ESTUDIO YATACO ARIAS

ABOGADOS

BOLETÍN INFORMATIVO
SUMARIO

1. Normas Legales.
2. Noticias.
3. Artículos
4. Jurisprudencia
5. Entrevistas
6. Opiniones, etc…

Lima, 04 de Marzo de 2009.

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BOLETÍN INFORMATIVO
04 de Marzo de 2009

NORMAS LEGALES

DE LA SEPARATA DEL DIARIO OFICIAL “EL PERUANO” DEL MIÉRCOLES 04 DE MARZO.

Incorporan Nota Complementaria Nacional y modifican subpartida del Arancel de Aduanas

aprobado por Decreto Supremo Nº 017-2007-EF y sus modificatorias
Con el fin de cumplir con lo establecido en el artículo 3 de la Ley Nº 28694, Ley que regula el
contenido de azufre en el combustible diesel, es conveniente que se incorpore una Nota
Complementaria Nacional al Arancel de Aduanas, para distinguir a los productos Diesel B2, Diesel B5
y Diesel B20 del Diesel Nº 2. (D.S. N° 051-2009-EF)

Modificación de la tabla de montos fijos del Impuesto Selectivo al Consumo aplicable a los
combustibles, considerando el criterio de proporcionalidad al grado de nocividad de los
combustibles, aprobada por el Decreto Supremo Nº 211-2007-EF. (D.S. N° 053-2009-EF)

Modifican el ISC aplicable a los bienes contenidos en el Nuevo Apéndice III del TUO de la
Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo
El citado apéndice hace referencia a los Gasoils y al Diesel B2. (D.S. Nº 054-2009-EF)

Aprueban Directiva “Norma que Regula el Procedimiento para el Otorgamiento de

Permisos de Internamiento en Equipos y/o Aparatos de Telecomunicaciones en el
Territorio Nacional”. (R.M. Nº 204-2009-MTC/03)

Disponen adecuar la tramitación del procedimiento de modificación del Reglamento de

Acceso de ENAPU S.A. al Reglamento Marco de Acceso de OSITRAN. (Res. Nº 005-2009-
GS/OSITRAN)

JUDICIALES

Resolución N° 033-2009-OSCE/PRE.- Establecen la Conformación de la Tercera Sala del

Tribunal de Contrataciones del Estado

Artículo Primero.- Reconformar la Tercera Sala del Tribunal de Confrontaciones del Estado, la
misma que estará conformada por los siguientes Vocales:

- Abogado Víctor Manuel Rodríguez Rondón, quien la presidirá.

- Abogado Carlos Navas Rondón
- Abogado Juan Carlos Valdivia Huaringa

Resolución Administrativa de la Presidencia del Poder Judicial N° 082-2009-P-PJ.-

Constituyen Consejo Consultivo de la Presidencia del Poder Judicial.

Artículo Primero.- CONSTITUIR el Consejo Constitutivo de la Presidencia del Poder Judicial, entidad
que estará conformada por los destacados especialistas del medio, en materia social, económica,
legal, empresarial y de gestión pública, quienes colaborarán ad honorem con el Presidente del Poder
Judicial, para coadyuvar a la obtención de las metas y fines definidos para el período 2009-2010
expresados en los considerandos que preceden.

Artículo Segundo.- El Consejo Consultivo de la Presidencia del Poder Judicial, se constituye a partir
de la fecha por los señores, en orden alfabético:

- Carlos Adrianzén Cabrera

- Oscar Alfaro Álvarez
- Jaime Cáceres Sayan
- Gianfranco Castagnola Zúñiga
- Mario Castillo Freyre
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- S.J. Benjamín Crespo López de Castilla

- Elmer Cuba Bustinza
- Jorge Danos Ordoñez
- Julio Favre Carranza
- Augusto Ferrero Costa
- Domingo García Belaunde
- Enrique Ghersi Silva
- Walter Gutiérrez Camacho
- Pedro Pablo Kuczynski Godard
- José Miguel Morales Dasso
- Pablo Secada Elguera
- Nelson Shack Yalta
- Manuel Tamayo Pinto-Bazurco
- Fernando Vidal Ramírez
- Fernando Zavala Lombardi

NOTICIAS

DIARIO LA REPÚBLICA
Fuente:http:www.larepública.com.pe

DENUNCIAN COMPETENCIA DESLEAL

POR INGRESO DE BIOCOMBUSTIBLE SUBSIDIADO. EL PRODUCTO PROVIENE DE ESTADOS
UNIDOS Y ARGENTINA Y AFECTA A LA INDUSTRIA NACIONAL.

