado de segurana,48 ratificado pelos argumentos dos Ministros Hahnemann Guimares e Orozimbo Nonato, reforou a linha divisria entre o mbito de aplicao do mandado de segurana e do habeas corpus, que na verdade tiveram um desenvolvimento comum, como que selando a separao.
LIBERDADE DE ASSOCIAO SINDICAL

No MS 767/DF, julgado em 9 de julho de 1947, Presidente o Ministro Jos Linhares, Relator o Ministro Hahnemann Guimares, o STF apreciou duas questes importantes com destacada participao deste Ministro. A primeira, nas preliminares, questionava a possibilidade ou no de se discutir constitucionalidade de leis em sede de mandado de segurana;49 a segunda dizia respeito validade constitucional das normas legais que permitiam a interveno dos sindicatos por parte do Governo Federal. A interveno na prtica se estendia por tempo indefinido, sem observncia do art. 554 da cLT. Em seu voto, o Ministro Hahnemann Guimares faz uma longa digresso sobre a evoluo legislativa da matria:
Ver, e.g.: NUNES, Jos de castro. Do mandado de segurana e de outros meios de defesa contra atos do poder pblico. 4. ed. atual. Rio de Janeiro: Forense, 1954. 49 Ver mais detalhes sobre esse assunto no item 14. MANDADO DE SEGURANA, subtema Descabimento contra lei em tese. 106
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Ministro Hahnemann Guimares O pedido no ficou prejudicado em virtude da providncia que o Sr. Ministro do Trabalho acabou de tomar, porque o autor requer se assegure o exerccio do direito de administrar o patrimnio social Diretoria empossada em 25 de junho de 1945, e que teve seu mandado ratificado na referida assemblia geral extraordinria. cabe, sem dvida, ao requerente o poder de gesto processual, para fazer valer um mandato que diz haver sido violado pelo ato do Sr. Ministro do Trabalho. Incrimina-se esse ato porque, destitudos os diretores, o delegado nomeado pelo Ministro de Trabalho devia proceder, dentro do prazo de 90 dias, em assemblia geral por ele convocada e presidida, a eleio dos novos diretores (consolidao citada, art. 554). Esta censura no pode, entretanto, ser aceita, porque no ocorreu a destituio prevista na lei (consolidao, art. 554, c). O caso foi de interveno, determinada por circunstncias que perturbavam o funcionamento do sindicato e destinada a normalizar esse funcionamento (consolidao, art. 528). consistiam essas circunstncias, segundo o Ministrio do Trabalho, na propaganda de doutrinas incompatveis com as instituies e os interesses da Nao (consolidao, art. 521, que define as condies para funcionamento do sindicato), e na intromisso de elementos estranhos ao quadro social nas deliberaes de sindicato, o que vedado pelo art. 525. A interveno no foi ilegal, nem abusiva, justificada, como ficou, pelos relatrios dos contabilistas e dos procuradores do sindicato. Pretende, entretanto, o requerente que essa interveno ofende a liberdade de associao (constituio, art. 141, 12), especialmente, a liberdade de associao profissional ou sindical (constituio, art. 159). certo que a disposio do art. 528 da consolidao foi revogada pelo Decreto-Lei 8.740, de 19 de janeiro de 1946, art. 2. Voltou, porm, a vigorar com o Decreto-Lei 8.987-A, de 15 de fevereiro daquele ano. A constituio permite que a lei regule a forma de se constiturem as associaes profissionais, de se fazerem representar nos contratos de trabalho coletivos e de exercerem funes delegadas pelo poder pblico. A liberdade das associaes profissionais ser exercida conforme o regime adotado em lei. O regime em vigor procurou tornar possvel a coexistncia de sindicatos que representem os interesses mais gerais da profisso e das associaes profissionais que representem apenas uma concepo particular dos interesses profissionais. Resultou da a distino entre o sindicato reconhecido como a associao profissional mais representativa (consolidao, arts. 515 et seq.) e a associao meramente registrada (consolidao, art. 558). A liberdade daquele que tem maiores prerrogativas mais restrita que a desta. Afirma-se que, no sendo a profisso representada por sindicato nico, tornar-se-ia impossvel a defesa conveniente dos interesses profissionais. Desde que cada grupo se fragmentasse em numerosos sindicatos, observa o prof. Joaquim Pimenta, quando muito, representariam estes os seus interesses, nunca, porm, os interesses integrais de toda a comunidade. cada sindicato, por sua vez, teria uma orientao ideolgica margem, se no divergente do modo como entenderia o Estado a soluo de tal ou qual problema, cuja natureza, de ordem trabalhista, no deixaria de refletir-se sobre outros intrinsecamente subordinados a convenincias de ordem pblica (Sociologia Jurdica do Trabalho, 2. ed, 1946, p. 189).
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Memria Jurisprudencial No se pode acusar esse regime de infenso constituio, que, a respeito da liberdade sindical, concedeu ao legislador poderes mais amplos que os dados pelas constituies de 1934 e de 1937, a primeira, pelo zelo com que assegurou a pluralidade sindical (art. 120), e a segunda, pelo realce que deu ao sindicato representativo da profisso (art. 138). A constituio de 1934 estabelecia que os sindicatos e as associaes profissionais seriam reconhecidas segundo a lei, que garantia a pluralidade e a completa autonomia dos sindicatos. A constituio de 1937 subordinou a liberdade sindical necessidade de que o sindicato representasse toda a categoria profissional, defendendo-a perante o Estado, estipulando contratos coletivos do trabalho, impondo contribuies e exercendo funes de poder pblico por delegao. A constituio de 1946 permite a adoo de qualquer dos dois sistemas, pois, ao mesmo tempo que assegura a liberdade sindical, comete ao legislador regular a forma de se constiturem os sindicatos, a representao outorgada a estes nas convenes coletivas de trabalho e o exerccio de funes que lhes delegar o poder pblico.

Nesse ponto de seu voto, o Ministro reportou-se aos debates de Plenrio em que se discutiu, na Assemblia constituinte de 1946, a questo da inadmissibilidade da interveno sindical, mas argindo que os trabalhos preparatrios da lei no tinham autoridade de interpretao autntica, sendo mais valioso o elemento sistemtico e prosseguiu:
No sistema constitucional possvel que o sindicato exera funes delegadas pelo poder pblico. Em virtude desse preceito, a lei d ao sindicato o privilgio de perceber o imposto sindical; concede-lhe a situao de ser o sujeito ativo da obrigao tributria. Da resulta a subordinao necessria de rgo sindical delegado ao poder pblico delegante. inevitvel a restrio da liberdade em conseqncia do privilgio adquirida com a delegao. Recebendo um mandato do poder pblico, exercendo soberania derivada, o sindicato aceita a subordinao ao poder pblico, que intervir para assegurar o exerccio normal de delegao. Outra particularidade do sistema constitucional brasileiro que pode a lei reservar o poder de celebrar convenes coletivas de trabalho ao sindicato. No regime legal vigente, a conveno coletiva envolve o exerccio de poder, normativo, que constitui, sem dvida, espcie de poder pblico de regulamentao, e, por isso, a conveno coletiva h de ser homologada pelo Ministro de Trabalho, que pode estend-la a todos os membros das respectivas categorias profissionais (cLT, arts. 611, 612, 615 e 616). A conveno coletiva um regulamento das condies de trabalho. compreende-se, deste modo, que a capacidade para celebrar essa conveno somente possa ser atribuda ao sindicato que, recebendo do Estado o poder de regulamentao, aceita a interveno do Estado. O sindicato livre; aceitar, se quiser, a delegao. Aceitando-a, deve sujeitar-se ao regime da delegao. Nesse regime que se funda legalmente o direito, atribudo privativamente ao sindicato reconhecido, de celebrar a conveno coletiva. Deve-se, alis, recordar que vrios pases, como a Austrlia, o chile, a Finlndia, a Holanda, a Nova Zelndia, reservam aos sindicatos reconhecidos somente o direito de concluir convenes coletivas (Les Conventions Collectives, publ. de De Bureau Inter du Travail, 1936, p. 84). No se pode acusar de antidemocrtico tal regime. Admitindo a constituio que a lei fixe a
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Ministro Hahnemann Guimares extenso de contrato coletivo, h de admitir que fique sujeito a um regime especial e sujeito desse contrato, quando houver o exerccio de poder de regulamentao, exerccio que envolve delegao de poder pertencente ao Estado. Em meu julgamento, estas consideraes, ligadas ao sistema constitucional adotado, pesam mais que os trabalhos preparatrios. Delas resulta para mim a convico de que o regime sindical vigente no repelido pelo art. 159 da constituio. Nego, pois, o mandato requerido.

O Ministro Ribeiro da costa, votando na seqncia, aceitou os argumentos do Ministro Hahnemann Guimares, mas partiu em outra linha argumentativa:
Mas essa uma questo e diversa desta a de saber se a associao sindical sendo livre, de acordo com a preceituao constitucional, pode sofrer a interveno do Estado, no que diz respeito vida associativa e administrativa do sindicato. Esta que a questo de ordem constitucional que est sendo ferida no pedido de mandado de segurana, mandado de segurana provocado pela circunstncia de haver a autoridade pblica interferido na economia interna da vida do Sindicato dos Bancrios, a fim de coibir que, no seu seio, se exercesse um direito assegurado pela constituio e que inerente liberdade de pensamento, liberdade poltica.

E segue nessa linha de argumento at concluir:


Dentro do regime democrtico, asseguradas as liberdades individuais como se acham no corpo da constituio vigente, parece-me, Senhor Presidente, que o mandado de segurana, neste caso, remdio especfico para assegurar aos associados do sindicato o direito que tm de legitimamente se reunir, de se associarem e deliberarem a respeito da sua economia interna e atos administrativos e associativos, podendo todos eles expressar livremente o que bem quiserem, porque essas idias so livres, ainda agora, em nosso pas, de acordo com o preceito constitucional. O meu voto, lamentando divergir do Exmo. Sr. Ministro Relator, no sentido de conhecer o mandado de segurana.

Votando em seguida, o Ministro Lafayette de Andrada acompanhou laconicamente o voto do Ministro Relator. Em seguida, o Ministro Edgard costa, aps ligeiras consideraes sobre a compatibilidade da cLT com a constituio de 1946, arrematou:
Os dispositivos reguladores da consolidao no so, pois, incompatveis com o preceito constitucional vigente. O ato impugnado no se apresenta, assim, sob a aparncia de ilegalidade tal que autorize a concesso do mandado impetrado.

O Ministro Goulart de Oliveira acompanhou o voto do Ministro Relator. Em seguida, votou o Ministro Orozimbo Nonato, dizendo que o caso desvelava importantes aspectos dos ngulos jurdico e social e sustentando sua absoluta preferncia pelo primeiro:
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Memria Jurisprudencial Trata-se de saber se a liberdade sindical, proclamada com todas as letras na constituio atual, compatvel com o regime em que o Ministro de Estado pode intervir na vida associativa do sindicato, destituir-lhe a diretoria e tomar-lhe a direo, a que tanto importa, como observou, com justeza, o Exmo. Sr. Ministro Ribeiro da costa, o fato da interveno por tempo indefinido e indeterminado.

Adiante sustentou ter o sindicato natureza jurdica de direito privado mas com funo pblica, e prosseguiu usando um argumento novo:
Houve autor que disse, como a enunciar verdade paradoxa, que o homem moderno menos independente que o antigo e mais livre. A ordem jurdica uma contnua limitao de movimentos, uma rede de inibies que possibilitam o consrcio civil e o desenvolvimento de poderes e faculdades. E a liberdade, conceito jurdico, realiza-se no direito que tem a pessoa jurdica ou individual, o homem ou pessoa jurdica, de praticar tudo aquilo que no lhe vede o direito. E o que se h de saber, no caso, se possvel, em face da constituio, que o poder pblico intervenha na prpria vida ntima da associao, no apenas nos casos a que alude o texto constitucional, mas em seu funcionamento interno, na sua dinmica prpria e costumeira. Este, a meu ver, o problema dos autos. A constituio enuncia o princpio self-executing, da liberdade sindical, e do mesmo passo deferiu lei ordinria as limitaes que ela pudesse comportar em determinados casos. E em nenhum deles data venia, se acomoda o caso dos autos.

(Grifos no original.)

Em seguida, o Ministro Orozimbo Nonato criticou a pouca importncia dada pelo Ministro Hahnemann Guimares ao elemento histrico50 e sustentou ser possvel extrair do seu esprito democrtico outras concluses:
Mas, se o Estado atribuiu a esses seres liberdade de movimentos, a regulamentao dessa liberdade no pode atingir seno aos pontos indicados pela constituio mesma. A constituio determina que a lei ordinria regular a forma da constituio dos sindicatos e no este o caso dos autos, a maneira de se fazerem representar nos contratos de trabalho coletivos e tambm no disto que se cuida, e na de exercerem funes delegadas pelo poder pblico, isto , funes que os sindicatos cumprem no por direito prprio, mas por delegao do poder pblico. Trata-se, no caso, de coisa toto coelo diferente. Se possvel, sob a alegao de que se pregam idias subversivas dentro da vida interna dos sindicatos, admitir-se a interveno, essa interveno somente seria possvel para que, sem destituio de diretores, voltassem eles s suas naturais funes. De resto, o credo poltico de qualquer membro do sindicato no pode influir para que lhe seja vedado posto de direo.

Nesse ponto, o Ministro Hahnemann Guimares interveio:


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Ver o tpico 1. HERMENUTIcA, subtema Argumento histrico Trabalhos preparatrios, para maior detalhamento.

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Ministro Hahnemann Guimares No regime atual, o sindicato exerce poderes delegados pelo poder pblico; celebra convenes coletivas do trabalho, matria extensa, extensssima mesmo, que envolve um poder pblico; a liberdade sindical uma funo dependente de trs variveis: a representao profissional, o direito de celebrar convenes coletivas de trabalho e o exerccio de funes delegadas do poder pblico. Se essas variveis se reduzirem a zero, a liberdade crescer indefinidamente; se essas variveis aumentarem, evidentemente a funo dependente sofrer um decrscimo.

E o Ministro Orozimbo Nonato prosseguiu:


Ouvi, com o mximo acatamento, a ponderao do eminente colega, Sr. Ministro Relator, mas, a meu ver, ela, ainda que traduza valiosa lio de direito, no incide no que eu estava dizendo. que as variveis a que alude S. Exa. no guardam relao com o caso dos autos.

Finalmente, aps tecer consideraes sobre a no-aplicao, no caso, das funes aludidas pelo Ministro Hahnemann Guimares, arrematou seu voto:
Se o sindicato abusa, como associao privada, e se torna fonte de insurreio, a Polcia ou a Justia intervm e defendem a ordem e a lei, mas, a meu ver, em nome da liberdade, no se pode ir ao extremo de tirar a uma associao o direito de eleger a sua prpria Diretoria e de mant-la pela vontade de seus associados. Tambm concedo o mandato data venia do Sr. Ministro Relator.

O Ministro castro Nunes apoiou o voto do Ministro Hahnemann Guimares. Logo aps, votou o Ministro Annibal Freire:
No h diferenciao na conceituao do assunto, na constituio atual, em relao de 1937; so os mesmos termos, ntidos e precisos e nunca se considerou, no regime da constituio de 1937, ilegal a interveno nos sindicatos. exato que se pode alegar no ter a constituio atual a mesma orientao, quanto existncia dos sindicatos, que a anterior, mas no se trata, no caso, da questo da pluralidade sindical, que no est em causa, logo no havia necessidade de explanao dessa matria.

O Ministro Orozimbo Nonato interveio argumentando que se poderia invocar o esprito da constituio de 1946, de mais ampla liberdade, o que no existia na carta de 1937. O Ministro Annibal Freire prosseguiu na mesma linha de argumento para fazer a pergunta retrica: A questo saber se a liberdade sindical tem ou no que sofrer limitaes, no interesse pblico, ou se ela h de ser exercida inteiramente vontade dos seus rgos. Neste ponto, o Ministro Orozimbo Nonato interferiu: Entendo que no deve ter nem liberdade irrestrita, nem interveno desmedida. Foi a vez de o Ministro Annibal Freire interromper: A constituio atual declarou, nesse captulo, que livre a associao sindical e estabelece a representao legal,
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Memria Jurisprudencial

pelos sindicatos, nos casos de conveno coletiva do trabalho e a delegao de funes pelo poder pblico. Dessa afirmao, discordou o Ministro Orozimbo Nonato: Mas o problema dos autos no tem ligao com qualquer desses pontos. O Ministro Hahnemann Guimares arrematou: A interveno, no caso, tem a funo de fiscalizao. natural que o poder pblico delegante fiscalize o delegado. como pode o poder pblico delegar funes aos sindicatos, sem poder fiscalizar o delegado? Em seguida, o Ministro Annibal Freire prosseguiu em seu voto, tendo sido adiante novamente aparteado pelo Ministro Orozimbo Nonato. Mas concluiu:
Em resumo: tem, assim, o sindicato personalidade jurdica de ntido carter publicstico: o poder de representao, o poder normativo, o poder tributrio, e o fim, coincidente com o fim do Estado de vigilncia ou tutela, como delegao do Estado. Nestes termos, acompanho o voto do Sr. Ministro Relator e nego o mandado.

O voto do Ministro Barros Barreto acompanhou o voto do Relator, e o Ministro Laudo de camargo foi pelo provimento do mandado, encerrando seu voto na seguinte linha argumentativa:
Que dizer agora da liberdade sindical, quando o legislador da constituinte se declarou desde logo, e expressamente, por ela? Alis, o que contm a segunda parte do texto nada mais que o seguinte: sendo regulados por lei a forma da sua constituio, a sua representao legal nas convenes coletivas do trabalho e o exerccio de funes delegadas pelo poder pblico. A esto as hipteses a serem reguladas, sem que se possa impedir o livre funcionamento da associao, tampouco fazer periclitar o princpio estabelecido com o mais enrgico dos meios de controle: a interveno. De concluir assim que a lei complementar s dir respeito aos casos enumerados no texto, sem o poder de afetar o estatudo na primeira parte, que, como mxima constitucional, est a merecer observncia imediata. E, verificado que o disposto no art. 528 da cLT colide com o enunciado do art. 159 da constituio, aquele ter de ceder a este. concedo o mandado.

No cmputo final da votao do MS 767/DF, julgado em 9 de julho de 1947, no Tribunal Pleno, apenas trs Ministros votaram contra a posio do Relator, Ministro Hahnemann Guimares. interessante a passagem do voto do Ministro Hahnemann Guimares quando trata da questo do chamado imposto sindical como fundamento da restrio da liberdade sindical, em que ele indica e o fato de o sindicato ser sujeito
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Ministro Hahnemann Guimares

ativo de um tributo, portanto em uma subordinao necessria do rgo sindical delegado ao poder pblico delegante, nos seguinte termos:
Em virtude desse preceito, a lei d ao sindicato o privilgio de perceber o imposto sindical; concede-lhe a situao de ser o sujeito ativo da obrigao tributria. Da resulta a subordinao necessria de rgo sindical delegado ao poder pblico delegante. inevitvel a restrio da liberdade em conseqncia do privilgio adquirido com a delegao. Recebendo um mandato de poder pblico, exercendo soberania derivada, o sindicato aceita a subordinao ao poder pblico, que intervir para assegurar o exerccio normal de delegao.

A questo a respeito da natureza do imposto sindical e suas implicaes aqui desvendada pelo singelo, porm preciso, raciocnio jurdico. A constituio de 1988 viria contemplar o instituto da contribuio ao lado da liberdade sindical, o que em tese poderia superar a correlao jurdica identificada antes pelo Ministro Hahnemann Guimares entre o imposto sindical e a subordinao dos sindicatos ao poder pblico. No MS 875/SP, impetrado por diversos sindicatos, liderados pelo Sindicato dos Empregados em Empresas de Seguros Privados e capitalizao do Estado de So Paulo, foi levada ao STF a questo da liberdade de associao sindical, garantida pela constituio de 1946, porm objeto de regulamentao pelo Decreto 23.046, de 7 de maio de 1947. O MS 875/SP se insurgia contra ato do Presidente da Repblica, que, invocando o art. 87, I, da constituio, e o art. 6 do Decreto-Lei 9.085, de 25 de maro de 1946, baixou o Decreto 23.046/1947, determinando a substituio, por Juntas Governativas nomeadas pelo Ministro do Trabalho, Indstria e comrcio, das entidades que se tivessem filiado ou contribudo para a confederao dos Trabalhadores do Brasil e Unies Sindicais, de que os requerentes eram partes. A liberdade de associao sindical estava garantida no art. 141, 1, e a liberdade de associao para fins lcitos, garantida no art. 159 da constituio de 1946. Tratava-se de uma interveno nas associaes sindicais, os impetrantes alegaram inconstitucionalidade dos decretos-leis que embasavam o ato, por violarem a liberdade de associao garantida na constituio. Prestadas informaes no sentido de ser legal a interveno e com parecer favorvel do Procurador-Geral da Repblica pela denegao da segurana, o feito foi a julgamento em 28 de maio de 1948, Presidente o Ministro Jos Linhares e Relator o Ministro Hahnemann Guimares, que em seu voto na preliminar sustentou j estar a questo da inconstitucionalidade superada, por ter sido decidida em caso anterior.51 Tendo apenas o Ministro Orozimbo Nonato dissentido, prosseguiu, no mrito, pela denegao do pedido:
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Trata-se do MS 767/DF, de 9-7-1947. 113

Memria Jurisprudencial Pelo Decreto 23.056, de 7 de maio de 1947, foi declarado suspenso, pelo prazo de seis meses, nos termos dos arts. 2 e 6, do Decreto-Lei 9.085, de 25 de maro de 1946, o funcionamento da confederao dos Trabalhadores do Brasil, das Unies Sindicais, das delegaes destas e de quaisquer outras associaes profissionais, no registradas como sindicatos, que a elas se tenham filiado ou sejam das mesmas rgos integrantes (art. 1). As entidades referidas contrariavam o regime sindical vigente, estabelecido na consolidao das Leis do Trabalho (arts. 511 a 521, 533 a 539), que atribui ao Presidente da Repblica o poder de ordenar a instituio de federaes e confederaes, julgadas convenientes aos interesses da organizao sindical, como se deu com o reconhecimento da confederao Nacional dos Trabalhadores na Indstria (Decreto 21.978, de 25 de outubro de 1946). A esse regime so estranhas as unies sindicais. Alm de no poder exercer funes sindicais, a confederao dos Trabalhadores do Brasil desenvolvia ao poltica, incompatvel com os fins da sindicalizao, perturbando a atividade prpria dos sindicatos. A liberdade de associao garantida para fins lcitos (constituio, art. 141, 12), das quais se desviam as organizaes que usurpam e subvertem a atividade de associaes profissionais legalmente constitudas. O Supremo Tribunal Federal j decidiu, em 9 de julho de 1947, no julgamento do MS 767, que o regime sindical vigente no contrrio ao art. 159 da constituio. Os fins das organizaes atingidas pelo Decreto 23.046, art. 1, opunham-se a esse regime sindical; eram, pois, ilcitos. Desviaram-se tambm de seu funcionamento normal os sindicatos que se filiaram a essas organizaes ilegais. Pelo art. 528 da consolidao das Leis do Trabalho, o Ministro do Trabalho podia intervir nos sindicatos para restitu-los normalidade. Podia, com maior razo, o Decreto 23.046, no art. 2, substituir as Diretorias e os conselhos Fiscais responsveis pela deturpao da atividade sindical, incumbindo a administrao a Juntas Governamentais, constitudas de trs membros do sindicato, at as eleies sindicais, segundo o disposto no Decreto-Lei 9.675, de 29 de agosto de 1946. O ato do Presidente da Repblica no , pois, contrrio lei. Nego, assim, o mandado pedido.

A deciso do Tribunal Pleno foi no sentido do voto do Ministro Relator Hahnemann Guimares, com trs Ministros no sentido contrrio. constou da ementa do acrdo: A liberdade de associao garantida para fins lcitos, dos quais se desviam as organizaes que usurpam e subvertem a atividade das associaes profissionais legalmente constitudas. Na verdade, a legislao sindical foi alterada para permitir ao Governo Dutra manter as associaes sindicais sob controle estatal, tolhendo sua liberdade, mas sob um manto de legalidade. Entretanto, restavam srias dvidas sobre a constitucionalidade dos dispositivos da cLT editada sob o Governo Vargas, pois eles permitiam tais intervenes, face ao art. 159 da constituio de 1946.
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Ministro Hahnemann Guimares LIBERDADE DE ExPRESSO E LIBERDADE DE CTEDRA

No julgamento do Hc 40.910/PE, Presidente o Ministro Ribeiro da costa, Relator o Ministro Hahnemann Guimares, ocorrido em 14 de agosto de 1964, foi analisado pelo Pleno do STF um problema tpico em julgamentos de habeas corpus: a existncia de justa causa na ao atribuda ao agente. No caso, tratavase de um delito de comportamento de um professor no curso de suas atividades acadmicas a configurar-se como crime contra a segurana nacional, colocando em questo a liberdade de ctedra e opinio, duas garantias constitucionais. Os advogados de Srgio cidade de Rezende alegaram que ele sofria constrangimento ilegal imposto pelo juiz da 3 Vara criminal do Recife, que decretou a priso preventiva e recebeu denncia por fatos imputados ao paciente, os quais no constituram os crimes definidos na Lei 1.802, de 5 de janeiro de 1953, arts. 11, 3, e 17,52 conforme constante da denncia. O decreto de priso no teria observado o disposto no cdigo de Processo Penal, art. 31553. conforme o relatrio, o paciente havia exercido as liberdades de pensamento e ctedra, garantidas pela constituio, arts. 141, 5, e 168, VII.54 O paciente
Lei 1.802, de 5-1-1953 (Define os crimes contra o Estado e a Ordem Poltica e Social, e d outras providncias Lei de Segurana Nacional.): Art. 11. Fazer publicamente propaganda: a) de processos violentos para a subverso da ordem poltica ou social; b) de dio de raa, de religio ou de classe; c) de guerra. Pena: recluso de 1 a 3 anos. 1 A pena ser agravada de um tero quando a propaganda for feita em quartel, repartio, fbrica ou oficina. 2 No constitui propaganda: a) a defesa judicial; b) a exaltao dos fatos guerreiros da histria ptria ou do sentimento cvico de defesa armada do Pas, ainda que em tempo de paz; c) a exposio a crtica ou o debate de quaisquer doutrinas. 3 Pune-se igualmente, nos termos deste artigo, a distribuio ostensiva ou clandestina, mas sempre inequivocamente dolosa, de boletins ou panfletos, por meio dos quais se faa a propaganda condenada nas letras a, b e c do princpio deste artigo. (...) Art. 17. Instigar, publicamente, desobedincia coletiva ao cumprimento da lei de ordem pblica. Pena: deteno de seis meses a 2 anos. 53 cdigo de Processo Penal (Decreto-Lei 3.689, de 3-10-1941): Art. 315. O despacho que decretar ou denegar a priso preventiva ser sempre fundamentado. 54 constituio de 1946: Art. 141. A constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, a segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: (...) 5 livre a manifestao do pensamento, sem que dependa de censura, salvo quanto a espetculos e diverses pblicas, respondendo cada um, nos casos e na forma que a lei preceituar pelos abusos que cometer. No permitido o anonimato. assegurado o direito de resposta. 115
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Memria Jurisprudencial

era professor da Faculdade de cincias Econmicas da Universidade catlica de Pernambuco e havia distribudo entre 26 alunos que haviam comparecido aula para prestao de provas, no dia 26 de junho do corrente ano, um manifesto contrrio situao poltica vigente,55 contudo sem ter sido registrado nenhum incitamento prtica de processos violentos para a subverso da ordem poltica ou social, ou desobedincia coletiva ao cumprimento da lei de ordem pblica. Remetidas as informaes, o processo foi a julgamento. O Ministro Hahnemann Guimares, Relator do feito, foi seguido por unanimidade em seu voto:
Defiro o pedido, para tolher a ao penal, pois a denncia narra fatos que evidentemente no constituem crime (fl. 61). Diz a denncia que o paciente, no exerccio da cadeira de Introduo Economia, distribuiu a seus alunos um manifesto, com fim de fazer propaganda de processos violentos para a subverso da ordem e propaganda de dio de classe, conduta que est em consonncia com as idias comunistas do denunciado, o qual no exerccio de sua cadeira de professor, na Universidade catlica de Pernambuco, escreveu, em um pedao de papel, dizeres subversivos, Viva o Pc. No manifesto que se encontra por certido fl. 41, o paciente faz crtica desfavorvel situao poltica atual, acentuando, afinal, que aos estudantes cabe uma responsabilidade, uma parcela de deciso dos destinos da sociedade, para isso tm que optar entre golirizar-se ou permanecerem seres humanos. A estes cabem a honra de defender a democracia e a liberdade. No h no manifesto nada que se possa considerar propaganda de processos violentos para subverso da ordem poltica social (Lei 1.802, art. 11, a, e 3), ou instigao pblica desobedincia coletiva ao cumprimento da lei de ordem pblica (Lei 1.802, art. 17).

Os votos dos outros Ministros seguiram na mesma linha, contudo os votos dos Ministros Evandro Lins, Pedro chaves e Victor Nunes so dignos de nota, pois refletem o clima existente poca e o cuidado com que o STF tratou o caso. O Ministro Evandro Lins, logo no incio, destacou, em citao, o Justice William Douglas da Suprema corte dos Estados Unidos da America , que
A publicao de livros e peridicos no depender de licena do Poder Pblico. No ser, porm, tolerada propaganda de guerra, de processos violentos para subverter a ordem poltica e social, ou de preconceitos de raa ou de classe. (...) Art. 168. A legislao do ensino adotar os seguintes princpios: (...) VII garantida a liberdade de ctedra. 55 A situao poltica no ps-golpe de abril de 1964 era de caa s bruxas. O Pas vivia um ambiente de insegurana institucional, com a completa relativizao dos direitos e garantias individuais, configurando-se o STF em um dos ltimos refgios que a sociedade civil encontrava para se proteger dos excessos decorrentes do abuso de poder, comum em regimes totalitrios. No caso, as bruxas eram todos que tinham idias que no se coadunavam com as do regime militar autocrtico e autoritrio ento implantado, mormente as correntes de pensamento que a cincia poltica chama de esquerda, em linha, poca, com os regimes socialistas e comunistas espalhados especialmente ao leste da Europa, da Polnia china e em cuba. 116

Ministro Hahnemann Guimares

em sua obra criticava a falta de liberdade de expresso nas potncias comunistas da poca. O Ministro pretendia, com isso, fixar o problema da opresso ao direito de expresso das idias; sem, contudo, ao fazer a citao de Douglas, alfinetar os regimes de esquerda, opostos ao regime militar da poca, francamente pr-norte-americano:
Diz Douglas, combatendo a ausncia de liberdade de expresso na Rssia Sovitica e china comunista: Minha tese que no h liberdade de expresso, no sentido exato do termo, a menos que haja liberdade para opor-se aos postulados essenciais em que se assenta o regime existente.

O Ministro Pedro chaves, por seu turno, afirmou em certa altura:


Em termos poltico-ideolgicos, estou em completo desacordo com as idias emitidas no voto do Sr. Ministro Evandro Lins e Silva e sustentadas da tribuna pelo impetrante.

E fez adiante uma crtica, referindo-se ao voto do Ministro Hahnemann Guimares:


A mim, ao contrrio, acho que eram gorilas aqueles que queriam fazer da nossa independncia, da nossa liberdade de opinio, do nosso direito de sermos brasileiros e democratas, tbula rasa, para transformar-nos em colnia sovitica, onde eles no seriam capazes de manifestar um pensamento sequer em favor de idias liberais para ele, ento haveria Sibria, paredon e outros constrangimentos. Esses so, na minha opinio, os gorilas e no os democratas que fizeram a constituio de 1946, que asseguraram ampla liberdade e infelizmente se esqueceram de assegurar medidas de defesa dessas mesmas liberdades para que no se voltasse em contra os nossos interesses, nacionais coletivos.

O Ministro Victor Nunes manifestou-se mais longamente que os demais:


Entretanto, o debate que se seguiu desbordou um pouco do aspecto legal, penetrando num problema constitucional de magna importncia, a liberdade de pensamento, particularmente a liberdade de ctedra. Atendendo a prpria sugesto do eminente Ministro Pedro chaves, de que, neste Tribunal, muitas vezes temos de nos manifestar sobre temas de maior profundidade, sinto-me no dever de ponderar que o problema da liberdade de ctedra muito mais importante, muito mais srio, do que o da liberdade de pensamento em geral.

Adiante mencionou o caso Sweney v. New Hampshire, decidido pela Suprema corte norte-americana, em 1957, em que ocorreu discusso semelhante, e citou em defesa da liberdade de ctedra o Chief Justice Warren, porm com suas prprias palavras:
O Chief Justice Warren, falando pela corte, acentuou que a liberdade de ctedra (academic freedom) era um princpio fundamental na organizao
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Memria Jurisprudencial poltica norte-americana. Ainda no h dizia ele verdades completas, porque os diversos ramos do conhecimento no foram esgotados, muito menos no campo das cincias sociais, onde poucos princpios (se houver algum) podem ser tidos como absolutos. Se a universidade no pudesse, livremente, investigar os problemas do homem e da sociedade, a comunidade americana corria o risco de estagnar e perecer.

Na seqncia de seu voto, o Ministro Victor Nunes foi intensamente aparteado (especialmente pelos Ministros Pedro chaves e Gonalves de Oliveira), em relao ao modelo norte-americano, que no poderia servir de paradigma, pois quela poca, nos Estados Unidos da America, havia polticas pblicas de segregao racial. Em resposta, ele afirmou laconicamente que aquele problema no estava em causa e concluiu:
Tudo isso deve ser resolvido no mbito da universidade. Os riscos da liberdade do pensamento universitrio so altamente compensados com os benefcios que a universidade livre proporciona ao povo, ao desenvolvimento econmico do pas, ao aperfeioamento moral e intelectual da humanidade. E assim quer a constituio, porque, alm de consagrar a liberdade de pensamento em geral, tambm garantiu, redundantemente, a liberdade de ctedra (art. 168, VII).

Nota-se que a liberdade de ctedra assumiu relevo na deciso, por fora de ser preceito constitucional expresso e por se apartar da prpria liberdade de expresso como garantia geral. Vale destacar que o preceito foi repetido na carta de 1967, porm afastado pela Emenda 1 de 1969 (constituio de 1969), e no foi repetido, com as mesmas letras (e sua fora histrica), nem na festejada constituio cidad de 1988. O regime implantado em 1964 acirrou-se, especialmente a partir de 1967, chegando a ocorrer uma revoluo dentro da revoluo em 1968.56 Nessa fase, universidades foram ocupadas, e professores banidos, provocando uma queda de qualidade nas escolas superiores brasileiras. Sob o pretexto de se combater a expanso das ideologias de esquerda, eliminou-se, na prtica, a liberdade de ctedra. Esses trechos dos votos do uma idia do clima reinante poca e da quase necessidade institucional do STF de deferir o mandado, como de fato o fez; sem, contudo, deixar de mostrar desavenas ideolgicas dentro da corte Mxima brasileira. Em outra deciso, com tema parecido, constante do Hc 43.787/Sc, tomada na Segunda Turma, Presidente e Relator o Ministro Hahnemann Guimares, examinava-se o caso em que era paciente um desembargador aposentado e professor (Jos do Patrocnio Gallotti). Ele teria manifestado opinies prprias em sala de aula, pelo que fora includo e denunciado em processo que corria
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Ver, e.g.: FAUSTO, Boris. Histria do Brasil. 5. ed. So Paulo: USP/FDE, 1997, p. 463-488.

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Ministro Hahnemann Guimares

na Auditoria da 5 Regio Militar. Baseando-se em caso anterior (Hc 43.490/ Sc)57, o Ministro Hahnemann Guimares manifestou-se pela inpcia da denncia e afirmou que a denncia argi principalmente que o paciente marxista confesso, antigo e ativo militante, embora sem dar o nome do partido. No voto do Ministro Aliomar Baleeiro, em aparte, o Ministro Hahnemann Guimares comentou a disciplina lecionada pelo paciente: A histria do pensamento econmico uma cadeira perigosa. E o Ministro Aliomar Baleeiro, que j havia ministrado a disciplina Teoria das Doutrinas Econmicas por falta de professor, afirmou que nela se trata de doutrinas econmicas marxistas, pois o professor no pode deixar de tratar de Marx.
LIBERDADE DE ExPRESSO POLTICA

Na Acr 1.456/SP, julgada em 19 de setembro de 1951, decidida no Pleno, Presidente o Ministro Orozimbo Nonato, Relator o Ministro Hahnemann Guimares, o STF manteve a sentena condenatria de um ru por distribuir e guardar panfletos que exaltavam lder totalitrio estrangeiro e preconizavam a subverso da ordem, configurando-se propaganda comunista. Nesse julgado, o Ministro Hahnemann Guimares manteve a condenao da instncia inferior pois entendia, de maneira legalista, que o crime cometido estava tipificado em dispositivo ainda vigente.58 Durante os debates, ao dar uma explicao aps o voto do Ministro Nelson Hungria (nico voto vencido, favorvel ao provimento da apelao), o Ministro Hahnemann Guimares asseverou: Filio-me ao grupo daqueles que consideram inseparveis do regime moderno a liberdade de opinio e a liberdade de discusso, e adiante: Admito que a propaganda
57 O Hc 43.490/Sc, decidido em 13-9-1966, pela Segunda Turma do STF, sob a presidncia do Ministro Hahnemann Guimares e relatoria do Ministro Vilas Boas, referia-se a dois pacientes denunciados no mesmo inqurito militar da Auditoria da 5 Regio Militar, por atividades polticas (havia vrios denunciados), sendo a ordem concedida a ambos (um magistrado e um servidor do Poder Judicirio), por maioria, reconhecendo a inpcia da denncia. 58 Decreto-Lei 431, de 18-5-1938 (Define crimes contra a personalidade internacional, a estrutura e a segurana do Estado e contra a ordem social antiga Lei de Segurana Nacional): Art. 1 Sero punidos na forma desta lei os crimes contra a personalidade internacional do Estado; a ordem poltica, assim entendidos os praticados contra a estrutura e a segurana do Estado, e a ordem social, como tal considerada a estabelecida pela constituio e pelas leis relativamente aos direitos e garantias individuais e sua proteo civil e penal, ao regime jurdico da propriedade, da famlia e do trabalho, organizao e ao funcionamento dos servios pblicos e de utilidade geral, aos direitos e deveres das pessoas de direito pblico para com os indivduos, e reciprocamente. (...) Art. 3 So ainda crimes da mesma natureza: (...) 9) com o mesmo fim fazer propaganda ou ter em seu poder, em sua residncia ou local onde deixar escondida e depositada, qualquer quantidade de boletins, panfletos ou quaisquer outras publicaes; Pena: 2 a 5 anos de priso;

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Memria Jurisprudencial

da doutrina comunista se possa fazer sem transgresso da lei. a liberdade de exposio e discusso. Mas a propaganda da soluo poltica violenta, propugnada pelo Partido comunista, que no me parece possvel, porque, j a, se trata de atividade subversiva da ordem. O Ministro Hahnemann Guimares, em atitude tipicamente positivista, sustentou que, se o Partido comunista estava na ilegalidade, fazer propaganda do mesmo era tambm ilegal, nos seguintes termos:
A propaganda do Partido comunista , pois, a propaganda de um partido cujo funcionamento est vedado no Brasil. A propaganda dos seus processos de violncia , evidentemente, uma propaganda ilcita. Alis, no caso argi-se o crime de propaganda de um partido cujo funcionamento ilcito. Este o crime.

Da ementa consta que: se essa deciso estabeleceu que a propaganda e a ao do Partido comunista no so permitidas pela Lei Magna (art. 141, 13), fazer, depois disso, a propaganda desse partido incidir no item 9 do art. 3 do Decreto-Lei 431, de 1938 (a Lei de Segurana Nacional vigente poca), que considera criminosa a propaganda que visa a modificar, por meio no permitido em lei, a ordem poltica ou social. Outro caso interessante relativo liberdade de expresso poltica deu-se no julgamento do Hc 31.829/DF, de 31 de dezembro de 1951, em que os pacientes eram acusados por terem atirado bolas de piche contra a embaixada da Espanha. com isso, foram danificados paredes, bandeira e escudo do pavilho. Os dois pacientes eram jovens estudantes e comunistas confessos que protestavam contra o governo de carter fascista do Generalssimo Franco. Ambos foram enquadrados no Decreto-Lei 431/1938 e acusados por dano, com base no art. 163, III, do cdigo Penal. O julgamento, Presidente o Ministro Jos Linhares e Relator o Ministro Edgard costa, foi no sentido de no se conceder o pedido. O advogado dos pacientes era Evandro Lins e Silva, que alegava no poderem ser os atos enquadrados como crime poltico e no haver dano aprecivel na ao dos pacientes, o que descaracterizaria o enquandramento no cdigo Penal. O Ministro Hahnemann Guimares votou com o Relator, denegando a ordem, mas seu voto denotava as dvidas que teve para decidir e o apreo que tinha pela liberdade de expresso:
Senhor Presidente, o exame desta causa me impe um cuidado excepcional, por duas razes: primeiro, porque os pacientes so jovens estudantes, e o seu destino merece ser tratado carinhosamente, com particular simpatia; segundo, porque est em causa a prpria liberdade de exposio, que para mim, com a liberdade de discusso, constitui fundamento essencial do regime republicano. Apesar, entretanto, da simpatia que me merecem os pacientes e do zelo com que procuro defender a liberdade de exposio e de discusso, no me parece possvel a concesso da presente ordem de habeas corpus.
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Ministro Hahnemann Guimares

Nesse ponto, o Ministro Hahnemann Guimares revelou outro aspecto que poderia conter, na sua opinio, a liberdade de expresso: O crime o de dano por motivos polticos e doutrinrios ou religiosos. O que a lei quer impedir de qualquer maneira a violncia. Por maior que seja o meu amor pela liberdade de exposio e discusso, jamais poderei concordar com qualquer processo violento para fazer vencer as idias. E prosseguiu:
No caso, confessa-se que os pacientes so comunistas, e que, por dio ao regime fascista vigente na Espanha, picharam o escudo da embaixada espanhola. A meu ver, Senhor Presidente, no se pode negar que exista, pelo menos, um vislumbre de atentado contra bens por motivos polticos. Parece-me que a ao penal somente poder ser tolhida pela ordem de habeas corpus, se o fato descrito na denncia evidentemente no constitui crime, e o fato descrito no caso tem, pelo menos, a aparncia de um crime. H dano contra bens, por motivos polticos; pouco importa o valor desse bem. O crime vai desde a destruio ao mero dano. A lei no considera o valor do bem danificado. considera o processo violento. considera o emprego da violncia para fazer preponderar as idias, e isto o que basta, a meu ver, para que se considere, pelo menos em princpio, caracterizado o delito. Assim sendo, apesar da simpatia com que encaro esta causa, em que esto envolvidos dois jovens estudantes; apesar do zelo com que procuro proteger, nesta minha situao de juiz, a liberdade de exposio e de discusso, no me parece possvel conceder a ordem, que denego, acompanhando o Sr. Ministro Relator. concedo do pedido e denego a ordem.

Nota-se que a matria da expresso poltica encontrava facilmente obstculos em face da represso aos simpatizantes e pregadores de ideologias que no se alinhavam com a ideologia oficial anticomunista, em um perodo da histria brasileira tida, por muitos historiadores, como democrtica.
LIBERDADE DE IMPRENSA

No Rc 1.032/DF, o STF decidiu o caso de dois jornalistas do Dirio de Notcias (Prudente de Morais Neto e Joo Portela Ribeiro Dantas) acusados de violarem a lei que definia os crimes contra o Estado e a Ordem Social (Lei de Segurana Nacional), por meio de veculo de imprensa. A questo colocada era qual lei se aplicaria: a Lei de Segurana Nacional ou a Lei de Imprensa (mais branda). Na sesso plena de 30 de janeiro de 1959, Presidente o Ministro Orozimbo Nonato e Relator o Ministro Barros Barreto, o STF decidiu, por maioria dos votos, dar provimento ao recurso do Ministrio Pblico, para que os autos voltassem ao juiz criminal a fim de que este recebesse a denncia e proferisse a sentena de mrito. A ementa foi exarada nos seguintes termos:

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Memria Jurisprudencial Delitos de imprensa Os crimes contra a segurana nacional no podem ser julgados na forma prevista na Lei de Imprensa Ficam os jornalistas subordinados Lei de Segurana Nacional Recurso provido.

Em voto vencido (na companhia dos Ministros candido Motta, Ribeiro da costa e Luiz Gallotti), o Ministro Hahnemann Guimares se posicionou no sentido de fazer prevalecer a Lei de Imprensa, em linha com seu pensamento de garantir as liberdades de expresso e opinio, nos seguintes termos:
Senhor Presidente, peo permisso ao eminente Sr. Ministro Barros Barreto e aos que o acompanharam para seguir o voto dos eminentes Srs. Ministros candido Motta e Luiz Gallotti. No caso anterior, no Recurso 1.021, em que foi ru o Sr. Joo Duarte, sustentei a opinio de que os crimes contra o Estado, a ordem poltica e social, cometidos pela imprensa, continuam a ser punidos pela Lei 1.802, de 5 de janeiro de 1953, que define os crimes contra a segurana nacional. No posso, todavia, manter a minha opinio, Senhor Presidente, em vista do que dispe o art. 9, letras a e b da Lei 2.083, de 12 de novembro de 1953 (Lei de Imprensa). Da resulta que, quando os crimes contra a segurana do Estado forem praticados pela imprensa e na Lei de Imprensa houverem sido previstos, evidentemente, no se podero aplicar a eles as disposies da Lei 1.802, de 5 de janeiro de 1953. H que observar o disposto na Lei 2.083, de 12 de novembro de 1953. Ora, no caso, atribui-se ao recorrido fato que constituiria crime previsto nos arts. 12 e 14 da Lei 1.802, mas esses crimes estaro rigorosamente previstos na Lei 2.083, no art. 9, letras a e b, reproduzindo a letra a, rigorosamente, o disposto no art. 141, 5, da constituio Federal, que diz: livre a manifestao do pensamento, sem que dependa de censura, salvo quando a espetculos e diverses pblicas, respondendo cada um, no caso e na forma que a lei preceituar, pelos abusos que cometer. No permitido o anonimato. assegurado o direito de resposta. A publicao de livros e peridicos no depender de licena do poder pblico. No ser, porm, tolerada propaganda de guerra, de processos violentos para subverter a ordem poltica e social, ou de preconceitos de raa ou de classe. O que se atribui ao recorrido estar estimulando a animosidade das classes armadas, fazendo propaganda da subverso da ordem pela violncia. Ora, esse crime praticado pela imprensa s pode ser punido de acordo com a Lei 2.083, no com a Lei 1.802. Entendo que, quando os crimes definidos na Lei 1.802, de 1953, houveram sido previstos na Lei 2.083, de 1953, como abuso da liberdade de imprensa, devem eles ser punidos sem as sanes previstas na segunda lei. Assim, estar sendo aplicada a lei posterior, a lei mais branda, a lei que assegura a manifestao da liberdade de pensamento, que princpio fundamental da poltica republicana. Nego provimento ao recurso.

A posio do Ministro Hahnemann Guimares, vencida nessa deciso, depois se tornou vencedora, lastreando as decises posteriores do STF sobre a matria. cite-se como exemplo o Hc 37.522/DF, decidido por maioria, em 25 de janeiro de 1960, Presidente o Ministro Lafayette de Andrada, Relator o
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Ministro Hahnemann Guimares

Ministro Nelson Hungria. Neste, tambm era fixado o sentido de que se aplicaria a Lei de Imprensa ao crime praticado por meio da imprensa (provocao de animosidade entre as classes sociais). Quanto a isso, o Ministro Hahnemann Guimares assim se manifestou:
Senhor Presidente, estou de acordo com o Sr. Ministro Nelson Hungria, porque o crime previsto no art. 14 da Lei 1.802, de 5 janeiro de 1953, isto , provocar animosidade entre as foras armadas, quando praticado pela imprensa, se compreende entre os delitos punidos pela Lei de Imprensa no art. 9, de subverso, pela violncia, da ordem social.

Mencione-se, tambm, o rumoroso caso do jornalista Hlio Fernandes,59 decidido no Hc 40.047/DF, de 31 de julho de 1963. No julgamento, sob a Presidncia e relatoria do Ministro Ribeiro da costa, o Ministro Hahnemann Guimares afirmou:
Senhor Presidente, concedo o habeas corpus. Para que o Ministro da Guerra pudesse usar a faculdade que lhe do os arts. 115 e 156 do cdigo de Justia Militar, era preciso que se verificasse uma das duas excees previstas na constituio, no art. 108, 1; onde se sujeitam os civis ao foro especial, ao foro militar, quando cometam crimes contra a segurana externa do pas, ou contra as instituies militares. Tentou-se incluir fato imputado ao paciente no art. 29 da Lei 1.802, de 5 de janeiro de 1953. Mas este dispositivo diz respeito espionagem. Vossa Excelncia demonstrou que nenhuma aplicao tem ao caso, no cabendo, assim, competncia da Justia Militar conhecer do fato imputado ao paciente. Ter-se-ia talvez crime contra as instituies militares, definido no art. 6, inciso III, do cdigo Penal Militar. O crime seria o do art. 247 do mesmo cdigo. Mas Vossa Excelncia demonstrou, cabalmente, que esse crime est regulado na Lei de Imprensa, Lei 2083, de 12 de novembro de 1953, art. 9, letra d. Logo, o paciente pode responder apenas perante o foro comum; no pode ficar sujeito ao foro militar, ao foro especial. Evidentemente, foi ilegal a ordem de priso contra ele dada pelo Ministro da Guerra. O fato imputado ao paciente jamais poder ser apreciado pela Justia Militar. concedo a ordem, conforme disse.

Na deciso o STF concedeu habeas corpus ao jornalista, por maioria. O Ministro Hahnemann Guimares manteria a posio histrica de dar privilgio de foro Justia comum em relao a crimes contra a segurana nacional e Justia Militar quando houvesse dvida, como foram os casos da posio manifestada no Hc 41.296/DF, de 23 de novembro de 1964 (histrico caso do impeachment do Governador de Gois Mauro Borges) e no Hc 42.108/PE, de 19 de abril de 1965 (tambm histrico caso Miguel Arraes).
59 RODRIGUES, Leda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal. So Paulo: civilizao Brasileira, 2002. Tomo IV, v. I, 1930-1963, p. 231 et seq.

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Memria Jurisprudencial LIBERDADE RELIGIOSA E qUESTES RELIGIOSAS

No julgamento do MS 1.114/DF, ocorrido em 17 de novembro de 1949, sendo Relator o Ministro Lafayette de Andrada, o Ministro Hahnemann Guimares exps ponto de vista divergente dos demais, sendo seu voto vencido o nico contrrio deciso que impunha, na prtica, uma restrio liberdade religiosa. O mandado de segurana foi impetrado pelo Bispo Dom carlos Duarte costa, fundador da Igreja catlica Apostlica Brasileira do Rio de Janeiro e ex-Bispo de Maura, da Igreja catlica Apostlica Romana. O objetivo do mandado era garantir sua Igreja o livre exerccio de culto religioso em lugares pblicos e templos, bem como das atividades na escola mantida pela Associao Nossa Senhora Menina, cujas manifestaes pblicas e funcionamento foram impedidos pela polcia. A alegao era que teria sido violada a liberdade de culto religioso, ento garantida na constituio de 1946, no art. 141, 7, caracterizando-se esse fato, segundo alegado, violao de direito lquido, certo e incontestvel, da liberdade de culto religioso. Quanto a isso, dispunha o art. 141, 7:
Art. 141. A constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: (...) 7 inviolvel a liberdade de conscincia e de crena e assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos, salvo o dos que contrariem a ordem pblica ou os bons costumes. As associaes religiosas adquiriro personalidade jurdica na forma da lei civil.

A obstaculizao dos cultos da Igreja catlica Apostlica Brasileira deuse por ato do Presidente da Repblica, tendo por base um parecer do consultorGeral da Repblica, que o aprovou. O documento foi exarado em virtude de uma representao encaminhada por S. Eminncia Dom Jaime de Barros cmara, Arcebispo do Rio de Janeiro, que em certa parte dizia:
Em verdade, desde o nome adotado Igreja catlica Apostlica Brasileira at o culto e ritos, tudo feito com o objetivo de mistificar e confundir. Assim, os prprios apstatas se apresentam como bispo do culto romano, usam ele e seus ministros as mesmas vestes e insgnias do clero e bispos romanos, praticam os mesmos atos religiosos da Igreja de Roma, como sejam: batismos, crismas e casamentos, procisses, missas campais, bnos e lanamentos de pedras fundamentais, e em todos esses atos adotam os mesmos paramentos, e o mesmo cerimonial do nosso culto externo.

De acordo com a ordem, o parecer proibia o culto da Igreja catlica Apostlica Brasileira em lugares pblicos. Entre as razes alegadas, consta que no haveria culto prprio da Igreja catlica Apostlica Brasileira, uma dissidncia da Igreja catlica Apostlica Romana, o que causava confuso entre as
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Ministro Hahnemann Guimares

suas prticas religiosas idnticas e tambm suas vestes sacerdotais e insgnias perfeitamente iguais, o que resultaria em violao da liberdade de culto da Igreja catlica Apostlica Romana. O mandado de segurana foi dirigido ao Tribunal Federal de Recursos, que se deu por incompetente, por considerar que o ato partira do Presidente da Repblica. Nas informaes, ficou claro que no se impedia o funcionamento da Escola da Associao Nossa Senhora Menina, nem a existncia da catlica Apostlica Brasileira, mas somente a proibio do culto pblico. O STF indeferiu o pedido, sendo o nico voto contrrio o do Ministro Hahnemann Guimares, que, aps transcrever parte da representao do Arcebispo do Rio de Janeiro e do parecer do consultor-Geral da Repblica, Dr. Haroldo Vallado, expressou-se da seguinte forma:
Adotando a providncia sugerida neste parecer, Senhor Presidente, parece-me que o poder civil, o poder temporal, infringiu, frontalmente, o princpio bsico de toda a poltica republicana, que a liberdade de crena, da qual decorreu a separao da Igreja e do Estado. Reclamada essa separao pela liberdade de crena, dela resultou, necessariamente, a liberdade de exerccio de culto. Devemos estes grandes princpios obra benemrita de Demtrio Ribeiro, de cujo projeto surgiu, em 7 de janeiro de 1890, o sempre memorvel ato que separou, no Brasil, a Igreja do Estado. de se salientar, alis, que a situao da Igreja catlica Apostlica Romana, separada do Estado, se tornou muito melhor. cresceu ela, ganhou prestgio, graas emancipao do regalismo que a subjugava durante o Imprio. Foi durante o Imprio que se proibiu a entrada de novios nas ordens religiosas; foi durante o Imprio que se verificou a luta entre naes e catlicos, de que resultou a deplorvel priso dos Bispos D. Vital Maria Gonalves de Oliveira e D. Macedo costa, bispos de Olinda e do Par; foi durante o Imprio que prevaleceu a legislao de mo morta. com a Repblica, o prestgio da Igreja catlica cresceu, como todos reconhecemos. Deve-se, alis, Senhor Presidente, atribuir, como glria da Igreja catlica Apostlica Romana, o ter-se ela batido pela separao da Igreja do Estado. O princpio (...) que a Igreja catlica defendeu nos seus comeos, talvez contrariado na teocracia catlico-feudal da Idade Mdia. Mas no h dvida em que a separao da Igreja e do Estado, pela qual se bateu a prpria Igreja catlica, e que a base da poltica republicana, s concorreu para que ela crescesse em prestgio. O Decreto de 7 de janeiro de 1890, Senhor Presidente, foi incorporado constituio, que sempre devemos lembrar com reverncia, de 1891, no seu art. 72, 3, a que se deve ligar a disposio de art. 11, 2. Estas disposies vieram da constituio de 1891, atravs da reforma de 1926, das constituies de 1934 e 1937, at a constituio vigente que, no art. 31, II, estabelece: Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios vedado: (...)
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Memria Jurisprudencial II estabelecer ou subvencionar cultos religiosos, ou embaraarlhes o exerccio. Probe, por conseguinte, a constituio que o poder temporal embarace o exerccio de qualquer culto religioso. A este princpio est ligado, por uma solidariedade necessria e evidente, o preceito constante do art. 141, 7. Estes dois princpios foram profundamente violados, data venia o afirmo. No 7 do art. 141 se dispe: inviolvel a liberdade de conscincia e de crena e assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos, salvo o dos que contrariarem a ordem pblica ou os bons costumes. As associaes religiosas adquiriro personalidade jurdica na forma de lei civil. Sustenta-se, Senhor Presidente, que o culto religioso, exercido pelo requerente do mandado de segurana como admite que seja rigorosamente igual ao culto professado pela Igreja catlica Apostlica Romana. Que culto? Ns diramos, segundo nossa orientao positivista: O culto o conjunto de prticas religiosas destinadas ao aperfeioamento dos sentimentos humanos. Diro os telogos e eu os sigo, neste momento: O culto o complexo de ritos com que se honra Deus e se santificam os homens. O rito, esta parte da liturgia, com que os homens veneram Deus e os santos, absolutamente livre no regime republicano. No h como o Estado intervir na determinao dos cultos, quaisquer que sejam eles, desde que no ofendam os bons costumes. No h como se falar, aqui, em ofensa dos bons costumes, porque o culto professado pela Igreja dissidente o mesmo culto da Igreja catlica Apostlica. Pergunta-se: licito a uma Igreja cismtica exercer o culto da Igreja catlica Apostlica Romana? A esta pergunta somente podero dar resposta os telogos, os canonistas. classificam eles os delitos contra a f em trs espcies: a apostasia, a heresia e o cisma. No caso, trata-se precisamente de um cisma. Trata-se de um bispo que no quer aceitar o primado do pontifce romano. O primado do pontifcio romano baseia-se, de acordo com a doutrina da Igreja dominante, naquela prpria monarquia estabelecida no colgio dos Apstolos com o primado de So Pedro. Este primado o prprio primado do pontifce romano.

Nesse ponto, o Ministro Hahnemann Guimares demonstrou grande erudio em assuntos religiosos, mormente aqueles relacionados Igreja catlica, em que se utiliza de um argumento bastante interessante de que os cismas, as dissidncias religiosas, seriam delitos contra f, delitos espirituais, insuscetveis de serem punidos pelo poder temporal. Assim, transcreveu seus pensamentos nos seguintes termos:
Mas, Senhor Presidente, desde a fundao da Igreja catlica Apostlica Romana existem os cismas, existem as dissidncias. Desde ento comeou a surgir este movimento em favor das Igrejas nacionais que, no sculo XVII, nos
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Ministro Hahnemann Guimares seus fins, mais crescia, dando lugar quelas clebres liberdades galicanas, elaboradas, redigidas e preparadas pelo incomparvel Bossuet. Desde os princpios da Igreja o chamado galicanismo eclesistico conhecido. sabida a tendncia em que os graus inferiores da hierarquia catlica procuraram evitar a supremacia do pontifce romano. J no sculo III surgiu a srie de dissidncias com a rebelio de Novaciano, em 251. Dissidncia clebre foi, no sculo IX, o cisma de Fcio, que deu lugar a separao da Igreja oriental da Igreja ocidental. Mas no nos esqueamos do prprio cisma, provocado, no sculo XIV, pelos cardeais rebeldes, em que se elegeu o anti-Papa clemente VII. Assim, a histria da Igreja est repleta desses cismas, est repleta desses delitos contra a f. Trata-se, pois, de delito contra a f, como o classificam os canonistas. No caso particular, trata-se de delito definido no cnone 1.325, 2, onde se define o cismado como aquele qui subesse renuit Romano Pontifici aut cum membris Eclesiac ci subiectis communicare recusat. o que se d, no presente momento. O ex-bispo de Maura, Dom carlos Duarte costa, no quer reconhecer o primado do Pontfice Romano, quer constituir uma Igreja Nacional, uma Igreja catlica Apostlica Brasileira com o mesmo culto catlico. -lhe lcito exercer esse culto no exerccio da liberdade outorgada pela constituio, no art. 141, 7, liberdade cuja perturbao , de modo preciso, proibida pela constituio, no art. 31, inciso II. Trata-se, pois, de delito espiritual, podemos admitir. como resolver um delito espiritual, um conflito espiritual, com a interveno do poder temporal, do poder civil, que est separado da Igreja? Os delitos espirituais punem-se com as sanes espirituais; os conflitos espirituais resolvem-se dentro das prprias Igrejas; no lcito que essas Igrejas recorram ao prestgio do poder, para resolver seus cismas, para dominar suas dissidncias. este princpio fundamental da poltica republicana, este princpio da liberdade de crena, que reclama a separao da Igreja do Estado e que importa necessariamente, na liberdade do exerccio do culto; este princpio que me parece, profundamente, atingido pela aprovao do parecer do eminente e meu ilustre colega de faculdade, professor Haroldo Vallado. Assim sendo, Senhor Presidente, concedo o mandado.

Em outra deciso, dez anos depois, em julgado de 8 de abril de 1958, o Ministro Hahnemann Guimares utilizou-se de argumentos no mesmo sentido, embora em caso com temtica distinta da liberdade do culto em si, desta vez como Relator, em voto vencedor, com deciso unnime trata-se do RE 31.179/DF, Presidente o Ministro Lafayette de Andrada. O caso versava sobre um pedido para que a Justia autorizasse e garantisse Irmandade do Santssimo Sacramento da Antiga S determinadas aes, contestadas pelas autoridades eclesisticas, que se opuseram a elas na prtica, em conformidade com compromissos religiosos e com base no Direito cannico. A ementa do acrdo foi exarada nos seguintes termos: compete exclusivamente autoridade eclesistica decidir a questo sobre as normas da confisso religiosa, que

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Memria Jurisprudencial

devem ser respeitadas por uma associao constituda para o culto. Em seu voto, o Ministro Hahnemann Guimares assim se manifestou:
A autoridade temporal no pode decidir questo espiritual, surgida entre a autoridade eclesistica e uma associao religiosa. Esta impossibilidade resulta de completa liberdade espiritual, princpio de poltica republicana, que conduziu separao entre a Igreja e o Estado, por memorvel influncia positivista, de que foi rgo Demtrio Ribeiro, com o projeto apresentado ao Governo Provisrio em 9 de dezembro de 1889. O citado Decreto 119-A probe ao poder pblico intervir na disciplina das associaes religiosas, dispondo, no art. 3, que a liberdade de culto abrange no s os indivduos nos atos individuais, seno tambm as Igrejas, associaes e institutos em que se acharem agremiados; cabendo a todos o pleno direito de se constiturem e viverem coletivamente, segundo o seu credo e a sua disciplina, sem interveno do poder pblico. Esta proibio tem de ser observada sob a constituio vigente, que garante, no art. 141, 7, a liberdade de culto, como as constituies de 1891, art. 72, 3; de 1934, art. 113, 5; e de 1937, art. 122, 4. compete exclusivamente autoridade eclesistica decidir a questo sobre as normas da confisso religiosa, que devem ser respeitadas por uma associao constituda para o culto. Esta no se isenta da disciplina espiritual, por ser pessoa jurdica de direito civil, ou por ser, na Igreja catlica, associao approbata, e no erecta. A recorrida associao religiosa, catlica, constituda para o culto da Eucaristia. Seu compromisso dispe, no art. 1: O servio e culto do Santssimo Sacramento, para cujos fins foi instituda esta Irmandade, constituem a parte essencial dos seus deveres e a base fundamental das obrigaes de todos os irmos. A Irmandade no pode conseguir seus fins sem respeitar as leis da Igreja catlica, que no so direito estrangeiro, na disciplina eclesistica. Exercendo a jurisdio espiritual, o recorrente exigiu a observncia do cnone 715 e da Lei Sinodal, art. 229. No satisfeita a exigncia, anulou a eleio e nomeou a Junta Interventora. Estes atos no podem ser considerados pelo poder pblico turbativos da posse. Julgo improcedente a ao, restaurando a deciso de fl. 459.

Adiante discorreu sobre o compromisso assumido pela Irmandade, o exerccio da jurisdio espiritual pelas autoridades espirituais, que haviam praticado diversos atos para fazer valer normas religiosas segundo lhe parecia, e arrematou: Esses atos no podem ser considerados pelo poder pblico turbativos da posse. Isto demonstra o afastamento do STF de imiscuir-se em questes religiosas, no sentido apregoado pelo Ministro Hahnemann Guimares dez anos antes.
qUESTES POLTICAS E O STF

As chamadas questes polticas levadas s cortes mximas dos diversos pases abordam problemas que podem gerar confronto entre os poderes da a
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Ministro Hahnemann Guimares

relevncia desses casos , pois tratam da prpria estrutura do Estado e podem causar impacto nela.60 O tratamento da matria evoluiu na jurisprudncia de forma que o STF tende a no se abster de analisar questes afetas aos outros poderes, ainda que sejam questes polticas. O Ministro Hahnemann Guimares participou com relevncia, imprimindo sua marca em alguns desses casos. Um exemplo disso o rumoroso caso caf Filho, decidido no MS 3.557/ DF, julgado final em 7 de novembro de 1956, sendo Presidente o Ministro Orozimbo Nonato e Relator o Ministro Hahnemann Guimares, que restou vencido em seu voto (sendo Relator para o acrdo o Ministro Afrnio da costa). O mandado de segurana foi impetrado em novembro de 1955 (aps a eleio de Juscelino Kubitschek) pelo ento Presidente da Repblica Joo caf Filho para que lhe fosse assegurado o pleno exerccio de suas funes e atribuies constitucionais de Presidente. Isso porque, em virtude de uma resoluo da cmara dos Deputados e do Senado Federal que o impetrante reputava como manifesto e insuportvel abuso de poder, determinava-se que ele permanecesse impedido de exercer sua funo em observncia de prescrio mdica (o Presidente caf Filho sofrera um infarto e ficara licenciado alguns dias). Porm, havia atestado mdico noutro sentido, logo o requerente teria o direito de voltar efetivamente s funes presidenciais. Mas o Pas encontrava-se em estado de stio, decretado pelo Presidente em exerccio, o que provocava a suspenso da efetividade de medidas como o mandado de segurana. A deliberao do congresso no tinha tempo determinado; assim, seria mantida at que houvesse deliberao das mesmas casas em sentido contrrio. Nas informaes, as mesas da cmara dos Deputados e do Senado alegaram que no cabia ao STF apreciar pedido de mandado de segurana contra resoluo legislativa, ato de soberania de cunho eminentemente poltico. O Procurador-Geral da Repblica sustentou a posio de no-conhecimento do pedido entre outros motivos porque envolveria matria de fato controvertida, e no caso de conhecimento no haveria direito lquido e certo contra ato do congresso Nacional decorrente de seus poderes implcitos, inerentes a sua soberania. Em seu voto, exarado em sesso de 14 de dezembro de 1956, que verificava a questo da possibilidade de o STF analisar ato de carter poltico, o Ministro Hahnemann Guimares sustentou:
Julgo improcedente a alegao de que no cabe ao Tribunal apreciar pedido de mandado de segurana contra resoluo legislativa de carter poltico. A competncia dada na constituio, art. 101, I, i, compreende os atos no-legislativos, que pratique a cmara ou o Senado, e lesem direito individual. Assim
60 TEIXEIRA, Jos Elaeres Marques. A doutrina das questes polticas no Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre: Fabris, 2005, passim.

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Memria Jurisprudencial entendeu o Tribunal, no julgamento do mandado pedido contra resoluo da cmara, que ordenara a publicao do chamado Inqurito do Banco do Brasil (Castro Nunes, Do Mandado de Segurana, 4. ed., p. 275, n. 135). O cunho poltico da resoluo no pode, em virtude da garantia da constituio, art. 141, 4, excluir da apreciao do Poder Judicirio a argida leso do direito individual (castro Nunes, ob. cit., p. 216, n. 101). Sendo o ato impugnado anterior ao estado de stio, o pedido no est sujeito disposio da Lei 2.654, art. 2, pargrafo nico. Resta, pois, indagar se a resoluo causou a pretendida leso do direito subjetivo.

Na seqncia do seu voto, o Ministro Hahnemann Guimares se posicionou contra o deferimento do pedido porque o ato das casas do congresso Nacional seria constitucional, nos seguintes termos:
Afirma a resoluo que o congresso tem o poder de, em situao de fato criada por graves acontecimentos, decidir sobre o impedimento previsto no art. 79, 1, da constituio. No exerccio desse poder, o congresso declarou que permanece, at deliberao em contrrio, o impedimento do requerente, por ter sido envolvido nos mesmos acontecimentos sob imperativo de condies notoriamente irremovveis, de ordem pblica e institucional, sem possibilidade de reassumir o pleno exerccio do cargo, assegurando a sobrevivncia do regime e em conseqncia a tranqilidade da Nao. A constituio no define, nem dispe sobre como se verifica o impedimento, de que cuida no art. 79, 1. A mesma omisso existe na constituio dos Estados Unidos da Amrica do Norte a propsito da incapacidade para o desempenho dos poderes e deveres do referido cargo, isto , do Presidente, da qual trata o art. II, sec. 1, clusula 6 (inability to discharge the powers and duties of the said office.). O prof. John William Burgess, em Political Science and Constitutional Law (II, p. 24), argiu que caberia s duas casas do congresso determinar a existncia da incapacidade (WOODBURN, J. A. The American Republic and its Government, 1916, p. 141). O prof. John Randolph Tucker considera provvel que o poder de remover por incapacidade em virtude de impeachment indique o mtodo para decidir se existe incapacidade; mas admite que seja concebido qualquer outro modo (The Constitution of the United States, II, 1899, p. 712). Willoughby, no trecho citado pelo requerente, opina que, afinal, a corte Suprema pode ser chamada a determinar se, de fato, houve uma incapacidade do Presidente que justificasse o exerccio dos poderes presidenciais pelo Vice-Presidente. Penso que cabe s duas casas do congresso verificar a existncia de impedimento para o Presidente da Repblica exercer o cargo. Tal poder est implcito no sistema constitucional, que d cmara dos Deputados competncia para declarar procedente ou improcedente acusao contra o Presidente da Repblica, que, no primeiro caso, ficar suspenso de suas funes (arts. 59, I, e 88, pargrafo nico); e atribui competncia ao congresso Nacional para autorizar o Presidente da Repblica a se ausentar do pas (arts. 66, VII, e 85). Se o poder de declarar o Presidente da Repblica impedido ou desimpedido est sujeito a exame, este h de caber ao congresso Nacional. No caso, reconheceram a cmara dos Deputados e o Senado Federal que o requerente estava impedido de reassumir o pleno exerccio do cargo, assegurando a
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Ministro Hahnemann Guimares sobrevivncia do regime e, em conseqncia, a tranqilidade da Nao. O congresso Nacional verificou, pela maioria absoluta de seus membros, a existncia desse impedimento (fl. 22, n 2); e o Tribunal no pode rever a verificao neste processo, que no comporta a discusso de fatos. A cessao do impedimento no est sujeita a condio potestativa, que anule a resoluo; no est sujeita ao mero arbtrio do congresso, que, certamente, no se negar ao reconhecimento da possibilidade de reassumir o requerente o exerccio do cargo. A forma adotada vlida, porque a resoluo tem por fim regular matria de carter poltico (Resoluo 582, de 31 de janeiro de 1955, da cmara dos Deputados, art. 96). Rejeito a argida inconstitucionalidade do ato do congresso Nacional, e nego o mandado requerido.

A deciso foi pelo conhecimento do mandado de segurana o que supera a tese do no-conhecimento de questes polticas (por dois votos contra), mas, no mrito, a deciso foi no sentido de que o julgamento deveria ser sustado at que fosse suspenso o estado de stio, sendo vencido o Ministro Hahnemann Guimares (outros trs Ministros votaram no mrito de imediato). O requerente peticionou para que se prosseguisse no julgamento da causa, assim o processo se arrastou, por conta da prorrogao do estado de stio, tendo sido indeferido o pedido de continuao do julgamento em 11 de janeiro de 1956. O voto do Ministro Hahnemann Guimares nesta questo foi o seguinte:
Senhor Presidente, na sesso de 14 de dezembro ltimo, julguei o mrito da causa, indeferindo o pedido de mandado de segurana. Desejo ressalvar esse julgamento. Obediente deciso da maioria, devo apreciar a argida inconstitucionalidade da prorrogao da lei que decretou o estado de stio. No possvel mais renovar a questo sobre a constitucionalidade da Lei 2.654, de 25 de novembro ltimo, que decretou o estado de stio. Essa constitucionalidade j foi reconhecida pela maioria do Tribunal. Resta, pois, averiguar se constitucional o Decreto 38.402, de 23 de dezembro ltimo, que prorrogou o estado de stio. Essa prorrogao parece-me que se baseia, cabalmente, na disposio do art. 208 da constituio, onde se estabelece: No intervalo das sesses legislativas, ser da competncia exclusiva do Presidente da Repblica a decretao ou a prorrogao do estado de stio, observados os preceitos do artigo anterior. Pargrafo nico. Decretado o estado de stio, o Presidente do Senado Federal convocar imediatamente o congresso Nacional para se reunir dentro em quinze dias, a fim de o aprovar ou no. Essa prorrogao, estabelecida pelo decreto citado, j foi aprovada pelo congresso Nacional, em sesso das cmaras separadas, que, a meu ver, observaram, data venia do eminente Sr. Ministro Nelson Hungria, as disposies da constituio constantes dos arts. 5, III, e 65, IX, pois que, se compete Unio decretar o estado de stio, a sua prorrogao deve ser estabelecida em lei, e essa lei s pode ser aprovada pelas cmaras separadamente. Parece-me, assim, que foi perfeitamente aprovado o decreto que prorrogou o estado de stio. Logo, a continuao do julgamento pedida, nos dois requerimentos, no deve ser concedida.
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Memria Jurisprudencial

Quando do seu julgamento final, o Presidente Juscelino Kubitschek j havia tomado posse61 pelas vias constitucionais regulares, e o mandado de segurana acabou no sendo julgado no mrito porque o STF entendeu que havia ocorrido a perda de objeto. Porm, na esteira do voto do Ministro Hahnemann Guimares, o STF garantiu que julgaria questes polticas. Entretanto, ao analisar o mrito, sustentou que no poderia faz-lo no bojo da excepcionalidade do estado de stio. O voto vencido do Ministro Hahnemann Guimares, na segunda parte, enfrentava o problema, ainda que fosse no sentido do interesse dos detentores do poder constitudo (pelo indeferimento do mandado de segurana). No mesmo contexto histrico, outra ao chegou ao STF. Tratava-se do Hc 33.908/DF, impetrado pelo Presidente caf Filho com o mesmo objetivo do MS 3.557/DF. O habeas corpus foi julgado em definitivo em 21 de dezembro de 1955, sob a presidncia do Ministro Orozimbo Nonato e relatoria do Ministro Afrnio da costa, com a seguinte ementa: Habeas corpus: julga-se prejudicado ante a informao do Senhor Presidente da Repblica de no sofrer o paciente qualquer restrio em sua liberdade de locomoo. Em sesso de 7 de dezembro de 1955, foi discutido o adiamento do julgamento do habeas corpus. A deciso do STF foi no sentido de no se adiar, em sesso do dia 21 de dezembro de 1955. O Ministro Hahnemann Guimares proferiu seu voto na primeira sesso:
Senhor Presidente, o Presidente Joo caf Filho requereu mandado de segurana, para que lhe fosse assegurado o direito de exercer a Presidncia da Repblica. com esse propsito, nada tem que ver o pedido de ordem de habeas corpus, ora submetido a julgamento. como acentuou muito bem o eminente Ministro Afrnio costa, a presente questo versa sobre direito de locomoo, que o paciente considera prejudicado. Assim, no vejo relao nenhuma entre o mandado de segurana e o pedido de ordem de habeas corpus, para que se adie o julgamento dessa segunda questo. Assim sendo, data venia, nego o adiamento.

Na seqncia, o Ministro Hahnemann Guimares votou conhecendo do pedido e julgando-o prejudicado, de acordo com o voto do Relator. Outro caso em que o problema das questes polticas veio tona, foi o MS 1.959/DF, de 23 de janeiro de 1953, Presidente o Ministro Jos Linhares, Relator o Ministro Luiz Gallotti. Tratava-se de mandado de segurana contra ato da cmara dos Deputados que tornava pblico os dados de inqurito realizado no Banco do Brasil. Alegavam-se atos internos da cmara e tambm o carter de confidencialidade dos dados do inqurito. Grande parte das discusses ocorreu em torno do conhecimento ou no do mandado, por conta de tratar-se de um ato interno do Poder Legislativo. Discutindo a preliminar, o
61

Posse em 1 de janeiro de 1956.

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Ministro Hahnemann Guimares

Ministro Hahnemann Guimares manifestou-se em relao a um ponto especfico do cabimento do mandado, da seguinte forma:
Senhor Presidente, a constituio dispe, no art. 101, inciso I, letra i, que compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar originariamente os mandados de segurana contra atos da Mesa da cmara dos Deputados e do Senado. No presente caso, no se trata de ato da mesa, em rigor.

O Ministro Luiz Gallotti, Relator, redargiu que esta seria outra preliminar, e prosseguiu o Ministro Hahnemann Guimares:
No presente caso, no se trata de ato da Mesa, mas de uma resoluo do plenrio da cmara dos Deputados. Dir-se- que no cabe contra essa resoluo mandado de segurana. Isso, entretanto, contrastaria com o preceito amplo do 24 do art. 141 da constituio, onde se concede o mandado de segurana contra qualquer ato que fira o direito lquido e certo, atingido por ato de qualquer autoridade. Da resulta que a disposio do art. 101, inciso I, letra i, no completa na enumerao das autoridades que podem ofender, com seus atos, direito lquido e certo, individual. H de se suprir a omisso da constituio por uma interpretao extensiva. No se trata de analogia, mas de suprir uma deficincia legal. Se ao Supremo Tribunal Federal compete conhecer de pedido de mandado de segurana contra ato da Mesa da cmara, com muito mais razo, lhe competir o conhecimento de pedido de mandado de segurana contra o ato da prpria cmara, desde que ele seja argido de ofensivo a direito lquido e certo, individual. Opino, pois, pela competncia.

Aps entender superada a questo da capacidade ativa do Sindicato dos Bancos do Rio de Janeiro, para entrar com o mandado de segurana, admitindoa, sustentou:
Do-se, como fundamentos do pedido, a violao do disposto nos arts. 17 e 18 do cdigo comercial; a violao do carter confidencial, que tem as informaes prestadas pelos Bancos Superintendncia da Moeda do crdito; e a violao do segredo da correspondncia, assegurado no art. 141, 6, da constituio. No me parece que seja possvel negar a vigncia desses dispositivos, embora os dos arts. 17 e 18 do cdigo comercial estejam sofrendo cada vez maiores excees, principalmente em matria fiscal. Mas no possvel invocar o regime de confidncia para proteger a revelao de irregularidades verificadas, segundo o inqurito feito no Banco do Brasil, que sociedade de economia mista.

O STF rejeitou as preliminares de incompetncia do Poder Judicirio para conhecer do pedido e no mrito denegou-o, por unanimidade.

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Memria Jurisprudencial RESPONSABILIDADE DO ESTADO LIMITES INDENIzATRIOS

Na Aci 8.672/DF, julgada em 24 de janeiro de 1947, Presidente e Relator o Ministro Orozimbo Nonato, o STF analisou a questo da infidelidade do depositrio pblico como fator de responsabilizao do Estado. No caso, um depositrio judicial que detinha determinada quantia em razo de ordem judicial evadiu-se com os valores sob sua guarda, gerando um prejuzo para seus possuidores, inclusive com os honorrios advocatcios, assumidos por litisconsortes herdeiros. Aps deciso contra a Fazenda Pblica, sobreveio o recurso de ofcio ao STF. A Unio contraps-se, alegando que o Decreto 24.216, de 1934, exclua a responsabilidade da Unio. Assim, quando o funcionrio faltoso fosse demitido, a responsabilidade seria pessoal do agente, no havendo culpa na nomeao do depositrio; alm disso, o depositrio pblico no seria funcionrio da Unio mas auxiliar do Juzo. Em seu voto, largamente fundamentado, o Ministro Hahnemann Guimares seguiu a linha do Relator, mas no concedeu os honorrios de advogado aos litisconsortes. A deciso final foi no sentido de responsabilizar a Unio, porm no admitindo os honorrios, no sentido do voto do Ministro Hahnemann Guimares, cujos trechos relevantes seguem abaixo:
So inaceitveis as razes fundadas no Decreto 24.216, de 1934, que abriu exceo ao disposto no art. 15 do cdigo civil, quando se tratasse de atos criminosos, salvo se o autor fosse mantido no cargo ou na funo pblica depois da prtica do crime. Pretendia-se a exceo incmoda fico da pessoa jurdica, que se considerava incapaz da responsabilidade penal. Atendendo s necessidades prticas, a teoria germnica da personalidade e da vontade real j chegara concluso de que as pessoas morais tm capacidade delituosa. continuou, porm, certa doutrina francesa a sustentar que pessoal o fato com que o funcionrio pblico viole a lei penal ou cometa culpa grave. Seguiu, de certo modo, este caminho o Decreto 24.216. A exceo no se justificava. Pondo-se de parte a noo de pessoa jurdica, demonstrar-se-ia quanto justa a disposio do art. 15 do cdigo civil, segundo o qual devem ser reparados expensa dos bens pblicos quaisquer danos causados no exerccio de funo pblica, desde que o autor tenha procedido de modo contrrio ao direito ou haja faltado a dever prescrito por lei. Pouco importa a natureza do ato lesivo; necessrio que tenha sido praticado por quem exerce funo pblica e resulte desse exerccio contrrio ao direito. concorrendo tais requisitos, o dano tem de ser ressarcido pelos bens pblicos. O princpio do cdigo civil foi restitudo a plena eficcia pela constituio de 1934, que, no art. 171, revogou a exceo, estabelecendo a responsabilidade solidria da Fazenda Pblica e dos funcionrios pblicos, por quaisquer prejuzos que estes causassem no exerccio negligente, com omisses ou abusivo de seus cargos. A regra foi mantida no art. 158 da constituio de 1937, e a disposio do art. 194, e de seu pargrafo nico da constituio de 1946 reproduziu o art. 15 do cdigo civil, sem enunciar os requisitos subentendidos do procedimento contrrio ao direito ou do no-cumprimento de dever legal, e limitando a ao regressiva ao caso de ter havido culpa do funcionrio.
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Ministro Hahnemann Guimares O caso presente ocorreu sob a constituio de 1937, quando no mais vigorava a exceo criada pelo art. 1 do Decreto 24.216, de 1934. O depositrio judicial omitiu o dever de seu cargo, no restituindo as quantias depositadas. Os apelados foram vtimas da leso conseqente ao mau exerccio da funo pblica. Nos termos do art. 15 do cdigo civil deve a Fazenda Nacional reparar o dano.