Desde el primero de enero de este año, cuando entró en vigencia el

Reglamento para la Comercialización de los Biocombustibles, ingresaron al Perú
20 mil toneladas de biodiesel subsidiado procedentes de los Estados Unidos y
Argentina, un hecho que daña a la industria nacional y pone en riesgo una
inversión de más de US$ 520 millones.

Por ello, la empresa Palmas e Industrias del Espino, perteneciente al Grupo

Romero, anunció que esta semana presentará ante el Indecopi una denuncia
contra este hecho y solicitará que, de comprobarse el daño, se aplique los
derechos correctivos.

Ronald Campbell, gerente general de la empresa, explicó que –en el caso de Estados Unidos– el
biodiesel que viene al país tiene un subsidio de US$ 300 por tonelada, que equivale entre 30% y
35% del valor del producto, mientras que el subsidio del biodiesel que procede de Argentina es
aplicado a manera de retenciones variables, es decir, se aplica un impuesto de 32% sobre el precio
internacional del aceite de soya, y para el biodiesel, elaborado con esa materia prima, un impuesto
de 15% a 0%.

“De las 20 mil toneladas importadas de diesel entre enero y febrero, 15 mil proceden de Estados
Unidos y 5 mil de Argentina. Se tienen que tomar acciones”, sostuvo.

PUEDE CREAR PRECEDENTE

1. Ronald Campbell sostuvo que un caso similar al de Perú estuvo ocurriendo en la Unión Europea
por parte de Estados Unidos, país que por este motivo ha recibido derechos antidumping y
antisubsidios, razón por la cual deberá pagar US$ 51.5 por cada 100 kilogramos importados de
biodiesel.

2. Campbell manifestó que el gobierno peruano debe seguir este ejemplo y evitar que se perjudique
a los pequeños y medianos palmicultores, que actualmente suman más de 40 mil en el país.

3. Dos son los compradores principales del biodiesel subsidiado: Repsol y Petroperú, que en
conjunto importan un 95%. Repsol lo trae directamente de EEUU, mientras que en Petroperú son
terceros los que realizan la compra.
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PROINVERSIÓN NO RESPETARÍA CONSULTA POPULAR DE PAITA

El futuro del puerto de Paita continúa en disputa, ya que mientras el

pueblo paiteño anuncia una consulta popular para el 15 de marzo,
donde se definiría si el terminal portuario es concesionado, Cayetana
Aljovín, directora ejecutiva de ProInversión, informó que hoy se
aprobará la versión final del contrato para la concesión del citado
puerto.

Tal situación demuestra que la posición del pueblo de Paita, la de los

trabajadores portuarios y la del mismo burgomaestre de la provincia
de Paita, Alejandro Torres Vega, uno de los impulsores de la
consulta popular, no es tomada en cuenta por la citada funcionaria. Según Cayetana Aljovín, la
buena pro del puerto paiteño se entregará el martes 31 de marzo.

NO RESPONDE

Al ser cuestionada sobre la consulta ciudadana que democráticamente emprenden el pueblo paiteño
y los trabajadores portuarios de Paita, la titular de ProInversión prefirió no responder. Similar actitud
la tienen otros funcionarios del gobierno.

Gustavo Gutiérrez, secretario general de la Federación de Trabajadores de la Empresa Nacional de

Puertos (Fentenapu), afirmó que la consulta popular se llevará a cabo el domingo 15 de marzo a
pesar del desinterés del gobierno. “La señora Cayetana Aljovín no puede pasar por encima de la
decisión del pueblo”, dijo el dirigente.

DIARIO EL COMERCIO
Fuente:http:www.elcomercio.com.pe

ASOCIACIÓN DE AFP ALISTA FONDO PARA INFRAESTRUCTURA

La Asociación de Administradoras de Fondos de Pensiones

anunciará en dos semanas el monto de su aporte al fondo para
infraestructura, adelantó ayer el gerente de inversiones de AFP
Integra, Gonzalo de las Casas. Para ello, la Asociación de AFP se
ha reunido con el ministro de Economía, Luis Carranza, y está en
permanente coordinación con su cartera para definir los últimos
aspectos de la asociación público-privada.

El fondo será de US$500 millones, y según Pedro Flecha,

presidente del gremio previsional, las AFP todavía no han definido el monto exacto de su aporte.

En el sexto paquete de normas para hacer viable el plan anticíclico del Gobierno, presentado en
febrero, destacó un decreto que autorizaba al MEF a realizar un aporte de capital de US$100 millones
para participar en la constitución de este fondo de inversión para infraestructura.

TLC CON COREA DEL SUR ABRE MERCADO AL AGRO

PERÚ NEGOCIARÁ LA REDUCCIÓN DE LOS ALTOS ARANCELES APLICADOS A PRODUCTOS
AGRÍCOLAS

Si bien Corea del Sur es un mercado con fuertes protecciones

arancelarias, el director general de la Oficina Comercial del
Gobierno de Corea (Kotra), Jong Geun Park, afirmó que el Perú
sacará ventaja con un tratado de libre comercio al lograr un
ingreso preferencial de su agroexportación.

Refirió que actualmente los aranceles que se cobran a los

alimentos son bastante altos y que este acuerdo es una buena
oportunidad para el ingreso masivo de mangos y espárragos
peruanos. Según funcionarios del Ministerio de Agricultura local, ese país tiene aranceles que van de
50%, 100%, 200% e incluso pueden llegar a 800% en productos agrícolas. El año pasado nuestras
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exportaciones agrícolas a ese país llegaron a sumar US$22,4 millones y las importaciones fueron de
US$104 mil.

Según el representante de Kotra, Perú podrá multiplicar esas cifras como le ocurrió a Chile con su
TLC, que incrementó en cinco veces sus exportaciones a Corea una vez en vigencia el acuerdo que
firmaron. Además de incrementarse la balanza comercial, sostuvo que aumentará el volumen de
inversiones surcoreanas en el Perú. Indicó que las empresas de los sectores de construcción e
infraestructura, energía y petroquímica son las más interesadas. También inversionistas dedicados a
la potabilización del agua de mar, que ven con interés el Perú.

Por lo pronto, la segunda ronda de negociaciones entre ambos países se realizará en la semana del
16 al 20 de marzo en Corea. En tanto, la próxima semana llegará al país una delegación de 70
funcionarios y empresarios coreanos encabezada por el viceministro de Economía y Conocimiento,
Young Hak Kim. A través de la Kotra participarán el jueves 12 del foro de cooperación de industrias
de Perú y Corea: Telecomunicaciones, plantas y Construcción, Minerales y Energía y el TLC, en el
Swissôtel.

EL DATO: INVERSIONES FUTURAS

La firma coreana SK Energy ya adelantó su deseo de establecer un complejo petroquímico en el país,

lo que suma una inversión de 3.000 millones de dólares.

DIARIO GESTIÓN
Fuente:http:www.gestion.com.pe

SUNAT SUFRE REVÉS EN TRIBUNAL FISCAL POR USO DE CRÉDITO FISCAL

El Tribunal Fiscal emitió una resolución estableciendo que la legalización del

registro de compras no constituye requisito formal para ejercer el derecho
al crédito fiscal del Impuesto general a las Ventas (IGV). También
estableció que la anotación de las operaciones en el registro de compras
debe efectuarse en el mes en que se recibe el comprobante o hasta los 12
meses siguientes a su emisión.