Na seqncia, o Ministro Hahnemann Guimares fixou o entendimento de que o serventurio da Justia exerce cargo pblico federal, e que a responsabilidade do Estado no se restringe aos danos causados por funcionrios pblicos:
como serventurio da Justia do Distrito federal, o depositrio judicial exerce cargo pblico federal, criado pelo Decreto 24.320, de 1934. A responsabilidade da Fazenda Pblica no se limita ao ressarcimento da leso causada pelos funcionrios administrativos.

Finalmente, aps relembrar que aquela era a jurisprudncia da corte Mxima, condenou a Fazenda Nacional, admitindo o litisconsrcio, ao pagamento da indenizao ao autor e litisconsortes, sendo a quantia original a acrescida de juros de mora, contados da sentena passada em julgado, mais as custas, excludos, porm, os honorrios de advogado. No julgamento do RE 8.914/PB, em 16 de maio de 1947, Presidente o Ministro Orozimbo Nonato, Relator o Ministro Hahnemann Guimares, a causa se referia a dano causado pela empresa de servios eltricos de propriedade do Estado da Paraba. Ocorrido um curto-circuito na rede de distribuio, o incidente teria provocado a morte de consortes de dois dos autores e mais a deformao esttica no terceiro autor, tudo em decorrncia do sinistro. Aps apelaes e decises que no satisfizeram nem autores nem rus, o Tribunal do Estado da Paraba deu provimento a recurso de embargos dos autores, no sentido de que o Estado no teria provado que a chave de segurana do sistema eltrico no estaria em condies de funcionar no momento oportuno, desligando automaticamente de forma a evitar o sinistro. O extraordinrio foi manobrado pelos autores e rus, sendo todos requerentes e requeridos entre si. Em seu voto, o Ministro Hahnemann Guimares explicitou primeiro como se resolvia o problema das indenizaes no caso e depois por que os acrdos recorridos no seriam passveis de serem atacados por via extraordinria, manifestando-se finalmente pelo no-conhecimento do recurso, no que foi seguido unanimemente pela Segunda Turma. Na ementa do acrdo, da lavra do Ministro Hahnemann Guimares, com cunho eminentemente didtico, l-se: A regra constante dos arts. 234 e 240 do cdigo civil no permite ao marido pedir a indenizao correspondente a alimentos, ou mesmo a auxlio pecuni-

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Memria Jurisprudencial

rio, que no lhe eram fornecidos pela esposa. Os arts. 234 e 240 so os do cdigo civil de 1916, que apresentam a seguinte dico:
Art. 234. A obrigao de sustentar a mulher cessa, para o marido, quando ela abandona sem justo motivo a habitao conjugal, e a esta recusa voltar. Neste caso, o juiz pode, segundo as circunstncias, ordenar, em proveito do marido e dos filhos, o seqestro temporrio de parte dos rendimentos particulares da mulher. Art. 240. A mulher, com o casamento, assume a condio de companheira, consorte e colaboradora do marido nos encargos de famlia, cumprindolhe velar pela direo material e moral desta. Pargrafo nico. A mulher poder acrescer aos seus os apelidos do marido.

Em seguida: No devida a indenizao prevista no art. 1.538, 2, do cdigo civil, sem a prova do aleijo ou da deformidade causados mulher ainda capaz de casar. O art. 1.538 do cdigo civil de 1916 diz:
Art. 1.538. No caso de ferimento ou outra ofensa sade, o ofensor indenizar o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes at o fim da convalescena, alm de lhe pagar a importncia da multa no grau mdio da pena criminal correspondente. (...) 2 Se o ofendido, aleijado ou deformado, for mulher solteira ou viva, ainda capaz de casar, a indenizao consistir em dot-la, segundo as posses do ofensor, as circunstncias do ofendido e a gravidade do defeito.

A terceira parte da didtica ementa foi assim transcrita: No caso do art. 1.537 do cdigo civil, a penso de alimentos devida esposa e aos filhos da vtima prestada de acordo com o disposto no art. 912 do cdigo de Processo civil. O art. 1.537 do cdigo civil vigente poca estabelecia:
Art. 1.537. A indenizao, no caso de homicdio, consiste: I no pagamento das despesas com o tratamento da vtima, seu funeral e o luto da famlia; II na prestao de alimentos s pessoas a quem o defunto os devia.

O art. 912 do Decreto-Lei 1.608, de 18 de setembro de 1939, cdigo de Processo civil poca vigente, estabelecia:
Art. 912. A indenizao referida no artigo anterior ser fixada, sempre que possvel, na ao principal, e compreender as custas judiciais, os honorrios de advogado, as penses vencidas e respectivos juros, devendo a sentena determinar a aplicao do capital em ttulos da dvida pblica federal para a constituio da renda. Esse capital ser inalienvel durante a vida da vtima e ser partilhado entre os seus herdeiros, de acordo com a lei civil.

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Ministro Hahnemann Guimares

E adiante: A deciso impugnada no presumiu a culpa do Estado. A absolvio dos funcionrios do Estado no juzo criminal no resultou de se haver negado categoricamente a existncia do fato danoso, nem excluiu a responsabilidade do Estado pela indenizao. como j foi dito, o didatismo dessa ementa exemplar. Eis os principais trechos do voto do Ministro Hahnemann Guimares com alguns comentrios:
A indenizao, no caso de homicdio, abrange as despesas com o tratamento da vtima, as funerrias e os alimentos que o defunto fosse obrigado a prestar a outrem (cdigo civil, art. 1.537; cdigo de Processo civil, art. 912, alnea 2a.). Ao marido compete sustentar sua mulher, pela condio que assume esta de companheira, consorte e auxiliar nos encargos da famlia. Esta regra, constante dos arts. 234 e 240 do cdigo civil, no permite ao marido pedir indenizao correspondente a alimentos, ou mesmo a auxlio pecunirio, que no lhe eram fornecidos pela esposa.

Nesse ponto, o Ministro Hahnemann Guimares sustenta que a deciso recorrida no infringiu dispositivos do cdigo civil, nem discordou da jurisprudncia, considerando tambm a ausncia de provas no processo (questo de prova). E continua:
Na indenizao devida a Branca Rosa Minina de Melo e a seus filhos, Lioba e Murillo, pela morte de Joaquim cavalcanti de Melo, a sentena estabeleceu que se observasse o disposto no cdigo civil, art. 1.537, e se levassem em conta os vencimentos de cargo que a vtima ocupava. No se trata de pagar lucros cessantes. cumpre fixar-se a penso de alimentos devida pelo responsvel esposa e aos filhos da vtima. A disposio aplicvel ao caso no a do art. 911 do cdigo de Processo civil, mas a do j citado art. 912, alnea 2a, que foi considerada na sentena, quando disps que os alimentos se calculassem em funo dos vencimentos percebidos por Joaquim cavalcanti de Melo.

No voto, o Ministro Hahnemann Guimares deixa claro que entende estar provada a culpa do Estado (resultando no mau funcionamento da chave de segurana):
Essa prova exclui a possibilidade de que entre o acrdo em conflito com as decises de outros tribunais invocados, ou de que tenha ofendido as disposies dos arts. 1.521, III, 1.522 e 1.523 do cdigo civil, onde se exige, para serem responsabilizadas as pessoas jurdicas, que estas hajam concorrido para o dano por culpa ou negligncia de sua parte. A jurisprudncia hesitou em presumir esse concurso, mas prevaleceu afinal a doutrina que entende resultar, at prova contrria, das prprias condies indicadas nos arts. 1.521 e 1.525 do cdigo civil, a culpa das pessoas que, segundo essas disposies, respondem pelos fatos alheios. A deciso impugnada no presumiu a culpa do Estado,

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Memria Jurisprudencial mas salientou que ele, como se provou, no manteve a chave de segurana em condies que a fizessem funcionar oportunamente. A absolvio dos funcionrios do Estado no Juzo criminal no resultou de se haver negado categoricamente a existncia do fato danoso, nem excluiu a responsabilidade do Estado pela indenizao (cdigo civil, art. 1.525).

Por fim, concluiu o Ministro Hahnemann Guimares que no haveria base para impugnar as decises anteriores e declarou no conhecer dos recursos extraordinrios, no que foi seguido por unanimidade. Deve-se observar que os limites indenizatrios e a responsabilidade do Estado por danos causados por seus agentes (responsabilidade administrativa) sofreram notvel evoluo, sobrevindo, por exemplo, os conceitos de dano moral e responsabilidade objetiva (hoje prevista no 6 do art. 37 da constituio de 1988). Porm, no h dvida de que a fixao dos contornos e da limitao da responsabilizao do Estado, a exemplo de como foi fixada nesses julgados, configurou-se como a base para a evoluo dos conceitos.

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Ministro Hahnemann Guimares

9. ECONMICO
LIMITES DA INTERVENO DO ESTADO

Uma interessante questo relativa aos limites da interveno no domnio econmico pelo Estado se apresentou ao STF no RMS 12.468/SP, decidido em 20 de novembro de 1963, Presidente o Ministro Lafayette de Andrada e Relator o Ministro Hahnemann Guimares. No julgamento da causa, a questo a ser considerada era a possibilidade de a comisso de Abastecimento e Preo do Estado de So Paulo determinar outro uso para o resduo do trigo proveniente de moinho de propriedade da impetrante, que o destinava sua indstria de raes balanceadas. Argia a impetrante que se tratava de uma requisio em caso no permitido pela constituio. Foi concedida a segurana na primeira instncia, mas a Primeira Turma do TFR caou-a argumentando que o ato da comisso de Abastecimento e Preo do Estado de So Paulo tinha por fundamento a Lei 1.522, de 26 de dezembro de 1951. A impetrante, ento, interps o presente recurso alegando terem sido violados o art. 141, 1, 2 e 16, bem como o art. 146,62 alm de haver sido infringida a Lei 1.522/1951. Em seu voto, o Ministro Hahnemann Guimares posicionou-se da seguinte forma:
Nego provimento ao recurso. certo que, no processo de mandado de segurana n. 4.959 (fl. 104), requerido pelo Moinho Santista, este Tribunal decidiu, em 8-1-1958, diversamente, e de acordo com os votos do Relator,
constituio de 1946: Art. 141. A constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: 1 Todos so iguais perante a lei. 2 Ningum pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. 16 garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante prvia e justa indenizao em dinheiro. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoo intestina, as autoridades competentes podero usar da propriedade particular, se assim o exigir o bem pblico, ficando, todavia, assegurado o direito a indenizao ulterior. (...) Art. 146. A Unio poder, mediante lei especial, intervir no domnio econmico e monopolizar determinada indstria ou atividade. A interveno ter por base o interesse pblico e por limite os direitos fundamentais assegurados nesta constituio. Lei 1.522, de 26-12-1951: Art. 1 o Poder Executivo autorizado, na forma do art. 146 da constituio, a intervir no domnio econmico para assegurar a livre distribuio de mercadorias e servios essenciais ao consumo do povo, sempre que deles houver carncia. Pargrafo nico. Idntica autorizao concedida ao Governo para assegurar o suprimento dos bens necessrios s atividades agropastoris e industriais do pas. 139
62

Memria Jurisprudencial Sr. Ministro Ary Franco, e do Sr. Ministro Vilas Boas. Julgo, porm, que a interveno do Poder Executivo no domnio econmico permite, nos termos da constituio, art. 146, a providncia impugnada, que tem por fim assegurar o suprimento de bens necessrios s atividades agropastoris (Lei 1.522, art. 1, pargrafo nico).

O Ministro Pedro chaves, ao votar, indagou o Ministro Hahnemann Guimares alegando que no podia compreender, nem de fato nem de direito, como havia mudado de ponto de vista, considerando decises do STF em julgados unnimes. A isso o Ministro Hahnemann Guimares respondeu: O exame da matria me levou a esta concluso. O Ministro Pedro chaves exps que divergia da posio do Relator e sustentou que seu ponto de vista era errneo porque atribua comisso de Abastecimento e Preo do Estado de So Paulo o poder de cuidar dos interesses agropecurios do Pas:
Senhor Presidente, a impetrante alega, precisamente, que ela dava essa destinao a um subproduto, resultante da moagem de trigo, com o qual ela fabricava raes. Em ltima anlise, a impetrante, que tinha direito lquido, certo, absoluto, de produzir raes destinadas ao fomento agropecurio do Pas, foi constrangida pela Coap a repartir o produto de sua matria-prima, da sua produo, com concorrentes seus, e com base em qu? com base na Lei 1.522, de 23 de dezembro de 1951, porque a constituio, no art. 146, autoriza a interveno. A constituio autoriza a interveno, dentro dos princpios legais de Direito, e nem se pode compreender que qualquer autoridade pblica passe a executar a seu alvedrio o que est na constituio. A Lei 1.522 autoriza, realmente, a interveno no domnio econmico em termos que passo a ler.

Diante dessa posio, o Ministro Hahnemann Guimares redargiu: Eu me baseei no art. 1, pargrafo nico, onde se admite a interveno. No tive em vista outro dispositivo. O Ministro Pedro chaves prosseguiu:
Ningum discute o direito de interveno. O que se discute a maneira por que ela foi feita, desordenada, abusiva e ilegalmente. No se trata de produto que estivesse sendo ocultado s necessidades do povo. No. Esse produto se destinava mesma finalidade, ao fabrico de raes, de modo que o que fez a Coap foi obrigar a recorrente a ceder sua matria-prima a seus concorrentes. Vou ler o que diz a lei: Art. 2 A interveno consistir: I na compra, distribuio e venda de: a) gneros e produtos alimentcios de primeira necessidade; b) gado vacum, suno, ovino e caprino, destinados ao talho; c) aves e peixes prprios para alimentao humana; II na fixao de preos e no controle do abastecimento; III na desapropriao de bens por interesse social, ou na requisio de servios necessrios, uns e outros, realizao dos objetivos previstos nesta lei. Falando-se em desapropriao, dever-se- pensar logo em Poder Judicirio, nos termos da constituio.
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Ministro Hahnemann Guimares Ouso tambm contrariar o parecer aqui produzido pelo Dr. ProcuradorGeral da Repblica. Estamos acostumados a ouvir a palavra de Sua Excelncia, com a iseno de que se reveste sempre a palavra de um juiz. Mas no posso compreender que Sua Excelncia queira justificar interpretao, que me parece data venia contra a letra expressa da lei, equiparando servio propriedade. No foi requisitado servio nenhum necessrio vida do pas.

O Ministro Hahnemann Guimares aparteou: Regulou-se a distribuio de um produto; foi um regulamento de distribuio. O Ministro Pedro chaves prosseguiu:
No foi a requisio de um caminho para transporte, de mercadorias, em poca de calamidade, para atender a populaes aflitas. No. Entretanto ficou impedido de usar no seu comrcio e indstria, certo produto seu, em virtude de ato espoliativo baixado pela Coap, ato que ofendeu todos os princpios de Direito Pblico e Privado, obrigando-a a vender a seus concorrentes particulares aquilo que era de sua propriedade.

Nesse momento, o Ministro Hahnemann Guimares novamente interveio em ponto que parecia fundamental para sua linha de raciocnio: Sem prejuzo para ela. Ela no ficou lesada, no ficou prejudicada no lucro que tinha. O Ministro Pedro chaves prosseguiu sem rebater o argumento do Ministro Hahnemann Guimares:
No houve, segundo me parece, motivo algum que justificasse uma interveno com base no interesse social. No posso compreender que se espolie um patrimnio particular, e com que finalidade? Atender a firmas particulares. Nem ao menos se alega que a requisio foi feita para um estabelecimento da Unio, de um Estado, ou de um Municpio, ou seja, que se tivesse tido em vista o interesse nacional, estadual, ou municipal. No. O produto em causa era um produto que estava sendo explorado pelo seu produtor, na sua fbrica de raes; era um produto que no estava subtraindo da circulao, que ia ser licitamente vendido pelo seu proprietrio. Se esse direito no for lquido e certo; se o ato da Coap no configurou todos os requisitos da violao constitucional e legal, no vejo a que outro direito se possa dar mandado de segurana. Dou provimento ao recurso, restaurando a sentena de primeira instncia.

O Ministro Victor Nunes seguiu o pensamento do Ministro Hahnemann Guimares e aduziu algumas ponderaes, especialmente ao fato de que o setor moageiro era oligopolizado e as concesses para a instalao de novos moinhos, cuja capacidade j era maior que o consumo, eram reguladas. A ausncia da interveno permitiria que os moinhos s vendessem os insumos a empresas do mesmo grupo, prejudicando a concorrncia. O Ministro candido Motta acompanhou o Ministro Pedro chaves ao votar, no que foi seguido pelo Ministro Ribeiro da costa, permanecendo vencedor, no Tribunal Pleno, o voto do Ministro Hahnemann Guimares, que entendia estar consoante constituio e Lei o ato da comisso de Abastecimento e Preo do Estado de So Paulo.
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10. ELEITORAL
CABIMENTO DE RECURSO CONSTITUCIONAL (RECURSO ExTRAORDINRIO)

No RE eleitoral 11.682/AM, julgado em 13 de agosto de 1947, Presidente o Ministro castro Nunes e Relator o Ministro Laudo camargo, ficou estabelecido que das decises do TSE s cabe recurso nas expressas hipteses do art. 120 da constituio vigente poca:
Art. 120. So irrecorrveis as decises do Tribunal Superior Eleitoral, salvo as que declararem a invalidade de lei ou ato contrrios a esta constituio e as denegatrias de habeas corpus ou mandado de segurana, das quais caber recurso para o Supremo Tribunal Federal.

No se aplicariam, portanto, matria os dispositivos do art. 101, incisos II e III, da constituio de 1946, visto que algumas das autorizaes ali contidas estavam contempladas de maneira especfica para as decises do TSE. O mencionado art. 101, incisos II e III, estatua:
Art. 101. Ao Supremo Tribunal Federal compete: I processar e julgar originariamente: (...) II julgar em recurso ordinrio: a) os mandados de segurana e os habeas corpus decididos em ltima instncia pelos Tribunais locais ou federais, quando denegatria a deciso; b) as causas decididas por juzes locais, fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado estrangeiro, assim como as em que forem partes um Estado estrangeiro e pessoa domiciliada no Pas; c) os crimes polticos; III julgar em recurso extraordinrio as causas decididas em nica ou ltima instncia por outros Tribunais ou juzes: a) quando a deciso for contrria a dispositivo desta constituio ou letra de tratado ou lei federal; b) quando se questionar sobre a validade de lei federal em face desta constituio, e a deciso recorrida negar aplicao lei impugnada; c) quando se contestar a validade de lei ou ato de governo local em face desta constituio ou de lei federal, e a deciso recorrida julgar vlida a lei ou o ato; d) quando na deciso recorrida a interpretao da lei federal invocada for diversa da que lhe haja dado qualquer dos outros Tribunais ou o prprio Supremo Tribunal Federal. (...)

O Ministro Hahnemann Guimares, em voto preliminar que acompanhava o Relator, o Ministro Laudo camargo, porm indo um pouco mais longe, sustentou seu ponto de vista de que o STF no funcionava como uma terceira
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Ministro Hahnemann Guimares

instncia e que os recursos de natureza eleitoral das decises do TSE deveriam ter por fundamento o art. 120 da constituio vigente poca, como segue:
Senhor Presidente, apesar de sua imensa autoridade, Pedro Lessa no conseguiu fazer vingar a doutrina que sustentou, de ser o Supremo Tribunal Federal uma terceira instncia. O Supremo Tribunal Federal uma instncia extraordinria. Poder-se- dizer, em face do inciso II do art. 101, que ser o Supremo Tribunal Federal uma terceira instncia, nos dois casos ali citados, em que se admite um recurso extraordinrio. Mas, quanto ao disposto no art. 101, inciso III, evidente que se afirma o princpio de que todas as decises de outras Justias so irrecorrveis; o que o art. 120 afirma da Justia Eleitoral aplica-se, em virtude do inciso III do art. 101, a todas as Justias; as irrecorrveis, elas no se podem impugnar, para que o Supremo Tribunal Federal as aprecie, seno extraordinariamente. O art. 120 teve, a meu ver, sem dvida, o intuito de reafirmar uma regra do art. 101, inciso II, e de abrir uma exceo ao inciso III do mesmo art. 101.

E continua sua argumentao:


Efetivamente, dispe o art. 120: So irrecorrveis as decises do Tribunal Superior Eleitoral (isto, como eu pretendia assinalar, afirma-se de todas as Justias; as decises de todas as outras Justias tambm so irrecorrveis, pois que o Supremo Tribunal Federal no uma terceira instncia), salvo as que declararem a invalidade de lei ou ato contrrio constituio e as denegatrias de habeas corpus ou mandados de segurana, das quais caber recurso para o Supremo Tribunal Federal Nesta segunda parte do art. 120, reafirmou-se, quanto ao Tribunal Superior Eleitoral, o disposto no art. 101, inciso II, mas apenas na letra a, excluindo-se a letra b, porque o art. 101, inciso II, diz: compete ao Supremo Tribunal Federal julgar, em recurso ordinrio [letra a] os mandados de segurana e os habeas corpus, decididos em ltima instncia pelos Tribunais locais ou federais, quando denegatrias as respectivas decises; letra b as causas decididas (...) etc. O art. 120 manteve, a respeito da Justia Eleitoral, apenas a letra a, excluindo a letra b do inciso II do art. 101. Da, a meu ver, o evidente propsito do legislador constituinte de, no art. 120, estabelecer exceo regra enumerada no art. 101. Quanto aos recursos ordinrios, s admitiu o da letra a, e, quanto aos recursos extraordinrios, o art. 120 s admite que sejam eles interpostos das decises do Tribunal Superior Eleitoral que declararem a invalidade de lei ou ato contrrio constituio. Estabelece-se, assim, uma exceo ao inciso III do art. 101, permitindose que, em matria eleitoral, caiba recurso para o Supremo Tribunal Federal, apenas no caso da letra b, inciso III, ao qual se acrescentou, entretanto, a hiptese do ato inconstitucional, uma vez que a letra b prev apenas a hiptese de lei inconstitucional, dizendo-se caber recurso extraordinrio quando se questionar sobre a validade da lei federal, em face da constituio.

O Ministro Hahnemann Guimares arremata deixando cristalino seu ponto de vista da exclusividade da aplicao do art. 120 da constituio de 1946 s decises do TSE:
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Memria Jurisprudencial O legislador constituinte, no art. 120, estabeleceu caber o recurso extraordinrio, em matria eleitoral, para o Supremo Tribunal Federal, no s quando se declarar a invalidade da lei, em face da constituio, mas tambm quando se declarar a invalidade de qualquer ato, em face da constituio, pois que, em matria de ato, caber recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal, apenas quando o ato for do Governo local, nos termos da letra c do mesmo inciso II do art. 101. Assim, Senhor Presidente, entendendo que o art. 120 cria para a Justia Eleitoral uma exceo quanto s regras enumeradas no art. 101, estou de acordo, inteiramente, com o Sr. Ministro Relator: no conheo do recurso.

Alguns dias depois, o Ministro Hahnemann Guimares voltaria a julgar a matria, desta feita como Relator no RE eleitoral 12.059/DF, julgado em 25 de agosto de 1947, Presidente o Ministro Jos Linhares:
A constituio somente admite que se impugnem os julgamentos do Tribunal Superior Eleitoral, quando declararem a invalidade de lei ou ato, contrrios prpria constituio, ou negar a ordem de habeas corpus ou mandado de segurana (art. 120). A aplicao necessria da disposio constante do art. 120 exclui, por si s, a possibilidade da aplicao do preceito contido no art. 101, incisos II e III, da constituio.

E prossegue:
Este preceito j constava, alis, do cdigo Eleitoral de 1935 (Lei 48, de 4 de maio, art. 14), onde se estabeleceu que os recursos, em matria decidida pelo Tribunal Superior Eleitoral, eram apenas admissveis nos casos agora consignados no art. 120 da constituio atual, conforme o art. 83, 1, da constituio de 1934. No pode ser, portanto, impugnada a resoluo pela qual o Tribunal Superior Eleitoral considerou vlida a votao apurada em certa Seco. No h, nesta matria, nada que se possa impugnar em face do art. 120 da constituio. No conheo do recurso.

Em 24 de setembro do mesmo ano, a matria voltou a julgamento no RE eleitoral 12.060/DF, Presidente o Ministro Jos Linhares, desta feita tendo como Relator o Ministro Edgard costa, cuja posio nos dois recursos anteriormente mencionados vinha sendo em sentido contrrio do Ministro Hahnemann Guimares. Nesse caso, o Ministro Hahnemann Guimares se manifestou de forma minimalista, nos seguintes termos: Senhor Presidente, peo permisso ao Sr. Ministro Relator para divergir de seu voto, no tomando conhecimento do recurso, de acordo com os votos que tenho aqui reiteradamente proferido. O Ministro foi convertido, porm, no Relator para o acrdo, e a ementa exarada apresentou os seguintes termos: O remdio extraordinrio concedido pelo art. 120 da constituio exclui, necessariamente, a impugnao fundada no art. 191, III, da mesma constituio.
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Ministro Hahnemann Guimares NATUREzA DO MANDATO PARLAMENTAR

No MS 900/DF, de 18 de maio de 1949, impetrado por representantes do Partido comunista do Brasil, contra a cassao de seus mandatos, foi discutida a natureza do mandato parlamentar, isto , se seria natureza partidria, ou pessoal, pertencendo ao parlamentar.63 Essa discusso, no final da primeira dcada do sculo XXI, continua atual, em face da continuidade das propostas de reforma poltica, que afinal acabam por no ir adiante. A anlise histrica das discusses levadas no STF nos mostra o quanto essa questo problemtica no Brasil. O MS 900/DF foi impetrado contra ato da Mesa da cmara dos Deputados de 10 de janeiro de 1948, que declarou extintos os mandatos dos deputados e suplentes eleitos sob a legenda do Partido comunista do Brasil, em face do disposto na Lei 211, de 7 de janeiro de 1948, e da Resoluo/TSE 285, de 27 de outubro de 1945, que anulou o registro daquele partido poltico. Foi alegado pelos impetrantes que a Lei 211/1948 subvertia o regime representativo democrtico definido no art. 1 da constituio de 1946, o qual afirmava que todo poder emana do povo e em seu nome ser exercido, e continuaram:
A lei retira do povo a qualidade de mandante, transferindo-se a partidos polticos, quando inscreve, entre as formas de extino do mandato, a cassao do registro do respectivo partido, que incide no 13 do art. 141 da constituio. O parlamentar, em virtude da eleio, passa a ser representante do povo, como se v ainda na prpria constituio, em seu prembulo e no art. 56.

Os impetrantes prosseguiram dizendo que a constituio de 1946 dispunha sobre os casos de perda de mandato parlamentar, e que essa disposio, por ser constitucional, prescindiria de interpretaes ampliativas, no sendo permitidas novas ampliaes de hiptese de perda de mandato estabelecidas na Lei 211/1948, e sustentando que o pargrafo nico do art. 3864 da constituio no exigia do candidato a filiao partidria, assim, no se poderia atribuir ao parlamentar a qualidade de representante de partido. As outras alegaes foram dadas no sentido de atacar a Lei 211/1948, alegando-se inclusive que o
63

No MS 900/DF, de 18-5-1949, discutiu-se tambm a possibilidade de se analisar a constitucionalidade de atos e leis em sede de mandado de segurana, ver tpico especfico esse assunto no item 14. MANDADO DE SEGURANA, subtema Descabimento contra lei em tese. 64 constituio de 1946: Art. 38. A eleio para Deputados e Senadores far-se- simultaneamente em todo o Pas. Pargrafo nico. So condies de elegibilidade para o congresso Nacional: I ser brasileiro (art. 129, I e II); II estar no exerccio dos direitos polticos; III ser maior de vinte e um anos para a cmara dos Deputados e de trinta e cinco para o Senado Federal. 145

Memria Jurisprudencial

art. 134 da constituio65 no poderia justificar a tese de que a representao do congresso Nacional seria partidria, pois conteria apenas uma regra de Direito Eleitoral, incorporada constituio, e que a pena aplicada ao partido no poderia transferir-se s pessoas dos filiados (requerentes), com base no art. 141, 30, da constituio de 1946.66 Solicitada, a Mesa da cmara forneceu as informaes posicionando-se pela improcedncia do pedido, no mesmo sentido tendo se manifestado o ProcuradorGeral. O Relator, Ministro Hahnemann Guimares, manifestou-se primeiramente sobre as preliminares, suscitando a questo de no-cabimento de mandado de segurana no caso, pois havia de se decidir sobre a constitucionalidade de lei, no que foi vencido.67 Vencida a outra preliminar de que o STF no poderia analisar o pedido pois implicaria reviso de ato do TSE, passaram os Ministros a julgar o mrito. O Ministro Hahnemann Guimares assim se posicionou:
conhecendo do pedido, tem o juiz de resolver a questo sobre se os membros do congresso Nacional so representantes do povo, independentemente da filiao partidria, ou exercem essa representao, porque, elegendo-os, o povo lhes deu a incumbncia de executar o programa do partido, que os registrou como seus candidatos. A constituio vigente adotou a concepo de que democracia um Estado de partidos. A vontade do povo no vaga, imprecisa, mas se forma na livre competio entre grupos de interesses constitudos em partidos polticos. Democracia, nessa concepo, significa transao entre esses grupos opostos (KELSEN, Teoria Geral del Estado, trad. esp., 1934, p. 464). A prova de que a constituio abandonou a teoria contraditria de que o congresso Nacional representa o povo, e seus membros exercem o mandato livremente, sem estarem vinculados vontade de seus eleitores; a prova disto est nas seguintes disposies constitucionais: do art. 40, pargrafo nico, pela qual se reconhece que os partidos polticos participam do congresso, e, assim, lhes assegurada, tanto quanto possvel, representao proporcional na constituio das comisses; do art. 52 e do art. 60, 4, que conferem a substituio do deputado e do senador aos suplentes da representao partidria; do art. 119, onde, entre as atribuies da Justia Eleitoral, se realam a de conceder registro aos partidos polticos, a de revog-lo e a de conhecer de reclamaes relativas a obrigaes impostas por lei aos partidos polticos, quanto sua contabilidade
constituio de 1946: Art. 134. O sufrgio universal e direto; o voto secreto; e fica assegurada a representao proporcional dos partidos polticos nacionais, na forma que a lei estabelecer. 66 constituio de 1946. Art. 141. A constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: (...) 30 Nenhuma pena passar da pessoa do delinqente. 67 Ver tpico especfico esse assunto no item 14. MANDADO DE SEGURANA, subtema Descabimento contra lei em tese. 146
65

Ministro Hahnemann Guimares e apurao da origem de seus recursos (I e VIII); do art. 134, que assegura a representao proporcional dos partidos polticos; e do art. 141, 13, que enuncia claramente o princpio de que o regime democrtico se baseia na pluraridade de partidos. A democracia adotada pela constituio de 1946 , assim, um Estado de partidos. Os defensores dessa poltica sustentam que ela evita o inconveniente do mandato livre, que reduz a vontade do povo a uma fico, pois as deliberaes do Parlamento no dependem juridicamente daquela vontade, quer o do mandato imperativo, que anularia a Assemblia Legislativa. No Estado de partidos, os eleitores no designam um candidato incumbido de substituir sua vontade deles; no votam em certo indivduo; votam, principalmente, em uma poltica, em um programa, em um partido. No o povo, em sua totalidade, que elege a assemblia representativa. O corpo eleitoral formado por diversos grupos, que se distinguem pelas suas convices polticas. Os mandatos cabem aos partidos em razo de sua forma numrica. Fazem-se, deste modo, representar no Parlamento, proporcionalmente a seu prestgio eleitoral, as diversas correntes da opinio pblica.

Em seguida citou a obra Questes de Direito Eleitoral, de Barbosa Lima Sobrinho, no sentido de que a lei eleitoral de 1945 seria o maior esforo feito no Brasil para a formao e consolidao dos partidos polticos, tendo sido cogitada poca a existncia de candidatos avulsos, o que a lei vedou, e prosseguiu:
A lei de 1945, ao contrrio, no art. 39, dispe que somente poderiam concorrer s eleies candidatos registrados por partidos ou alianas de partidos. A constituio de 1946 acolheu, como demonstram as disposies acima referidas, esse regime de representao partidria. Decorre desse regime que, se for cassado o registro do partido contrrio ao sistema democrtico, h de ficar necessariamente extinto o mandato conferido ao candidato registrado por esse partido. O membro do corpo legislativo representa o povo, mas o povo no totalidade annima; , segundo pensam os propugnadores da representao proporcional fora numrica dos partidos, um conjunto de agrupamentos polticos ponderveis, que se distinguem pelos seus programas. O parlamentar representa esses grupos, exercendo mandato que no inteiramente livre, nem imperativo, mas est definido no programa do partido. considerado antidemocrtico o programa, e, em conseqncia, proibido o funcionamento do partido, o membro da corporao legislativa, incumbido de realizar tal programa, perde o mandato, por meio do qual o partido exercia a atividade poltica prometida aos corpos eleitorais. A disposio do art. 1 e da Lei 211 est, pois, a rigor compreendida no sistema constitucional. O mandato dos membros dos corpos legislativos no pode deixar de se extinguir pela cassao do registro do respectivo partido, quando incidir no 13 do art. 141 da constituio.

continuando seu voto, o Ministro Hahnemann Guimares afirmou que os dois pargrafos do art. 48 da constituio de 1946 no abrangiam todos

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Memria Jurisprudencial

os casos de perda de mandato.68 Prosseguiu, com base no Digesto, usando o argumento de que mais do que qualquer outra norma, a constituio era um sistema de princpios, a partir dos quais se podiam deduzir outras normas, que, desta forma, estariam compreendidas no sistema. Assim, o art. 1 da Lei 211 estaria completando os preceitos constitucionais, dentro dos princpios por ela adotados. Literalmente: Mais do que qualquer outra lei, a constituio um sistema de princpios, dos quais se podem deduzir regras, que, portanto, estavam compreendidas no sistema. cabe trazer aqui a lembrana das mais recentes tendncias constitucionalistas, que buscam fundamentar a argumentao constitucional justamente nesse aspecto principiolgico do tecido normativo constitucional, o que o difere das regras, sendo contudo normogentico, e que repercute na intepretao das outras normas do sistema. As modernas teorias do Direito e as anlises constitucionais concebidas, por exemplo a partir de Dworkin, Alexy, Hesse, e Luis Roberto Barroso, que desguam na corrente chamada de neoconstitucionalismo, seguem, de certo modo, nessa esteira. Retomando o julgado, aps dizer que os dois pargrafos do art. 48 da constituio de 1946 no abrangiam todos os casos de perda de mandato, o Ministro Hahnemann Guimares passou a buscar reforo ao seu argumento no art. 2, 1, do Ato das Disposies constitucionais Transitrias,69 o qual, segundo seu raciocnio, no impedia que os mandatos se extinguissem antes de seu trmino, conforme as condies resolutivas listadas no art. 1 da Lei 211/1948:
No procede o argumento fundado no art. 38, pargrafo nico, da constituio. Se o regime representativo e proporcional; se pelos partidos polticos que o povo manifesta sua vontade; se eles que participam dos corpos legislativos, os membros do congresso Nacional no podem deixar de pertencer aos partidos, que os registraram como candidatos, para poderem concorrer s
constituio de 1946: Art. 48. Os Deputados e Senadores no podero: (...) 1 A infrao do disposto neste artigo, ou a falta, sem licena, s sesses, por mais de seis meses consecutivos, importa perda do mandato, declarada pela cmara a que pertena o Deputado ou Senador, mediante provocao de qualquer dos seus membros ou representao documentada de partido poltico ou do Procurador-Geral da Repblica. 2 Perder, igualmente, o mandato o Deputado ou Senador cujo procedimento seja reputado, pelo voto de dois teros dos membros de sua cmara, incompatvel com o decoro parlamentar. 69 Ato das Disposies constitucionais Transitrias da constituio de 1946: Art. 2 O mandato do atual Presidente da Repblica (art. 82 da constituio) ser contado a partir da posse. 1 Os mandatos dos atuais Deputados e os dos Senadores federais que forem eleitos para completar o nmero de que trata o 1 do art. 60 da constituio, coincidiro com o do Presidente da Repblica. 148
68

Ministro Hahnemann Guimares eleies. A extino do mandato, pela supervenincia de um fato resolutivo, no pode ofender nenhum direito, pois o prprio direito do representante que se extingue em conseqncia da extino do partido representado.

Aps reafirmar que a Lei 211/1948 apenas tornou explcitas normas compreendidas no sistema constitucional, o Ministro fechou seu argumento dizendo que nesse caso no poderia ofender direito cuja existncia poderia cessar pela ocorrncia dos fatos enumerados em seu art. 1. Em seguida, refutou trs argumentos que julgou menores: de que haveria interferncia indbita na organizao da cmara dos Deputados com a Lei 211/1948 (no haveria, pois a lei fora aprovada pela prpria cmara); o de que nenhuma pena passaria da pessoa do delinqente (A extino do mandato, pela cassao do registro partidrio, uma conseqncia necessria do sistema representativo); e o de que a Lei 211/1948 ofenderia a autonomia estadual (Ao juiz cabe somente considerar a lei na parte relativa s conseqncias jurdicas, que as partes querem tirar de um fato concreto, real, sendo que neste caso apenas se admite a discusso a respeito da constitucionalidade das disposies em que a Mesa da cmara dos Deputados se fundou para declarar extintos os mandatos dos requerentes). Encerrou, ento, o voto sustentando a constitucionalidade dos arts. 1 e 2 da Lei 211/1948 e pela denegao do mandado de segurana.

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11. ExPULSO
CONCEITO DE FAMLIA

No Hc 30.458/SP, julgado em 25 de agosto de 1948, Presidente o Ministro Jos Linhares, Relator o Ministro Hahnemann Guimares e Relator designado para o acrdo o Ministro Lafayette de Andrada, o STF enfrentou a questo da expulso de estrangeiro, quando este tinha famlia no Brasil. Tratava-se de emigrantes japoneses radicados no Pas desde o ano de 1931, tendo o processo de expulso iniciado em 1946. O tema decidendum era o conceito de famlia e sua indissolubilidade prevista no art. 163 e a disciplina constitucional sobre expulso de estrangeiros, constante do art. 143, caput, da constituio de 1946, com a seguinte redao:
Art. 143. O Governo Federal poder expulsar do territrio nacional o estrangeiro nocivo ordem pblica, salvo se o seu cnjuge for brasileiro e se tiver filho brasileiro (art. 129, I e II) dependente da economia paterna. Art. 163. A famlia constituda pelo casamento de vnculo indissolvel e ter direito proteo especial do Estado.

Na verdade, nenhum Ministro enfrentou o tema diretamente, exceto o Ministro Hahnemann Guimares. Todos os demais votos foram minimalistas. O Ministro Lafayette de Andrada, que mais se estendeu, tornando-se o condutor e da sendo escalado como Relator para o acrdo, sustentou in totum: Senhor Presidente, indefiro o pedido por considerar necessrias as duas condies mulher e filho brasileiros e considero prejudicado o pedido da parte restante, sem prejuzo do processo de expulso. Ateve-se, portanto, literalidade do art. 143 da constituio de 1946, tendo sido a deciso no sentido de que o habeas corpus ficara prejudicado, o que no impediria a expulso. Votaram com a posio do Ministro Hahnemann Guimares os Ministros Armando Prado, Ribeiro da costa e Orozimbo Nonato. O voto vencido do Ministro Hahnemann Guimares importante porque antev o atual formato legal do tema70 e da jurisprudncia que seguiu, tendo sido exarada sua opinio nos termos seguintes:
A expulso de estrangeiros, que tenha cnjuge ou filhos brasileiros, ser necessariamente causa da expulso de brasileiros, se estes, presos aos sentimentos de famlia, acompanharem o estrangeiro expulso; ou causa de se dissolver a fam70 Atualmente em vigor, a Lei 6.815, de 19-8-1980 (Estatuto do Estrangeiro), alterada pela Lei 2.964, 9-12-1981, no art. 75, inciso II, alneas a e b, estatui que so obstculos expulso a existncia de filho brasileiro sob a guarda do sujeito expulso, ou que este seja casado com brasileira (alternativa ou conjuntamente). Esta lei tem sido aplicada pelo STF (ver, e.g., RHc 62.266/RS, de 23-10-1984, sob a presidncia do Ministro Soares Muoz e relatoria do Ministro Nri da Silveira). Sendo que a constituio de 1988, em seu art. 226, 4, traz um conceito de famlia mais prximo daquele utilizado pelo Ministro Hahnemann Guimares.

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Ministro Hahnemann Guimares lia, se ficarem dispersos seus membros, porque o cnjuge ou os filhos brasileiros no queiram deixar o Pas. A famlia , porm, constituda pelo matrimnio de vnculo indissolvel, e tem direito proteo especial do Estado (cF, art. 163). Para garantia da unidade familiar e de que vivam os brasileiros em sua ptria, inadmissvel que se expulse o estrangeiro cuja famlia, nos termos do art. 143 da constituio, tenha membros brasileiros. concedo a ordem requerida, julgando vedada pelo referido art. 143 a expulso dos pacientes.

O tema seria analisado novamente pelo Pleno do STF no Hc 36.402/DF, decidido em 7 de janeiro de 1959, Presidente o Ministro Orozimbo Nonato e Relator o Ministro Hahnemann Guimares, em caso no qual um estrangeiro (cidado romeno) teve sua expulso decretada pelo Presidente da Repblica, em 30 de maro de 1936. No processo, constava tratar-se de elemento nocivo aos interesses do Pas e perigoso ordem pblica, com base no art. 113, 5, da constituio de 1934,71 tendo sido inclusive acusado de praticar atividades extremistas. Em sua defesa, o impetrante alegou ser pai de filhos nascidos no Brasil, fundando seu pedido nos arts. 141, 23; 129, 1; e 143 da constituio de 1946. Em seu voto, o Ministro Hahnemann Guimares justificou a concesso da ordem impeditiva da expulso nos seguintes termos:
O art. 143 da constituio no permite a expulso de estrangeiro que tenha cnjuge brasileiro e filhos brasileiros, nos termos do art. 129, incisos I e II, dependentes de economia paterna. Este Tribunal tem entendido nos ltimos tempos, sem variao, que basta um dos requisitos. No caso est provada a filiao por certido que consta de fotocpia, conferida por oficial que autenticou essa cpia. Sendo assim, concedo a ordem nos termos o art. 143 da constituio.

O Ministro Luiz Gallotti, ao votar, reconheceu que j tivera posio diferente, mas que, aps exame mais detido do tema, aderira posio do Ministro Hahnemann Guimares. Assim, aps citar o art. 143 da constituio, explicou:
Ora, se a constituio tivesse dito salvo se o seu cnjuge for brasileiro e tiver filho brasileiro (...), ento seria esse o caso de se exigirem os dois requisitos; mas dispondo como disps, formulou duas hipteses diferentes em que a expulso no cabe; salvo se o seu cnjuge for brasileiro e se tiver filho brasileiro. So, portanto, duas hipteses em que se abre exceo regra contida no artigo.
constituio de 1934: Art. 113. A constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, subsistncia, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: (...) 15) A Unio poder expulsar do territrio nacional os estrangeiros perigosos ordem pblica ou nocivos aos interesses do Pas. 151
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Memria Jurisprudencial

O Ministro Ribeiro da costa reconheceu a fixao da jurisprudncia neste sentido aps perodo de discusses anteriores e pelo texto da constituio de 1946, que sobreveio ao decreto expulsrio, concluindo no sentido do voto do Relator. No houve justificativa dos demais Ministros, sendo que apenas o Ministro Barros Barreto votou contra a concesso da ordem. Essa deciso uma das bases da Smula 1 do STF, aprovada em Plenrio no dia 13 de dezembro de 1963, que diz: vedada a expulso de estrangeiro casado com brasileira, ou que tenha filho brasileiro, dependente da economia paterna consolidando definitivamente a jurisprudncia. No Hc 30.166/SP, de 30 de janeiro de 1948, Presidente o Ministro Jos Linhares e Relator o Ministro castro Nunes, o STF decidira pela concesso de habeas corpus a um cidado japons (Shogoro Ogura) pertencente associao secreta Shindo Renmei e acusado de espionagem. O Ministro Hahnemann Guimares votou no sentido da no-expulso; pois, conforme dissera em seu voto: basta que ele seja casado com brasileira ou tenha filhos brasileiros. As condies so alternativas, no as exige a constituio simultaneamente. Porm, a deciso do STF para a concesso do habeas corpus se deu em virtude do excesso de prazo prisional, sem prejuzo do prosseguimento do processo de expulso.72

72

Ver caso da Acr 1.420/SP, de 8-9-1948, em que os membros das organizaes secretas japonesas atuando no Brasil so julgados.

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Ministro Hahnemann Guimares

12. ExTRADIO
IMPOSSIBILIDADE PARA O PENALMENTE IRRESPONSVEL POCA DO DELITO

No julgamento da Ext 177/Portugal, Presidente o Ministro Jos Linhares e Relator o Ministro Hahnemann Guimares, o STF enfrentou o tema da imputabilidade penal poca do crime que ensejaria a extradio. O pedido de Portugal, indeferido por unanimidade, referia-se a um cidado portugus condenado por crime de estupro (em circunstncias bem especficas, pois havia um relacionamento entre o ru e a vtima, o que dava ao crime cores de crime de seduo, sendo a vtima, de 16 anos, seduzida por promessas de casamento). O ru foi condenado pena de degredo. Quando foi feito o pedido de extradio, o ru estava casado com uma brasileira e tinha dois filhos brasileiros. Porm, poca do crime, o cidado portugus tinha 17 anos, o que lhe garantia atenuantes no direito portugus, mas resultava, no direito brasileiro, em inimputabilidade. Preso, foi-lhe concedida a liberdade provisria. O extraditando alegou ser penalmente inimputvel pela lei brasileira. O Procurador-Geral da Repblica entendeu no caber a extradio pelo motivo alegado pelo ru. O Ministro Hahnemann Guimares, em seu voto, aps aludir ao parecer da ProcuradoriaGeral da Repblica, disse:
Nos termos do Decreto-Lei 394, de 29 de abril de 1938, no art. 2, inciso III, no ser concedida a extradio quando, pela lei brasileira, a pena de priso for inferior a um ano. Ora, no caso, trata-se de extraditando que, ao tempo do crime, era penalmente irresponsvel, nos termos do art. 23 do cdigo Penal. Se no se admite a extradio daquele a cuja infrao a lei brasileira comina pena de priso inferior a um ano, com muito maior razo dever ser a extradio negada, quando ao tempo do delito o extraditando era penalmente irresponsvel. Nego a extradio.

Esse julgado do Ministro Hahnemann Guimares foi importante por definir o paradigma para decises posteriores do STF.73

73 Por exemplo, o PPE 463/Uruguai, sendo Relator o Ministro Marco Aurlio, em deciso monocrtica, no julgamento de 24-10-2003, em que h uma referncia expressa posio do Ministro Hahnemann Guimares na Rp 177/Portugal.

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13. hAbEAS CORpUS


ILEGITIMIDADE DE ASSISTENTE PARA IMPUGNAR

No Hc 36.403, decidido no Pleno em 7 de janeiro de 1959, Presidente o Ministro Orozimbo Nonato e Relator o Ministro Hahnemann Guimares, a questo a ser enfrentada dizia respeito possibilidade de o assistente do Ministrio Pblico ter legitimidade para o recurso extraordinrio contra deciso concessiva de habeas corpus, alegando a defesa que a legimitidade para recorrer extraordinariamente se limitaria aos casos previstos nos arts. 584, 1, e 598 do cdigo de Processo Penal. O habeas corpus dirigido ao Pleno foi impetrado contra deciso do prprio STF, que decidira na Segunda Turma e no Pleno, tendo sido os embargos infringentes rejeitados (restaram vencidos os Ministros Hahnemann Guimares, Henrique DAvila, Afrnio costa, candido Motta Filho e Luiz Gallotti). poca, sustentou-se a tese defendida pelo Ministro Ary Franco. Entretanto, no voto exarado em sesso de 30 de janeiro de 1959, ao analisar a questo, o Ministro Hahnemann Guimares concedeu a ordem requerida, restabelecendo a deciso do Tribunal de Justia da Bahia ao mencionar que as possibilidades de o assistente recorrer estavam limitadas aos casos dos arts. 584, 1, e 598 do cdigo de Processo Penal:74
Quer dizer: a deciso de impronncia e contra aquela que declarar a prescrio, ou por outra qualquer maneira, a extino de punibilidade, pode recorrer o assistente. Tem ele ainda o direito de apelar. Mas nunca, nem explcita, nem implicitamente, concede o cdigo de Processo Penal legitimidade ao assistente para impugnar pela via extrema ordinria a concesso do habeas corpus. concedo, pois, a ordem para estabelecer a deciso da Justia da Bahia, que concedeu habeas corpus ao paciente.

Essa deciso foi seguida por outras no mesmo sentido75 e terminou por gerar a Smula/STF 208, aprovada em sesso plenria de 13 de dezembro de
cdigo de Processo Penal: Art. 584. Os recursos tero efeito suspensivo nos casos de perda da fiana, de concesso de livramento condicional e dos ns. XV, XVII e XXIV do art. 581. (...) 1 Ao recurso interposto de sentena de impronncia ou no caso do n. VIII do art. 581, aplicar-se- o disposto nos arts. 596 e 598. (...) Art. 598. Nos crimes de competncia do Tribunal do Jri, ou do juiz singular, se da sentena no for interposta apelao pelo Ministrio Pblico no prazo legal, o ofendido ou qualquer das pessoas enumeradas no art. 31, ainda que no se tenha habilitado como assistente, poder interpor apelao, que no ter, porm, efeito suspensivo. Pargrafo nico. O prazo para interposio desse recurso ser de quinze dias e correr do dia em que terminar o do Ministrio Pblico. 75 E.g., RE 47.688/GO, decidido em 11-7-1961 (Relator Ministro Hahnemann Guimares), e RE 48.199-embargos/PR, de 21-9-1962. 154
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Ministro Hahnemann Guimares

1963: O assistente do Ministrio Pblico no pode recorrer, extraordinariamente, de deciso concessiva de habeas corpus. Um trecho do voto do Ministro Hahnemann Guimares idntico Smula/STF 210, que diz: O assistente do Ministrio Pblico pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ao penal, nos casos dos arts. 584, 1, e 598 do cdigo de Processo Penal.
CONVERSO EM DILIGNCIA

No Hc 32.157/DF, julgado em 17 de setembro de 1952, Presidente o Ministro Jos Linhares e Relator o Ministro Afrnio Antonio da costa, o STF, de forma unnime, converteu o julgamento em diligncia para, requisitando os autos originais, verificar se os fatos descritos na denncia constituam crime. O Ministro Hahnemann Guimares concedeu a ordem, expressando-se da seguinte forma:
Senhor Presidente, no encontro no decreto de priso preventiva vcio formal que me leve a invalid-la. A autoridade que decretou a priso era, sem dvida, competente. No se infrigiram as disposies do art. 285, pargrafo nico, letra c, do cdigo de Processo Penal, e do art. 149 do cdigo da Justia Militar. Se o crime fosse militar, competente seria, inegavelmente, a Justia Militar para dele conhecer. Parece-me, entretanto, que, no caso, no h crime, pelos fatos tais como so narrados no prprio decreto de priso preventiva, como muito bem salientou o Sr. Ministro Bocayuva cunha, no seu voto divergente. O que se atribui ao paciente haver difundido, espalhado cdulas eleitorais, relativas escolha do Presidente do club Militar, e uma revista Emancipao, revista autorizada. Mas no houve na denncia, nem no decreto de priso preventiva, meno publicao, nessa revista, de qualquer artigo que se possa capitular como caracterizando o crime de incitamento, definido no art. 134 do cdigo Penal Militar, onde se diz: incitar desobedincia, indisciplina, ou prtica de crime militar. O que se diz que o paciente, como j salientei, difundira, espalhara, cdulas eleitorais e a revista Emancipao; mas no se apontou, como j disse, nenhum artigo que tivesse ndole ou carter subversivo. Sem dvida, se nessa revista se encontrasse qualquer publicao de ndole subversiva, no deixaria de ter sido salientada na denncia tal circunstncia, e, muito menos, no decreto de priso preventiva.

Nesse ponto o Ministro Nelson Hungria interveio: Isto uma conjectura de Vossa Excelncia, data venia. E o Ministro Hahnemann Guimares prosseguiu: O decreto de priso preventiva derrama-se em consideraes e insiste na culpabilidade sem que, de modo algum, concretizasse fatos que caracterizassem crime. O Relator, Ministro Afrnio Antonio da costa, retorquiu: A denncia no est nos autos. Apenas h meno a ela, no final das informaes prestadas. E o Ministro Hahnemann Guimares replicou: Estou apreciando os fatos de acordo com as peas lidas por Vossa Excelncia, sobretudo o despacho de
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Memria Jurisprudencial

priso preventiva. Mas o Relator, Ministro Afrnio Antonio da costa, insistiu: O acrdo recorrido, que julgou o recurso oposto contra a decretao da priso preventiva, refere-se no s a isto como tambm a boletins eleitorais de propaganda e a cdulas que o Major Jos Leandro teria deixado em determinado lugar. Assim, o Ministro Hahnemann Guimares concluiu:
Mas Vossa Excelncia h de reconhecer que distribuir cdulas eleitorais no pode constituir de modo nenhum crime militar. No possvel aceitar tal ponto de vista, data venia. No so boletins subversivos, e sim eleitorais. Os fatos, tais como so narrados no prprio decreto de priso preventiva, a meu ver, no caracterizam crime algum, no tm delituoso para que se justifique a priso preventiva decretada. Assim sendo, concedo ordem.

cerca de trs meses depois, em 10 de dezembro de 1952, o STF voltou a julgar o feito, aps a diligncia, concedendo o habeas corpus ao paciente e revogando a ordem de priso preventiva, por entender que no havia nos autos prova de materialidade do crime imputado ao paciente, sem, contudo obstaculizar o prosseguimento da ao penal. Desta feita, porm, a votao no foi unnime (os Ministros Mario Guimares, Barros Barreto e o Relator, Ministro Afrnio da costa, votaram contra).

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Ministro Hahnemann Guimares

14. MANDADO DE SEGURANA


USO INDEVIDO DO INSTRUMENTO PROCESSUAL

J. T. Azeredo impetrou mandado de segurana contra deciso proferida pela Segunda Turma do STF, sob alegao de que ela havia deixado de conhecer do RE 17.558, o qual havia sido interposto pela impetrante contra deciso da 4 cmara cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal. Esta, por sua vez, havia negado provimento apelao da sentea proferida pela juza de primeira instncia, em ao executiva movida contra o impetrante pelo Banco do Brasil. O acrdo em questo j havia sido embargado, mas seus embargos estavam ainda pendentes. A alegao do impetrante pretendia atacar a penhora havida, mas o Relator, Ministro Luiz Gallotti, bem colocou que no havia como atacar a penhora sem atacar o acrdo. O mandado de segurana no foi recebido, e o impetante agravou do no-recebimento, com base no Regimento Interno do STF (como pedido de reconsiderao). Trata-se do MS 1.636/DF, decidido em 23 de janeiro de 1952, Presidente o Ministro Jos Linhares, constando que, aps o relatrio, o Ministro Luiz Galotti disse que no tinha voto, pois mantinha sua posio pela improcedncia do pedido, conforme despacho j exarado anteriormente. Diante dessa questo, o Ministro Hahnemann Guimares manifestou-se da seguinte forma:
Senhor Presidente, nego provimento ao agravo, mas acho oportuno salientar o erro grosseiro em que incidiu o advogado do requerente do mandado de segurana, ou sua intensa malcia processual. No possvel que o mandado de segurana se possa transformar num remdio do qual resulte a subverso da ordem processual; no possvel que algum possa requerer mandado de segurana contra um acrdo da Turma deste Supremo Tribunal. O mandado de segurana no se destina a constituir uma panacia processual. Isto inadmissvel, e acho oportuno salientar-se a ignorncia, ou a malcia, com que procedeu o advogado do requerente.

O caso demonstra a averso que o Ministro tinha pelo abuso das formas processuais evidente nesse caso. Ele considerava o STF uma corte com trabalho em excesso, j quela poca.76 Vale observar, entretanto, que, mesmo com uma competncia mais ampla quele tempo, nada se compara ao nmero de demandas que chega ao STF nos primeiros anos do sculo XXI.
76 No julgamento do Hc 32.127/DF, Presidente o Ministro Orozimbo Nonato e Relator o Ministro Afrnio Antnio da costa, ocorrido em 17-12-1952, o Ministro Hahnemann Guimares, ao contestar o Ministro Rocha Laga sobre a atuao do STF em causas criminais disse: unanimemente reconhecido que pesa sobre ns massa considervel de trabalho. No poderemos suportar essa massa, ao peso da qual quase sucumbimos, se tivermos de exercer jurisdio, diretamente, em inquiries de testemunhas e realizao de diligncias. Nada mais natural, pois, que a delegao de nossas atribuies nesse caso. a nica maneira de tornar possvel o exerccio da nossa jurisdio.

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Memria Jurisprudencial COMPETNCIA ORIGINRIA ATOS DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

No MS 1.915/DF, decidido em 8 de abril de 1953, o STF enfrentou o julgamento do mandado de segurana impetrado contra ato do TcU. Nesse caso, Pedro de Vasconcellos impetrou mandado de segurana, para que fosse considerada ilegal a denegao de registro feita pelo TcU quanto sua aposentadoria com vencimentos integrais. O impetrado justificou a medida por ser o requerente extranumerrio. O impetrante demandou que o TcU fosse compelido a registrar a aposentadoria com vencimentos integrais e correspondentes a sua situao de funcionrio titulado da letra f do Departamento de correios e Telgrafos.77 Provocado, o TcU informou que, no desempenho de suas atribuies constitucionais,78 ordenou o registro da aposentadoria com os proventos de 70%. O Procurador-Geral da Repblica opinou pelo no-conhecimento do pedido, nos termos do art. 101, I, i, da constituio.79 O Ministro Hahnemann Guimares, na condio de Relator, exarou seu voto na preliminar:
J se reconheceu que a constituio no enumera taxativamente, no art. 101, I, 1, as autoridades contra cujos atos se pode requerer ao Supremo Tribunal Federal mandado de segurana, nos termos do preceito constitucional do art. 141, 24. Para proteger direito lquido e certo, violado por ato ao Tribunal de contas, deve ser concedido o mandado de segurana pelo Supremo Tribunal Federal, pois aquele Tribunal um rgo auxiliar do Poder Legislativo (cF, art. 22, Lei 830, de 23 de setembro de 1949, art. 1); seus Ministros tm os mesmos direitos, garantias, prerrogativas e vencimentos dos juzes do Tribunal Federal de Recursos (cF, art. 76, 1), funciona como Tribunal de Justia nos processos de tomada de contas (Lei 830, arts. 69 e 70). A natureza e as funes do Tribunal de contas no me permitem seguir a jurisprudncia dominante, que defere a competncia para conhecer dos mandados de segurana, requeridos contra atos daquele rgo, aos juzes locais, com o recurso do ar. 104, II, b, da constituio. conheo do pedido.

O Ministro Nelson Hungria votou em seguida e reverteu a posio do Ministro Hahnemann Guimares, travando-se, ento, um interessante debate:
Decreto-Lei 1.229, de 13-11-1950. constituio de 1946: Art. 77. compete ao Tribunal de contas: (...) III julgar da legalidade dos contratos e das aposentadorias, reformas e penses. 79 constituio de 1946: Art. 101. Ao Supremo Tribunal Federal compete: I processar e julgar originariamente: i) os mandados de segurana contra ato do Presidente da Repblica, da Mesa da cmara ou do Senado e do Presidente do prprio Supremo Tribunal Federal;
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Ministro Hahnemann Guimares Senhor Presidente, por mais amplas que sejam as atribuies do Tribunal de contas, discordo do ponto de vista do eminente Sr. Ministro Relator. O Tribunal de contas um tribunal administrativo, no figura entre os rgos do Poder Judicirio, enumerados pela constituio. E, em matria de competncia, no pode haver aplicao por analogia.

O Ministro Hahnemann Guimares fez um aparte: No aplicao por analogia, mas extensiva, como no caso do plenrio da cmara. Ampliou-se a deciso porque ela disse menos do que quis dizer. O Ministro Nelson Hungria continuou:
No houve ampliao, nesse caso. O ato era da Mesa da cmara, embora autorizado por uma resoluo do plenrio. Foi contra o ato da mesa, determinando a publicao do famoso inqurito do Banco do Brasil, que se requereu mandado de segurana. Argumenta-se que a constituio, em face de sua prpria sistemtica, teria dito menos do que queria ou do que devia. Mas, para contrariar a analogia ou mesmo a interpretao por fora de compreenso, h a acentuar, primacialmente, que o Tribunal de contas no rgo, sequer, do Judicirio. No se pode equipar-lo a um Tribunal de Justia, como pretende o eminente Sr. Ministro Relator.

O Ministro Hahnemann Guimares novamente aparteou: citei dispositivo da Lei 18.306, arts. 69 e 70, onde se diz que o Tribunal de contas funciona como Tribunal de Justia nos processos de tomada de contas. E redargiu o Ministro Nelson Hungria: No se pode deixar de reconhecer, entretanto, que um Tribunal administrativo. Aquele complementou: Sem dvida. Ento, este completou seu voto:
A enumerao constitucional, referente aos rgos do poder Judicirio, taxativa e no meramente exemplificativa. Doutro modo, a lei ordinria poderia ampliar a casustica o que ningum seria capaz de sustentar. Data venia do eminente Sr. Ministro Relator, no conheo do pedido de mandado de segurana.

Em seu voto, o Ministro Luiz Gallotti rebateu o argumento do Ministro Hahnemann Guimares, sustentando que no seria contra a incluso do TcU no rol das pessoas cujos atos seriam da competncia originria do STF para julgar os mandados de segurana. Salientou a diferena desse caso com a do caso de atos da cmara dos Deputados ou do Senado; em seguida, rebateu o argumento de que o TcU em algumas situaes funcionaria como Tribunal de Justia, porque isso levaria a reconhec-lo como competente para conhecer originariamente do mandado de segurana, como acontece com os outros tribunais federais (tribunais judiciais), quando, havendo denegao do mandado, cabe recurso ordinrio para o STF. O Ministro Orozimbo Nonato asseverou que: Se se admitisse a competncia do Supremo Tribunal neste caso, a conseqncia
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Memria Jurisprudencial

seria admitir a prpria competncia do Tribunal de contas para conhecer do mandado de segurana originariamente como argumentamente observou em seu voto o eminente Sr. Ministro Luiz Gallotti. A deciso do Tribunal Pleno do STF, Presidente o Ministro Jos Linhares, foi no sentido do entendimento do Ministro Nelson Hungria, que se tornou o Relator designado para o acrdo. O nico no sentido de admitir o conhecimento do mandado de segurana no caso foi o Ministro Hahnemann Guimares, que restou vencido. A ementa do acrdo apresentou os seguintes termos: Mandado de segurana contra o ato do Tribunal de contas da Unio; no pode conhecer dele, originalmente, o Supremo Tribunal Federal. Entretanto, seis meses depois, ao julgar o MS 2.278/DF, decidido em 30 de dezembro de 1953, tambm um caso de ato do TcU no acatando a concesso de aposentadoria com vencimentos integrais (funcionrio do Ministrio da Marinha), o STF viria a reverter sua posio, adotando o sentido do voto do Ministro Hahnemann Guimares. Na preliminar, o Relator, Ministro Barros Barreto, defendeu o no-conhecimento, no que foi seguido pelos Ministros Edgard costa e Orozimbo Nonato. O Ministro Nelson Hungria, Relator e voto vencedor no MS 1.915/DF, mudou seu posicionamento e reconheceu da possibilidade de conhecer do feito, interpretando a constituio de forma a haver reconhecimento por construo. O Ministro Hahnemann Guimares manifestou-se da seguinte forma:
Senhor Presidente, a matria que se discute no nova neste Tribunal. Ela j foi apreciada no MS 1.915, julgado no dia 8 de abril deste ano. Naquele caso, Pedro de Vasconcelos requereu mandado de segurana para que, considerada ilegal a denegao de registro oposta pelo Tribunal de contas sua aposentadoria com vencimentos integrais, a pretexto de ser o requerente extranumerrio, fosse o referido rgo compelido a registrar a aposentadoria com vencimentos integrais e correspondentes a sua situao do funcionrio titulado, letra f, do Departamento de correios e Telgrafos. Naquela ocasio, o emitente Dr. Procurador-Geral opinou pelo noconhecimento do pedido, nos termos do art. 101, I, i, da constituio. Na qualidade de Relator, proferi o seguinte voto no MS 1.915: J se reconheceu que a constituio no enumera taxativamente, no art. 101, I, i, as autoridades contra cujos atos se pode requerer ao Supremo Tribunal Federal mandado de segurana, nos termos do preceito constitucional do art. 141, 24. Para proteger direito lquido e certo, violado por ato do Tribunal de contas, deve ser concedido o mandado de segurana pelo Supremo Tribunal Federal, pois aquele Tribunal um rgo auxiliar do Poder Legislativo (cF, art. 22; Lei 830, de 23 de setembro de 1949, art. 1); seus Ministros tm os mesmo direitos, garantias, prerrogativas e vencimentos de tomada dos juzes do Tribunal Federal de Recursos (constituio, art. 76, 1), funciona como o Tribunal de Justia nos processos de tomada de contas (Lei 830, arts. 69 e 70).
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Ministro Hahnemann Guimares A natureza e as funes do Tribunal de contas no me permitem seguir a jurisprudncia dominante, que defere competncia para conhecer dos mandados de segurana, requeridos contra atos daquele rgo aos juzes locais, com o recurso do art. 104, II, b, da constituio.80 conheo do pedido. O Relator, naquela ocasio [Ministro Hahnemann Guimares], conheceu do pedido, por ter entendido que a competncia originria era do Supremo Tribunal, tendo sido a nica voz discordante, pois a maioria do Tribunal no conheceu do pedido. Assim, renovando as razes do meu voto, conheo do pedido, por entender que competente o Supremo Tribunal Federal.

Na sesso, Presidente o Ministro Jos Linhares e Relator o Ministro Barros Barreto, o STF entendeu, por maioria, que era competente originariamente para julgar mandado de segurana contra deciso do Tribunal de contas da Unio; mas, no caso, no mrito, indeferiu o pedido por no haver liquidez e certeza da pretenso do impetrante. A deciso do MS 2.278/DF viria ser a base da Smula/STF 248, aprovada em sesso plenria de 13 de dezembro de 1963, que diz: competente, originariamente, o Supremo Tribunal Federal, para mandado de segurana contra ato do Tribunal de contas da Unio. Anos depois, a constituio de 1967 faria incluir os atos do TcU na competncia originria do STF,81 colocando uma p de cal sobre o assunto; tal dispositivo estaria presente nas constituies seguintes. Registre-se a viso de organicidade do sistema de recursos constitucionais de que era possuidor o Ministro Hahnemann Guimares. Ao final, seu ponto de vista prevaleceu e acabou levando a uma mudana na jurisprudncia e depois no texto da prpria constituio.
DESCABIMENTO CONTRA LEI EM TESE

O mandado de segurana uma ao constitucional de longa construo jurisprudencial no direito brasileiro. Trata-se de ao de rito clere porque
constituio de 1946: Art. 104. compete ao Tribunal Federal de Recursos: (...) II julgar em grau de recurso: (...) b) as decises de juzes locais, denegatrias de habeas corpus, e as proferidas em mandados de segurana, se federal a autoridade apontada como coatora; 81 constituio de 1967: Art. 114. compete ao Supremo Tribunal Federal: I processar e julgar originariamente: (...) i) os mandados de segurana contra ato do Presidente da Repblica, das Mesas da cmara e do Senado, do Presidente do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal de contas da Unio; As alteraes posteriores constituio de 1967 e a constituio de 1988 contemplam o instituto de forma semelhante. 161
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Memria Jurisprudencial

garante direitos contra o arbtrio do Estado. No MS 767/DF, julgado em 9 de julho de 1947, Presidente o Ministro Jos Linhares e Relator o Ministro Hahnemann Guimares, o STF analisou o que se poderia discutir em sede de mandado de segurana,82 isto , os limites da matria a ser discutida. No caso, o Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancrios do Rio de Janeiro impetrou mandado de segurana para garantir o direito de livre administrao sindical, tanto patrimonial quanto das demais atribuies legais. A Impetrante alegou que esse direito garantido pelo art. 159 da constituio de 194683 estaria ferido por ato do Ministro do Trabalho, Indstria e comrcio, que aps a constituio manteve a interveno no sindicato, desconsiderando tambm o art. 554 da cLT84. A interveno se deu com base no art. 528 da cLT,85 sob o argumento de que o sindicato teria infringido os arts. 521 e 525 da mesma lei,86 e o resultado foi o afastamento dos seus diretores. O Ministrio do Trabalho sustentou que a interveno era perfeitamente legal, com base nos arts. 521, a, 525 e 528 da cLT e em virtude de o sindicato introduzir elementos estranhos com a propaganda de doutrinas incompatveis com as instituies e os interesses da Nao.

82 Este mandado de segurana tambm importante em virtude da discusso acerca da liberdade de associao sindical, ver item 8. OUTROS TEMAS DE DIREITO cONSTITUcIONAL, subtema Liberdade de associao sindical. 83 constituio de 1946: Art. 159. livre a associao profissional ou sindical, sendo reguladas por lei a forma de sua constituio, a sua representao legal nas convenes coletivas de trabalho e o exerccio de funes delegadas pelo Poder Pblico. 84 cLT: Art. 554. Destituda a administrao na hiptese da alnea c do artigo anterior, o Ministro do Trabalho, Indstria e comrcio nomear um delegado para dirigir a associao e proceder, dentro do prazo de 90 dias, em assemblia geral por ele convocada e presidida; eleio dos novos diretores e membros do conselho Fiscal. 85 cLT: Art. 528. Ocorrendo dissdios ou circunstncias que perturbem o funcionamento do sindicato, o ministro do Trabalho, Indstria e comrcio poder nele intervir, por intermdio de delegado com atribuies para administrao da associao e executar ou propor as medidas necessrias para normalizar-Ihe o funcionamento. 86 cLT: Art. 521. So condies para o funcionamento do sindicato: a) proibio de qualquer propaganda de doutrinas incompatveis com as instituies e os interesses da Nao, bem como de candidaturas a cargos eletivos estranhos ao sindicato. (...) Art. 525. vedada a pessoas fsicas ou jurdicas, estranhas ao sindicato, qualquer interferncia na sua administrao ou nos seus servios. (Redao dada pelo Decreto-Lei 9.502, de 23-7-1946.) Pargrafo nico. Esto excludos dessa proibio: a) os delegados do Ministrio do Trabalho, Indstria e comrcio, especialmente designados pelo ministro ou por quem o represente (...)

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Ministro Hahnemann Guimares

Iniciado o julgamento, o Ministro Ribeiro da costa levantou uma questo de ordem e, com base no Regimento Interno do STF, alertou que no caso haveria de ser decidida a constitucionalidade de artigos da cLT em face do art. 159 da constituio de 1946; sendo assim, props a suspenso do julgamento. O Ministro Hahnemann Guimares levantou outra preliminar relativa possibilidade da discusso de constitucionalidade da lei em mandado de segurana, citando o MS 768, no qual o mandado de segurana foi manejado contra a lei do inquilinato. O Ministro Orozimbo Nonato alertou que no caso presente no se iria discutir a lei em tese,87 que era o caso do MS 768, mas o ato administrativo concreto. O Ministro Hahnemann Guimares insistiu que o que fora decidido era que no se discutia inconstitucionalidade em mandado de segurana, ao que o Ministro Orozimbo Nonato redargiu afirmando que naquele outro caso no havia ato, e nesse havia o ato do Ministro do Trabalho. O Ministro Hahnemann Guimares insistiu que se estaria discutindo no o ato ministerial mas a cLT. Dada a confuso, o Ministro Hahnemann Guimares explicou:
O que sustentei foi que o mandado de segurana no pode ser concedido, desde que o ato impugnado se baseia em lei. A esse respeito, parece ilustrativa a mudana de linguagem operada na constituio de 1934 para a constituio de 1946. Na primeira, admitia-se o mandado de segurana contra a inconstitucionalidade do ato. Na constituio de 1946, foi, em meu parecer, propositadamente, excluda a expresso inconstitucionalidade, como que para significar que o legislador s admitiria, da por diante, o mandado de segurana contra ato ilegal. Desde que a autoridade pblica pudesse invocar em seu prol, em favor do ato por ela praticado, disposio legal, excludo estava o ingresso para o processo do mandado de segurana. Foi o que eu queria afirmar. Desde que somente se admite o mandado de segurana contra o ato ilegal ou abusivo, pareceu-me, por esta convico, que era invivel, no processo de mandado de segurana, a controvrsia em torno da constitucionalidade da lei que se fundasse o ato impugnado, pois este era legal. Era o que queria dizer, e parece que as minhas deficincias me tolheram o caminho, no me permitindo ser claro.

O Ministro Hahnemann Guimares manteve-se contrrio indicao do Ministro Ribeiro da costa, insistindo na preliminar de no ser possvel, em mandado de segurana, a apreciao de inconstitucionalidade. O Ministro castro Nunes, notrio conhecedor da matria,88 apreciou a preliminar em longo voto, lembrando que, aps a supervenincia da constituio de 1934, questo de tal jaez foi suscitada vrias vezes, sustentando que a ilegalidade de que falava o texto constitucional devia ser entendida de maneira mais ampla de modo a no frustrar
87 A posio do STF de no admitir mandado de segurana contra lei em tese viria a ser sumulada anos depois. Smula/STF 266: No cabe mandado de segurana contra lei em tese, aprovada na sesso plenria de 13-12-1963. 88 Ver, e.g.: NUNES, Jos de castro. Do mandado de segurana e de outros meios de defesa contra atos do poder pblico. 4. ed. atual. Rio de Janeiro: Forense, 1954.

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a finalidade do mandado de segurana. O Ministro castro Nunes, refutando o argumento do Ministro Hahnemann Guimares de que a constituio de 1946 havia restringido a linguagem e abrangncia do mandado de segurana, aps citar os dispositivos da constituio de 1946 que tratavam da matria, sustentou:
Est se vendo que essa disposio obedeceu s relaes intimamente existentes entre o habeas corpus, e o legislador constituinte julgou-se dispensado de dizer mais qualquer coisa; no cabendo habeas corpus e sendo o direito lquido e certo, caber o mandado de segurana.

O Ministro castro Nunes lembrou Pedro Lessa quando, sob a constituio de 1891, o STF superou a impossibilidade de se discutir a inconstitucionalidade de leis em sede de habeas corpus, e, se sob o habeas corpus no havia excluso, no o haveria para o mandado de segurana. Posicionou-se, dessa forma, contrariamente tese do Ministro Hahnemann Guimares. Apenas o Ministro Barros Barreto alinhou-se a este, que restou vencido na preliminar. Superada a preliminar, passaram anlise do mrito. (Para as consideraes acerca da discusso do mrito, ver o tpico sobre Direito constitucional: Liberdade de Associao.) Em outro mandado de segurana, tambm carregado de forte contedo poltico, impetrado contra a cassao dos mandatos dos representantes do Partido comunista do Brasil, discutiu-se a possibilidade de se analisar a constitucionalidade de atos e leis em sede de mandado de segurana. Trata-se do MS 900/DF, em que os deputados do Partido comunista do Brasil89 requereram ao STF mandado de segurana contra ato da Mesa da cmara dos Deputados que declarou extintos os mandatos dos deputados e suplentes eleitos sob a legenda do Partido comunista do Brasil, em face do disposto na Lei 211, de 7 de janeiro de 1948, e da Resoluo/TSE 285, de 27 de outubro de 1945, devidamente comunicada cmara dos Deputados. Foi alegado que a inconstitucionalidade do ato resultava da inconstitucionalidade da Lei 211/1948, sendo afirmado que tal lei subvertia o regime representativo democrtico. O MS 900/DF, decidido em 18 de maio de 1949, Presidente o Ministro Laudo de camargo, teve como Relator o Ministro Hahnemann Guimares. Este sustentou nas preliminares no caber julgamento do defeito da Lei 211/1948, argumentando que, ao contrrio da constituio de 1934, a constituio de 1946 vedava o exame do defeito de constitucionalidade na via estreita do mandado de segurana. Eis a parte relevante do voto na preliminar:
Ao contrrio dos requerentes, entendo que o argido defeito da Lei 211, de 7 de janeiro de 1948, no pode ser examinado no processo sumarssimo do
89 Eram: Ablia Fernandes, Agostinho Dias de Oliveira, Alcedo coutinho, carlos Marighela, Gervsio de Azevedo, Gregrio Loureno Bezerra.

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Ministro Hahnemann Guimares mandado de segurana, pelo qual se protege direito lquido e certo contra qualquer autoridade. Parece-me, assim, procedente a exceo oposta pela Mesa da cmara dos Deputados. No julgamento do MS 768, em 4 de dezembro de 1946 (Rev. For., 112, p. 407), pretendi sustentar que era esclarecedor o paralelo entre o art. 113, 33, da constituio de 1934, e o 24 do art. 141 da constituio vigente. Naquela disposio era permitido alegar-se direito certo e incontestvel contra um ato da autoridade, que se fundasse em lei, se esta fosse evidentemente inconstitucional. Da resultou que a Lei 191, de 16 de janeiro de 1936, no art. 5, I, b, considerava, entre os atos que se poderiam combater pelo mandado de segurana, os de patente inconstitucionalidade, cometidos pelas autoridades legislativas. A constituio de 1946 no repetiu, porm, a meno do ato manifestamente inconstitucional. castro Nunes no aceita esse argumento (Do mandado de segurana, 2. ed., 1948, p. 161, nota 1), objetando que a omisso conseqente a ter-se adotado para o mandado de segurana a mesma formulao referente ao habeas corpus ( 23, 24, art. 141), no sendo de admitir que a argio de inconstitucionalidade possa ser levantada em habeas corpus, como em qualquer via processual, com a exceo nica do mandado de segurana, cujo mbito estaria limitado em detrimento dessa garantia. A ordem de habeas corpus ampara, entretanto, a liberdade de locomoo, e este direito pode ser ferido por uma lei inconstitucional. O mandado de segurana protege outros direitos subjetivos, certos e manifestos. Estes requisitos de determinao e evidncia no podem existir, se o ato da autoridade legal. A existncia de uma lei formalmente vlida, observada pela autoridade, incompatvel com um direito oposto a suas disposies, que se possa considerar manifesto e determinado. A constituio de 1934 somente tolerava que se discutisse, em mandado de segurana, o defeito de constitucionalidade manifesto. A constituio de 1946 parece ter vedado o exame desse defeito, porque, sendo legal o ato, no pode haver ofensa de qualquer direito lquido e certo.

O Ministro Hahnemann Guimares restou vencido nessa preliminar, com os Ministros alegando decises anteriores para rejeit-la. A outra preliminar sobre a existncia de coisa julgada em deciso do TSE, em questes que podem ser reexaminadas pelo STF, foi rejeitada unanimemente.90 Aqui outra questo importante suscitada: o mandato do parlamentar ou do partido? (Ver anlise na parte que trata deste tpico especfico.)91 Essa polmica entre a posio dos Ministros castro Nunes e Hahnemann Guimares sobre a possibilidade de se analisar a constitucionalidade de atos e leis em sede de mandado de segurana foi vencida por aquele, restando como

90 Uma semana depois, em 25-5-1949, foi julgado o MS 895/DF, sendo Relator o Ministro Macedo Ludolf, impetrado em favor de Luis carlos Prestes, senador do Partido comunista, que teve seu mandato cassado (mandato declarado extinto) pelos mesmo motivos daqueles debatidos no MS 900/DF, s que desta feita por ato da Mesa do Senado, tendo sido tambm denegado. 91 Ver o item 10. ELEITORAL, subitem Natureza do mandato parlamentar.

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Memria Jurisprudencial

limitao a possibilidade de se analisar a inconstitucionalidade contra a lei em tese. No julgamento do MS 2.655/DF, realizado em 5 de julho de 1954, Presidente o Ministro Jos Linhares, Relator o Ministro Ribeiro da costa, sendo Relator para o acrdo o Ministro Afrnio Antonio da costa, o STF discutiu questes relacionadas legislao trabalhista, complementada por decreto presidencial, fixando o salrio mnimo, o qual foi argido de inconstitucional. O pedido foi indeferido, sendo reconhecida a impossibilidade de discutir mandado de segurana contra lei em tese.92 Na votao, no Pleno do STF, dois Ministros se declaram impedidos, trs se declararam pela procedncia e cinco pelo indeferimento. O Ministro Hahnemann Guimares, em voto dotado de mincias argumentativas porm vencido, conheceu do pedido e indeferiu-o nos seguintes termos:
Senhor Presidente, segundo a teoria religiosa dos salrios, instituda h um sculo por Augusto comte, deve o proletariado receber o salrio constitudo por uma parte fixa e uma parte varivel, que pode chegar at o dobro da primeira, correspondente ao produto do seu servio. A parte fixa h de permitir que o proletariado possa desenvolver completamente sua existncia domstica. Um sculo depois, que presenciamos ns! O triste espetculo do proletariado acampado fora da sociedade, no meio da sociedade ocidental, sem receber salrio suficiente e regular. Sentindo o perigo da situao criada, tem o legislador procurado obviar ao mal, estabelecendo salrio que corresponda tanto quanto possvel s necessidades normais do operrio. Este cuidado s comeou a fazer sentir, entre ns, com o Decreto 19.770, de 19 de maro de 1931, em cujo art. 8, letra d, se atribua aos sindicatos a incubncia de promover a fixao de salrio mnimo para trabalhadores urbanos e rurais. Sobreveio a constituio de 1934, em cujo art. 121, 1, letra b, se assegurou aos operrios salrio mnimo que correspondesse s suas necessidades normais, em cada zona ou regio. De acordo com a disposio constitucional, a Lei 185, de 14 de janeiro de 1936, instituiu as comisses de salrio mnimo, em vinte disposies, que foram incorporadas e desenvolvidas na cLT, nos arts. 76 e 128. Pois bem: de acordo com as disposies constantes da cLT, o Presidente da Repblica expediu o Decreto 35.450, de 1 de maio ltimo, estabelendo novos nveis de salrio mnimo, semelhana do que havia feito em 24 de dezembro de 1951, com o Decreto 30.342. Argi-se, pelo mandado de segurana, de inconstitucional o Decreto 35.450. Tenho acompanhado aqui a orientao do Sr. Ministro Barros Barreto, segundo a qual no possvel, em mandado de segurana, discutir a constitucionalidade de lei, formalmente vlida. Mas temos sido vencidos, nessa sustentao. Resta-me, assim, examinar a possibilidade de ser o mandado de segurana oposto lei, em tese.

92 Este entendimento do STF seria convertido, anos depois, na Smula 266, adotada na sesso plenria de 13-12-1963, cujo enunciado diz: No cabe mandado de segurana contra lei em tese.