Igualmente, el crédito fiscal deberá utilizarse en el mes de anotación del

comprobante o de la nota de débito y, en el caso de utilización de servicios
brindados por no domiciliados, bastará que el IGV haya sido pagado por el
usuario nacional para que este tenga derecho al uso del crédito fiscal.

El plazo máximo para anotar las facturas en el registro de compras es de 12 meses de emitido el
comprobante.

La Cámara de Comercio de Lima considera que la reciente jurisprudencia del Tribunal Fiscal permitirá
el archivo de numerosos expedientes de los contribuyentes que por varios años fueron acotados por
SUNAT, por la falta de legalización de su registro de compras.

Refiere que después de 10 meses de vigencia de las leyes que flexibilizaron los requisitos para el uso
del crédito fiscal del IGV (Leyes 29214 y 29215), el tribunal Fiscal ha emitido la RTF 01580-5-2009
fijando los lineamientos que deben de seguir la SUNAT y los contribuyentes, en los procesos de
reclamación tributaria, por haber omitido o por la legalización extemporánea del registro de compras.

El gremio recuerda que desde el 24 de abril del 2008, la legalización previa del registro de compras
ya no es un requisito formal para el uso del crédito del IGV. Este incumplimiento formal, en todo
caso, es sancionado con multa por la SUNAT, pero no ocasiona la pérdida del derecho a deducir como
crédito, el IGV que el contribuyente pagó por la adquisición de bienes y servicios.

La RTF tiene efectos respecto de los procesos de reclamación tributaria en trámite ante SUNAT, el
Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, sin embargo, ello no genera devolución de impuestos,
precisa la CCL.
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DIARIO CORREO
Fuente:http:www.correoperu.com.pe

NUEVA LEY DEL AGUA: ¿MÁS PERJUICIO QUE BENEFICIO?

Fue necesaria la amenaza de un paro agrario nacional para que

el domingo último el Congreso de la República acelere la
aprobación de la Ley de Recursos Hídricos (Ley del Agua), sin
embargo y a pesar de que el Ministerio de Agricultura y la Junta
Nacional de Usuarios de los Distritos de Riego del Perú
(JNUDRP) están a favor de la norma, algunos empresarios y
especialistas toman con pinzas lo aprobado el domingo por el
pleno y critican las modificaciones hechas a ultima hora.

En efecto, luego de haberse logrado un nuevo texto el 27 de

enero último, y tras un debate de dos horas, se produjeron cambios a la versión final que generaron
un texto nuevo que fue aprobado en primera votación. ¿Qué se aprobó?, entre otros conceptos se
reafirmó la creación de una Autoridad Nacional del Agua (que ya había sido creada el 2008 por el
Ejecutivo).

Pero lo que más debate causó fueron las modificaciones hechas a dos de sus artículos, el 55º y el
95º, y que se votaron por separado. El primero hacía referencia a la prioridad para el otorgamiento
del uso del agua, mientras que el segundo proponía la creación del canon hídrico, finalmente ambos
artículos fueron desestimados por los congresistas.

Las críticas. A decir del empresario agrario y otrora ministro de Agricultura José Chlimper, eliminar
ambos artículos de la ley fue una decisión negativa. Comentó que con el artículo 95º (canon hídrico),
la Autoridad Nacional del Agua tendría dinero para monitorear y controlar el uso del recurso y para
financiar las obras del manejo de cuenca. "Todos decimos: Queremos que se haga Olmos, Majes II,
Angostura, pero después hay que darles mantenimiento. Es un problema que no existan recursos
económicos generados por la propia ley, por el propio uso racional del agua", explicó Chlimper a
Correo.

Argumentó que al haberse eliminado el canon, también se elimina la posibilidad de financiar obras y
su posterior mantenimiento, así como el financiamiento del manejo racional de las cuencas. "Cuando
no haya agua, vamos a decir: que el gobierno saque del presupuesto fiscal para que haga las obras,
cuando deberían hacerlo los agricultores, mineros e industriales que hacen uso del agua", alegó.
En tal sentido, fustigó la decisión "timorata" del Parlamento. "No entiendo por qué el Congreso no lo
ha aprobado. Imagino que una de las razones es porque quienes están bloqueando carreteras, que
son los dirigentes de la Junta de Regantes -que no es lo mismo que los regantes-, son los que no
quieren pagar por el agua", sostuvo.

STATUS QUO
Pero además, según Chlimper, el Legislativo quiere "mantener el status quo del mal uso del agua",
puesto que al desestimar el artículo 55, lo que ha hecho es darle la misma prioridad del uso del
líquido elemento al que lo cuida como al que lo desperdicia y contamina.

La norma establece un orden de predación del agua, pero este artículo lo que hacía era precisar
prioridades dentro de un mismo rubro o uso productivo, cuando la disponibilidad del recurso no fuera
suficiente y no alcanzara para todos. Por ejemplo, entre dos empresas agrarias, se le daba prioridad
a aquella que tuviera una mayor eficiencia en la utilización del recurso hídrico, mayor generación de
empleo y el menor impacto ambiental. "Eso es lo que no han querido aprobar", puntualizó.

Amenaza continúa. Contrariamente para la Junta Nacional de Usuarios de los Distritos de Riego del
Perú, el Congreso actuó debidamente al aprobar una ley que regula el uso y la gestión del agua y por
ello decidieron suspender el paro programado para comienzos de la semana, sin embargo indicaron
que esta medida de fuerza ha sido suspendida por siete días hasta que el Poder Ejecutivo promulgue
la también denominada Ley del Agua.

La ley ha sido aprobada y tenemos las mejores expectativas de que se concrete con la promulgación
del documento en el menor tiempo posible. Ante esta situación, suspendemos la medida de fuerza
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por siete días hasta que se promulgue la ley en forma definitiva, manifestó el presidente de la
JNUDRP, Enrique Málaga.

De acuerdo con Málaga, el texto aprobado es ampliamente satisfactorio y resaltó que fue
consensuado y aprobado por los agricultores, por el Congreso de la República y por el Ejecutivo. Esta
ley va a dar la seguridad de manejar en forma más justa y equitativa el recurso hídrico y sobre todo
teniendo en cuenta aspectos técnicos e importantes en cuanto a la disponibilidad de agua, que cada
vez se hace más escasa, anotó.

BOLETIN DE TRIBUNAL SEÑALA QUE ONG ACTUA POR OPORTUNIDAD Y CONVENIENCIA

EL TC VAPULEA AL IDL

El Tribunal Constitucional (TC) -a través del boletín informativo que

dirige el magistrado Carlos Mesía- enfiló sus baterías contra el
Instituto de Defensa Legal (IDL), entidad a la que acusó de tener
una visión y actuación guiada por razones de oportunidad y
conveniencia.

MANIPULACIÓN.
En el editorial del boletín se afirma que la actuación del IDL en la
última controversia sobre el caso El Frontón es un ejemplo de cómo
organizaciones de izquierda pretenden manipular la autonomía e
independencia del TC.

Allí se explica que cuando en un primer momento el PJ falló en contra de la posición del IDL en el
caso El Frontón, la ONG calló pues tiene proyectos en el PJ financiados por el USAID y otros
organismos internacionales, pero actuó de manera maliciosa cuando el caso pasó al TC.

JURISPRUDENCIA

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

¾ ACCIÓN DE AMPARO

SENTENCIA Nº 01535-2007-PA/TC DE FECHA 24 DE MARZO DE 2008.

Vulneración del Derecho a la Libre Actividad Económica

Que, conforme se observa en el petitorio de la demanda, el presente proceso constitucional tiene

por objeto la autorización de ingreso de la unidad vehicular del recurrente al terminal de transporte
terrestre de la emplazada, permitiéndole seguir laborando como chofer del mismo, en la Línea de
Servicio Público de la Empresa de Transportes Rosalinda S.A.