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Ministro Hahnemann Guimares Evidentemente, trata-se de lei, em tese. Isto reconhecido pelo eminente professor e deputado Bilac Pinto, que, na justificao do projeto recentemente apresentado cmara Federal, disse o seguinte: A usurpao das funes privativas e indelegveis, do congresso Nacional, pelo Senhor Presidente da Repblica, constitui grave e frontal atentado constituio de 1946, que S. Exa. jurou manter, cumprir e defender. Em matria de salrio mnimo, o Sr. Getlio Vargas, por duas vezes, invadiu a competncia do congresso Nacional ao baixar o Decreto 30.342, de 24 de dezembro de 1951, e o Decreto 35.450, de 1 de maio ltimo. Esta opinio do eminente professor e deputado Bilac Pinto foi acolhida pelo nosso querido colega Ministro Ribeiro da costa, em seu eloqentssimo voto, de que lamento divergir, mas que no posso deixar de admirar. Trata-se, sem dvida, de lei. como acentuou o Sr. Ministro Nelson Hungria, o Poder Executivo completou a lei. As disposies por ele estabelecidas neste decreto incorporam-se lei, s condies estabelecidas na lei, no art. 81 da constituio, fixando-se o salrio mnimo de acordo com o inqurito promovido pelas respectivas comisses. Impugna-se a lei, e creio que isto ningum contesta. Ora, a jurisprudncia deste Supremo Tribunal Federal, como muito bem mostrou o Sr. Ministro Afrnio costa, no tem admitido mandado de segurana contra a lei em tese. No possvel atacar pelo mandado de segurana a lei, antes de ser ela posta em execuo, antes de serem infrigidos os direitos subjetivos por acaso decorrentes do sistema legal, em vigor. O Sr. Ministro Mario Guimares sustenta que h, no caso, uma delegao vedada pelo art. 36, 2, da constituio. Realmente: a se probem as delegaes de poder.

O Ministro Hahnemann Guimares foi interrompido pelo Ministro Mario Guimares, a quem citara: No sustentei bem isto. Argumentou-se que havia delegao e este ponto que eu refutei. Houve um ato arbitrrio. Assim, o Ministro Hahnemann Guimares prosseguiu:
Vossa Excelncia diz que no houve delegao, para qualificar o ato mais pejorativamente ainda, declarando-o arbitrrio. A meu ver, no h ato arbitrrio, nem delegao. O Poder Executivo, de acordo com a disposio constante, principalmente, do art. 81 da consolidao das Leis do Trabalho, artigo de que fez justa meno o Sr. Ministro Nelson Hungria; o Poder Executivo, de acordo com esta disposio legal e com dados estatsticos, estabeleceu novos nveis de salrio mnimo. No exerceu funo que lhe houvesse sido delegada pelo Poder Legislativo. Exerceu funo dentro dos limites estabelecidos pelo Poder Legislativo. Este estabeleceu como se procederia, quando se alterasse profundamente a situao econmica, com sacrifcio do proletariado. Estabelece a lei condies que permitem ao Poder Executivo que fixe novos nveis de salrio mnimo. Foi o que se fez. No houve delegao. O Legislativo no renunciou a uma faculdade que essencialmente lhe competisse, e da qual no pudesse abrir mo. A funo atribuda ao Executivo foi exercida de acordo com disposies legais, com as normas constantes da consolidao da Leis do Trabalho, como j disse, particularmente a do art. 81. No vejo como atacar o Decreto 35.450, de 1 de maio de 1954, pelo mandado de segurana.
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Memria Jurisprudencial Se for vencido nesta preliminar, ainda indeferirei o pedido, porque os novos nveis do salrio mnimo foram estabelecidos de acordo com a lei, que no exigiu o inqurito censitrio, desde que o Governo dispe de dados estatsticos, que lhe permitem conhecer perfeitamente as necessidades normais do proletariado. Alm disto, no caso, trata-se de aplicao do art. 116, 2, da cLT.

O Ministro Nelson Hungria interveio e completou: Excepcionais, prosseguindo o Ministro Hahnemann Guimares:
Realmente, excepcionais, desde que se altere gravemente, profundamente, a ordem econmica e financeira, com sacrifcio dos recursos de que dispem os operrios. Se for vencido na preliminar do no-conhecimento do pedido, Senhor Presidente, eu o indeferirei. DIREITO LqUIDO E CERTO

No MS 1.261/DF, julgado em 7 de junho de 1950, Presidente o Ministro Laudo de camargo, Relator o Ministro Ribeiro da costa, o STF enfrentou a questo da possibilidade de funcionrio que estava havia mais de cinco anos no cargo de classificador de produtos vegetais do Ministrio da Agricultura sem ter prestado concurso. Embora o servidor tivesse sido inscrito ex officio em concurso realizado antes da promulgao da constituio de 1946, a prova, porm, fora realizada em data diferente daquela inicialmente marcada. Assim, o impetrante pleiteava ser efetivado no cargo, vis a vis o disposto no art. 23, pargrafo nico, inciso II, do Ato das Disposies constitucionais Transitrias da constituio de 1946, que possibilitava a efetivao de funcionrios interinos.93 Entretanto, ele fora exonerado por ato presidencial de 6 de setembro de 1949. Diante desses fatos, o Ministro Hahnemann Guimares sustentou:
Senhor Presidente, peo permisso ao eminente Ministro Relator para acompanhar o voto do Sr. Ministro Luiz Gallotti. No caso presente h uma circunstncia que merece ser realada: o requerente no ampara mais sua pretenso no preceito do art. 1.516 do cdigo civil, como se fez nos pedidos anteriores. Os requerentes, de outra feita, pretenderam a caducidade do concurso, pelo art. 1.516 do cdigo civil, onde se exige que, para a validade da policitao, haja termo prefixado.
93

constituio de 1946 Ato das Disposies constitucionais Transitrias: Art. 23. Os atuais funcionrios interinos da Unio, dos Estados e Municpios, que contem, pelo menos, cinco anos de exerccio, sero automaticamente efetivados na data da promulgao deste Ato; e os atuais extranumerrios que exeram funo de carter permanente h mais de cinco anos ou em virtude de concurso ou prova de habilitao sero equiparados aos funcionrios, para efeito de estabilidade, aposentadoria, licena, disponibilidade e frias. Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se aplica: (...) II aos que exeram cargos para cujo provimento se tenha aberto concurso, com inscries encerradas na data da promulgao deste Ato;

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Ministro Hahnemann Guimares Observa, entretanto, o Sr. Ministro Ribeiro da costa, no seu esplndido voto, que esse argumento era inaceitvel, e procura suprir a lacuna da lei, observando o preceito do Direito suo, segundo o qual, nas omisses da lei, deve o juiz substituir o legislador, dando ao caso a soluo que lhe daria o legislador. Onde a lei omissa, no h direito lquido e certo. A prova de que no h direito lquido e certo que foi preciso essa construo para suprir a lacuna da lei.

Nesse ponto, interveio o Relator, Ministro Ribeiro da costa:


Parece-me que o direito lquido e certo do requerente reside no prprio art. 23 do Ato das Disposies constitucionais Transitrias. A questo da realizao ou no do concurso matria que fica a critrio do prprio administrador. Se o administrador nega esse direito ao requerente, ele vem ao Poder Judicirio para pedir que o seu direito seja reconhecido. cabe, ento, ao Tribunal julgar a hiptese, conforme ela se apresenta. Este no se realizou. Vem a constituio e considera efetivados todos os funcionrios nestas condies. Logo, efetivo o requerente. uma questo lgica. O mais, em torno deste fato concreto, so teses interessantes que ns, juzes, podemos discutir pelo gosto de discutir. Pelo brilho da discusso. O fato em si de uma simplicidade exemplar. A constituio deu direito ao requerente; o concurso no se realizou; logo, esse direito torna-se incontinenti, lquido e certo. Se a administrao, cuidando dos seus interesses, tivesse, antes da constituio ser promulgada, tomado uma providncia que tornasse inegvel o seu propsito de realizar o concurso, s vsperas da promulgao da constituio, ou depois dela, bem, no se poderia falar em concurso que no estivesse aberto, cujas inscries no estivessem encerradas. O fato que a administrao dormiu inteiramente, descurou de todo a realizao do concurso. como negar, agora, o direito lquido e certo que pleiteia o requerente, oriundo da prpria disposio constitucional?

A esse posicionamento o Ministro Hahnemann Guimares redargiu:


Agradecendo ao eminente Ministro Ribeiro da costa seu aparte elucidativo, creio que no h lugar, no inciso II, pargrafo nico, do art. 23 do Ato das Disposies constitucionais Transitrias, para o pretendido direito lquido e certo. Supus, ao ouvir o voto do eminente Ministro Relator, que S. Exa. quisesse fundar o direito lquido e certo do pretendente na necessidade que h de se realizarem os atos jurdicos em certo prazo. Vejo, agora, que incorri em erro. S. Exa. baseia o direito lquido e certo pretendido no inciso II, pargrafo nico, do citado art. 23 das Disposies constitucionais Transitrias, onde se diz: O disposto neste artigo no se aplica: (...) II aos que exeram cargos para cujo provimento se tenha aberto concurso, com inscries encerradas na data da promulgao deste ato. Ora, esta disposio nega de modo evidente, peremptrio, a pretenso do requerente, porque concurso havia, com inscries encerradas em agosto de 1944. Na espcie nem ocorreu o que se deu em outros casos, a reabertura das inscries, para admisso de novos candidatos. O concurso ficou com as
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Memria Jurisprudencial inscries encerradas, de uma vez por todas, em agosto de 1944. A este concurso se candidataram para mais de 190 concorrentes. Parece-me que ouvi o ilustre advogado dizer, da tribuna, que se habilitaram 192 candidatos como classificadores de produtos vegetais. Sendo assim, Senhor Presidente, por fora do referido inciso II, do pargrafo nico do art. 23, no era possvel a efetivao do requerente. O concurso tinha de realizar-se. Realizar-se em prazos mais ou menos dilatados, comum na praxe administrativa. Agora mesmo, na Faculdade de Direito, teve lugar, em 1950, um concurso cujas inscries se achavam encerradas em 1948. No possvel se realize sempre o concurso apenas se encerrando o prazo das inscries. No caso, o prazo das inscries se encerrou em agosto de 1944. O concurso realizou-se certo, com alguma demora em 1948, mas dele resultou a habilitao de candidatos, que foram nomeados. Portanto, este concurso no caducou, manteve toda a sua eficcia, conservou ntegra a sua validade, tanto que dele resultou a habilitao de candidatos, que foram providos nos cargos. como sacrificar-se, agora, o direito destes candidatos, habilitados e nomeados, e que no foram ouvidos no processo, com a concesso do presente mandado de segurana? A que haveria ofensa de direito lquido e certo. Direito lquido e certo no tem nenhum o requerente do presente mandado, porque, se a base desse direito , como afirmou o eminente Ministro Relator, o inciso II do art. 23, pargrafo nico, do Ato das Disposies constitucionais Transitrias, esta disposio declara exatamente o contrrio do que pretende o requerente. Assim, Senhor Presidente, coerente com os meus votos anteriores, nego o mandado de segurana.

O STF, que se havia posicionado de maneira diferente em relao a esse assunto, considerando a existncia ou no de direito lquido e certo nos MS 1.019 (a favor) e MS 1.104 (contra), terminou por indeferir o MS 2.261/DF, no sentido do voto do Ministro Hahnemann Guimares, que divergiu do Ministro Relator, Ribeiro da costa. Por maioria de votos (quatro Ministros votaram a favor do deferimento), Relator para o acrdo o Ministro Luiz Gallotti, o STF entendeu que a constituio de 1946, ao efetivar funcionrios interinos, excluiu do favor os que exerciam cargos para cujo provimento se houvesse aberto concurso, com inscries encerradas na data da promulgao da constituio de 1946, consolidando esse entendimento.
AO POPULAR E MANDADO DE SEGURANA DISTINES E EFEITOS

A ao popular foi introduzida formalmente no ordenamento jurdico constitucional brasileiro pela constituio de 1934,94 sobrevivendo ao breve
constituio de 1934: Art. 113. A constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, subsistncia, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: 170
94

Ministro Hahnemann Guimares

perodo de sua vigncia,95 pois a superveniente carta outorgada de 1937 no contemplava o instituto, o que natural, j que ela era um instrumento de justificao de um governo autocrtico, enquanto a ao popular um instrumento de exerccio da democracia republicana. O instituto retornou com a constituio de 1946,96 e no mais seria eliminado nos textos constitucionais seguintes (mesmo sob a constituio e os Atos Institucionais das dcadas de 1960 e 1970, outro perodo autoritrio). Finalmente na constituio de 1988 o instituto adquiriu amplitude e caracterizao maiores. Acerca desse assunto, o STF enfrentou o problema da distino entre o uso da ao popular e do mandado de segurana, em caso de se afigurar no limite da aplicao das duas modalidades de aes garantidoras de direitos institucionais. Trata-se do MS 1.000/DF, decidido em 28 de setembro de 1949, sendo Presidente o Ministro Laudo de camargo e Relator o Ministro Edgard costa. A deciso tomada pelo STF foi no seguinte sentido:
Mandado de segurana: no sendo o ato impugnado originariamente das mesas da cmara e do Senado, seria o Supremo Tribunal incompetente para conhecer do mandado. O art. 141, 38, da constituio Federal, institui a chamada ao popular, que se no confunde nem identifica com o mandado de segurana; traos diferenciais e fundamentais entre ambos. Incabvel o mandado para invalidar ato legislativo que aumentou o subsdio dos deputados e senadores, s o fundamento de ser lesivo do patrimnio da Unio, por estar em causa, no a defesa de um direito subjetivo dos requerentes, mas de interesse geral.

O mandado de segurana foi impetrado por diversos cidados moradores da capital Federal, contra ato da Mesa da cmara dos Deputados e do Senado Federal, que, segundo os impetrantes, seria repetido todo ms, de modo a requisitar recursos do Tesouro Nacional para cumprir a resoluo do congresso
(...) 38) Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a declarao de nulidade ou anulao dos atos lesivos do patrimnio da Unio, dos Estados ou dos Municpios. 95 Anteriormente sua introduo formal por via da constituio de 1934, a doutrina erige algumas modalidades que fariam a vez das aes populares tpicas, tais como as destinadas para a proteo dos bens de uso comum do povo. Ver: MANcUSO, Rodolfo de camargo. Ao popular: proteo ao errio; do patrimnio pblico; da moralidade administrativa; e do meio ambiente. 2. ed, rev., atual., amp. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, passim e esp. p. 49-56. 96 constituio de 1946: Art. 141. A constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, a segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: (...) 38. Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a anulao ou a declarao de nulidade de atos lesivos do patrimnio da Unio, dos Estados, dos Municpios, das entidades autrquicas e das sociedades de economia mista. 171

Memria Jurisprudencial

Nacional que conferia aumento aos parlamentares. Os impetrantes inicialmente invocaram, como fundamento do pedido formulado, o dispositivo do 38, do art. 141 da constituio, que diz: qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a anulao ou a declarao de nulidade de atos lesivos do patrimnio da Unio, dos Estados, dos Municpios, das autarquias e das sociedades de economia mista. Argiram tambm a inconstitucionalidade do Decreto Legislativo 53, no por terem os congressistas fixado seus prprios subsdios, mas por fix-los fora da poca marcada pela constituio, que determinava ser no fim de cada legislatura para a legislatura seguinte o perodo de fixao dos subsdios, sendo inconstitucional sua fixao no meio da legislatura para a prpria legislatura. O Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Alceu Barbedo, em substituio ao Procurador-Geral da Repblica (impedido), ao manifestar-se, citou castro Nunes para argumentar que o mandado de segurana no supria a via da ao popular para casos que tais, salvo se manejado para garantir o direito de intentar a prpria ao popular. Alm disso, aduziu outras questes relacionadas ao tema, inclusive a defesa da legalidade do ato atacado em si mesmo, manifestando-se ao final pela improcedncia da ao. A questo era forte na preliminar, e o Ministro Edgard costa, ao votar na preliminar, sustentou:
Admitida, entretanto, a competncia do Tribunal, do pedido no de se conhecer por ser o mandado de segurana meio inidneo finalidade buscada com ele. O que pretendem os requerentes o reconhecimento judicial de ser o ato que impugnam lesivo do interesse pblico por baseado em lei inconstitucional, e, por via de conseqncia, como elementos integrantes que so da coletividade prejudicada, deles impetrantes tambm. Buscam os requerentes amparo expresso para o pedido no dispositivo do art. 141, 38, da constituio, que inicialmente invocam. Sabido , porm, que esse dispositivo, que confere a qualquer cidado legitimidade para pleitear a anulao ou a declarao de nulidade de atos lesivos do patrimnio pblico, institui a chamada ao popular, que se no confunde nem se identifica com o mandado de segurana. Se este bastasse consecuo do prescrito naquele dispositivo, tratar-se-ia de uma redundncia inadmissvel no legislador constituinte. Inscritos ambos, o que autoriza o mandado de segurana e o que faculta a ao popular, como incisos, ou pargrafos do mesmo artigo (art. 141, 24 e 38), o que desde logo evidencia tratar-se de hipteses diversas. H, de fato, entre eles um trao diferencial que fundamental: ao passo que o mandado de segurana uma garantia concedida a todos indistintamente, a faculdade conferida pelo 28 seja, a ao popular restrita ao cidado.

O Ministro Edgard costa concluiu no sentido de que o STF no teria competncia para conhecer do assunto, em considerar da inidoneidade do meio empregado. Em seu voto, o Ministro Hahnemann Guimares se manifestou como segue:
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Ministro Hahnemann Guimares Senhor Presidente, parece-me que a ao popular, de que cuida o 38 do art. 141 da constituio, pode ser ajustada ao processo sumarssimo do mandado de segurana. No se ope a esta concluso o ensinamento do egrgio casto Nunes, porque ele mesmo assinala que, quando a leso do patrimnio pblico federal, estadual ou municipal, redundar em ofensa de direito individual, cabe ao cidado pedir seja reparada ela pelo mandado de segurana.97 coincide, alis, esta afirmao com o que j dispe o art. 329, 1, do cdigo do Processo civil, onde se diz: Quando o direito ameaado ou violado couber a uma categoria de pessoas indeterminadas, qualquer delas requer mandado de seguraa. Assim, pode ser o cidado atingido atravs da leso causada ao patrimnio pblico federal, estadual ou municipal; pode ser atingido no seu direito subjetivo, no seu direito individual. Deste modo, Senhor Presidente, parece-me que possvel promover-se a ao popular, por meio do processo sumarssimo do mandado de segurana.

Nesse momento, o Ministro Hahnemann Guimares apontou no sentido de que aceitaria o uso do mandado de segurana para veicular o contedo da ao popular. Prosseguiu em seu voto, contudo, que, no caso, julgava a medida inidnea porque se impugnava a constitucionalidade de uma lei. E, como o ato impugnado seria apenas o cumprimento de disposio legal, ficaria no seu entendimento excluda a alegao de ofensa de direito lquido e certo, j que a pretendida leso decorreria de um ato rigorosamente legal. Por fim, o Ministro lembrou que se vinha manifestando sempre nesse sentido, o que coincidia com a posio do Ministro Barros Barreto. Desse modo, reconheceu que por essa preliminar (impossibilidade de verificao da inconstitucionalidade de lei por via de mandado de segurana) estaria vencido e concluiu:
No caso no se questiona a respeito de um ato da Mesa da cmara dos Deputados ou do Senado Federal, como muito bem demonstrou o Sr. Ministro Relator, e assim faltaria no Supremo Tribunal Federal competncia para conceber do pedido. Acresce que no h o pretendido direito lquido e certo. tese sustentada pelos requerentes do mandado que todo contribuinte tem o direito de reclamar contra medidas legislativas que atinjam o patrimnio pblico federal, estadual ou municipal. Tem o direito de reclamar, sem dvida, e o que se dispe no art. 141, 38, da constituio. Mas no h, neste caso, ofensa de direito liqudo e certo. O ato, que no da Mesa da cmara ou do Senado, que de expediente da Secretaria dessas casas do Legislativo, alis, em cumprimento de uma lei, no ofende diretamente nenhum direito lquido e certo dos requerentes, como contribuintes, como interessados, que so, em que se conserve ntegro o patrimnio pblico.
97 curioso notar que o Subprocurador-Geral da Repblica usou argumento semelhante com base na doutrina de castro Nunes para concluir o inverso.

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Memria Jurisprudencial Assim, Senhor Presidente, estou de acordo com o eminente Sr. Ministro Relator em no conhecer do mandado.

Votou em seguida o Ministro Ribeiro da costa, que, aps dizer que nenhuma palavra teria a acrescentar ao voto proferido pelo Ministro Relator, prosseguiu em nico argumento:
Um argumento s, desprendido do voto de Sua Excelncia basta para mostrar que o Supremo Tribunal Federal no pode dar ingresso ao pedido, porque falta aos requerentes a legitimidade para estar em Juzo, a legitimidade ad processum. Subjetivamente, discute-se a legitimidade do direito pleiteado por eles e no caso, mostrou o eminente Ministro Relator que a ao popular no pode ser exercida atravs de um pedido de mandado de segurana. A pretenso da parte s pode ser veiculada em Juzo mediante a ao popular de que trata o 38, do art. 141 da constituio. Desde que no por este meio que as partes pretendem o reconhecimento do direito, atravs da medida do mandado de segurana, no lhes possvel atender. Elas no tm legitimidade ad processum. Assim, no conheo, preliminarmente, do mandado.

O Ministro Orozimbo Nonato foi o seguinte a votar e conheceu do pedido, mas indeferiu porque atacava ato legislativo em tese:
Dou palavra pleito do art. 141, 38, da constituio sentido amplo, de modo a poder ajust-la at, em certas hipteses, pelo menos, feio sumarssima do mandado de segurana. Ainda mais, tenho que esse dispositivo auto-exeqvel, self-acting. Se, entretanto, no chego concesso do writ porque, no caso, no h ato administrativo a ser adversado pelo mandado de segurana. E esse ato administrativo est na base do pleito, um dos elementos, um dos extremos do remdio juris excepcional, como os tratadistas do assunto entendem, como o Ministro castro Nunes e Seabra Fagundes. Realmente, o mandado de segurana no pode ser dirigido nem contra ato tipicamente judicial a sentena, nem contra ato tipicamente legislativo a lei. exato que se pode discutir a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei, mas atravs de sua concretizao em ato administrativo.

Em seguida, votaram os Ministros Annibal Freire, Barros Barreto e Jos Linhares, pelo no-conhecimento. O voto do Ministro Orozimbo Nonato foi o nico a favor do conhecimento, embora tanto ele como o Ministro Hahnemann Guimares tenham admitido o uso do mandado de segurana como passvel de veicular objeto da ao popular, caso fossem outras as circunstncias fticas (sendo mais enftico o Ministro Orozimbo Nonato). Assim, o MS 1.000/DF restou indeferido na preliminar, por no se substituir ao popular, remdio adequado ao caso.

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Ministro Hahnemann Guimares

O STF apreciou tal questo pelo menos mais duas vezes at que fosse editada a Smula 101, aprovada em sesso plenria de 13 de dezembro de 1953: O mandado de segurana no substitui a ao popular. Os dois julgados tiveram a participao do Ministro Hahnemann Guimares (embora sem expressar a justificativa do voto); o primeiro foi o MS 1.768, de 10 de outubro de 1952, sob a presidncia do Ministro Jos Linhares e relatoria do Ministro Luiz Gallotti com deciso unnime; e o segundo foi o MS 4.503, de 9 de setembro de 1957, sob a presidncia do Ministro Orozimbo Nonato e relatoria do Ministro Ribeiro da costa tambm com deciso unnime. Nota-se que, quanto a esse tema, o Ministro Hahnemann Guimares acabou por mudar de opinio.

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Memria Jurisprudencial

15. PENAL
CONCEITO DE BEM PBLICO PARA EFEITOS PENAIS

No Hc 30.514/MA, julgado em 20 de outubro de 1948, Presidente o Ministro Jos Linhares e Relator para o acrdo o Ministro Hahnemann Guimares, o STF decidiu que poderia haver priso administrativa de quem, mesmo no sendo funcionrio pblico, tivesse concorrido para que se cometesse crime (desfalque) contra a administrao da caixa Econmica Federal do Maranho, com a participao de funcionrio. A priso administrativa tinha por base o Decreto-Lei 3.415, de 10 de julho de 1951, no mais vigente atualmente, sendo inadmissvel a priso administrativa aps a constituio de 1988. A maior discusso, no entanto, se estabeleceu no ponto relativo natureza da caixa Econmica Federal, isto , se o ato praticado contra a instituio se enquadraria na tipificao de crime contra a Fazenda Nacional, o que ensejaria a ordem da priso administrativa, com base no mencionado decreto-lei. Neste sentido foi o voto do Ministro Edgard costa, Relator designado. Em seu voto, o Ministro Hahnemann Guimares reverteu a posio do Relator originrio, convertendo-se em Relator para o acrdo:
Senhor Presidente, lamento divergir do eminente Sr. Ministro Relator, mas julgo dever permanecer fiel orientao que at aqui tenho seguido, segundo a qual as entidades autrquicas, ou paraestatais chamadas, so sees autnomas do patrimnio pblico. As chamadas pessoas jurdicas de direito pblico interno, alm da Unio do Estado e de Municpio, administram, sem dvida, bens pblicos, administram-nos com autonomia, mas a estas entidades incumbe, sem dvida, realizar um servio que pode ser pblico ou privado, mas sempre consistente na gesto do patrimnio pblico. Os patrimnios das entidades autrquicas ou paraestatais so partes de patrimnio pblico. J os romanistas denominavam essas entidades de estaes, departamentos do fisco, estatienes fisci. Assim pensando, julgo que os funcionrios dessas entidades se equiparam aos funcionrios pblicos. Esta concluso, adotada pela doutrina, hoje corroborada pelos termos claros da prpria lei, que estabelece, no art. 327, pargrafo nico, do cdigo Penal, que se equipara a funcionrio pblico quem exera cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal. O crime de um funcionrio de entidade paraestatal, na gesto do patrimnio dessa entidade, um crime equiparado ao de funcionrio pblico na gesto de outros bens pblicos. A caixa Econmica , sem dvida, uma entidade autrquica, que administra bens pblicos. ela encarregada tambm de conservar certos bens privados, pois aceita depsitos de particulares, mas h sempre na atividade de seus funcionrios atos de gesto de patrimnio pblico. como muito bem acentuou o Sr. Ministro Annibal Freire, a Fazenda Pblica responsvel pela m execuo do deveres da caixa Econmica, evidente que essa inexecuo lesiva dos bens pblicos.
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Ministro Hahnemann Guimares A Unio, no caso, ser subsidiariamente responsvel. A leso que diretamente causada ao particular, reverte, afinal, numa leso do patrimnio pblico, pois a Unio responsvel. Alis, parece-me que este entendimento coincide inteiramente com a disposio constante do art. 319, inciso I, do cdigo de Processo Penal, a que se remeteu o eminente Sr. Ministro Relator.

O Ministro Edgard costa aparteou, afirmando: O artigo se aplica quando se trata de cofres pblicos, o que no o caso dos autos. Tratando-se de matria penal, interpreto o dispositivo segundo sua letra, como bens pertencentes Fazenda Pblica ou sob sua guarda. No caso, os bens no esto sob a guarda da Unio. O Ministro Hahnemann Guimares respondeu, arrematando seu voto vencedor:
O que inadmissvel em matria penal o suprimento de lacunas legais pela analogia. No caso, no estou suprindo lacuna da lei; estou, quando muito, interpretando extensivamente a expresso cofres ou dinheiros pblicos. cofres pblicos, dinheiros pblicos, no so apenas os bens da Fazenda Pblica, sujeitos administrao centralizada, mas tambm os bens pblicos confiados a sees autnomas da prpria administrao pblica. cofres pblicos tambm so os cofres das caixas Econmicas, embora sujeitos a administrao autnoma. Assim sendo, data venia e com o perdo do eminente Sr. Ministro Relator, nego a ordem.

Alm do Ministro Edgard costa, votou concedendo o habeas corpus o Ministro Orozimbo Nonato, argumentando em seu voto vencido que, embora a lei equiparasse os funcionrios de autarquias a funcionrios pblicos, no equiparava os bens das autarquias, que so autnomas, aos bens da Unio. A deciso foi, portanto, tomada por maioria, no sentido do voto do Ministro Hahnemann Guimares.
ExTINO DA PUNIBILIDADE PELO CASAMENTO (CORRUPO DE MENORES)

No julgamento do Hc 40.327/PR, impetrado contra embargo declaratrio denegado pelo Tribunal de Justia do Paran, alegando perempo da ao penal pelo casamento da vtima com terceiro, em caso de crime de corrupo de menores (art. 218 do cdigo Penal),98 o STF julgou se o casamento nesse caso impactava o curso da ao penal decidindo que a unio da ofendida com outrem
98

cdigo Penal (Decreto-Lei 2.848, de 7-12-1940): Art. 218. corromper ou facilitar a corrupo de pessoa maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a pratic-lo ou presenci-lo: Pena: recluso, de um a quatro anos. 177

Memria Jurisprudencial

que no o ofensor fazia cessar a qualidade do representante que dera incio ao processo criminal (no caso em questo, como havia transcorrido o prazo legal, ficou configurada a perempo da ao). A deciso do Pleno, tomada em 9 de dezembro de 1963, sendo Presidente o Ministro Luiz Gallotti e Relator o Ministro Victor Nunes, teve os votos contrrios dos Ministros Ribeiro da costa e Hahnemann Guimares, que se manifestou da seguinte forma:
Senhor Presidente, peo vnia para acompanhar a antiga jurisprudncia deste Tribunal, negando provimento ao recurso. O cdigo Penal s admite a extino da punibilidade pelo casamento, quando este se realiza entre a ofendida e o agente do crime. No caso, o casamento foi com terceiro. Sendo esta a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, data venia, nego provimento ao recurso.

O Ministro Hahnemann Guimares j vinha votando firme com seu entendimento nesse mesmo sentido, em decises anteriores, sendo reiteradamente vencido. Dois exemplos foram o Hc 39.071/MG, decidido em 9 de maio de 1962, sob a presidncia do Ministro Lafayette de Andrada e relatoria do Ministro Henrique DAvila (decidido no sentido de que o casamento da ofendida com terceiro, no curso da ao extingue a punibilidade), e o Hc 40.342, decidido em 27 de novembro de 1963 (no qual tambm restou decidido que o casamento da ofendida com quem no fosse o ofensor fazia cessar a qualidade de seu representante legal, e a ao penal s poderia prosseguir por iniciativa da prpria ofendida, com o consentimento do marido, observados os prazos legais de decadncia e prescrio). O Supremo Tribunal viria apreciar novamente o tema, em julgamento com a presena do Ministro Hahnemann Guimares, no Hc 40.326/PR, decidido em 11 de maro de 1964, sob a presidncia do Ministro Ribeiro da costa e relatoria do Ministro Vilas Boas, em que o nico voto do Tribunal Pleno, contrrio deciso,99 foi do Ministro Hahnemann Guimares, que assim se manifestou:
Senhor Presidente, data venia, divirjo dos eminentes colegas, de acordo com o dispositivo expresso do cdigo Penal, que s considera extinta a punibilidade pelo casamento da ofendida com o agente do delito. Assim, nego a ordem.

Dois aspectos dignos de nota decorrem desses julgamentos. As decises foram convertidas na Smula/STF 388: O casamento da ofendida com quem no seja o ofensor faz cessar a qualidade do seu representante legal, e a ao penal s pode prosseguir por iniciativa da prpria ofendida, observados os prazos legais de decadncia e perempo (aprovada em sesso plenria de 3-4-1964). Porm, o
99 O contedo da ementa o seguinte: Extingue a responsabilidade, determinando o arquivamento do processo, nos crimes de ao privada, o casamento da ofendida com terceiro que, no prazo de seis meses, deixa de exercer o direito de representao como chefe da sociedade conjugal, salvo se ela prpria insistir no prosseguimento da causa.

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Ministro Hahnemann Guimares

STF revogaria essa smula 11 anos depois, no julgamento do Hc 53.777, decidido pelo Pleno, em 16 de outubro de 1975, sendo Presidente o Ministro Djaci Falco e Relator o Ministro Thompson Flores. Nesse caso, foi restaurada a posio assumida pelo Ministro Hahnemann Guimares, que alegava como fundamento a antiga jurisprudncia do Supremo. Posteriormente, a Lei 6.416, de 1977, alteraria a redao do inciso IX do art. 104 do cdigo Penal, contemplando a hiptese de extino de punibilidade pelo casamento da ofendida com terceiro, nesses casos ressalvados os crimes cometidos com violncia ou grave ameaa e se a vtima no requeresse o prosseguimento da ao penal no prazo de 60 dias a contar da celebrao.100 A extino da punibilidade pelo casamento com a ofendida estava prevista no inciso VIII do mesmo artigo. Esses dispositivos foram revogados pela Lei 11.106, de 28 de maro de 2005.101
PRESCRIO PENAL CONTAGEM NO CRIME CONTINUADO

O Ministro Hahnemann Guimares insistiu, em histrica divergncia com o Ministro Nelson Hungria, na posio de que a contagem do prazo prescricional dos crimes continuados deveria ser acrescida do aumento da pena devido a essa circunstncia, tanto in abstrato, quanto no caso concreto (aps a cominao da pena). A posio daquele Ministro foi vencida em definitivo, tendo resultado na Smula/STF 497, de 3 de dezembro de 1969: Quando se tratar de crime continuado, a prescrio regula-se pela pena imposta na sentena, no se computando o acrscimo decorrente da continuao. Quanto a esse tema especfico, o Ministro Hahnemann Guimares no mudou sua opinio enquanto esteve no STF. A ttulo de exemplo, pode-se citar o RHc 43.740/DF, julgado em 17 de maro de 1967, Presidente o Ministro Lafayette de Andrada e Relator o Ministro Luiz Gallotti. Nele foi decidido que a causa seria levada ao Pleno, dada a relevncia da matria e a possvel divergncia gerada pela renovao e ampliao do nmero de Ministros do STF ( poca com 16 Ministros).
100

cdigo Penal (Decreto-Lei 2.848, de 7-12-1940): Art. 108. Extingue-se a punibilidade: (...) VIII pelo casamento do agente com a ofendida, nos crimes contra os costumes, definidos nos captulos I, II e III do Ttulo VI da Parte Especial [arts. 213 a 222]; (...) IX pelo ressarcimento do dano, no peculato culposo [ver abaixo]; IX pelo casamento da ofendida com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior, salvo se cometidos com violncia ou grave ameaa e se ela no requerer o prosseguimento da ao penal no prazo de sessenta dias a contar da celebrao; (Redao dada pela Lei 6.416/1977). 101 A alterao introduzida pela Lei 7.209, de 11-7-1984, manteve os dispositivos correspondentes (incisos VIII e IX da nota acima) no art. 107 do cdigo Penal modificado, os quais foram depois revogados pela Lei 11.106, de 28-3-2005. 179

Memria Jurisprudencial

O recurso em habeas corpus tratava de um corretor de caf acusado de crimes de falsificao e corrupo ativa, cujas penas foram aumentadas de um sexto e um tero respectivamente por se tratar de crime continuado. Exarada a sentena condenatria, sem recurso do Ministrio Pblico, foi expedido o mandado de priso. O sentenciado impetrou o habeas corpus sustentando que havia ocorrido a prescrio, pois para efeito de clculo do prazo prescricional no deveria ter sido considerado aumento correspondente ao crime continuado.102 O TFR denegou a ordem, subindo o feito ao STF. O Ministro Hahnemann Guimares afirmou em seu voto:
Senhor Presidente, data venia, acompanho o voto do eminente Sr. Ministro Eloy da Rocha, negando provimento ao recurso, porque entendia, divergindo do eminente Ministro Nelson Hungria, que mesmo em relao pena in abstracto devia levar-se em conta o aumento, em conseqncia de haver sido delito continuado, com maior razo tratando-se de aplicao da pena no caso concreto.

O STF reverteu a deciso e concedeu a ordem, com votos do Ministro Relator, Luiz Gallotti, e dos Ministros Aliomar Baleeiro, Adalcio Nogueira, Evandro Lins e Silva, Nunes Leal, Gonalves de Oliveira e Vilas Boas. Foram contrrios os Ministros Eloy da Rocha, Oswaldo Trigueiro, Prado Kelly e Hahnemann Guimares. No julgamento do Hc 43.791/SP, em 17 de maro de 1967, na Segunda Turma, o Ministro Hahnemann Guimares atuou como Presidente e Relator. J perto da aposentadoria, enfrentou novamente o tema, e o fez de forma lacnica. Aps relatar um caso em que o Tribunal de Justia revertera uma sentena absolutria na qual o juiz da Vara de Execues Penais considerara extinta a punibilidade, deixando de considerar o acrscimo do crime continuado na pena, para efeito do clculo prescricional, o ru impetrou habeas corpus, tendo por argumento central justamente esse aspecto. O Ministro Hahnemann Guimares votou, ento: Nego o pedido, pois, de acordo com o art. 110 do cdigo Penal, a prescrio, depois de transitar em julgado a sentena condenatria, se regula pela pena imposta, e se verifica pelos prazos fixados no art. 109. A prescrio ocorreria, assim, em 8 anos (cdigo Penal, art. 109, IV). A Segunda Turma votou no sentido do voto do Ministro Evandro Lins e Silva, Relator para o acrdo, concedendo a ordem, sendo o voto do Ministro Hahnemann Guimares o nico pela denegao.

102

Ver art. 71 do cdigo Penal. Ver tambm, sobre crime continuado: JESUS, Damsio E. de. Direito Penal. 21. ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 594-600.

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Ministro Hahnemann Guimares

16. PROCESSUAL CIVIL


CABIMENTO DE RECURSO ExTRAORDINRIO AO STF

No AI 13.317/DF, julgado em 11 de julho de 1947, sendo Presidente e Relator o Ministro Orozimbo Nonato, a discusso girou em torno do cabimento de recurso ao STF em caso de no-definitividade da deciso. considerou-se, no caso, uma deciso incidental da causa e no definitiva do mrito, cuja ementa foi lavrada nos seguintes termos:
Recurso extraordinrio. No caso da letra a, o que se tem em vista a ocorrncia de violao irremedivel, pela Justia local, do direito federal. E essa ofensa tanto pode avultar na deciso mesma da relao jurdica exposta na inicial, e contestada pelo ru, como atravs de decises proferidas na fluncia da demanda, mas irremediveis, conta de sua definitividade.

O Ministro Hahnemann Guimares, em voto vencido, acompanhado pelo Ministro Goulart de Oliveira, expressou-se da seguinte forma:
Senhor Presidente, com a permisso de Vossa Excelncia, divirjo do seu voto. A meu ver, o fim do recurso extraordinrio restabelecer a observncia preterida da constituio ou da lei federal no julgamento de uma causa. O Supremo Tribunal somente pode conhecer da causa, depois de estar encerrado o processo definitivamente em nica ou ltima instncia. Por esta verdadeira querella nulitatis surge para o Supremo Tribunal a possibilidade de examinar toda a causa, desde os seus incidentes, at a sentena definitiva.

Nesse ponto, o Ministro Orozimbo Nonato, Relator, argumentou: No possvel ao Tribunal verificar se a apelao estava ou no deserta. Porm, continuou o Ministro Hahnemann Guimares:
A meu ver, a disposio constitucional impe a convico por mim admitida. O Supremo Tribunal no pode apreciar incidentes da causa. Pode apreciar a causa depois dela encerrada por sentena definitiva. Assim, confirmo o despacho agravado pelos fundamentos e nego provimento ao agravo.

Vale a meno do recente AI 439.613-AgR/SP, julgado em 24 de junho de 2003, em que, em situao semelhante (consideradas as mudanas do texto constitucional), o voto vencedor do Ministro celso de Mello foi no sentido do voto vencido do Ministro Hahnemann Guimares acima transcrito.
LIMITES NA ExECUO DA SENTENA

A questo presente no RE 11.148/PA, decidido em 1 de julho de 1947, pela Segunda Turma, Presidente o Ministro Orozimbo Nonato, Relator o
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Memria Jurisprudencial

Ministro Lafayette de Andrada, sendo Relator para o acrdo o Ministro Hahnemann Guimares, corresponde ao problema dos limites da sentena que acolhe ao reivindicatria, quando de sua execuo. Houve uma ao reivindicatria de terrenos (correspondente Vila do Mosqueiro, em Belm/PA), e o juiz de primeira instncia deu pela procedncia, determinando a restituio dos terrenos, com todos os seus acessrios e rendimentos. O Tribunal de Justia do Estado reformou a sentena, que foi restabelecida em embargos resolvidos pelo STF. Assim, discutiu-se no RE 11.148/PA a execuo da sentena, alegando violao aos arts. 287 e 289 do cdigo de Processo civil, bem como ao art. 516 do cdigo civil ento vigentes.103 O caso se afigura mais interessante porque, aps o trnsito em julgado desse extraordinrio, voltando a sentena execuo, o juiz atendeu s alegaes, em embargos do ru, quanto reteno de benfeitorias teis e necessrias matria no resolvida pelo RE 11.148/PA. Isso gerou ao rescisria, provocando a volta do feito ao Supremo (adiante se comenta a rescisria). Em seu voto, nesse recurso extraordinrio, o Ministro Hahnemann Guimares, aps superadas as preliminares, sustentou que, na execuo, no era admitido que se renovasse a discusso de que resultou a sentena exeqenda e prosseguiu:
(...) A sentena exeqenda considerou procedente a reivindicao e mandou que o bem reivindicado fosse restitudo cum omni causa, com todos os seus acessrios. O possuidor, demandado pela reivindicao, no fez valer, no momento prprio, o seu direito a haver a indenizao pelas benfeitorias. Este direito havia de ser reconhecido no prprio processo reivindicatrio. A que o possuidor havia de fazer valer exceptionis ope o seu direito a haver a indenizao pelas benfeitorias teis, e faria valer esse direito, nos termos da lei, ou pelo ius tollendi o direito de levantar as benfeitorias ou pelo ius retentionis o direito de reteno. Mas isto devia ser reconhecido pela prpria sentena que deu pela procedncia da reivindicao.
Dizem os mencionados dispositivos legais: cdigo de Processo civil: Art. 287. A sentena que decidir total ou parcialmente a lide ter fora de lei nos limites das questes decididas. (...) Pargrafo nico. considerar-se-o decididas todas as questes que constituam premissa necessria da concluso. Art. 289. Nenhum juiz poder decidir novamente as questes j decididas, relativas mesma lide, salvo: I nos casos expressamente previstos; II quando o juiz tiver decidido de acordo com a equidade determinada relao entre as partes, e estas reclamarem a reconsiderao por haver-se modificado o estado de fato. cdigo civil: Art. 516. O possuidor de boa-f tem direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis, bem como, quanto s volupturias, se lhe no forem pagas, a levant-las, quando o puder sem detrimento da coisa. Pelo valor das benfeitorias necessrias e teis, poder exercer o direito de reteno. 182
103

Ministro Hahnemann Guimares No me parece possvel que, na execuo da sentena, que julgou procedente a reivindicao, o possuidor fosse fazer valer um direito, que no lhe fora reconhecido no processo reivindicatrio. Isto seria infringir o julgado e discutir a validade do prprio julgado. Os embargos do executado no so embargos de nulidade e infringentes do julgado; no renovam a discusso j encerrada pela sentena exeqenda. A meu ver, o acrdo violou as disposies legais que vedam que os embargos sejam infringentes do julgado. O acrdo no podia deferir ao possuidor uma indenizao que no lhe foi reconhecida na sentena que se est executando. Essa indenizao havia de ser reconhecida no prprio processo de reivindicao, no pelo juiz da execuo da sentena que deu a reivindicao, que concedeu a restituio pedida da coisa cum omni causa.

Neste sentido conheceu do recurso e lhe deu provimento. Aps a adeso dos Ministros Edgard costa e Goulart de Oliveira, o Presidente Orozimbo Nonato votou com o Relator e passou a travar um debate com o Ministro Hahnemann Guimares, em torno do problema dos limites da execuo da sentena. Este insistia que a questo invocada (improcedncia do usucapio, sem solucionar o problema das benfeitorias) deveria ser apreciada na reivindicao, no na execuo. A deciso final foi pelo conhecimento e negativa de provimento com os votos contrrios dos Ministros Relator e Presidente. como j salientado, a causa voltaria ao STF, cerca de 10 anos depois, pela terceira vez, por via de ao rescisria, proposta pelo esplio da autora do processo julgado pelo STF no RE 11.148/PA. Isso porque, ao se executar a sentena da ao reivindicatria, na forma mantida pelo recurso, acorreram embargos em que o problema das benfeitorias teis e necessrias foi rediscutido na instncia de execuo, sendo garantida ao reivindicado sua reteno. Da a ao rescisria, com base em afronta coisa julgada, no caso o prprio RE 11.148/PA. Trata-se da AR 361/DF, de 5 de abril de 1957, Presidente o Ministro Orozimbo Nonato e Relator o Ministro Ribeiro da costa, sendo Revisor o Ministro Hahnemann Guimares, que foi convertido tambm em Relator para o acrdo. Na execuo da sentena, aps a oposio de embargos pedindo a reteno das benfeitorias teis e necessrias, o Ministro Ribeiro da costa sustentou que a deciso rescindenda no violara o art. 798 do cdigo de Processo civil, porque remanescera o direito indenizao pelas benfeitorias, pois no juzo da ao no se ventilara a questo sobre direito de reteno por benfeitorias, mas apenas discutira a questo do domnio. O Revisor, Ministro Hahnemann Guimares, resolveu o assunto em outro sentido, pela procedncia da ao rescisria, com fundamento em infrao da coisa julgada, nos seguintes termos:
Dona Amlia cordilho Guimares Pinto, ora substituda pelos seus herdeiros, pediu reivindicao de um terreno com todos os frutos e sucesses, cum omni causa. Essa reivindicao foi julgada procedente por deciso mantida por este Supremo Tribunal Federal. Estava assim excluda a possibilidade
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Memria Jurisprudencial de, no juzo da execuo dessa sentena que acolhera a reivindicao, a possibilidade, repito, de se alegar, por via de embargos, o direito de reteno por benfeitorias teis e necessrias. No entanto, foi o que ocorreu. O juiz da inferior instncia, executando deciso que era deste Supremo Tribunal, entendeu de admitir a alegao do ru de que cabia indenizao por benfeitorias teis e necessrias, que havia sido decidida no juzo da ao; e, pois, no podia ser argida no juzo de execuo. Essa sentena, confirmada pelo Tribunal de segunda instncia local, foi reformada pela Segunda Turma. A deciso desta de que fui Relator, acompanhado pelos eminentes Srs. Ministros Edgard costa e Goulart de Oliveira, contra o voto dos eminentes Srs. Ministros Lafayette de Almeida e Orozimbo Nonato, foi reformada pelo Tribunal Pleno em embargos, entendendo-se que a deciso exeqenda no fora ferida, no fora contrariada. Parece-me que ela foi absolutamente contrariada, foi violentada, porque a deciso exeqenda atribuir autora da reivindicao a restituio do terreno cum omni causa; quer dizer, com todos os seus frutos e acesses. No era possvel que, no juzo de execuo, se argissem benfeitorias, embora necessrias e teis. No era possvel que argisse o executado as benfeitorias com fundamento no art. 516 do cdigo civil. por esta razo que acolho a ao rescisria porque a deciso argida de nula, a meu ver, ofendeu manifestamente a coisa julgada por este Tribunal.

Na sesso de 5 de abril de 1957, a AR 361/DF foi declarada procedente pelo Tribunal Pleno, votando no mesmo sentido do Ministro Hahnemann Guimares os Ministros Afrnio costa, candido Motta, Ary Franco e Luiz Gallotti. contra aquele entendimento, votaram os Ministros Ribeiro da costa, Relator; Vilas Boas; e Lafayette de Andrada.
LEITURA DA SENTENA EM DATA DIVERSA DAqUELA EM qUE AS PARTES TIVERAM CINCIA

chegou ao STF, em sede de recuso extraordinrio, questo de Direito Processual civil. No caso, havia uma disputa por verbas extras devidas na construo de um prdio. O construtor reclamou, por ao ordinria, as verbas acrescentadas. Exarada a sentena de primeiro grau, os dois litigantes apelaram, mas a 4 cmara civil do Tribunal no conheceu dos recursos, por terem sido apresentados fora do prazo (a sentena fora publicada no dia 5 de novembro de 1955 e os recursos foram protocolizados em 30 de novembro e 5 de dezembro), tendo sido os litigantes intimados pessoalmente, o que tornaria as apelaes tempestivas. As partes manifestaram recurso extraordinrio com base nas letras a e d do art. 101, III, da constituio de 1946. Em seu voto, o Ministro Vilas Boas, Relator, complementou informando que a sentena que no fora proferida em audincia determinava: publique-se e registre-se, depois de lida na audincia que designo para hoje, s 13 horas (...), sendo que a deciso foi publicada na audincia especial de 3 de novembro de 1955, e foram expedidos
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Ministro Hahnemann Guimares

mandados de intimao, mas houve tambm a publicao no Dirio da Justia em 5 de novembro de 1955. O Ministro Vilas Boas prosseguiu dizendo que assim se colocava o problema: poderia o juiz ampliar o prazo para recurso, variando o modo de intimao da sentena? Informou tambm que as partes estavam de acordo sobre o fato de que deveriam ser contados os 15 dias da cincia pessoal dada aos respectivos representantes. O Ministro sustentou ainda que o acordo entre as partes no poderia afetar a regra de processo, de natureza pblica, derivado em res judicata para o caso, nos termos dos arts. 28 e 168 do cdigo de Processo civil. com a publicao da sentena no Dirio da Justia em 5 de novembro de 1955, um sbado, o domingo, dia 6, seria o dies a quo do termo fatal do recurso; em vista disso, ele concluiu que as apelaes foram apresentadas fora do prazo, com base nos arts. 812, 28 e 168, 1, do cdigo de Processo civil.104 O Ministro Vilas Boas no reconheceu haver infrao lei, mas tomou conhecimento com base em discrepncia da jurisprudncia. Sendo assim, negou provimento a ambos. Em seu voto, o Ministro Hahnemann Guimares afirmou:
Senhor Presidente, conheo de ambos os recursos, mas, data venia do eminente Sr. Ministro Relator, dou-lhes provimento. A sentena no foi lida em audincia para a qual houvessem sido as partes, oportunamente, intimadas. A publicao no rgo oficial no tem o poder de constituir dies a quo para o prazo de oposio de apelao. Tem assim entendido o Tribunal. Quando o juiz no l a sentena em dia marcado com conhecimento prvio das partes, necessria a intimao pessoal delas, no bastando a intimao feita pela publicao no rgo oficial, nos termos do art. 168 do cdigo de Processo civil. Ora, o juiz leu a sentena em dia para que no foram as partes citadas. Por isso, tendo feito a leitura da sentena em audincia de que no tiveram conhecimento as partes, mandou, sabiamente, avisadamente, que o escrivo as intimasse pesso-

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Artigos pertinentes ao caso do cdigo de Processo civil vigente poca (Decreto-Lei 608, de 18-9-1939): Art. 28. Salvo disposio em contrrio, os prazos para as partes contar-se-o, conforme o caso, da citao, notificao, intimao, ou da data de seu anncio no rgo oficial. (...) Art. 168. Salvo disposio em contrrio, as intimaes sero feitas pessoalmente s partes, ou a seu representante legal, ou procurador, por oficial de justia, ou pelo escrivo. 1 No Distrito Federal e nas capitais dos Estados, ou Territrios, as intimaes se consideraro feitas pela s publicao dos atos no orgo oficial. (...) Art. 812. contar-se- da data da leitura da sentena (art. 271) o prazo para a interposio de recurso, observando-se nos demais casos o disposto no art. 27. (...) Art. 828. Vencido o prazo sem que se tenha feito a remessa dos autos, considerar-se- deserta a apelao, salvo prova de justo impedimento. Neste caso, o juiz restituir ao apelante o prazo correspondente ao do impedimento. 185

Memria Jurisprudencial almente; da que ser contado o prazo para a apelao. O acrdo divergiu da jurisprudncia e ofendeu os arts. 812 e 828 do cdigo de Processo civil.

No RE 35.427, deciso da Segunda Turma, em 30 de julho de 1957, tendo como Presidente o Ministro Ribeiro da costa e Relator o Ministro Antonio Vilas Boas (voto divergente), e sendo o Relator para o acrdo o Ministro Hahnemann Guimares, foi dado provimento ao recurso, com o seguinte resultado: Leitura da sentena em data diversa da que as partes tiveram cincia. Quando o juiz no l a sentena no dia marcado com prvio conhecimento das partes, necessria a intimao pessoal delas.

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Ministro Hahnemann Guimares

17. PROCESSUAL PENAL


AO PENAL PRIVADA SUBSIDIRIA DA PBLICA

A questo a ser deslindada no RE criminal 13.124/PA, julgado em 6 de julho de 1948, sendo Relator o Ministro Lafayette de Andrada, diz respeito a quem poderia propor a ao privada nos termos do art. 29 do cdigo Processual Penal, quando o inqurito policial fosse arquivado a pedido do Ministrio Pblico, no tendo havido o mero decurso de prazo. O cdigo vigente era o mesmo atual, mas com diversas alteraes. Seu art. 29, entretanto, no sofreu modificaes e previa:
Art. 29. Ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministrio Pblico aditar a queixa, repudi-la e oferecer denncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligncia do querelante, retomar a ao como parte principal.

O Ministro Hahnemann Guimares sustentou em seu voto, acompanhando o Relator, que a ao penal privada subsidiria da pblica era uma ao popular, cabendo a qualquer do povo a sua proposio. Eis o que disse em seu voto:
O art. 29 diz que ser admitida a ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal. Esta disposio no se deve interpretar restritivamente. O ilustre Sr. Dr. Procurador-Geral j sustentou, em dois pareceres, pelo menos, que, recusando-se ele a propor a ao penal pblica, fica ressalvado parte o direito de propor ao penal privada. Essa ao penal ao popular supletiva; uma verdadeira ao popular. Em todos os crimes de ao pblica em que o Ministrio Pblico, ou por pedir arquivamento, ou por se esgotar o prazo, no apresenta a denncia, cabe a ao popular supletiva, sob a forma de ao penal privada. um direito de qualquer do povo promover a responsabilidade penal, quando o Ministrio Pblico no quiser exercer o poder da ao penal. Em princpio, o poder da ao penal pblica privativo do Ministrio Pblico, mas, se este renuncia a esse poder, deixando que se escoe o prazo para propositura da ao sem o fazer, ou pedindo o arquivamento das peas de informao, do inqurito, cabe a qualquer do povo o direito de requerer a ao popular supletiva, como se diz na doutrina. A lei no restringe. Dispe que ser admitida a ao privada, nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal.

O Ministro Orozimbo Nonato argiu que deveria haver interesse da parte, ao que o Ministro Hahnemann Guimares aduziu: Vou at mais longe: a tendncia moderna dos processualistas, em matria de direito penal, ampliar o mbito da ao popular supletiva, no restringindo o direito de propor ao. O Ministro Orozimbo Nonato insistiu que isso se dava em matria da administrao pblica, mas o Ministro Hahnemann Guimares, no convencido, arrematou: A ao supletiva: se o Ministrio Pblico no exercer o seu direito, a qualquer do povo dado propor a ao. conheo de recurso e lhe dou provimento, de inteiro
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Memria Jurisprudencial

acordo com o eminente Sr. Ministro Relator. O recurso foi provido, somente os Ministros Orozimbo Nonato e Goulart de Oliveira votaram contra. Mais recentemente, em relao aos chamados crimes vagos, o tema foi retomado. Essa discusso foi tambm em parte reavivada pela insero na constituio de 1988, no art. 50, inciso LIX, de normas com contedo semelhante primeira parte do art. 29 do cdigo de Processo Penal.
APROVAO DAS CONTAS PELA ASSEMBLIA LEGISLATIVA E COMPETNCIA DO TRIBUNAL

O ex-Governador de So Paulo Adhemar de Barros sofrera acusao de crime de peculato, que teria sido cometido no exerccio do mandato, num rumoroso caso envolvendo aquisies de veculos pelo Estado. Diante disso, o STF discutiu se a aprovao das contas do Governador pela Assemblia Legislativa excluiria a reanlise dos acontecimentos alegados como crime ao Tribunal de Justia competente para julgar o Governador de Estado. Havia uma deciso sobre fato anterior em que se discutiu a tese de que seria crime continuado o peculato, ou se estabelecera a coisa julgada. O caso envolvia diversos aspectos procedimentais, sendo que de incio constitua-se em trs pedidos de habeas corpus, todos dirigidos ao STF. O Hc 34.114/SP, julgado em 9 de maio de 1956,105 tendo como Presidente o Ministro Orozimbo Nonato e Relator o Ministro Hahnemann Guimares, foi concedido de forma unnime. O voto do Relator esmia os detalhes da causa, da se justifica sua transcrio em detalhes, nas partes mais importantes:
Senhor Presidente, cabe-me, em primeiro lugar, manifestar a minha homologao ao pedido da desistncia constante dos autos da primeira petio de Hc 34.093. Passando aos dois outros pedidos de ordem de habeas corpus, devo, em primeiro lugar, apreciar a preliminar de incompetncia do Tribunal de Justia. Rejeito-a. No me parece que a aprovao das contas pela Assemblia Legislativa exclusse a competncia do Tribunal de Justia, para conhecer do crime de peculato, por fato no abrangido nesta contas, expressamente. As contas dizem respeito apenas gesto financeira. No se acusou o Dr. Adhemar Pereira de Barros de ter exorbitado dos limites oramentrios; as contas foram bem aprovadas. Mas, esta aprovao das contas no exclua a possibilidade de haver ele praticado um crime de peculato pela apropriao de verba de cr$ 378.352,50. No me parece, tambm, que haja sido mal constitudo o Tribunal de Justia de So Paulo para o conhecimento da causa. O Tribunal, mesmo no caso do julgamento de um Governador de Estado, no se constitui apenas dos seus membros efetivos, mas, tambm, daqueles
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Julgado em conjunto com os Hc 34.093/SP e 34.093/SP.

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Ministro Hahnemann Guimares que, pela Lei de Organizao Judiciria legal, devem integr-lo, completando o quorum por ventura deficiente. No caso, o Tribunal de Justia de So Paulo, constitudo de 36 desembargadores, estava com 10 deles afastados, ou em frias. Era necessria a convocao de juzes que suprissem a ausncia desses 10 desembargadores. Foram convocados, como j salientei no relatrios, 6 juzes substitutos de segunda instncia, dos quais um, Dr. Dimas de Almeida, se deu suspeito. Alm desses 5 juzes substitutos de segunda instncia, funcionaram 3 juzes da 4 instncia, que foram, a meu ver, regularmente convocados, de acordo com a Legislao de Organizao Judiciria local e com a aprovao do conselho da Magistratura. Quanto a no haverem os juzes, que se declararam impedidos, indicado o motivo de sua suspeio, nos termos do art. 254 do cdigo de Processo Penal, no me parece que constitua isto nulidade. verdade que, em acrdo deste Supremo Tribunal, afirmou o eminente Ministro Edgard costa que, se o juiz no justificar a sua suspeio, sero nulos os atos praticados pelo seu substituto. No caso, os 7 juzes impedidos no tiveram substitutos. O Sr. Desembargador Amorim Lima salienta, em suas informaes, que, apesar de ser permitida a substituio dos juzes impedidos, por outros juzes de inferior instncia, no se convocou ele, entretanto. Os juzes impedidos, que se declararam suspeitos, no foram substitudos.

Aps minuciosa anlise das questes relativas composio do Tribunal de Justia de So Paulo, o Ministro Hahnemann Guimares prosseguiu, dizendo que iria tratar do motivo que lhe parecia mais significativo, isto , a exceo de coisa julgada:
como salientei, em meu relatrio, o Tribunal de Justia, no acrdo proferido em 6 de maro ltimo, nos autos da Ao Penal 43.732, julgou improcedente esta exceo, por 22 votos contra 6. Devo suprir, alis, omisso do meu relatrio: O Senhor Presidente do Tribunal de Justia remeteu, com as suas informaes, manifestaes do Ministrio Pblico, em fotocpia, integralmente os autos do referido processo 43.732, onde consta que o Tribunal de Justia rejeitou a exceo de coisa julgada, pelas seguintes razes: fl. 570, diz o Tribunal que improcede a argio de coisa julgada, porque no houve crime continuado. fl. 571 se diz que no h unidade de fatos; apropriao de veculos e apropriao da verba da Fora Pblica. Os cinco caminhes eram estranhos primeira apropriao. s fls. 572 e 573, diz-se que impossvel considerar a segunda ao, distinta da primeira em seus elementos subjetivo e objetivo, ao material de execuo do primeiro delito. Rejeita, portanto, o acrdo que possa o segundo delito considerar-se continuao do primeiro, desde que se distinguem subjetiva e objetivamente. fl. 575 se afirma que o ru no pretendeu assumir a responsabilidade pelo pagamento dos caminhes entregues Fora Pblica.
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Memria Jurisprudencial Afinal, fl. 576, diz-se que o paciente Dr. Adhemar Ferreira de Barros se apropriou do segundo pagamento. Teria havido dois pagamentos: um feito pela Secretaria do Governo de So Paulo, por intermdio do Banco do Estado, General Motors, e o segundo pagamento feito pela Fora Pblica. coisa julgada pode-se deduzir da disposio do art. 110, 2, do cdigo de Processo Penal, a resultante de deciso definitiva e irrecorrvel, proferida sobre o fato principal, que constituiu a causa petendi. A coisa julgada, no processo penal, caracteriza-se pela identidade da causa petendi, do fato que d lugar ao pedido de ao penal. Qual o fato principal, no caso? O fato principal, no caso, foi haver a secretaria do Governo, conforme diz o primeiro acrdo do Tribunal de So Paulo, comprado 36 automveis por 2.885.000 cruzeiros, sendo 25 caminhes chevrolet Gigante e 11 automveis tipo Sedan, os quais foram pagos pelo Banco do Estado aos vendedores, a General Motors. O paciente, Adhemar Pereira de Barros, diz na denncia, se apropriara desses bens comprados pela secretaria do Governo ou do preo a eles correspondente. Esse o fato principal, que deu lugar ao penal. Sobre esse fato principal que versa o acrdo proferido a 9 de novembro de 1955, nos autos da Ao Penal 43.530, do Tribunal de Justia de So Paulo.

Nesse ponto, o Ministro Hahnemann Guimares cita textualmente o acrdo do Tribunal do Estado de So Paulo, na parte em que analisada a matria de fato considerando-se a impossibilidade de se fazer o estorno contbil da aquisio dos veculos. E prossegue dizendo que o referido acrdo do Tribunal de So Paulo fazia, pois, referncia expressa aos cinco caminhes abrangidos no preo total de cr$ 2.885.000,00. Aps ligeiro comentrio, volta a citar o mesmo acrdo na parte que esclarece que o ru teria assumido o papel da Secretaria e adquirido ele prprio os veculos, em virtude de obstculos legais para a aquisio pela Secretaria, destinando apenas cinco caminhes ao servio pblico e transferindo os outros veculos a ele prprio e a particulares, porm no tendo sido realizada a operao por fatores alheios vontade do Governador. Aps a venda Secretaria do Estado, 31 veculos foram entregues a pessoas indicadas pelo Governador, com o posterior refaturamento, cancelando-se a compra da Secretaria. O financiamento dos veculos do Banco do Estado Secretaria no foi adimplido por esta, que no reconhecia a dvida saldada pelo Governador. O referido acrdo concluiu dizendo que, apesar da conduta inadequada do Governador improbus administrator, que se aproveitou de sua posio para se utilizar de crdito do Estado em proveito prprio e de amigos sem, contudo, apropriar-se dele, e considerando a ausncia do dolo, no havia crime de peculato, mas possibilidade de enquadramento em crime de responsabilidade, o qual j no teria mais razo de ser estes os termos do acrdo do Tribunal do Estado de So Paulo citados pelo Ministro Hahnemann Guimares em seu voto. Prosseguiu Hahnemann Guimares nos seguintes termos:
como se v, o Tribunal, o fato principal, de que resultou o segundo processo, foi devidamente considerado no primeiro acrdo, de 9 de novembro de
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Ministro Hahnemann Guimares 1955, proferido no processo 43.530, do Tribunal de So Paulo. A se afirma, expressamente, primeiro, que o nico comprador dos 36 caminhes foi Adhemar Pereira de Barros, que se substituiu Secretaria de Governo; segundo, que Adhemar Pereira de Barros assumiu a dvida de dois milhes, oitocentos e oitenta e cinco mil cruzeiros; terceiro, que Adhemar Pereira de Barros no teria agido com dolo genrico. Ora, se, a respeito do fato principal, assim entendeu o acrdo absolutrio, no possvel que o segundo acrdo imponha a Adhemar Pereira de Barros condenao por ter recebido pagamento de que era o necessrio destinatrio. O pagamento do cheque emitido por cssio Muniz S.A. tinha por destinatrio necessrio Adhemar Pereira de Barros, porque a Fora Pblica no havia pago os 5 caminhes incorporados ao uso da tropa. Da o plano engendrado, e que consistia em vender Fora Pblica os carros de cssio Muniz, este os revenderia, incorporando-os a um lote de 12 caminhes, e emitia cheque ao portador correspondente aos 5 caminhes que comprara e revendera simuladamente. Isto tudo se fez para que Adhemar Pereira de Barros recebesse a importncia de que era credor, por haver assumido a responsabilidade pelo pagamento total do preo dos 36 automveis, isto , cr$ 2.885.000,00. Assim sendo, concedo a ordem, por julgar extinta a ao penal constante dos autos do processo 43.732, julgado pelo acrdo de 6 de maro de 1956, em virtude da coisa julgada resultante de deciso proferida nos autos do processo 43.530, de 9 de novembro de 1955.

Em seguida, votaram os Ministros Macedo Ludolf, Afrnio costa e Nelson Hungria. importante destacar alguns aspectos do voto deste ltimo, ao suscitar questes que ainda se debatem, como segue:
continuo a sustentar, Senhor Presidente, data venia, a tese que defendi, com apoio de outros Srs. Ministros, quando de anterior pedido de habeas corpus em favor do mesmo paciente de agora: o Tribunal de Justia de So Paulo incompetente para processar e julgar, originariamente, o Sr. Adhemar de Barros, que, j tendo, de h muito, deixado o Governo do estado, passou a ser um cidado como outro qualquer. O Foro especial outorgado pelo cap. II, Ttulo VI, Livro 1, do cdigo de Processo Penal, uma prerrogativa de funo, como diz explicativamente sua rubrica, e assim no concessvel ao cidado que j deixou a funo pblica, em cujo exerccio teria cometido o crime. No quero, porm, insistir neste meu entendimento; embora ressalvando-o, curvo-me deciso deste Tribunal no campo concreto.

E adiante, tratando da questo do dolo necessrio configurao do crime de peculato, referido no voto do Ministro Hahnemann Guimares, acrescentou:
Por ltimo, Senhor Presidente, h o que, data venia, chamarei de golpe de misericrdia no acrdo condenatrio, ainda que tivesse havido dano efetivo ou potencial contra o Estado, faltaria um elemento primordial, o dolo de apropriao. o que foi irrefutavelmente demonstrado pelo acrdo absolutrio, no caso dos chevrolets.

Aps o Ministro Nelson Hungria, votaram os Ministros Rocha Laga, Ribeiro da costa, Lafayette de Andrada, Edgard costa e, por fim, o Ministro
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Memria Jurisprudencial

Barros Barreto. Todos fizeram consideraes sobres os fatos e votaram no sentido proposto pelo Ministro Hahnemann Guimares, que lavrou a ementa nos seguintes termos: A aprovao dada pela Assemblia Legislativa das contas do Governador no exclui a competncia do Tribunal de Justia para conhecer de peculato, por fato no abrangido nas contas prestadas. Havendo o ru absolvido do fato principal em coisa julgada, no pode ser condenado em ao penal relativa ao mesmo fato. No existe nulidade deixar o juiz de indicar, na instncia de segundo grau, o motivo de sua suspeio.
COMPETNCIA DISTINO: CRIMES COMUNS MILITARES E DE RESPONSABILIDADE

O Hc 41.296, decidido em 23 de novembro de 1964, sob a presidncia do Ministro Ribeiro da costa e relatoria do Ministro Gonalves de Oliveira, um dos julgados clebres e tpicos da fase ps-Golpe de 1964, no qual o Governador do Estado de Gois, Mauro Borges Teixeira, foi ameaado de ser apeado do poder pela instaurao de um inqurito policial-militar, no bojo do qual era incurso na Lei de Segurana Nacional e ameaado de impeachment e priso, pela prtica de crimes contra o Estado e a ordem poltica e social. Na ocasio, tropas federais partiram de Braslia em direo capital do Estado de Gois para efetuar a priso do Governador, o que dava um carter de urgncia ao feito. O habeas corpus foi impetrado pelos advogados Herclito F. Sobral Pinto e Herclito crispim Borges. Os impetrantes alegavam que, se o paciente, no exerccio de suas funes, tivesse praticado crimes comuns, teria de ser julgado pelo Tribunal de Justia do Estado, depois de pronunciado pela Assemblia Legislativa. O art. 40 da constituio de Gois reproduzia norma com sistema idntico ao da constituio Federal vigente poca, considerado princpio constitucional extensvel, que garantia ao Governador do Estado ser submetido a processo e julgamento, nos crimes de responsabilidade, perante a Assemblia Legislativa; e, nos comuns, perante Tribunal de Justia do Estado, depois de declarada a procedncia da acusao por maioria absoluta da Assemblia. Sendo a priso do Governador iminente e tendo sido os autos do inqurito remetidos para a Auditoria Militar, foi recebido o pedido de habeas corpus em 13 de novembro. No dia seguinte, o Relator concedeu liminar para ser sustada qualquer providncia por parte da Justia Militar, at ser julgado o habeas corpus pelo STF. Prestadas as informaes, o feito veio a julgamento em 23 de novembro de 1964. Aps os votos do Relator e dos Ministros Evandro Lins, Pedro chaves, Victor Nunes, Vilas Boas, candido Motta Filho, Hermes Lima e Gonalves de Oliveira, foi a vez do Ministro Hahnemann Guimares, em voto bastante aparteado, que se segue:
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Ministro Hahnemann Guimares Senhor Presidente, embora eu reconhea o brilho excepcional do voto do Sr. Ministro Gonalves de Oliveira, sou obrigado a ir mais longe do que Sua Excelncia, acompanhando a concluso do voto do Sr. Ministro Evandro Lins e entendendo que um Governador de Estado no pode estar sujeito a jurisdio militar, nos termos do art. 74, da Lei 1.079, de 10 de abril de 1950 [lei que define os crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de julgamento].

Diante dessa posio, o Ministro Gonalves de Oliveira redargiu: No conheo os inquritos. No sei de que crimes o paciente acusado. O Ministro Hahnemann Guimares insistiu no ponto que manteria ao final do julgamento e que acabaria por constar em destaque da deciso final: Afirmo desde j que a Justia Militar incompetente. Nesse momento, o Ministro Vilas Boas interveio dizendo que seu voto era no mesmo sentido, para ento o Ministro Gonalves de Oliveira se manifestar:
Nos crimes de segurana externa, a competncia da Justia Militar. como procurei mostrar no meu voto, se for, por exemplo, deferido o impeachment, pode, ainda, o processo seguir na Justia que for competente. questo a ser apreciada, em outra oportunidade, qual a Justia competente.

O Ministro Hahnemann Guimares insistiu no raciocnio:


De acordo com o voto que dei no caso do jornalista Hlio Fernandes,106 sou obrigado a declarar desde j a incompetncia da Justia Militar, nos termos da Lei 1.079, de 10 de abril de 1950 (art. 74), e do cdigo de Processo Penal (arts. 84 e 87). Assim, Senhor Presidente, no considero aplicvel ao caso o disposto no art. 42, da Lei 1.802, de 5 de janeiro de 1953, sobre a competncia da Justia Militar. O paciente s poder responder perante a Assemblia Legislativa, nos crimes de responsabilidade, e, nos crimes comuns, perante a Justia comum, representada pelo Tribunal de Justia. o meu voto.

O Ministro Vilas Boas manifestou-se dizendo que sua concluso tambm era essa. Na seqncia, o Ministro Victor Nunes acrescentou que, ainda que a Justia Militar fosse competente, no poderia haver julgamento sem a precedncia do processo de impeachment. Voltando discusso, o Ministro Evandro Lins manifestou-se:
No h divergncia. Se Vossa Excelncia. me permite, eminente Ministro Hahnemann Guimares, o meu voto, na realidade, coincide com o brilhante voto desenvolvido pelo eminente Ministro Relator. Apenas pus em destaque
Decidido no Hc 40.047/DF, julgado em 31-7-1963, sob a presidncia e relatoria do Ministro Ribeiro da costa, em que o Ministro Hahnemann Guimares teve importante participao, firmando a posio de dar privilgio de foro Justia comum em relao a crimes contra a segurana nacional e Justia Militar quando houvesse dvida. Esta deciso consta tambm presente texto (ver o item 8. OUTROS TEMAS DE DIREITO cONSTITUcIONAL, subitem Liberdade de imprensa). 193
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Memria Jurisprudencial uma circunstncia sobre a qual Sua Excelncia no se pronunciou, ou seja, a incompetncia da Justia Militar. Em determinado trecho de seu voto, entendeu Sua Excelncia que, aps a declarao de impeachment, eventualmente, poderia ser o processo remetido Justia Militar. Mas no se pronunciou, absolutamente, sobre se a Justia Militar seria ou no competente.

O Ministro Hahnemann Guimares insistiu no ponto, reafirmando: Mas, como se trata do habeas corpus preventivo, eu afirmo desde j essa incompetncia. Ao que o Ministro Victor Nunes aduziu: Qualquer que fosse a Justia competente, no tendo havido impeachment, no poderia o processo prosseguir. Por isso, no era necessrio decidir, desde logo, qual das duas Justias seria a competente. No significa isso que eu esteja afirmando a competncia da Justia Militar. Apenas me pareceu desnecessrio decidir, agora, esse problema. E o Ministro Hahnemann Guimares arrematou:
Peo, no entanto, que seja acrescentado no meu voto que julgo incompetente a Justia Militar.

A deciso foi lavrada nos seguintes termos:


O Supremo Tribunal Federal no conheceu do pedido de habeas corpus em relao alegada coao do Presidente da Repblica, mas, prevenindo a jurisdio, conhecendo do habeas corpus o deferiu para que no possa a Justia comum ou Militar processar o paciente sem o prvio pronunciamento da Assemblia Estadual, nos termos do art. 40 da constituio do Estado de Gois, deciso unnime. O Sr. Ministro Hahnemann Guimares considerava a Justia Militar incompetente.

O Ministro Hahnemann Guimares manteve sua posio de dar privilgio de foro Justia comum em relao a crimes contra a segurana nacional e Justia Militar, manifestando-se tambm no Hc 42.108/PE, decidido em 19 de abril de 1965 (caso Miguel Arraes). Sob a presidncia do Ministro candido Motta e a relatoria do Ministro Evandro Lins e Silva, o STF firmou posicionamento no sentido da jurisprudncia dominante do Tribunal, considerando que no a natureza do crime que define a competncia, se a constituio garante o direito a foro especial em decorrncia da funo desempenhada. Em seu voto, o Ministro Hahnemann Guimares, acompanhou o Ministro Relator, sustentando:
Senhor Presidente, concedo o habeas corpus, de acordo com o voto do eminente Sr. Ministro Relator. No cabe, no caso, o julgamento pela Justia Militar, nos termos do art. 108, 1, da constituio, bem como do art. 42 da Lei 1.802, de 5 de janeiro de 1953. H de prevalecer, como demonstrou o eminente Sr. Ministro Relator, o foro por prerrogativa de funo, nos termos do cdigo de Processo Penal, art. 87, da Lei 1.079, de 10 de abril de 1950, arts. 75 a 79, e da prpria constituio do Estado de Pernambuco, no art. 69, se no me engano.
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Ministro Hahnemann Guimares COMPETNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNO

No Hc 33.440/SP, decidido em 26 de janeiro de 1955, o Tribunal Pleno do STF enfrentou assunto referente existncia de foro privilegiado por prerrogativa de funo107 ao se acusar ex-ocupante de funo pblica. Outro ponto discutido no acrdo foi se havia justa causa para a ao penal. Foi Presidente o Ministro Jos Linhares e Relator o Ministro Hahnemann Guimares, que restou vencido em seu voto, sendo designado para relator o Ministro Nelson Hungria. O voto do Ministro Hahnemann Guimares longo, transcrevendo extensos trechos da deciso do Tribunal de Justia de So Paulo. O aspecto importante aqui analisado diz respeito prerrogativa de foro sobre a qual ele se manifestou da seguinte forma:
Assim, o Governador deixou de poder ser responsabilizado pelo processo de impeachment, porque deixou o cargo, mas continuou sujeito ao penal pelo delito comum, pelo crime comum; como esse crime foi praticado em razo de funo pblica, em razo de funo de Governo, deve ele responder a processo perante o Tribunal de Justia, nos termos do art. 55, c, da constituio estadual e do art. 87 do cdigo de Processo Penal.108

O Ministro Nelson Hungria teceu longas consideraes sobre esse aspecto, e seu voto foi vencedor. contudo, a deciso foi no desempate pelo Presidente, que decidiu pela concesso da ordem, pela incompetncia do Tribunal de Justia.
Existe foro por prerrogativa de funo para que os agentes polticos eletivos ou no gozem de proteo para o melhor exerccio do cargo. H vrios artigos na constituio Federal que tratam do tema, e tambm no cdigo de Processo Penal (arts. 69, 84, 85, 86 e 87 do cPP), enfatizando-se o aspecto de serem apenas os crimes comuns e de responsabilidade sujeitos tal proteo. Fernando da costa Tourinho Filho define prerrogativa de funo da seguinte forma: (...) H determinadas pessoas, independentemente de condies de fortuna, posio social, raa ou credo, que exercem, no cenrio jurdico-poltico da nossa terra, funes relevantes, e em ateno a essas funes gozam elas de foro especial, isto , no so processadas e julgadas como qualquer do povo, pelos rgos comuns, mas pelos Tribunais. Assim, em razo dessas funes, no seria justo, a nosso sentir, devessem elas, quando do cometimento de uma infrao penal, ser julgadas pelos rgos de primeira instncia ou primeiro grau. No obstante todos sejam iguais perante a lei, esse foro privativo a que estamos nos referindo foi criado para melhor assegurar a aplicao da lei penal. TOURINHO FILHO, Fernando da costa. Manual de processo penal. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 260. 108 cdigo de Processo Penal (Decreto-Lei 3.689, de 3-10-1941): Art. 78. Na determinao da competncia por conexo ou continncia, sero observadas as seguintes regras: I no concurso entre a competncia do Jri e a de outro rgo da jurisdio comum, prevalecer a competncia do jri; II no concurso de jurisdies da mesma categoria: a) preponderar a do lugar da infrao, qual for cominada a pena mais grave; b) prevalecer a do lugar em que houver ocorrido o maior nmero de infraes, se as respectivas penas forem de igual gravidade; c) firmar-se- a competncia pela preveno, nos outros casos; III no concurso de jurisdies de diversas categorias, predominar a de maior graduao; IV no concurso entre a jurisdio comum e a especial, prevalecer esta. 195
107

Memria Jurisprudencial

Essa posio do STF seria depois revertida, e.g., no Hc 35.301/MG, decidido em 21 de outubro de 1957, no Tribunal Pleno, Presidente o Ministro Lafayette de Andrada, Relator para o acrdo o Ministro Ary Franco. Decidiu-se no sentido da persistncia da prerrogativa de funo mesmo aps o ato demissional, tendo por base o art. 87 do cdigo de Processo Penal. Tal entendimento acabou sendo sumulado pelo STF consubstanciando-se na Smula 394: cometido o crime durante o exerccio funcional, prevalece a competncia especial por prerrogativa de funo, ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados aps a cessao daquele exerccio. Aprovada em sesso plenria em 3 de abril de 1964, essa smula seria revogada em outra sesso, de 25 de agosto de 1999,109 retomando-se o entendimento anterior. Novamente, a 1 de outubro de 1964, aprovou-se a Smula 451, ainda em vigor, que dizia: A competncia especial por prerrogativa de funo no se estende ao crime cometido aps a cessao definitiva do exerccio funcional. Porm, a discusso continua atual. A Lei 10.628, de 24 de dezembro de 2002, alterou o art. 84 do cdigo de Processo Penal, acrescentando um 1, com a seguinte redao: A competncia especial por prerrogativa de funo, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inqurito ou a ao judicial sejam iniciados aps a cessao do exerccio da funo pblica. Esse dispositivo retomaria a posio defendida pelo Ministro Hahnemann Guimares em diversos acrdos. contudo, a disposio legal contida no mencionado 1 foi declarada inconstitucional na ADI 2.797, decidida em 15 de setembro de 2005, por maioria (vencidos os Ministros Eros Grau e Gilmar Mendes), sendo Relator o Ministro Seplveda Pertence.
CONFLITO DE JURISDIO

O Ministro Hahnemann Guimares foi voto vencido no julgamento do cJ 1.736/RS, decidido em 22 de setembro de 1948, sendo Presidente o Ministro Jos Linhares e Relator o Ministro Annibal Freire. No processo, discutia-se conflito de competncia entre a Justia Militar e a Justia comum no caso em que policial militar cometeu crime comum com arma da corporao quando em servio. O STF decidiu no ser competente, pois se tratava de Justia do mesmo Estado, no tomando conhecimento do recurso. Porm, em seu voto, o Ministro Hahnemann Guimares manifestou-se em outro sentido, pelo conhecimento. Aps muitos debates, a pendncia foi resolvida pelo voto de desempate do Ministro Jos Linhares, contra os votos dos
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Deciso no Inq 687-QO/SP, Rel. Min. Sydney Sanches.

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Ministro Hahnemann Guimares

Ministros Ribeiro da costa, Lafayette de Andrada, Orozimbo Nonato, Barros Barreto e Hahnemann Guimares, que assim se manifestou:
Senhor Presidente, lamento divergir do eminente Sr. Ministro Relator, mas fiel opinio j manifestada neste Tribunal, conheo do conflito, porque se trata de Justias diversas. A Justia da Polcia Militar uma Justia Militar. A prpria constituio, no art. 124, inciso XII, diz: A Justia Militar estadual, organizada com observncia dos preceitos gerais da lei federal (art. 5, XV, letra f ), ter como rgos de primeira instncia os conselhos de Justia e, como rgos de segunda instncia, um Tribunal especial ou o Tribunal de Justia. Mas, no caso, a Justia Militar. E a Justia Militar, segundo a constituio, disps no art. 94, inciso III, que composta de juzes e tribunais militares. O conflito de jurisdio entre juiz da Justia comum e juiz de Justia Militar da polcia um conflito entre juzes de Justias diversas. Evidentemente, a Justia da Polcia Militar no Justia comum. Justia diversa da Justia comum.

Aps mencionar que esta era a orientao seguida pelo Tribunal, manifestou-se pelo no-conhecimento. A posio do Ministro Hahnemann Guimares neste julgamento foi vencida; entretanto, acabou por prevalecer ao longo do tempo, mesmo aps a supervenincia de novas constituies cujos textos se assemelhavam nesse aspecto. Um exemplo o cJ 6.415/MG, julgado em 19 de outubro de 1983, sob a presidncia do Ministro cordeiro Guerra e relatoria do Ministro Moreira Alves. Nele, por unanimidade, o STF conheceu do conflito entre Justia Militar estadual e a Justia comum do mesmo Estado.
CRIME POLTICO E COMPETNCIA DO TRIBUNAL DO JRI

Ao decidir a Acr 1.420/SP, em 8 de setembro de 1948, o STF enfrentou duas questes relevantes: 1) o conceito de crime poltico, o que pode resultar em competncia do STF para julgar a apelao, conforme o art. 101, II, c, da constituio de 1946;110 e 2) caso ocorresse crime da competncia do Jri popular (crimes dolosos contra vida), no contexto do delito poltico, se prevaleceria a competncia do Tribunal do Jri, prevista no art. 141, 28, da constituio de 1946.111
constituio de 1946: Art. 101. Ao Supremo Tribunal Federal compete: (...) II julgar em recurso ordinrio: (...) c) os crimes polticos; 111 constituio de 1946: Art. 141. A constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: (...) 197
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Memria Jurisprudencial

A causa se referia a crimes cometidos por japoneses e descendentes que residiam no interior do Estado de So Paulo, aps o fim da 2 Guerra Mundial, e reuniam-se em uma sociedade secreta (Shindo Renmei). Esta era divulgada como beneficente, mas tinha o objetivo de punir os japoneses que aceitassem que o Japo havia perdido a guerra e fizessem propaganda derrotista do Japo ou de seu imperador. Seus membros chegaram a cometer diversos crimes, havendo um ramo da organizao conhecido como Toko-Kai (peloto suicida), encarregada de homicdios.112 O processo envolvia diversos acusados, incursos no art. 288 e pargrafo nico do cdigo Penal (crime de quadrilha ou bando), sendo que a denncia foi recebida e posteriormente aditada como tendo os rus incursos nos crimes do art. 171 (estelionato) do cdigo Penal e art. 3, inciso 26,113 do Decreto-Lei 431, de 18 de maio de 1938 (que define crimes contra a personalidade internacional, a estrutura e a segurana do Estado e contra a ordem social). O processo seguiu no juzo estadual presidido por um juiz do Estado de So Paulo, e diversos incidentes processuais ocorreram (priso preventiva, diligncias, etc.), envolvendo os 34 denunciados. O juiz proferiu a sentena, absolvendo uns e condenando outros, sendo um deles condenado tambm por tentativa de homicdio (art. 121 do cdigo Penal). A maioria dos condenados, de acordo com a sentena, havia cometido o crime previsto no Decreto-Lei 431/1938 (crime poltico). Os rus e o promotor apelaram. O juiz determinou a subida dos autos ao STF em 27
28. mantida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, contanto que seja sempre mpar o nmero dos seus membros e garantido o sigilo das votaes, a plenitude da defesa do ru e a soberania dos veredictos. Ser obrigatoriamente da sua competncia o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. 112 No Hc 30.166/SP, de 30-1-1948, o STF decidiu pela concesso de habeas corpus a um cidado japons (Shogoro Ogura) acusado de espionagem, pertencente associao secreta Shindo Renmei. O Ministro Hahnemann Guimares votou no sentido da no-expulso. Porm, a deciso do STF para a concesso do habeas corpus se deu em virtude do excesso de prazo prisional, sem prejuzo do prosseguimento do processo de expulso. 113 O Decreto-Lei 431/1938 foi revogado pela Lei 1.802, de 5-1-1953, e dispunha de seguinte forma: Art. 1 Sero punidos na forma desta lei os crimes contra a personalidade internacional do Estado; a ordem poltica, assim entendidos os praticados contra a estrutura e a segurana do Estado, e a ordem social, como tal considerada a estabelecida pela constituio e pelas leis relativamente aos direitos e garantias individuais e sua proteo civil e penal, ao regime jurdico da propriedade, da famlia e do trabalho, organizao e ao funcionamento dos servios pblicos e de utilidade geral, aos direitos e deveres das pessoas de direito pblico para com os indivduos, e reciprocamente. (...) Art. 3 So ainda crimes da mesma natureza: (...) 26) divulgar por escrito, ou em pblico, notcias falsas, sabendo ou devendo saber que o so, e que possam gerar na populao desassossego ou temor; Pena 6 meses a 1 ano de priso; 198

Ministro Hahnemann Guimares

de agosto de 1947. O Procurador-Geral da Repblica entendeu que se tratava de crime poltico, sendo competente o STF, e pelo provimento da apelao do Ministrio Pblico (que se opunha absolvio de treze rus e no-condenao de todos nos crimes apontados na denncia). A Acr 1.420/SP veio a julgamento em 8 de setembro de 1948, no Pleno, sendo Presidente o Ministro Jos Linhares e Relator o Ministro Hahnemann Guimares, que em seu voto, na preliminar, a respeito do enquadramento do crime como sendo poltico, assim se manifestou:
Os fatos expressamente constantes da denncia e de seus aditamentos foram, segundo o preceito do art. 383 do cdigo de Processo Penal, definidos como incitamento ou preparao de atentado contra a pessoa, ou bens por motivos polticos ou religiosos (Decreto-Lei 431, art. 3, 16). A definio foi exata, porque, em obedincia a convices polticas, que excluam admitir-se a derrota do Japo, os condenados exerceram atividade terrorista, como demonstrou a sentena apelada. O crime poltico, porque, pelo atentado que se incita contra a pessoa ou seu patrimnio, se procura sufocar a liberdade assegurada expresso de doutrinas, de convices polticas ou religiosas. O bem lesado, a liberdade de opinio, de convices, empresta ao delito carter poltico, que tambm inerente, no caso, no elemento subjetivo, pois os agentes procuravam um fim poltico, patritico, que se tornou censurvel pelo emprego da violncia e por serem falsas as idias defendidas. cabe, portanto, ao Supremo Tribunal Federal julgar, em recurso ordinrio, esse crime (constituio, art. 101, II, o).

Nesse ponto, o Ministro Hahnemann Guimares sustentou que no se poderia admitir a existncia de estelionato ou quadrilha, porque os fatos constitutivos desses crimes passaram a ser elementos para a atividade terrorista, que se tornou delito complexo. E prosseguiu dizendo que a sentena estava solidamente fundamentada nos fatos e atendia rigorosamente lei, quer na parte condenatria, quer na absolvio. Ela merecia reparos somente na parte relativa ao acusado de tentativa de homicdio, onde deveria ser reformada, j que, conforme [d]ispe o citado n. 16 do art. 3 do Decreto-Lei 431, [...] se o atentado se verificar, aplicar-se- a pena de crime incitado ou preparado. Votando na seqncia, o Ministro Laudo de camargo tambm entendeu tratar-se de crime poltico, mantendo a competncia do STF para a apelao. O Ministro Barros Barreto expressou o entendimento contrrio, baseando-se em experincia prpria, como ex-Presidente do extinto Tribunal de Segurana Nacional. Entendeu que a atividade das aludidas associaes secretas japonesas no se configurava crime poltico, mas to somente crime comum, previsto no cdigo Penal, pois no teria havido atentado, ainda que indireto, contra a personalidade internacional do Estado, e outras hipteses da lei especfica.

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Diante dessa questo, o Ministro Annibal Freire, em seu voto, exps uma longa digresso sobre a dificuldade de se definir crime poltico:
A noo de crime poltico continua a desafiar a argcia e penetrao dos doutrinadores. Von Liszt afirmou, h dezenas de anos: Em toda parte se observa este fenmeno: s lentamente e depois de repetidos reviramentos de opinio, a legislao e cincia chegam a uma discriminao firme e jurdica das diversas espcies de crime poltico. (Tratado de direito penal alemo, traduo de Jos Higino, 1899.) O discurso do tempo no permitiu que se concretizasse em frmulas definitivas a afirmao do insigne tratadista. Perdura a complexidade do assunto, pelas vrias modalidades que a figura delituosa apresenta.

E seguiu citando outros autores como Donnedieu de Vabre e Florian. Por fim, destacou o efeito desestruturante do objetivo das associaes, considerando a 2 Guerra e suas repercusses, o que garantiria o enquadramento da espcie em crime poltico. O Ministro Armando Prado, em longo voto, teceu argumento baseado na possibilidade de infiltrao como ttica de guerra, admitindo que tais acontecimentos representavam gravssimos perigos para a segurana nacional e chegando a afirmar: O que os membros da quadrilha sinistra andaram fazendo foi tudo quanto do mais diretamente podiam cometer contra os interesses vitais do Brasil, contra a tal segurana at mesmo internacional. Prosseguindo nessa linha, concluiu pela existncia de crime poltico. O Ministro Ribeiro da costa seguiu o Relator e os outros votos com a mesma concluso. O Ministro Edgard costa dissentiu do Relator, alinhando-se ao voto do Ministro Barros Barreto sob o argumento de que os acusados no pretenderam substituir, com a prtica do delito, a qualquer autoridade pblica, nem, de qualquer modo, atentarem contra os direitos primrios do estado, da sua integridade, da sua prpria segurana, admitindo, contudo, que os atos praticados podem ser considerados como atos de terrorismo. O Ministro Goulart de Oliveira aderiu ao voto do Relator. O Ministro Orozimbo Nonato disse que, embora a questo j estivesse decidida, exercia o seu dever de votar, e o fez no sentido do voto do Relator, aduzindo diversos argumentos no mesmo sentido e concluindo que se tratava de crime poltico por ser perturbador da ordem social. Assim, os atos cometidos pelos integrantes das associaes secretas japonesas foram considerados incursos no conceito de crime poltico, de acordo com voto do Relator, o Ministro Hahnemann Guimares, e a corte passou a examinar o mrito da questo, decidida a competncia do STF. contudo, havia uma segunda questo processual a ser resolvida em virtude do conflito de competncia do Tribunal do Jri e do Juzo comum, especificamente no caso do crime de tentativa de homicdio. O Ministro Hahnemann
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Ministro Hahnemann Guimares

Guimares votou excluindo da condenao, por tentativa de homicdio, Naboro Nava, que deveria responder ao penal em processo dos crimes de competncia do Jri, sustentando o seu argumento da seguinte forma:
A disposio do art. 3, 16, do Decreto-Lei 431 no pode prevalecer, quando o caso de atentado contra a vida, pois, nos termos do art. 141, 28, da constituio, competente o Jri. Essa competncia tem que ser reconhecida em face da redao dada pelos arts. 2 e 3 da Lei 263, de 23 de fevereiro de 1948, aos arts. 74, 1, e 78, I, do cdigo de Processo Penal.

O Ministro Laudo de camargo deu provimento apelao da Promotoria incluindo os rus absolvidos no rol dos condenados e negando a dos acusados. Na prtica, o voto do Ministro Hahnemann Guimares no deu provimento explicitamente a nenhuma das apelaes da parte dos rus ou do Ministrio Pblico. Aps o voto do Ministro Laudo de camargo, apresentou uma explicao na parte referente absolvio, na qual, depois de relatar a certeza do juiz da inocncia dos absolvidos, o Ministro reiterou que mantinha a sentena nesse sentido, reformando-a somente na parte referente ao condenado por tentativa de homicdio, cujo processo, no seu entendimento, deveria pertencer competncia do Jri. O Ministro Armando Prado votou no sentido de que, em se tratando de crime poltico, ficaria afastada a competncia do Jri, sendo a competncia do juiz do processo de crime poltico, e denegando a apelao da Promotoria pelas razes do Ministro Hahnemann Guimares. Em seguida, votou o Ministro Ribeiro da costa, que fez uma interessante distino entre o dolo referido no dispositivo constitucional que garante o Jri para os crimes dolosos contra vida e o dolo do crime poltico homicdio com fins polticos, no sentido de que nesse caso o dolo essencial, primordial, seria o do crime poltico e no contra a vida, afastando o texto constitucional. Nas palavras do Ministro Ribeiro da costa:
O crime de que se trata um crime doloso, mas cuja inteno de essncia poltica. Assim, parece-me que a natureza de crime poltico arrasta em si, na matria da competncia, at mesmo os julgamentos do caso em que, com a inteno de praticar um crime poltico, o agente, com esse, pratica um crime contra a vida, tambm. No seria, essencialmente, o delito doloso contra a vida, mas seria, ao contrrio, essencialmente, um crime poltico, no qual se praticaram vrias outras modalidades de delitos sejam quais forem. Mas, se o mvel inicial do delito o crime poltico, parece-me que a competncia reservada para o julgamento desse delito deve ser mantida, mesmo em face da preceituao constitucional, que admite, a meu ver, se faa essa distino.

(Grifos no original.)

O Ministro concluiu pela competncia do juiz da causa e manteve a parte absolutria da sentena. O Ministro Edgard costa votou com o Relator; contudo, aps o voto do Ministro Orozimbo Nonato, voltou atrs para entender que a competncia era do juiz da causa. Em seguida, votou o Ministro Goulart
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de Oliveira, afirmando no ser da competncia do Jri e negando provimento s apelaes. O Ministro Orozimbo Nonato negou provimento s apelaes, e, para a questo da competncia do crime doloso contra a vida, utilizou-se de um engenhoso argumento (que modificou o voto do Ministro Edgard costa e que provocaria uma segunda explicao do Ministro Hahnemann Guimares) para entender que a competncia seria do juiz da causa, com as seguintes palavras:
Porque a constituio do mesmo passo em que d ao Jri aquela competncia obrigatria e exclusiva, atribui ao Supremo Tribunal julgar, em grau de recurso, os crimes polticos. Ora, as decises do Jri no comportam recurso, em tese. Os seus pronunciamentos so derradeiros, via de regra. O que se tem admitido, data venia, conta o meu modesto modo de entender, a convocao do Jri para novo julgamento, para a reviso do caso, por ele prprio. Este mesmo entendimento est a mostrar que, no sistema da constituio, os crimes polticos no cabem na competncia do Jri porque os seus julgamentos so irrecorrveis. E ao Supremo Tribunal compete, em recuso, julgar os crimes polticos.

Nesse ponto, o Ministro Hahnemann Guimares aduziu uma segunda explicao:


Senhor Presidente, peo ao Tribunal que no veja na minha obstinao o impulso de uma vaidade. No estou, entretanto, convencido de que haja incorrido em erro. Parece-me que devo permanecer fiel convico j sustentada, segundo a qual, nos crimes polticos conexos a crime doloso contra a vida, a competncia ser necessariamente, do Jri. O fato de permitir a constituio, nos crimes polticos, o recurso ordinrio para o Supremo Tribunal no exclui essa competncia do Jri, porque das decises do Jri segundo o art. 593, tal como o esclareceu no art. 8 da Lei 263, de 1948, tambm haver apelao para o Supremo Tribunal, visto como a apelao sempre um recurso ordinrio. Ter-se-, assim, de conciliar a disposio da constituio, no art. 101, inciso II, letra c, onde se incluem os recursos ordinrios para o Supremo Tribunal, nos crimes polticos, com a disposio do art. 141, 28, da mesma constituio.

O Ministro Orozimbo Nonato redargiu: Essa apelao de que se trata, no defere ao Tribunal o julgamento dos crimes. Apenas permite uma convocao a que o Jri julgue segunda vez. O Ministro Hahnemann Guimares insistiu na prevalncia do texto constitucional quando estabeleceu a competncia do Jri para julgar crimes dolosos contra a vida, contra qualquer outra disposio constitucional, arrematando seu argumento:
Qualquer que seja o colorido que possa ter o crime doloso contra a vida, embora tenha ele o matiz de crime poltico, a competncia do Jri no poder ser excluda, ainda que o recurso ordinrio interposto da deciso do Jri sofra as limitaes necessrias, estabelecidas em lei, mesmo porque, quando a constituio admite o recurso ordinrio nos crimes polticos, sujeita determinao da lei o cabimento desse recurso.

O Ministro Orozimbo Nonato insistiu no ponto:


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Ministro Hahnemann Guimares S julga os crimes polticos, sem restrio. A meu ver, o intrprete deve considerar este dispositivo com os outros: primeiro, competncia do Jri para julgar os crimes comuns; segundo, competncia do Supremo Tribunal para julgar os crimes polticos. Essa interpretao no mutiladora do texto, apenas conciliadora do seus dispositivos.

E novamente redargiu o Ministro Hahnemann Guimares:


O que a constituio quis afirmar foi que, nos crimes polticos, haveria recurso ordinrio, para o Supremo Tribunal, respeitando-se a soberania do Jri, quando ele se manifesta sobre crimes dolosos contra a vida, embora conexos a crimes polticos. Este o entendimento que me parece ser defendido em face da constituio e, por assim pensar, Senhor Presidente, e por no descobrir erro no meu raciocnio, continuo a ele fiel, mantendo o meu voto, data venia dos eminentes que pensam de modo contrrio.

O Ministro Annibal Freire teceu rpidas consideraes reforando o argumento do Ministro Orozimbo Nonato, decidindo tambm pela competncia do juiz da causa nos casos de crimes dolosos contra a vida conexos com crimes polticos e negando provimento s apelaes. O Ministro Barros Barreto deu provimento apelao da Promotoria como o Ministro Laudo de camargo e tambm pela no-competncia do Tribunal do Jri nos casos de crimes polticos. O Ministro Hahnemann Guimares foi voto nico e vencido na questo de atribuir ao Jri a competncia dos crimes dolosos contra a vida conexos com crimes polticos, sendo ambas as apelaes rejeitadas por maioria. Assim, parece que o STF deixou de avaliar uma terceira possibilidade de conciliao dos dispositivos do art. 141, 28, e 101, II, c, consistente no julgamento pelo Tribunal do Jri, com recurso para o STF, que poderia decidir em definitivo, ainda que reformando a sentena, sem necessariamente ter de devolver ao Jri para novo julgamento. Outra considerao que no se viu nos debates foi sobre os dispositivos do art. 141 da constituio de 1946; por constiturem normas de direitos e garantias fundamentais, deveriam sobrepor-se norma de competncia, isto , regra de competncia pela qual, a partir do argumento do Ministro Orozimbo Nonato, defluiu-se um princpio construdo a partir do estabelecimento pela constituio da competncia do STF, em grau de recurso, o que determinaria tambm a competncia da primeira instncia. Quase 10 anos depois, outra deciso importante sobre o tema ocorreu, quando, no julgamento do Rc 1.024/RJ, o STF enfrentou novamente a questo da soberania do Jri em face de crime poltico. No caso, o Presidente do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro fora vtima de homicdio quando em exerccio de suas funes, por atos praticados em razo da funo exercida pelo secretrio do mesmo Tribunal. Isso levaria ao enquadramento do
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ilcito no art. 6, letra c, da Lei 1.802, de 5 janeiro de 1953,114 que por sua vez deslocou a competncia recursal para o STF.115 O Tribunal, ao julgar o recurso de apelao, remeteu o feito ao STF, recebido como recurso criminal. O caso foi decidido em sesso ocorrida em 7 de agosto de 1957, Presidente o Ministro Orozimbo Nonato, Relator o Ministro Barros Barreto. O Relator se posicionou no sentido de no dar provimento ao recurso, reconhecendo a competncia do STF. Seguiram nesse sentido os Ministros Afrnio costa e Vilas Boas, confirmando este ltimo que, no caso, o juiz a quo julgaria plenamente em primeiro grau e em segunda instncia julgaria o STF. O Ministro Nelson Hungria, que votou em seguida, posicionou-se veementemente contra essa soluo, propugnando pela absoluta precedncia do julgamento pelo Tribunal do Jri em caso de homicdio, salvo em caso de jurisdies especiais (afirmando que, se a Lei de Segurana dispusesse de modo contrrio, seria inconstitucional). Nesse ponto, interveio o Ministro Hahnemann Guimares: O homicdio doloso punido, na primeira instncia, pelo juiz singular, enquanto que, na segunda, pelo Supremo Tribunal. Ao que o Ministro Nelson Hungria redargiu afirmando que o homicdio doloso no poderia ser afetado competncia do juiz singular, salvo na hiptese de jurisdio especial, prosseguindo em seu voto, no que foi vrias vezes aparteado. Adiante o Ministro Hahnemann Guimares voltou a aparte-lo: O STF fica sujeito s limitaes do Jri?, ao que o Ministro Nelson Hungria respondeu:
Evidentemente, tem que respeitar a soberania do Jri, assegurada, de modo irrestrito, categrico, pela constituio Federal. Sempre que h crime poltico, em conexidade com homicdio doloso, o Supremo Tribunal funciona como Tribunal de apelao e fica distrito ao preceito constitucional segundo o qual os veredictos do Jri so soberanos.

O Ministro Nelson Hungria seria o nico a dar provimento ao recurso. Em seguida, votaram os demais Ministros. O Ministro Hahnemann Guimares manifestou-se da seguinte forma:
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Lei 1.802, de 5-1-1953 (Define os crimes contra o Estado e a Ordem Poltica e Social, e d outras providncias Lei de Segurana Nacional): Art. 6 Atentar contra a vida, a incolumidade e a liberdade: (...) c) de magistrado, senador ou deputado, para impedir ato de ofcio ou funo ou em represlia do que houver praticado. Pena: recluso de 6 a 12 anos aos cabeas e de 3 a 8 anos aos demais agentes, se o fato no constituir crime mais grave. 115 constituio de 1946: Art. 101. Ao Supremo Tribunal Federal compete: (...) II julgar em recurso ordinrio: (...) c) os crimes polticos; 204

Ministro Hahnemann Guimares Senhor Presidente, julgo que o fato imputado ao primeiro recorrente constitui delito definido no art. 6, letra c, da Lei 1.802, de 5 de janeiro de 1953; se deste fato resultou a morte, segue-se que ao juiz ser permitido aplicar a pena prevista para o homicdio doloso, como se estabelece no mesmo art. 56, mas, por ser permitido ao juiz aplicar essa pena de homicdio doloso, no se segue que compita ao Tribunal do Jri o julgamento do caso. Estou, alis, resumindo o que disse em seu brilhante voto o eminente Sr. Ministro Luiz Gallotti; a soberania do Tribunal do Jri, estabelecida no art. 141, 28, da constituio Federal, incompatvel com o poder amplo que tem este Supremo Tribunal de apreciar recurso ordinrio para ele interposto, nos termos do art. 101, inciso II, c, da constituio. No possvel que ao Supremo Tribunal se apliquem as restries estabelecidas pelo artigo 593 do cdigo de Processo Penal, com a redao que lhe deu a Lei 263, de 23-2-1948. Da resulta que no entendo possvel o Supremo Tribunal fique no juzo de apelao subordinado s limitaes estabelecidas para os recursos das decises do Jri. Se o juzo de apelao de deciso proferida pelo Tribunal do Jri, evidentemente esse juzo tem que ficar sujeito s limitaes impostas por esta soberania nos termos do art. 593 do cdigo de Processo Penal. O eminente Sr. Ministro Nelson Hungria aceita um rebaixamento que me parece impossvel de admitir. Para evitar a incoerncia do sistema constitucional, temos que chegar concluso de que a competncia para julgar o caso em primeira instncia h de ser, necessariamente, do juiz singular, para que o juzo da apelao se faa neste Supremo Tribunal como juzo de apelao sem nenhuma restrio. Data venia, do eminente Sr. Ministro Nelson Hungria, acompanho o eminente Sr. Ministro Relator, negando provimento ao recurso.
DISTINO ENTRE ABSOLVIO DA INSTNCIA PENAL E DA AO PENAL

No Hc 31.682/DF, julgado em 29 de agosto de 1931, sendo Presidente Jos Linhares e Relator o Ministro Lafayette de Andrada, o STF decidiu por maioria dos votos negar o pedido de habeas corpus, por ter sido considerada a inexistncia de coao ilegal. contudo, o Ministro Hahnemann Guimares, em seu voto vencido, fez uma importante distino entre absolvio da instncia penal e absolvio da ao penal, expressando-se da seguinte forma:
Senhor Presidente, o paciente no foi absolvido da instncia penal; foi absolvido da ao penal. Se tivesse havido absolvio da instncia, nos termos do art. 43, pargrafo nico, do cdigo de Processo Penal, possvel seria a renovao da causa criminal. Mas foi apreciado o mrito; o paciente foi absolvido da ao penal, pelo fato indicado pelo titular da ao, a parte ofendida. Mediante representao desta, o Ministrio Pblico passou a ser o titular da ao penal. Foi o paciente denunciado como autor dos crimes definidos no art. 13 e no art. 14 do Decreto 24.776, de 14 de julho de 1934. Destes crimes, foi absolvido. Porque se considerou extinta a punibilidade pela prescrio. Foi apreciado o mrito da causa, num dos requisitos fundamentais da tutela jurdica, isto , a existncia da prpria ao. considerou-se inadmissvel a ao; ela foi rejeitada, porque ocorreu a prescrio, prevista no art. 48 do citado Decreto 24.776. Ora,
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Memria Jurisprudencial se, pelo fato indicado pelo titular da ao penal, foi o paciente absolvido da ao, no possvel que se renove ela por qualquer outra figura jurdica atribuda ao mesmo fato. Assim, considerando inadmissvel a renovao, a repetio da ao penal, dada a existncia de um julgado pelo titular da ao penal, concede a ordem, entendendo que h coao ilegal. No possvel repetir a ao penal pelo mesmo fato, de que foi absolvido o paciente. NULIDADES REPRESENTAO SUJEITA A RATIFICAO

No RE criminal 9.951, decidido em 15 de junho de 1948, Presidente o Ministro Orozimbo Nonato e Relator o Ministro Hahnemann Guimares, o STF discutiu a extenso dos efeitos quando h defeito de representao do querelante, o que pode suscitar anulao do processo. Em seu voto, no qual conheceu do recurso extraordinrio e lhe deu provimento, o Ministro Hahnemann Guimares mencionou os arts. 564, I, e 568 do cdigo de Processo Penal116 e manifestou-se do seguinte modo:
Esta disposio foi violada em sua letra, porque o defeito dos poderes do representante torna o processo penal anulvel. Somente poder, entretanto, ser declarado nulo o processo, se o representante no obtiver a ratificao dos atos processuais praticados com os poderes falhos. Se a nulidade sanvel, incumbe ao juiz ordenar a diligncia para que se depure o processo (cf. cdigo de Processo Penal, art. 502).

O Ministro Orozimbo Nonato sustentou que a ratificao dava ao mandato o alcance de um mandato ex post, no se tratando de ato anulvel, mas de ato incompleto. Porm, como havia sustentado o Relator, pelo cdigo de Processo Penal, pode o juiz determinar que a parte mostrasse que seu procurador tinha poderes suficientes, tratando-se, portanto, de questo de legitimidade de representao. O processo foi devolvido ao Tribunal de Justia para o julgamento da causa, sanada pela ratificao do defeito de representao.
RECORRIBILIDADE DAS DECISES DO JRI SOBERANIA DOS VEREDICTOS

No Hc 29.840/RN, julgado em 20 de janeiro de 1947, Presidente o Ministro Jos Linhares, Relator designado o Ministro Orozimbo Nonato e
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Os dispositivos do cPP tm a seguinte redao: Art. 564. A nulidade ocorrer nos seguintes casos: I por incompetncia, suspeio ou suborno do juiz; II por ilegitimidade de parte; (...) Art. 568. A nulidade por ilegitimidade do representante da parte poder ser a todo tempo sanada, mediante ratificao dos atos processuais.

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Ministro Hahnemann Guimares

Relator para o acrdo o Ministro Hahnemann Guimares, a discusso teve por foco o art. 593, inciso II, b, do cdigo de Processo Penal, no sentido de ser cabvel ou no apelao e, neste caso, se haveria novo Jri ou a correo pelo juiz togado. O art. 593, inciso II, b, do cdigo de Processo Penal vigente poca, dispunha:
Art. 593. caber apelao: (...) III das decises do tribunal do jri, e fundada nos seguintes motivos: (...) b) injustia da deciso dos jurados, por no encontrar apoio algum nas provas existentes nos autos ou produzidas em plenrio;117

Em seu voto, o Ministro Hahnemann Guimares sustentou:


A soberania do Jri no incompatvel com o princpio da dupla instncia. J se reconheceu, neste Tribunal, em caso ontem julgado, de Edson Prata, que est em vigor da disposio do art. 593 do cdigo de Processo Penal. O que se considerou revogado foi o disposto no art. 606118 do mesmo cdigo, que permite ao Tribunal de Justia rever a deciso do Jri impugnada. O projeto que o Senado acaba de aprovar e remeter cmara dos Deputados consigna, entre os casos de apelao, a m apreciao da prova feita pelo Jri, atribuindo instncia de apelao a faculdade de determinar que o ru seja submetido a novo julgamento. A deciso desse Tribunal coincide perfeitamente com a legislao que se est elaborando. De acordo com meus votos anteriores, nego a ordem.

A questo se pautava no restabelecimento da soberania do Jri popular pela constituio de 1946 (art. 141, 28), e a posio do Ministro Hahnemann Guimares modificou a jurisprudncia do STF, mas adequando-a de forma que fosse possvel a reviso da deciso do Tribunal do Jri, sem, contudo, tolher-lhe a autonomia. Neste sentido, foi lavrada a ementa do acrdo do Hc 29.840/RN:
117 O cPP de 1941, ainda hoje vigente, sofreu diversas alteraes; o art. 593 teve nova redao dada pela Lei 263, de 23-2-1948, sendo que o dispositivo correspondente ao 593, inciso II, b, passou a constar do art. 593 sob a seguinte redao: Art. 593. caber apelao no prazo de 5 (cinco) dias: (...) III das decises do Tribunal do Jri, quando: (...) d) for a deciso dos jurados manifestamente contrria prova dos autos. 118 Dizia art. 606 do cPP (o dispositivo seria revogado posteriormente pela Lei 263, de 23-2-1948): Art. 606. Se a apelao se fundar no n III, letra b, do art. 593, e o Tribunal de Apelao se convencer de que a deciso dos jurados no encontra apoio algum nas provas existentes nos autos, dar provimento apelao para aplicar a pena legal, ou absolver o ru, conforme o caso. Pargrafo nico. Interposta a apelao com fundamento no n III, letra c, do art. 593, o Tribunal de Apelao, dando-lhe provimento, retificar a aplicao da pena ou da medida de segurana.

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Memria Jurisprudencial No contrria soberania dos veredictos do Jri a apelao interposta com fundamento no cdigo de Processo Penal, art. 293, b, desde que a estncia superior, dando provimento ao recurso, h de mandar que o ru seja submetido a julgamento de novo Jri.

Alguns dias depois do julgado, a questo foi novamente posta ao STF, no Hc 29.903/MA, julgado em 3 de setembro de 1947. Sob a presidncia do Ministro Jos Linhares e relatoria do Ministro Laudo de camargo, o Ministro Hahnemann Guimares, tendo sido designado como Relator para o acrdo, lavrou a seguinte ementa:
Se a apelao se fundar no art. 593, III, b, do cdigo de Processo Penal, e o Tribunal de Justia se convencer de que a deciso dos jurados no encontra apoio algum nas provas existentes nos autos, mandar o ru a novo Jri.

O voto do Ministro Hahnemann Guimares reiterou a argumentao do julgado anterior nos seguintes termos:
Senhor Presidente, lamento divergir do eminente Sr. Relator, mas considero vigente a disposio do art. 593 do cdigo de Processo Penal, que admite a apelao das decises do Jri proferidas conta a evidncia da prova constante do processo. concedo a ordem, apenas, para cassar a deciso [do Tribunal], a fim de que o Tribunal de Justia julgue a apelao e, se verificar que a deciso dos jurados no encontra apoio algum nas provas do processo, mande o ru a novo Jri.

A posio prevalecente e defendida pelo Ministro Hahnemann Guimares reveste-se de importncia para o Direito Processual Penal, pois seu diapaso ainda hoje o parmetro usado pelo STF para decises em casos semelhantes.119

119 Ver, e.g., o Hc 73.721/RJ, julgado em 24-6-1996, Relator o Ministro carlos Velloso, bem como o Hc 82.103/RJ, julgado em 27-8-2002, Relator o Ministro Sydney Sanches.

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Ministro Hahnemann Guimares

18. PROCESSUAL DO TRABALHO


AFASTABILIDADE DO INTERESSE DA UNIO EM CAUSAS TRABALHISTAS DE EMPRESAS DA UNIO

No AI 14.155/DF, julgado em 26 de maio de 1950, sob a presidncia do Ministro Orozimbo Nonato e relatoria do Ministro Macedo Ludolf, o STF firmou entendimento de que, sendo aplicvel, por fora do Decreto-Lei 8.249, de 29 de novembro de 1945, a legislao do trabalho, fica excludo o interesse da Unio Federal na causa (a reclamada era a companhia de Navegao costeira, de propriedade da Unio). O art. 7 da cLT dizia:
Art. 7 Os preceitos constantes da presente consolidao, salvo quando for em cada caso, expressamente determinado em contrrio, no se aplicam: (com redao dada pelo Decreto-Lei 8.079, 11-10-1945) (...) Pargrafo nico. Aos trabalhadores ao servio de empresas industriais da Unio, dos Estados e dos Municpios, salvo aqueles classificados como funcionrios pblicos, aplicam-se os preceitos da presente consolidao.

O dispositivo do pargrafo nico foi includo pelo Decreto-Lei 8.079, de 11 de outubro de 1945, e revogado pelo Decreto-Lei 8.249, do mesmo ano. Em seu voto, o Ministro Hahnemann Guimares reverteu a posio do Relator inicial, convertendo-se em Relator para o acrdo, tendo sido seu voto lavrado nos seguintes termos:
Senhor Presidente, data venia, nego provimento ao agravo. O empregado foi admitido em 1918; conseguintemente, suas relaes com a empresa empregadora estavam subordinadas legislao trabalhista, de acordo com o DecretoLei 8.249, de 29 de novembro de 1945. Se aplicvel era a legislao trabalhista, se competente era a jurisdio trabalhista, no era possvel que interviesse, na causa, a Unio, interviria nela a autarquia pelos seus representantes competentes. A empresa competente far-se-ia representar na causa pelos seus representantes prprios, no pelos Procuradores da Repblica. No h, assim, como enxergar no caso ofensa letra do art. 126, pargrafo nico, da constituio, onde se estabelece que a Unio ser representada em juzo pelo Procuradores da Repblica. No caso, no a Unio que est em juzo, mas a empresa; o que a prpria lei estabelece que os empregados da empresa anteriores incorporao esto sob o regime da legislao trabalhista; competente, portanto, para apreciar o dissdio entre empregado e empregador, ou seja, a empresa em causa, a Justia Trabalhista, na qual no h lugar para a interveno dos Procuradores da Repblica. A empresa patrimnio nacional, mas, neste caso, se exclui esta qualidade, para dar-se lugar aplicao do direito trabalhista pela Justia Trabalhista, onde h um Ministrio Pblico organizado. No h, assim, lugar para a interveno dos Procuradores da Repblica, em litgio trabalhista; ou a lei excluiria o litgio da competncia da Justia Trabalhista, ou, se a ela o remete, para excluir a interveno da Unio na causa. A Unio no interessada na causa, em virtude
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Memria Jurisprudencial da prpria lei, mas a empresa, apenas. Logo, esta que est interessada na deciso do litgio trabalhista, porque, se fosse a Unio, no se aplicaria a legislao trabalhista, mas o regime prprio dos servidores pblicos. que a prpria lei criou um regime distinto, segundo se tratasse de empregado anterior incorporao, ou a ela posterior. Este Tribunal j teve ensejo de apreciar o caso; a prpria lei que exclui o interesse da Unio; a lei declara que a Unio no tem interesse na causa. , por conseguinte, por fora do prprio sistema criado pelo decretolei referido que no possvel a interveno, na causa, dos Procuradores da Repblica. A empresa tem advogados prprios, administrao prpria; no podia, pois, ser representada pelos Procuradores da Repblica. PRINCPIO DA IDENTIDADE FSICA DO JUIz

No AI 14.383/DF, julgado em 18 de julho de 1950, sob a presidncia do Ministro Orozimbo Nonato e relatoria do Ministro Rocha Laga, o STF entendeu que o princpio da identidade fsica do juiz ser, tanto quanto possvel, observado na primeira instncia da Justia do Trabalho. O Ministro Hahnemann Guimares reverteu a posio do Relator inicial, convertendo-se em Relator para o acrdo, com voto lavrado nos seguintes termos:
Senhor Presidente, data venia, divirjo do eminente Sr. Ministro Relator. A agravante funda a sua pretenso em que o acrdo do Tribunal Superior do Trabalho teria infringido as disposies do art. 11, do art. 649 e do art. 912 da cLT, alm de haver discordado da jurisprudncia antiga do prprio Tribunal Superior do Trabalho. como assinalou, entretanto, com toda exatido, o Presidente, em seu despacho denegatrio, no h como conhecer este Tribunal da divergncia dos prprios rgos da Justia do Trabalho, competindo, sem dvida, ao Tribunal Superior do Trabalho a obra unificadora dessa jurisprudncia. Quanto infrao do art. 649 da consolidao, no a encontro caracterizada120. Realmente, este Tribunal j entendeu que o princpio da identidade fsica do juiz deve ser observado na Justia do Trabalho, dada a oralidade do seu processo, na primeira instncia. Ora, a oralidade do processo acarreta a concentrao dele, traz como conseqncia a necessidade de que o juiz deve ser o mesmo, cumprindo observar-se, pois, o princpio da identidade fsica do juiz, isto tanto quanto possvel. Da por que no entendo que tenha ocorrido infrao da letra do art. 649, por se haver mandado o Presidente da Junta de conciliao e Julgamento. J que esses cargos no so vitalcios, no h como exigir-se, de maneira absoluta, a conservao do juiz no cargo. O art. 649 deve ser entendido tendo-se presente a variedade, a possibilidade de variarem os membros da Junta
cLT: Art. 649. As Juntas podero conciliar, instruir ou julgar com qualquer nmero, sendo, porm, indispensvel a presena do Presidente, cujo voto prevalecer em caso de empate. (Redao dada pelo Decreto-Lei 8.737, de 1946.) 1 No julgamento de embargos devero estar presentes todos os membros da Junta. (Redao dada pelo Decreto-Lei 8.737, de 1946.) 2 Na execuo e na liquidao das decises funciona apenas o Presidente. 210
120

Ministro Hahnemann Guimares de conciliao e Julgamento. No h, pois, infrao da letra do preceito, que diz que as Juntas podero conciliar, instruir ou julgar com qualquer nmero, sendo, porm, indispensvel a presena do Presidente, cujo voto prevalecer em caso de empate. Da no resulta a necessidade irremovvel de que o Presidente da Junta seja sempre o mesmo; que se observe o princpio da identidade fsica quanto a ele; observar-se-, como assinalou a jurisprudncia deste Tribunal, tanto quanto possvel este princpio, porque o processo oral na primeira instncia da Justia do Trabalho.

No mrito, o Ministro Hahnemann Guimares manifestou-se pelo noprovimento do agravo na mesma esteira do TST. A deciso, entretanto, foi no sentido de dar provimento ao agravo.

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Memria Jurisprudencial

19. TRABALHO
CULPA GRAVE E DOLO PARA ATRIBUIO DE RESPONSABILIDADE

Nos embargos ao RE 23.192/RJ, julgado em 2 de junho de 1961, Presidente o Ministro Ribeiro da costa, Relator o Ministro Henrique Dvila, o STF considerou que, apesar da exigncia de ocorrncia do dolo para ao indenizatria comum, no lcito esquecer que a culpa grave se equipara ao dolo. Em seu voto, o Ministro Hahnemann Guimares, aps o voto do Relator, exps seu ponto de vista:
Senhor Presidente, eu me filio corrente dos que entendem que a expresso dolo de que usa o Decreto-Lei 7.036, de 10 de novembro de 1944, no art. 31, no pode ser entendida no sentido de culpa, porque, doutro modo, resultar antinomia no sistema legal. O art. 159 do cdigo civil admite que, por simples culpa, seja o autor do dano responsvel pela reparao. Ora, sendo assim, o empregado podia pedir a responsabilidade do empregador por culpa, com base no art. 159; e no poderia faz-lo em face do art. 31 a que me referi.

O Ministro Luiz Gallotti aparteou: culpa, em sentido amplo, pode abranger dolo e culpa em sentido estrito. Mas o que no ser possvel, a meu ver, , onde est escrito dolo, se leia culpa em sentido estrito. O Ministro Hahnemann Guimares prosseguiu:
Doutro modo, digo eu, resultaria que o Decreto-Lei 7.036 prejudicaria a situao do operrio, porque, se no houvesse legislao especial, o art. 159 do cdigo civil lhe permitiria pedir a reparao pelo dano culposo. Deste modo, o Decreto-Lei 7.036 importaria em grave desfavor para o operrio.

O Ministro Gonalves de Oliveira interveio:


Fui advogado de uma companhia de nibus, tendo sido Relator o eminente Sr. Ministro castro Nunes. Um menor, empregado da companhia, foi atrs de um nibus apanhar umas ferramentas; o chofer deu marcha a r e o atropelou. Ele quis propor ao de indenizao contra a companhia e o Supremo Tribunal Federal a admitiu.

O Ministro Hahnemann Guimares retomou a palavra nos seguintes termos:


Se no houvesse a legislao especial para os acidentes de trabalho, o operrio poderia pedir a indenizao pelo direito comum, nos termos do art. 159 do cdigo civil.121 Ora, da legislao especial no pode resultar desfavor para o operrio, que a lei visa proteger.
121

cdigo civil de 1916: Art. 159. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.

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Ministro Hahnemann Guimares

O Ministro Luiz Gallotti aparteou novamente:


A lei sobre acidentes favorece o operrio porque cria um sistema especial de indenizao, onde no se exige dolo nem culpa do patro. a teoria do risco. E pelo art. 31 dessa lei, derrogatrio do art. 159 do cdigo civil no tocante a acidente do trabalho, expressamente se exclui em tal caso a indenizao pelo direito comum, salvo se o acidente resultou de dolo do patro ou de seus prepostos. O que no considero possvel ler culpa, quando a lei fala em dolo.

O Ministro Hahnemann Guimares divergiu: Ouso divergir, porque, doutro modo, criaremos, no sistema legal, grave contradio em desfavor do empregado, que o Decreto-Lei 7.036 quer proteger. E o Ministro candido Motta aparteou: Devemos interpretar a lei de acordo com o interesse social. Em seguida, o Ministro Luiz Gallotti interveio: Mas no podemos alterar a lei, data venia. Diante disso, concluiu o Ministro Hahnemann Guimares: Assim, torna-se nulo, em favor do operrio, o art. 159 do cdigo civil, que generalssimo, abrangendo a reparao pelo dano, por mais leve que seja a culpa. O Ministro Luiz Gallotti rebateu: A lei de acidentes posterior ao cdigo civil. Novamente contestou Hahnemann Guimares:
Mas veio para proteger o operrio, no veio para prejudicar. O cdigo civil mais protetor do empregado. Ento, seria melhor para o empregado que no tivesse vindo o decreto-lei especial.

O Ministro Luiz Gallotti insistiu:


A lei especial de acidentes de trabalho, posterior ao cdigo, favorece o empregado em grande parte. Se, num ponto, o prejudica, ns no podemos fazer uma terceira lei, tirando um pedao de cada uma.

O Ministro Hahnemann Guimares, ento, finalizou seu voto: O que desejo estabelecer a unidade do sistema legal. Recebo, pois, os embargos. O Pleno do STF decidiu nesta linha, aps a reverso do voto do Relator, Ministro Henrique DAvila, que inicialmente no recebia os embargos, e fez uma reconsiderao do voto, assumindo a linha da deciso do Ministro Hahnemann Guimares. A deciso final foi unnime. A deciso do RE 23.192/RJ uma das bases da Smula/STF 229, aprovada em sesso plenria de 13 de dezembro de 1963, que estabelece: A indenizao acidentria no exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador.
DEMISSO DE ADMINISTRADOR SINDICAL E FALTA GRAVE

No RE 45.612/SP, julgado em 16 de janeiro de 1952, Presidente o Ministro Lafayette de Andrada e Relator o Ministro Hahnemann Guimares, a Segunda Turma do STF considerou que o empregado, no exerccio de cargo da
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Memria Jurisprudencial

administrao sindical, no poderia ser despedido sem apurao de falta grave. O TST havia condenado a reclamada a pagar a indenizao simples, reformando o acrdo do Tribunal Regional, que confirmara a deciso da Junta, pela qual houvera sido concedida a reintegrao do reclamante. Em embargos, foi restabelecida a deciso do Tribunal Regional, em virtude da estabilidade provisria garantida na cLT a administradores sindicais. De acordo com o 3 do art. 543 da cLT: vedada a dispensa do empregado sindicalizado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direo ou representao sindical, at 90 (noventa) dias aps o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta consolidao (redao vigente poca). A reclamada argiu violao da cLT, por seu art. 494, e dissdio de jurisprudncia. O mencionado art. 494 diz: O empregado acusado de falta grave poder ser suspenso de suas funes, mas a sua despedida s se tornar efetiva aps o inqurito em que se verifique a procedncia da acusao. Em seu voto, o Ministro Hahnemann Guimares exarou o seguinte entendimento:
conheo do recurso pelo dissdio apontado, e lhe nego provimento. Da cLT, art. 543, 3, resulta que o empregado, no exerccio de cargo da administrao sindical, no pode ser despedido sem a apurao de falta grave.

A deciso foi unnime, confirmando que o empregado, no exerccio de cargo da administrao sindical, no pode ser despedido sem apurao de falta grave, apurada por inqurito. Tal deciso uma das bases da Smula/STF 197: O empregado com representao sindical s pode ser despedido mediante inqurito em que se apure falta grave, aprovada em sesso plenria de 13 de dezembro de 1963.
DEMISSO POR FALTA GRAVE E PARTICIPAO EM GREVE

O problema do reconhecimento de falta grave cometida por empregado que participou de greve foi enfrentada pelo STF no RE 48.805/SP, julgado em 24 de outubro de 1961, Presidente o Ministro Lafayette de Andrada e Relator o Ministro Vilas Boas, sendo Relator para o acrdo o Ministro Victor Nunes. A empresa, considerada do ramo de segurana essencial ao Pas, demitiu funcionrios grevistas, devido a greve iniciada aps o ajuizamento de dissdio coletivo. Os funcionrios teriam sido demitidos simplesmente por terem participado do movimento (no eram lideranas). O Tribunal Regional decidiu contra os empregados, e o TST reverteu a deciso. consta que alguns funcionrios teriam sido perdoados pela empresa, sem sofrer penalidades. A empresa recorreu da deciso por via de recurso extraordinrio. Em seu voto, o Ministro Hahnemann Guimares posicionou-se contra o voto do Relator e exarou o seguinte entendimento:
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Ministro Hahnemann Guimares Senhor Presidente, data venia do eminente Sr. Ministro Relator, nego provimento ao recurso, de acordo com o eminente Sr. Ministro Victor Nunes, porque o dissdio coletivo foi ajuizado, e depois declarada a greve. Tornou-se ela, assim, legal, e alguns operrios dela participantes foram perdoados pela empresa. Nego provimento.

Os Ministros componentes da Segunda Turma negaram provimento, contra o voto do Relator, em relao ao problema do reconhecimento de falta grave cometida por empregado que participou de greve. Esse acrdo uma das bases para a Smula/STF 316: A simples adeso a greve no constitui falta grave, aprovada em sesso plenria de 13 de dezembro de 1963.
DEMISSO POR TRANSFERNCIA DO ESTABELECIMENTO OU ExTINO DA EMPRESA

No RE 52.377/GB, julgado em 22 de outubro de 1963, Presidente o Ministro Ribeiro da costa e Relator o Ministro Hahnemann Guimares, o STF decidiu sobre questo relativa aos efeitos da extino de uma empresa sobre seus empregados estveis. Quanto a isso, a cLT estabelece em seu art. 498:
Art. 498. Em caso de fechamento do estabelecimento, filial ou agncia, ou supresso necessria de atividade, sem ocorrncia de motivo de fora maior, assegurado aos empregados estveis, que ali exeram suas funes, direito indenizao, na forma do artigo anterior.122

No caso, a reclamada havia fechado estabelecimento no Estado da Guanabara (atual Rio de Janeiro), pretendendo transferir os empregados reclamantes para So Paulo, sem que houvesse sido caracterizada fora maior. O feito chegou ao TST, que rejeitou os embargos da reclamada (condenada a pagar a indenizao em dobro art. 497 da cLT, inclusive calculada sobre as gratificaes e a parte varivel do salrio), que recorreu por via de recurso extraordinrio, alegando que havia dissdio jurisprudencial, e que fora violado o art. 469, 2, da cLT.123 Em seu voto, o Ministro Hahnemann Guimares sustentou:

Diz o art. 497 da cLT: Art. 497. Extinguindo-se a empresa, sem a ocorrncia de motivo de fora maior, ao empregado estvel despedido garantida a indenizao por resciso do contrato por prazo indeterminado, paga em dobro. 123 Diz o art. 469, 2, da cLT: Art. 469. Ao empregador vedado transferir o empregado, sem a sua anuncia, para localidade diversa da que resultar do contrato, no se considerando transferncia a que no acarretar necessariamente a mudana do seu domiclio. (...) 2 lcita a transferncia quando ocorrer extino do estabelecimento em que trabalhar o empregado. 215

122

Memria Jurisprudencial No conheo do recurso, porque, sendo o caso de empregados estveis e no resultado de fora maior a extino do estabelecimento, havia de se observar o disposto na cLT, art. 498, e no o preceito do art. 469, 2.

A deciso da Segunda Turma do STF foi tomada por unanimidade, nos termos do voto do Relator, entendendo que, sendo o caso de empregados estveis e no resultando de fora maior a extino do estabelecimento, havia de se observar o disposto acerca da transferncia do empregado previsto na cLT. Nos embargos ao RE 43.439/SP, decidido em 20 de janeiro de 1961, pelo Pleno, Presidente o Ministro Barros Barreto e Relator o Ministro candido Motta, tema semelhante foi enfrentando pelo STF. A empregadora alegava que fora obrigada a fechar o estabelecimento na capital do Estado de So Paulo por ordem da Prefeitura Municipal e, por isso, transferira suas atividades para Mogi da cruzes, no mesmo Estado, sendo, portanto, autorizada a levar os empregados, inclusive os estveis, para o novo estabelecimento. O TST aquiesceu com os argumentos dos empregados, e a reclamada recorreu ao STF. O feito foi apreciado pela Segunda Turma, em grau de recurso extraordinrio, ao qual foi dado provimento. Os empregados deveriam ser notificados a reassumir suas funes em Mogi das cruzes. Diante disso, eles embargaram. Ao analisar o caso, o Relator, Ministro candido Motta, entendeu que a empresa no se havia transferido quando notificada e s quando achou conveniente, deixando de lado os interesses dos empregados. Os demais Ministros apresentaram posies divergentes em algumas partes e coincidentes em outras. Ao votar, o Ministro Hahnemann Guimares se posicionou da seguinte forma:
Senhor Presidente, no ocorre no caso a extino do estabelecimento, prevista no art. 469, 20, da cLT. Tambm no se d a necessidade de servio que obrigasse a transferncia. O caso de mudana do estabelecimento por convenincia da empresa, como acentuou o acrdo recorrido. , pois, de se aplicar a disposio do art. 498, da cLT.

O Ministro Vilas Boas aparteou com uma pergunta de carter provocativo: No acha Vossa Excelncia. que est criando um caso de inamovibilidade? Ao que o Ministro Hahnemann Guimares respondeu encerrando seu voto: isso que a lei quer. Acompanho o Sr. Ministro Relator. O caso foi decidido por maioria, prevalecendo o entendimento pela recepo dos embargos, favoravelmente aos empregados. Este acrdo e o RE 52.377/GB, j mencionado, so bases da Smula/STF 221, aprovada em sesso plenria de 13 de dezembro de 1963, com a seguinte redao: A transferncia de estabelecimento, ou a sua extino parcial, por motivo que no seja de fora maior, no justifica a transferncia de empregado estvel.
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Ministro Hahnemann Guimares DESCONTO DE FRIAS POR FALTA AO TRABALHO

No RE 23.217/DF, julgado em 21 de dezembro de 1954, o STF enfrentou questo relativa interpretao de dispositivos da cLT que dispunham sobre o gozo de frias pelo empregado, quando houvesse faltas no transcorrer do perodo aquisitivo. O reclamante entrou com ao na Junta de conciliao e Julgamento contra a reclamada, para que esta fosse condenada a lhe prestar nove dias de frias. A junta rejeitou o pedido com o argumento de que, embora as faltas do reclamante estivessem previstas no art. 134 da cLT, elas determinavam a reduo das frias, de acordo com o art. 132 do mesmo diploma legal. Tais dispositivos tinham a seguinte redao (vigente poca):
Art. 132. Os empregados tero direito a frias, depois de cada perodo de doze meses, a que alude o art. 130, na seguinte proporo: a) vinte dias teis, aos que tiverem ficado disposio do empregador durante os doze meses e no tenham dado mais de seis faltas ao servio, justificadas ou no, nesse perodo; b) quinze dias teis aos que tiverem ficado disposio do empregador por mais de duzentos e cinqenta dias em os doze meses do ano contratual; c) onze dias teis, aos que tiverem ficado disposio do empregador por mais de duzentos dias; d) sete dias teis, aos que tiverem ficado disposio do empregador menos de duzentos e mais de cento e cinqenta dias. Pargrafo nico. vedado descontar, no perodo de frias, as faltas ao servio do empregado. (...) Art. 134. No sero descontados do perodo aquisitivo do direito a frias: a) a ausncia do empregado por motivo de acidente do trabalho; b) a ausncia de empregado por motivo de doena atestada por instituio de previdncia social, excetuada a hiptese da alnea d do artigo anterior; c) a ausncia do empregado devidamente justificada, o critrio da administrao da empresa; d) o tempo de suspenso por motivo de inqurito administrativo, quando o mesmo for julgado improcedente; e) a ausncia na hiptese do art. 473 e seus pargrafos; f) os dias em que, por convenincia da empresa, no tenha havido trabalho, excetuada a hiptese da alnea c, do art. 133.124

cLT: Art. 133. No tem direito a frias o empregado que, durante o perodo de sua aquisio: a) retirar-se do trabalho e no for readmitido dentro dos 60 dias subseqentes sua sada; b) permanecer em gozo de licena, com percepo de salrios, por mais de 30 dias; c) deixar de trabalhar, com percepo do salrio, por mais de 30 dias, em virtude de paralisao parcial ou total dos servios da empresa; d) receber auxlio-enfermidade por perodo superior a seis meses, embora descontnuo. Pargrafo nico. A interrupo da prestao de servios, para que possa produzir efeito legal, dever ser registada na carteira Profissional do empregado. 217

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Memria Jurisprudencial

O TST, em grau de recurso, julgou procedente a reclamao, com base no art. 134 da cLT. A reclamada, ento, interps recurso extraordinrio, alegando que teria sido ofendido o art. 132, a, da cLT. O julgamento pela Segunda Turma do STF teve como Presidente o Ministro Orozimbo Nonato e Relator o Ministro Hahnemann Guimares. Na ocasio, considerou-se que a durao das frias no ficaria diminuda dos dias que, pela regra da cLT, art. 134, no se deduzem do perodo aquisitivo do direito a frias. Em seu voto, o Ministro Hahnemann Guimares, exarou o seguinte entendimento:
A deciso recorrida no contrariou o disposto na consolidao, art. 132, a, entendendo que a durao das frias no fica diminuda dos dias que, pela regra do art. 134, no se descontam do perodo aquisitivo do direito a frias. No conheo do recurso.

A deciso da Segunda Turma no foi unnime, votando o Ministro Rocha Laga contra o conhecimento do recurso extraordinrio. Essa deciso, depois corroborada por inmeras outras no mesmo sentido, foi sumulada pelo STF, correspondendo Smula 198, aprovada em sesso plenria de 13 de dezembro de 1963: As ausncias motivadas por acidente do trabalho no so descontveis do perodo aquisitivo das frias.

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Ministro Hahnemann Guimares

20. TRIBUTRIO
INCIDNCIA DO IMPOSTO SOBRE TRANSMISSO DE BENS IMVEIS INTER vIvOS (ITBI) NO ExERCCIO DO DIREITO DE PREEMPO EM CASO DE DESAPROPRIAO

Em 1962, o STF julgou um caso relacionado ao Imposto sobre Transmisso de Bens Imveis Inter Vivos (ITBI) e aos direitos do desapropriado. Trata-se do RE 47.259/SP, decidido em 11 de setembro de 1962, Presidente o Ministro Lafayette de Andrada e Relator o Ministro Ribeiro da costa. A questo que se colocou foi a seguinte: ao exercer o direito de preferncia (direito de preempo), o ex-proprietrio seria onerado pelo ITBI? O resultado da votao foi no sentido de ser devido o imposto. Somente o Ministro Victor Nunes teve entendimento contrrio ao da maioria, no sentido de que o retorno do imvel correspondia a um desfazimento da desapropriao, no incidindo, portanto, o imposto. Seu ponto de vista foi baseado em voto anterior do Ministro Lafayette de Andrada, ainda sob o domnio de legislao j revogada. O Ministro Hahnemann Guimares se manifestou a favor da concluso, mas no por todas as razes alegadas pelo Relator; pois, em seu voto, aquele sustentou que entendia ser compatvel o art. 1.150 do cdigo civil125 com o disposto no art. 35 do Decreto-Lei 3.365/1941 sobre a desapropriao,126 sendo que a retrocesso resultaria do direito da preempo ou preferncia, direito que o expropriado tinha sobre o imvel retirado do seu patrimnio127:
Mas esse direito de preempo ou preferncia no exclui o pagamento do imposto de transmisso da propriedade, porque, com a expropriao, extinguese o domnio do expropriado e incorpora-se o bem ao patrimnio do expropriante. Se desse patrimnio alienado, depois, voltando ao patrimnio do expropriante, h uma transmisso de propriedade, que justifica o pagamento do imposto.

O acrdo constante do RE 47.259/SP foi convertido na Smula/STF 111, aprovada na sesso plenria de 13 de dezembro de 1963: legtima a incidncia do imposto de transmisso inter vivos sobre a restituio, ao antigo proprietrio, de imvel que deixou de servir finalidade da sua desapropriao.
125

cdigo civil de 1916: Art. 1.150. A Unio, o Estado, ou o Municpio, oferecer ao ex-proprietrio o imvel desapropriado, pelo preo que o foi, caso no tenha o destino, para que se desapropriou. 126 Decreto-Lei 3.365/1941: Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados Fazenda Pblica, no podem ser objeto de reivindicao, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriao. Qualquer ao, julgada procedente, resolver-se- em perdas e danos. 127 cMARA FILHO, Roberto Mattoso. A desapropriao por utilidade pblica. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 1994. p. 477-498. 219

Memria Jurisprudencial ISENO DE TRIBUTO MUNICIPAL POR CONSTITUIO ESTADUAL VEDAO

A Prefeitura de Belo Horizonte interps recurso extraordinrio contra acrdo do Tribunal de Justia de Minas Gerais que confirmara a sentena de primeira instncia reconhecendo a iseno do imposto territorial urbano de bens pertencentes ao Banco Hipotecrio e Agrcola de Minas Gerais, ao qual o Estado garantira iseno de todos os tributos estaduais por cinqenta anos. Entretanto, a garantia da iseno feita pelo Estado ocorrera quando tal tributo era da competncia do Estado; porm, com a carta de 1934, tal competncia fora atribuda aos Municpios, o que se manteve com a constituio de 1937.128 O STF conheceu do recurso e deu-lhe provimento, sendo Relator o Ministro castro Nunes, em deciso publicada em 15 de julho de 1943, em cuja ementa se l: A tributao transferida ao Municpio, por disposio constitucional, no se compreende na iseno fiscal concedida pelo Estado, nada importando o fato de ser atribudo a este o mesmo imposto, em face do sistema constitucional vigente poca da iseno.129 No mesmo ms da publicao do aresto, o banco embargou da deciso, com embargos de nulidade e infringentes, que foram admitidos pelo Relator liminarmente. Os embargos foram impugnados, e o Procurador-Geral da Repblica, Themistocles cavalcanti manifestou-se no sentido da confirmao do acrdo. Os embargos vieram a julgamento no Pleno do STF em 24 de agosto de 1950, Presidente o Ministro Laudo de camargo e Relator o Ministro Hahnemann Guimares, que em seu voto afirmou:
Desprezo os embargos, pois, como acentuou o Sr. Ministro castro Nunes, a iseno dada pelo Estado no pode prevalecer a respeito de tributo que a constituio posterior passou para Municpio (fl. 106). As constituies de 1934, arts. 8, I, a, e 13, 2, II, e de 1937, arts. 23, I, a, e 28, II, deram ao Municpio poder para exigir o imposto territorial urbano. Deixando de existir como tributo estadual, o imposto podia ser cobrado pela Prefeitura, a quem no vinculava a iseno concedida pelo Estado, em 4 de fevereiro de 1911 (fl. 21, cl. XIII).

Os embargos foram rejeitados unanimemente, reconhecido o conhecimento do recurso extraordinrio. guisa de comentrio, poder-se-ia admitir que se tratava de iseno de natureza contratual, visto que, por conta das inverses financeiras feitas pelos investidores, em contrapartida, o Estado teria concedido isenes de seus tributos por determinado prazo. Porm, considerando que, uma vez alterada a configurao constitucional das competncias, o contrato do Estado no
128 Ver: VALADO, Marcos Aurlio Pereira. Evoluo da discriminao das rendas tributrias no constitucionalismo brasileiro: aspectos histricos e conceituais. Direito em ao, Braslia/ DF, v. 1, 1, p. 57-87, 2000, p. 66-68. 129 RE 4.458 (N. E.).

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Ministro Hahnemann Guimares

poderia estender-se aos impostos cobrados aos Municpios que receberam determinado tributo como competncia nova. Assim, a soluo jurdica para preservar o equilbrio anterior seria, talvez, o ressarcimento pelo Estado de Minas Gerais dos tributos que tiveram sua competncia modificada pela constituio superveniente, ao Banco que se viu obrigado a arcar com o respectivo nus.
TAxA DESTINADA CONSOLIDAO RODOVIRIA DO RIO GRANDE DO SUL VALIDADE

No julgamento dos embargos ao RE 4.503/RS, decidido em 15 de junho de 1950, o STF enfrentou a questo da validade da taxa destinada consolidao rodoviria do Rio Grande do Sul, aps a alterao constitucional de 1937. No caso, a empresa Standard Oil Company of Brazil recorreu com fundamento no art. 101, III, c, da constituio de 1937, porque o Tribunal de Apelao decidira, em acrdo de 16 de agosto de 1940, ser constitucional a cobrana da taxa destinada consolidao rodoviria, mediante o fundo especial para as estradas de rodagem. Essa taxa estava consignada no oramento da receita estadual em 1937. A recorrente alegou que o tributo no poderia incidir sobre querosene e gasolina recebidos no porto do Rio Grande em 12 de novembro de 1937, porque a constituio de 10 de novembro de 1937, em seu art. 20, I, tirou ao Estado o poder conferido pelo art. 8, I, d, da constituio de 1934.130 Em acrdo de 23 de dezembro de 1946, a Primeira Turma adotou, por unanimidade, o voto do Ministro Barros Barreto, que conheceu do recurso e lhe negou provimento, no s pelo carter remuneratrio do tributo, mas tambm porque, se fosse considerado imposto de consumo, o tributo poderia ser cobrado antes do Decreto-Lei federal 3, de 13 de novembro de 1937. A recorrente embargou o acrdo, sustentando que o tributo exigido sobre o consumo de combustveis de motor de exploso era imposto de consumo e que no podia caber ao Estado a respeito da mercadoria chegada ao porto do Rio Grande na vigncia da constituio de 1937. O Procurador-Geral da Repblica, Dr. Luiz Gallotti, manteve o seu parecer, opinando pelo no-provimento do extraordinrio e pela rejeio dos embargos. Em seu voto, decidindo os embargos o Ministro Hahnemann Guimares argumentou que o oramento do Estado em 1937 consignava a renda que a constituio de 1934 lhe atribua, e que essa renda era destinada ao custeio de um servio pblico, e, assim, tinha menos o carter de imposto de consumo que o de preo do servio e prossegue:

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constituio de 1934: Art. 8 Tambm compete privativamente aos Estados: I decretar impostos sobre: (...) d) consumo de combustveis de motor de exploso; 221

Memria Jurisprudencial Somente a Lei constitucional 3, de 18 de setembro de 1940, vedou que os Estados cobrassem tributos que, direta ou indiretamente, recassem sobre o comrcio de combustveis lquidos. certo que, antes, o Decreto-Lei 3, de 13 de novembro de 1937, j estabelecera o imposto de consumo sobre a gasolina. O tributo estadual foi, porm, exigido, antes de se poder cobrar o referido imposto federal, sobre mercadoria recebida em 12 de novembro de 1937.

Em seu voto, o Ministro Jos Linhares esclareceu uma questo: tratava-se de imposto (autorizao contida no art. 8, I, d, da constituio de 1934), e no de taxa, e a mercadoria entrou no Estado do Rio Grande do Sul ainda sob a vigncia da constituio de 1934. Os embargos foram rejeitados unanimemente pelo Pleno do STF.
IMUNIDADE TRIBUTRIA RECPROCA LIMITES

No julgamento realizado em 15 de maio de 1961, o STF analisou a questo da imunidade dos institutos de previdncia. A constituio de 1946 estabelecia, em seu art. 31, inciso V, alnea a, a imunidade recproca para as pessoas jurdicas de direito pblico, mas sem mencionar as autarquias.131 O Decreto-Lei 6.016, de 22 de novembro de 1943, estendia a imunidade constitucional recproca s autarquias.132 O TFR declarou a inconstitucionalidade do referido dispositivo. A causa chegou ao STF por via do RE 37.790/MG, julgado pelo Pleno, em que foi declarada a constitucionalidade da lei, por maioria absoluta (seis votos a quatro). O julgamento teve como Presidente o Ministro Barros Barreto e Relator o Ministro candido Motta. O Ministro Hahnemann Guimares proferiu seu voto, no sentido de manter a constitucionalidade da lei, que entendia desnecessria:
constituio de 1946: Art. 31. A Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios vedado: (...) V lanar impostos sobre: a) bens, rendas e servios uns dos outros, sem prejuzo da tributao dos servios pblicos concedidos, observado o disposto no pargrafo nico deste artigo; constituio de 1937 (em vigor quando o Decreto-Lei 6.016/1943 foi editado): Art. 32. vedado Unio, aos Estados e aos Municpios: (...) c) tributar bens, rendas e servios uns dos outros. 132 Decreto-Lei 6.016/1943 (Dispe sobre a imunidade dos bens, rendas e servios das autarquias e d outras providncias): Art. 1 A imunidade tributria, a que se refere o art. 32, letra c, da constituio, compreende no s os rgos centralizados da Unio, Estados e Municpios, como as suas autarquias, e alcana os bens, rendas e servios de uns e outros. 1 Para os efeitos deste artigo, consideram-se servios das autarquias os que a constituio, explcita ou implicitamente, atribui Unio, aos Estados ou Municpios. 2 No se incluem na imunidade assegurada s autarquias as taxas remuneratrias de servios. 3 A imunidade no atinge as sociedades de economia mista, em cujo capital e direo o Governo participe, e as empresas sob administrao provisria da Unio. 222
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Ministro Hahnemann Guimares Senhor Presidente, a constituio probe a tributao de qualquer origem federal, estadual ou municipal sobre bens, rendas e servios pblicos. com a expresso bens, significou a constituio qualquer situao jurdica patrimonial. Ora, se autarquias so parcelas do patrimnio pblico federal, estadual ou municipal, sobre elas no podem incidir tributos de qualquer origem, pois so partes, so departamentos do Fisco, da Fazenda Pblica. Assim, era desnecessria a disposio constante do Decreto-Lei 6.016. uma disposio redundante, porque a iseno tributria resulta da prpria natureza do patrimnio, que pblico e no tolera qualquer incidncia de impostos. com estas consideraes, data venia dos que pensam de modo contrrio, acompanho o voto do eminente Sr. Ministro Relator.

A questo da intributabilidade das entidades de previdncia, no que diz respeito s autarquias, no era uma questo problemtica porquanto se resolvia pela vinculao das autarquias ao poder pblico que a criou, sendo elas pessoas jurdicas de direito pblico (o que o Ministro Hahnemann Guimares chama de prpria natureza do patrimnio, a iseno tributria resulta da prpria natureza do patrimnio, que pblico e no tolera qualquer incidncia de impostos). A questo da imunidade das entidades de previdncia privada surgiria anos depois. Outro aspecto que o Ministro Hahnemann Guimares chama de iseno o que , na verdade, imunidade esta distino estava se consolidando e s viria a se estabelecer com a edio do cdigo Tributrio Nacional, em 1966.
IMPOSTO SOBRE VENDAS E CONSIGNAES BONIFICAO RECEBIDA, qUANDO DA LIqUIDAO DO CONTRATO DE CMBIO: NO-INCIDNCIA

O RE 31.342/SP teve seu provimento negado por unanimidade, em julgado de 5 de junho de 1956, Presidente o Ministro Edgard costa e Relator o Ministro Ribeiro da costa. A deciso foi no sentido de estar sujeita ao Imposto sobre Vendas e consignaes (IVc) a bonificao recebida pelos exportadores, quando da liquidao do contrato de cmbio, a que se refere o art. 8, do liv. I, do cdigo de Impostos e Taxas, do Estado de So Paulo. Essa bonificao era referente diferena cambial, em moeda brasileira, imposta ao exportador, quando do recebimento do valor exportado, o que representava uma receita extra, mas no correspondente ao negcio em si, que era tributvel pelo IVc. O Ministro Hahnemann Guimares assim proferiu seu voto:
Senhor Presidente, tambm conheo do recurso, porque o dissdio jurisprudencial, como demonstrou o Sr. Ministro Relator, foi salientado no pedido de recurso extraordinrio, e esse dissdio foi suscitado no apenas com respeito aos impostos e taxas do Estado de So Paulo, mas necessariamente com respeito legislao federal concernente natureza de benefcios recebidos pelo exportador.
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Memria Jurisprudencial conheo, pois, do recurso, de acordo com o Sr. Ministro Relator e lhe nego provimento. A situao dos exportadores diversa da dos importadores. Quanto aos importadores, temos sustentado que eles tm de pagar impostos de consumo relativos aos gios. Mas o exportador no recebe o preo pelo cmbio livre. Recebe-o de acordo com cmbio oficial, fixado no Fundo Monetrio/Internacional. Este cmbio, sendo inferior ao cmbio livre, o Governo levado a pagar uma bonificao ou prmio ao exportador. TRIBUTAO E INTERVENO NO DOMNIO ECONMICO

No RMS 5.008/GB, julgado pelo Pleno em 21 de agosto de 1961, Presidente o Ministro Barros Barreto e Relator o Ministro Vilas Boas, o STF enfrentou a questo da cobrana de taxa pelo Instituto do Acar e lcool, prevista no Estatuto da Lavoura canavieira, em face da capacidade de interveno da Unio na economia. Em seu voto, o Ministro Hahnemann Guimares exarou sua opinio nos seguintes termos:
Senhor Presidente, dos dez casos examinados por este Tribunal sobre a cobrana da taxa de aguardente, nove foram em sentido favorvel ao Instituto do Acar. O nico em que o Tribunal se desviou de sua tranqila jurisprudncia foi o relatado pelo Sr. Ministro Vilas Boas. A este julgamento no estive presente. Entendo que perfeitamente constitucional a cobrana da taxa de dois cruzeiros por litro de aguardente/liberada, cobrada nos termos da resoluo de 2 de maro de 1953, arts. 16 e 17. Pelo Instituto do Acar e do lcool, exerce a Unio sua interveno do domnio econmico, no domnio da produo aucareira, mantendo-se o equilbrio mediante a cobrana da taxa e a requisio que, segundo me parece, no inconstitucional, em face do art. 141, 16, da constituio. O poder exercido pelo Instituto do Acar e do lcool, a meu ver, tem cabal assento nas disposies dos arts. 148 e 149 do Estatuto da Lavoura canavieira, Decreto 3.855, de 21 de novembro de 1941, segundo as quais pode o Instituto fixar preo e condies de venda, para facilitar a execuo dos planos de equilbrio e defesa das safras. A taxa de dois cruzeiros por litro de aguardente cobrada para a defesa da produo desse lquido e para defesa da produo do acar parece-me perfeitamente legal. Acompanho o voto do Sr. Ministro Ary Franco, coerente com a atitude que sempre aqui manifestei.

Apesar de seu argumento, o Ministro foi vencido (deciso no Pleno de seis a quatro). Destaque-se que a questo discutida nesse recurso de grande atualidade. Nesse caso, a percepo do Ministro Hahnemann Guimares coincidiu com a tendncia do crescimento da interveno do Estado na economia cada vez mais a ocorrer por via da tributao.133 Quanto a isso, a constituio
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Embora essa deciso tenha sido um dos fundamentos da edio da Smula/STF 126: inconstitucional a chamada taxa de aguardente, do Instituto do Acar e do lcool, aprovada em sesso plenria de 13-12-1963 que fulminou em definitivo a referida taxa.

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Ministro Hahnemann Guimares

de 1967 criaria a contribuio de interveno no domnio econmico, que deveria, no entanto, ser instiuda por via de lei e que permaneceria no ordenamento tributrio nas constituies seguintes. No caso em questo, havia a discusso se o Estatuto da Lavoura canavieira (um decreto-lei, portanto, com fora de lei stricto sensu) seria suficiente para autorizar ao IAA a cobrana da referida taxa (na verdade, uma contribuio de interveno no domnio econmico). Outro aspecto interessante que, na deciso, a referida taxa denominada taxa parafiscal e seria confiscatria, j que no teria base legal.
LIMITE DA CONSTITUIO ESTADUAL EM RELAO AOS TRIBUTOS MUNICIPAIS

No RMS 8.392/MG, julgado em 18 de outubro de 1961, Presidente o Ministro Barros Barreto e Relator o Ministro Afrnio costa, o Pleno do STF entendeu que o art. 169 da constituio de Minas Gerais no poderia alcanar taxao de competncia dos Municpios. O dispositivo da constituio mineira daquela poca fixava um limite para o aumento do tributo municipal autorizado pela constituio Federal de 1946. Em seu voto vencido, o Ministro Hahnemann Guimares exarou sua opinio nos seguintes termos (voto sobre inconstitucionalidade):
Senhor Presidente, acompanho, data venia, o eminente Sr. Ministro Ary Franco. No me parece que seja manifestamente inconstitucional a disposio do art. 169 da constituio de Minas Gerais, que, ao contrrio, se me afigura perfeitamente concilivel com o disposto no art. 22 da constituio Federal, onde se assegura constituio estadual o direito de regular a fiscalizao da gesto financeira do Municpio. Se admissvel estabelecer a forma de fiscalizar a gesto financeira, h de ser permitido estabelecer restrio liberdade de prover os recursos para a gesto financeira, e esses recursos so tributos. , assim, perfeitamente razovel que a constituio fixe e limite de 2/5 para o aumento de imposto em exerccio. Dou, assim, provimento ao recurso, acompanho o eminente Sr. Ministro Ary Franco.

A deciso foi no sentido de declarar a inconstitucionalidade do art. 169 da constituio do Estado de Minas Gerais. Os nicos votos vencidos foram os dos Ministros Hahnemann Guimares e Ary Franco. Essa deciso foi uma das bases da Smula/STF 69, aprovada em sesso plenria de 13 de dezembro 1963: A constituio estadual no pode estabelecer limite para o aumento de tributos municipais. Nesse caso, a posio do Ministro Hahnemann Guimares afastava-se da tendncia do federalismo brasileiro, que deu cada vez mais autonomia aos Municpios, sendo seu pice a constituio de 1988, que os elevou categoria de ente federativo pleno.

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Memria Jurisprudencial TRATADO INTERNACIONAL CONFLITO COM LEGISLAO NACIONAL

Na Aci 9.587/DF, julgada em 21 de agosto de 1951, Presidente o Ministro Orozimbo Nonato e Relator o Ministro Lafayette de Andrada, estava em discusso a cobrana de imposto de consumo sobre produtos importados dos Estados Unidos da Amrica e da Inglaterra, objetos de tratado internacional. O STF entendeu, por unanimidade, que o tratado revogava as leis que lhe fossem anteriores, mas no poderia ser revogado pelas leis posteriores, se estas no se referissem expressamente a essa revogao ou no denunciassem o tratado. Vigia um tratado com os Estados Unidos (promulgado pelo Decreto 542, de 24 de dezembro de 1935) determinando que os tributos sobre os produtos norte-americanos deveriam ser cobrados de acordo com o que estava fixado poca da promulgao do tratado (no caso, a Tarifa Alfandegria Brasileira, promulgada pelo Decreto 24.343, de 5 de junho de 1934) e tambm um acordo comercial com a Inglaterra, com disposio semelhante, firmado em 1936 e que no havia sido denunciado. Sobreveio uma alterao do Imposto de consumo, pelo Decreto-Lei 7.404, de 22 de maro de 1945, que majorou sua tributao e foi utilizado pela Alfndega para lanar o tributo. A apelante, empresa de comunicao, havia importado peas para equipamentos eletrnicos de sua propriedade e alegou que o Imposto de consumo devido na alfndega seria o imposto com base no clculo de acordo com os tratados e no com as alteraes do decreto-lei mais recente, que majorou a tributao e que no havia mencionado expressamente os tratados. Em seu voto, o Ministro Hahnemann Guimares exara sua opinio nos seguintes termos:
confirmo a sentena apelada (fl. 86) que julgou procedente, em parte, a ao, para determinar que a autora pague sobre as mercadorias importadas imposto calculado de acordo com o Decreto 24.343, de 5 de junho de 1934, e que a r devolva autora a quantia recebida a mais, com os juros da mora e custas proporcionais. No se pode admitir a aplicao de Decreto-Lei 7.404, 22 de maro de 1945, porque as mercadorias estavam compreendidas no favor dispensado por acordos internacionais, em virtude dos quais continuou vigente a tarifa estabelecida no Decreto 24.343. A sentena ponderou que os acordos internacionais no se resolvem apenas pela simples promulgao de um decreto-lei. Deve-se observar, alis, que o Decreto-Lei 7.404, lei geral, no revogou o favor estipulado nos referidos atos internacionais.

Observe-se que expuseram seus votos apenas o Ministro Relator e o Ministro Hahnemann Guimares, e que o ponto fixado pelo ltimo, no que diz respeito no-revogao do tratado pela legislao tributria superveniente, mas sua observncia, prevalece at hoje, inclusive por observncia do art. 98 do cdigo Tributrio Nacional, de 1966, em pleno vigor.
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Ministro Hahnemann Guimares NOTAS SOBRE O PENSAMENTO JURDICO E A TCNICA DECISIONAL EM HAHNEMANN GUIMARES

Este captulo tem por objetivo mostrar algumas linhas mestras do pensamento jurdico e jurisprudencial do Ministro Hahnemann Guimares, permitindo ao leitor uma viso mais concisa das idias do Ministro expostas e comentadas ao longo da obra. De erudio mpar, o Ministro Hahnemann Guimares no deixou escritos compndios de Direito,134 mas artigos, teses, pareceres e apostilas, estas ao tempo de professor na Faculdade Nacional de Direito.135 Assim, a anlise vai lastreada em seus julgados e nesses escritos. J foi dito que a obra do juiz so as suas decises. Primeiramente necessrio cuidar de um ponto importante, por vezes fonte de confuses entre os estudiosos do tema. como sabido, o Ministro Hahnemann Guimares era seguidor do pensamento positivista de Auguste comte.136 H, contudo, que diferenciar entre o positivismo filosfico e sociolgico comtiano e o positivismo jurdico. O positivismo filosfico e sociolgico uma proposta de afastamento da teologia e da metafsica, na busca de uma metodologia positiva (racional), com base na doutrina de Augusto comte. J o positivismo jurdico uma corrente de pensamento jurdico que entende o Direito como sistema de normas, parte do sistema de valores, tendo como expresses
civilista de nomeada, consta que, ao ser indagado pelo Ministro Victor Nunes da razo pela qual no publicava seu Curso de Direito Civil, respondeu: No vale nada. cf. ALBUQUERQUE, Francisco Manoel Xavier de. Perfil de Hahnemann Guimares: jurista, moralista, juiz. Discurso pronunciado na sesso especial do Tribunal Pleno do STF de 26 de maio de 1980, em homenagem memria do Ministro Hahnemann Guimares. DJ de 3-7-1980, p. 5067. A humildade do Ministro Hahnemann Guimares era reconhecida por todos, mas no deixa de ser interessante a perorao de Hahnemann Guimares em seu opsculo A educao e a biblioteca: A crena no aperfeioamento humano induz esperana de que os excessos de nossa cultura desaparecero, restituindo-se o livro a seu destino. No se escrever tanto, porque a preocupao com o bem estar humano sobrepujar os incitamentos do lucro e da vaidade. corrigir-se- o hbito da leitura para que no fique prejudicada a meditao, e a educao perfeita no exigir talvez mais que cem volumes. GUIMARES, Hahnemann. A educao e a biblioteca. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1944. p. 12. 135 O Ministro Antonio Neder disse, sobre o Ministro Hahnemann Guimares: Era devoto do perfeccionismo, exato e minucioso em tudo, e por isso no escreveu livros, qual o fizeram Pedro Lessa, Eduardo Espinola, castro Nunes, Orozimbo Nonato e outros juzes desta casa. Mas o certo que, lecionando ou julgando, era ele um livro que falava, um livro compacto, exauriente, erudito, comparatista, lgico e claro. Era da escola de Holmes [referindo-se ao renomado Justice da Suprema corte norte-americana], pois tudo que fazia tinha o trao da perfeio. (Observao nossa). Discurso pronunciado na sesso especial do Tribunal Pleno do STF de 26 de maio de 1980, em homenagem memria do Ministro Hahnemann Guimares, DJ de 3-7-1980, p. 5067. 136 conferir em: GUIMARRES, Hahnemann. Juristas, socilogos e moralistas. In: Arquivos do Ministrio da Justia e Negcios Interiores, 9 de outubro de 1944, p. 10. Hahnemann Guimares publicou tambm na revista poca, dirigida por um grupo de positivistas. 227
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Memria Jurisprudencial

John Austin e Hans Kelsen.137 Assim, pode-se dizer que o pensamento filosfico positivista serviu ao Ministro Hahnemann Guimares como mecanismo de prcompreenso das realidades fticas e jurdicas. Embora elogiasse a filosofia positivista, Hahnemann Guimares escreveu:
A genial teoria de comte no produziu ainda a grande renovao de que capaz, embaraada com tem sido por uma torrente de doutrinas sociolgicas que se baseiam todas no erro de transformar uma simples comparao ou analogia em identidade, igualando a condio fundamental das aes humanas, que a vida social, a um sistema mecnico, a um organismo vivo, a uma realidade superior aos indivduos, ou pelo menos, diversa deles pelas suas funes especiais, ou se restringindo a um estudo esttico de formas sociais, quase geomtricas, desprovida de contedo.138

No perodo do Ministro Hahnemann Guimares no STF, a corrente jurdica que dominava o cenrio brasileiro era, sem dvida, o positivismo jurdico. A atuao do Ministro Hahnemann Guimares no fugiu ao diapaso mdio. O Ministro no era um revolucionrio jurdico, coisa incomum no STF, mas estava muito longe de ser aplicador cego das normas jurdicas. H diversos exemplos nos textos que escreveu de que a suas concepes de Justia e de Direito eram abrangentes.139 Hahnemann Guimares, em um de seus escritos, sustentou que:
Pelo ideal de Justia devem regular-se os nossos atos, sempre ditados pelo amor ao prximo. A cada um conforme suas obras, o que exige uma ordem social verdadeiramente justa. Para isso necessrio que a concorrncia, a explorao do homem pelo homem, seja progressivamente substituda pela colaborao, pela explorao coletiva do globo. colaborando, os indivduos asseguram vida o meio exterior mais propcio e se aperfeioam para a vida em sociedade.140

Note-se que, mesmo antes de entrar para o STF o que se deu em 30 de outubro de 1946 , o Ministro Hahnemann Guimares propugnava pela
137 O positivismo sociolgico, filosfico e poltico exerceu notvel influncia na sociedade brasileira ao final do sculo XIX e incio do sculo XX, especialmente no campo poltico, mas sem correspondente no pensamento jurdico. Ver, e.g.: POLETTI, Ronaldo. Introduo ao Direito. 3. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 70-72, 160-162, 177-182. Ver tambm, passim: KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. 6. ed. coimbra: Armnio Amado, 1984. 138 GUIMARES, Hahnemann. Juristas, socilogos e moralistas. Arquivos do Ministrio da Justia e Negcios Interiores, 9 de outubro de 1944, p. 10. 139 contudo, atribuda a ele a seguinte afirmativa: Aqui estamos para aplicar a lei e no para fazer justia. Frase atribuda ao Ministro Hahnemann Guimares por Leda Boechat Rodrigues, emrita historiadora do STF e tambm ex-funcionria daquela corte, em resposta sua manifestao de que no entendera como justa determinada deciso do STF. RODRIGUES, Leda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal. So Paulo: civilizao Brasileira, 2002. Tomo IV, v. I, 1930-1963. p. 20. Trata-se de uma frase tpica de positivistas extremados e que nos parece ter sido pronunciada em um contexto de provocao. 140 GUIMARES, Hahnemann. Discursos. s/ ed. Rio de Janeiro, 1937, p. 12. Discurso pronunciado como paraninfo, em 1936, na colao de grau dos bacharelandos em Direito da Universidade do Rio de Janeiro.