El recurrente alega que la emplazada, sin fundamento alguno, y por disposición de la Gerencia
mediante una orden expresa, impidió que su unidad vehicular, único medio de subsistencia,
ingresara al terminal vulnerando de este modo sus derechos al trabajo y a la libre actividad
económica. Asimismo, presenta como medio de prueba un contrato de cesión de derechos de la
Línea de Servicio Público de Asociación de Colectivos Santa Rosa Chiclayo, especificando que
actualmente se ha convertido en la Empresa de Transportes Rosalinda S.A.

Que los emplazados alegan que no existe relación laboral ni societaria, por tanto, no se ha
vulnerado derecho constitucional alguno; agrega que el motivo de la prohibición de ingreso fue la
falta de autorización municipal, que ponía en riesgo a la empresa, y la conducta obscena y abusiva
del recurrente contra las personas que laboran en la empresa.

Que el Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Chiclayo, a fojas 68, declara infundada la
demanda por considerar que el recurrente ha venido prestando servicios de transporte publico sin
contar con la habilitación vehicular correspondiente, ejerciendo una actividad informal. La recurrida
confirma la apelada, por los mismos fundamentos.

Para mayor información visite la siguiente página:

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/01535-2007-AA%20Resolucion.html
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¾ HÁBEAS CORPUS

Exp. Nº 00214-2007-PHC/TC DE FECHA 30 DE MARZO DE 2007.

Debido Proceso.

[La] omisión de determinar en el auto de apertura de instrucción la naturaleza de los documentos

presuntamente falsificados ha generado un estado de indefensión, toda vez que, al no estar
informada con certeza de los cargos imputados se le restringe la posibilidad de declarar y defenderse
sobre hechos concretos, o sobre una modalidad delictiva determinada y, con ello, la posibilidad de
aportar pruebas concretas que acrediten la inocencia que aduce. En tal sentido, el proceso se habría
tornado en irregular por haberse transgredido los derechos fundamentales que integran el debido
proceso, esto es, el derecho de defensa, lo que, a su vez, ha determinado la afectación de la tutela
jurisdiccional, ambos garantizados por la Norma Constitucional. Por lo tanto, este extremo de la
demanda debe ser amparado y en tal medida debe declararse la nulidad de lo actuado en el proceso
penal y ordenarse se subsane la omisión incurrida a fin de garantizar el derecho de defensa de la
favorecida.

Para mayor información visite la página:

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/00214-2007-HC.html

PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL ADMINISTRATIVO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL INSTITUTO NACIONA LDE DEFENSA DE LA

COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL – INDECOPI

COMISIÓN DE LIBRE COMPETENCIA.

RESOLUCIÓN Nº 007-2008/CLC-INDECOPI EXP Nº 009-2004/CLC DE FECHA 22 DE

FEBRERO DE 2008.

Infracción a la Libre Competencia.

En el presente caso, la presunta afectación al mercado estaría referido a los presuntos acuerdos
verticales que tendrían las Agencias con los Terminales; sin embargo, para que tal conducta pueda
de alguna manera afectar el mercado no es suficiente que existan estos acuerdos, sino que también
ellos deban ser celebrados por una empresa con posición de dominio. En ese sentido, la celebración y
análisis de acuerdos verticales no puede ser un cargo que se impute a todas las Agencias y
Terminales, dado que ello implicaría que exista una presunción de ilicitud de este tipo de acuerdos,
cuando esa presunción sólo podría darse, si fuera el caso, si una de las partes tiene posición de
dominio.

En virtud a lo anterior, en el supuesto de que hubieran existido indicios razonables acerca de la

celebración en el mercado de acuerdos verticales, no se podría abrir un procedimiento sancionador a
todas las Agencias y Terminales por la celebración de este tipo de acuerdos, dado que ello sería
contrario al criterio establecido por esta Comisión en la Resolución Nº 005-2008-INDECOPI/CLC.