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Ministro Hahnemann Guimares

precedncia dos valores sobre tecnicismo jurdico, quando se expressou, em texto de 1944, da seguinte forma: [S]omente uma teoria moral verdadeira pode servir de base a uma tcnica jurdica eficiente.141 como salientou o Ministro Xavier de Albuquerque: como jurista, Hahnemann Guimares foi sempre moralista. Sua concepo de direito entronca-o na moral e nela o integra como poro e revelao.142
PRINCPIOS E VALORES

Um exemplo que demonstra claramente como o Ministro Hahnemann Guimares tinha os princpios e valores como base de suas decises encontra-se nas decises abordando as liberdades pblicas. Um caso paradigmtico dessa leitura jurisprudencial do Ministro Hahnemann Guimares, que comprova sua argumentao com base nos valores constitucionais bsicos, dir-se-ia que fundamentam o Estado republicano, encontra-se na deciso do MS 1.114/DF, de 17-11-1949, quando do julgamento que envolvia restries a serem impostas pelo Estado a prticas religiosas. O Ministro Hahnemann Guimares sustentou em seu voto, a par de mostrar grande erudio sobre esses assuntos e sobre a histria do constitucionalismo brasileiro, outra de suas caractersticas marcantes, que, se fosse autorizada a obstaculizao de prtica religiosa pelo Estado, o poder temporal, estar-se-ia infringindo, de maneira frontal o princpio bsico de toda a poltica republicana, que liberdade de crena, da qual decorreu, como conseqncia lgica e necessria, a separao da Igreja e do Estado. Sustentava, assim, que princpio da liberdade de crenas princpio fundamental da poltica republicana. Note-se que o valor dado liberdade de crena como fundamento do Estado republicano crucial. No o Estado republicano mero garantidor da liberdade de culto; em vez disso, a liberdade religiosa antecede formao do Estado republicano, condio para o estabelecimento deste. Para o Ministro Hahnemann Guimares os delitos dessa natureza seriam delitos espirituais (punveis dentro das prprias Igrejas), concluindo que no seria lcito que essas Igrejas recorressem ao poder temporal para resolver seus cismas, com o objetivo de dominar suas dissidncias. Seu voto restaria vencido, tendo sido o nico divergente. contudo, a soluo defendida pelo Ministro Hahnemann Guimares viria a se tornar depois a orientao do STF.143

GUIMARES, Hahnemann. Juristas, socilogos e moralistas, op. cit., p. 12. ALBUQUERQUE, Francisco Manoel Xavier de. Perfil de Hahnemann Guimares, op. cit., p. 5069. 143 No RE 31.179/DF, de 8 de abril de 1958, dez anos mais tarde, o Ministro Hahnemann Guimares utilizar-se-ia de argumentos no mesmo sentido, desta vez como Relator, em voto vencedor, com deciso unnime.
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Outro exemplo a ilustrar esse aspecto da tcnica decisional do Ministro Hahnemann Guimares deu-se no Rc 1.032/DF, quando o STF144 enfrentou o caso de dois jornalistas acusados de violar a lei que definia os crimes contra o Estado e a Ordem Social (Lei de Segurana Nacional), por meio de veculo de imprensa. A questo que se colocou era qual lei se aplicaria: a Lei de Segurana Nacional, mais severa, ou a Lei de Imprensa, mais branda. Em seu voto, que restou vencido ao final do julgamento, o Ministro Hahnemann Guimares defendeu que deveria prevalecer a Lei de Imprensa, mudando a posio manifestada anteriormente no Rc 1.021. Sustentou que, quando os crimes contra a segurana do Estado fossem praticados pela imprensa, e na Lei de Imprensa houvessem sido previstos, no se poderia aplicar, evidentemente, a eles as disposies da Lei de Segurana Nacional, de 5 de janeiro de 1953, pois haveria que observar o disposto na Lei 2.083, de 12 de novembro de 1953. Argumentou que, quando os crimes definidos na Lei de Segurana Nacional, de 1953, houvessem sido previstos na Lei de Imprensa, de 1953, como abuso da liberdade de imprensa, deveriam eles ser punidos sem as sanes previstas na lei posterior. O Ministro manifestou-se nos seguintes termos ao concluir o voto: (...) estar sendo aplicada a lei posterior, a lei mais branda, a lei que assegura a manifestaes da liberdade de pensamento, que princpio fundamental da poltica republicana (itlicos nossos). Fica evidente que o leit motiv do voto do Ministro Hahnemann Guimares foi baseado fundamentalmente nos valores republicanos e democrticos quando em confronto com um Estado excessivamente interventor e controlador de atividades que, na prtica, deveriam ser consideradas protegidas pelo mesmo Estado, no caso, a liberdade de imprensa.145 O pensamento do Ministro Hahnemann Guimares, que ficou vencido no Rc 1.032/DF, tornou-se depois predominante, passando a servir de

144 Rc 1.032/DF, Presidente o Ministro Orozimbo Nonato, Relator o Ministro Barros Barreto, de 30-1-1959, por maioria dos votos, dando provimento ao recurso do Ministrio Pblico e determinando que os autos voltassem ao juiz criminal, para que recebesse a denncia e profirisse a sentena de mrito (foram vencidas as posies dos Ministros Hahnemann Guimares, candido Motta, Ribeiro da costa e Luiz Gallotti). 145 Encontram-se referncias a essa valorao da liberdade de expresso em escritos mais antigos do Ministro Hahnemann Guimares. Por exemplo: O aperfeioamento humano exige liberdade; a segurana da vida social repousa no livre exame e na autonomia da vontade. A liberdade de pensamento deve ser integral: a liberdade de exposio de discusso. Um ser que se distingue pelo pensamento no pode receber de fora e fora sua maneira de pensar e agir. til sociedade que a todos seja lcito procurar a verdade com os recursos prprios, seguindo os caminhos mais diversos, porque mais slida a coeso entre os espritos unidos numa verdade refletidamente aceita. GUIMARES, Hahnemann. Discursos, op. cit., p. 12-13.

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paradigma para decises posteriores do STF sobre a matria.146 Outras decises do Ministro Hahnemann Guimares confirmam essa forma de enfrentar questes semelhantes.147
SOBRE A FAMLIA E O DIVRCIO

como civilista, o Ministro Hahnemann Guimares dedicou-se ao tema do divrcio.148 Ele tinha uma viso tpica da sociedade brasileira da poca, mais conservadora e de costumes rgidos, ligados a tradio moralista. como para Hahnemann Guimares o Direito imbrica-se com a moral, convm trazer o tema baila, considerando-se que o Ministro Hahnemann Guimares produziu texto especfico sobre o assunto. Sua concepo de famlia, da indissolubilidade do casamento, e, portanto, contra o divrcio, era lastreada em slida fundamentao moral e filosfica. Na linha comtiana, ao refutar que a famlia deve dissolver-se, substituindo-se a educao social pela familiar, asseverou:
Esta errnea opinio teve a refutao cabal na profunda teoria de Augusto comte sobre o casamento e a famlia, que resumiremos nos seguintes princpios: 1) a famlia o elemento imediato da sociedade, no existindo sociedade humana sem famlia, nem famlia sem sociedade; 2) a educao domstica insubstituvel; 3) o fim essencial do casamento somente pode ser atingido, se a unio conjugal for indissolvel e exclusiva.149

Sobre a indissolubilidade do casamento, afirmou:


Os desastres conjugais que no forem seguidos da reconciliao, podem-se considerar irreparveis; no haver para eles perfeito reajustamento, e este ser mesmo impossvel se existirem filhos. O matrimnio indissolvel possui a vantagem enorme de induzir sempre os cnjuges reconciliao e assim, nunca poder causar as devastaes que o divrcio produz, eliminando assim uma inestimada oportunidade para o restabelecimento de uma afeio que nunca poder ser inteiramente substituda.150
E.g., Hc 37.522/DF, de 25 de janeiro de 1960. Pode-se mencionar tambm nessa linha o Hc 40.047/DF, julgado em 31-7-1963, em que o STF concedeu o habeas corpus ao jornalista Hlio Fernandes, em rumoroso caso em que o Ministro Hahnemann manteve a posio de dar privilgio de foro Justia comum em relao a crimes contra a segurana nacional e Justia Militar quando houvesse dvida, como tambm foram os casos da posio manifestada no Hc 41.296/DF, de 23-11-1964 (histrico caso do impeachment do Governador de Gois Mauro Borges) e no Hc 42.108/PE, de 19-4-1965 (tambm histrico caso Miguel Arraes). 147 Por exemplo, no julgamento do Hc 40.910/PE, de 14 de agosto de 1964, em que o tema discutido era a liberdade de expresso, que, pelo entendimento do Ministro Hahnemann Guimares, deveria ser mantida como valor maior. 148 GUIMARES, Hahnemann. Sobre o divrcio. Revista Forense, Rio de Janeiro, ano XLIV, v. cXIII, set. 1947, p. 267-271. Esse texto foi publicado tambm em outros veculos. 149 Idem, p. 268. 150 Idem, p. 270. 231
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A concepo de famlia de Hahnemann Guimares que o levava a propugnar pela indissolubilidade do casamento, baseada em fundamentos morais e filosficos, compunha o cenrio da pr-compreenso do Ministro Hahnemann Guimares em suas posies no STF.
NOTAS SOBRE A TCNICA DECISIONAL

Em algumas passagens o Ministro Hahnemann Guimares deixa transparecer, em termos de tcnica hermenutica e decisional, como busca a soluo do problema jurdico que se lhe apresenta. A par da questo do positivismo filosfico e dos princpios e valores verificada acima, no sentido de perceber qual o eixo da pr-compreenso na abordagem jurdica do Ministro Hahnemann Guimares, outros aspectos merecem ser trazidos tona. No MS 767/DF, de 9 de julho de 1947, o STF apreciou o problema da validade constitucional das normas legais que permitiam a interveno sindical por parte do Governo Federal. Para decidir a questo, o Ministro Hahnemann Guimares reportou-se aos debates de plenrio que discutiu, na Assemblia constituinte de 1946, a questo da inadmissibilidade da interveno sindical, mas argindo que os trabalhos preparatrios da lei no tm autoridade de interpretao autntica, sendo mais valioso o elemento sistemtico. conclui seu voto: Em meu julgamento, estas consideraes, ligadas ao sistema constitucional adotado, pesam mais que os trabalhos preparatrios. Delas resulta para mim a convico de que o regime sindical vigente no repelido pelo art. 159 da constituio. E continua: Em virtude desse preceito, a lei d ao sindicato o privilgio de perceber o imposto sindical; concede-lhe a situao de ser o sujeito ativo da obrigao tributria. Da resulta a subordinao necessria de rgo sindical delegado ao poder pblico delegante. inevitvel a restrio da liberdade em conseqncia do privilgio adquirido com a delegao. Recebendo um mandato de poder pblico, exercendo soberania derivada, o sindicato aceita a subordinao ao poder pblico, que intervir para assegurar o exerccio normal de delegao. Em outro momento busca, para fundamentar sua posio, a coerncia do texto constitucional em si (constituio como sistema de normas), como no MS 900/DF, de 18-5-1949, em cujo voto de mrito afirma: A prova de que a constituio abandonou a teoria contraditria de que o congresso Nacional representa o povo, e seus membros exercem o mandato livremente, sem estarem vinculados vontade de seus eleitores; a prova disto est nas seguintes disposies constitucionais; do art. 40, pargrafo nico (...). Veja-se que a tcnica hermenutica do Ministro Hahnemann Guimares no sentido de dar precedncia ao aspecto sistmico da constituio (dita interpretao sistemtica), no atribuindo grande relevncia aos debates preparatrios que antecederam a criao da norma. Isso, evidentemente, no quer dizer que o
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Ministro Hahnemann Guimares considerava os chamados atos preparatrios absolutamente irrelevantes, mas apenas que o contexto do sistema normativo mais importante, nem que descuidava dos aspectos histricos do sistema normativo como informadores da correta ratio legis.151
SOBRE A JURISPRUDNCIA

O Ministro Hahnemann Guimares tinha a perspectiva de que o Direito no era algo esttico. Ele prprio mudou de opinio em questes importantes, algumas vezes alinhando-se aos seus pares, outras fazendo que os demais Ministros se alinhassem sua posio, ainda que em um momento futuro. Paradigmtica a expresso do seu pensamento no julgamento do RE 9.002/DF, de 6-5-1947, manifestando-se da seguinte forma: Por maior que seja a auctoritas rerum similiter iudicatarum, nunca se pode, em nosso direito, admitir que a jurisprudncia no possa ser alterada (...). O sistema jurdico brasileiro, com origem no sistema romanogermnico, no tem por base case law. Porm, a estabilidade das decises, e mesmo as decises como fonte da lei em si, como sucede no sistema do common law, pode ser analisada sob a perspectiva positivista como o fez John Austin, na verdade, anteriormente a Hans Kelsen, sendo que este desenvolveu suas idias a partir do ponto de vista do sistema romano-germnico. Ressalte-se que, mesmo no sistema romanogermnico, a jurisprudncia reconhecida como fonte mediata do Direito.
SOBRE PRINCPIOS E REGRAS

A discusso sobre as distines entre princpios e regras, e suas implicaes, que na perspectiva da cincia do Direito atingiria o auge com o norte-americano Ronald Dworkin e o germnico Robert Alexy, na segunda metade do sculo XX,152 j havia sido percebida pelo Ministro Hahnemann Guimares. O Ministro deduzia suas opinies com base em uma distino ntida entre princpios e regras. Veja-se, nesse sentido, seu voto no MS 900/DF, deciso de 18-5-1949, em que afirma: [M]ais do que qualquer outra lei, a constituio um sistema de princpios, dos quais se podem deduzir regras, que, portanto, estavam compreendidas
151 Ver, e.g., RE 31.363/MG, julgado em 7-5-1957, em que expe o seguinte pensamento: (...) tenho entendido que a disposio do art. 1.132 do cdigo civil no pode ser interpretada com abstrao da sua razo histrica, que dada pelo antigo direito portugus, das Ordenaes, porque essa disposio de l vem. Baseava-se a disposio das Ordenaes numa presuno absoluta de simulao. Esta disposio passou ao direito brasileiro vigente. No possvel, na aplicao do princpio do art. 1.132 descuidar-se o intrprete de verificar se houve simulao, ou no. 152 Ver, e.g.: DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. cambridge: Harvard University Press, 1977, p. 22-31; e ALEXy, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. 2. ed. Madrid: centro de Estudios Polticos e constitucionales, 2007, p. 63-117. Ver tambm LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 6. ed., rev. Lisboa: Fundao Kalouste Gulbenkian, 1991, p. 674-697.

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no sistema. No caso em que se discute a constitucionalidade e as leis, prossegue dizendo que determinado dispositivo de lei (regra) complementava a constituio no sentido dos princpios por ela adotados, e seriam, portanto, constitucionais.
DA PRECISO DOS CONCEITOS

O Ministro Hahnemann Guimares no se aventurava a conjeturar sobre as normas jurdicas e seus efeitos, sem antes ter uma noo precisa do conceito contido na norma. Muitas vezes essa tcnica, ou abordagem, fundamental numa deciso. cite-se um exemplo paradigmtico, em que um conceito especfico, precisamente o conceito de famlia, se revelou fundamental para a construo do argumento. No Hc 30.166/SP, de 30-1-1948, o Ministro Hahnemann Guimares votou, coerente com seu conceito de famlia, pela no-expulso de estrangeiro com membros da famlia no Brasil: [B]asta que ele seja casado com brasileira ou tenha filhos brasileiros. As condies so alternativas, no as exige a constituio simultaneamente. contudo, esse caso seria decidido favoravelmente ao paciente por outros fundamentos. No Hc 30.458/SP, de 25-8-1948, o Ministro Hahnemann Guimares sustentou, luz da constituio vigente poca, que o conceito de famlia e sua indissolubilidade prevista no art. 163 e a disciplina constitucional sobre expulso de estrangeiros, constante do art. 143, caput, da constituio de 1946, impediriam a expulso (o paciente s preenchia um dos requisitos do art. 143 para impedir a expulso). Para o Ministro Hahnemann Guimares, o conceito de famlia abrangia o casal ou um dos cnjuges com filhos o que tem efeito diferente do de um casal com filhos resultado da interpretao literal do art. 143 da constituio de 1946 (Art. 143. O Governo federal poder expulsar do territrio nacional o estrangeiro nocivo ordem pblica, salvo se o seu cnjuge for brasileiro, e se tiver filho brasileiro (art. 129, n. I e II) dependente da economia paterna). Observe-se que, em sua obra, fora dos autos, o Ministro Hahnemann Guimares fixou o que, para ele, seria o conceito de famlia, nos seguintes termos:
Nas legislaes em regra, no encontramos conceitos de famlia, a no ser no cdigo austraco, no art. 40, onde declara: famlia so as estirpes como todos os seus descendentes. O que nos interessa, , todavia, estabelecer um conceito jurdico de famlia. O que famlia para ns, juristas? para ns a apenas a reunio de pessoas ligadas pelas relaes de casamento, parentesco e afinidade; todas as pessoas que estiverem, entre si, vinculadas pelos laos de casamento, parentesco ou afinidade, constituem uma famlia.153

O voto de Hahnemann Guimares, porm, foi vencido. contudo, sua posio passaria a ser dominante em julgados seguintes. Assim, no Hc 36.402/DF, decidido em 7 de janeiro de 1959, a tese do Ministro Hahnemann Guimares nesse
153 GUIMARES, Hahnemann. Direito Civil. Rio de Janeiro: Universidade do Brasil, 1958. v. I, 5 ano (apost.), p. 1.

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sentido prevaleceria. H vrios outros exemplos, em diversas situaes, em que a tcnica de precisar os conceitos jurdicos manobrados na argumentao jurdica mostrou-se relevante.154
OUTROS ASPECTOS

Da coragem e do discernimento O Ministro Hahnemann Guimares tinha vasta cultura, mas, conforme relatam diversas testemunhas, no era de forma alguma arrogante. Esse discernimento convivia tambm com o desassombro: o Ministro no se intimidava nem pelo poder nem pelas dificuldades da matria. Em momento tenso da vida nacional, sob um regime de exceo, decidia segundo suas convices, contra o Governo autoritrio, sem subservincia. Em outros votou a favor do Governo, intimorato, sem a preocupao tpica daqueles que duvidam de si prprios, consciente e com a certeza da correo jurdica de sua deciso, impermevel s crticas ou provocaes. Estilo O Ministro Hahnemann Guimares era sucinto em suas opinies.155 Pode-se notar que, no incio da judicatura no Supremo, tendia a ser mais prolixo, fixandose tambm em temas processuais, e, depois, passou a se conter em votos mais concisos, embora cheios de substncia. Porm, em alguns casos no hesitava em deitar tinta ao papel, mormente naqueles cujo tema demandava escoro histrico, quando esbanjava erudio, sem contudo transbordar pelo exagero. A linguagem, o portugus escorreito, sempre impecvel, em compasso com o grande latinista que era. comparando seu estilo ao do Ministro Laudo de camargo, Daniel Reis afirma: Os seus votos no Supremo no eram longos, recheados de doutrina e de citaes outras; mal iam a uma pgina, geralmente. No eram recheados de doutrina mas que faziam doutrina, como mais tarde, de maneira igualmente sinttica, o Ministro Hahnemann Guimares. (negritos nossos).156 Nos ltimos tempos no STF, j abalado pela molstia, sua participao tornou-se mais resumida, porm no desprovida do tirocnio jurdico que sempre o acompanhou.
Ver, e.g., Rp 106/GO, decidida em 10-5-1948 (conceito de maioria votante); Hc 30.514/MA, de 20-10-1948 (conceito de bem pblico para efeitos penais); RE 9.715/SP, de 25-8-1950 (conceito de dvida vencida); RE 48.805/SP, de 24-10-1961 (conceito de falta grave). 155 Tal caracterstica nota-se tambm em seus pareceres enquanto Procurador-Geral da Repblica, no perodo de 1945 a 1946. Ver, e.g.: GUIMARES, Hahnemann. Pareceres do Procurador-Geral Dr. Hahnemann Guimares. Rio de Janeiro: Departamento de Imprensa Nacional, 1956 (1945-1946). 156 REIS, Daniel Aaro. O Supremo Tribunal do Brasil: notas e recordaes. Rio de Janeiro: Madri, 1968. p. 103. 235
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FRASES E CONTExTOS
SOBRE A ATUAO DO STF

Este Tribunal no se deixa, evidentemente, impressionar pelos poderosos, nem se descuida, nas decises que toma, a respeito dos casos que so sujeitos ao seu exame, dos supremos interesses da nao, embora lhe pertena essencialmente a aplicao da lei. Frase proferida no voto exarado na Rp 94/ DF, julgada em 17 de julho de 1946, pelo Relator, Ministro castro Nunes, em resposta manifestao do advogado Joo Mangabeira. Julgo improcedente a alegao de que no cabe ao Tribunal apreciar pedido de mandado de segurana contra resoluo legislativa de carter poltico. Frase proferida em voto no MS 3.577, decidido em 14-12-1955. Aqui estamos para aplicar a lei e no para fazer justia. Frase atribuda ao Ministro Hahnemann Guimares por Leda Boechat Rodrigues, emrita historiadora do STF e tambm ex-funcionria daquela corte, em resposta sua manifestao de que no entendera como justa determinada deciso do STF.157 Apesar de sua imensa autoridade, Pedro Lessa no conseguiu fazer vingar a doutrina que sustentou de ser o STF uma terceira instncia. O STF uma instncia extraordinria. Frase proferida pelo Hahnemann Guimares, por discordar da tese de Pedro Lessa de que o STF seria uma terceira instncia, em seu voto no RE eleitoral 11.682/AM, de 13-8-1947.
TEMAS DIVERSOS

Os delitos espirituais punem-se com as sanes espirituais; os conflitos espirituais resolvem-se dentro das prprias Igrejas; no lcito que essas Igrejas recorram ao prestgio do poder temporal para resolverem seus cismas, para dominar suas dissidncias. Manifestao do Ministro Hahnemann Guimares no voto proferido no MS 1.114, decidido em 17-11-1949. Uma mulher no precisa ter filho para ter sensibilidade materna. Frase proferida pelo Ministro Hahnemann Guimares em debate com o Ministro Rocha Laga, durante o julgamento da Ac 1.448/SP, em 20-9-1951. Nem a Assemblia Legislativa pode subordinar o Governador s suas deliberaes quanto escolha do secretariado, nem seria admissvel o poder que se d ao chefe do Executivo estadual de dissolver a Assemblia Legislativa. Os dois poderes so iguais, em legitimidade, ambos vm do povo. O Governador
157 RODRIGUES, Leda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal. So Paulo: civilizao Brasileira, 2002. Tomo IV, v. I, 1930-1963, p. 20.

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no recebeu o poder da Assemblia, no foi a Assemblia que lhe deu o poder de governar. Foi o povo que lhe deu esse poder. Frases proferidas no voto exarado na Rp 94/DF, julgada em 17 de julho de 1946, pelo Relator, Ministro castro Nunes. Filio-me ao grupo daqueles que consideram inseparveis do regime moderno a liberdade de opinio e a liberdade de discusso. Frase proferida pelo Ministro Hahnemann Guimares em debate com o Ministro Nelson Hungria, durante o julgamento da Ac 1.456/SP, em 19-9-1951. A histria do pensamento econmico uma cadeira perigosa. Frase proferida pelo Ministro Hahnemann Guimares em debate com o Ministro Aliomar Baleeiro, aps este dizer que havia ministrado a disciplina Teoria das Doutrinas Econmicas por falta de professor e que nela se trata de doutrinas econmicas marxistas.158 Por maior que seja a auctoritas rerum similiter iudicatarum, nunca se pode, em nosso direito, admitir que a jurisprudncia no possa ser alterada. Frase do Ministro Hahnemann Guimares, constante do voto no RE 9.002/DF, em deciso de 6-5-1947. Mais do que qualquer outra lei, a constituio um sistema de princpios, dos quais se podem deduzir regras, que, portanto, estavam compreendidas no sistema. Frase proferida pelo Ministro Hahnemann Guimares em voto no MS 900/DF, na deciso de 18-5-1949. Foi assim que entendi: a metade de onze so cinco e meio; integrandose para a unidade a frao, ficam seis, a esses seis acrescenta-se a unidade, e a maioria absoluta seriam sete. Mas, verifico agora que este ponto de vista errneo. confesso o erro em que incidi. Ainda que penosa para mim, a verdade obriga-me a ceder diante dela... Maioria absoluta, parece-me, a parte de um conjunto que, somada a outra parcela, menor do que a primeira em um, ultrapassa o todo apenas de um. Frase proferida pelo Ministro Hahnemann Guimares em discusso sobre o quorum formador de maioria absoluta no STF composto de onze Ministros, na Rp 106/GO, decidida em 10-5-1948. Senhor Presidente, o exame desta causa me impe um cuidado excepcional, por duas razes: primeiro, porque os pacientes so jovens estudantes, e o seu destino merece ser tratado carinhosamente, com particular simpatia; segundo, porque est em causa a prpria liberdade de exposio, que, para mim, com a liberdade de discusso, constitui fundamento essencial do regime republicano. Por maior que seja o meu amor pela liberdade de exposio e
158 Hc 43.787/Sc, de 30-5-1967, Presidente e Relator o Ministro Hahnemann Guimares. Ementrio do STF, p. 885. Trata-se de um caso em que um professor requeria um habeas corpus no qual se alegava contra o paciente que ele seria marxista confesso. O Ministro Hahnemann Guimares reconheceu que isso no configurava infrao penal e concedeu a ordem (unnime).

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discusso, jamais poderei concordar com qualquer processo violento para fazer vencer as idias. Frases proferidas pelo Ministro Hahnemann Guimares no julgamento do Hc 31.829/DF, de 31-12-1951, em que eram pacientes os jovens estudantes (comunistas confessos) que picharam a porta da embaixada da Espanha, contra o governo do Generalssimo Franco. O habeas corpus foi denegado. No possvel que o mandado de segurana se possa transformar num remdio do qual resulte a subverso da ordem processual; no possvel que algum possa requerer mandado de segurana contra um acrdo da turma deste Supremo Tribunal. O mandado de segurana no se destina a constituir uma panacia processual. Isto inadmissvel. Assertiva proferida pelo Ministro Hahnemann Guimares no MS 1.636, de 23-1-1952 (mandado de segurana impetrado contra acrdo da Segunda Turma quando o STF no reconheceu do recurso extraordinrio). [S]omente uma teoria moral verdadeira pode servir de base a uma tcnica jurdica eficiente. Frase extrada do artigo Juristas, socilogos e moralistas.159

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GUIMARES, Hahnemann. Juristas, socilogos e moralistas. Arquivos do Ministrio da Justia e Negcios Interiores, 9 de outubro de 1944.

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APNDICE

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REPRESENTAO 94 DF RELATRIO O Sr. Ministro castro Nunes: O Sr. Dr. Procurador-Geral da Repblica trouxe ao conhecimento do Tribunal a representao do Sr. Governador do Estado do Rio Grande do Sul relativamente aos arts. 78, 81, 82, 89 e outros da nova constituio daquele Estado referentes ao Secretariado, do ponto de vista da dependncia, em face da Assemblia, da escolha e desempenho da funo dos Secretrios do Governo. Alega o ilustre chefe do Ministrio Pblico Federal, nos termos da representao e pelos fundamentos jurdicos que expe, que tais disposies so incompatveis com o Governo presidencial estabelecido como base do regmen poltico adotado no Pas. Funda-se no art. 8, pargrafo nico, da constituio Federal para legitimar o uso da atribuio exercida e a competncia do Supremo Tribunal para dirimir o conflito. Junta a representao do Governador, o texto aprovado da constituio sul-rio-grandense e outros documentos. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Senhor Presidente, no arroubo oratrio com que nos empolgou, o eminente tribuno e advogado Dr. Joo Mangabeira fez, no princpio e ao terminar a sua formosa orao, duas advertncias, que no parecem justas com respeito a este Tribunal. A primeira a de que a representao se destina a favorecer poderosos e a segunda a de que este Tribunal deve apreciar o caso com segurana, sem vacilaes, porque da sua deciso depende a prpria estabilidade constitucional. Este Tribunal no se deixa, evidentemente, impressionar pelos poderosos, nem se descuida, nas decises que toma, a respeito dos casos que so sujeitos ao seu exame, dos supremos interesses da Nao, embora lhe pertena essencialmente a aplicao da lei. O eminente advogado da Assemblia Legislativa sul-rio-grandense reconhece que o governo parlamentarista nos Estados compatvel com a constituio Federal. No foge S. Exa. ao reconhecimento de que o que se procura estabelecer na constituio do Rio Grande do Sul , sem rebuos, o regime parlamentar, com todas as suas conseqncias, com todos os seus caracteres. Nem era possvel dissimular-se a natureza parlamentarista do Governo que se
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pretende estabelecer naquele Estado. com efeito, o art. 78 da constituio do Estado estabelece que o chefe do Secretariado ser, necessariamente, um membro da Assemblia. No h, pois, liberdade para o Governador do Estado, na escolha dos seus Secretrios. Ele h de se sujeitar, quanto ao chefe do Secretariado, escolha de um membro da Assemblia Legislativa. No art. 79, estabelece-se princpio mais grave ainda: o Secretariado quem apresenta Assemblia Legislativa o programa de governo do Estado. No o Governador quem governa; o Secretariado, pelo programa por ele elaborado e sujeito ao exame e aprovao da Assemblia Legislativa. Vai mais longe a constituio. No art. 80 subordina a permanncia dos Secretrios confiana da Assemblia. Que estranha liberdade de nomeao e demisso esta conferida a um Governador, que h de demitir, necessariamente, os seus Secretrios que desmeream da confiana da Assemblia Legislativa. No art. 81 que se encontra a prpria flor do parlamentarismo, a organizao colegial do Secretariado. O Secretariado est constitudo num colgio, num conselho, sob a chefia de um membro da Assemblia Legislativa, e delibera pela maioria de seus votos. com esse regime que se afirma estar assegurada a independncia e a harmonia dos poderes do Estado do Rio Grande do Sul. Por mais sedutor, por mais poderoso que seja o engenho oratrio do eminente tribuno que defende a causa da Assemblia Legislativa do Rio Grande do Sul, no possvel desconhecer-se que foi duramente sacrificada, na constituio do Rio Grande do Sul, a independncia do Poder Executivo. No se trata, j o sustentei ao dar o meu voto ontem, no se trata de subordinar a constituio estadual a regras, a preceitos de constituio Federal. O que este Tribunal est procurando salvaguardar so os princpios constitucionais e, aqui, a advertncia feita pelo eminente parlamentar, Sr. Joo Mangabeira, foi, j, tida em conta pelo eminentssimo Sr. Ministro Relator, castro Nunes, que mostrou que este Tribunal guarda nas suas decises os limites da exceo constitucional, no os ultrapassa de modo algum, sabe que est apreciando a constitucionalidade de atos impugnados. No vai alm desses limites estritos na apreciao do ato sujeito ao seu exame. Mas o de que se trata de verificar se a constituio do Rio Grande do Sul observou o princpio da harmonia e independncia dos poderes. J se pretendeu, at, encontrar contradio entre harmonia e independncia, como se a independncia repudiasse a harmonia. evidente, porm, que s h harmonia verdadeira entre seres independentes. S verdadeira a harmonia voluntria,
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consciente, e esta pressupe a independncia das entidades. entre poderes independentes; entre um Executivo, um Legislativo e um Judicirio independentes; s entre eles que possvel estabelecer-se uma verdadeira, uma slida, uma consciente harmonia. Sustentou-se, aqui, com citaes de Montesquieu e Blackstone, que o regime parlamentar compatvel com a independncia dos poderes. Lamento no haver encontrado na biblioteca deste Supremo Tribunal a obra de Woodburn, The American Republic, com a qual, a respeito dos autores citados, poderia mostrar ao eminente orador que meramente terica a pretensa independncia do Executivo na Inglaterra. Se houvesse essa independncia na Inglaterra, no se justificaria a atitude de Jorge III nos seus esforos para recuperar o perdido poder do rei. Mas, falta desse auxlio, socorro-me da obra de Pomeroy, na sua clebre An introduction to the constitucional law of the United States, em que, referindose s opinies de Jefferson e do Presidente Jackson, diz o seguinte: Nenhum desses tericos admitiria, provavelmente, que o Presidente tivesse uma capacidade igual ou independente do congresso para interpretar a constituio e julgar a validade de uma lei. Esta moderna escola, quanto s idias que representa neste pas, levaria o congresso a uma posio igual, nos Estados Unidos, que tem o Parlamento Britnico, reduziria o Executivo ao nvel da coroa Britnica, e destruiria o Judicirio, como poder coordenado do Governo. Ora, o nvel a que ficou reduzida a coroa Britnica, como poder de governo, nulo, pois, quando se afirma o princpio The King can't do wrong, O rei no erra, tem-se em vista que o rei no tem responsabilidade, ao contrrio do que acontece no nosso regime, onde o chefe do Executivo responsvel. A responsabilidade do chefe do Executivo h de implicar, necessariamente, a liberdade de escolher os seus auxiliares. Pomeroy diz ainda que, se as concluses alcanadas por Jefferson e Jackson fossem admitidas na prtica constitucional dos Estados Unidos como se quer fazer na constituio sul-rio-grandense , toda a organizao americana reduzir-se-ia a pedaos. E salienta, adiante, Pomeroy: ( ) se fossem aceitas as noes relativas autoridade exclusiva do congresso, o Governo converter-se-ia rapidamente em tirania irresponsvel, porque o Legislativo no encontraria a resistncia de sentimentos coletivos profundamente arraigados, antigos e tradicionais, que, na Gr-Bretanha, constituem fortssimo poder conservador. Nenhum outro pas pode oferecer, como fundamento desse regime, as mesmas tradies em que ele se alicera na Inglaterra. Senhor Presidente, acho desnecessrio alongar-me em consideraes. creio de evidncia indiscutvel, creio patente que o regime parlamentarista sacrifica a independncia do Poder Executivo. No admissvel entre ns essa
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subordinao do Executivo ao Legislativo, que com ele eleito. preciso notar-se que o Governo do Estado foi eleito para o exerccio do seu poder com a prpria Assemblia Legislativa. Nem a Assemblia Legislativa pode subordinar o Governador s suas deliberaes quanto escolha do Secretariado, nem seria admissvel o poder que se d ao chefe do Executivo estadual de dissolver a Assemblia Legislativa. Os dois poderes so iguais, em legitimidade; ambos vm do povo. O Governador no recebeu o poder da Assemblia, no foi a Assemblia quem lhe deu o poder de governar. Foi o povo que lhe deu esse poder. A Assemblia no pode reduzir, a Assemblia no pode transformar o chefe do Executivo estadual num instrumento de sua vontade. Parece-me to evidente a subordinao que se pretendeu estabelecer, no Estado do Rio Grande do Sul, do Executivo ao Legislativo, que julgo dispensveis talvez no tivesse mesmo recursos para mais maiores argumentos, para demonstrar a convico segura com que adiro ao esplndido voto do Sr. Ministro castro Nunes.

REPRESENTAO 106 GO RELATRIO O Sr. Ministro Abner Vasconcelos: O Dr. Procurador-Geral da Repblica, solicitado pelo Sr. Governador do Estado de Gois, representa ao egrgio Supremo Tribunal, nos termos do pargrafo nico do art. 8 da constituio Federal, no sentido de ser declarada a inconstitucionalidade de vrios dispositivos da constituio Estadual, que obstam independncia e harmonia dos poderes locais. Eis a ntegra dessa representao:
Exmo. Sr. Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal: O Procurador-Geral da Repblica, de conformidade com o disposto no pargrafo nico do art. 8 da constituio, dirige a este Egrgio Tribunal a inclusa representao, do Sr. Governador do Estado de Gois e concernente a dispositivos da constituio daquele Estado, promulgada em 20 de julho de 1947 (doc. junto). E, porque a matria em grande parte se prende a princpio constitucional cuja violao pode dar lugar a interveno federal (o princpio da independncia e harmonia dos poderes art. 7, VII, letra b, da constituio), o caso daqueles que o Tribunal aprecia mediante representao, conforme o critrio j assentado em sua jurisprudncia. I. O art. 20, XVI, da carta Estadual d competncia Assemblia Legislativa, mediante sano do Governador, para manifestar, quatro meses aps as nomeaes, pela maioria absoluta de seus membros, o voto de desconfiana aos Secretrios de Estado, Procurador-Geral de Justia e comandante da Polcia Militar.
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Ministro Hahnemann Guimares E acrescenta que este voto importar na demisso dos titulares respectivos, independendo de prazo o voto de desconfiana ao chefe de polcia (alneas a e b). V-se que o dispositivo, por sua natureza, devia estar logicamente colocado no art. 21, que estabelece a competncia exclusiva da Assemblia, fixando atribuies que independem da sano do Governador. Mas, como negada tal sano, o veto poder ser rejeitado pela Assemblia (art. 23, 4), existe, sempre, o problema de saber se o preceito questionado viola ou no o princpio da independncia e harmonia dos poderes. A nosso ver, a violao manifesta. E assim j sentenciou o Egrgio Tribunal em casos anlogos (v. Arquivo Judicirio, vol. 85, fascculo 1). II. O art. 21, XII, atribui competncia exclusiva Assemblia para aprovar, mediante voto secreto, a escolha do Procurador-Geral de Justia e membros do Tribunal de contas. J aqui no nos parece que exista inconstitucionalidade. Se a constituio Federal declara o Senado competente para aprovar, mediante voto secreto, a escolha do Procurador-Geral da Repblica e dos Ministros do Tribunal de contas (art. 63, I), por que havemos de considerar inconstitucional a constituio do Estado por conferir igual competncia, na rbita estadual, Assemblia Legislativa quanto escolha do Procurador-Geral de Justia e membros do Tribunal de contas? A carta Estadual manteve a o princpio da independncia e harmonia dos poderes, sem se afastar do modelo federal e, portanto, no h como argirlhe inconstitucionalidade nesse ponto. III. O art. 21, IX, dispe que da competncia exclusiva da Assemblia examinar, em confronto com as respectivas leis, os regulamentos expedidos pelo Governador, suspendendo os dispositivos ilegais. O dispositivo inconstitucional, conforme j decidiu o Egrgio Tribunal com relao a preceito anlogo da constituio paulista, art. 21, i (v. Arq. Jud., vol. 85, p. 112, 113 e 146). Alm de restringir a funo regulamentar do Poder Executivo, o preceito questionado, dando aquela competncia exclusiva Assemblia, retira ao Judicirio uma atribuio que lhe prpria, sendo, por isso, evidentemente contrrio a carta Magna. IV. As alneas X e XI do art. 102 declaram que compete cmara Municipal indicar, em lista trplice, os candidatos Delegacia de Polcia (dentre os quais o Governo do Estado nomear o Delegado Municipal) e solicitar ao Governador do Estado a demisso dos Delegados de Polcia. A matria, a nosso ver, no se vincula a qualquer dos princpios indicados no art. 7, VII, da Lei Magna e, assim, no daquelas que, nos termos do seu art. 8, pargrafo nico, podem ser submetidas ao Supremo Tribunal Federal, mediante representao, para serem apreciadas em tese. Argumenta o Sr. Governador de Gois, em seu ofcio, que as apontadas alneas exageram a autonomia municipal, emprestando-lhe um conceito monstruoso, em detrimento do Poder Estadual (fl. 15). Se se alegasse violao da autonomia municipal, caberia o exame em tese, porque esse um dos princpios cuja observncia impe aos Estados o citado art. 7, VII, da constituio Federal. Mas a alegao que se faz em sentido inverso, diz-se que a autonomia foi consagrada em termos excessivos. E tal hiptese no foi considerada em nenhum dos incisos do referido art. 7, VII.
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Memria Jurisprudencial V. O art. 31 e seu 2 determinam que o Tribunal de contas se compor de um juiz de direito, um advogado e um contador, nomeados pelo Governador com prvia aprovao da Assemblia, sendo o juiz escolhido em lista trplice organizada pelo Tribunal de Justia. O ponto relativo aprovao pela Assemblia j foi examinado. No mais, no vemos em que se possa considerar inconstitucional o dispositivo. VI. Diante do exposto, conclumos pela inconstitucionalidade dos arts. 20, XVI, alneas a e b, e 21, IX, da constituio de Gois. O suplicante, pedindo que a presente seja distribuda e processada na forma de lei, E. deferimento. Distrito Federal, 10 de maio de 1948. (a.) Luiz Gallotti, Procurador-Geral da Repblica.

o relatrio que, versando matria de natureza constitucional, proponho seja publicado para julgamento em sesso posterior. VOTO O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Senhor Presidente, estou inteiramente de acordo com as concluses a que chegou o ilustre Sr. Ministro Abner de Vasconcelos, considerando inconstitucionais as disposies dos arts. 20, XVI, alneas a e b; 21, IX; e 102, X e XI. Quanto s duas primeiras disposies, parece-me que estou dispensado de aduzir consideraes para justificar a adeso que agora manifesto ao voto do eminente Sr. Ministro Relator, pois que, em casos anteriores, j este Supremo Tribunal Federal teve ensejo de firmar sua jurisprudncia, segundo a qual no lcito ao Poder Legislativo expressar voto de confiana ou desconfiana, como seria, no caso, a respeito da escolha de Secretrios de Estado. Na hiptese, aos Secretrios de Estado se acrescentou o chefe de polcia. A razo de se rejeitar, por inconstitucional, o preceito, a mesma que vigora quanto inconstitucionalidade do voto de confiana ou desconfiana a respeito dos Secretrios. Do mesmo modo, no me parece necessrio bordar argumentos a respeito da inconstitucionalidade da disposio que confia ao Poder Legislativo examinar a validade dos regulamentos expedidos pelo Poder Executivo. Evidentemente, a constitucionalidade, a validade seria melhor dizerse desses regulamentos somente poder ser apreciada pelo Poder Judicirio. Quanto ao art. 102, X e XI, , porm, nova a matria sujeita ao exame deste Tribunal. Trata-se de confiar ao Legislativo municipal a indicao, em lista trplice, das pessoas dentre as quais deva ser escolhido o Delegado de Polcia do Municpio.
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Evidentemente, essa disposio amplia em demasia a autonomia municipal. Nisso no haveria inconstitucionalidade, mas essa hipertrofia da autonomia municipal, que no seria inconstitucional, redunda, entretanto, em diminuir a independncia do Poder Executivo, no exerccio de uma sua funo essencial, que a funo de polcia. No admissvel que a funo de polcia, que ao Poder Executivo estadual incumbe exercer no Estado, fique com a sua independncia restringida pela indicao que a constituio do Estado de Gois comete ao Legislativo municipal. Assim, Senhor Presidente, estou inteiramente de acordo com as concluses adotadas no voto do Ministro Abner de Vasconcelos. Parece-me oportuno, entretanto, acrescentar, a respeito do art. 31 e do seu 2, que, embora no os considere inconstitucionais, entendo que, se o juiz aceitar a indicao para construir o Tribunal de contas estadual, evidentemente, perder a funo judiciria. O Sr. Ministro Edgard costa: Est declarado isso na constituio goiana? O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: No est declarado, mas decorre do inciso I do art. 96 da constituio Federal. Estou de acordo com o receio do Sr. Ministro Edgard costa, quanto a se poder entender que, julgando este Supremo Tribunal Federal vlida a disposio da constituio do Estado, se conclua da que o juiz pode, na sua funo de juiz, ser membro do Tribunal de contas. Acho oportuno que fique, desde j, esclarecido que o juiz poder ser escolhido para membro do Tribunal de contas, perdendo a funo judiciria se aceitar a escolha. Se a disposio da constituio Estadual quis estabelecer um critrio de recrutamento dos membros do Tribunal de contas estadual, aceitvel a disposio. O Sr. Ministro Edgard costa: E se nenhum juiz de direito quiser aceitar? O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: A podemos declarar a disposio inconstitucional. O Sr. Ministro Edgard costa: O que eu digo que se trata de funo em comisso. No cargo efetivo. No havia razo para escolher entre juzes de direito. O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Devo acrescentar que no possvel declarar-se inconstitucional a disposio em face do art. 7, VII, da constituio, porque a no se diminuem as garantias do Poder Judicirio. O que a constituio veda que a carta Fundamental dos Estados restrinja as garantias do Poder Judicirio. A no se restringem garantias. Ao contrrio, atribui-se ao rgo do Poder Judicirio uma preferncia na composio do Tribunal de contas. No h como se declarar, em face do art. 7, inciso VII, inconstitucional a disposio. Mas entendo oportuno o ensejo para que se fixe que a escolha de um
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membro do Poder Judicirio para a constituio do Tribunal de contas no lhe permite que continue a exercer a funo judiciria, nos termos do citado art. 96, I. o meu voto. INDIcAO O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Senhor Presidente, havendo seis Ministros votado pela inconstitucionalidade do art. 102, X e XI, e votando trs Ministros pela constitucionalidade, entendo que o caso foi julgado na sesso de hoje, embora falte um Ministro para completar a totalidade de membros do Tribunal. Havia nmero suficiente para a deliberao, isto , havia Ministros em nmero suficiente para a decretao de inconstitucionalidade, por sete dos seus membros, que constituem a maioria absoluta do Tribunal. A deliberao foi adotada; no houve nmero para a declarao de inconstitucionalidade do art. 102, nos seus n. X e XI. Esta matria no pode ser de novo trazida discusso; est encerrado o julgamento da causa. a indicao que peo a V. Exa. submeter ao Tribunal. VOTO (Sobre indicao) O Sr. Ministro Edgard costa: Senhor Presidente, o Regimento exigia, para o julgamento da argio de inconstitucionalidade, desde o relatrio, a presena da totalidade dos membros do Tribunal. No julgamento do MS 913, de que fui Relator, conclu pela inconstitucionalidade de um ato do interventor no Estado do Paran. Levantou-se, ento, a questo de saber se podia ser julgada a argio, no obstante no estar o Tribunal completo, ausente o Sr. Ministro Orozimbo Nonato, que no tem substituto. Deliberou-se, ento, que, desde que os juzes presentes, com quorum no pudesse ser atingido ainda que com os votos dos ausentes, desde logo era possvel decretar-se a inconstitucionalidade, no primeiro caso, ou desprezar, no segundo, a argio. O eminente Sr. Ministro Laudo de camargo, na sesso seguinte, trouxe uma indicao, a fim de que se submetesse discusso aquela resoluo. O eminente Sr. Ministro Laudo de camargo entendia que se devia esclarecer apenas a questo da convocao, ds que a resoluo tomada estava incorporada ao Regimento, advertindo que seria conveniente adiar-se o debate, a discusso em torno da indicao, porque estavam ausentes os Srs. Ministros Goulart de Oliveira, castro Nunes e Orozimbo Nonato. Redigi, de acordo com o vencido, a seguinte emenda ao Regimento, consubstanciando a resoluo tomada naquele mandado de segurana:
Para o julgamento de argio de inconstitucionalidade no necessria a presena da totalidade dos membros do Tribunal, bastando o quorum exigido para o seu funcionamento.
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Foi o que aconteceu: entramos no julgamento sem a totalidade dos membros do Tribunal, mas com o regimental quorum para a sesso. Prossegue a emenda:
Se os votos dos ausentes (no caso, do ausente) no puderem concorrer para a formao da maioria absoluta precisa sua declarao, ter-se- por desprezada, desde logo, a argio. Em caso contrrio ( a hiptese, porque h dois que decretam a inconstitucionalidade), sobrestando-se no julgamento, aguardar-se- o comparecimento dos Ministros ausentes (no caso, do Ministro ausente), ou, quando afastado do exerccio, de seu substituto, para esse fim convocado.

Assim, o Tribunal ter julgado a inconstitucionalidade pela totalidade: ser a maioria absoluta da totalidade, no a maioria absoluta no momento. Desta forma, Senhor Presidente, entendo que no caso se deve sobrestar no julgamento e convocar substituto para o Ministro ausente. VOTO (Sobre indicao) O Sr. Ministro Abner de Vasconcelos: Senhor Presidente, data venia da opinio do eminente Sr. Ministro Hahnemann Guimares, parece-me que a votao, uma vez que no alcanou o quorum constitucional e h ainda lugar, com a presena do Ministro ausente, para a declarao de inconstitucionalidade, deve, nesta parte, a votao ser adiada, para quando o Tribunal estiver integralizado. Parece-me que esse o regime previsto no Regimento do prprio Supremo Tribunal. Se o Tribunal chamado a dizer da inconstitucionalidade de um dispositivo de constituio estadual, deve contar com a totalidade de seus membros. Desde que falte esse nmero, pelo menos nesta parte, deve ficar adiada a votao. Estou em perfeito acordo com o Sr. Ministro Edgard costa. VOTO (Sobre indicao) O Sr. Ministro Armando Prado: Senhor Presidente, estou de acordo com a opinio do Sr. Ministro Edgard costa, data venia do Sr. Ministro Hahnemann Guimares. VOTO (Sobre indicao) O Sr. Ministro Ribeiro da costa: Senhor Presidente, o Tribunal passou a deliberar, a meu ver, contra expressa disposio regimental. A disposio regimental, que ainda est em vigor, exige, para o julgamento de questes
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relativas argio de inconstitucionalidade, o comparecimento de todos os seus membros. O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Mas esta disposio regimental anterior constituio, que, em seu art. 200, regula a matria. O Sr. Ministro Ribeiro da costa: Embora anterior, a disposio regimental no foi alterada. O Sr. Ministro Annibal Freire: Mesmo na vigncia da constituio de 1946, continuou a ser observado o preceito do Regimento. O Sr. Ministro Ribeiro da costa: certo que o Sr. Ministro Edgard costa apresentou uma indicao em outro sentido, para alterar esse dispositivo regimental, permitindo que o Tribunal se rena mesmo sem a totalidade de seus membros, para apreciar questes de inconstitucionalidade de lei. Mas, segundo meu parecer, pensamento do Sr. Ministro Edgard costa e vi na indicao da emenda ao Regimento, feita por S. Exa., que, neste caso, procedendo-se ao julgamento e no se atingindo nmero de votos para se declarar a inconstitucionalidade da lei, dever-se-ia convocar o membro ausente, para que se pronunciasse a respeito. Assim, para evitar maiores prejuzos aos julgados deste Tribunal, pareceme que devemos ficar de acordo com a norma regimental vigente, ou convocar o Ministro, ou refazer-se o julgamento. VOTO (Sobre indicao) O Sr. Ministro Lafayette de Andrada: Senhor Presidente, se a matria regimental, fico com o Regimento, exigindo a presena de todos os membros, at que se esclarea o assunto com a emenda do Sr. Ministro Edgard costa. VOTO (Sobre indicao) O Sr. Ministro Annibal Freire: Senhor Presidente, a experincia veio provar, neste caso, como foi sbio o Regimento, exigindo, para deliberao de matria constitucional, a presena da totalidade dos seus membros. Tudo quanto se discute em redor do que vai ser feito, porquanto a proposta do eminente Sr. Ministro Laudo de camargo ainda no se concretizou e o eminente Sr. Ministro Edgard costa assim o acaba de afirmar. O Sr. Ministro Edgard costa: A resoluo foi tomada com emenda ao Regimento.
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O Sr. Ministro Annibal Freire: Mas no foi aprovada pelo Tribunal, e eu, que acompanhei o voto de V. Exa., volto, lealmente, atrs, no meu entendimento, e acho que, diante da lio, deve ser observado o Regimento. O Sr. Ministro Edgard costa: V. Exa. invoca o Regimento. No entanto, o eminente Sr. Ministro Orozimbo Nonato no assistiu ao relatrio. O Sr. Ministro Annibal Freire: No colhe o argumento, porque, vigente a constituio de 1946, observou-se estritamente o Regimento em todos os graves casos submetidos a este Tribunal e a ressonncia e magnitude de nossas decises, incontestavelmente, indisfaravelmente, devem ter assumido maior relevo pela circunstncia de se acharem presentes todos os Ministros. Foi um fato que impressionou a opinio pblica e jurdica do pas. Meu voto, portanto, de acordo com o Sr. Ministro Edgard costa, no sentido de se convocar o Ministro ausente, para tomar parte no julgamento, reconsiderando, assim, meu ponto de vista anteriormente explanado. VOTO (Sobre indicao) O Sr. Ministro Barros Barreto: Senhor Presidente, acompanho o voto do eminente Sr. Ministro Hahnemann Guimares. VOTO (Sobre indicao) O Sr. Ministro Laudo de camargo: Na minha indicao anterior, aduzi argumentos tendentes a mostrar a impossibilidade do funcionamento do Tribunal, relativamente matria de inconstitucionalidade de lei, sem a prvia convocao de todos os juzes. E, neste sentido, voto. DEcISO como consta da ata, a deciso foi seguinte: Foram declarados inconstitucionais os arts. 20, XVI, a e b, e 21, IX, por unanimidade de votos; o art. 102, X e XI, foi declarado inconstitucional pelos Ministros Abner de Vasconcelos, Armando Prado, Hahnemann Guimares, Edgard costa, Annibal Freire e Laudo de camargo, e no tomaram conhecimento da argio, por incabvel, os Ministros Ribeiro da costa, Lafayette de Andrada e Barros Barreto; o art. 31, 2, foi declarado constitucional pelos votos dos Ministros Abner de Vasconcelos, Armando Prado, Hahnemann Guimares, Lafayette de Andrada e Barros Barreto, e inconstitucional pelos votos dos Ministros Ribeiro da costa,
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Edgard costa, Annibal Freire e Laudo de camargo. Indeferida a indicao do Ministro Hahnemann Guimares, contra seu voto e do Ministro Barros Barreto, ser sujeita apreciao do Tribunal a argio referente ao art. 102, visto no ter alcanado o quorum legal para declarao de inconstitucionalidade. Deixaram de comparecer os Ministros castro Nunes, Goulart de Oliveira e Orozimbo Nonato, por se acharem em gozo de licena, os dois primeiros substitudos, respectivamente, pelos Ministros Armando Prado e Abner de Vasconcelos. PELA ORDEM O Sr. Ministro Edgard costa: Senhor Presidente, peo a V. Exa. que submeta ao Tribunal a seguinte preliminar: Deve o Presidente do Tribunal votar obrigatoriamente nas questes constitucionais, ou dever ele votar apenas quando houver empate, como em relao s outras matrias no constitucionais? O Sr. Ministro Annibal Freire: Entendo que o Presidente nunca poder desempatar, porque, na hiptese de se verificar a votao de cinco votos contra cinco, permanecer a constitucionalidade da lei. O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: No penso como o Sr. Ministro Annibal Freire. Quando se verificar a contagem de cinco votos contra cinco, com o voto do Presidente ter-se- o total de seis votos contra cinco. O Sr. Ministro Edgard costa: A preliminar por mim levantada tem relevncia, porque, se o Presidente no votar, a maioria ser, indubitavelmente, de seis, porque, sendo a metade de dez Ministros cinco, seis (metade e mais um) representam a maioria absoluta, necessria decretao da inconstitucionalidade da lei. caso, entretanto, o Presidente vote, j a questo no se apresentar com a mesma simplicidade. O Sr. Ministro Annibal Freire: Insisto em que no interessa o voto do Presidente, de vez que, na minha opinio, no pode ocorrer o empate. E, no caso de no se verificar o quorum, ser mantida a constitucionalidade da lei. O Sr. Ministro Edgard costa: Interessa o voto do Ministro Presidente, pois, caso ele vote, o quorum para a decretao da inconstitucionalidade ser, a meu ver, de sete votos, pelos motivos que aduzirei. Eis por que entendo que o Presidente dever votar sempre que se tratar de matria constitucional. O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: A preliminar do Sr. Ministro Edgard costa parece-me perfeitamente fundada, porque o que cumpre saber se nas questes constitucionais deve o Presidente votar sempre ou no. Entendo que deve, porque a matria constitucional envolve a manifestao de todo o Tribunal. O Sr. Ministro Edgard costa: Assim exposta esta preliminar, peo a V. Exa., Senhor Presidente, que a submeta apreciao do Tribunal.
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PELA ORDEM O Sr. Ministro Jos Linhares: Senhor Presidente, a questo levantada pelo Sr. Ministro Edgard costa diz respeito a quando o Tribunal se manifesta em igualdade de nmero. Mas, para que se declare constitucional ou inconstitucional uma lei, preciso que o Tribunal se manifeste por maioria absoluta de seus membros, como exige a constituio Federal. Desde que no tenha havido seis votos de um lado, no haver maioria para decretar-se a inconstitucionalidade. O Sr. Ministro Annibal Freire: O Ministro Presidente no pode seno proclamar o resultado a que chegou o Tribunal. O Sr. Ministro Jos Linhares: Se o Tribunal, por exemplo, se manifestar por cinco votos contra quatro, no haver maioria absoluta. O Sr. Ministro Edgard costa: A hiptese figurada pelo Sr. Ministro Jos Linhares serve perfeitamente para mostrar a oportunidade da preliminar por mim levantada. Se se entender que o Presidente vota sempre, em matria constitucional, ele poder tanto se inclinar pela primeira corrente como pela segunda; no primeiro caso, o quorum de seis votos seria atingido. O Sr. Ministro Jos Linhares: com cinco votos no se pode decretar a inconstitucionalidade da lei, e entendo que o Ministro Presidente s tem voto quando ocorre empate. O Sr. Ministro Barros Barreto: Se o Presidente no votar, ter-se- a seguinte situao: ele ser computado para formar o quorum, mas no influir com seu voto na deciso; ele ficar, assim, de braos cruzados, quando, com seu voto, poderia ser atingido o quorum. Se o Regimento obsta a que o Presidente vote sempre em matria constitucional, seria o caso de alter-lo. O Sr. Ministro Edgard costa: O Regimento dispe que quando houver empate o Presidente desempatar. Mas, quando se trata de matria constitucional, o artigo regimental estar conforme ao esprito e a letra do art. 200 da constituio Federal, que exige a maioria absoluta do Tribunal para a decretao da inconstitucionalidade? Para a fixao do quorum, julgo indispensvel saber se o Presidente vota sempre ou no em matria constitucional. Reitero, assim, a preliminar levantada. O Sr. Ministro Jos Linhares: Entendo, Senhor Presidente, que devemos nos ater questo do quorum, surgida a propsito do caso concreto que estamos julgando. PEDIDO DE PREFERNcIA E VOTO O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Senhor Presidente, a respeito do caso concreto que o Tribunal est apreciando, o Sr. Ministro Edgard costa
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levantou questo de ordem terica, abstrata, que tem preferncia sobre a questo concreta, porque, de acordo com a soluo dada questo terica, abstrata, ter soluo a questo concreta. Pediria, assim, preferncia para a tese ou preliminar levantada pelo Sr. Ministro Edgard costa, de ser ou no obrigatrio o voto do Presidente nas questes constitucionais. E desde j, Senhor Presidente, antecipo meu entendimento, entendendo ser obrigatrio esse voto. VOTO (Sobre preferncia) O Sr. Ministro Ribeiro da costa: Senhor Presidente, no me oponho a que se d preferncia preliminar levantada pelo Sr. Ministro Edgard costa. VOTO (Sobre preferncia) O Sr. Ministro Lafayette de Andrada: Senhor Presidente, inclino-me a discutir desde logo o caso concreto, ficando a questo proposta pelo Ministro Edgard costa para ser tratada por ocasio da discusso do Regimento Interno deste Tribunal. VOTO (Sobre preferncia) O Sr. Ministro Annibal Freire: Senhor Presidente, opino que se discuta desde logo a questo do quorum para a maioria absoluta. VOTO (Sobre preferncia) O Sr. Ministro Edgard costa: Senhor Presidente, no posso resolver a questo do quorum sem saber antes se o Presidente vota ou no obrigatoriamente nas questes constitucionais. VOTO (Sobre preferncia) O Sr. Ministro Barros Barreto: Senhor Presidente, voto a favor da preferncia requerida pelo eminente Ministro Hahnemann Guimares, por entender que a questo do voto do Presidente, em matria constitucional, deve ser resolvida antes da do quorum. VOTO (Sobre preferncia) O Sr. Ministro Jos Linhares: Senhor Presidente, acompanho o voto do Sr. Ministro Annibal Freire.
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PRIMEIRA PRELIMINAR O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Senhor Presidente, entendo que o Ministro Presidente dever votar, necessariamente, em matria constitucional, mesmo que no haja empate. VOTO O Sr. Ministro Ribeiro da costa: Senhor Presidente, o Sr. Ministro Hahnemann Guimares entende que nas questes de ordem constitucional o Presidente do Tribunal necessariamente ter de votar em todos os casos. Peo licena para divergir desse ponto de vista com os seguintes argumentos: o art. 200 da constituio estabelece que s pelo voto da maioria absoluta de seus membros podero os Tribunais declarar a inconstitucionalidade da lei ou de ato do poder pblico. Ora, a maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal, constitudo de 11 membros, h de se contar incluindo, entre os membros do Tribunal, o Presidente. A clusula constitucional no desloca a questo prevista no Regimento Interno desse Tribunal, nem do cdigo de Processo, sobre a oportunidade em que deve votar o Presidente. Ele tem voto somente quando ocorre empate. Ns no podemos estabelecer, sem dispositivo legal, o voto necessrio, obrigatrio, indispensvel, do Presidente, quando se tratar de matria constitucional. Parece-me que, se se verificar o empate na votao da matria constitucional, s ento o Presidente ter voto, como tem normalmente em todo desempate. o meu voto. VOTO O Sr. Ministro Lafayette de Andrada: Senhor Presidente, acompanho o voto do Sr. Ministro Ribeiro da costa. VOTO O Sr. Ministro Edgard costa: Senhor Presidente, acompanho o voto do Sr. Ministro Hahnemann Guimares. Entendo que, quando se tratar de matria constitucional, o Presidente do Tribunal, em face do art. 200 da constituio, que exige a maioria absoluta dos membros do Tribunal para a declarao de inconstitucionalidade (e o Presidente membro do Tribunal), dever sempre votar, haja ou no empate. VOTO O Sr. Ministro Annibal Freire: Senhor Presidente, entendo que, na hiptese formulada pelo Sr. Ministro Edgard costa, no possvel ocorrer empate.
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O Presidente, assim, nunca poder desempatar, porque o essencial, no caso, verificar se houve ou no o quorum para a declarao de inconstitucionalidade da lei. Se a votao for de cinco votos a favor da constitucionalidade e cinco contra ela, a lei ser tida como constitucional, desde que o quorum para a decretao da inconstitucionalidade no foi atingido. Figuremos, entretanto, a hiptese da votao de cinco votos contra cinco, tendo o Presidente voto. Em tal caso, haveria quorum, porque o seu voto, a favor ou contra a constitucionalidade de lei, seria contado, e teramos cinco votos contra seis, num ou noutro sentido. No penso, porm, que esta seja a hiptese verdadeira. A meu ver, no pode ocorrer o empate, porque o Presidente no tem voto em matria constitucional. cabe-lhe, apenas, proclamar o resultado da constitucionalidade da lei, quando o quorum para a decretao da inconstitucionalidade no for atingido. VOTO O Sr. Ministro Barros Barreto: Senhor Presidente, acompanho o voto do Sr. Ministro Hahnemann Guimares, de acordo com a opinio que j antecipei em aparte. VOTO O Sr. Ministro Jos Linhares: Senhor Presidente, acompanho o voto do Sr. Ministro Ribeiro da costa. VOTO (Segunda preliminar) O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Senhor Presidente, sou obrigado, a meu pesar, a tecer algumas consideraes sobre esta matria, pois que, em caso anterior, tive ensejo de me manifestar, acompanhando o Dr. ProcuradorGeral da Repblica, no sentido de que a maioria absoluta seria constituda pelo voto de sete juzes deste Tribunal. A este respeito, o Dr. Erasto da Silveira Fortes elaborou um trabalho que provocou minha meditao e estudo, meditao tanto mais laboriosa quanto estava envolvida na questo um ponto de vista meu, e sempre a vaidade dificulta a soluo das questes. Era natural que eu me prendesse doutrina que havia defendido. O Sr. Ministro Ribeiro da costa: Isto no aconteceria com V. Exa., Sr. Ministro Hahnemann Guimares. O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: O Sr. Erasto da Silveira Fortes fez este comentrio em seu trabalho:
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Ministro Hahnemann Guimares O Exmo. Sr. Ministro Hahnemann Guimares, sufragando doutrina exposta pelo Exmo. Sr. Dr. Procurador-Geral da Repblica (Mandado de Segurana n. 884), sustenta que integram a maioria absoluta do Supremo Tribunal Federal 7 Ministros. S. Exa. justifica essa fixao por entender que a maioria absoluta de 10 no pode ser idntica de 11 e da sendo 6 a maioria absoluta de 10, a maioria absoluta de 11 ser forosamente 7.

E desenvolve o ilustre juiz consideraes demonstrativas de que, sendo mpar o nmero de votantes, no se aplica a regra pela qual a maioria absoluta fixada na metade mais um. Tive ensejo de estudar esta matria e, cedendo a um velho gosto, fui at s fontes romanas, s quais se prende o princpio da maioria absoluta, invocando-se quase sempre um texto de Ulpiano, do Digesto, onde ele diz: Ad universos refertur quod publice fit per maiorem partem. Esta maior parte a maioria absoluta. como entender-se esta maioria absoluta? Firmou-se o princpio de que a maioria absoluta constituda pela metade mais um dos votantes, mas, evidentemente, esse princpio, aplicado ao nmero mpar de votantes, induz dificuldades, que podem depois levar ao erro de se supor que a maioria absoluta, no caso de nmero mpar de juzes, deva ser constituda pela integrao da parte fracionria e o acrscimo de um. Foi assim que entendi: a metade de onze so cinco e meio; integrandose para a unidade a frao, ficam seis; a esses seis acrescenta-se a unidade, e a maioria absoluta seriam sete. Mas verifico agora que esse ponto de vista errneo. confesso o erro em que incidi. Ainda que penosa para mim, a verdade obriga-me a ceder diante dela. Esse conceito errneo de maioria absoluta levou alguns juristas a propor novo conceito, segundo o qual a maioria absoluta seria o nmero constitudo pela quantidade imediatamente superior metade. Esse o conceito defendido pelo jurista que escreveu o artigo sobre maioria absoluta no Dicionrio de Direito Privado, de Scialoja. Mas esse conceito volta dificuldade criada pelo conceito anterior, cujo defeito manifesto. Essa matria d lugar a uma concluso que parecer talvez complexa, que parecer talvez tornar mais complicada a questo. Mas essa concluso, a meu ver, a que representa o verdadeiro conceito de maioria absoluta. Maioria absoluta, parece-me, a parte de um conjunto que, somada a outra parcela, menor do que a primeira em um, ultrapassa o todo apenas de um. Assim, reconhecendo o meu erro, confesso-me agora partidrio da convico segundo a qual a maioria absoluta deste Tribunal constituda pelo voto de seis dos seus membros.
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VOTO O Sr. Ministro Lafayette de Andrada: Senhor Presidente, entendo que a maioria absoluta dos membros deste Tribunal constituda por seis votos. VOTO O Sr. Ministro Ribeiro da costa: Senhor Presidente, no tenho dvida em aderir ao ponto de vista lucidamente sustentada pelo Sr. Ministro Hahnemann Guimares, tendo apenas a acrescentar que esse conceito de maioria absoluta, se me no engano, j havida sido firmado por esta Alta corte em casos inmeros, conforme lembrou em seu trabalho, com a citao das fontes, o Dr. Erasto da Silveira Fortes. Verifica-se por ele que os precedentes firmados pela jurisprudncia deste Tribunal se avolumam em favor da corrente que admite como maioria absoluta o nmero de seis juzes. lembrado, a respeito, o que consta da publicao das questes de ordem, no impresso 516 da Imprensa Nacional. E transcreve trechos da discusso travada nesta corte sobre a matria. O Sr. Ministro castro Nunes fere a questo do seguinte modo:
Quer isto dizer que, no Supremo Tribunal, pela composio atual de onze Ministros sero necessrios, pelo menos, seis a declarar a inconstitucionalidade de lei para que esta inconstitucionalidade prevalea. ( ) a favor da inconstitucionalidade, que no teria prevalecido, por falta de seis vozes. So necessrias seis vozes para declarar a inconstitucionalidade. O Tribunal tem, agora, nove membros, nove vozes. Manifestam-se pela inconstitucionalidade cinco e quatro em contrrio. Ora, se aquele Ministro que no compareceu, ou que no voltou por impedido, se manifestasse pela inconstitucionalidade, a parte argente teria vencido a demanda.

O Sr. Ministro Philadelpho Azevedo assim se pronuncia:


( ) torna-se, porm, necessria a manifestao da maioria absoluta dos membros de um Tribunal: preciso, particularizando a hiptese, que seis Ministros do Supremo Tribunal afirmem a inconstitucionalidade de certa lei ( ) Se h seis Ministros a fulminar a lei tollitur questio ( ) ( ) se h seis que entendem a lei inconstitucional. ( ) basta que se forme o nmero de seis; no se formando, a lei continuar a imperar, aproveitando da presuno de subsistncia.

E o Sr. Ministro Goulart de Oliveira:


( ) Seis juzes seria maioria de 10: seis juzes que se manifestassem pela inconstitucionalidade dariam soluo constitucional matria, que estaria resolvida.
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Menciona tambm a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, destacando os seguintes julgados:


Aci 5.966: Julgaram inconstitucional o Decreto 14.953, de 10 de outubro de 1932, contra os votos dos Ministros Plnio casado, Laudo de camargo, carvalho Mouro e Octavio Kelly. RE 5.148: Julgaram inconstitucional o dispositivo impugnado, contra os votos dos Ministros Annibal Freire, castro Nunes, Goulart de Oliveira e Jos Linhares. RE 5.159: Julgaram inconstitucional o dispositivo impugnado, pelos votos dos Ministros Jos Linhares, Orozimbo Nonato, Philadelpho Azevedo, Waldemar Falco, castro Nunes e Annibal Freire. Matria constitucional 7.204: Julgaram incompatvel com os preceitos constitucionais vigentes o art. 29, in fine, do Decreto 24.233, de 12 de maio de 1934, contra os votos dos Srs. Ministros Eduardo Espinola, Barros Barreto e carlos Maximiliano. Impedido o Sr. Ministro cunha Mello.

Assim, para no me demorar mais sobre o assunto, embora se trate de questo que realmente traz discusso grande cpia de argumentos doutrinrios, limito-me a aderir ao voto do Sr. Ministro Hahnemann Guimares, que recordou com lucidez a matria, para entender tambm, a meu ver, com a devida vnia, que seis juzes deste Tribunal constituem maioria para a declarao de inconstitucionalidade de leis. QUESTO DE ORDEM (Segunda preliminar) O Sr. Ministro Edgard costa: Senhor Presidente, tendo o Tribunal acabado de decidir, por maioria de votos, que o Presidente no vota nas questes constitucionais, salvo em caso de empate, e sendo, assim, dez os membros do Tribunal a votar, dvida alguma pode subsistir relativamente ao quorum para a declarao de inconstitucionalidade, isto , seis votos, que constituem a maioria absoluta. As decises do Tribunal invocadas por interessados e relembradas h pouco pelo Sr. Ministro Ribeiro da costa, referiam-se a dez membros, sem o voto do Presidente; da terem sido sempre decididas as argies de inconstitucionalidade por seis votos contra quatro. Nestas condies, decidindo o Tribunal, j agora, que so dez os votantes, dvida no resta de que a maioria absoluta, sendo a metade e mais um, constituda de seis. QUESTO DE ORDEM O Sr. Ministro Annibal Freire: Senhor Presidente, a controvrsia deu margem a um brilhante trabalho do juiz Erasto Fortes, que relembrou deliberaes do Tribunal, sobre inconstitucionalidade, tomadas por seis votos. A esse brilhante trabalho se vieram acrescentar o voto do Sr. Ministro Abner
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de Vasconcelos, magistralmente concebido, e o erudito voto do Sr. Ministro Hahnemann Guimares, que um modelo de lealdade e de preciso de conceitos. No querendo seno que o Supremo Tribunal continue fiel sua orientao, acompanho esses votos e declaro que seis o nmero de juzes que formam a maioria absoluta para decretao de inconstitucionalidade. QUESTO DE ORDEM O Sr. Ministro Barros Barreto: Senhor Presidente, acompanho o brilhante voto proferido pelo eminente Ministro Hahnemann Guimares e ainda de acordo com os fundamentos expedidos pelo eminente Ministro Edgard costa. QUESTO DE ORDEM O Sr. Ministro Jos Linhares: Senhor Presidente, tambm entendo que so seis os votos para constituir a maioria absoluta em questes constitucionais. DEcISO O Sr. Ministro Laudo de camargo (Presidente): Decidiu o Tribunal, preliminarmente, por maioria de votos, que o Presidente s votar nas questes constitucionais, quando houver empate. Quanto ao quorum, decidiu ser de seis, para a declarao de inconstitucionalidade, por constituir a maioria absoluta de que fala o preceito constitucional. DEcISO como consta da ata, a deciso foi a seguinte: Foram declarados inconstitucionais o art. 20, XVI, letras a e b; o art. 21, IX, por unanimidade; e o art. 102, pelos votos dos Ministros Abner de Vasconcelos, Armando Prado, Hahnemann Guimares, Edgard costa, Annibal Freire e Laudo de camargo. Foi declarado constitucional o art. 31, 2, pelos votos dos Ministros Abner de Vasconcelos, Armando Prado, Hahnemann Guimares, Lafayette de Andrada e Barros Barreto, contra os votos dos Ministros Ribeiro da costa, Edgard costa, Annibal Freire e Laudo de camargo. Resolveu ainda o Tribunal que o Presidente s intervir nas questes constitucionais quando houver empate, contra os votos dos Ministros Hahnemann Guimares, Edgard costa e Barros Barreto, que entenderam necessria a interveno em quaisquer hipteses. Decidiu ainda, por unanimidade, ser de 6 votos o quorum para que a inconstitucionalidade seja decretada. Deixaram de comparecer, por se acharem em gozo de licena, os Ministros castro Nunes, Orozimbo Nonato e Goulart de Oliveira, substitudos pelos Ministros Armando Prado, Abner de Vasconcelos e Macedo Ludolf.

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REPRESENTAO 111 AL So inconstitucionais as disposies do art. 57 e seu 2 e do art. 58 e respectivo pargrafo da Constituio do Estado de Alagoas. AcRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Rp 111, do Distrito Federal, em que, nos termos do art. 8, pargrafo nico, da constituio, o ProcuradorGeral da Repblica submete a exame as disposies do art. 57 e seu 2 e do art. 58 e respectivo pargrafo da constituio do Estado de Alagoas, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal declarar, por maioria de seus membros, inconstitucionais as disposies citadas, em conformidade com as notas juntas. Rio de Janeiro, 23 de setembro de 1948 Jos Linhares, Presidente Hahnemann Guimares, Relator. RELATRIO O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: O Sr. Procurador-Geral da Repblica submete, de acordo com o disposto no pargrafo nico do art. 8 da constituio, ao exame do Supremo Tribunal Federal a representao recebida do Sr. Governador do Estado de Alagoas, que, baseado em parecer do Procurador-Geral do Estado, argi de inconstitucionais as disposies do art. 57 e seu 2 e do art. 58 e respectivo pargrafo da constituio do Estado, promulgada em 9 de julho de 1946 e publicada no Dirio Oficial de 11 do mesmo ms e ano. So as seguintes disposies:
Art. 57. O Governador do Estado, depois que a Assemblia Legislativa, pelo voto da maioria absoluta dos seus membros, declarar procedente a acusao, ser submetido a processo e julgamento nos crimes comuns e nos de responsabilidade, perante o Tribunal de Justia do Estado. 2. A sentena condenatria importar perda do cargo e incapacidade para exercer qualquer funo pblica na forma da lei. Art. 58. So crimes de responsabilidade os atos do Governador do Estado que atentarem contra as constituies Federal e Estadual, e especialmente contra: I a existncia da Unio, do Estado e dos Municpios; II o livre exerccio do Poder Legislativo, do Poder Judicirio e dos Poderes constitucionais dos Municpios; III o cumprimento das decises judicirias; IV a probidade na administrao V a lei oramentria
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Memria Jurisprudencial VI a guarda e o legal emprego dos dinheiros pblicos; VII o exerccio dos direitos polticos, individuais e sociais; VIII a segurana interna do Estado. Pargrafo nico. Esses crimes sero definidos em lei especial, que estabelecer as normas de processo e julgamento.

Funda-se a argio de inconstitucionalidade em que as disposies transcritas violam manifestamente o princpio da independncia dos poderes (constituio, art. 7, VII, b) porque confiaram a jurisdio poltica magistratura comum e no estabeleceram a garantia de ser a sentena condenatria proferida por 2/3 dos votos dos membros que constituam o rgo julgador, segundo a legislao federal. O art. 57 da constituio Estadual ope-se ainda constituio Federal, quando outorga ao Tribunal de Justia a competncia para o processo dos crimes comuns do Governador. Tal processo no pode deixar de ser da competncia da Assemblia Legislativa. O legislador estadual no podia cominar a pena de incapacidade para o exerccio de funo pblica, como sano para os crimes de responsabilidade, nem podia alterar as sanes estabelecidas no cdigo Penal para os delitos comuns. O dispositivo do art. 57, 2, fere a independncia dos poderes, ofende o preceito constitucional do art. 5, XV, a, e infringe as normas dos arts. 135 e 141, 1, da constituio. A inconstitucionalidade do art. 58 e de seu pargrafo resulta de que o legislador estadual no tem poder para definir crimes de responsabilidade. O Sr. Procurador-Geral da Repblica considera inconstitucional o dispositivo que atribui ao Tribunal de Justia o julgamento do Governador, porque o juzo do impeachment eminentemente poltico e se acha, no sistema da nossa constituio, no plano de relaes do Executivo e do Legislativo. Atribui o Sr. Procurador-Geral da Repblica menor importncia s outras alegaes, de que algumas provm do entendimento dado aos dispositivos censurados, que se prestam, no entanto, aplicao acorde com as exigncias constitucionais. Pode-se admitir, curialmente, que, s depois de sujeito ao impeachment e condenado, ser o Governador submetido ao indictment. Deve-se entender, suprindo-se a omisso, que a sentena condenatria exigir o voto de dois teros, conforme o princpio federal. O processo a que se refere o art. 57 o posterior declarao de procedncia da acusao, e, antes dessa declarao, no ser excluda, ao contrrio do que se alega, a instruo probatria com a defesa necessria. A incapacidade para outra funo conseqente destituio e, se est prevista como pena acessria no julgamento do Presidente da Repblica, aplica-se tambm aos Governadores. O texto alagoano permite entender-se que ser federal a lei definidora dos crimes. Essas alegaes, porm, somente podero ser examinadas quando aplicados os textos na instaurao do processo de impeachment.
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Estava feito o relatrio e remetidos os autos mesa, quando requereu o Sr. Dr. Procurador-Geral a juntada ao processo da seguinte petio:
O Procurador-Geral da Repblica, em aditamento ao seu parecer na Representao n 111, relativa constituio do Estado de Alagoas, pede vnia para expor a V. Exa. o seguinte. No citado parecer, item 2, letra d, foi admitida a constitucionalidade do pargrafo 2 do art. 57 da referida constituio, na parte em que estabelece, como conseqncia da condenao do Governador, a incapacidade para exercer qualquer funo pblica na forma da lei. Tornando mais claro o seu pensamento que pela leitura de um memorial verifica no ter sido bem compreendido, deseja o Suplicante acentuar que assim opinou no pressuposto de ser aquela incapacidade prevista em lei (como declara a prpria constituio Estadual), lei que h de ser a federal, como est dito no item 3 do mesmo parecer. Nem poderia ser outro o seu pensamento, pois, se fosse, estaria em contradio com o sustentado na Representao n 102, de 30 de maro, atinente constituio do Piau, onde afirmou que no pode a carta Estadual, por si s, fixar penalidades no estatudas pelo legislador federal. Pedindo a juntada deste aditamento aos autos. E. Deferimento. Distrito Federal, 30 de agosto de 1948 Luiz Gallotti, Procurador-Geral da Repblica.

No relatrio que acabei de ler ao Tribunal, no incorri nesse engano, salientando que a lei a que se referiu o Dr. Procurador-Geral era a lei federal. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Julgo procedente a argio feita pelo Sr. Governador do Estado de Alagoas ao disposto no art. 57 e seu 2 e no art. 58, com respectivo pargrafo, da constituio Estadual de 9 de julho de 1947. contrrio independncia do Poder Executivo submeter quem o exerce a regime penal no admitido em lei federal, pois que somente Unio compete legislar sobre o direito penal e o processo (constituio, art. 5, XV, a). Seguindo os pareceres dados pelos professores No Azevedo e J. canuto Mendes de Almeida, respectivamente, em 25 e 26 de setembro de 1947, manifestei a opinio, que ora reitero, nas Rp 96 e 97, julgadas nas sesses de 3 de outubro e 12 de novembro de 1947. Filiada ao mesmo exemplo que inspirou o preceito do art. 33 da constituio de 1891, estabelece a constituio vigente, no art. 62, para os crimes de responsabilidade, um regime excepcional. A exceo consiste em que, para determinados sujeitos de responsabilidade nesses crimes, existem rgos jurisdicionais, processo e pena prprios.
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Os rgos jurisdicionais no pertencem ao Poder Judicirio, salvo quanto presidncia, que compete ao Presidente do Supremo Tribunal Federal (art. 62, 1). A jurisdio , porm, exercida pelo Poder Legislativo (arts. 59, I, e 62). Sujeitos de responsabilidade podem ser apenas o Presidente da Repblica, os Ministros de Estado e os Ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 62, I e II). Nos casos do art. 62, I, o processo iniciado na cmara dos Deputados, que o instrui e verifica a procedncia da acusao. Aceita esta pela cmara (art. 59, I), compete ao Senado o julgamento (art. 62, I). No segundo caso, o Senado processa a ao penal e julga o crime de responsabilidade (art. 62, II). A sentena condenatria requer o voto de dois teros dos membros do Senado (art. 62, 2). A pena ter de consistir somente em perda do cargo com inabilitao, at cinco anos, para o exerccio de qualquer funo pblica, sem prejuzo da ao ordinria (art. 62, 3). O Federalist d razes para que no se confiasse corte Suprema o julgamento desses crimes, em que a pena se limita destituio do cargo e desqualificao do funcionrio (constituio dos Estados Unidos, art. I, sec. 3, cls. 6 e 7). Essas razes devem ter inspirado a disposio do art. 33 da constituio de 1891 de que apenas se afasta a constituio vigente, para indicar precisamente os sujeitos da responsabilidade penal. Preceitos constitucionais particularizam o regime penal de exceo a que, nos crimes de responsabilidade, ficam sujeitos o Presidente da Repblica e os Ministros de Estado (arts. 88, 89, 92, e 93). Podia o legislador que elaborou a constituio do Estado sujeitar o rgo do Poder Executivo a um regime penal de exceo, limitado a certos sujeitos de responsabilidade, com infrao do princpio constitucional que d, privativamente, Unio competncia para legislar sobre o direito penal e o processo? O preceito do art. 18 da constituio parece que impe a resposta negativa. Assim se entendeu em face da constituio de 1937, pois o Decreto-Lei 1.202, de 8 de abril de 1939, modificado pelo Decreto-Lei 5.511, de 21 de maio de 1943, definiu os crimes de responsabilidade dos Governadores estabelecendo a pena e o rgo jurisdicional (arts. 8 e 9) em harmonia com o art. 87 do cdigo de Processo Penal. Assim tambm entendeu, em face da constituio vigente, a comisso Mista de Leis complementares, no Anteprojeto 6, que define, no art. 73, crimes
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de responsabilidade dos Governadores e Secretrios dos Estados, regulando nos arts. 74 a 78 o processo penal (Dirio do Congresso Nacional, 11-6-1948, p. 4329, e 26-6, p. 4935). Declaro, pois, inconstitucionais as disposies do art. 57 e seu 2 e do art. 58 e respectivo pargrafo da constituio do Estado de Alagoas. VOTO O Sr. Ministro Armando Prado: Senhor Presidente, estou de acordo com o Sr. Ministro Relator. VOTO O Sr. Ministro Ribeiro da costa: Senhor Presidente, acompanho o voto do emitente Sr. Ministro Relator. VOTO O Sr. Ministro Lafayette de Andrada: Senhor Presidente, concordo com o Sr. Ministro Relator. VOTO O Sr. Ministro Edgard costa: Senhor Presidente, voto pela inconstitucionalidade apenas do art. 57 da constituio alagoana, porque, efetivamente, esse dispositivo estabelece como tribunal de julgamento o Tribunal de Justia, contra, alis, o que j est decidido por este Supremo no sentido de que o juzo do impeachment juzo poltico. O 2 do art. 57 da constituio alagoana dispe:
A sentena condenatria importar perda do cargo e incapacidade para exercer qualquer funo pblica, na forma da lei.

, alis, o que dispe a constituio Federal, em relao competncia do Senado, no julgamento dos crimes de responsabilidade, no art. 62, 3, in verbis:
3 No poder o Senado Federal impor outra pena que no seja a da perda do cargo com inabilitao, at cinco anos, para o exerccio de qualquer funo pblica, sem prejuzo da ao da justia ordinria.

o que o art. 57, 2, da constituio alagoana reproduz. O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Sem fixar o prazo. O Sr. Ministro Edgard costa: para exercer qualquer funo, na forma da lei. O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: No se reporta lei federal.
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O Sr. Ministro Edgard costa: No poder deixar de ser considerada na conformidade da lei federal, porque esta que regula o processo e h, at, em andamento nas casas do congresso um projeto nesse sentido. O art. 68 reproduz tambm o que dispe o art. 85 da constituio Federal, estabelecendo quais os atos que constituem crime de responsabilidade. E no pargrafo nico se diz que estes crimes sero estabelecidos na lei especial, que s poder ser a lei federal. Quanto questo de ser a condenao imposta por dois teros, ter de ser observada na modificao do art. 57, que inconstitucional; e se houver condenao sem ser por dois teros, de acordo com a constituio Federal, caber, ento, o recurso legal contra essa deliberao por contrrio disposio de lei. Por estes motivos, restrinjo meu voto, como de incio disse, decretao da inconstitucionalidade apenas do art. 57 da constituio alagoana. VOTO O Sr. Ministro Goulart de Oliveira: Senhor Presidente, todos os aspectos da questo agora examinados nesta representao j foram aqui apreciados longamente e demoradamente julgados nos outros casos referentes a outras constituies estaduais, e muito especialmente nas dos Estados do Piau e So Paulo, de que fui Relator. No voto que proferi no caso de So Paulo, apreciei todas as questes minuciosamente e tive o prazer de ver que meus argumentos, mesmo aqueles que no foram reconhecidos pelo eminente Dr. Procurador-Geral da Repblica, naquela ocasio o Dr. Themistocles Brando cavalcanti, tiveram a aceitao de todo o Tribunal. No h necessidade, pois, de voltar a cada um dos aspectos da questo, que esto bem na memria de todos, estando os votos, alis, publicados em repertrios de jurisprudncia. Por essa razo, resumindo meu voto, chego concluso mesma a que chegou o Sr. Ministro Relator. No h possibilidade, em face da orientao que seguimos, de excetuar-se o pargrafo do art. 57 e o art. 58, uma vez que a prpria aluso lei federal que se est organizando agora no congresso poder pr ainda mais em evidncia que exorbitou o legislador constituinte de Alagoas. com estas consideraes, dispensando-me de dar maiores fundamentos, acompanho o Sr. Ministro Relator. VOTO O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Senhor Presidente, o eminente Sr. Ministro Relator, no seu lcido voto, acabou pela inconstitucionalidade dos
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arts. 57 e 58 da constituio Estadual de Alagoas, por um motivo radical a que S. Exa. deu sua magistral adeso, mas que, doutra feita, no teve a aceitao do Supremo Tribunal Federal. O eminente Sr. Ministro Relator entendeu que, sendo o impeachment forma tambm de processo penal, exorbitar das funes de legislador constitucional estadual. S. Exa. deu-nos argumentos emitidos a este propsito pelos professores canuto Mendes e No Azevedo no s a adeso do seu luminoso voto, como tambm o acrscimo de novos argumentos, tendentes a esfor-los. A concluso a que chego, em meu modesto voto, idntica de S. Exa., mas por outros motivos. Entendo que o impeachment, sendo processo eminentemente poltico (juzo poltico), pode ser disciplinado pelo poder constituinte estadual, porque no se trata aqui de punir, criminalmente, algum, o que seria funo legislativa, mas de declarar incompatibilidade, desqualificaes, destituies, todas de ordem poltica, admissveis assim no plano federal como no estadual. Apenas, impe-se ao legislador estadual constituinte o dever de no deixar de se submeter ao molde da lei federal. Esse molde que foi quebrado pelo constituinte alagoano, dando ao impeachment feio de processo penal, julgado, sobretudo, pelos rgos do Poder Judicirio. Essa noo, esse conceito que ressai do texto constitucional alagoano est ao arrepio no s da ndole mesma do instituto, seno, ainda, do modelo fixado e regulado, irremovivelmente, pelo constituinte federal. Seria possvel, sem dvida, a um determinado pas no atender feio estrita do instituto e ainda desconsiderar a fonte de que houvesse provindo, se bem que, geralmente, esses velhos institutos devem guardar atravs de sua evoluo os traos primordiais que assinalaram a sua aplicao em outros pases. Mas, se seria possvel ao constituinte brasileiro criar um impeachment especial, um modelo especial de impeachment, o mesmo no passa com o constituinte estadual, que no pode se alongar, no caso, dos sulcos entalhados pela lei maior do Pas. O art. 57 delira, absolutamente, desses sulcos. Logo, no poderia permanecer e, como este princpio, capitalssimo, a meu ver, guarda relao insctil com o que sucede, isto , com o 2 e o art. 58, a declarao de sua inconstitucionalidade torna logicamente inconstitucional o todo, devendo-se, quando se regular o instituto, atender, ento, norma do legislador federal. exato, como observou o eminente Sr. Ministro Edgard costa, que o art. 58 da constituio alagoana reproduo da constituio Federal, que deferiu a lei especial a definio de crimes que autorizaro a declarao do impeachment. exato. D-se, porm, que o dispositivo prende-se ao prprio instituto. Entre eles h relao indesligvel, a meu ver, o que autoriza a ser declarado inconstitucional, sem quebra do reconhecimento de que reproduo da constituio Federal. Esta relao entre os dispositivos ainda guarda mais nitidez com o pargrafo segundo, que acessrio, do art. 57.
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Resumidos, assim, os argumentos que tinha para fundar o meu voto, abreviadamente expostos, estou de acordo com o eminente Sr. Ministro Relator, tendo como inconstitucionais os dispositivos impugnados, ainda que o faa por fundamentos diferentes daqueles que constam no seu lcido voto. VOTO O Sr. Ministro Annibal Freire: Senhor Presidente, a matria j foi amplamente discutida e julgada por este Egrgio Tribunal, nas vrias representaes a ele dirigidas. Mas preciso deixar mais uma vez bem ressaltado que o Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que o impeachment estadual no est prescrito, porque seria chegar concluso, de outro modo, da impunidade dos Governadores estaduais pelos crimes de responsabilidade. Esta tese, repito, necessrio que fique assentada, como resulta dos nossos arestos. Apenas se deliberou que o estatuto federal que h de ser o paradigma para as constituies Estaduais. E como os dispositivos ora inquinados de inconstitucionalidade referem-se a processo penal, cuja aceitao importaria em reconhecimento de sua constitucionalidade, adoto o voto do Sr. Ministro Hahnemann Guimares, mas apenas pela sua concluso. Os Governantes estaduais so responsveis e podem ser submetidos a processo perante o poder competente. Apenas o legislador estadual no pode dispor sobre direito penal e impor condenao que a lei federal no estabelece. Embora a constituio alagoana reproduza os termos da constituio Federal, como lembrou o Sr. Ministro Edgard costa, dar-se-ia margem, caso no se decretasse a inconstitucionalidade dos referidos artigos, a uma confuso possvel nas futuras deliberaes da Assemblia estadual, que redundaria em conseqncia danosa ao princpio da independncia e harmonia dos poderes. Por estes fundamentos, acompanho o voto do Sr. Ministro Relator. VOTO O Sr. Ministro Barros Barreto: Senhor Presidente, acompanhando o Sr. Ministro Relator, tambm voto pela inconstitucionalidade do art. 57 e seu 1 e do art. 58, 2, da constituio do Estado de Alagoas. VOTO O Sr. Ministro Laudo de camargo: Reclama-se contra a nova preceituao alagoana relativa ao impeachment, por contrria ao que se encontra disposto na constituio Federal. Realmente, o estudo feito dos novos dispositivos locais fazem ressaltada a contrariedade.
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Sendo o impeachment, como , um instituto poltico-criminal, bem de ver que, nos julgamentos, se no dispensa a instncia poltica. Mas, conforme o estabelecido, essa instncia ficou afastada, com conferir atribuies exclusivas ao Judicirio, em instncia diferente. E, ao inadvertido sobre a constituio desse juiz, com omisso das condies em que a responsabilidade possa ser pronunciada, h a acrescer, o vcio maior, qual o de estabelecer, catalogando, os casos da medida. Seria a definio de crimes, feita por poder outro que no o nico competente para faz-lo: a Unio. A esta que, ex vi do art. 5, XV, letra a, cabe legislar sobre direito penal. competncia, pois, exclusiva e a impedir que outrem dela compartilhe. chego assim mesma concluso do eminente Sr. Ministro Relator. DEcISO como consta da ata, a deciso foi a seguinte: Julgaram procedente a representao, para declarar inconstitucionais os arts. 57 e seu 2 e 58 e seu pargrafo nico da constituio de Alagoas, sendo que o Ministro Edgard costa declarava somente inconstitucional o art. 57 da mesma constituio. Deixou de comparecer, por se achar em gozo de licena, o Ministro castro Nunes, substitudo pelo Ministro Armando Prado.

ExTRADIO 177 PORTUGAL No se concede a extradio, quando, ao tempo do delito, o extraditando era penalmente irresponsvel. AcRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos nmero 177, acordam, unnimes, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, negar a extradio de Jos Luiz Sarmento, pedida pela Embaixada de Portugal, em conformidade com as notas juntas. Rio de Janeiro, 29 de maio de 1953 Jos Linhares, Presidente Hahnemann Guimares, Relator.
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RELATRIO O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Senhor Presidente, o Sr. Ministro da Justia endereou a este Tribunal, por intermdio do seu eminente Presidente, o seguinte ofcio:
Tenho a honra de passar s mos de Vossa Excelncia, para os devidos fins, os inclusos documentos justificativos do pedido de extradio do cidado portugus Jos Lus Sarmento, formulado pela Embaixada de Portugal por intermdio do Ministrio das Relaes Exteriores. Outrossim, encaminho a Vossa Excelncia a petio, em cpia anexa, e documentos apresentados a este Ministrio, por seu advogado. O extraditando, segundo comunicao do General chefe de Polcia do Distrito Federal, encontra-se recolhido Sala de Detidos da Diviso de Polcia Poltica e Social disposio desse Egrgio Supremo Tribunal Federal. Aproveito a oportunidade para renovar a V. Exa. os protestos de minha alta estima e distinta considerao.

Entre os documentos com que veio instrudo o ofcio, cumpre-me salientar a sentena condenatria que se encontra fl. 7, nos seguintes termos:
O Digno Agente do Ministrio Pblico acusa o Ru Lus Jos Sarmento, solteiro, de dezoito anos, tipgrafo, natural de Urros, do conselho de Torre de Moncorvo, ausente em parte incerta, de ter estuprado na sua habitao, ento nesta cidade, na rua do Baro Sabrosa, digo, Baro de Sabrosa, nmero nove, terceiro, Direito, com prvia seduo de namoro e promessas de casamento, a menor queixosa Noemia da conceio de Oliveira Lena, identificada nos autos, ao tempo de dezessete anos e virgem, o que sucedeu em quatro de fevereiro do ano passado, crime do artigo trezentos e noventa e dois (artigo 392) do cdigo Penal. Por o Ru no ter sido encontrado nem se ter apresentado em Juzo ordenou-se e celebrou-se o julgamento sua revelia, tendo-se observado em tudo as formalidades legais. Da discusso da causa resultou provar-se que o Ru, seduzindo-a com namoro e promessas de casamento, teve de fato cpula com a ofendida Noemia da conceio de Oliveira Lena no dia quatro de fevereiro do ano passado, levando-a de sua virgindade. Ele prprio o confessou a folha seis dos autos. E verifica-se pela certido de fls. vinte e duas que ela tinha ento dezessete anos de idade. cometeu assim o Ru crime que lhe imputado, pelo que est incurso na sano do citado artigo trezentos e noventa e dois do cdigo Penal, como julgo. Mas atendendo sua confisso, menoridade de dezessete anos (certido de fls. quarenta e sete), ausncia de antecedentes judicirios (certificados de folha cinqenta) e comprovada pobreza, tendo em vista o mais dos autos de lei aplicada, condeno-o na pena de dois anos de priso maior celular, ou, em alternativa, na de trs anos de degredo em possesso de primeira classe, no mnimo de imposto de justia com seus legais acrscimos e custas, em cinqenta escudos de emolumentos ao Senhor Defensor oficioso e em cinco mil escudos de dote ofendida. Ao registro criminal o boletim complementar e envie-se verbete Direo Geral de Estatstica. Entregue ao Ministrio Pblico mandados de captura contra o Ru.
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O ru juntou certides pelas quais se verifica ser ele casado com mulher brasileira e ter dois filhos brasileiros. O extraditando foi interrogado, apresentou defesa, na qual alega que no deve ser deferido pedido de extradio, porque, ao tempo do crime, era penalmente irresponsvel pela lei brasileira, nos termos do art. 23 do cdigo Penal, como se viu da prpria sentena condenatria, que diz que o autor do crime era menor de dezoito anos. Alm disso, alega-se, em defesa, a prescrio e, finalmente, censura-se a forma defeituosa do pedido de extradio. concedi a liberdade provisria ao extraditando, que se achava preso h mais de 60 dias, conforme despacho de fl. 50, nos seguintes termos:
Tendo em vista a certido de fl. 49 e o disposto no art. 9, al. 4, do Decreto-Lei 394, de 28 de abril de 1938, defiro o pedido de fl. 47, para que fique o extraditando em liberdade vigiada no lugar de sua residncia, em Porto Alegre, Estado do Rio Grande do Sul.

O Sr. Procurador-Geral da Repblica proferiu o seguinte parecer:


A Embaixada de Portugal, por intermdio do Ministrio das Relaes Exteriores, pede extradio de Jos Luis Sarmento, indicado como condenado por sentena de 2-4-1941, do Primeiro Juzo criminal da comarca de Lisboa, por crime e estupro (art. 392 do cdigo Penal portugus) pena de dois anos de priso maior celular, ou, em alternativa, na de trs anos de degredo em possesso de primeira classe, tendo reconhecido a sentena a menoridade de dezessete anos do extraditando poca do crime. O extraditando, portanto, tinha dezessete anos data do crime e, assim, nos termos do nosso cdigo Penal (art. 23) seria aqui considerado penalmente irresponsvel. conseguintemente, no de ser deferido o pedido de extradio, como bem demonstrou o ilustre advogado do extraditando, em sua defesa de fls. 36/43, por isso que sendo considerado irresponsvel pelo art. 23 do cdigo Penal e no sujeito pena de priso est em situao melhor dos que os sujeitos pena de priso inferior a um ano, respeito aos quais no se pode conceder a extradio, ex vi do disposto no art. 2, n III, do Decreto-Lei n 394, de 28-4-1938. Somos, por isso, por que se denegue a extradio do cidado portugus Luis Jos Sarmento, cujo pedido e alguns dos documentos apresentados aludem Jos Luiz Sarmento, em desacordo com o que figura na sentena condenatria por certido a fls. 7.

o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Hahnemann Guimares (Relator): Senhor Presidente, sigo o parecer do Dr. Procurador-Geral da Repblica, negando a extradio pedida.
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Nos termos do Decreto-Lei 394, de 28 de abril de 1938, no art. 2, inciso III, no ser concedida a extradio quando, pela lei brasileira, a pena de priso for inferior a um ano. Ora, no caso trata-se de extraditando que, ao tempo do crime, era penalmente irresponsvel, nos termos do art. 23 do cdigo Penal. Se no se admite a extradio daquele a cuja infrao a lei brasileira comina pena de priso inferior a um ano, com muito maior razo dever ser a extradio negada, quando ao tempo do delito o extraditando era penalmente irresponsvel. Nego a extradio. DEcISO como consta da ata, a deciso foi a seguinte: indeferiram o pedido unanimemente. No estava presente o Ministro Edgard costa, por motivo justificado.

REPRESENTAO 179 DF O Supremo Tribunal Federal deve declarar a inconstitucionalidade de ato de qualquer dos poderes estaduais que contrarie princpio enunciado no art. 7, VII, da Constituio. No contrrio ao princpio da autonomia municipal o ato do Governador do Estado de So Paulo que mantm o Prefeito por ele nomeado para o Municpio de So Paulo, at que sejam providos nos cargos de Prefeito e Vice-Prefeito os candidatos eleitos, em cumprimento da Lei 1.720, de 3 de novembro de 1952. AcORDO Vistos, relatados e discutidos estes autos nmero 179, do Distrito Federal, em que o Procurador-Geral da Repblica submete a exame representao da cmara Municipal de So Paulo, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal rejeitar, unnimes, a argida inidoneidade da representao, e julgar, por maioria de votos, improcedente a representao, em conformidade com as notas juntas. Rio de Janeiro, 15 de dezembro de 1952 Jos Linhares, Presidente Hahnemann Guimares, Relator.
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RELATRIO O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Em 10 de novembro ltimo (fl. 21), a cmara Municipal de So Paulo, representada por seu Presidente, Andr Nunes Junior, que tambm vindica direito prprio, pediu ao Sr. ProcuradorGeral da Repblica que submetesse a este Tribunal o ato argido de inconstitucionalidade, praticado pelo Governador do Estado de So Paulo, Dr. Lucas Nogueira Gargez. consiste o ato na recusa em se dar cumprimento Lei 1.720, de 3 de novembro p.p., que restabeleceu, em sua inteireza, a autonomia do Municpio de So Paulo, e na deliberao de manter o Governador o Prefeito por ele nomeado. Por fora do disposto nos arts. 7, VII, e, 23 e 28 da constituio, e no art. 47, 2, da Lei Orgnica dos Municpios, com a redao da Lei 1.174, de 21 de agosto de 1951, compete, entretanto, ao Presidente da cmara Municipal de So Paulo assumir, pro tempore, as funes executivas. Submetendo, em 21 de novembro, ao julgamento do Tribunal a representao, o Sr. Procurador-Geral entende que inidnea, pois, de acordo com a lio do Sr. Ministro castro Nunes, como Relator da Rp 94, a atribuio conferida ao Supremo Tribunal no art. 8, pargrafo nico, da constituio no tem por objeto ato governamental ou administrativo, seno ato constituinte ou legislativo. O parecer do Sr. Procurador-Geral est, quanto ao mrito, de acordo com o entendimento Sr. Governador e com os pareceres em que se apoiou. A disposio do art. 47, 2, da citada Lei Orgnica refere-se ao caso de vaga de Prefeito e Vice-Prefeito. No coincide o presente caso com o da Rp 95 (Rev. For., 124, p. 80 a 97), em que se reconheceu a validade do art. 2 do Ato das Disposies Transitrias da constituio de Pernambuco. A Lei 1.720 no substituiu automaticamente o Prefeito, que o Governador nomeou, pelo Presidente da cmara Municipal. Aquele continuar no cargo at que este seja provido mediante eleio. conclusos os autos em 27 de novembro (fl. 111), mandei, no dia 29, notificar o Sr. Governador para prestar informaes no prazo de cinco dias. Juntaram-se, em 5 do corrente, o pedido da cmara Municipal para a urgente soluo do caso (fl. 114) e as informaes do Sr. Governador (fl. 119), acompanhadas dos pareceres do Sr. Ministro costa Manso, dos professores Vicente Ro, Miguel Reale, Sampaio Dria, Themistocles cavalcanti e do Sr. Ministro castro Nunes. Sustenta o Governo Estadual que o caso no cabe na disposio do pargrafo nico do art. 8 da constituio. O ato impugnado obedeceu, alis, ao preceito do art. 3 do Ato das Disposies constitucionais Transitrias Estaduais, julgado vlido, sem a clusula final do inciso I, na Rp 96. A Lei 1.720 no acarretou a vacncia ou a falta do Prefeito nomeado. Ainda que ocorresse a vaga, o Presidente da cmara Municipal no teria qualidade para
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exercer o Poder Executivo at a eleio do Prefeito, pois, neste interregno, cabe ao Sr. Governador preencher a vaga, consoante o disposto no art. 28, 1, da constituio e no art. 47 da Lei Orgnica dos Municpios. VOTO (Preliminar) O Sr. Ministro Hahnemann Guimares (Relator): No me parece que o ato previsto no art. 8, pargrafo nico, da constituio seja apenas o constituinte ou o legislativo. O Supremo Tribunal Federal deve declarar a inconstitucionalidade do ato de qualquer dos poderes estaduais que contrarie princpio enunciado no art. 7, VII, da constituio e, assim, perturbe a normalidade no Estado, tornando necessria a interveno do Governo Federal ou exigindo, pelo menos, que se suspenda a execuo do ato argido de inconstitucionalidade (constituio, art. 13). No caso presente, alega-se que o ato do Sr. Governador fere o princpio da autonomia municipal (constituio, art. 7, VII, e). cumpre ao Supremo Tribunal examinar a argio feita pela cmara Municipal. VOTO (Preliminar) O Sr. Ministro Afrnio Antnio da costa: Indaga-se nestes autos se a Lei 1.720, de 3 de novembro de 1952, fazendo cessar a situao de base militar de excepcional importncia para defesa externa do Pas, reconhecida na Lei 121, de 22 de outubro de 1947, com apoio no art. 28, 2, da constituio, e reconhecendo ipso facto a autonomia do Municpio de So Paulo, trouxe como conseqncia imediata a cessao da permanncia no cargo do Prefeito anteriormente nomeado pelo Governador e, ainda, se o exerccio do mandato at a investidura do novo Prefeito a ser eleito futuramente cabe ao atual Presidente da cmara Municipal. Encaminhando ao Supremo Tribunal a representao que lhe foi enviada pela cmara Municipal de So Paulo e seu Presidente individualmente manifestou-se o Dr. Procurador-Geral, preliminarmente, pela inidoneidade do meio para provocar a manifestao deste Pretrio, em face do art. 8, pargrafo nico, da constituio. No dou pela preliminar, atendendo a que, no caso vertente, justifica-se plenamente a interveno do Supremo Tribunal para dirimir a controvrsia. Os argumentos expendidos pelo eminente Ministro Relator convencem a sociedade que o caso de representao. Assim, estou de acordo com o voto de V. Exa. quanto preliminar.
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VOTO (Preliminar) O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, tambm entendo que arbitrria a pretendida restrio ao vocbulo aro pretendida pelo ilustre castro Nunes. Em todo ato administrativo, seja ele qual for, desde que acoimado de inconstitucional e desde que afete qualquer das matrias enumeradas na constituio, cabe representao. Assim, acompanho o voto do eminente Ministro Relator quanto preliminar. VOTO (Preliminar) O Sr. Ministro Mario Guimares: Senhor Presidente, tambm entendo, como o eminente Ministro Relator, que o cabimento da representao no se refere exclusivamente ao ato legislativo. No concordo, igualmente, com a afirmativa feita pelo ilustre advogado, de que somente pode caber representao contra ato do Executivo quando se tratar de regulamento. A representao, a meu ver, cabe contra qualquer ato, legislativo ou executivo, desde que tenha carter geral e venha ferir o princpio enunciado no art. 7 da constituio. Somente no caso de ferir o ato apenas direitos individuais que, ento sim, caber o mandado de segurana. No caso dos autos, o mandado de segurana poderia ser requerido se o fosse exclusivamente pelo Presidente da cmara, alegando o seu direito prprio de exercer o cargo de Prefeito. Uma vez, porm, que se trata de manifestao da Assemblia Legislativa Municipal, j o mandado da segurana no seria possvel, porque a Assemblia no pode arrogar a si direito individual. As Assemblias no tm direitos; tm atribuies, tm competncia, mas no possuem direitos individuais, que lhes saiba resguardar. Nessas condies, incabvel seria o mandado de segurana e apropriado, ento, o recurso da representao. Acompanho o voto do eminente Ministro Relator. VOTO O Sr. Ministro Rocha Laga: No exerccio de suas atribuies, submete o ilustre Dr. Procurador-Geral da Repblica apreciao deste Supremo Tribunal a representao que lhe foi dirigida pela cmara Municipal de So Paulo e pelo seu Presidente, Andr Nunes Junior, vindicando direito prprio, na qual se argi de inconstitucionalidade o ato do Governador do Estado endereando quela edilidade ofcio onde afirma estar disposto a manter, como rgo executivo municipal, o Prefeito por ele nomeado, at a eleio e posse do novo Prefeito, a ser escolhido em pleito eleitoral.
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Sustentam os autores da representao que o exerccio do cargo de Prefeito at a prxima eleio, por pessoa nomeada pelo Governador, atenta contra o princpio da autonomia municipal, cuja observncia assegurada pelo art. 7, inciso VII, da constituio vigente, ocorrendo destarte a hiptese prevista no pargrafo nico do art. 8 da mesma carta Magna. conheo da representao, pois entendo que a expresso genrica ato argido de inconstitucionalidade, ali empregada pelo legislador constituinte, abrange no somente os atos legislativos como tambm os atos do Poder Executivo. a autorizada lio de Themistocles cavalcanti:
Este ato, j o dissemos, uma vez (Rp 94), no est definido e deve compreender todas as manifestaes da atividade dos rgos do Estado que produzem efeitos jurdicos, mas que venham a contrariar preceitos expressos na constituio e mencionados em seu art. 7, VII. O vocbulo deve ser assim entendido em seu sentido mais amplo e que, pela sua gravidade e repercusso na vida do Estado, justifique a interveno do Governo Federal.

(A Constituio Federal Comentada, v. I, p. 232.)

VOTO (Preliminar) O Sr. Ministro Luiz Gallotti: Nos termos do art. 8, pargrafo nico, da constituio, o que se faz necessrio, para caber a representao do Procurador-Geral da Repblica, que exista, na rbita estadual, um ato argido de inconstitucionalidade e que este se vincule a um dos princpios enumerados no inciso VII do art. 7 da Lei Magna. No caso, o ato existe, no importando, a meu ver, que seja do Poder Executivo, pois a palavra ato est empregada, no texto, em sentido amplo. O que ocorreu foi que as primeiras representaes traduzidas pelo Procurador-Geral da Repblica ao Supremo Tribunal se dirigiam todas contra atos legislativos, mais comumente designados como leis. como o art. 8, pargrafo nico, da carta Magna fala em ato argido de inconstitucionalidade e isso poderia levar a supor que as leis no se achavam compreendidas naquela expresso (tanto meio que outros artigos falam em lei ou ato por exemplo, art. 101, III, c, e art. 120), da nasceu o esforo para mostrar, e bem, que, sobretudo em relao aos atos legislativos, caberia a providncia constitucional. Mas no me parece possvel negar que tambm atos no legislativos possam torn-la necessria. Observou muito bem o nosso saudoso colega Goulart de Oliveira, no voto que proferiu como Relator da Rp 96, sobre a constituio de So Paulo (Arquivo Judicirio, vol. 85, p. 106):
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Ministro Hahnemann Guimares J se podem abandonar, por afastadas e dirimidas, as dvidas que autorizaram no exame dos casos anteriores as indagaes preliminares, na fixao do sentido do vocbulo ato, usado pela legislador constituinte, como tambm em torno da extenso imposta ao julgamento da inconstitucionalidade. Firmou-se j, nessas oportunidades, jurisprudncia remansosa, no sentido de envolver toda a atuao necessria do rgo de provocao especificado no texto, como tal compreendendo quaisquer manifestaes da atividade dos rgos do Estado que produzam efeitos jurdicos, mas que se anteponham em contrariedade evidente aos dispositivos, regras, enumerados no art. 7, VII, da constituio vigorante.

o contencioso da inconstitucionalidade a que se referiu aqui Castro Nunes, julgamento em tese, com o qual se abre exceo regra de que o Poder Judicirio decide in specie. De sorte que, enquadrada a hiptese no citado preceito constitucional, no exclui a possibilidade de deciso em tese a s circunstncia de que o caso tambm poderia ser trazido ao exame do Judicirio in specie, em mandado de segurana, por exemplo. Tanto no exclui que, na primeira das representaes formuladas com base no art. 8, pargrafo nico, da Lei Magna, a de nmero 93, referente constituio do cear, o caso se iniciara por um mandado de segurana requerido no Tribunal de Justia pelo Governador, e isso no impediu que, pendente a impetrao do mandado, a representao fosse conhecida, como foi, unanimemente, pelo Supremo Tribunal. O ato do Governador, opondo-se a que o Presidente da cmara da capital de So Paulo assuma o cargo de Prefeito, apontado como ofensivo ao princpio assecuratrio da autonomia municipal, contido na alnea e do inciso VII do art. 7 da constituio. Est satisfeito, portanto, este outro requisito, para que caiba a representao. Por outro lado, h evidente interesse pblico em que o caso se resolva sem delongas, em que tenha soluo urgente, pois daqueles em que se trata de evitar a bicefalia do Executivo, a qual vale a acefalia, conforme bem notou o eminente Ministro Orozimbo Nonato, como Relator da Rp 95 sobre a carta de Pernambuco. conheo, pois, da representao. VOTO (Preliminar) O Sr. Ministro Ribeiro da costa: Senhor Presidente, o eminente Sr. Ministro Hahnemann Guimares deixou bem claro em seu brilhante voto que o que est em causa no o direito subjetivo do Presidente da cmara Municipal, que se arroga qualidade de exercer o cargo de Prefeito da capital de So Paulo,
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e sim o princpio da autonomia municipal, princpio este que se alega, atravs da representao, infringido por ato concreto do Governador do Estado, ato este que, por sua vez, seria ou no contrrio disposio do art. 7, letra e, da constituio Federal, relativamente autonomia municipal. Sem dvida, posta a questo nestes termos, cabe ao Supremo Tribunal, por fora do disposto no art. 8 da constituio vigente, conhecer da representao e decidir como for de direito. Assim, conheo do pedido. VOTO (Preliminar) O Sr. Ministro Lafayette de Andrada: Senhor Presidente, conheo da representao, nos termos do voto do eminente Sr. Ministro Relator. VOTO (Preliminar) O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Senhor Presidente, o eminente Ministro Luiz Gallotti mostrou, com muita lucidez, a origem da controvrsia. O Tribunal vrias vezes decidiu que a matria-prima do mandado de segurana o ato administrativo. O ato legislativo tpico, a lei, o ato judicirio elementar, a sentena, escapam ao writ. Para mostrar que a lei se inclui no caso da representao foi que veio a doutrina a que se referiram os eminentes colegas, qual dei minha adeso, e que no afasta a hiptese de caber o remdio contra ato do Executivo. conheo da representao. VOTO (Preliminar) O Sr. Ministro Barros Barreto: Teria dvida, respeito ao cabimento da representao, no obstante reconhecer que a soluo, mediante mandado de segurana, poderia retardar o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, que, de certo modo, se justificasse. E, embora no seja rigorosamente idntica presente a matria constante do MS 1.173, de Minas Gerais, julgado a 17 de maio de 1950, do qual fui Relator e voto vencedor, j havia sustentado a inidoneidade do remdio, ento pleiteado. Na espcie em foco, porm, fortes razes levam a admitir que se trata de questo da maior relevncia, estando em causa a observncia de um dos mandamentos constitucionais enumerados no art. 7, VII: a autonomia municipal.
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Da no acolher a preliminar do eminente Dr. Procurador-Geral da Repblica. conheo da representao. VOTO O Sr. Ministro Hahnemann Guimares (Relator): O Prefeito do Municpio de So Paulo era nomeado pelo Sr. Governador, nos termos do art. 28, 2, da constituio, porque a Lei 121, de 22 de outubro de 1947, art. 1, declarou o Municpio base militar de excepcional importncia para a defesa externa do Pas. A Lei 1.720, de 3 de novembro p.p., que entrou em vigor no seguinte dia 5, data da publicao, excluiu da classificao declarada no art. 1 da Lei 121 do Municpio de So Paulo. Ter-se-o, pois, de realizar, em data fixada pelo Tribunal Regional Eleitoral (cdigo Eleitoral, art. 17, d), as eleies do Prefeito e do Vice-Prefeito (Lei estadual 1, de 18 de setembro de 1947, art. 47, conforme a citada Lei 1.174, art. 1). Julgo que, at serem providos nos cargos do Prefeito e Vice-Prefeito os candidatos eleitos, o exerccio do Poder Executivo municipal compete a quem for nomeado pelo Governador do Estado, porque no h preceito legal que d ao Presidente da cmara Municipal as atribuies executivas, desde quando o Municpio excludo da situao militar excepcional, prevista no art. 28, 2, da constituio, at a eleio. A Lei estadual 1, no art. 47, 2, dispe apenas que, na falta do Prefeito e do Vice-Prefeito, ser chamado ao exerccio do cargo o Presidente da cmara. A disposio do art. 47 refere-se, porm, a Prefeito e a Vice-Prefeito eleitos, no considerando o caso de um Municpio durante o perodo em que cessa de ser posio militar de excepcional importncia para a defesa externa do Pas, em que se realizam os atos preparatrios da eleio. A falta de preceito legal que d a atribuio reclamada pelo Presidente da cmara Municipal distingue esta causa da que foi julgada, na Rp 95, pelo acrdo de 30 de julho de 1947, que declarou vlida a norma do art. 2 do Ato das Disposies constitucionais Transitrias de Pernambuco, pela qual o Presidente da Assemblia Legislativa assumiria o Governo do Estado, se, aps a promulgao da constituio, no houvesse sido diplomado o Governador. Em So Paulo, o Ato das Disposies constitucionais Transitrias estabelece, no art. 3, I, que o Governador nomear o Prefeito, enquanto no for empossado o eleito. Da resulta que a pretenso do Presidente da cmara Municipal no s carece de fundamento em lei, mas tambm contraria a norma constitucional citada. Esta norma, embora transitria, ainda no perdeu a eficcia, pois a Lei Orgnica dos Municpios no tratou do caso ora discutido. At que seja suprida a omisso da Lei Orgnica dos Municpios, cabe ao Governador nomear o Prefeito, enquanto no for provido no cargo o candidato eleito.
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O ato do Sr. Governador do Estado de So Paulo no fere, pois, o princpio da autonomia municipal, mas o exerccio da prerrogativa constitucional, que subsiste na transio conseqente Lei 1.720, de 3 de novembro. Rejeito, pois, a argio de inconstitucionalidade. VOTO O Sr. Ministro Afrnio Antnio da costa: No mrito. Entendo que na espcie no h realmente o que caracteriza violao ostensiva, clara e iniludvel constituio de sorte a reclamar a gravssima e excepcional sano prevista no art. 8, pargrafo nico, como remdio pronto ao restabelecimento da ordem constitucional. A autonomia do Municpio assegurada pelas normas ditadas pelo art. 28, das quais a primeira a eleio do Prefeito e dos Vereadores. No dispe a constituio providncia para situaes como a do caso em apreo, nem a Lei 1.720 apresenta soluo para o perodo intersticial. A permanncia do atual Prefeito at a realizao das eleies no contraria qualquer das medidas que o art. 28 entendeu substanciais autonomia dos Municpios. Na permanncia do atual Prefeito, at a posse do futuro, no h entrever qualquer incidncia contrria ao texto. A autonomia, por fora inelutvel das circunstncias, ter que se operar por etapas, at a consolidao definitiva. Releva notar que no h restabelecimento de autonomia, e sim concesso de autonomia. Porque, aps a promulgao da constituio de 1946, no houve um momento em que So Paulo estivesse integrado no gozo de tais prerrogativas, e tal ponto relevante para impugnar a representao para afastar qualquer possvel aproximao entre a situao criada na Lei 1.720 e outra preexistente. Gradativamente ir se operando a transformao at a constituio definitiva e integral da clula autnoma. Ante o exposto, no vale invocar a Lei Orgnica dos Municpios (Lei 1.174, de 21 de agosto de 1951), cujas dificuldades e tropeos para aplicao surgem prima facie. Porque do raciocnio que me permito desenvolver, nem por exagerada fora de compreenso, poderia entender-se vago o cargo de Prefeito, cujo preenchimento depende da eleio a ser realizada (art. 28, 1, da constituio). Acresce que a Lei Orgnica prev a hiptese de um Municpio j definitivamente consolidado com unidade integral e autnoma, e para isso basta ler o art. 47, 2. Da redao se inferem solues para omisses normais, verificadas na direo poltica e na administrao dos Municpios.
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Assim prev o mandato de quatro anos para o Prefeito, sua substituio pelo Vice-Prefeito, em caso de vaga ou impedimento. Mas os pargrafos seguintes deixam logo clara a inaplicao ao caso em apreo (ler 3, 4 e 5). Por outro lado, cogitando-se apenas da permanncia no cargo do atual Prefeito, nada se argindo contra a regularidade de sua primitiva investidura, nada aconselha o seu afastamento, que em ltima anlise ensejaria alteraes e agitaes na vida pblica de um dos mais populosos Municpios do Pas. com o eminente Sr. Ministro Relator, tambm entendo que ausncia de dispositivo expresso na constituio Federal ou em lei, mais acertado ser aplicar-se o mandamento do art. 3 das Disposies constitucionais Transitrias Estaduais. Porque a situao do Municpio de So Paulo a mesma dos demais Municpios ao se constiturem aps a constituio de 1946. Aquele teve a sua autonomia retardada, por motivos excepcionais, at que uma lei recente (a de nmero 1.720), entendendo desnecessria tal exceo defesa nacional, integrou So Paulo na comunidade municipal do Pas. , portanto, um Municpio que nasce, e, para regular-lhe a marcha para a consolidao definitiva, o processo dever ser o mesmo a que obedeceram os demais, na falta de dispositivo expresso e especial. Por tais fundamentos julgo improcedente a representao. VOTO O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, assente, em direito pblico e administrativo, o critrio de continuidade da administrao pblica, de modo que em casos de reforma que acarrete alterao nas condies de investidura dos respectivos titulares, estes permanecem provisoriamente nos cargos, proporo que forem tomando posse os novos titulares. um princpio pacfico, imposto pelo interesse geral. No caso vertente, entretanto, afirma-se que no pode ser aplicado esse princpio, por isso que a lei constitucional estadual ou a orgnica dos Municpios determina que, na falta do Prefeito e do Vice-Prefeito, dever assumir o cargo o Presidente da cmara Municipal. Entretanto, os dispositivos constitucionais ou legais invocados dizem com um sistema que obedece a um complexo orgnico de motivos, e condies a que se alheia o caso em debate. A substituio atribuda ao Presidente da cmara Municipal , antes de tudo, referida a Prefeito e Vice-Prefeito eleitos. Na hiptese de que ora se trata, no existe Prefeito ou Vice-Prefeito eleito. No admissvel que se aplique um sistema fora de sua rbita, fora dos motivos e condies que o inspiraram e ditaram. formulvel uma hiptese perfeitamente plausvel: se aqueles que
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elegeram o atual Presidente da cmara Municipal de So Paulo soubessem, tivessem a conscincia de que ele poderia vir a ser, eventualmente, o Prefeito da capital paulista, talvez no o tivessem elegido. Basta essa hiptese para mostrar que no aceitvel o entendimento que a cmara Municipal de So Paulo quer dar ao caso. No pode deixar de redundar em incongruncias a aplicao de um sistema margem das razes condicionantes de sua atuao. Entre os argumentos vlidos expendidos em torno do presente caso, h um que me impressionou profundamente e me leva concluso da improcedncia da representao: o de que, com o advento da Lei federal 1.720, as condies atuais em que se acha a municipalidade de So Paulo como se existissem ao tempo da promulgao ou incio de vigncia da constituio de 1946, devendo o caso, portanto, ser regulado pelo art. 12 das Disposies constitucionais Transitrias, que expressamente dispe:
Os Estados e os Municpios, enquanto no se promulgarem as constituies Estaduais, e o Distrito Federal, at ser decretada a sua lei orgnica, sero administrados de conformidade com a legislao vigente na data da promulgao deste Ato.

Quero, porm, admitir, Senhor Presidente, que no se encontre para o caso uma soluo incensurvel, quer em face da constituio Federal, quer em face da lei estadual. Se, por um lado, o Presidente da cmara s substituto do Prefeito quando este eleito, no haveria, por outro lado, um preceito de categrico, positivo, iniludvel, no sentido da continuao do Prefeito nomeado. Estaramos, assim, numa situao de perplexidade. E como resolver a questo? H um velho princpio de sabedoria que assim nos aconselha: in dubio, abstine. Na dvida, abstm-te. Deixemos, portanto, a situao como est e aguardemos o advento do fato que ser a soluo radial e inquestionvel do caso, isto , a futura posse ou investidura do Prefeito cuja eleio j est marcada. Senhor Presidente, tambm julgo improcedente a representao. VOTO O Sr. Ministro Mario Guimares: Senhor Presidente, dada a importncia da matria, d que se tratava de fixar a interpretao de princpios constitucionais, j pela elevao com que foi tratada pelos eminentes colegas que ocuparam a tribuna, j, enfim, pelo alto interesse que ela representa para o Estado em que nasci, quis estud-la com todo o carinho e o fiz na manh de ontem, lendo meticulosamente as razes, os memoriais e os pareceres apresentados por ambos os litigantes.
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Agora, na votao, acabo de verificar que muitos desses argumentos que eu anotei e que esto escritos, esto sendo apresentados igualmente pelos meus eminentes colegas, de onde se v que houve perfeita coincidncia de pensamento entre eles e o meu voto. Quanto fixao do que seja o ato a que se refere a disposio citada, acho que tanto pode ser do Executivo como do Legislativo. Ouso divergir, neste particular, da douta opinio de castro Nunes, externada assim no voto que proferiu na Rp 94, que se encontra no Arquivo Judicirio, vol. 85, como no parecer ora oferecido no presente caso. O que se requer, evidentemente, que se no trate de um ato circunscrito a leso de direitos individuais, para o qual o remdio convinhvel ser o mandado de segurana, mas de ato cuja amplitude importe numa violao dos princpios constitucionais exarado no nmeros VI e VII do art. 7 da constituio. Este tem essa caracterstica manifesta. Acentuaram os contendores que gira toda a controvrsia em torno de um princpio, o da autonomia municipal. O Sr. Governador do Estado de So Paulo julga que subsiste, at a eleio e posse de outro, o direito de nomear Prefeito para a capital de So Paulo. A ilustre edilidade entende que cessou esse poder, automaticamente, com a promulgao de princpios entre rgos diferentes. No h direitos individuais postos em cheque. Quem pede a interveno no s o Presidente da cmara, individualmente, lesado em seus direitos, caso que seria de mandado de segurana. a prpria Assemblia Municipal, por ele representada. As Assemblias no tm direitos subjetivos. Tm atribuies. Tm uma rbita de competncia que lhes incumbe defender (v. FIScHBAcH, Derecho politico y Const., trad. esp., p. 74). A questo, pois, no de violao de direitos individuais, mas de um conflito de direito pblico, em que pode haver leses carta Magna. O meio escolhido para dirimir a contenda foi, pois, idneo. No mrito, no me parece assista razo aos reclamantes. A constituio Federal, no art. 28, 1, prescreveu a eleio de Prefeito e de Vereadores como elemento assegurador da autonomia dos Municpios. Admitiu, todavia, excees no 1 e no 2. Por estar includo o Municpio da capital paulista, pelo Decreto 121, de outubro de 1947, entre as excees do 2 ser considerado base de importncia militar para o Pas no houve at agora eleies para Prefeito naquele Municpio. A Lei 1.720, entretanto, revogou o Decreto 121. Isso significa que se dever sem deteno cuidar de prover aquele cargo pelo processo eletivo. O atual Prefeito no foi eleito. No o foi, tambm, para tais funes o seu ilustre antagonista. Pretende-se aplicar o art. 47 da Lei estadual 1.174, de 21 de agosto de 1947, que diz:
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Memria Jurisprudencial O rgo executivo do municpio o prefeito, eleito por quatro anos juntamente com o vice-prefeito, salvo as excees previstas nos 1 e 2 do artigo 28 da constituio Federal. 1 Substitui o prefeito em seus impedimentos e sucede-lhe, em caso de vaga, o vice-prefeito. 2 Na falta de ambos, ser chamado ao exerccio do cargo o presidente da cmara at que se proceda na forma dos pargrafos seguintes.

Mas essa lei foi feita no para regular a situao de Municpios antes da eleio normal dos Prefeitos, mas para os Municpios em que houvesse Prefeito e subprefeitos eleitos. O artigo expressamente o declarou: salvo as excees previstas nos 1 e 2 da constituio. Para o caso em que no houvesse ainda eleio, previu a constituio do Estado no art. 3 do Ato das Disposies Transitrias: Os Municpios, enquanto no forem empossados os prefeitos e vereadores, sero assim governados: I . Os prefeitos sero nomeados pelo Governador. O Municpio de So Paulo est na mesma situao dos demais Municpios do Estado antes de se realizarem as primeiras eleies. Por fora do Decreto 121, a sua autonomia ficou retardada at o presente momento. No vem ao caso, como bem pondera o Sr. Procurador, o que se praticou em relao ao Estado de Pernambuco, porque l a constituio Estadual dispunha no art. 2: Se, aps a promulgao desta constituio, no houver diplomado o governador, assumir o governo do Estado o presidente da Assemblia Legislativa. Aqui regular supletivamente o art. 3 das Disposies Transitrias da constituio estadual, como bem ponderou o Sr. Ministro Afrnio costa e tambm o Sr. Ministro Relator, porque esse artigo que declara que, enquanto no fossem eleitos os Prefeitos, esses cargos seriam de nomeao do Executivo. Ora, no Municpio da capital, por fora desta lei que substituiu o poder de nomeao do Prefeito pela eleio, a situao a mesma que antes de 1947 e, por conseguinte, dever reger-se pelos mesmos princpios jurdicos que antes a regulavam. Argumenta-se ainda que a lei que criou a autonomia para o Municpio da capital foi uma lei que entraria em vigor imediatamente. Realmente, entrou em vigor, e por ter entrado em vigor foi que j esto sendo tomadas todas essas providncias tendentes a assegurar a autonomia do Municpio. Mas, como j ficou explicado nos diversos pareceres, no se tratava de uma lei automaticamente executria; era uma lei que demandava certas formalidades para ter execuo, essas formalidades so precisamente as que vm sendo tomadas pelo Governador. Assim, o Governador do Estado s infringiria os princpios da autonomia municipal se ele se recusasse a cumprir as determinaes sobre a eleio do
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Prefeito, se acaso fosse eleito e empossado o Prefeito e ele, por qualquer modo, tentasse fazer valer a sua autoridade, para manter o Prefeito nomeado sem empossar o eleito. Isto no se deu. S. Exa. o Sr. Governador, em ofcio, j declarou que no far. Por conseguinte, no vejo infrao nenhuma aos princpios constitucionais do art. 7 e julgo tambm improcedente a representao. VOTO (Mrito) O Sr. Ministro Rocha Laga: No encontro evidente contrariedade entre o ato argido de inconstitucional e os princpios enumerados no art. 7, VII, da vigente carta Magna. Inclui-se entre eles a autonomia municipal, mas esta no absoluta, pois o 1 do art. 28 do mesmo Estatuto Fundamental possibilita a nomeao dos Prefeitos das capitais pelos Governadores dos Estados. Assim no pode haver inconstitucionalidade na resoluo do Governador de So Paulo de manter frente do Executivo municipal da capital do Estado o antigo Prefeito por ele nomeado. Alis, mesmo no plano da legislao estadual, no poderia tal ato ser acoimado de ilegal, porquanto prescreve o art. 47 da Lei Orgnica dos Municpios de So Paulo, com a redao que lhe deu a Lei 1.174, de 21 de agosto de 1951, que o rgo executivo do Municpio o Prefeito, eleito por quatro anos juntamente com o Vice-Prefeito, salvo as excees previstas nos 1 e 2 do art. 28 da Constituio Federal. Ora, esse 1, como j se viu, permite justamente a nomeao do Prefeito da capital pelo Governador do Estado. Sustentam, entretanto, os autores da representao que o exerccio da atribuio constante desse 1 depende do voto da Assemblia constituinte estadual, e, como a constituio de So Paulo no a conferiu expressamente ao Governador do Estado, no h que cogitar de tal hiptese. contra esse entendimento, porm, levanta-se a autorizada opinio de Pontes de Miranda, para quem, sendo omissa neste particular a constituio estadual, a lei ordinria pode estabelecer a nomeao do Prefeito da capital pelo Governador (Comentrios Constituio de 1946, v. I, p. 487). Foi precisamente o que ocorreu no caso em apreo. Julgo assim improcedente a representao. VOTO (Mrito) O Sr. Ministro Luiz Gallotti: confesso que a representao, trabalho magistral que faz honra aos seus ilustres autores, me deu de incio a impresso de ser procedente.
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Um exame mais detido da questo, porm, como tantas vezes nos acontece no trato dos problemas jurdicos, convenceu-me da sua improcedncia. O texto em que fundamentalmente se apia a representao o 2 do art. 47 da Lei Orgnica dos Municpios de So Paulo, o qual dispe que, na falta do Prefeito e do Vice-Prefeito, ser chamado ao exerccio do cargo o Presidente da cmara at que se proceda na forma dos pargrafos seguintes. Os pargrafos seguintes cuidam do preenchimento da vaga, por eleio direta ou indireta, conforme a vaga ocorra no primeiro binio ou no segundo. Mas de que trata o artigo (caput) em que se inscreveram todos esses pargrafos? Trata do Prefeito eleito por quatro anos, juntamente com o Vice-Prefeito. Havemos de entender, portanto, logicamente, que, quando o 2 do art. 47 dispe que, na falta de ambos (Prefeito e Vice-Prefeito), ser chamado ao exerccio do cargo o Presidente da cmara, est se referindo, s pode referir-se, ao Prefeito e ao Vice-Prefeito de que cuida o artigo a que o pargrafo se subordina, vale dizer, ao Prefeito e ao Vice-Prefeito eleitos. Acresce que o invocado 2 manda que o Presidente da cmara assuma o exerccio do cargo de Prefeito, at que se proceda na forma dos pargrafos citados. E estes aludem ao primeiro e ao segundo binio do perodo de quatro anos a que corresponde a eleio prevista no artigo (caput). Isso tambm indica, claramente, que se visou no 2 substituio do Prefeito e Vice-Prefeito eleitos. Dir-se- (e este o argumento maior do requerente) que o Supremo Tribunal Federal, julgando a Rp 95 (caso de Pernambuco), equiparou hiptese de substituio do Governador eleito pelo Presidente da Assemblia aquela outra, que ento se apresentou, de assumir o Governo o Presidente da Assemblia antes que eleito estivesse o Governador. Mas, em primeiro lugar, no participei dessa deciso, nem para ela concorri, pois ainda no era ento Procurador-Geral. Em segundo lugar, na constituio de Pernambuco havia preceito transitrio expresso determinando que o Presidente da Assemblia assumisse o Governo do Estado, uma vez promulgada aquela constituio, caso ainda no houvesse sido diplomado o Governador (art. 2). Aqui no se invoca preceito anlogo. E, em terceiro lugar, ainda quando fosse caso de divergir de algum dos fundamentos adotados pelo eminentes Ministros que proferiram aquela deciso, seja por no abranger o dispositivo permanente (art. 75) a hiptese de assumir o Governo o Presidente da Assemblia antes da investidura do primeiro
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Governador eleito aps o regime caduco, seja porque o dispositivo transitrio da carta Estadual no poderia ter fora de afastar o interventor federal antes que assumisse o Governador eleito, ainda assim, a deciso tinha por si um fundamento, a meu ver, inexpugnvel: o art. 12 das Disposies Transitrias da constituio Federal de 1946, que s mandava fossem os Estados administrados de conformidade com a legislao ento vigente, enquanto no se promulgassem as respectivas Constituies. E os egrgios julgadores fizeram referncia a esse fundamento por si s decisivo, que o eminente Relator, Ministro Orozimbo Nonato, classificou de patente e patentssimo, o eminente Ministro Hahnemann Guimares ps em relevo, mostrando que o citado art. 12 derrogara o art. 3 da Lei constitucional 9, de 21-2-1945, que ordenava durasse a interveno nos Estados at a posse dos novos Governadores, e foi ainda mencionado nos votos dos eminentes Ministros Barros Barreto e Laudo de Camargo, que no mesmo art. 12 se basearam para mostrar que, promulgada a constituio Estadual, irregular se tornaria a interveno. Assumiu, portanto, o Presidente da Assemblia em obedincia a preceito expresso contido na carta Estadual, em harmonia com o da prpria carta Federal. E, no caso ora em discusso, no se aponta preceito equivalente. Foi certamente por ter em conta o art. 12 das Disposies constitucionais Transitrias Federais que o eminente Ministro castro Nunes, no trecho citado pelo ilustre advogado Benedito costa Neto, disse que, se no assumisse o Presidente da Assemblia, o Poder Executivo de Pernambuco ficaria acfalo. Aqui, isso no ocorre, porque no h texto que impea como impedia ali a continuao do chefe nomeado do Poder Executivo. Argumentam os ilustres autores da representao que, com a publicao da Lei 1.720 de 3 de novembro de 1952, que excluiu do elenco de bases militares a capital de So Paulo, a primeira conseqncia, incoercvel e imediata, da entrada dessa lei em vigor, o restabelecimento integral da autonomia do Municpio de So Paulo, que volveu a usufruir da amplitude que lhe comunica a constituio da Repblica. Data venia, o restabelecimento da autonomia no pode ser imediato e integral. Ser integral, mas imediato no pode ser, por isso que um dos elementos essenciais da autonomia municipal, nos termos do art. 28, I, da Lei Magna, a eleio de Prefeito, e, assim, depender de que esta se realize. Para que a integral autonomia se pudesse restabelecer imediatamente, fora necessrio que se pudesse fazer a eleio imediatamente. E, como isso no
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possvel, foroso ser reconhecer que a autonomia integral fica na dependncia da eleio. A vigncia e a eficcia da Lei 1.720, de 3-11-1952, somente podero a atingir a sua plenitude aps as providncias que lhe condicionam a execuo. o que ocorre toda vez que a lei no auto-executvel. A de que se trata a toda evidncia no o , uma vez que traz como conseqncia um pleito eleitoral, cuja realizao est sujeita a delongas inevitveis. E, no silncio da lei, enquanto no se instaura, pela delonga inevitvel, o novo regmen, h de subsistir o anterior. O eminente Sr. Ministro Relator acha aplicvel o art. 3 do Ato das Disposies constitucionais Transitrias Estaduais, por analogia. O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: No por analogia; o que afirmo que o dispositivo transitrio, e, sendo transitrio, a Lei Orgnica pode modificar. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: Por ser transitrio, no deixa de ser constitucional. Embora o argumento tenha sido desenvolvido brilhantemente na resposta do eminente Governador de So Paulo, no o adotei, porque entendo que o dispositivo no se aplica ao caso. E no se aplica, porque prev a nomeao dos Prefeitos dos Municpios, enquanto no empossados os Prefeitos e Vereadores. Refere-se, portanto, queles Municpios em que ainda no havia nem Prefeitos, nem Vereadores. Ora, na capital de So Paulo j h uma cmara de Vereadores eleita. Assim, este problema que ora estamos examinando no outro caso no poderia existir, porque, no havendo Vereadores eleitos, no havia Presidente da cmara e no poderia haver reivindicao deste, como h aqui, no sentido de assumir a Prefeitura. O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Aplico relativamente ao Prefeito. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: Mas as situaes so diversas, como acentuei. Diante do exposto, julgo improcedente a representao. VOTO O Sr. Ministro Ribeiro da costa: Senhor Presidente, peo permisso aos eminentes colegas que com tanta autoridade opinaram sobre o fascinante tema para divergir de S. Exas. Antes de tudo, devendo dar equao a um tema de ordem constitucional, bem no me percebo como o intrprete possa desligar-se dos princpios constitucionais que regem o nosso sistema para encontrar soluo que, em verdade, repugna a esse sistema, soluo de ordem prtica, soluo acomodatcia, mas que deixa integralmente ferido o princpio da autonomia municipal. No quero contraditar a autoridade da opinio dos eminentes colegas,
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robustecida na dessemelhana do caso de Pernambuco com o ora presente, dessemelhana que autorizaria o Tribunal a adotar a providncia pela qual se bate o ilustre Governador do Estado de So Paulo, o jovem Governador que com aplausos gerais to bem vem administrando o grande Estado-Membro da Federao. A Lei 1.720, restituindo capital do Estado de So Paulo a sua autonomia, no se fez completa, e pena que isso tenha corrido, e pena que os legisladores no estejam bem capacitados a plasmar o regmen. Bastava um dispositivo para que a soluo do problema se tivesse por consumada e fosse dispensvel pedir pronunciamento ao mais alto Tribunal do Pas. Entretanto, Senhor Presidente, comearei por entender que o caso de Pernambuco semelhante ao presente. H umas nuances que diversificam um do outro, mas, no fundo, substancialmente, a semelhana, a meu ver, data venia, inegvel. No Estado de Pernambuco, por fora de dispositivo transitrio da constituio, o art. 12, cabia ao Presidente da Assemblia, enquanto o Governador no fosse eleito, assumir o Executivo estadual. No caso presente, a lei que restabeleceu a autonomia municipal de So Paulo no deu soluo ao tema, mas a soluo est, a meu ver, tambm inegavelmente, integrada na Lei Orgnica dos Municpios. E, a meu ver, a Lei Orgnica dos Municpios lei existente, ao passo que o antigo poder legal do Governador do Estado de So Paulo atribuio exaurida, poder que no mais existe, lei do passado, que, a meu ver, data venia, no pode ser invocada para reger uma situao presente. Da, Senhor Presidente, afigurar-se-me que a compatibilidade entre o princpio da autonomia municipal e a interferncia na direo administrativa dos Municpios de delegado do Governador, a que falece o poder de nomear Prefeitos para Municpios autnomos, coisa difcil de demonstrar. A meu ver, data venia, a incompatibilidade absoluta porque briga com a essncia do regime, fere o sistema constitucional, torna-se inadaptvel moldura da constituio vigente. Ora, se, por fora da Lei 1.220, se concedeu autonomia capital do Estado de So Paulo; se uma clusula dessa lei dispe que se revogam todas as disposies em contrrio; , a meu ver, inconcilivel com esta lei, que concedeu autonomia aos Municpios, a situao profundamente irregular de se encontrar frente de seus destinos na chefia do seu Executivo um delegado do Governador do Estado, que no mais tem poder de nomear. A Lei Orgnica dos Municpios comete ao Presidente da Assemblia, nos casos que especifica, de vaga, da acefalia, de ausncia do detentor do cargo de Prefeito, o exerccio desse cargo at que se promova a eleio de autntico titular. Assim, concedida a autonomia por lei federal, a meu ver, o processo da autonomia comea no dia imediato pela investidura no cargo de Prefeito, pelo Presidente da cmara. Esse processo de autonomia deve iniciar-se incontinente, porquanto no se compreende mais que ainda se esteja no passado com uma lei que revoga tudo que ficou para trs. Diz-se: No a autonomia s se exprimir pela eleio do Prefeito. Nada
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disto. A eleio do Prefeito ser o ato complementar, consumidor dessa autonomia, que vai integr-la perfeitamente na rbita constitucional. Mas, enquanto essa eleio no ocorra, deve-se obedecer Lei Orgnica dos Municpios, investindo na Prefeitura o titular, aquele que a lei indica, de acordo com o que a constituio prescreve; esse titular, a meu ver, o Presidente da cmara. Tenho, assim, Senhor Presidente, que h preceito legal regendo a soluo para a espcie, ou seja, a lei que confere ao Presidente da cmara o direito de exercer o cargo de Prefeito at que a eleio se faa, at que seja, em suma, proclamado eleito o Prefeito. No creio que se possa invocar situao que autorize a providncia pedida pelo ilustre e nobre Governador de So Paulo, atendendo a que o Presidente da cmara no tem expressamente competncia para preencher. O cargo vago de Prefeito, porque a lei assim no o declara, uma vez que estamos em face de um caso omisso e atendendo, ainda, a exemplo do que aconteceu nos primrdios do regime iniciado com a constituio de 1946, em que cabia ao Governador nomear o Prefeito. Evidentemente, o legislador constituinte teria de inscrever tais normas transitrias, uma disposio dessa natureza, para facultar ao Governador meio adequado de administrar os Municpios, atravs de seus delegados. Tal, porm, foi feito porque, a esse tempo, no havia nenhuma cmara estadual constituda, no havendo, pois, ipso facto, nenhum Presidente de casa Legislativa estadual com qualidade para assumir a Prefeitura. Logo, o Governador teria mesmo de nomear os Prefeitos. Assim, data venia dos eminentes colegas, entendo que o ato concreto do Governador de So Paulo feriu, lesou, o princpio da autonomia municipal e deve ser corrigido atravs da representao suscitada pelo ilustre Presidente da cmara e demais membros da Mesa, a fim de que S. Exa. seja investido na Prefeitura de So Paulo. Defiro a representao. VOTO O Sr. Ministro Lafayette de Andrada: No tenho dvida, Senhor Presidente, em conhecer da representao. considero-a dentro das normas constitucionais, pela desinteligncia que se estabeleceu na interpretao do alcance, da extenso, de uma lei federal diante do ato do Governador do Estado mantendo o Prefeito municipal, contra a manifestao da cmara dos Vereadores. O ato a que alude a constituio deve ser tomado em sentido amplo: ato de qualquer poder, desde que possa ser apontado como inconstitucional, como ferindo seus preceitos. Ora, o ato do Governador, na espcie, pode ferir a autonomia do Municpio. Basta isso, a meu ver, para autorizar o pronunciamento deste Supremo Tribunal.
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E o eminente Relator deu bons fundamentos, para mostrar ser cabvel a representao. Senhor Presidente, o caso ora examinamos no igual ao de Pernambuco. Naquele havia dispositivo expresso na constituio Estadual, determinando que o Presidente da Assemblia Legislativa assumisse o Governo se, aps promulgada a carta do Estado, o Governador no houvesse sido diplomado (Arquivo Judicirio, vol. 85, p. 67). Neste, a lei que concedeu autonomia para o Municpio de So Paulo, nenhuma referncia faz ao modo de substituio do Prefeito nomeado. Por isso acentuou Themistocles cavalcanti, em parecer que tenho sob as vistas: Desta maneira a reintegrao da autonomia local s se tornar efetiva quando realizadas as condies impostas por essas exigncias, o que determinar conseqentemente uma dilatao do regime vigente, da livre escolha pelo Governador, at que se complete o processo eleitoral. E mais adiante:
Modificada to radicalmente a forma de preenchimento do cargo, devese antes de tudo indagar se a vigncia da lei nova importa em terminao automtica da investidura do Prefeito nomeado, com a conseqente vacncia do cargo ou, se, pelo contrrio, somente se esgotar a investidura com a ocorrncia de fatos como a morte, a renncia, a revogao com a eleio de novo Prefeito. O princpio geral de direito pblico que informar a hiptese em apreo, aquele, a nosso ver, que permite ao ocupante do cargo no qual se acha legitimamente investido, de conserv-lo at a eleio, porquanto, salvo disposio expressa em contrrio, a modificao no critrio de escolha s se poder tornar efetiva depois de realizados todos os atos e formalidades exigidos pela lei para a sua execuo. O que pretendeu o legislador foi apenas que o Prefeito da capital pudesse ser eleito em vez de nomeado, tirando a restrio que a prpria lei impusera por motivo de segurana interna do Pas. Sendo assim, enquanto no se completar o processo eleitoral, continuar a vigorar o regime anterior e a investidura feita por livre escolha do Governador continuar ntegra e insuscetvel de modificao, at que se verifique a execuo do novo sistema criado em virtude da lei. A vaga pressupe o trmino do mandato ou a falta de titular legitimamente investido no cargo ou a retirada da confiana do Governador quando se tratar de investidura por livre escolha. Ao que conste, entretanto, nenhuma dessas hipteses ocorreu, devendo o atual titular da Prefeitura continuar no exerccio manso e pacfico do cargo, at que ocorra qualquer uma dessas hipteses ou que deva transmitir o cargo ao seu substituto legitimamente eleito. Mesmo que o atual Prefeito tivesse de abandonar o cargo, ou expontaneamente, porque lhe faltasse a confiana do Governador, dentro desses critrios no me parece possvel que a substituio devesse proceder de outra forma que no pela livre nomeao do seu substituto, at que seja eleito o Prefeito da capital.
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Memria Jurisprudencial A ligao dos preceitos legais que regulam a substituio do Prefeito pelo Presidente da cmara Municipal ou pelo Vice-Prefeito, quando este exigir, pressupe necessariamente que esteja em vigor e em prtica o sistema de eletividade do Prefeito. De outra forma tirar-se-ia ao Governador uma prerrogativa que ele s poder perder quando o eleitorado houver manifestado as suas preferncias nas urnas, substituindo por essa forma a vontade popular a de livre escolha do Governador. preciso bem compreender que a faculdade concedida pela lei federal aos Governadores, investia o chefe do Executivo estadual de uma prerrogativa que somente pode cessar com a eleio, transferindo-se por esta forma ao eleitorado a prerrogativa at ento atribuda ao Governador.

Realmente, enquanto no fossem empossados os Prefeitos, a constituio Estadual atribua ao Governador a faculdade, a prerrogativa de nome-los. Ora, o Municpio de So Paulo est justamente no ponto inicial, saindo da interferncia do Estado para a completa autonomia. A ele ter de ser aplicada lei que regulou situaes idnticas, iguais, perfeitamente iguais. Sampaio Dria, em brilhante parecer sobre o assunto, notou com muito acerto que princpio de direito pblico, aplicvel espcie, o da continuidade administrativa, sempre que a lei no a veda, ou haja razes fortes em contrrio. Por este princpio, o que se segue a continuao do prefeito atual da capital, at a posse do que for eleito. concluo, Senhor Presidente, acompanhando o Ministro Relator. VOTO O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Senhor Presidente, j o egrgio Supremo Tribunal Federal, pela maioria dos seus eminentes Juzes, decidiu a controvrsia com a s divergncia do eminente Sr. Ministro Ribeiro da costa. Pode-se dizer, pois, que a questo j est praticamente resolvida: causa finita est. Assim, meu voto no ter mais qualquer alcance: torna-se apenas uma declarao de princpio, que fao com a convico de sempre e depois de ouvir com nimo de aprender as brilhantes lies aqui proferidas. Senhor Presidente, o princpio do Imperador Anastcio, de que a lei deve ser entendida em vigor ex die promulgata, no pode mais ser aplicado. Uma coisa a promulgao e outra a publicao. So duas fases diferentes. E a ltima indispensvel no para dar autoridade lei, mas para torn-la conhecida, ao menos presuntivamente, aos membros do consrcio civil. Para que a fico do conhecimento da lei no se torne ainda mais odiosa, alcanando analfabetos, pessoas que no podem ler e que esto em lugares inacessveis, a lei marca, em geral, um prazo para sua divulgao, para sua difuso e seu conhecimento. o prazo vacationis, em geral indispensvel, porque se destina divulgao do mandamento do legislador. J as leis antigas o
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admitiam. Os editos dos pretores eram escritos nas paredes alvas, in parietam albatem, e, s vezes, anunciados em mercados e lugares pblicos e freqentados. Na Idade Mdia, era a lei apregoada nos plpitos, no Parlamento, nos lugares pblicos, nas esquinas, tudo que o povo a conhecesse e obedecesse. De modo que entre a promulgao da lei e a sua vigncia obrigatria medeia quase sempre um espao, que se chama a vacatio legis. A lei no entra em vigor no dia de sua publicao, em geral. Quando, porm, o assunto instante e de tal modo se faz necessria a vigncia imediata que o prprio legislador elimina o prazo vacationis, ento ela entra em vigor na data mesma de sua promulgao, excepcionalmente. to importante a vacatio legis que, segundo Alvarez Gendin, ainda quando, segundo sua prpria natureza, a lei haja de entrar em vigor imediatamente, se no ocorre clusula nesse sentido, ele entra na vacatio legis e atender ao sistema de prazos sucessivos ou simultneos, sendo que este ltimo o que vigora atualmente entre ns. No caso, surgiu uma lei que deu autonomia maior cidade brasileira, em muitos aspectos, como So Paulo, um dos maiores centros de nossa cultura cvica e poltica. E esta lei tem uma clusula de que entrar em vigor imediatamente, na data mesma da sua promulgao. Dir-se- que essa vigncia imediata , no caso, impossvel. No poderia a autonomia surgir perfeita e completa ao fiat legislativo. Faz-se mister se tomem vrias providncias, sem dvida. Mas a verdade que essa autonomia deve ser atendida imediatamente, no mximo de sua possibilidade. Em tudo quanto no for absolutamente impossvel, deve ser aceita imediatamente. E o princpio da autonomia dever ocupar o mximo de rea em toda a extenso de sua possibilidade. Ora, a permanncia do Prefeito nomeado pelo Sr. Governador luta, peleja arca por arca com a autonomia outorgada por lei de imediata vigncia. A investidura de Prefeito deriva de princpio que, como disse o eminente Sr. Ministro Ribeiro da costa, j se exauriu, j se esgotou, j no existe. O poder do Governador que justificava aquela investidura incompatvel com a lei que entrou em vigor na data de sua publicao. verdade que as eleies so necessrias para que se aperfeioe aquela autonomia. Mas eleies no se improvisam nem se preparam in ictu oculi. Para solver o problema, haver que recorrer aos princpios gerais de direito e aos princpios gerais do direito poltico brasileiro. Os primeiros sugerem abertamente que, quando um poder est acfalo por via de certas contingncias, membro do outro poder o substitua. No caso, o substituto o Presidente da cmara
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Municipal, cuja investidura derivou das urnas. Este, o princpio geral, para o qual me inclinei no caso de Pernambuco, dizendo que pela construction deveria ser dado o poder executivo a um membro do poder legislativo, ainda que no houvesse dispositivo expresso a respeito. No caso, porm, h lei que se refere vaga do Prefeito. Vaga termo generalssimo. No s falta ou impedimento. A lei fala em vaga. Ainda que esta lei no fosse suscitada para o caso dos autos, como no foi, a ele se aplica por analogia irresistvel. O argumento a pari ratione, de aplicao indispensvel por no poder o mais previsto dos legisladores formular mandamentos que alcancem todas as hipteses, aqui depara ensejo ntido de eficcia. Existe uma lei paulista pela qual, quando ocorre vaga de Prefeito, substituto o Presidente da cmara Municipal. A vaga existe. Tanto existe vaga que vai haver eleio. Data venia do eminente Sr. Ministro Afrnio, o caso , induvidavelmente, de vaga. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: Se no houvesse vaga, no poderia haver eleio. O Sr. Ministro Hahnemann Guimares (Relator): No h vaga. O que h remoo do Prefeito nomeado pelo Governador. Este Prefeito perde o cargo com a eleio. Mas o cargo no est absolutamente vago. O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Esta a questo toda dos autos. O Sr. Ministro Hahnemann Guimares (Relator): O cargo vai ser preenchido por fora de ter deixado o Municpio a categoria em que estava. O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Mas ocorre situao legal que, a meu ver, tornou insubsistente o mandato do Prefeito, delegado ao Governador do Estado, uma vez que o Municpio j autnomo por lei. O Sr. Ministro Rocha Laga: Pediria ateno para a ressalva feita pela Lei Orgnica de So Paulo, na sua ltima redao. A se ressalva expressamente a hiptese prevista no 1 do art. 28 da constituio Federal, que possibilita ao Governador nomear o Prefeito da capital. H assim lei expressa a respeito. Estamos, aqui, data venia, fazendo much ado about nothing. Para mim, a questo simplssima. Os eminentes colegas preocuparam-se com aspectos mais vistosos, mas esqueceram-se desta disposio legal, em que se outorga expressamente ao Governador a nomeao do Prefeito da capital, com base na constituio Federal. O Sr. Ministro Luz Gallotti: Eu no me preocupei, data venia, com aspectos vistosos da questo. O Sr. Ministro Rocha Laga: V. Exa. desconheceu, data venia, a legislao vigente de So Paulo.
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O Sr. Ministro Luiz Gallotti: No desconheci. Baseei-me nela, como se v do meu voto. O Sr. Ministro Ribeiro da costa: Esta uma lei que convenceu a V. Exa., mas no convenceu aos demais colegas. O Sr. Ministro Rocha Laga: A lei para convencer a todos. O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Ouvi com o mximo prazer e deferncia os apartes dos eminentes colegas. O eminente Sr. Ministro Rocha Laga observa que os eminentes colegas que j se manifestaram, atenderam aos aspectos ornamentais, pomposos da questo. S. Exa., porm, teria penetrado o mago dela. A verdade, porm, data venia, que todos os egrgios Ministros atenderam a todos os aspectos do problema, inclusive, o lado constitucional, que S. Exa. entendeu estar resolvido pela lei estadual. Data venia, no est. Divirjo, respeitosamente, de S. Exa. A lei estadual no pode outorgar ao Governador o poder de nomear Prefeito no regime de autonomia municipal. Esta autonomia municipal est pelejando contra o sistema. No possvel conciliar a autonomia com o poder de nomeao do Governador do Estado e se o fosse nem se formaria a questo debatida. O eminente Sr. Ministro Rocha Laga confina a questo a termos muito angustos e lhe nega qualquer momento. O contrrio, porm, o que ressai de todos os termos do debate. O caso de So Paulo de um Municpio autnomo desde j, autnomo, tanto quanto possvel. Se ainda no tem Prefeito eleito, o substituto deve ser o Presidente da cmara Municipal. Nestes termos, defiro a representao. VOTO O Sr. Ministro Barros Barreto: Proclamo a plena vigncia do art. 3 do Ato das Disposies constitucionais Transitrias do Estado de So Paulo, que estabeleceu, de modo claro e incisivo, o regime de governo dos Municpios, at que fossem empossados os respectivos Prefeitos. Dito princpio, de inteira eficcia, por sem dvida, e falta de dispositivo em contrrio, no h de ser diferente, para o Municpio da capital, cuja autonomia decorre, agora, da Lei 1.720, de 3 de novembro ltimo, ao lado de outros Municpios, em que os Prefeitos, data da carta paulista, ainda dependiam de eleio ou de se empossarem. Nenhuma outra norma constitucional ou pressuposto legal ampara a pretenso do Presidente da cmara Municipal de So Paulo. De resto, no se cuida, no caso vertente, de vacncia ou falta de Prefeito eleito, compreendido entre aqueles em que se legitima ao Presidente da cmara exercer o executivo do Municpio, at a eleio do Prefeito titular e do Vice-Prefeito (art. 47, 2, da Lei Orgnica dos Municpios de So Paulo).
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Diversa, inegavelmente, era a situao que se afigurava defronte ao Estatuto Poltico de Pernambuco, que continha preceito expresso, no art. 2 do Ato das Disposies Transitrias, cuja inconstitucionalidade no vingou perante esta egrgia Suprema corte, por votao unnime (Rp 95, in Arquivo Judicirio, vol. 85, p. 55/75). carece, pois, de fundamento a alegao de contrariedade ao mencionado imperativo da constituio da Repblica (art. 7, VII, letra e). E, por via de conseqncia, julgo improcedente a representao. DEcISO como consta da ata, a deciso foi a seguinte: Rejeitada a preliminar pela idoneidade da representao, por unanimidade de votos, julgaram improcedente a representao contra os votos dos Ministros Ribeiro da costa e Orozimbo Nonato. Deixou de comparecer o Ministro Edgard costa, por se achar afastado em exerccio no Tribunal Superior Eleitoral, sendo substitudo pelo Ministro Afrnio costa.

MANDADO DE SEGURANA 760 SP RELATRIO O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Lara campos & cia., comerciantes estabelecidos na rua Marqus de Herval, 71, em Santos, no Estado de So Paulo, requereram mandado de segurana contra o despacho datado de 1 de maio de 1946 e de que tiveram notcia somente em 24 de maio do mesmo ano, pelo qual o Senhor Presidente da Repblica aprovou informaes do Sr. Ministro da Fazenda e determinou que a cmara de Reajustamento Econmico processasse o pedido de Irmos Andrade, do qual a citada cmara decidira irrecorrivelmente no conhecer. O requerimento, datado de 19 de setembro p.p. e submetido a despacho do Senhor Presidente deste Tribunal em 23 seguinte, baseou-se no art. 141, 24, combinado com o art. 101, I, i, da constituio promulgada no dia imediatamente anterior. Alegam os recorrentes que, negada por deciso irrecorrveis admisso do pedido ao conhecimento da cmara de Reajustamento, intentaram ao executiva para cobrana do saldo credor de um emprstimo feito em 1926.
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O despacho presidencial sobreveio quando j estava contestada a ao e marcado o dia para a audincia de instruo e julgamento. considera-se evidente a ilegalidade do despacho, baseado na eqidade, que no pode ser admitida no sistema do Decreto-Lei 1.188, de 15 de dezembro de 1939, que obriga o credor a receber apenas 75% de seu crdito, em letras hipotecrias a longussimo prazo. Da resultarem iniqidade e clamorosa injustia, ao mesmo tempo, contra o direito creditrio dos suplicantes. O ato do Poder Executivo feriu ainda as prerrogativas do Poder Judicirio, impedindo, com ofensa do art. 141, 4, da constituio, que este conhecesse de ao perante ele intentada; e, infringindo o disposto no 16 do mesmo artigo constitucional, praticou verdadeiro confisco, ou desapropriao sem indenizao. Requerem, afinal, que, concedido o mandado, se expeam ofcios cmara de Reajustamento, para que, desde logo, arquive o pedido de Irmos Andrade, e ao Juzo da 4 Vara cvel e comercial de So Paulo, para comunicar que ficou sem efeito o despacho presidencial, e, assim, prosseguir a ao executiva. O Ministrio da Fazenda transmitiu ao Sr. Desembargador Vicente Piragibe, antigo Relator, os esclarecimentos prestados pela cmara de Reajustamento, que, em acrdo de 26 de novembro de 1943, indeferiu liminarmente o reajuste compulsrio pedido por Irmos Andrade em tempo inbil, contra o prescrito no art. 41 e seu 1 do Decreto-Lei 2.238, de 28 de maio de 1940. O acrdo de 13 de outubro de 1944 negou provimento ao recurso interposto pelos devedores, que no provaram o extravio de seu pedido, que estaria datado de 22 de maro de 1943. Admitido ainda o extravio, evidenciava-se a extemporaneidade do pedido, porquanto, a 22 de maro, restavam ainda 36 dias para ser constatado o fracasso (sic, do reajuste voluntrio), que condio essencial para a interveno da cmara. O Sr. Ministro da Fazenda, encaminhando ao Senhor Presidente da Repblica o pedido de reconsiderao feito pelos nicos scios de Irmos Andrade, salientou, em sua exposio de 26 de abril de 1946, que as decises da cmara, baseadas na lei, eram irrecorrveis, e, assim, a lei no amparava o pedido, cuja apreciao devia ser, entretanto, por eqidade, autorizada cmara de Reajustamento (fls. 16 a 23). A Secretaria da Presidncia da Repblica adotou os esclarecimentos prestados pelo Ministrio da Fazenda (fl. 27). O Sr. Procurador-Geral da Repblica entende que a firma requerente no parte legtima para pleitear a medida judicial, porquanto no foi ela parte no processo administrativo que teve a sua soluo em recurso do ato do Exmo. Sr. Presidente da Repblica, impugnado. Este ato , alis, daqueles que se enquadram entre os de sua competncia na esfera administrativa, como instncia
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de recurso, sempre tolerada, embora no explcita em lei, mormente nos perodos de interregno constitucional por que temos passado (fls. 29 e 30). A respeito de petio de Irmos Andrade, mandada juntar por linha aos autos, Lara campos & cia. declararam que pleiteiam a decretao da nulidade do ato do Senhor Presidente da Repblica e no do ato do Juiz da 4 Vara cvel de So Paulo. contra o ato judicial foi interposta apelao em 7 de agosto de 1946, quando no era possvel pedir mandado de segurana contra ato do Presidente da Repblica, s admitido pela constituio de 18 de setembro (fls. 32 a 42). Admiti que se juntasse aos autos requerimento de Joo do Rego Freitas e outros componentes da sociedade de fato Irmos Andrade, os quais renovam as seguintes alegaes constantes de memorial anexo petio citada: 1) o Supremo Tribunal Federal no tem competncia para conhecer, pelo menos originalmente, do requerimento da segurana erroneamente dirigida ( ) contra despacho do Sr. Presidente da Repblica, e igualmente contra o seu Ministro da Fazenda, pois os requerentes impugnam os atos praticados pela cmara de Reajustamento Econmico e pelo Juiz de Direito, em conseqncia do despacho presidencial; 2) os requerentes no tm ttulo para se opor ao reajuste compulsrio, de vez que no se habilitaram no processo especial de reajustamento, alegando e provando qualquer saldo credor contra os suplicantes, na poca prpria e dentro o prazo fatal previsto em lei para tal fim; 3) o mandado de segurana no pode ser concedido para o prosseguimento da ao interrompida pelo despacho que os requerentes impugnaram em apelao para o Tribunal de Justia de So Paulo; 4) o despacho do Presidente da Repblica, que, na poca, exercia o poder legislativo, foi perfeitamente legal, sendo preferido em processo administrativo (fls. 43 a 55). Em certido oferecida pelos requerentes, verifica-se que a Segunda cmara do Tribunal de Apelao de So Paulo, em acrdo de 20 de agosto de 1946, negou mandado de segurana pedido por Joo do Rego Freitas e outros contra o despacho do Juiz da 4 Vara cvel, que no concedeu o levantamento da penhora regularmente consumada na ao executiva, suspensa por deciso do mesmo Juiz, em vista dos esclarecimentos prestados pela cmara de Reajustamento (fls. 36 a 38). Outra certido, apresentada pelos devedores, d as razes com que Lara campos interpuseram a mencionada apelao. Disseram os apelantes: O M.M. Juiz est dando obedincia no lei, mas a um despacho ilegal ( ). O processo est sendo novamente apreciado pela cmara de Reajustamento. Mas no a lei que d causas a essa nova apreciao, e sim o despacho ilegal do Sr. Presidente da Repblica (fl. 53).