Cabe señalar que este criterio al ser más favorable para los denunciados sería de aplicación
inmediata al presente caso. Sin perjuicio de lo anterior, de acuerdo a la información que obra en el
expediente sobre el nivel de participación en el mercado de las agencias marítimas y los Terminales
en el mercado, no se tiene adicionalmente que existan indicios respecto de que alguna Agencia o
Terminal tuviera posición de dominio en alguno de estos mercados. En efecto, de la revisión de las
cuotas de mercado de las agencias marítimas no se observa que alguna de ellas tenga una
participación concentrada en el mercado de agencias. Lo mismo ocurre en el caso del mercado de
terminales donde tampoco se observa que haya una empresa con una gran participación concentrada
de mercado.

Para mayor información visite la siguiente página:

http://www.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/publicaciones/5/2008/1-55/7/9/Res007-2008.pdf
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ARTÍCULO

EL CONSUMIDOR RAZONABLE O DILIGENTE.

Dr. Julio Baltazar Durand Carrión.

Ex Vicepresidente de la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI.

El INDECOPI, como órgano tutelar del sistema de protección del consumidor, estableció desde hace
algunos años un control de entrada al procedimiento de protección al consumidor, creando a través
de la vía jurisprudencial administrativa el concepto de “consumidor razonable” como un complemento
al concepto de “consumidor final”. Esta categoría conceptual ha sido recientemente recogida ya en un
formato legal a través del Decreto Legislativo Nº 1045, Ley Complementaria del Sistema de
Protección del Consumidor, sancionada el 26 de junio del año 2008, cuyo artículo primero define al
consumidor o usuario y en la parte final del artículo consigna el famoso estándar del consumidor
razonable, bajo el nombre de “consumidor diligente”.

Es muy importante hacer un desarrollo de este concepto y analizar su naturaleza por que el
INDECOPI lo ha creado para efectos de limitar el acceso de los consumidores al sistema de
protección que la ley propone, lo que resulta paradójico en el contexto de la realidad peruana, tal
como lo veremos más adelante.

En efecto, el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1045, expresa:

a) Consumidores o usuarios: Las personas naturales que, en la adquisición, uso o

disfrute de un bien o contratación de un servicio, actúan en un ámbito ajeno a una
actividad empresarial o profesional y, excepcionalmente, a los microempresarios que
evidencien una situación de asimetría informativa con el proveedor respecto de
aquellos productos o servicios no relacionados con el giro del negocio. La presente ley
protege al consumidor que actúa en el mercado con diligencia ordinaria, de acuerdo con
las circunstancias.

Es preciso entonces analizar qué quiere decir el legislador con “diligencia ordinaria”, cuando una
persona actúa con diligencia y si la mayoría de los peruanos medianamente informados y algunas
veces desinformados y analfabetos, pueden actuar siempre con “diligencia ordinaria” para poder
acceder al sistema de protección del consumidor que el propio Estado paradójicamente ha creado
para ellos. Para este análisis es necesario razonar previamente cómo se ha gestado este concepto a
través de la institución tutelar de la defensa de los consumidores.

Así, tenemos que el INDECOPI ha determinado que debe tenerse en cuenta que la protección del
consumidor se desarrolla en el ámbito de una economía social de mercado, es decir, en un sistema
en que la interacción entre oferentes y demandantes orienta la asignación de sus recursos,
determinando la calidad y estableciendo los precios en los que los bienes y servicios se incorporan al
mercado. Asimismo, para el INDECOPI no toda asimetría informativa debe ser recogida, porque si el
mercado funciona adecuadamente puede generar suficiente cantidad de información relevante para
que los agentes económicos tomen decisiones racionales y adecuadamente informadas, sin que sea
1
necesario que desarrollen una capacidad de manejo de información similar a la de los proveedores .