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VOTO O Sr. Ministro Hahnemann Guimares (Relator): Os requerentes alegam que tm o direito de exigir por ao executiva o pagamento que lhes deve Irmos Andrade; consideram violado seu direito pelo despacho que, em 1 de maio de 1946, exarou o Senhor Presidente da Repblica na exposio de motivos apresentada pelo Ministrio da Fazenda. Dois pressupostos processuais devem ser examinados: o primeiro relativo competncia do Supremo Tribunal Federal; o segundo concerne possibilidade de ser examinado no processo sumrio do mandado de segurana ato praticado pelo Presidente da Repblica sob a constituio de 1937. Pretende-se excluir a competncia do Supremo Tribunal Federal, porque a instncia surgida com a propositura da ao executiva foi suspensa por ato do Juiz, e no pelo despacho presidencial. A competncia , porm, no caso, definida pela origem do ato contrrio ao direito. Desde que se d como ilegal, ou abusivo, ato do Presidente da Repblica, o tribunal competente o indicado no art. 101, I, i, da constituio. A controvrsia sobre se a alegada violao resultou do despacho presidencial, de atos da cmara de Reajustamento ou do Juiz da ao executiva excede o domnio dos pressupostos processuais e envolve matria de mrito. preciso indagar se aquele despacho ofendeu ou no o pretendido direito. Ao Supremo Tribunal Federal cabe, sem dvida, fazer essa indagao, acolhendo ou rejeitando o pedido. Quanto possibilidade de se requerer mandado de segurana contra ato praticado pelo Presidente da Repblica, na vigncia do art. 16 do Decreto-Lei 6, de 16 de novembro de 1937, e da exceo constante do art. 319 do cdigo de Processo civil, j manifestei minha opinio favorvel a tal possibilidade, no julgamento de 4 de dezembro ltimo, sobre o MS 768, de que foi Relator o eminente Sr. Ministro Orozimbo Nonato, cujo voto acompanhei. O mandado de segurana um praeceptum, um interdictum, uma sentena condenatria, e, assim, ttulo executivo (cdigo de Processo civil, art. 325, II), que determina providncias cautelares de direito no amparado por habeas corpus e ameaado, ou violado, por ato ilegal ou abuso de poder de qualquer autoridade (constituio, art. 141, 24). A ao destinada a obter o mandado de segurana e a sentena que o concede no apresentam nenhuma peculiaridade; constituem ao e sentena de coordenao; pertencem a uma das classes em que se distribuem as aes ou as sentenas. A peculiaridade est no processo, que no segue o solennis ordo iudiciarius, mas sumrio, como se v pelo disposto nos arts. 321 a 325 do cdigo de Processo civil. Este processo sumrio, especial, tem sua origem, como os processos monitrios, ou injuntivos, nos praecepta, ou mandata do
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direito comum, e nos interdicta possessoria, aplicados pelo direito cannico quase posse dos direitos pessoais. Estabeleceu-se em nosso direito um processo sumrio para tutela de todos os direitos certos e incontestveis, diversos da liberdade de locomoo, e que tenham sido ofendidos por qualquer autoridade, ou se achem sob a ameaa de ofensa. Quando a lei admite um processo novo, um novo modo de atuao da lei, dele se podem valer os titulares de direitos preexistentes. De acordo com o art. 16 do Decreto-Lei 6, de 1937, e o art. 319 do cdigo de Processo civil, no era possvel obter, no processo especial, a tutela contra atos de certas autoridades. A constituio, no art. 141, 24, aboliu as excees. No estando prescrita a ao para obter aquela proteo, evidente que, dentro dos 120 dias de promulgada a constituio, podia a ao ser proposta segundo a ordem sumria estabelecida para a defesa de direito lquido e certo, no amparado pelo habeas corpus. de 120 dias contados da cincia do ato impugnado o prazo para requerer proteo segundo o processo especial (cdigo de Processo civil, art. 331). Se, a respeito de certos atos, a cognitio summaria somente se admitiu em 18 de setembro de 1946, daqui h de comear a correr aquele prazo, quando tais atos fossem anteriores a essa data. No seria razovel que, podendo-se pedir o reconhecimento de um direito em processo ordinrio, ficasse o titular proibido de recorrer ao novo modo sumrio. Havendo um prazo para que a ao se processe pela forma especial, o termo inicial tem de ser, para os direitos anteriores admisso dessa forma, o dia em que foi admitida. No caso presente, requereu-se poucos dias depois de promulgada a constituio a tutela contra o ato presidencial de 1 de maio de 1946. Faz-se a tempo o requerimento. Dizem os requerentes que seu direito de obter a condenao dos devedores em ao executiva foi ofendido pelo ato presidencial, que provocou a cmara de Reajustamento Econmico a instituir um concurso de credores e deu causa suspenso da instncia contenciosa. No h como aceitar-se que o direito dos requerentes foi ofendido, sem a demonstrao prvia de que no reajustvel o passivo de Irmos Andrade, pois, do contrrio, a lei exige a suspenso das aes, cobranas e execues pendentes contra agricultores (Decreto-Lei 1.888, de 15 de dezembro de 1939, art. 16). Dizem Lara campos & cia. que a cmara de Reajustamento j negara, em dois acrdos, fosse reajustvel o passivo dos devedores. A cmara de Reajustamento rejeitou, com efeito, in limine, o pedido de liquidao e exonerao compulsria do passivo de Irmos Andrade, nos termos do art. 47 do Decreto-Lei 2.238, de 28 de maio de 1940; mas, acatando o despacho presidencial, concordou em instaurar o concurso de credores. Neste processo, podem
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os credores fazer impugnaes em defesa dos seus direitos (Decreto-Lei 2.238, art. 48), e h ensejo para que se verifique se os devedores se encontram no estado econmico que justifique a extino compulsria das dvidas (Decreto-Lei 2.238, art. 57). Se a cmara de Reajustamento admitiu a seu conhecimento o pedido dos devedores, embora j houvesse decidido em dois acrdos diversamente, no h como aceitar-se que o direito dos requerentes de obter o pagamento em ao executiva seja lquido e certo, ou que tal direito haja sido violado por um ato ilegal, pois a instncia competente ainda no decidiu se o passivo dos devedores reajustvel. A legalidade do exame a que, no concurso de credores, proceder a cmara de Reajustamento foi conhecida pelo Juiz da ao executiva, que decretou a suspenso da instncia, achando que havia cabimento para o disposto no art. 61, pargrafo nico, do Decreto-Lei 2.238. Os requerentes impugnaram em apelao o decreto judicial. O Tribunal de Justia de So Paulo j foi solicitado a julgar a controvrsia suscitada de novo pelo requerimento de mandado de segurana. O julgamento a respeito da suspenso do litgio implica o exame da validade do processo concursual e do despacho observado pela cmara de Reajustamento. inadmissvel a duplicao de processos simultneos relativos mesma controvrsia. coincidem os pedidos de impugnao e da tutela especial; fundam-se ambos em que a instncia judiciria foi sustada em conseqncia de ato da autoridade pblica dado como ilegal; visam ambos ao mesmo fim, que o prosseguimento da ao executiva e o encerramento do concurso de credores institudo pela cmara de Reajustamento. Os processos simultneos de apelao e do pedido do mandado de segurana no se podem cumular, pela identidade das partes, visto como a sentena que se proferisse no processo especial atingiria os rus da ao executiva, pela identidade de fundamentos e de finalidade. Entendendo que, na espcie, o juzo de apelao exclui o processo destinado concesso do mandado de segurana, indefiro o pedido.

MANDADO DE SEGURANA 767 DF RELATRIO O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: O Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancrios do Rio de Janeiro requer mandado para que seja assegurado sua Diretoria o direito de administrar livremente o patrimnio social e de exercer todas as demais atribuies legais.
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Esse direito, garantido pelo art. 159 da constituio, estaria sendo violado por ato do Sr. Ministro do Trabalho, Indstria e comrcio, que, aps a promulgao da constituio, mantm a interveno na administrao do sindicato requerente e, assim, obsta, com graves riscos e prejuzos do requerente e de seus associados, a que a sua Diretoria, eleita e empossada, e, agora, com mandato ratificado em assemblia geral extraordinria, na conformidade dos seus Estatutos, se desincumba das suas atribuies legais. A Diretoria, reconhecida pelo Sr. Ministro do Trabalho, empossou-se em 25 de junho de 1945 e exerceu regularmente o mandato at 20 de maio de 1946. Valendo-se da faculdade conferida pelo art. 528 da consolidao das Leis do Trabalho, e sob o infundado pretexto de haver a Diretoria do Sindicato impetrante infringindo as normas dos arts. 521, a, e 525 daquele mesmo cdigo de Trabalho, determinou o Sr. Ministro, em ato que o Dirio Oficial deu publicidade em 22 de maio de 1946, a interveno. A Diretoria transmitiu o patrimnio, sob protesto e com a ausncia do Presidente, aos interventores, que efetuaram pura e simples ocupao, qual no faltou sequer o requinte do aparato policial. Em portaria publicada pelo Dirio Oficial de 12 de junho de 1946, o Sr. Ministro concedeu exonerao dos trs primeiros interventores, nomeando, no mesmo ato, funcionrios do Departamento Nacional do Trabalho para comporem a Junta Governativa. Apesar do que dispem a consolidao das Leis do Trabalho, no art. 554, e a constituio, no art. 159, a interveno foi mantida. Amparados pelos arts. 159 e 141, 12, da constituio, e na forma dos estatutos (arts. 27, 28 e 30), associados do sindicado requereram Junta Governativa, em 3 de outubro de 1946, a convocao de assemblia geral extraordinria. Esgotado o prazo de 5 dias, fixado nos estatutos, os mesmos associados, com audincia do Departamento Nacional do Trabalho e nos termos do art. 30, 2, dos estatutos, convocaram a assemblia geral extraordinria, que se realizou na forma dos arts. 27 e 31 dos estatutos, com a presena de 801 associados em pleno gozo de seus direitos. Por unanimidade de votos, a assemblia deliberou ratificar o mandato da Diretoria arbitrariamente afastada por fora da citada interveno ministerial, e considerar ilegal em face do aludido art. 159 da constituio, essa mesma interveno. O requerimento do mandado entrou na Secretaria em 23 de outubro de 1946. Juntaram-se aos autos, em 18 de novembro, as informaes do Sr. Ministro do Trabalho, que esclareceu no haver ainda exarado despacho definitivo no processo de interveno, o qual se encontrava na Diviso de Organizao e Assistncia Social, aguardando a apresentao da defesa dos interessados, que para tal fim j haviam sido notificados (fl. 20).
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consistem as informaes coligidas pelo Departamento Nacional do Trabalho no parecer do Diretor da Doas (fls. 40 a 45) e na cpia autenticada do relatrio da Junta Governativa (fls. 83 a 98), calcado, por sua vez, nos relatrios dos contabilistas (fls. 47 a 72) e dos procuradores do sindicato (fls. 73 a 82). O Ministrio do Trabalho pe em dvida a legitimao processual de Antnio Luciano Bacelar couto, para, como Presidente, representar o sindicato, desde que a interveno o afastou do exerccio do mandato. A interveno foi perfeitamente legal, em virtude dos arts. 521 e 525 da consolidao das Leis do Trabalho, pois que era tulmuturia a situao da entidade sindical, o que cada dia mais se acentuava pela intromisso de elementos estranhos ao quadro social, em suas deliberaes, com a propaganda de doutrinas incompatveis com as instituies e os interesses da Nao, redundando, mesmo, em atos de desvirtuao da aplicao de suas rendas patrimoniais em fins outros que no os estabelecidos na lei e nos estatutos. A ao do Estado obedeceu, assim, disposio do art. 528 da consolidao. Esta disposio evidencia que a Junta Governativa no tinha de proceder nova eleio, nos termos do art. 554 citado, que se refere destituio de diretores. O preceito do art. 159 da constituio no veda a interveno fundado no art. 528 da consolidao. O Sr. Procurador-Geral da Repblica, depois de observar que a liberdade sindical no absoluta, acrescenta, para afirmar a legalidade do ato censurado pelo requerente: No seria possvel tambm, com a transformao do regime poltico, substituir de plano toda a organizao sindical antiga, sem obedecer a normas legislativas que devem regulamentar o texto constitucional (fls. 102 e 103). Haviam sido os autos apresentados em mesa para julgamento, quando o Sr. Ministro do Trabalho me comunicou haver determinado que cessasse a interveno, elegendo-se nova Diretoria. VOTO (Preliminar) O Sr. Ministro Hahnemann Guimares (Relator): Senhor Presidente, sugeriria ao exame do Tribunal preliminar que talvez prejudicasse aquela que acaba de ser suscitada pelo eminente Sr. Ministro Ribeiro da costa. A preliminar que ora levanto se refere possibilidade de se discutir a constitucionalidade da lei em processo de mandado de segurana. Este Tribunal, no MS 768, parece ter aceito a tese de que, nesse processo especial, no h como discutir a constitucionalidade da lei, sob a qual foi praticado o ato contra o qual se impetra a medida.
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O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: O que alegam os impetrantes a interveno nos sindicatos, no a lei em tese. O Tribunal no vai discutir a lei em tese, mas o ato administrativo concreto. Atravs do ato que se discute a constitucionalidade, o que no s possvel, como at indispensvel. No caso de Minas, no havia ato concreto; discutia-se a constitucionalidade da lei, em tese. O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Se bem me recordo, no processo de mandado de segurana requerido a propsito das leis do inquilinato, o Tribunal aceitou a tese de que no se discutia a constitucionalidade da lei nesse processo especial. O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Nesse caso, no havia ato. Os impetrantes do mandado desejavam que o Tribunal apreciasse, em tese, a constitucionalidade das leis do inquilinato. O caso dos autos diferente: impetra-se o mandado contra ato do Ministro do Trabalho. O Sr. Ministro Hahnemann Guimares (Relator): Esse ato baseou-se, porm, na consolidao das Leis do Trabalho. Discute-se, pois, a constitucionalidade dessa lei, o que, me parece, no possvel ser feito no processo especial do mandado de segurana. O Sr. Ministro castro Nunes: No presente caso, argi-se inconstitucionalidade de ato praticado pelo Ministro do Trabalho. No caso anterior, tratava-se da lei do inquilinato, que rege atos de direito civil. O Sr. Ministro Hahnemann Guimares (Relator): Parece-me que se deve, pelo menos, ouvir o Dr. Procurador-Geral. EXPLIcAO O Sr. Ministro Hahnemann Guimares (Relator): Senhor Presidente, as minhas deficincias no permitem, muita vez, que me torne claro, na exposio que fao das idias que defendo. O Sr. Ministro Ribeiro da costa: No apoiado. O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Pelo contrrio, V. Exa. sempre luminosamente claro. O Sr. Ministro Hahnemann Guimares (Relator): O que sustentei foi que o mandado de segurana no pode ser concedido, desde que o ato impugnado se baseia em lei. A esse respeito, parece ilustrativa a mudana de linguagem operada da constituio de 1934 para a constituio de 1946. Na primeira, admitia-se o mandado de segurana contra a inconstitucionalidade ou contra a ilegalidade do ato. Na constituio de 1946, foi, em meu parecer, propositalmente, excluda a expresso inconstitucionalidade, como que para significar
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que o legislador s admitiria, da por diante, o mandado de segurana contra o ato ilegal. Desde que a autoridade pblica pudesse invocar em seu prol, em favor do ato por ela praticado, disposio legal, excludo estava o ingresso para o processo do mandado de segurana. Foi o que eu quis afirmar. Desde que somente se admite o mandado de segurana contra ato ilegal ou abusivo, pareceu-me, por esta convico, que era invivel, no processo de mandado de segurana, a controvrsia em torno da constitucionalidade da lei em que se fundasse o ato impugnado, pois que este era legal. Era o que queria dizer e parece que as minhas deficincias me tolheram o caminho, no me permitindo ser claro. Mantenho a rejeio da indicao do Ministro Ribeiro da costa, para insistir na preliminar de no ser possvel, em mandado de segurana, a apreciao da inconstitucionalidade. VOTO O Sr. Ministro Hahnemann Guimares (Relator): O pedido no ficou prejudicado em virtude da providncia que o Sr. Ministro do Trabalho acabou de tomar, porque o autor requer se assegure o exerccio do direito de administrar o patrimnio social Diretoria empossada em 25 de junho de 1945, e que teve seu mandato ratificado na referida assemblia geral extraordinria. cabe, sem dvida, ao requerente o poder de gesto processual, para fazer valer um mandato que diz haver sido violado pelo ato do Sr. Ministro do Trabalho. Incrimina-se esse ato porque, destitudos os diretores, o delegado nomeado pelo Ministro do Trabalho devia proceder, dentro do prazo de 90 dias, em assemblia geral por ele convocada e presidida, eleio dos novos diretores (consolidao cit., art. 554). Esta censura no pode, entretanto, ser aceita, porque no ocorreu a destituio prevista na lei (consolidao, art. 553, c). O caso foi de interveno, determinada por circunstncias que perturbaram o funcionamento do sindicato e destinada a normalizar esse funcionamento (consolidao, art. 528). consistiram essas circunstncias, segundo o Ministrio do Trabalho, na propaganda de doutrinas incompatveis com as instituies e os interesses da Nao (consolidao, art. 521, que define as condies para o funcionamento do sindicato), e na intromisso de elementos estranhos ao quadro social nas deliberaes do sindicato, o que vedado pelo art. 525. A interveno no foi ilegal, nem abusiva, justificada, como ficou, pelos relatrios dos contabilistas e dos procuradores do sindicato.
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Pretende, entretanto, o requerente que essa interveno ofenda a liberdade de associao (constituio, art. 141, 12), especialmente a liberdade de associao profissional ou sindical (constituio, art. 159). certo que a disposio do art. 528 da consolidao foi revogada pelo Decreto-Lei 8.740, de 19 de janeiro de 1946, art. 2. Voltou, porm, a vigorar com o Decreto-Lei 8.987-A, de 15 de fevereiro daquele ano. A constituio permite que a lei regule a forma de se constiturem as associaes profissionais, de se fazerem representar nos contratos de trabalho coletivos e de exercerem funes delegas pelo poder pblico. A liberdade das associaes profissionais ser exercida conforme o regime adotado em lei. O regime em vigor procurou tornar possvel a coexistncia de sindicatos que representem os interesses mais gerais da profisso e das associaes profissionais que representem apenas uma concepo particular dos interesses profissionais. Resultou da a distino entre o sindicato reconhecido como a associao profissional mais representativa (consolidao, arts. 515 e seguintes) e a associao meramente registrada (consolidao, art. 558). A liberdade daquele que tem maiores prerrogativas mais restrita que a desta. Afirma-se que, no sendo a profisso representada por sindicato nico, tornar-se-ia impossvel a defesa conveniente dos interesses profissionais. Desde que cada grupo se fragmentasse em numerosos sindicatos, observa o professor Joaquim Pimenta, quando muito, representariam estes os seus interesses, nunca, porm, os interesses integrais de toda a comunidade. cada sindicato, por sua vez, teria uma orientao ideolgica margem, se no divergente do modo como entenderia o Estado a soluo de tal ou qual problema, cuja natureza, de ordem trabalhista, no deixaria de refletir-se sobre outros intrinsecamente subordinados a convenincias de ordem pblica (Sociologia Jurdica do Trabalho, 2. ed., 1946, p. 189). No se pode acusar esse regime de infenso constituio, que, a respeito da liberdade sindical, concedeu ao legislador poderes mais amplos que os dados pelas constituies de 1934 e de 1937, a primeira pelo zelo com que assegurou a pluralidade sindical (art. 120), e a segunda pelo realce que deu ao sindicato representativo da profisso (art. 138). A constituio de 1934 estabelecia que os sindicatos e as associaes profissionais seriam reconhecidos segundo a lei, que garantiria a pluralidade e a completa autonomia dos sindicatos. A constituio de 1937 subordinou a liberdade sindical necessidade de que o sindicato representasse toda a categoria profissional, defendendo-a perante o Estado, estipulando contratos coletivos de trabalho, impondo contribuies e exercendo funes de poder pblico por delegao. A constituio de 1946 permite a adoo de qualquer dos dois sistemas, pois, ao mesmo tempo que assegura a
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liberdade sindical, comete ao legislador regular a forma de se constiturem os sindicatos, a representao outorgada a estes nas convenes coletivas de trabalho e o exerccio de funes que lhes delegar o poder pblico. Dir-se-, porm, que a discusso provocada na Assemblia constituinte sobre o art. 164, 27, de projeto de 27 de maio de 1946 e o art. 158 do projeto ento examinado, mostra ser inadmissvel a interveno nos sindicatos, havendo ficado prejudicada pelo princpio de que livre a organizao sindical a emenda do Sr. Ferreira de Sousa, que, em casos excepcionais, admitia a interveno (Dirio da Assemblia de 1 de setembro de 1946, p. 4550 a 4552). Os trabalhos preparatrios da lei no tm a autoridade de interpretao autntica; so apenas um precedente histrico, menos valioso que o elemento sistemtico. No sistema constitucional possvel que o sindicato exera funes delegadas pelo poder pblico. Em virtude desse preceito, a lei d ao sindicato o privilgio de perceber o imposto sindical; concede-lhe a situao de ser o sujeito ativo da obrigao tributria. Da resulta a subordinao necessria do rgo sindical delegado ao poder pblico delegante. inevitvel a restrio da liberdade em conseqncia do privilgio adquirido com a delegao. Recebendo um mandato do poder pblico, exercendo soberania derivada, o sindicato aceita a subordinao ao poder pblico, que intervir para assegurar o exerccio normal da delegao. Outra particularidade do sistema constitucional brasileiro que pode a lei reservar o poder de celebrar convenes coletivas de trabalho ao sindicato. No regime legal vigente, a conveno coletiva envolve o exerccio de poder, normativo, que constitui, sem dvida, espcie do poder pblico de regulamentao, e, por isso, a conveno coletiva h de ser homologada pelo Ministro do Trabalho, que pode estend-la a todos os membros das respectivas categorias profissionais (consolidao das Leis do Trabalho, arts. 611, 612, 615 e 616). A conveno coletiva um regulamento das condies do trabalho. compreende-se, deste modo, que a capacidade para celebrar essa conveno somente possa ser atribuda ao sindicato que, recebendo do Estado o poder de regulamentao, aceita a interveno do Estado. O sindicato livre; aceitar, se quiser, a delegao. Aceitando-a, deve, porm, sujeitar-se ao regime da delegao. Nesse regime que se funda legalmente o direito, atribudo privativamente ao sindicato reconhecido, de celebrar a conveno coletiva. Deve-se, alis, recordar que vrios pases, como a Austrlia, o chile, a Finlndia, a Holanda, a Nova Zelndia, reservam aos sindicatos reconhecidos somente o direito de concluir convenes coletivas (Les Conventions Collectives, publicao do Bureau Intern. du Travail, 1936, p. 84). No se pode acusar de antidemocrtico tal regime. Admitindo a constituio que a lei fixe a extenso do contrato coletivo, h de admitir que fique sujeito a um regime especial o sujeito desse contrato, quando
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houver o exerccio de poder de regulamentao, exerccio que envolve delegao de poder pertencente ao Estado. Em meu julgamento, essas consideraes, ligadas ao sistema constitucional adotado, pesam mais que os trabalhos preparatrios. Delas resulta para mim a convico de que o regime sindical vigente no repelido pelo art. 159 da constituio. Nego, pois, o mandado requerido.

MANDADO DE SEGURANA 875 SP A liberdade de associao garantida para fins lcitos, dos quais se desviam as organizaes que usurpam e subvertem a atividade das associaes profissionais legalmente constitudas. Os fins das organizaes atingidas pelo Decreto 23.046, de 7 de maio de 1947, art. 1, opunham-se ao regime sindical vigente. Desviaram-se tambm de seu funcionamento normal os sindicatos que se filiaram a essas organizaes ilegais, justificandose as providncias adotadas no Decreto 23.046 para que fossem restitudos normalidade. AcRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos nmero 875, de So Paulo, em que o Sindicato dos Empregados em Empresas de Seguros Privados e capitalizao do Estado de So Paulo e outros requerem mandado de segurana, acordam, por maioria de votos, os Ministros do Supremo Tribunal Federal negar o mandado requerido, em conformidade com as notas juntas. Rio de Janeiro, 28 de maio de 1948 Jos Linhares, Presidente Hahnemann Guimares, Relator. RELATRIO O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: O Sindicato dos Empregados em Empresas de Seguros Privados e capitalizao do Estado de So Paulo; o Sindicato dos Trabalhadores na Indstria de Fiao e Tecelagem de So Paulo; o Sindicato dos Msicos Profissionais do Estado de So Paulo; o Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancrios de So Paulo; o Sindicato dos Trabalhadores nas Indstrias Qumicas e Farmacuticas de So Paulo; o Sindicato
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dos Trabalhadores nas Indstrias de Artefatos de Borracha dos Municpios de So Paulo e Santo Andr; o Sindicato dos Trabalhadores nas Indstrias Grficas de So Paulo; o Sindicato dos Trabalhadores nas Indstrias Metalrgicas, Mecnicas e de Material Eltrico de Santo Andr; o Sindicato dos Trabalhadores na Indstria da construo civil e da cermica para construo de Santo Andr e o Sindicato dos Oficiais Marceneiros e Trabalhadores nas Indstrias de Mveis de Madeira, Junco e Vime e de Vassouras de So Bernardo, representados por seus Presidentes, pediram, em 4 de setembro de 1947, mandado de segurana contra ato manifestamento ilegal do Exmo. Senhor Presidente da Repblica, que, invocando o art. 87, I, da constituio e o art. 6 do Decreto-Lei 9.085, de 25 de maro de 1946, baixou o Decreto 23.046, de 7 de maio de 1947, determinando a substituio, por Juntas Governativas, nomeadas pelo Ministro do Trabalho, Indstria e comrcio, das Diretorias e conselhos Fiscais das entidades que se tenham filiado ou contribudo para a confederao dos Trabalhadores do Brasil, e Unies Sindicais, de que os requerentes so partes. A substituio ordenada em portarias ministeriais, expedidas em cumprimento do Decreto 23.046, ato de manifesta ilegalidade e abuso de poder, porque: a) a constituio assegura a liberdade de associao profissional ou sindical (art. 159); b) a lei ordinria, mesmo que no contrariasse o princpio constitucional, j dispe expressamente sobre as penalidades aplicveis s associaes sindicais e a seus administradores (arts. 553 a 557 da consolidao das Leis do Trabalho). As disposies do Decreto-Lei 5.452, de 1 de maio de 1943, e do citado Decreto-Lei 9.085, em que se assina o ato impugnado, no que diz respeito s associaes profissionais, colidem com o regime de livre associao para fins lcitos, assegurado no art. 141, 12, da constituio. A constituio de 1946 concedeu, no art. 159, a ansiada liberdade sindical, praticamente anulada na carta Poltica de 1937, cujo art. 138 se inspirou na disposio III da Carta del Lavere fascista. Pela constituio de 1946, livre a associao profissional, que, assim, no pode ser limitada nas formas de sua constituio sindicalista, e de seu agrupamento em unies, federaes e confederao, segundo as formas j consagradas nos pases de regime democrtico, como o chile ou o Mxico. A par da ofensa ao disposto no art. 159 da constituio, o ato do Exmo. Senhor Presidente da Repblica envolve abuso de poder, criando a pena de substituio de rgos dirigentes sindicais, no prevista na Seco VIII do captulo I do Ttulo V do Decreto-Lei 5.452. Foi, alm disso, tirado s Diretorias requerentes o sagrado direito de defesa, garantido no art. 557, 2, da consolidao referida.

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J decorreram, alis, mais de 90 dias de administrao das Juntas Governativas, nomeadas em atos publicados em 21 e 28 de maio de 1947, sem que se tivesse sequer convocado a assemblia geral para a eleio, conforme o art. 554 da consolidao. Salientam, afinal, os requerentes que a espcie se distingue da considerada no MS 767, relativo a ato ministerial, fundado no art. 528 da consolidao. As informaes que solicitei, em 10 de setembro de 1947 (fls. 23 e 24), foram recebidas em 22 daquele ms (fl. 28). Assinalam, desde logo, nas informaes, que os principais fundamentos do pedido so idnticos aos do MS 767. O ato impugnado funda-se no art. 6 do Decreto-Lei 9.085; perfeitamente legal. A constituio garante a liberdade de associao para fins lcitos. O procedimento do Executivo, fundado em lei, e seguido da ao judicial contra a associao de fins ilcitos, no poderia ferir, nem de longe, o mandado constitucional do art. 141, 12. Filiando-se chamada confederao dos Trabalhadores do Brasil, os requerentes ficaram na situao ilegal dessa entidade, que simulava qualidade sindical, para exercer funes usurpadas do rgo coordenador e diretor dos sindicatos. O Governo no podia permitir que, margem da organizao legal das associaes profissionais, se desenvolvessem falsos rgos sindicais. A filiao dos sindicatos dirigidos pelos requerentes constituiu a circunstncia perturbadora, em virtude da qual se observou o preceito do art. 528 da consolidao. No se aplicam ao caso as disposies dos arts. 553, 554 e 557, b, da consolidao, notando-se, ad argumentum, que, se o Ministro podia destituir diretores de sindicatos, essa destituio poderia ser ordenada pelo Senhor Presidente da Repblica (fls. 29 a 41). O Sr. Procurador-Geral da Repblica entende que a longa e cabal informao prestada pelo Senhor Presidente da Repblica e o parecer do Dr. Oscar Saraiva, consultor jurdico do Ministrio do Trabalho, evidenciam a improcedncia do pedido. Salienta ainda o parecer do Ministrio Pblico que o Supremo Tribunal Federal j fixou sua orientao no acrdo que denegou o mandado de segurana pedido pelo Sindicato dos Bancrios, cumprindo acentuar, porm, que este era um sindicato legalmente constitudo, ao passo que, na espcie, se trata de associaes que no chegaram a constituir-se completamente de conformidade com a lei, e esse um motivos por que se consideram ilcitas suas atividades. O art. 159 da constituio determina que as associaes sindicais tenham
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regulada por lei a forma de sua constituio. Mesmo dentro do critrio seguido pelos votos divergentes da maioria no julgamento do mandado requerido pelo Sindicato dos Bancrios, no possvel amparar tais associaes, quando foi violada a lei, lei indubitavelmente constitucional, visto como a constituio ressalvou a competncia do legislador ordinrio para regular a forma de constituio das associaes sindicais. Espera, assim, o Sr. Procurador-Geral da Repblica que o mandado de segurana requerido seja denegado (fls. 117 a 119). VOTO (Preliminar) O Sr. Ministro Hahnemann Guimares (Relator): Senhor Presidente, acho oportuno submeter ao exame deste Tribunal uma preliminar. A matria constitucional j foi decidida em caso anterior. A meu ver, a deciso tornou-se coisa julgada a este respeito, por fora do que estabelece o art. 87 do Regimento, onde se diz:
Neste caso, a declarao da constitucionalidade, ou inconstitucionalidade, da lei, da norma legal ou do ato em questo, constituir deciso definitiva e de aplicao obrigatria, pelo prprio Tribunal e demais membros do Poder Judicirio, nos casos anlogos.

A meu ver, a deciso proferida excedeu os limites do caso apreciado, da lide julgada. um verdadeiro prejuzo para todas as causas semelhantes, julgadas posteriormente. um prejulgado. E, assim, parece-me, data venia, que desnecessria a publicao do relatrio. Em todo caso, achei conveniente submeter ao exame deste Tribunal esta preliminar, sobre se acha necessria a publicao do relatrio que acabei de ler, ou se dispensvel essa publicao, podendo-se entrar, desde logo, no exame do mrito, na apreciao da causa. Manifesto-me pela dispensa da publicao. VOTO (Preliminar) O Sr. Ministro Ribeiro da costa: Senhor Presidente, acompanho o voto do eminente Ministro Relator, porquanto a questo da inconstitucionalidade do art. 599 da consolidao das Leis do Trabalho j foi, aqui, examinada, neste Tribunal. certo que fiquei vencido, mas este Tribunal apreciou a questo da inconstitucionalidade deste dispositivo. Portanto, j do seu conhecimento esta argio de inconstitucionalidade sobre a mesma lei.
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Independentemente da publicao do relatrio, que acaba de ser feito, o Tribunal, que j est esclarecido, poder manifestar-se, no momento, se o quiser fazer. por esta razo que entendo deve ser dispensada a publicao do relatrio, podendo o Tribunal deliberar sobre o mrito do pedido desde logo. VOTO (Preliminar) O Sr. Ministro Lafayette de Andrada: Senhor Presidente, o eminente Ministro Relator citou o Regimento Interno deste Tribunal, em que S. Exa. se funda. Estou de acordo com S. Exa. VOTO (Preliminar) O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Senhor Presidente, divirjo do douto pronunciamento dos colegas. Entendo que o pressuposto desse pronunciamento levaria a uma conseqncia: a de no ser mais necessrio suscitar a constitucionalidade do decreto em questo, j que se entende que h prejulgado a respeito. Se o Tribunal considerar que o caso est selado, para todos os casos anlogos, no s a publicao que ociosa, mas o prprio julgamento, em face do prejulgado. Ora, data venia, entendo que se trata de concluso vitanda, por extremosa. A necessidade de renovao da jurisprudncia, a faculdade que tem cada juiz de mudar de voto, conforme sua conscincia, tudo isso inculca a necessidade de no se aplicar o dispositivo do Regimento, que disps ultra viris. E, assim, data venia, meu voto contrrio ao do eminente Sr. Ministro Relator. VOTO (Preliminar) O Sr. Ministro castro Nunes: Senhor Presidente, dispenso a publicao, por uma questo de economia processual. Mas me reservo o direito de reexaminar a questo da constitucionalidade. VOTO O Sr. Ministro Hahnemann Guimares (Relator): Pelo Decreto 23.046, de 7 de maio de 1947, foi declarado suspenso, pelo prazo de seis meses, nos termos dos arts. 2 e 6 do Decreto-Lei 9.085, de 25 de maro de 1946, o funcionamento da confederao dos Trabalhadores do Brasil, das Unies Sindicais, das
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delegaes destas e de quaisquer outras associaes profissionais, no registradas como sindicatos, que a elas se tenham filiado ou sejam das mesmas rgos integrantes (art. 1). As entidades referidas contrariavam o regime sindical vigente, estabelecido na consolidao das Leis do Trabalho (arts. 511 a 521, 533 a 539), que atribui ao Presidente da Repblica o poder de ordenar a instituio de federaes e confederaes, julgadas convenientes aos interesses da organizao sindical, como se deu com o reconhecimento da confederao Nacional dos Trabalhadores na Indstria (Decreto 21.978, de 25 de outubro de 1946). A esse regime so estranhas as unies sindicais. Alm de no poder exercer funes sindicais, a confederao dos Trabalhadores do Brasil desenvolvia ao poltica, incompatvel com os fins da sindicalizao, perturbando a atividade prpria dos sindicatos. A liberdade de associao garantida para fins lcitos (constituio, art. 141, 12), dos quais se desviam as organizaes que usurpam e subvertem a atividade de associaes profissionais legalmente constitudas. O Supremo Tribunal Federal j decidiu, em 9 de julho de 1947, no julgamento do MS 767, que o regime sindical vigente no contrrio ao art. 159 da constituio. Os fins das organizaes atingidas pelo Decreto 23.046, art. 1, opunham-se a esse regime sindical; eram, pois, ilcitos. Desviaram-se tambm de seu funcionamento normal os sindicatos que se filiaram a essas organizaes ilegais. Pelo art. 528 da consolidao das Leis do Trabalho, o Ministro do Trabalho podia intervir nos sindicatos para restitu-los normalidade. Podia, com maior razo, o Decreto 23.046, no art. 2, substituir as Diretorias e os conselhos Fiscais responsveis pela deturpao da atividade sindical, incumbindo a administrao a Juntas Governativas, constitudas de trs membros do sindicato, at as eleies sindicais, segundo o disposto no DecretoLei 9.675, de 29 de agosto de 1946. O ato do Presidente da Repblica no , pois, contrrio lei. Nego, assim, o mandado pedido. VOTO O Sr. Ministro Ribeiro da costa: Senhor Presidente, em casos semelhantes ao presente, submetidos apreciao desta corte, tive oportunidade de emitir modesta opinio no sentido de que, com o advento da constituio de 1946 e
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vista da preceituao do seu art. 159, estavam automaticamente revogadas as disposies da consolidao das Leis do Trabalho que, a meu ver, data venia, contrariam o contedo daquele dispositivo, admitindo que os rgos administrativos do Ministrio do Trabalho intervenham, por seus delegados, junto s organizaes sindicais, substituindo as Diretorias legtimas e, portanto, impedindo que as entidades sindicais gozem do direito que a constituio garante, quando diz: livre associao profissional ou sindical. E a constituio, nestes termos, s admite a seguinte exceo: Ser regulada por lei a forma da sua constituio. A lei pode regular a forma por que devem se constituir os sindicatos, a sua representao legal nas convenes coletivas do trabalho e o exerccio de funes delegadas pelo poder pblico. A meu ver, salvo estas trs hipteses, a constituio atual no contempla a de autorizar o Ministrio do Trabalho a intervir na vida associativa dos sindicatos, substituindo as Diretorias legitimamente eleitas por outros rgos delegados, por interventores. Esta a situao que se desenha na espcie e, a meu ver, neste cometimento, h uma ilegalidade patente, irrefutvel, evidente, impedindo que as associaes sindicais gozem, como acentuei antes, da liberdade nas suas deliberaes internas. A suposio de que estas associaes esto transgredindo os preceitos constitucionais e as disposies da legislao do trabalho, no sentido de transformar a atividade sindical em atividade poltica prejudicial ao regime, a meu ver, deve constituir um outro campo de cogitaes. O Poder Executivo tem elementos para impedir, se acaso isto real, que os sindicatos subvertam a sua finalidade, praticando uma atividade poltica, no permitida pela constituio, vedada pelo art. 141 da constituio, em seu 21. A ao antes policial que administrativa propriamente dita. E neste caso no se daria como legtima a interveno do Ministrio do Trabalho, fazendo substituies dos rgos dirigentes desses sindicatos. contra isso que o meu voto se insurge e com estas consideraes, data venia do eminente Ministro Relator, concedo o mandado, conforme o pedido. VOTO O Sr. Ministro Lafayette de Andrada: Senhor Presidente, se me no engano, esta a quarta vez que o Tribunal aprecia matria idntica. Das trs vezes anteriores, numa delas, tendo sido Relator, deneguei o mandado pelos mesmos fundamentos do voto do eminente Ministro Hahnemann Guimares, que acompanho.
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VOTO O Sr. Ministro Edgard costa: Presidente, acompanho o voto do eminente Ministro Relator, de acordo com os meus votos j proferidos em casos anteriores. VOTO O Sr. Ministro Goulart de Oliveira: Senhor Presidente, tambm nos termos em que me tenho manifestado em casos anteriores, acompanho o Sr. Ministro Relator. VOTO O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Senhor Presidente, nos casos anteriores, a que se referem os eminentes colegas, meu voto se alianou ao do eminente Sr. Ministro Ribeiro da costa, para entender que a liberdade proclamada para os sindicatos no art. 159 da constituio no podia conhecer os limites a que aludem os autos. Os ss casos previstos pelo dispositivo constitucional no podem ser ampliados, sem quebra do princpio. Assim, coerente com esses pronunciamentos anteriores, no caso dos autos tambm, data venia, concedo o mandado. VOTO O Sr. Ministro castro Nunes: Senhor Presidente, acompanho o voto do Exmo. Sr. Ministro Relator, na conformidade de votos anteriores. VOTO O Sr. Ministro Annibal Freire: Senhor Presidente, voto tambm de acordo com o Exmo Sr. Ministro Relator. VOTO O Sr. Ministro Barros Barreto: Senhor Presidente, acompanho o voto do Exmo. Sr. Ministro Relator, coerente com os meus votos anteriores em casos idnticos, de um dos quais fui Relator. VOTO O Sr. Ministro Laudo de camargo: concedo o mandado nos termos dos meus votos anteriores.
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DEcISO como consta na ata, a deciso foi a seguinte: Rejeitada a preliminar de pronunciamento sobre a constitucionalidade da lei em face da deciso do Tribunal, em caso anlogo, contra o voto do Ministro Orozimbo Nonato, negaram o mandado, contra os votos dos Ministros Ribeiro da costa, Orozimbo Nonato e Laudo de camargo.

MANDADO DE SEGURANA 900 DF Pode ser argida em requerimento de mandado de segurana a inconstitucionalidade da lei em que se baseou a autoridade para praticar o ato impugnado. A deciso pela qual o Tribunal Superior Eleitoral cumpriu o disposto no art. 2, pargrafo nico, da Lei 211, de 7 de janeiro de 1948, no podia tornar inatacvel o ato da Mesa da Cmara dos Deputados, que declarou extintos, pela cassao do registro do partido respectivo, os mandatos dos requerentes. A Constituio vigente adotou a concepo de que democracia Estado de partidos. Decorre desse regime que, se for cassado o registo de partido contrrio ao sistema democrtico, h de ficar, necessariamente, extinto o mandato conferido ao candidato registado por esse partido. So constitucionais as disposies dos arts. 1, e, e 2 da Lei 211. RELATRIO O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Ablio Fernandes, Agostinho Dias de Oliveira, Alcedo coutinho. carlos Marighela, Gervsio de Azevedo, Gregrio Loureno Bezerra, Jos Maria crispim e Maurcio Grabois requerem ao Supremo Tribunal Federal mandado de segurana contra ato ilegal da Mesa da cmara dos Deputados. A Mesa da cmara dos Deputados declarou, em 10 de janeiro de 1948, contra o voto, apenas, do Sr. Deputado Pedro Pomar, extintos os mandatos dos deputados e suplentes eleitos sob a legenda do Partido comunista do Brasil, em face do disposto no art. 2 da Lei 211, de 7 de janeiro de 1948, e em vista do Ofcio P.R.-O-38, de 9 de janeiro de 1948, pelo qual o Tribunal Superior
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Eleitoral, nos termos do citado art. 2, pargrafo nico, comunicou haver cassado, em resoluo de 7 de maio de 1947, o registro do mencionado partido. A inconstitucionalidade desse ato resulta da inconstitucionalidade da Lei 211, e o exame desse defeito cabe ao processo do presente mandado, segundo o art. 85 do Regimento Interno do Tribunal e a doutrina sintetizada no aresto lapidar, inserto na Revista Forense, 113, p. 402. A lei subverte o regime representativo democrtico, definido no art. 1 da constituio, que diz: Todo poder emana do povo e em seu nome ser exercido. A lei retira do povo a qualidade de mandante, transferindo-a a partidos polticos, quando inscreve, entre as formas de extino do mandato, a cassao do registro do respectivo partido, que incide no 13 do art. 141 da constituio. O parlamentar, em virtude da eleio, passa a ser representante do povo, como se v ainda na prpria constituio, em seu prembulo e no art. 56. A constituio dispe, no art. 48, sobre os casos de perda de mandato parlamentar. Essa disposio, por ser constitucional, prescinde de interpretaes ampliativas e no permite as novas hipteses de perda do mandato, estabelecidas na Lei 211. Esta lei antecipou o fim dos atuais mandatos parlamentares, ofendendo o art. 2, 1, do Ato das Disposies constitucionais Transitrias. No art. 38, pargrafo nico, a constituio no exige do candidato a filiao partidria. Logo, no se pode atribuir ao parlamentar a qualidade de representante do partido. Outro dispositivo constitucional transgredido pela Lei 211 o que lhe garante a intangibilidade do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada (art. 141, 3). Eleitos e diplomados, os requerentes se tornaram titulares de um direito irrevogvel. A lei incriminada prejudicou a proclamao da Justia Eleitoral, atingindo a coisa julgada. A Lei 211, de iniciativa do Senado e sancionada pelo Presidente da Repblica, interferiu indevidamente na organizao da cmara dos Deputados, o que contraria sua independncia, fundada nos arts. 37 a 40 da constituio. Atenta a Lei 211 contra a autonomia dos Estados e a inviolabilidade do mandato parlamentar, e esse atentado nem por emenda constitucional seria admissvel, conforme o art. 217, 6, da constituio. A pena aplicada ao Partido comunista do Brasil no podia transferir-se s pessoas dos requerentes, de acordo com o art. 141, 30, da constituio. Disps ainda a Lei 211 sobre a composio das Assemblias Legislativas estaduais, ao estabelecer modos de extino de mandatos de representantes seus. Houve, pois, evidente desobedincia ao princpio da autonomia estadual consubstanciado no art. 18 e mantido pelo art. 7 da constituio.
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O art. 134 da constituio no justifica a tese de que a representao no congresso Nacional partidria, pois contm apenas uma regra de direito eleitoral, incorporada constituio. Em resumo, os impetrantes, representantes do Povo soberano, no podiam ter seus mandatos cassados por ato fundado em lei ordinria e inconstitucional, e, conseguintemente, tm e guardam direito lquido e certo reparao aqui postulada. Pedem, em conseqncia, o mandado para que sejam reintegrados na plenitude de seus direitos, a fim de que possam desempenhar os mandatos para que foram eleitos com todos os consectrios de direito, inclusive as imunidades pessoais, os subsdios, j incorporados a seu patrimnio, e todas as prerrogativas que a constituio e demais leis lhes garantem. Protocolada em 30 de janeiro de 1948, essa petio foi-me distribuda em 4 de fevereiro seguinte (fl. 48). As informaes solicitadas em 2 de abril de 1948 (fl. 49) foram, em 13 do mesmo ms, prestadas pela Mesa da cmara dos Deputados (fls. 51 a 59). Alega essa autoridade, preliminarmente, que a inconstitucionalidade do ato, como decorrncia de inconstitucionalidade da lei, parece escapar ao mbito do mandado de segurana, como se evidencia pela comparao do art. 113, 33, da constituio de 1934 e do art. 144, 24, da constituio vigente. A Lei 211 teve origem regular democrtica, afirma, quanto ao mrito, a Mesa citada. O projeto foi discutido exaustivamente, como demonstram os votos e pareceres proferidos na comisso de constituio e Justia da cmara dos Deputados. O ato censurado deu cumprimento lei, mandada aplicar pelo Tribunal Superior Eleitoral. O direito dos requerentes no estaria, pois, lquido, provado de plano, eis que essa prova seria decorrncia de manifesta inconstitucionalidade da lei. Esta foi, no entanto, elaborada pelos prprios constituintes de 1946, e sua validade obteve o reconhecimento da Justia Eleitoral. As informaes vieram instrudas com a cpia do citado ofcio do Tribunal Superior Eleitoral, de 9 de janeiro de 1948 (fl. 60), e com o nmero 224 do Dirio do Congresso Nacional, de 7 de dezembro de 1947, relativo ao projeto nmero 900-A, de 1947, de que resultou a Lei 211 (fl. 61). O Sr. Procurador-Geral da Repblica opina pela denegao do mandado, em face dos fundamentos do ofcio de fl. 51 e dos contidos no parecer e informao constantes de folheto anexo (fl. 119). Este folheto contm o memorial de quarenta pginas, oferecido sobre o MS 896, requerido ao Supremo Tribunal Federal por Lus carlos Prestes. Entende o Sr. Procurador-Geral, preliminarmente, que o mandado pedido no tem cabimento, porque o ato censurado obedeceu deciso da Justia
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Eleitoral, que declara constitucional a Lei 211. Esta deciso , porm, irrecorrvel, pelo art. 120 da constituio. O Supremo Tribunal Federal no pode conhecer do pedido cujo acolhimento importaria reforma de julgado do Tribunal Superior Eleitoral, julgado de que no houve recurso e que era irrecorrvel. Quanto ao mrito, observa o Sr. Procurador-Geral que, pelos arts. 134, 40, pargrafo nico, e 53, pargrafo nico, da constituio e pelos 2 e 3 do art. 11 do Ato das Disposies constitucionais Transitrias, os deputados e senadores so representantes do povo, mas do povo estruturado em partidos. Pelo prprio sistema constitucional, h solidariedade entre os partidos e seus representantes no Parlamento. Os deputados e senadores representam o povo, mas tambm representam os partidos, ou seja, o povo organizado em partidos. A vinculao a um partido condio de elegibilidade. A lei, sob a qual os requerentes foram eleitos em 2 de dezembro de 1945, estabelecia essa condio, que no incompatvel com a constituio. Por deciso judicial passada em julgado, o registro do Partido comunista foi cancelado, e, assim, os representantes desse partido perderam uma condio de elegibilidade expressamente fixada na lei: a vinculao a um partido legal. A doutrina reconhece que a incapacidade para o mandato pode sobrevir no curso dele, e essa incapacidade no se reduz aos casos expressamente enumerados na constituio. A Lei 211 no retroativa, mas de efeito imediato. Acresce que as leis de direito pblico, as leis polticas, no esto sujeitas ao princpio da irretroatividade. No h direito adquirido contra a ordem pblica e, assim, as leis de ordem pblica, que parecem retroagir, tm apenas eficincia imediata. O memorial reproduz, desde a p. 25 (fl. 132), as informaes prestadas pelo Senhor Presidente do Senado Federal. DEcISO como consta da ata, a deciso foi a seguinte: Feito o relatrio proceder-se- ao julgamento na prxima sesso ordinria, de 18 do corrente. Deixaram de comparecer, por se acharem em gozo de licena, os Ministros castro Nunes, Orozimbo Nonato e Goulart de Oliveira, substitudos pelos Ministros Armando Prado, Abner de Vasconcelos e Macedo Ludolf e, por motivo justificado, o Ministro Edgard costa. VOTO (Primeira preliminar) O Sr. Ministro Hahnemann Guimares (Relator): Ao contrrio dos requerentes, entendo que o argido defeito da Lei 211, de 7 de janeiro de 1948, no
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pode ser examinado no processo sumarssimo do mandado de segurana, pelo qual se protege direito lquido e certo contra a ilegalidade ou o abuso do poder, praticado por qualquer autoridade. Parece-me, assim, procedente a exceo oposta pela Mesa da cmara dos Deputados. No julgamento do MS 768, em 4 de dezembro de 1946 (Revista Forense, 112, p. 407), pretendi sustentar que era esclarecedor o paralelo entre o art. 113, 33, da constituio de 1934 e o 24 do art. 141 da constituio vigente. Naquela disposio era permitido alegar-se direito certo e incontestvel contra um ato da autoridade que se fundasse em lei, se esta fosse evidentemente inconstitucional. Da resultou que a Lei 191, de 16 de janeiro de 1936, no art. 5, I, b, considerava, entre os atos que se poderiam combater pelo mandado de segurana, os de patente inconstitucionalidade, cometidos pelas autoridades legislativas. A constituio de 1946 no repetiu, porm, a meno do ato manifestamente inconstitucional. castro Nunes no aceita esse argumento (Do mandado de segurana, 2. ed., 1948, p. 161, nota 1), objetando que a omisso conseqente a ter-se adotado para o mandado de segurana a mesma formulao referente ao habeas corpus ( 23 e 24, art. 141), no sendo de admitir que a argio de inconstitucionalidade possa ser levantada em habeas corpus, como em qualquer via processual, com a exceo nica do mandado de segurana, cujo mbito estaria limitado em detrimento dessa garantia. A ordem de habeas corpus ampara, entretanto, a liberdade de locomoo, e este direito pode ser ferido por uma lei inconstitucional. O mandado de segurana protege outros direitos subjetivos, certos e manifestos. Estes requisitos da determinao e evidncia no podem existir, se o ato da autoridade legal. A existncia de uma lei formalmente vlida, observada pela autoridade, incompatvel com um direito oposto a suas disposies, que se possa considerar manifesto e determinado. A constituio de 1934 somente tolerava que se discutisse, em mandado de segurana, o defeito de constitucionalidade manifesto. A constituio de 1946 parece ter vedado o exame desse defeito, porque, sendo legal o ato, no pode haver ofensa de qualquer direito lquido e certo. O ato da Mesa da cmara baseou-se nas disposies do art. 1, e, e do art. 2 da Lei 211, depois que o Tribunal Superior Eleitoral cumpriu o preceito do pargrafo nico do citado art. 2. Foi, assim, ato de manifesta legalidade. Ainda que se admita a controvrsia a respeito da constitucionalidade da lei em ao para obter mandado de segurana, o defeito da Lei 211 no seria manifesto, como demonstra o conflito de opinies travado na discusso do projeto, e reproduzido, entre outras publicaes, no Dirio do Congresso Nacional de 17 de dezembro de 1947, p. 8517 e seguintes. No deveria, pois, segundo me parece, admitir-se ao conhecimento o pedido, visto que se reconhece a legalidade do ato praticado pela autoridade legislativa.
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VOTO (Primeira preliminar) O Sr. Ministro cunha de Vasconcelos: Senhor Presidente, de acordo com prprio entendimento deste egrgio Tribunal, que acompanho ainda por convico pessoal, desprezo a preliminar. VOTO (Primeira preliminar) O Sr. Ministro Sampaio costa: Senhor Presidente, em votos proferidos no Tribunal a que perteno, tive oportunidade de manifestar-me a respeito dessa preliminar. Em um deles assim conclu:
Ao instituir o instituto do mandado de segurana, a constituio de 1934 estabeleceu pressupostos para o seu uso e concesso, pressupostos esses que foram reiterados pela constituio vigente. Tais so eles: 1, direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus; 2, que esse direito tenha sido violado ou esteja ameaado de violao por ato de autoridade. Temos, assim, que, quando satisfeitos esses pressupostos, no h como deixar de acolher o pedido do writ para conced-lo. Finalidade especfica do remdio a de assegurar o restabelecimento pronto da integridade do direito evidente ferido por ato ilegal ou abusivo de autoridade. Ato positivo, executrio, ou negativo, ou omissivo.

Evidencia-se, assim, que contra a lei, em abstrato, no possvel o emprego da medida herica, dado que aquela no propriamente um ato de autoridade, mas uma norma de carter geral, emanada de um poder soberano. J assim no acontece se o ataque lei tem por fim a derrubada ou anulao de ato de autoridade com assento nela. que, sendo o caso ilegtimo ou abusivo, mas, com assento em disposio de lei inconstitucional, para afast-lo ou declar-lo insubsistente se torna necessrio declarar a inconstitucionalidade da lei. A concluso, pois, a tirar-se e a acentuada em vrios acrdos deste egrgio Tribunal de que, se no possvel, em mandado de segurana, atacar-se a norma, a lei, em tese, o sempre atravs de ataque ao ato executrio que nela se fundamenta. O fundamento do pedido ter havido um ato da Mesa da cmara dos Deputados atentatrio de direito lquido e certo dos impetrantes, e que esse ato inconstitucional, porque deflui da execuo de preceito legal contrrio Lei Maior. Logo, em se tratando de ato administrativo de autoridade, com assento em lei, para afast-lo, se realmente incontestvel o direito dos impetrantes, indispensvel se torna o exame da lei, em face da carta Fundamental. Rejeito, pois, a primeira preliminar, com a devida vnia do eminente Sr. Ministro Relator. conheo do mandado.
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VOTO (Primeira preliminar) O Sr. Ministro Macedo Ludolf: Em face da atual constituio, art. 141, 24, a medida do mandado de segurana deve ser concedida para amparar direito lquido e certo, seja qual for a autoridade responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder. O texto ora enunciado tem levado juristas eminentes a se inclinarem pela exegese de que no possvel, atravs da espcie sub judice, questionar-se a respeito da validade de uma lei, frente letra constitucional. Este egrgio Supremo Tribunal, porm, j se tem pronunciado pelo cabimento da argio de inconstitucionalidade, visando, com isso, assegurar plenamente a garantia contida no apontado inciso da nossa Lei Mater. Tenho julgado nesse sentido, dando a devida e ampla interpretao palavra ilegalidade, a que alude o texto em tela, pois que, a no ser assim, ficaria quase sem finalidade especfica o instituto do cogitado mandado de segurana, surgido para a proteo de todos os direitos, ds que revestidos dos requisitos de liquidez e certeza. A definio de tais direitos, em regra, emerge fundamentalmente do nosso Pacto Supremo, no raro ferido em seus dispositivos. Assim, desprezo a preliminar. VOTO (Primeira preliminar) O Sr. Ministro Abner de Vasconcelos: No dou pela preliminar levantada pela Mesa do Parlamento e acolhida pelo douto Ministro Relator. Desde que se argi a inconstitucionalidade da lei em que se funda o ato que impediu o desempenho do mandato eleitoral conferido aos recorrentes, surge o motivo que habilita o mandado de segurana. Em tese, a lei ofensiva a direito pode ser atacada por via desse recurso. Este egrgio Tribunal aceita a legitimidade dessa medida assecuratria de direito, desde que haja um ato concreto que o ameace ou viole. E, no caso vertente, alm da lei que autoriza a cassao do mandato e do julgado que a proclamou, ocorre a sano recorrida, dando execuo perda do exerccio parlamentar. VOTO (Primeira preliminar) O Sr. Ministro Armando Prado: Senhor Presidente, data venia do eminente Sr. Ministro Relator, rejeito a preliminar primeiro suscitada, de acordo com os eminentes Srs. Ministros que me precederam e cujos votos esto, a meu ver, perfeitamente fundamentados.
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VOTO (Primeira preliminar) O Sr. Ministro Edgard costa: O mandado requerido contra ato da Mesa da cmara fundado em lei que se argi de inconstitucional. No est, portanto, em causa a inconstitucionalidade, em tese, dessa lei, mas o ato expedido com base nela; quando o estivesse, ento, sim, o mandado seria realmente incabvel, porque a argio de inconstitucionalidade em tese s admissvel nos termos e de acordo com o pargrafo nico do art. 8 da constituio. Tem aplicao na espcie o que V. Exa., Senhor Presidente, em voto proferido, firmou, ao propsito, em sntese que o nosso eminente colega, Ministro Orozimbo Nonato, qualificou de lapidar, qualificativo que peo vnia para ratificar: No se pleiteia contra a lei. O que legitima o mandado ser o ato da autoridade contrrio lei ou fundado em lei constitucional (acrdo de 8-11-1935). Essa a jurisprudncia deste Tribunal. De acordo com ela, e com a vnia do Sr. Ministro Relator, rejeito a preliminar. VOTO (Primeira preliminar) O Sr. Ministro Annibal Freire: Senhor Presidente, a matria j foi objeto de vrias decises deste Supremo Tribunal, tomadas com o meu voto. Assim, reiterando esses pronunciamentos, rejeito a preliminar ora considerada. VOTO (Primeira preliminar) O Sr. Ministro Barros Barreto: Senhor Presidente, j me pronunciei, desde o julgamento do MS 767, com o mesmo entendimento do Sr. Ministro Hahnemann Guimares. Acolho, pois, a preliminar, de acordo com o voto de S. Exa. VOTO (Primeira preliminar) O Sr. Ministro Jos Linhares: Senhor Presidente, rejeito a preliminar. VOTO (Segunda preliminar) O Sr. Ministro Hahnemann Guimares (Relator): Rejeito a exceo que ope ao pedido a deciso do Tribunal Superior Eleitoral, declaratria da constitucionalidade da Lei 211. No se pode negar o vigor formal de coisa julgada s decises do Tribunal Superior Eleitoral, nos termos estabelecidos pelo art. 120 da constituio. Essa eficcia fica, porm, limitada questo decidida. Torna-se, pois, coisa julgada
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a conseqncia jurdica dada pela deciso a certos fatos. A interpretao que o juiz atribua lei, o reconhecimento da validade desta, o fundamento jurdico, em suma, da sentena, no vincula o juiz em processo relativo a fatos diversos dos considerados em deciso anterior. O rgo supremo da Justia Eleitoral apenas resolveu cumprir o disposto no art. 2, pargrafo nico, da Lei 211. Esta resoluo implica, sem dvida, o reconhecimento da validade da lei. No foi, entretanto, tal motivo da deciso que adquiriu a eficcia de coisa julgada. Ficou vedado apenas impugnar-se o cumprimento dado lei, quanto comunicao de que fora cassado o registro do partido. O Tribunal entendeu que, havendo revogado o registro de certo partido, devia levar esse fato ao conhecimento das Mesas dos corpos Legislativos, onde houvesse representantes filiados ao partido cujo funcionamento se proibiu. Os fatos que se discutem no presente pedido so outros. Impugna-se o ato da Mesa da cmara dos Deputados que declarou extintos, pela cassao do registro do partido respectivo, os mandatos dos requerentes. A questo implica tambm o exame da validade da lei, mas versa sobre fatos que somente ao Supremo Tribunal Federal caberia apreciar, pelo art. 101, I, i, da constituio. No se pode, assim, acolher a exceo de coisa julgada oposta ao requerimento, pois a deciso do Tribunal Superior Eleitoral no podia tornar inatacvel o ato posterior da Mesa da cmara, uma vez que se admitiu a possibilidade de ser atacada a validade da lei em mandado de segurana. VOTO (Segunda preliminar) O Sr. Ministro cunha de Vasconcelos: Senhor Presidente, pelo ofcio do ilustre Ministro Presidente do egrgio Tribunal Superior Eleitoral Mesa do Senado Federal, verifica-se que S. Exa. teve a cautela de transmitir, precisamente, a deciso que tomou o Tribunal Eleitoral, relativa ao pargrafo nico do art. 2 da Lei 211. O ofcio expresso: ( ) de conformidade com a deciso de hoje, deste Tribunal, no sentido da constitucionalidade desse preceito [a que j se referira, de incio], dando cumprimento ao pargrafo nico do art. 2 da Lei 211 ( ) Dir-se-, e j o disse o nobre Relator, que, cumprindo o 2, estaria o Tribunal admitindo a constitucionalidade da lei. Entretanto, para efeito de orientao do meu pronunciamento, procurei conhecer, em seus termos exatos, o julgado do egrgio Tribunal Superior Eleitoral e pude verificar que quatro dos seus ilustres componentes tiveram o propsito de limitar a apreciao, rigorosamente, ao pargrafo nico do art. 2. No vejo, portanto, em que o egrgio Tribunal Superior Eleitoral tenha dado deciso sobre a constitucionalidade da lei. Rejeito a segunda preliminar.
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VOTO (Segunda preliminar) O Sr. Ministro Sampaio costa: Senhor Presidente, tambm rejeito a segunda preliminar. VOTO (Segunda preliminar) O Sr. Ministro Macedo Ludolf: Senhor Presidente, ataca-se um ato puramente administrativo, praticado pela Mesa da cmara dos Deputados, ato que declarou extintos os mandatos dos deputados comunistas. Vem isso por via do mandado de segurana, em que se pleiteia a anulao da medida, entendendo-se que aquele ato inconstitucional. Nestas condies, cabe ao Supremo Tribunal examinar o assunto. O aspecto de coisa julgada pode, talvez, constituir matria para mrito propriamente da questo, mas no para impedir que, preliminarmente, se deixe de conhecer do pedido. De acordo com o eminente Sr. Ministro Relator, desprezo a preliminar. VOTO (Segunda preliminar) O Sr. Ministro Abner de Vasconcelos: Visa a segunda preliminar, sugerida pelo eminente Dr. Procurador-Geral, prejudicar o conhecimento do recurso pela circunstncia de ter sido o ato da Mesa inspirado pela deciso do egrgio Superior Tribunal Eleitoral. Assim, o que, na realidade, se ataca, antes o julgado da Justia Eleitoral do que um ato autnomo da Mesa Diretora da cmara ou do Senado. Nada impede, a meu ver, para se tentar a invalidade de um ato de carter administrativo, que se investigue a sua fundamentao legal, as causas que lhe deram origem. O mandado de segurana vai, assim, anlise da Lei 211, de 1948, e da deciso eleitoral, que motivara a cassao do mandato dos recorrentes, para apreci-las luz das garantias constitucionais e das restries criadas ao exerccio dos direitos individuais. Assim sendo, desprezo tambm esta outra prejudicial. VOTO (Segunda preliminar) O Sr. Ministro Armando Prado: Senhor Presidente, de acordo com o eminente Sr. Ministro Relator, rejeito a segunda preliminar, relativa ao caso julgado.
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VOTO (Segunda preliminar) O Sr. Ministro Edgard costa: A deciso do Tribunal Superior Eleitoral no me parece possa constituir-se em bice a que este Tribunal conhea do mandado, por muito respeitvel que seja, e o , a manifestao dos votos dos ilustres juzes que o compem. Sobre ter sido a constitucionalidade da lei reconhecida por aquele Tribunal como preliminar da execuo do ato administrativo que lhe incumbia, por fora de um seu dispositivo, de comunicar ao Legislativo o cancelamento do registro do partido, como condio para o cumprimento, pelo mesmo Legislativo, de outro dispositivo da mesma lei, no estando, assim, em causa a constitucionalidade do diploma legal a cuja execuo se procedia, aquele entendimento, que no propriamente um julgamento, no pode de modo algum subtrair a este Tribunal a competncia que lhe privativa de dizer a ltima palavra em matria de to transcendente relevncia, qual a da inconstitucionalidade das leis. A resoluo do Tribunal Eleitoral no enseja, por outro lado, qualquer recurso: ato de simples expediente, no podendo ser atacado pelos requerentes, que no estavam, ento, diretamente em causa, o seu contedo no se reveste da autoridade de coisa julgada impeditiva do exame por este Tribunal, da argio, ora sujeita sua apreciao, por via oblqua, da constitucionalidade da lei, que serviu de base ao ato contra o qual pretendem segurar-se os impetrantes. Rejeito tambm a preliminar, e conheo do mandado. VOTO (Segunda preliminar) O Sr. Ministro Annibal Freire: Senhor Presidente, constitui coisa julgada a deciso relativa ao fechamento do Partido comunista; as conseqncias jurdicas dessa deciso que podem ser examinadas por este Tribunal. Assim, tambm rejeito esta preliminar. VOTO (Segunda preliminar) O Sr. Ministro Barros Barreto: Senhor Presidente, no acolho a preliminar de coisa julgada, de acordo com o Sr. Ministro Relator. VOTO (Segunda preliminar) O Sr. Ministro Jos Linhares: Senhor Presidente, rejeito a segunda preliminar.
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VOTO (Mrito) O Sr. Ministro Hahnemann Guimares (Relator): conhecendo do pedido, tem o juiz de resolver a questo sobre se os membros do congresso Nacional so representantes do povo, independentes da filiao partidria, ou exercem essa representao, porque, elegendo-os, o povo lhes deu a incumbncia de executar o programa do partido, que os registrou como seus candidatos. A constituio vigente adotou a concepo de que democracia um Estado de partidos. A vontade do povo no vaga, imprecisa, mas se forma na livre competio entre grupos de interesses constitudos em partidos polticos. Democracia, nessa concepo, significa transao entre esses grupos opostos (KELSEN, Teoria General del Estado, trad. esp., 1934, p. 464). A prova de que a constituio abandonou a teoria contraditria de que o congresso Nacional representa o povo, e seus membros exercem o mandato livremente, sem estarem vinculados vontade de seus eleitores; a prova disso est nas seguintes disposies constitucionais: do art. 40, pargrafo nico, pelo qual se reconhece que os partidos polticos participam do congresso, e, assim, lhes assegurada, tanto quanto possvel, representao proporcional na constituio das comisses; do art. 52 e do art. 60, 4, que conferem a substituio do deputado e do senador aos suplentes da representao partidria; do art. 119, onde, entre as atribuies da Justia Eleitoral, se realam a de conceder registro aos partidos polticos, a de revog-lo e a de conhecer de reclamaes relativas a obrigaes impostas por lei aos partidos polticos, quanto sua contabilidade e apurao da origem de seus recursos (I e VIII); do art. 134, que assegura a representao proporcional dos partidos polticos; e do art. 141, 13, que enuncia claramente o princpio de que o regime democrtico se baseia na pluralidade de partidos. A democracia adotada pela constituio de 1946 , assim, um Estado de partidos. Os defensores dessa poltica sustentam que ela evita, quer o inconveniente do mandato livre, que reduz a vontade do povo a uma fico, pois as deliberaes do Parlamento no dependem juridicamente daquela vontade: quer o do mandato imperativo, que anularia a Assemblia Legislativa. No Estado de partidos, os eleitores no designam um candidato incumbido de substituir sua vontade deles; no votam em certo indivduo; votam, principalmente, em uma poltica, em um programa, em um partido. No o povo, em sua totalidade, que elege a Assemblia representativa. O corpo eleitoral formado por diversos grupos, que se distinguem pelas suas convices polticas. Os mandatos cabem aos partidos em razo de sua forma numrica. Fazem-se, deste modo, representar no Parlamento, proporcionalmente a seu prestgio eleitoral, as diversas correntes da opinio pblica.
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Afirma, com razo, Barbosa Lima Sobrinho (Questes de Direito Eleitoral, 1949, p. 172) que a lei eleitoral de 28 de maio de 1945 representa o maior esforo que j se fez no Brasil no sentido da formao e consolidao dos partidos polticos. A comisso que elaborou o anteprojeto do Decreto-Lei 7.586 admitia o registro de candidato avulso, mediante um requerimento assinado por duzentos eleitores, ponderando que a arregimentao partidria no deve ser o resultado de imposio legal, mas o das preferncias livremente manifestadas pelos eleitores. No compete lei obrigar o eleitor a se filiar a partidos, mas estes que devem conquist-lo pelo seu programa e pela confiana que inspiram seus diretores. A lei de 1945, ao contrrio, no art. 39, dispe que somente poderiam concorrer s eleies candidatos registrados por partidos ou alianas de partidos. A constituio de 1946 acolheu, como demonstram as disposies acima referidas, esse regime de representao partidria. Decorre desse regime que, se for cassado o registro do partido contrrio ao sistema democrtico, h de ficar, necessariamente, extinto o mandato conferido ao candidato registrado por esse partido. O membro do corpo Legislativo representa o povo, mas o povo no totalidade annima; , segundo pensam os propugnadores da representao proporcional fora numrica dos partidos, um conjunto de agrupamentos polticos ponderveis, que se distinguem pelos seus programas. O parlamentar representa esses grupos, exercendo mandato que no inteiramente livre, nem imperativo, mas est definido no programa do partido. considerado antidemocrtico o programa, e, em conseqncia, proibido o funcionamento do partido, o membro da corporao legislativa, incumbido de realizar tal programa, perde o mandato, por meio do qual o partido exercia a atividade poltica prometida aos corpos eleitorais. A disposio do art. 1, e, da Lei 211 est, pois, a rigor, compreendida no sistema constitucional. O mandato dos membros dos corpos Legislativos no pode deixar de se extinguir pela cassao do registro do respectivo partido, quando incidir no 13 do art. 141 da constituio. Os dois pargrafos do art. 48 da constituio no abrangem todos os casos de perda do mandato. Neque leges neque senatus cosulta ita scribi possuntab omnes casus qui quandoque inciderint comprehendantur (D. 1.3.10). Mais do que qualquer outra lei, a constituio um sistema de princpios, dos quais se podem deduzir regras, que, portanto, estavam compreendidas no sistema. O art. 1 da Lei 211 completou os preceitos constitucionais, dentro dos princpios adotados. Este mtodo, pelo qual a lei se desenvolve e integra, recomendado pela prpria constituio, no art. 144. O art. 2, 1, do Ato das Disposies constitucionais Transitrias, que fixou a durao dos mandatos, no impede que estes se extingam, antes da terminao do prazo, pelas condies resolutivas enumeradas no art. 1 da Lei 211.
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No procede o argumento fundado no art. 38, pargrafo nico, da constituio. Se o regime representativo e proporcional; se pelos partidos polticos que o povo manifesta sua vontade; se eles que participam dos corpos Legislativos, os membros do congresso Nacional no podem deixar de pertencer aos partidos, que os registraram como candidatos, para poderem concorrer s eleies. A extino do mandato, pela supervenincia de um fato resolutivo, no pode ofender nenhum direito, pois o prprio direito do representante que se extingue em conseqncia da extino do partido representado. A Lei 211, no art. 1, apenas tornou explcitas normas compreendidas no sistema constitucional, e que, portanto, no podiam ofender direito cuja existncia podia cessar pela ocorrncia dos fatos enumerados pelo mesmo art. 1. No houve indbita interferncia na organizao da cmara dos Deputados com a Lei 211. Esta lei resultou do projeto nmero 900, de 1947, aprovado por 179 votos contra 74, em sesso da cmara dos Deputados, de 7 de janeiro de 1948 (Dirio do Congresso Nacional de 8 de janeiro de 1948, p. 280 a 281). Foge inteiramente do assunto o argumento de que nenhuma pena passar da pessoa do delinqente. A extino do mandato, pela cassao do registro do partido, uma conseqncia necessria do sistema representativo adotado na constituio. tambm impertinente alegar-se que a Lei 211 ofende a autonomia estadual. Ao juiz cabe somente considerar a lei na parte relativa s conseqncias jurdicas, que as partes querem tirar de um fato concreto, real. No caso, apenas se admite a discusso a respeito da constitucionalidade das disposies em que a Mesa da cmara dos Deputados se fundou, para declarar extintos os mandatos dos requerentes. Pelas razes expostas, julgo constitucionais as disposies legais aplicadas pela Mesa da cmara dos Deputados (Lei 211, arts. 1 e 2) e nego o mandado requerido. VOTO (Mrito) O Sr. Ministro cunha de Vasconcelos: Na conformidade do art. 4 da Lei constitucional 9, de 28 de fevereiro de 1945, o Decreto-Lei 7.586, de 28 de maio do mesmo ano, regulou o processo eleitoral, deixando expresso a Lei constitucional 13, de 12 de novembro seguinte, que os poderes constituintes seriam ilimitados. O citado Decreto-Lei 7.586, no art. 39, disps que somente podem concorrer s eleies candidatos registrados por partidos, ou aliana de partidos, partidos polticos nacionais (art. 109), registrados no Tribunal Superior Eleitoral (art. 110), revogado o Decreto-Lei 37, de 2 de dezembro de 1937 (art. 142).
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competente a Unio para legislar sobre direito eleitoral (constituio de 1946, art. 5, inciso XV, letra a), assegurada ficou a representao proporcional dos partidos polticos nacionais, na forma estabelecida em lei (art. 134), representao aquela de que tambm j cogitava o Decreto-Lei 7.586 (art. 38, 1, e captulo III do Ttulo I, parte quarta); alude, ainda, a constituio a partidos nacionais, no art. 40, pargrafo nico, definindo, em seguida, com base no regime democrtico, a pluralidade dos partidos (art. 141, 13). E no art. 11, 2, inciso I, letra b, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, l-se mesmo referncia a suplentes partidrios de senadores. Elegveis, pois, quer para a constituinte de 1946, quer para qualquer das casas do congresso Nacional, somente os candidatos registrados por partidos polticos nacionais, ou aliana de partidos, como est expresso no Decreto-Lei 7.586 (art. 39, citado) e decorre da constituio vigente (art. 40, pargrafo nico, e art. 134) e tambm do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (disposio citada). A prpria constituio, entretanto, preceitua:
vedada a organizao, o registro ou o funcionamento de qualquer partido poltico ou associao, cujo programa ou ao contrarie o regime democrtico, baseado na pluralidade dos partidos e na garantia dos direitos fundamentais do homem.

(Art. 141, 13.)

cassado o registro e proibido o funcionamento de qualquer partido poltico, extinguir-se-, ipso jure, o mandato dos representantes eleitos pelo partido? o que est afirmado em nosso direito constitudo (Lei 211, de 7 de janeiro de 1948, art 1, letra e). Frente s disposies legais e constitucionais acima invocadas, indubitvel que s pode ser eleito candidato registrado por partido. Em verdade e conseqentemente, tal registro, segundo o direito ptrio, condio de elegibilidade. Negado o registro, ou proibido o funcionamento do partido, ou no concorrer ele eleio, ou, se seus representantes estiverem no exerccio do mandato, forosamente, pela prpria natureza das coisas, ho que perder o mandato, por no mais existir o partido. A supervenincia de motivo de inelegibilidade importa em perda de mandato, segundo a doutrina mais autorizada, conforme exps o Sr. Dr. ProcuradorGeral da Repblica, no avulso que anexou a seu ilustrado parecer, e no contraria a prpria inicial, segundo se infere da transcrio de trecho de discurso do Sr. Deputado Joo Mangabeira, e no qual foi reproduzida esta passagem de Esmein:
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Ministro Hahnemann Guimares Enfim, cada cmara tem o direito de pronunciar a perda do mandato de seus membros, se eles so atingidos por uma condenao, ou se adquirem uma qualidade que as tornaria inelegveis no dia da eleio.

(Fl. 9.)

Nesse sentido, alm dos juristas e tratadistas citados pela Procuradoria da Repblica, convm ouvir o professor Julien Laferrire, da Faculdade de Direito de Paris:
Lligibilit est laptitude lgale faire partie du parlement. Si cette capacit fait dfaut, il y a inligibilit, laquelle produit un double effet: antrieure lelection, elle empche celui qui en est atteint dtre lu; mme si auscrutin il a obtenu la majorit requise il nentre pas au parlement; son lection est nulle et droit tre dclare; telle par le juge de llection; postrieure llection, elle entraine la dchance du mandat parlamentaire; ne peut continuer faire partie dune assemble celui qui ne remplit pas les conditions ncessaires pour y etre lu.

(Manuel de Droit Constitutionnel, 2. ed., 1947, p. 683.)

A tese de que as condies de elegibilidade para o congresso Nacional so taxativamente aquelas mencionadas no art. 38, pargrafo nico, da constituio, e a de que os casos de inelegibilidade esto expressamente previstos nos arts. 139 e 140, bem como no art 48 e seus pargrafos, os de perda de mandato, embora relevante e digna de maior meditao, no se nos afigura capaz e com fora de destruir as conseqncias da aplicao do 13 do art. 141. Se no houvesse, como condio de elegibilidade, o registro do candidato por partido poltico registrado, o citado 13 perderia toda razo de ser e, sem finalidade, inteiramente destitudo de objetivo, se mostraria o cancelamento do registro de qualquer partido. Os partidos polticos se organizam e constituem, legalmente, para concorrer s eleies e, atravs destas, realizar a conquista de posies de governo, em sentido amplo. Esta, sua finalidade maior. Ora, se se pudessem eleger candidatos independentes, ou avulsos, livres da exigncia de registro por partido com vida legal, qual a sano que se conteria no 13 do art. 141? cancelado o registro do partido, seus candidatos se apresentariam, individualmente, ao eleitorado, e o partido continuaria, atravs dos eleitos, alcanando aquele objetivo preponderante. Facilmente se compreende, assim, que o registro se haja como condio sem cujo preenchimento no haver candidato elegvel: condio de elegibilidade, portanto. E o disposto no art. 141, 13, s ter sentido jurdico aparente frente a tal reconhecimento, pois que, do contrrio, estaramos em face de mandamento da
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Lei Suprema prtica e absolutamente incuo, vago, sem contedo, e isso no de se admitir, juridicamente. Se, pois, segundo a doutrina, a perda de condio de elegibilidade (em sentido abrangedor de condio pessoal ou geral) sobrevinda ao exerccio do mandato importa em perda deste o que, alis, era de direito expresso, na Finlndia (Lei Orgnica de cmara dos Deputados, de 1928, 12) e, entre ns, se conclui por construo necessria , no se poder reconhecer a inconstitucionalidade apontada na inicial destes autos. contra esta concluso cumpre ainda examinar, derradeiramente, argumento de aparncia relevante. O ilustre senador Ferreira de Sousa, opinando, na qualidade de Relator, na comisso de Justia, em sua cmara, pela inconstitucionalidade do projeto que se transformou na Lei 211, invocou a rejeio, pela Grande comisso da constituinte de 1946, da Emenda 1.734, segundo a qual extintos se considerariam os mandatos dos representantes de partido que viesse a ter seu registro cancelado, na forma da constituio. com a invocao pretendeu, fora de dvida, o brilhante catedrtico de direito comercial da Faculdade Nacional de Direito demonstrar a erronia de se pretender construir aquilo que a constituinte expressamente condenara. Impressionante, inegavelmente, a fora do argumento, se inteirio o raciocnio. Nos prprios autos, entretanto, a prova de que o episdio no favorece a reflexo do preclaro senador. Realmente, fl. 67 est a explicao do nobre deputado costa Neto, Relator daquela emenda e autor do parecer por sua rejeio. E dessa explicao se v que os motivos determinantes do parecer aprovado desarmam, inteiramente, o argumento do senador potiguar e tranqilizam a concluso a que cheguei. Indefiro, pois, o pedido. VOTO (Mrito) O Sr. Ministro Sampaio costa: Senhor Presidente, o substancioso voto proferido pelo eminente Sr. Ministro Relator apreciou com justeza e preciso todos os problemas jurdicos postos em debate, chegando concluso de que tanto o ato da Mesa da cmara dos Deputados, de que se queixam os impetrantes, como a Lei 211, de 1948, so constitucionais e legtimos. Os argumentos expendidos por S. Exa. foram precisamente aqueles com os quais, com menos brilho, pretendia fundamentar o meu voto e denegar a segurana pedida. Por outro lado, as consideraes que levava em mira expender
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de respeito ao sistema especial adotado pela constituio vigente, de ligao ntima, interdependente, entre a representao poltico-popular e os partidos polticos, foram, tambm, focalizadas com percucincia no s no voto do Sr. Ministro Relator como nos dos demais colegas que me precederam. Pouco tenho, pois, a acrescentar. As constituies, j disse eminente constitucionalista ptrio e ex-membro deste egrgio Pretrio, no so repositrios de doutrinas, so instrumentos de governo que asseguram a liberdade e o direito, sem prejuzo da ordem e do desenvolvimento social. Para apreender a vera inteligncia de seus textos, cumpre no procurar apreci-los isoladamente, mas em conjunto, procurando justap-los e harmoniz-los. No h negar que a constituio vigente (art. 1) faz repousar no povo toda a soberania, considerando-o como rgo precpuo da vontade estatal. Mas bem de ver que o povo ali definido no a massa total, o conglomerado de todos os indivduos habitantes do pas, mas o povo politicamente organizado, capaz de tomar parte ativa na formao e organizao dos poderes do Estado. A praa do prt, o analfabeto, o invlido, o menor e muitos outros incapazes para o exerccio dos direitos polticos no podem ser tomados como abrangidos na definio de povo, ante o direito poltico. Em verdade, o povo a que se refere a constituio (art. 1), do qual emana todo o poder e em cujo nome ele exercido, o povo organizado em correntes de opinio, por conseguinte, em partidos. Os membros dos corpos legislativos so, pois, representantes dos partidos. A constituio em vrios de seus textos assim o proclama. F-lo de maneira catedrtica e precisa, por exemplo, no seu art. 141, 13, quando preceitua que o regime democrtico por ela implantado se baseia na pluralidade dos partidos e na garantia dos direitos fundamentais do homem. E de forma no menos explcita nos arts. 40, pargrafo nico; 52; 60, 4; 119, I e VIII; e 134, em que reconhece que os partidos polticos participam dos congressos, elegem os membros deste, inclusive suplentes, etc. No sistema adotado pela nova Lei Fundamental, diverso do ato ento seguido, nico, talvez, na histria, a vontade do povo se manifesta por intermdio dos partidos, que realizam a vontade estatal. Assim, h que se concluir que a cassao do registro de um partido, sua proibio de funcionar e existir, por contrrio ao regime institudo, h que fatalmente compreender a extino do mandato dos representantes desse partido, no Parlamento, nos corpos Legislativos. A Lei 211 nada mais fez que regulamentar o preceito contido no art. 141, 13, da constituio, cujo contedo exigia providncia legislativa, para seu integral cumprimento. Muito bem acentuou o Ministro Relator que a extino do mandato, pelo advento de um fato resolutivo, no ofende direito algum.
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Ademais, a regra universalmente consagrada a de que a inconstitucionalidade das leis s deve e pode ser declarada, quando evidente, fora de toda dvida razovel. que as leis, elaboradas pelo poder competente, tm sempre, a seu favor, a presuno da legitimidade. Nessas condies, e pelos demais fundamentos j aqui aduzidos nos votos que antecederam ao meu, acompanho o Sr. Ministro Relator, indeferindo a impetrao, por considerar constitucional e legtimo no s a Lei 211, como o ato da Mesa da cmara dos Deputados que deu como extintos os mandatos dos representantes do Partido comunista naquela casa do congresso. VOTO (Mrito) O Sr. Ministro Macedo Ludolf: Do exame detido do assunto, capaciteime de que a alvejada Lei 211, de 1948, podia e devia mesmo estabelecer, como o fez, mais uma hiptese de extino de mandato, em correspondncia com a situao prevista na constituio Federal, art. 141, 13. Ds que, com fundamento nesse dispositivo, cassado o registo de um partido por ter atuao contrria ao regime democrtico, baseado na pluralidade dos partidos e na garantia dos direitos fundamentais do homem, evidentemente no podem continuar a ter assento no seio das corporaes legislativas os representantes daquele partido extinto. A no ser assim, seria burlar ou tornar letra morta o cogitado preceito constitucional, cuja relevncia no se faz mister definir ou esclarecer, pois do seu contexto longo ressalta o escopo do legislador constituinte, ou seja, a preservao, a defesa da forma de governo adotada, ou, melhor, das nossas instituies polticas e sociais. como incontestvel, a ao partidria pode ter e tem exatamente sua grande eficincia, quando se desenvolve em ambiente de assemblias polticas, onde se pode, sombra de imunidades, propagar vigorosamente idias e incitar ou concitar as massas eleitorais para os grandes prlios do partidarismo. No atual sistema representativo brasileiro, conquanto o poder emane do povo e em seu nome deva ser exercido, o fato que o eleitorado deve ser agrupado ou estruturado em partidos nacionais, elegendo estes os candidatos que ho de compor o Legislativo nas trs esferas, isto , federal, estadual ou municipal. Os eleitos, uma vez de posse de seus mandatos, tero que desempenhlos como mandatrios da soberania popular, mas sempre jungidos ao programa e ao das correntes partidrias que os hajam sufragado nas urnas. Isso deflui, de modo irrefragvel, de diversos preceitos da vigente Magna carta, a destacar o seu art. 134, no qual se consagra, textualmente, o sufrgio
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universal e direto, mediante voto secreto, ficando, porm, assegurada a representao proporcional dos partidos polticos nacionais, na forma que a lei estabelecer. A legislao eleitoral aplicvel j se antecedera promulgao do Pacto Supremo, ou seja, o Decreto-Lei 7.586, 28 de maio de 1945, em cujo art. 39 est expresso que somente podem concorrer s eleies candidatos registrados por partidos. Sem o preenchimento dessa condio essencial, portanto, no dado a quem quer que seja conquistar um mandato eletivo. De tudo resulta, plena evidncia, que tal mandato no h que subsistir, ds que seu portador esteja filiado a uma agremiao poltica que o fez candidato e o elegeu mas que se torne privada de funcionar, em virtude de cancelamento de seu registro, ordenado em deciso soberana da Justia Eleitoral, fundada na constituio citada, art. 141, 13, segundo ocorreu com o Partido comunista do Brasil. Os impetrantes, representando na cmara dos deputados federais esse partido, reclamam contra o ato da Mesa daquela casa do congresso Nacional, por haver declarado extintos os respectivos mandatos, nos termos da questionada Lei 211, art. 1, letra e. Acoimam de inconstitucional o ato aludido, porque baseado naquele diploma que, segundo sustentam, manifestamente atentatrio dos postulados inscritos no nosso Estatuto Fundamental. Ficou demonstrada a necessidade de existir, por meio de providncia da legislatura ordinria, uma sano que possibilite a completa executoriedade do mandato contido no predito art. 141, 13, da constituio, consubstanciando esse preceito o ponto predominante na matria que ora se debate, no qual se h de haurir, margem consideraes outras de ordem secundria, a verdadeira soluo do problema trazido a juzo. O focalizado preceito traduz um alto sentido poltico, e a malsinada Lei 211, que o veio regular, devia ter, como teve, seus imediatos efeitos pelo princpio da ordem pblica, no se lhe podendo atribuir qualquer eiva de inconstitucionalidade, pois que, ao revs, tal lei traz, em seu bojo, a virtude de melhor assegurar, no tocante parte que interessa ao julgamento, a sobrevivncia do regime democrtico e representativo, em boa hora reimplantado em nossa Ptria. Por conseqncia, tenho como legtimo o ato impugnado e denego o mandado. VOTO (Mrito) O Sr. Ministro Abner de Vasconcelos: A constituio Federal, art. 120, diz serem irrecorrveis as decises do Tribunal Superior Eleitoral, e entre as
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suas atribuies, no art. 119, I, inclui a cassao do registro dos partidos polticos. cassado esse registro, o congresso elaborou a lei promulgada sob o nmero 221, de 1948, decretando a extino do mandato de deputados eleitos pelos partidos que tiveram anulado o seu registro. Levanta-se, assim, o problema constitucional, sobre se pode perder o exerccio do mandato o representante cujo partido desaparece. O art. 140, 13, da constituio dispe ser vedada a organizao, o registro ou o funcionamento de qualquer partido poltico cujo programa ou ao contrarie o regmen democrtico baseado na pluralidade dos partidos e na garantia dos direitos fundamentais do homem. Embora irrecorrveis as decises do mais alto tribunal eleitoral, a constituio abriu, contudo, excees para as que declararem a invalidade de lei ou de ato que lhe for contrrio. Logo, o ato de julgamento do Tribunal Superior Eleitoral recorrvel e anulvel desde que infrinja preceito constitucional. Somente por via oblqua que a deciso do Supremo Tribunal atinge a matria eleitoral. a exceo contida no art. 120, embora a questo eleitoral no seja atacada de frente. Pelo atual sistema poltico-eleitoral do Pas, o deputado representa o pensamento do partido que o elegeu. Sem partido, no h deputado. cassados os direitos do partido, por contrrio aos interesses nacionais, no podem permanecer no Parlamento as vozes que o representavam e que, pela liberdade da palavra, continuariam a agir. O esprito da constituio no pode ser de outra forma. A conjugao dos arts. 119, I, e 147, 13, o que veda a organizao de partido que atente contra o regime e as garantias fundamentais do homem, e o que lhe autoriza a cassao, no pode ter sentido diverso. H de atingir, necessariamente, o exerccio do mandato dos seus representantes, expresso mxima de sua existncia. Se esta termina, aqueles desaparecerem automaticamente. A constituio no assegura invariavelmente o desempenho do mandato at seu trmino, pela expirao da legislatura. O art. 48 contm vrias hipteses em que ele se perde, sem, contudo, esgotar todos os casos. O regime tem tambm as suas garantias que ainda no expressas transcendem da sua carta Poltica. que a constituio no esgotou a enumerao das garantias. O art. 144 o diz. O Parlamento no devia se constituir em tribuna de honra de um partido que desapareceu, por atentatrio aos interesses da ordem poltica e social. A Lei 211 constitucional; a cassao do partido em questo foi feita segundo o que prescreve a constituio; o ato da Mesa da cmara foi a execuo do julgado e da lei.
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Nessas condies, improcedente o fundamento do mandado de segurana, denego-o, acompanhando o voto do eminente Sr. Ministro Relator. VOTO (Mrito) O Sr. Ministro Armando Prado: Senhor Presidente, nada tenho a acrescentar aos votos que j foram enunciados. Voto com o Sr. Ministro Relator, denegando o mandado. VOTO (Mrito) O Sr. Ministro Edgard costa: O projeto que se converteu afinal na Lei 211, de 7 de janeiro do ano passado, foi objeto, em ambas as casas do congresso, de memorveis debates sob o seu aspecto constitucional. As mais autorizadas vozes do Parlamento se fizeram ouvir em torno desse tema, tendo o projeto logrado aprovao com uma larga margem de votos vencedores. Relembro a elaborao da lei em questo para acentuar, de incio, a sua contestada constitucionalidade. Fora do Parlamento, assim durante a sua elaborao como aps a sua promulgao, essa constitucionalidade constituiu tema de estudos e pareceres de eminentes juristas colocados em campos opostos. Os argumentos expendidos, por uns e por outros, foram e so realmente ponderveis, no apenas pelo seu calado poltico tomada esta expresso no seu alto sentido mas tambm pelo seu lastro e aspecto jurdicos. Se para a declarao de inconstitucionalidade pede-se que ela seja evidente ou manifesta e se para o conceito do que seja evidente e manifesto no existe nenhum critrio objetivo , na espcie a soluo da controvrsia, mais do que nunca, pode ser considerada meramente opinativa. Ao argumento de que a perda do mandato legislativo somente pode ocorrer naqueles casos expressamente previstos e determinados na constituio, aos quais lcito no ao legislador ordinrio acrescer outros, como o de que cogita a letra e do art. 1 da Lei 211, de 1948, contrape-se o de que, sendo bsica no sistema poltico representativo adotado a representao partidria, no passando os representantes eleitos sob a fico de representantes do povo de delegados ou representantes do partido proibido de funcionar por contrrio ao regime democrtico. Esse um princpio que, embora no expresso na constituio, decorre do regime que instituiu e de outro princpio por ela adotado, o da representao partidria; decorre, em suma, da lgica constitucional. Se os outros casos de perda ou extino do mandato relacionados na Lei 211 decorrem diretamente da
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constituio (art. 1, letras d e f ) ou pela natureza das coisas (letras a, b, e c), a resultante da cassao do registro do respectivo partido, quando incidir no 13 do art. 141 (letra e), estaria implcito nela. O eminente e culto Dr. Procurador-Geral da Repblica, em seu lcido e erudito parecer, oferece um argumento que tem razes naquele princpio e justificativa no sistema eleitoral, no impugnado por incompatvel, ento e hoje, com a constituio, antes na conformidade do que dispe ela para efetiva representao do povo nas assemblias legislativas: o de que a vinculao a um partido poltico condio de elegibilidade, que, por isso, deve ser aditada s demais expressas no art. 38, pargrafo nico, e cuja perda importa, de pleno direito, na do mandato, ainda quando ocorrente durante o seu desempenho; com a deciso judicial, passada em julgado, sobre o cancelamento do partido sob cuja legenda foram inscritos como candidatos e eleitos os ora impetrantes, perderam eles essa condio de elegibilidade, e, conseqentemente, o respectivo mandato, perda que est implcita na constituio, como conseqncia natural e necessria que independe dos textos, pois resulta dos princpios gerais e decorre da natureza mesma das coisas (Moreau, Esmein e Lubant). Assim como o exerccio dos direitos polticos condio de elegibilidade e a sua perda acarreta a do mandato e o mesmo se pode dizer em relao qualidade de brasileiro (art. 38, pargrafo nico, citado, I e II) , assim a perda daquela condio de elegibilidade deve produzir o mesmo efeito: a perda do mandato. O argumento, que novo no debate, se afigura procedente: se somente pode ser eleito quem, como candidato ao sufrgio popular, seja inscrito por um partido legalmente constitudo, no pode continuar a pertencer Assemblia Legislativa, para que fora assim eleito, quem, com o desaparecimento do partido que o inscreveu, deixou de preencher aquela condio de elegibilidade. Importa o argumento na indagao da sua aplicao extensiva a casos outros que no o do cancelamento judicial do registro do partido, de sua dissoluo e no de transferncia do representante de um para outro partido, o que acarreta modificao do quociente eleitoral inicial de sua representao; so hipteses, essas, porm, que no esto em debate. Sem desejar dar maior desenvolvimento ao meu voto, por desnecessrio repisar os argumentos pr e contra a inconstitucionalidade argida da lei em causa, quero apenas frisar, concluindo, que essa inconstitucionalidade no manifesta, evidente; sofre, antes, dvidas razoveis e fundadas, o que tanto basta para que no possa ser declarada invlida, por tal defeito, a lei questionada. Poderia repetir o que disse um dos mais ilustres parlamentares que se manifestaram contrrios constitucionalidade da referida lei, o Sr. Dr. Joo Mangabeira, em seu livro Em torno da Constituio (edio de 1934), a
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propsito do quorum necessrio para a declarao de inconstitucionalidade: No pode haver inconstitucionalidade mais duvidosa do que aquela repelida pela Assemblia, rejeitada pelo Presidente da Repblica na sano, e, no Supremo Tribunal, impugnada por cinco dos seus onze Ministros (e antes de mim seis j votaram no sentido da constitucionalidade). E decret-la nessas condies seria, com a anulao da lei, anular como ainda acrescentou S. Exa. os dois poderes eletivos do Estado, que haviam, muita vez, feito e sancionado a lei, para atender aos mais instantes clamores populares, servir aos supremos interesses do Pas, ou preservar os destinos da Nao (ob. cit., p. 115). Feitas essas consideraes, acompanho o voto do eminente Sr. Ministro Relator, indeferindo o pedido para denegar o mandado impetrado. VOTO (Mrito) O Sr. Ministro Annibal Freire: Senhor Presidente, o presente mandado ofereceu a este Pretrio oportunidade de um memorvel debate. J antes, nas duas casas do congresso, porfiou-se uma batalha das mais destacadas, pela elevao e percucincia dos antagonistas. Seria veleidade minha querer acrescentar mais qualquer coisa, nessa altura da discusso. Mas releve o Tribunal que aduza ligeiras consideraes para fundamentao de meu voto. A constituio de 1946 singularizou-se, na histria das constituies polticas, por vedar o registro de partido contrrio aos seus princpios. No da ndole do julgador fazer a crtica das normas legislativas; de crer que as oriente o mesmo interesse pela causa pblica que inspirar o julgador. Mas a constituio e ela tem de ser executada e cumprida pelos rgos judiciais, para que da no resultem atritos e desvantagens para a marcha normal das instituies. A constituio, portanto, vedou o registro de partidos contrrios aos seus princpios; em conseqncia desse dispositivo, foi cancelado o registro do partido; e as conseqncias jurdicas do cancelamento vo ser reguladas por este preceito: a sobrevivncia ou no de representantes do Poder Legislativo pertencentes ao partido cancelado. Podem permanecer, depois do cancelamento feito pelo rgo competente da Justia Eleitoral, esses representantes? Este o tema essencial. O roteiro para a soluo h de ser a constituio e as leis que se no contraponham ao Estatuto Fundamental. inegvel que, em doutrina, na prtica os partidos polticos so veculos das inspiraes nacionais, diversificadas por motivos de crenas, de ideologias,
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de pensamentos de justia social, de justia construtora. Mas a constituio de 1946 erigiu os partidos polticos em suportes e pilares da organizao poltica; inegvel esse ponto de vista adotado pelo legislador, no s no artigo em que fala de pluralidade de partidos, como em vrios outros dispositivos relembrados no s no parecer do eminente Dr. Procurador-Geral, a cujo trabalho rendo as minhas homenagens, como no lcido voto do eminente Sr. Ministro Hahnemann Guimares. Essa proeminncia dos partidos no sofre dvida. Aludiu-se muito liberdade de voto, s emanaes dos direitos dos representantes hauridos do povo. Mas uma pergunta indispensvel fazer-se, em instante como este: juridicamente, livre o eleitorado brasileiro? livre de fazer, como lhe apraz ou satisfaz s suas convenincias, aos seus interesses, s suas inclinaes, a escolha de qualquer candidato? Evidentemente no. Quer dizer: a manifestao eleitoral est condicionada a limites impostos pela lei; s podem ser sufragados candidatos inscritos em nome de partidos. Quer dizer: no fica ao eleitor a capacidade de escolher quem lhe aprouver, como anteriormente se fazia em relao aos candidatos de sua simpatia; o eleitorado est, hoje, no Brasil, subordinado a condio sistemtica, relativa ao funcionamento dos partidos polticos. No h, portanto, nenhuma deformao de sentido jurdico nem da sistemtica constitucional numa interpretao que procure dar, de acordo com o esprito da lei e da constituio, a proeminncia aos partidos polticos e, conseqentemente, a invalidar a eleio dos representantes eleitos por um partido que desapareceu. Sempre fui fiel, em votos proferidos neste Tribunal, s lies que o direito norte-americano, pela sua legislao e pela sua jurisprudncia monumental, inspira a ns outros que neles vamos haurir os ensinamentos. A inconstitucionalidade de uma lei, pela sua relevncia, s pode ser determinada pelo Judicirio que no deve ter a preocupao de se atritar; a inconstitucionalidade s pode ser decretada em casos especiais: quando manifesta e flagrante. Nunca tive outra orientao. Permanentemente, reiteradamente, invocando os fundamentos dos mestres de direito norte-americano, sempre salientei este aspecto. No vejo, de acordo como enunciaram os votos proferidos, como considerar flagrantemente inconstitucional a resoluo tomada pela Mesa da cmara. Sendo o mandado de segurana destinado a tutelar direito lquido e certo, no hesito em acompanhar o voto do eminente Sr. Ministro Relator. Indefiro o mandado. VOTO (Mrito) O Sr. Ministro Barros Barreto: O deputado ou senador representando o povo, organizado em partidos, da cassao do registro de partido poltico, pelo rgo
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competente, quando incidir ele no art. 141, 13, da carta constitucional, h de decorrer, forosamente, a extino do mandato legislativo dos seus representantes. E, porque se me afigura irrecusvel a constitucionalidade da Lei 211, de 7 de janeiro de 1948, como tambm do ato impugnado da Mesa da cmara dos Deputados, no encontro direito lquido e certo a ser protegido. Denego a segurana impetrada. VOTO (Mrito) O Sr. Ministro Jos Linhares: Na lio de cooley, a dvida validade constitucional de uma lei jamais ser razo bastante para autorizar a declarao de sua inexistncia: No por simples induo ou conjectura que se pode afirmar que o Legislativo excedeu as suas atribuies, e conseqentemente, a nulidade de seus atos. A oposio entre a constituio e a lei deve ser de tal ordem que o juiz sinta uma convico clara e arraigada da incompatibilidade de ambos. O indispensvel respeito, que se deve guardar para a sabedoria, integridade e patriotismo do corpo Legislativo, que vota uma lei, leva a presumir em favor de sua validade, at que a violao da constituio seja provada, fora de toda dvida. Dando-se isto, a deciso judicial deve sustentar a lei (cOOLEy, The General Principles of Constitucional Law, p. 130). E Amaro cavalcanti, comentando esta passagem do insigne constitucionalista americano, logo acrescenta: Mas, seja como for, a presuno que na passagem de uma lei, a deliberao dos membros do corpo Legislativo foi tomada nos limites de sua autoridade, e que, portanto, ao Judicirio incumbe relevar as prprias dvidas e sustentar, em regra, a autoridade do legislador (Amaro cavalcanti, Regime Federativo, p. 237). Alis, esta a lio de Black, On Const. and Interp. of Laws, p. 93 e seguintes, e carlos Maximiliano, Hermenutica e Impeachment, n. 366. Vejamos se a lei que se fulmina de inconstitucional incorre nesta pecha manifestamente e, isto , sem que haja qualquer dvida. A Lei 211, de 7 de janeiro de 1948, declarou extintos os mandatos dos membros dos corpos Legislativos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios, eleitos, ou no, sob legendas partidrias: c) pela cassao do respectivo partido, quando incidir no 13 do art. 141 da constituio Federal. Ora, se a constituio Federal, no preceito citado, veda a organizao, o registro ou o funcionamento de qualquer partido poltico ou associao, cujo programa contrarie o regime democrtico, baseado na pluralidade dos partidos e na garantia dos direitos fundamentais do homem, claro que, cassado o
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registro e o conseqente funcionamento do Partido comunista pelo Tribunal Superior Eleitoral, teriam os membros eleitos forosamente de perder os seus mandatos, por isto que os partidos no so entidades abstratas, que tenham a sua organizao e ao independente de seus membros. Seria uma incoerncia o fechar-se o partido e deixar os membros desse partido no gozo de um mandato representativo de um programa contrrio ao regime democrtico, como estatui a constituio Federal. S mediante a lei votada pelo congresso, dentro de sua competncia constitucional, podia-se privar os membros do partido de seus mandatos. O argumento de que investido pelo povo, s ele poder retirlo, por demais implcito. Basta assinalar que a expresso eleitoral do povo o partido, e s elegvel quem for filiado a ele e por ele registrado como candidato; no regime democrtico estabelecido pela constituio Federal s tem expresso poltica, nos corpos Legislativos, os partidos. Em vrias passagens da constituio, como sejam os arts. 134, 40, pargrafo nico, e 53, pargrafo nico, bem demonstram esta assertiva. Assim, o 13 do art. 141 da constituio Federal seria letra morta, se uma lei ordinria no criasse uma sano. Pergunta-se: a Lei 211 manifestamente (veja-se bem: manifestamente) contrria constituio? Ningum de boa-f poder responder pela afirmativa. No h que falar em retroatividade da lei, desde que este o complemento da cassao do registro do partido e de afirmao imediata. Seria desconhecer o disposto no 2 do art. 48 da constituio Federal. Sem outras consideraes que bem poderiam ser aduzidas, no vejo direito lquido e certo a ser resguardado por via de mandado de segurana. Indefiro o pedido. DEcISO como consta da ata, a deciso foi a seguinte: Foi rejeitada a preliminar relativa no-argio de inconstitucionalidade no mandado de segurana, contra os votos dos Ministros Relator e Barros Barreto. Rejeitada foi, igualmente, por unanimidade, a preliminar relativa coisa julgada. E, quanto ao merecimento, foi indeferido o mandado, por votao unnime. Deixaram de comparecer, por se acharem em gozo de licena, os Ministros castro Nunes, Orozimbo Nonato e Goulart de Oliveira, substitudos pelos Ministros Armando Prado, Abner de Vasconcelos e Macedo Ludolf. Tomaram parte no julgamento os Ministros Sampaio costa e cunha de Vasconcelos, do Tribunal Federal de Recursos, visto serem impedidos os Ministros Lafayette de Andrada e Ribeiro da costa.
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RECURSO CRIMINAL 1.032 DF VOTO O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Senhor Presidente, peo permisso ao eminente Sr. Ministro Barros Barreto e aos que o acompanharam, para seguir o voto dos eminentes Srs. Ministros candido Motta e Luiz Gallotti. No caso anterior, no Recurso 1.021, em que foi ru o Sr. Joo Duarte, sustentei a opinio de que os crimes contra o Estado, a ordem poltica e social cometidos pela imprensa continuam a ser punidos pela Lei 1.802, de 5 de janeiro de 1953, que define os crimes contra a segurana nacional. No posso, todavia, manter a minha opinio, Senhor Presidente, em vista do que dispe o art. 9, letras a e b, da Lei 2.083, de 12 de novembro de 1953. Da resulta que, quando os crimes contra a segurana do Estado forem praticados pela imprensa e na Lei de Imprensa houverem sido previstos, evidentemente, no se podero aplicar a eles as disposies da Lei 1.802, de 5 de janeiro de 1953. H que observar o disposto na Lei 2.083, de 12 de novembro de 1953. Ora, no caso, atribui-se ao recorrido fato que constituiria crime previsto nos arts. 12 e 14 da Lei 1.802, mas esses crimes esto rigorosamente previstos na Lei 2.083, no art. 9, letras a e b, reproduzindo a letra a, rigorosamente, o disposto do art. 141, 5, da constituio Federal, que diz:
livre a manifestao do pensamento, sem que dependa de censura, salvo quanto a espetculos e diverses pblicas, respondendo cada um, no caso e na forma que a lei preceituar, pelos abusos que cometer. No permitido o anonimato. assegurado o direito de resposta. A publicao de livros e peridicos no depender de licena do poder pblico. No ser, porm, tolerada propaganda de guerra, de processos violentos para subverter a ordem poltica e social, ou de preconceitos de raa ou de classe.

O que se atribui ao recorrido estar estimulando a animosidade das classes armadas, fazendo propaganda da subverso da ordem pela violncia. Ora, esse crime praticado pela imprensa s pode ser punido de acordo com a Lei 2.083, no com a Lei 1.802. Entendo que, quando os crimes definidos na Lei 1.802, de 1953, houveram sido previstos na Lei 2.083, de 1953, como abuso da liberdade de imprensa, devem eles ser punidos com as sanes previstas na segunda lei. Assim, estar sendo aplicada a lei posterior, a lei mais branda, a lei que assegura a manifestao da liberdade de pensamento, que princpio fundamental da poltica republicana. Nego provimento ao recurso.

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MANDADO DE SEGURANA 1.114 DF VOTO O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Senhor Presidente, resume o eminente Dr. Procurador-Geral da Repblica o propsito do impetrante em insurgirse ele contra o ato do Exmo. Senhor Presidente da Repblica que, aprovando parecer emitido pelo Sr. consultor-Geral da Repblica sobre a maneira de assegurar o livre exerccio do culto da Igreja Apostlica Romana, o encaminhou ao Sr. Ministro da Justia e Negcios Interiores, para que lhe desse cumprimento. O parecer do consultor-Geral da Repblica nasceu de uma representao, dirigida ao poder temporal, por Sua Eminncia D. Jaime de Barros cmara, Arcebispo do Rio de Janeiro, representao redigida nos seguintes termos, transcrita no parecer j citado, do eminente Dr. Procurador-Geral da Repblica:
Em verdade, desde o nome adotado Igreja Apostlica Brasileira at o culto e ritos, tudo feito com o objetivo de mistificar e confundir. Assim, os prprios apstatas se apresentam como bispo do culto romano, usam ele e seus ministros as mesmas vestes e insgnias do clero e bispos romanos, praticam os mesmos atos religiosos da Igreja de Roma, como sejam: batismos, crismas, casamentos, procisses, missas campais, bnos e lanamentos de pedras fundamentais, e em todos esses atos adotam os mesmo parmetros, e o mesmo cerimonial do nosso culto externo.

Da resultou a providncia sugerida do Sr. consultor-Geral da Repblica, o ilustre Prof. Haroldo Valado, nos seguintes termos:
cabe, portanto, autoridade civil, no exerccio do seu poder de polcia, atendendo ao pedido que for feito pela autoridade competente da Igreja catlica Apostlica Romana, e assegurando-lhe o livre exerccio do seu culto, impedir o desrespeito ou a perturbao do mesmo culto, atravs de manifestaes externas, quais procisses, missas campais, cerimnias em edifcios abertos ao pblico, etc., quando praticadas pela Igreja catlica Apostlica Brasileira com as mesmas vestes, enfim, o mesmo rito daquela.

Adotando a providncia sugerida neste parecer, Senhor Presidente, parece-me que o poder civil, o poder temporal, infringiu, frontalmente, o princpio bsico de toda a poltica republicana, que a liberdade de crena, da qual decorreu a separao da Igreja e do Estado. Reclamada essa separao pela liberdade de crena, dela resultou, necessariamente, a liberdade de exerccio de culto. Devemos estes grandes princpios obra benemrita de Demtrio Ribeiro, de cujo projeto surgiu, em 7 de janeiro de 1890, o sempre memorvel ato que separou, no Brasil, a Igreja do Estado.
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de se salientar, alis, que a situao da Igreja catlica Apostlica Romana, separada do Estado, se tornou muito melhor. cresceu ela, ganhou prestgio graas emancipao do regalismo que a subjugava durante o Imprio. Foi durante o Imprio que se proibiu a entrada de novios nas ordens religiosas; foi durante o Imprio que se verificou a luta entre maes e catlicos, de que resultou a deplorvel priso dos Bispos D. Vital Maria Gonalves de Oliveira e D. Macedo costa, bispos de Olinda e do Par; foi durante o Imprio que prevaleceu a legislao de mo morta. com a Repblica, o prestgio da Igreja catlica cresceu, como todos reconhecemos. Deve-se, alis, Senhor Presidente, atribuir, como glria da Igreja catlica Apostlica Romana, ter-se ela batido pela separao da Igreja do Estado. O princpio civil da separao da Igreja do Estado foi o princpio que a Igreja catlica defendeu nos seus comeos, talvez contrariado na teocracia catlicofeudal da Idade Mdia. Mas no h dvida em que a separao da Igreja e do Estado, pela qual se bateu a prpria Igreja catlica, e que a base da poltica republicana, s concorreu para que ela crescesse de prestgio. O decreto de 7 de janeiro de 1890, Senhor Presidente, foi incorporado constituio, que sempre devemos lembrar com reverncia, de 1891, no seu art. 72, 3, a que se deve ligar a disposio do art. 11, 2. Estas disposies vieram da constituio de 1891, atravs da reforma de 1926, das constituies de 1934 e 1937, at a constituio vigente, que, no art. 31, II, estabelece:
Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios vedado: () II estabelecer ou subvencionar cultos, ou embaraar-lhes o exerccio.

Probe, por conseguinte, a constituio que o poder temporal embarace o exerccio de qualquer culto religioso. A este princpio est ligado, por uma solidariedade necessria e evidente, o preceito constante do art. 141, 7. Estes princpios foram profundamente violados, data venia o afirmo. No 7 de art. 141 se dispe:
inviolvel a liberdade de conscincia e de crena e assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos, salvo o dos que contrariarem a ordem pblica ou os bons costumes. As associaes religiosas adquiriro personalidade jurdica na forma da lei civil.

Sustenta-se, Senhor Presidente, que o culto religioso exercido pelo requerente do mandado de segurana como admite que seja rigorosamente igual ao culto professado pela Igreja catlica Apostlica Romana.
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Que o culto? Ns diramos, segundo nossa orientao positivista: O culto o conjunto de prticas religiosas destinadas ao aperfeioamento dos sentimentos humanos. Diro os telogos, e eu os sigo, neste momento: O culto o complexo de ritos com que se honra Deus e se santificam os homens. O rito, esta parte da liturgia, com que os homens veneram Deus e os santos, absolutamente livre no regime republicano. No h como o Estado intervir na determinao dos cultos, quaisquer que sejam eles, desde que no ofendam os bons costumes. No h como se falar, aqui, em ofensa dos bons costumes, porque o culto professado pela Igreja dissidente o mesmo culto da Igreja catlica Apostlica Romana. Pergunta-se: lcito a uma Igreja cismtica exercer o culto da Igreja catlica Apostlica Romana? A esta pergunta somente podero dar resposta os telogos, os canonistas. classificam eles os delitos contra a f em trs espcies: a apostasia, a heresia e o cisma. No caso, trata-se precisamente de um cisma. Trata-se de um bispo que no quer aceitar o primado do pontfice romano. O primado do pontfice romano baseia-se, de acordo com a doutrina da Igreja dominante, naquela prpria monarquia estabelecida no colgio dos Apstolos com o primado de So Pedro. Este primado o prprio do pontfice romano. Mas, Senhor Presidente, desde a fundao da Igreja catlica Apostlica Romana existem os cismas, existem as dissidncias. Desde ento comeou a surgir este movimento em favor das Igrejas nacionais que, no sculo XVII, nos seus fins, mais crescia, dando lugar quelas clebres liberdades galicanas, elaboradas, redigidas e preparadas pelo incomparvel Bossuet. Desde os princpios da Igreja o chamado galicanismo eclesistico conhecido. sabida a tendncia em que os graus inferiores da hierarquia catlica procuraram evitar a supremacia do pontfice romano. J no sculo III surgiu a srie de dissidncias com a rebelio de Novaciano, em 251. Dissidncia clebre foi, no sculo IX, o cisma do Fcio, que deu lugar separao da Igreja oriental da Igreja ocidental.
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Mas no nos esqueamos do prprio cisma, provocado, no sculo XIV, pelos cardeais rebeldes, em que se elegeu o anti-Papa clemente VII. Assim, a histria da Igreja est repleta desses cismas, est repleta desses delitos contra a f. Trata-se, pois, de delito contra a f, como o classificam os canonistas. No caso particular, trata-se de delito definido no cnone 1.325, 2, onde se define o cismado como aquele qui subesse renuit Romano Pontifici aut cum membris Eclesiac ci subiectis communicare recusat. o que se d, no presente momento. O ex-bispo de Maura, Dom carlos Duarte costa, no quer reconhecer o primado do Pontfice Romano, quer constituir uma Igreja Nacional, uma Igreja catlica Apostlica Brasileira com o mesmo culto catlico. -lhe lcito exercer esse culto no exerccio da liberdade outorgada pela constituio, no art. 141, 7, liberdade cuja perturbao , de modo preciso, proibida pela constituio, no art. 31, inciso II. Trata-se, pois, de delito espiritual, podemos admitir. como resolver um delito espiritual, um conflito espiritual, com a interveno do poder temporal, do poder civil, que est separado da Igreja? Os delitos espirituais punem-se com as sanes espirituais; os conflitos espirituais resolvem-se dentro das prprias Igrejas; no lcito que essas Igrejas recorram ao prestgio do poder para resolver seus cismas, para dominar suas dissidncias. este princpio fundamental da poltica republicana, este princpio da liberdade de crena, que reclama a separao da Igreja do Estado e que importa necessariamente na liberdade do exerccio do culto; este princpio que me parece, profundamente, atingido pela aprovao do parecer do eminente e meu ilustre colega de faculdade, Prof. Haroldo Valado. Assim sendo, Senhor Presidente, concedo o mandado.

MANDADO DE SEGURANA 1.159 DF VOTO O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Senhor Presidente, o ilustre advogado do requerente fez duas afirmaes com as quais estou inteiramente de acordo. Primeiro, a de que o princpio da revogabilidade dos atos administrativos cessa quando do ato decorrem direitos para algum. No possvel que o Governo, unilateralmente, revogue ato seu de que resultem direitos para outrem. A outra afirmao, qual adiro inteiramente, a que se funda no art. 17, 6, dos Estatutos dos Funcionrios Pblicos, onde se dispe:
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Memria Jurisprudencial Homologado o concurso, sero tambm exonerados os interinos inabilitados.

Da decorre, a contrario sensu, que os interinos habilitados no sero exonerados e tero de ser nomeados. E nomeado foi o requerente. Antes de tomar posse, porm, no vigsimo dia, antes de decorridos os trinta dias para aquele fim, o Presidente da Repblica revogou o decreto de nomeao. Parece-me que isso foi irregular. A exigncia do estgio probatrio de dois anos, para o funcionrio nomeado em virtude de concurso, no autoriza a revogao do decreto de nomeao. A constituio, que prevalece sem dvida sobre o Estatuto, dispe:
Art. 188. So estveis: I depois de dois anos de exerccio, os funcionrios efetivos nomeados por concurso.

V-se, por conseguinte, que, durante o estgio probatrio de dois anos, o funcionrio pode ser demitido, mas por no haver provado a sua capacidade para o exerccio do cargo. No me parece, porm, possvel, que, unilateralmente, o Governo revogue seu ato. O decreto de nomeao no pode ter sua eficcia revogada sem um fundamento legtimo. preciso haver um decreto de demisso. O fundamento legtimo seria a nulidade do concurso falta dessa prova de investigao social, que se requer para a habilitao dos candidatos. No foi feita essa prova. O requerente, habilitado em concurso, devia provar sua capacidade para ser inspetor de alunos. Diz ele, porm, que, nomeado em carter efetivo o interino aprovado em concurso, j demonstrara, na interinidade, a idoneidade moral necessria funo pblica. Realmente, no parece admissvel negar-se ao interino capacidade moral; do contrrio, no teria sido conservado no cargo, deveria ter sido exonerado antes de inscrever-se em concurso. O indivduo conservado no cargo interino tem por si o reconhecimento do Governo quanto a sua idoneidade moral. Assim, o ato revogatrio da nomeao, sem forma nem figura de processo administrativo regular, parece-me, infringe a norma legal, o preceito da lei. Regular seria a demisso durante o estgio probatrio, mas no a revogao do decreto de nomeao. Se o funcionrio nomeado por concurso no demonstrasse, durante os dois anos do estgio probatrio, idoneidade moral para o exerccio do cargo, ento seria lcito ao Governo demiti-lo antes de adquirir ele a estabilidade. O Sr. Ministro Macedo Ludolf (Relator): Quer dizer que V. Exa. admite que o Governo demita o funcionrio nomeado por concurso antes de haver ele adquirido estabilidade? O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Admito. O Sr. Ministro Macedo Ludolf (Relator): E ser necessrio, para isso, inqurito administrativo? A lei s exige o inqurito para o funcionrio que haja adquirido estabilidade.
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O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Entendo que, mesmo durante o estgio probatrio, o funcionrio no demissvel ad nutum. O funcionrio nomeado por concurso nunca demissvel ad nutum. O estgio probatrio tem por fim verificar a capacidade do funcionrio para o exerccio do cargo. Nessas condies, concedo o mandado de segurana, porque no me parece possvel a revogao de ato administrativo de que decorreram direitos para terceiros, sem processo administrativo ou judicial regular. VOTO (Explicao) O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Senhor Presidente, devo uma explicao ao eminente Ministro Macedo Ludolf, que, naturalmente, habituado a ver a severidade com que julgo os pedidos de mandado de segurana, talvez haja estranhado a facilidade com que concedi este. Mas, Senhor Presidente, minha atitude decorreu do fato de haver encontrado, no caso, nitidamente violado um direito lquido e certo. certo e lquido o direito que tem o candidato, habilitado em concurso e nomeado, a ser provido no cargo, no podendo ser dele afastado mediante uma simples revogao do ato administrativo da nomeao. Esse direito lquido e certo. O Governo no pode revogar, unilateralmente, um ato seu de que decorreu direito para outrem. Esse direito lquido e certo. O Governo no pode revogar, unilateralmente, um ato seu de que decorreu direito para outrem. Esse direito lquido e certo que foi infringido, no caso. O funcionrio era interino. Foi, por fora da lei, inscrito no concurso. Habilitou-se no concurso e foi nomeado. Quando decorria o prazo para a tomada de posse no cargo, o Governo, por ato seu, por iniciativa prpria, revogou a nomeao. Nisto que vejo violao do direito lquido e certo que tinha o funcionrio de ser provido no cargo, s podendo ser afastado se, durante o estgio probatrio, no desse boa conta da sua competncia, da sua capacidade para a funo pblica. O ato do Presidente da Repblica, demitindo o funcionrio durante o estgio probatrio, no pode ser um ato imotivado, porque o funcionrio no demissvel ad nutum. O ato tem de ser justificado, no pode ser arbitrrio, discricionrio. Assim, data venia, mantenho meu voto.

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APELAO CRIMINAL 1.420 SP A atividade terrorista exercida em obedincia a convices polticas, que excluam admitir-se a derrota do Japo, constitui o crime definido no art. 3, 16, do Decreto-Lei 431, de 18 de maio de 1938. , neste caso, competente para conhecer da ao penal a Justia Comum. O crime poltico, e, assim, cabe ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de segunda instncia. A sentena apelada est solidamente fundada nos fatos e atendeu rigorosamente lei, quer na parte condenatria, quer na absolvio. AcRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao criminal 1.420, de So Paulo, em que so apelantes Issao Nakaya e outros, e o promotor pblico da comarca de cafelndia, sendo apelados os mesmos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal conhecer da apelao e negar-lhe provimento, por maioria de votos, em conformidade com as notas juntas. Rio de Janeiro, 8 de setembro de 1948 Jos Linhares, Presidente Hahnemann Guimares, Relator. RELATRIO O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Em denncia datada de 10 de setembro de 1946, o promotor pblico em comisso na comarca de cafelndia promoveu no Juzo de Direito ao penal contra Issao Nakaya, Fukushigue Sato, Massaru Sakuma, Shigueto Murakami, Massamite Ono, Matsubei Uyemura, Shizuka Sasaki, Katsuke Sakuma, Eizaburo Tsutya, Iassuo Ando, Rakaya Sutmatsu, Issao Sasaki, Saiti Ono, Tioshi Shiguemoto, Kaizo Makino, Nakatsu Shigueo, Kioto Okavati, Miichi Sato, Shiguematsu Miazaki, Sasaki Sadao, Toshio Saruhashi, Satoru Nava, Seiti Ito, Tomichi Sugavara, Kaneo Nava, Tioze Murakami, Mioke Murakami, Massao Vatabe, Massaaki yoshimatsu e Massashi yukimitsu, incursos nas penas do art. 288, pargrafo nico, do cdigo Penal, pois que se associaram sob os nomes Shindo Renmei o Tokkotai para assassinar japoneses que acreditassem e propagassem a derrota do Japo na ltima guerra (fl. 1). Recebida a denncia (2 vol., fl. 1) e cumpridos os mandados de priso preventiva (fl. 1v. a fl. 11v. do 2 vol.), foi a denncia aditada, em 17 de setembro
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de 1946, para se acrescentarem aos rus os japoneses Masuda Minoru, Toshio Ito, Naboru Nava e Toshio Saneshigue (2 vol., fl. 12v.). Os rus foram citados e interrogados na audincia de 17 de setembro de 1946 (2 vol., fls. 13 a 19v.). O aditamento denncia foi admitido pelo juiz em 19 daquele ms e ano (2 vol., fl. 19v.). Prosseguiu o interrogatrio em 19, 21, 23, 25 e 27 de setembro e 3 de outubro de 1946 (2 vol., fls. 20 a 61). Requereu-se, em defesa prvia, o depoimento de testemunhas nomeadas (2 vol., fls. 66v. e 67). Em despacho de 25 de fevereiro de 1947, achou o juiz haver nos autos indcios de que os acusados, alm do crime previsto no art. 288, pargrafo nico, do cdigo Penal, cometeram os delitos do art. 171 do mesmo cdigo e do nmero 26 do art. III do Decreto-Lei 431, de 18 de maio de 1938; e, assim, nos termos do art. 384 e seu pargrafo do cdigo de Processo Penal, ordenou que o Ministrio Pblico tivesse vista dos autos (3 vol., fl. 2v.). O promotor pblico ofereceu denncia a aditamento de 1 de maro de 1947 (3 vol., fls. 3 a 4v.). Entendeu o juiz ser competente para o processo, porque a disposio do Decreto-Lei 8.186, de 9 de novembro de 1945, no prevalecia em face do art. 108 da constituio (3 vol., fl. 4v.). Depuseram testemunhas em audincias de 14, 15, 25 e 26 de abril, 10 e 14 de maio de 1947 (3 vol., fls. 9 a 43). O ru Massaaki yoshimatsu foi interrogado em 22 de maio de 1947. Realizou-se no mesmo dia o interrogatrio de Massashi yukimitsu (3 vol., fls. 44 a 47). Em suas razes, o promotor pblico pediu a condenao dos 34 denunciados nas penas dos arts. 171 e 288, pargrafo nico, do cdigo Penal, assim como nos incisos 16 e 26 do art. 3 do Decreto-Lei 431 (3 vol., fls. 48 a 62v.). Alegaram os rus que se encontravam presos preventivamente havia nove meses. Pelos depoimentos uniformes das testemunhas, os denunciados no praticaram o crime a eles imputado. Ficou provado, de modo irrefutvel, o seguinte: 1) os denunciados no tomaram parte, direta ou indiretamente, em nenhum dos crimes praticados em So Paulo por seus patrcios terroristas; 2) entraram para a sociedade Shindo Renmei convencidos de que tinha finalidades filantrpicas; 3) desligaram-se dessa sociedade logo que foram desvirtuadas suas finalidades. No se encontraram nem sequer indcios da responsabilidade criminal dos
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acusados, e, ainda que os houvesse, no autorizariam a condenao. As testemunhas afirmaram que os acusados no tm nenhuma responsabilidade quanto aos crimes praticados pelos jovens Tokkotai. Os acusados so, na sua absoluta maioria, homens simples, da lavoura, que no costumam ler jornais, e que, por isso, ignoram o que vai pelo mundo. A Procuradoria-Geral do Estado j reconheceu, alis, que os scios da Shindo Renmei esto isentos de culpa (fls. 63v. a 66). Aps diligncias (fls. 66v. a 70), o Juiz, Dr. Bolivar Ferraz Navarro, proferiu a sentena de 12 de julho de 1947 (fls. 70 a 81v.), em que decidiu ter ocorrido no caso apenas o crime do art. 3, inciso 16, do Decreto-Lei 431, e, assim, sem baixar o processo a cartrio, nos termos do art. 383 do cdigo de Processo Penal, alterou o conceito dos fatos admitido na denncia com seus dois aditamentos. Todos os acusados tm bons antecedentes. considerou o Juiz a personalidade dos rus, em vista, principalmente, de seu fanatismo, e imps as seguintes condenaes: 1) Fukushigue Sato, no grau mximo, cinco anos de priso; 2) Issao Nakaya, em cujo favor ocorre a menoridade, dois anos de priso; 3) Massaru Sakuma, quatro anos de priso; 4) Massamite Ono, trs anos de priso; 5) Shizuka Sasaki, um ano de priso; 6) Iassuo Ando, quatro anos de priso; 7) Nakatsu Shigueo, trs anos de priso; 8) Kioto Okavati, quatro anos de priso; 9) Miichi Sato, menor de 21 anos, trs anos de priso; 10) Sasaki Sadao, trs anos de priso; 11) Toshio Saruhashi, quatro anos de priso; 12) Mioke Murakami, um ano e meio de priso; 13) Massao Vatabe, um ano e meio de priso; 14) Massashi yukimitsu, menor de 21 anos, dois anos de priso; 15) Massaaki yoshimatsu, tambm menor de 21 anos, dois anos de priso; 16) Matsukey Uyemura, um ano de priso; 17) Satoru Nava, dois anos de priso; 18) Masuda Minoru, um ano de priso; 19) Ioshio Ito, um ano de priso; 20) Toshio Saneshigue, um ano de priso; 21) Naboru Nava, sete anos de recluso, pois tentou assassinar na comarca de Birigui o japons Tominaga (cdigo Penal, art. 121). O crime consistiu em que os acusados referidos fizeram parte da sociedade Shindo Renmei, nascida em 15 de agosto de 1945, que, por intermdio do seu departamento de suicidas (Tokkotai), tinha finalidade terrorista. Alguns dos condenados subscreveram a representao de fl. 39 do 1 volume. Foram absolvidos os outros treze acusados: Katsuke Sakuma, Issao Sasaki, Kaizo Makino, Shiguematsu Miazaki, Shigueto Murakami, Eizaburo Tsutya, Nakaia Sutmatsu, Saiti Ono, Tioshi Shiguemoto, Seiti Ito, Tomichi Sugavara, Kaneo Nava e Tioze Murakami. Os rus e o promotor pblico apelaram (3 vol., fl. 82). Alegam os rus (3 vol., fls. 83v. a 85) que a sentena nula, porque classificou os fatos como crime poltico, que no existe, pois no ficou provado
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terem os apelantes atentado contra a estrutura e a segurana do Estado. No existe prova de homicdio ou tentativa desse crime por parte de qualquer dos apelantes. O delito comum. Alguns dos apelantes podem estar incursos, apenas para argumentar, no crime do art. 288 do cdigo Penal. Nem todos os apelantes pertencem sociedade Shindo Renmei. A nica pena aplicvel seria a mnima prevista pelo mencionado do art. 288. Limitaram-se os apelantes a apontar ligeiramente alguns erros de tcnica do processo. O promotor pblico, em suas razes (3 vol., fls. 85 a 89v.), quer a reforma da sentena, na parte em que, sem indicar os motivos, rejeitou o pedido de condenao pelos arts. 288, pargrafo nico, e 171 do cdigo Penal, assim como pelo art. 3, inciso 26, do Decreto-Lei 431. Impugna ainda o Ministrio Pblico a absolvio, porque todos os acusados por ela beneficiados foram membros da Shindo Renmei. O apelante juntou certides fornecidas pela delegacia de polcia local, para provar a periculosidade dos rus absolvidos. Os apelados ofereceram alegaes contrrias (3 vol., fl. 98 e verso). Manteve o Juiz a priso de Shizuka Sasaki, apesar de j ter cumprido a pena, porque, at sentena de segunda instncia, se mantm a priso preventiva decretada. No mesmo despacho de 27 de agosto de 1947, mandou o Juiz que se remetesse traslado dos autos ao Supremo Tribunal Federal (3 vol., fl. 100). Mandou o Juiz que as apelaes subissem em traslado, atendendo ao art. 601, 1, do cdigo de Processo Penal, porque um dos rus condenados no apelou da sentena (3 vol., fls. 101v. e 102). O Sr. Procurador-Geral da Repblica opina que o crime poltico, sendo o caso do recurso previsto no art. 101, II, c, da constituio; e que merece provimento a apelao do Ministrio Pblico, ficando, assim, prejudicada a dos rus (3 vol., fl. 106). VOTO (Preliminar) O Sr. Ministro Hahnemann Guimares (Relator): De acordo com o aditamento feito denncia em 1 de maro de 1947 (3 vol., fls. 3 e 4v.), os fatos imputados aos rus constituiriam os delitos do art. 171 e do art. 288, pargrafo nico, do cdigo Penal, e do art. 3, 16 e 26, do Decreto-Lei 431, de 18 de maio de 1938. competente para conhecer da ao a Justia comum, pois, como decidiu o Juiz (3 vol., fl. 4v.), a disposio do art. 1, I, do Decreto-Lei 8.186, de 19 de novembro de 1945, foi derrogada pelo art. 108, 1, da constituio. Os fatos expressamente constantes da denncia e de seus aditamentos foram, segundo o preceito do art. 383 do cdigo de Processo Penal, definidos
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como incitamento ou preparao de atentado contra a pessoa, ou bens, por motivos polticos ou religiosos (Decreto-Lei 431, art. 3, 16). A definio foi exata, porque, em obedincia a convices polticas, que excluam admitir-se a derrota do Japo, os condenados exerceram atividade terrorista, como demonstrou a sentena apelada. O crime poltico, porque, pelo atentado que se incita contra a pessoa ou seu patrimnio, se procura sufocar a liberdade assegurada expresso de doutrinas, de convices polticas ou religiosas. O bem lesado, a liberdade de opinio, de convices, empresta ao delito carter poltico, que tambm inerente, no caso, ao elemento subjetivo, pois os agentes procuravam um fim poltico, patritico, que se tornou censurvel pelo emprego da violncia e por serem falsas as idias defendidas. cabe, portanto, ao Supremo Tribunal Federal julgar, em recurso ordinrio, esse crime (constituio, art. 101, II, c). No se pode admitir a existncia do estelionato (cdigo Penal, art. 171), ou da quadrilha (cdigo Penal, art. 288 e seu pargrafo), porque os fatos constitutivos desses crimes passaram a ser elementos para a atividade terrorista, que se tornou delito complexo. A sentena est solidamente fundada nos fatos provados e atendeu rigorosamente lei, quer na parte condenatria, quer na absolvio. Somente na parte relativa a Naboru Nava, acusado de tentativa de homicdio, deve ser reformada. Dispe o citado inciso 16 do art. 3 do Decreto-Lei 431 que, se o atentado se verificar, aplicar-se- a pena do crime incitado ou preparado. VOTO (Preliminar) O Sr. Ministro Laudo de camargo: No so poucos os acusados, em sua maioria japoneses, abrangidos pela denncia e seu aditamento. Fazendo parte da sociedade Shindo Renmei, agiam em conformidade com a sua finalidade. Trata-se de sociedade terrorista, com uma larga esfera de ao em todo o Estado de So Paulo. As cidades de Tup, Marlia, Penpolis e capelndia foram dele logo teatro de faanhas dos seus membros, que, mesmo com sacrifcio de vidas, procuravam incutir no esprito dos seus adversrios, ditos terroristas, a invencibilidade do Japo na guerra em que se empenhara.
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A sua atuao foi toda contra a do bem poltico social, com menosprezo nossa lei, que deixaram de observar, e desateno s autoridades, que no acatavam. Era o prprio Estado que vinha a ser visado, como os atentados sua segurana. Tenho, pois, para mim que se trata de delito poltico, e, por isso mesmo, da alada do Supremo Tribunal apreci-lo, em recurso ordinrio, de acordo com a preceituao constitucional (constituio, art. 101, II, c). VOTO (Preliminar) O Sr. Ministro Barros Barreto: Senhor Presidente, sou Relator da Acr 1.422, tambm de So Paulo, que trata de hiptese idntica presente. Nestas condies, peo permisso para adiantar logo o meu pronunciamento, acerca da preliminar, entendendo que o crime no poltico, como se ver em seguida. Em certo processo instaurado contra um grupo de fanticos, no Municpio de casa Nova, Estado da Bahia, o extinto Tribunal de Segurana Nacional suscitou conflito negativo de jurisdio, perante a egrgia Suprema corte, pois, considerando de natureza comum os crimes cometidos pelos indiciados, haviam divergido do Dr. Juiz da comarca de Juazeiro quanto classificao dos delitos no art. 3, XVI, do Decreto-Lei 431, de 18 de maio de 1938. Dito conflito tomou o nmero 1.267, e o Supremo Tribunal Federal, na sesso de 12 de julho de 1939, por unanimidade de votos, decretou a competncia da Justia comum, consoante se v do acrdo relatado pelo preclaro Ministro carvalho Mouro e inserto na Revista dos Tribunais, vol. 123, p. 247. Ficou ressaltado, ento, que, para a configurao do crime sui generis, definido no citado dispositivo penal, mister seria a ocorrncia de atos potencialmente capazes de abalar a ordem interna da nao; vale dizer, que o atentado contra pessoa ou bens, por motivos doutrinrios, polticos ou religiosos, tenha repercusso nacional. creio no me equivocar, com o afirmar que, em vrios julgamentos de habeas corpus e sempre no mesmo sentido, tm sido as decises desta colenda corte Suprema. Em virtude da Lei constitucional 14, de 17 de novembro de 1945, extinguindo o aludido Tribunal de Segurana que tive a honra de presidir desde a sua instituio e, na conformidade do Decreto-Lei 8.186, de 19 de novembro de 1945, passaram competncia dos juzes dos tribunais militares o processo e julgamento dos crimes que, por definio ou equiparao legal, atentaram contra a personalidade internacional, a estrutura e a segurana do Estado e contra a
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ordem social (art. 1, I). Mas, a partir da promulgao da carta Magna vigente, modificou-se a situao, eis que, somente para a represso de crimes contra a segurana externa do Pas ou a instituies militares, pode-se estender aos civis, nos casos expressos em lei, o foro militar especial, por fora do art. 108, 1. De sorte que, e na falta de outra jurisdio, compete Justia comum o processo e julgamento dos demais delitos, ressalvados os eleitorais e os comuns que lhe forem conexos, e bem assim os casos especialssimos, previstos na constituio de 1946, tendo esta outorgado ao Supremo Tribunal Federal a competncia para julgar, em recurso ordinrio, os crimes polticos (art. 101, II, letra c). Ora, so de associao criminosa e de co-participao em homicdios, tentativas de morte e leses corporais as imputaes pelas quais responderam os acusados, membros da Tokkotai (Peloto de Suicidas), ligada ou subordinada organizao secreta denominada Shindo Renmei. Tais sociedades de nipnicos tinham por objetivo, conforme declararam alguns denunciados, a eliminao de patrcios que faziam propaganda derrotista do Japo ou do seu imperador, e, no dizer de outros, o assassnio dos elementos da colnia que enriqueciam ilicitamente, explorando os compatriotas pobres ou excluindo-os dos benefcios que as suas riquezas podiam proporcionar. Jamais, porm, se apurou o carter poltico visado pelos agentes, como atentado, ainda que indireto, contra a personalidade internacional do Estado, a ordem poltica, assim entendido o praticado contra a estrutura e a segurana do Estado, e a ordem social, como tal considerada a estabelecida pela constituio e pelas leis, relativamente aos direitos civil e penal, ao regime jurdico da propriedade, da famlia e do trabalho, organizao e ao funcionamento dos servios pblicos e de utilidade geral; aos direitos e deveres das pessoas de direito pblico para com os indivduos, e reciprocamente (art. 1 do Decreto-Lei 431, de 1938). E, por no se aplicar espcie o estatudo na letra c do invocado preceito constitucional, incompetente o Supremo Tribunal Federal para julgar o presente recurso. vista do exposto, preliminarmente deixo de conhecer da apelao, remetendo-se os autos ao ilustre Tribunal de Justia de So Paulo, para os devidos fins. VOTO (Preliminar) O Sr. Ministro Annibal Freire: Senhor Presidente, na qualidade de Revisor da Acr 1.422, tambm de So Paulo, tive, como o Sr. Ministro Barros Barreto, Relator daquele caso, ocasio de estudar a matria debatida na preliminar de tratar-se ou no de crime poltico e da competncia deste Supremo Tribunal Federal. Devo, assim, igualmente, manifestar antecipadamente o meu ponto de vista.
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Os primeiros apelantes foram pronunciados pelo Juiz de Direito de cafelndia, uns nas penas do art. 121, c/c o art. 25, do cdigo Penal, outros como incursos nas penas do art. 288, pargrafo nico, do mesmo cdigo. Da sentena de pronncia recorreu a Justia Pblica. No parecer exarado sobre o recurso, o Dr. Subprocurador-Geral do Estado declarou:
com exceo de Kisso ymai e da vtima, os demais indivduos mencionados pertenciam uns organizao Shindo Renmei e outros Toko-tai, que pretendiam subverter pela violncia a ordem legal, impondo num Estado soberano a soberania de entidades estrangeiras e nitidamente sectrias. Pretendiam tais organizaes, em suma, coartar as liberdades pblicas, como se estivssemos em um pas antidemocrtico ou totalitrio da esquerda ou da direita.

Opinou ento que, na hiptese em exame crime poltico , o julgamento compete ao Juiz singular, porquanto os crimes dos acusados foram alm de homicdio e tentativa de homicdio, o do art. 3, inciso 16, do Decreto-Lei 431, de 1938. O Juiz acolheu esse parecer (deciso de fl. 338) e afinal condenou os apelantes como incursos nas cominaes do art. 3, inciso, do referido Decreto-Lei 431, c/c o art. 121 do cdigo Penal. Entendo que a conceituao adotada pela sentena apelada tem fundamento jurdico e atende prova evidente dos autos. A noo do crime poltico continua a desafiar a argcia e penetrao dos doutrinadores. Von Listz afirmou, h dezenas de anos:
Em toda a parte se observa este fenmeno: s lentamente e depois de repetidos reviramentos de opinio, a legislao e a cincia chegam a uma discriminao firme e jurdica das diversas espcies de crime poltico.

(Tratado de direito penal alemo, traduo de Jos Higino, 1899.)

O decurso do tempo no permitiu que se concretizasse em frmulas definitivas a afirmao do insigne tratadista. Perdura a complexidade do assunto, pelas vrias modalidades, que a figura delituosa apresenta. A implantao dos regimes autoritrios contribuiu para tornar mais acesa a controvrsia, conforme salientou Donnedieu de Vabre (La crise moderne du droit pnal, 1938). No estado atual da doutrina, conforme observa Altavilla, trs doutrinas se apresentam: a) a teoria objetiva, que se limita a criar uma relao entre o direito lesado e a unidade do delito; b) a teoria subjetiva, que tem em conta principalmente o mvel do delito;
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c) a teoria mista, que aproveita os dois elementos. Florian resumiu a ltima em termos ntidos:
O critrio isolado da qualidade do bem que o delito ofende critrio primrio, pois penetra intimamente na extenso jurdica do Estado. Mas o critrio do delito no basta; o delito deve ser positivo objetiva e subjetivamente.

(Parte generale del diritto penale, 1934.)

Na hiptese dos autos, os apelantes pertenciam a organizaes compostas de elementos estrangeiros, penetrados de sectarismo intransigente, que culminava na eliminao sumria dos que se antepusessem ao seu credo. Essas associaes terroristas, nitidamente ilcitas, substituam-se em certas circunstncias aos rgos do Estado soberano. A repercusso desse movimento nefasto afeta fundamentalmente a ordem pblica, na sua esfera jurdica, na sua esfera social, na sua esfera poltica. cabe aqui relembrar a lio de Wantrain-cavagnari, invocada por Zerboglio, em assunto correlato:
Quanto il legislatore forma dei delitti contra lordine publica, una classe speciale di dilitti, non considera evidentemente leffetto comune a tutti i reati di produsse una perturbazione nellanimo della generalit dei cittadini, lecusi riguarde il turbamento dellordine pubblico como un affetto immediato, dovute all condizioni intrinseche del fatto commesso, indipendentemente del pericolo remoto o immediato chesso puo rappresentare.

(I dilitti contra lordine.)

O Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de decidir um caso de relevo, pertinente aplicao do inciso 16 do art. 3 do Decreto-Lei 431, de 1938. Tratava-se de um grupo de fanticos, chefiados por um iluminado que, no interior do Estado da Bahia, cometeu vrios assassnios. Em lcido acrdo, prolatado pelo fulgurante Ministro carvalho Mouro, ficou consagrado o princpio constante da ementa:
Para que se configure o crime definido no inciso 16 do art. 3 do DecretoLei 431, de 18 de maio de 1938, mister que o atentado contra pessoas por motivos doutrinrios, polticos ou religiosos, tenha repercusso nacional; compreende esse dispositivo a delinqncia sectria, que exalta como dever e at como ato de herosmo a violncia contra os que no compartilham do mesmo credo.

O caso dos autos, pelos seus contornos, se enquadra no esprito construtivo da deciso judiciria. No h negar a repercusso que em todos os crculos de opinio, mormente no Estado de So Paulo, produziram o conhecimento da existncia de tais
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organizaes terroristas e a revelao dos fatos criminosos, que, na execuo do seu odioso programa, perpetram os seus militantes. Tnhamos sado de uma guerra cruenta, na qual formamos parte contra o predomnio do Eixo. Estvamos de relaes diplomticas interrompidas com o pas de origem dos terroristas. O credo do Japo invencvel, levado at aos extremos do assassnio, representava, assim, um ultraje nossa sensibilidade e um desafio nossa conscincia jurdica. Nestas condies, preliminarmente, considero poltico o crime e, portanto, competente o Supremo Tribunal Federal. VISTA O Sr. Ministro Armando Prado: Senhor Presidente, peo vista dos autos. VOTO (Preliminar) O Sr. Ministro Armando Prado: Pela infiltrao tnica e pela conquista, costumam as raas fortes debelar a autonomia dos povos fracos e dos povos incapazes de progresso. A conquista rpida e cruel. Pode desencadear-se a qualquer momento e por qualquer pretexto. A infiltrao lenta e sorrateira. No suscita logo desconfianas nem assanha protestos. Desenvolve ao insinuante, sossegada e terrvel como a do mata-pau, a cujo abrao lentamente progressivo perecem sufocadas robustas e altivas rvores da floresta. Por isso mesmo, a infiltrao tnica o processo mais seguro e menos arriscado de prevalncia de uns povos sobre outros. Tem ele dois agentes principais: o capital estrangeiro e o imigrante inassimilvel. Aquele, apoderando-se das fontes da riqueza nacional, pelos processos de aquisio que as leis lhe facultam, e assenhoreando-se das rendas pblicas pelos canais dos emprstimos, domina as elevaes estratgicas da existncia nacional. Este ataca o idioma e os costumes do povo que o acolhe e ao qual se vai substituindo vagarosamente, corri-lhe o patriotismo com a carcoma da dupla nacionalidade, debilita-lhe a energia racial, sobretudo quando se imiscui num agrupamento humano como o brasileiro, que, pelos estudos de antropogenia at agora feitos, permanece num como estado de sincretismo tnico, pois no adquiriu ainda completa estabilidade e homogeneidade, no inteirou e unificou um s tipo capaz de resistir a todas as influncias e de vencer todos os atritos a heterclita dosagem das raas de que oriundo nem dominou completamente os fatores mesolgicos que ter de fazer com que operem no sentido do seu fortalecimento, o que s conseguir por meio de operaes longas, persistentes e melindrosas de fuso tnica e de formao psicolgica e moral de uma
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conscincia cvica esclarecida, que no se retarda nem vacila na compreenso dos destinos do Brasil e nos meios seguros de orient-los no sentido do aperfeioamento cultural a que so chamados. Um tanto esquecido desse problema, porque premido pela necessidade de povoar o seu territrio imenso e explorar as riquezas por ele espalhadas, das quais precisa com alucinadora urgncia, para sofrear a crise econmica e financeira em que se debate h j tantos anos, o Brasil tem sido um pas de portas abertas a todos os estrangeiros, mas de poltica imigratria titubeante e freqentes vezes errada. Formaram-se no seu territrio, sobretudo na parte meridional, grandes e compactos enquistamentos de estrangeiros impermeveis lngua, cultura e aos costumes nacionais. Dado o pequeno poder de assimilao dessas duenos pela populao brasileira ainda no completamente caldeada, os ncleos aliengenas, a que me refiro, sero ameaa gravssima unidade nacional, se por todos os meios preventivos e repressivos, no forem reduzidos, com prudncia mas inflexibilidade, por um processo de abrasileiramento integral. Enfraquecida a fluncia de elementos provenientes das naes latinas, to aproximadas da populao brasileira pela formao psicolgica, moral, religiosa e jurdica, pela educao poltica, pelos hbitos e costumes e pelas tradies histricas, foi preciso acolher a imigrao asitica, em cujo fluxo os japoneses preponderaram. A introduo desse grupo antropolgico no rol dos materiais tnicos destinados construo da nossa nacionalidade oferece, ao lado de inegveis vantagens, srios embaraos ao processo de assimilao. Apropriando-se rapidamente de todas as conquistas da cultura ocidental, o Japo modernizou-as sem perder nenhuma das caractersticas da sua unidade racial, cimentada pela obra dos sculos, no mistrio do isolamento nos confins da sia, margem da corrente da histria dos povos ocidentais. Era, em 1866, um povo medivico mergulhado no mais extravagante romantismo feudal. Em 1899, equiparava-se, num salto espantoso, s mais modernas naes da Europa, cujos progressos, comparados ao desse pequeno povo monglico, pareciam canhestros e hesitantes (Wells-Esquisse de LHistoire Universelle, chap. XXXVIII, n. 11). O japons moderno operoso, inteligente, disciplinado, metdico, especializado e obediente. Apesar da forte densidade da populao de seu pas de origem, o nipnico que emigra raramente pode ser recusado por pauperismo. Traz ele consigo forte noo de higiene, cujos preceitos se espalham at nas
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camadas mais baixas. O que mais o recomenda para fator de povoamento do Brasil , porm, a sua predileo pelas fainas agrcolas. O japons risonho e insinuante, mas impenetrvel. Unidos por uma solidariedade grantica, tenazes e pacientes em seus desgnios, esticos em seus infortnios, os japoneses resistem a todos os processos de absoro (Brenno Muniz de Souza Imigrao e Indesejveis Rev. do Brasil, vol. IX, n. 34). esse o maior perigo que oferece para o Brasil a imigrao nipnica, que a cegueira de nossa poltica econmica deixou que se concentrasse em certas regies do Estado de So Paulo, sobretudo na zona onde surgiu, como era fatal que surgisse, a Shindo Renmei, que, aliando japoneses e brasileiros filhos de japoneses, tinha por finalidade manter o esprito nipnico entre os imigrantes japoneses e seus descendentes nascidos no Brasil. Basta este propsito de impedir a assimilao tnica at mesmo dos filhos de japoneses para que se possa avaliar a nocividade dessa associao. A Shindo Renmei no se limitou a essa obra surda de criar empecilhos nacionalizao dos japoneses radicados no Brasil, contrariando assim abertamente os postulados inscritos no art. 2 do Decreto-Lei 7.967, de 18 de setembro de 1945, que, na admisso de imigrantes, mandam atender necessidade de preservar e desenvolver, na composio tnica da populao, as caractersticas mais convenientes de sua ascendncia europia, assim como a defesa do trabalhador nacional. A rendio incondicional do Japo, na ltima guerra, em que foi inimigo do Brasil, levou a Shindo Renmei a adotar um programa terrorista, para punio de todos os nipnicos que acreditassem na derrota do Imprio e que no proclamassem a invencibilidade de suas foras armadas e a divindade do Micado. A tenebrosa associao ramificou e surgiram os Tokkotai, o grupo dos suicidas, dos indivduos dispostos a ir at o supremo sacrifcio da vida, para a realizao de suas misses abominveis, os quais recebiam armas dos seus chefes e eram escalados para matarem os japoneses e seus descendentes que se no mostrassem persuadidos da vitria do Japo. Muitos dos atentados preconcebidos realizaram-se, outros falharam por circunstncias independentes da vontade dos fanticos matadores. A sociedade constituiu-se no dia 15 de agosto de 1945 (fls. 105 e 71 da sentena) em pleno estado de guerra, declarado pelo Decreto 18.811, de 6 de junho do referido ano, entre o Brasil e o Imprio do Japo, e s suspenso pelo Decreto 19.955, de 16 de novembro do mesmo ano. Essa circunstncia, a que o Sr. Ministro Annibal Freire deu grande relevo, no seu brilhante voto, concorre muito para acertar a capitulao do crime por que respondem os rus, autores de atentado, isto , de crime que causa
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indignao, ou porque revele intuitos depravados no delinqente, ou porque seja praticado contra quem ou contra aquilo que geralmente venerado (Rocha Pombo, Dicionrio de Sinnimos). O que os membros da quadrilha sinistra andaram fazendo foi tudo quanto de mais diretamente poderiam cometer contra interesses vitais do Brasil e contra a sua segurana at mesmo internacional. Os atos de fanatismo homicida, levados a efeito com nimo deliberado e frio, numa fase melindrosssima da vida nacional, comocionaram profundamente todo o Brasil. Eles se enquadram no conceito amplo e feliz que o eminente Ministro carvalho Mouro deixou assinalado no cJ 1.267, da Bahia. Foram atentados oriundos de motivao poltica e religiosa, proveniente da crena na invencibilidade militar do Japo e na divindade do seu Imperador. Se no fossem pronta e inexoravelmente coibidos, gerariam incompatibilidades e dios entre os grupos de opinio diversa; suscitariam conflitos gravemente comprometedores da paz pblica, porque a reao dos ameaados e a das famlias das vtimas seria natural; semeariam germes de futuras discrdias e at de guerra civil, tal o nmero de japoneses que, na zona onde os atentados terroristas se deram, se eleva a alguns milhares de indivduos, em aumento contnuo, pois se trata de gente prolfera, dentro de um enquistamento racial, que se h de ir debelando por meios pacficos e moderados e por processos mais severos de represso, quando necessrios ao bem-estar e sade da nacionalidade. Era delinqncia sectria, que exaltava, como dever e como ato de herosmo, a violncia, levada at o assassnio, pelo brao armado de adultos e de menores contra os que no partilhassem certo credo alucinado e abominoso. Eram atos potencialmente capazes de abalar a ordem interna da Nao. Afastando-me, com a devida vnia, do brilhante voto do Sr. Minitro Barros Barreto, eu penso que os crimes de que trata o processo foram acertadamente capitulados pela sentena no art. 3, 16, do Decreto-Lei 431, de 18 de maio de 1938, pelo que me manifesto pela competncia deste Tribunal para conhecer do recurso ordinrio. VOTO (Preliminar) O Sr. Ministro Ribeiro da costa: Senhor Presidente, os votos proferidos pelos Srs. Ministros Hahnemann Guimares, Laudo de camargo, Annibal Freire e, agora, pelo Sr. Ministro Armando Prado, com a devida vnia do Sr. Ministro Barros Barreto, deixam claro tratar-se, na espcie, de crime poltico. A natureza da infrao, as circunstncias que levaram os pacientes prtica do crime, os autos de rebeldia e, sobretudo, como assinalou com muita propriedade o eminente Sr. Ministro Annibal Freire, a organizao de sociedades que se propunham a subverter a ordem pblica, substituindo-se s autoridade legitimamente constitudas no Pas, levam a esta concluso.
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Esta s considerao, a meu ver, seria suficiente para se classificar a prtica desse crime, oriundo da organizao dessas associaes, como crime definidamente de carter poltico. Assim, meu voto, data venia do Sr. Ministro Barros Barreto, acompanhando os Srs. Ministros Hahnemann Guimares, Laudo de camargo, Annibal Freire e Armando Prado. VOTO (Preliminar) O Sr. Ministro Edgard costa: Senhor Presidente, com a devida vnia dos meus eminentes colegas, acompanho o voto do Sr. Ministro Barros Barreto. No enxergo nos crimes imputados aos apelantes qualquer carter de crime poltico, nem considero, sob o critrio objetivo ou sob o critrio subjetivo, como poltico o fim, o escopo por eles, agentes, tido na prtica desse crime. Os crimes imputados aos apelantes podem ser considerados como de terrorismo; mas no pretenderam substituir, com a prtica do delito, a qualquer autoridade pblica, nem, de qualquer modo, atentaram contra os direitos primrios do Estado, da sua integridade, da sua prpria segurana. Os crimes se me afiguram crimes comuns, previstos no cdigo Penal comum ao cogitar dos crimes contra a paz pblica, ao se associarem mais de trs pessoas para tal fim. Foi o que fizeram esses japoneses: associaram-se para a prtica de crimes, levados por um mvel que diz respeito s tradies do seu prprio povo e da sua prpria ideologia. No considerando o delito praticado como crime poltico, data venia dos meus eminentes colegas, acompanho o voto do Sr. Ministro Barros Barreto. VOTO (Preliminar) O Sr. Ministro Goulart de Oliveira: Senhor Presidente, na forma dos meus votos anteriores, acompanho o Sr. Ministro Relator. VOTO (Preliminar) O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Senhor Presidente, com respeito preliminar, causa finita est, o problema est resolvido pela maioria dos votos deste Tribunal. De modo que meu voto nenhuma contribuio poder trazer, nem qualitativa, nem quantitativamente. Entretanto, o dever de declarar minha opinio a
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respeito leva-me, data venia dos Exmos. Srs. Ministros Barros Barreto e Edgard costa, a dar o meu voto corrente que entende ser caso de crime poltico. Ningum ignora que se trata de noo atormentada, a ponto de um autor moderno dizer que ainda est em vias de formao. Mas a nossa lei, se no d a definio do crime poltico, ministra critrios pragmticos orientadores do conceito, considerando polticos no s os que atingirem a personalidade internacional do Estado como a sua estrutura, e quando se verificam contra a ordem social. Se os dois primeiros termos tm certa rigidez, j o ltimo se presta a certa variedade, porque, entre outros, cabem a, e por assim dizer, critrios histricos, derivados da situao poltica especial por ocasio da prtica dos delitos. No caso dos autos, intil nos inclinarmos, seja escola objetiva, seja escola subjetiva, ou, ainda, preferir o sistema ecltico, que visa conciliar os dois sistemas, por um meio termo moderado e virtuoso. O que se tem de verificar se o crime se enquadra entre os que atentam contra a ordem social. Parece-me que neste particular que tm razo os eminentes colegas vencedores, o crime contra a ordem social brasileira. A Shindo Renmei uma espcie de sebastianismo, mas, em vez de se perder em sonhos vagos, assume forma agressiva e violenta, a ponto de constranger a liberdade de pensamento e, ainda mais, pretender criar um Estado dentro do Estado, arrogando-se o poder absoluto de impor, sob pena de extermnio, certa crena poltica ou patritica. Bastaria esta atitude, para dar colorido de crime poltico ao caso dos autos. Mas ainda tem realce a circunstncia de que se tratava, como disse o Exmo. Sr. Ministro Annibal Freire, de nacionais de pas que tinha sido vencido em guerra externa, de potncia inimiga do Brasil, e que perseguiam grupos de indivduos no Brasil, visando firmar, dentro da ptria brasileira, a sua soberania, a ponto de julgar os compatriotas que no participassem da crena da invencibilidade do Japo. Tudo isso, pois, se passava em detrimento da soberania do Brasil. O caso dos autos, ainda que oferea margem a debate e o ilustre advogado o versou com brilhantismo e os eminentes colegas o elucidaram em todas suas faces de crime poltico, por ser pertubador da ordem social brasileira. Estou, assim, com os votos vencedores. VOTO O Sr. Ministro Hahnemann Guimares (Relator): A disposio do art. 3, 16, do Decreto-Lei 431 no pode prevalecer, quando o caso de atentado contra a vida, pois que, nos termos do art. 141, 28, da constituio, competente o Jri. Essa competncia tem de ser reconhecida em face da redao dada pelos arts. 2 e 3 da Lei 263, de 23 de fevereiro de 1948, aos arts. 74, 1, e 78, I, do cdigo de Processo Penal.
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Ministro Hahnemann Guimares

Nego, assim, provimento apelao do Ministrio Pblico e dou, em parte, provimento ao recurso dos rus, para excluir da condenao Naboru Nava, que ter de responder ao penal em processo dos crimes de competncia do Jri. VOTO O Sr. Ministro Laudo de camargo (Revisor): Reconhecida a competncia do Supremo, dou provimento apelao da Promotoria Pblica, nos termos do parecer do Sr. Dr. Procurador-Geral, para incluir na condenao, segundo o pedido, os acusados mencionados fl. 81. contra eles h as prprias declaraes prestadas e corroboradas por outros elementos colhidos no processo, como o mostrou o representante do Ministrio Pblico s fls. 88 e seguintes. Quanto aos demais acusados, abrangidos pela condenao, que se apoiou em provas dos autos, nada h a deferir na pretenso veiculada pelo recurso que interpuseram e a que nego provimento. EXPLIcAO (1) O Sr. Ministro Hahnemann Guimares (Relator): Senhor Presidente, devo esclarecer o Tribunal na parte concorrente absolvio. A esse respeito, disse o Juiz, considerando os treze acusados absolvidos:
Depois do exame cuidadoso que fiz do processo e aps haver pesado bem tudo que, contra estes denunciados, alinhou o Dr. Promotor Pblico, cheguei concluso de que devo absolv-los. De fato, no h, nos autos, prova suficiente de haverem estes acusados incitado ou preparado qualquer atentado contra bens ou pessoas, por motivos polticos, doutrinrios, ou religiosos.

O Juiz fez exame minucioso de todos os depoimentos dos acusados e das testemunhas. No encontrou elementos para a condenao dos acusados. Por isso, mantenho a sentena de primeira instncia, tambm quanto absolvio. S a reformo na parte relativa a Naboru Nava, condenado por tentativa de homicdio, que julgo pertencer ao conhecimento do Jri. VOTO O Sr. Ministro Armando Prado: Senhor Presidente, sei bem quanto difcil divergir dos votos autorizados dos eminentes Srs. Ministros Hahnemann Guimares e Laudo de camargo. O pedido de vista que formulei proporcionoume ensejo de ler, minuciosamente, os trs volumes de autos nos quais se compendiam, abundantemente, todos os elementos prprios para se firmar uma convico. Eu me persuadi, como disse no meu voto em relao preliminar, de que se trata de crime poltico e, neste sentido, a maioria do Tribunal se
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Memria Jurisprudencial

pronunciou. O crime foi, portanto, considerado crime poltico e no delito comum. Nestas condies, data venia, tenho a impresso de que o pronunciamento do egrgio Tribunal, em sua maioria, afastou a competncia do Jri com relao a Nabor Nava, acusado de tentativa de homicdio. No concordo, portanto, nesta parte, com o voto brilhante do eminente Sr. Ministro Relator. No aceito, no caso, a competncia do Jri, mas da autoridade judiciria chamada a julgar, no caso, o delito considerado como crime poltico. Divirjo, tambm, data venia, do eminente Sr. Ministro Laudo de camargo. Neste ponto, acompanho o voto do eminente Sr. Ministro Relator. confirmo a sentena pelos seus fundamentos, minuciosamente expostos, com relao aos trezes delinqentes que, de acordo com a apelao do Ministrio Pblico, deviam ser includos na condenao e, no entanto, foram absolvidos. Meu voto, pois, este: nego provimento s apelaes para confirmar inteiramente a sentena e dou pela competncia do juiz singular quanto ao julgamento de Nabor Nava. VOTO O Sr. Ministro Ribeiro da costa: Senhor Presidente, a questo est definida em dois campos opostos: o eminente Sr. Ministro Hahnemann Guimares entende que, embora se tratando de crime poltico, mas tendo havido a