Consideramos que el razonamiento del INDECOPI es excesivamente teórico con el riesgo de

desproteger al consumidor, más aún en economías de mercado imperfectas y atípicas como la
nuestra donde le acceso a la información es escaso los comportamientos de los agentes son
ineficientes y los proveedores se encuentran inertes ante un Estado que suele cambiar
inconsultamente las reglas de juego. Como lo expresa Walter Gutiérrez Camacho, “en un escenario
donde no hay cultura de mercado, partir del supuesto que el mercado esté funcionando, es
perjudicial para el consumidor”

El concepto de consumidor razonable establecido por INDECOPI y recogido ahora en la Ley como
consumidor diligente, es una creación de nuestra jurisprudencia administrativa, por que la ley no se
refería antes a él, lo cual no quiere decir que la jurisprudencia no deba ser creativa e innovadora,
pero dicha creación debe tener su correlato no solo en el contexto jurídico positivo sino también en la
realidad en la cual opera la norma, no se puede introducir elementos subjetivos en el análisis del

1
INDECOPI, Documento de Trabajo, Marzo de 1999.
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concepto de consumidor a través de interpretaciones jurisprudenciales restrictivas que imponen al

consumidor además de los requisitos legales otros que están fuera no solo de la ley sino de la cultura
y de su realidad existencial.

Paradójicamente, en Estados Unidos las normas en materia de consumidor señalan que cuando un
empresario pone a disposición del público un producto en el mercado, debe asumir que el
consumidor es un tonto o un estúpido, es decir, se pone en el nivel más bajo porque lo relevante
consiste en que los proveedores cumplan con su responsabilidad en el mercado, así se entiende por
qué, por ejemplo, una señora cuyo hijo tomó la medicina de un frasco que no tenía la advertencia
“manténgase fuera del alcance de los niños” puede válidamente reclamar y obtener una resolución
favorable y nadie la tildará de ser una consumidora no diligente no con falta de razonabilidad.

El concepto de consumidor razonable más que una creación de nuestra jurisprudencia fue una copia
o, en todo caso, una importación del Derecho Anglosajón y que incluso en esa realidad no está
exento de razonamientos en contra. The reasonable man, de donde desciende el consumidor
razonable, es una construcción mítica del Derecho Común Ingles. Es un ideal, la materialización de
2
todas las cualidades que demandamos de un buen ciudadano .

Revisemos una síntesis del hombre razonable para analizar si efectivamente este concepto tiene
relación con nuestra realidad de un país subdesarrolado: con una población cultural, social y
económicamente heterogénea. En efecto, leamos:

“El hombre razonable está siempre pensando en los demás; la prudencia es su guía, y la seguridad
primero es la regla de su vida. Es alguien que mira invariablemente a donde se dirige y tiene cuidado
de examinar el terreno inmediato antes de dar un brinco o un giro; no bobea ni se pierde en la
meditación cuando se aproxima a las puertas de las trampas o a la orilla de un muelle; siempre
registra en los talones de los cheques cuantos detalles sean convenientes; nunca se sube a un
autobús en movimiento; investiga exhaustivamente la buena fe de cada mendigo antes de repartir
limosnas y se informará de las historia y los hábitos de un perro antes de acariciarlo, no cree en
chismes; ni los repite a menos que tenga una base firme para creer que son ciertos; nunca le pega a
la bola antes de que quienes estén en frente hayan desalojado completamente el hoyo que es su
propio objetivo; jamás pide demasiado a su esposa, sus vecinos, sus sirvientes, su buey o su asno;
en sus negocios solo busca ese margen de beneficio pequeño que doce hombres como el consideraría
justo, y contempla a sus colegas comerciantes, sus agentes y sus bienes con ese grado de suspicacia
y desconfianza que el derecho considera admirable; nunca lanza maldiciones ni juega juegos de
azahar, ni pierde le control; siempre se comporta con moderación, y aun cuando está azotando a su
hijo piensa en el justo medio. Es un monumento en nuestros tribunales, en vano llamando a sus
3
conciudadanos para que ordenen sus vidas de acuerdo con su ejemplo (…)”

El ideal del hombre razonable o diligente, es pues un ser especial que no existe en nuestra realidad,
no e el consumidor promedio, sino alguien que está por encima del promedio. Coincidimos con
Walter Gutiérrez Camacho cuando expresa que en otras latitudes tal vez pueda hablarse de
consumidor razonable con cierto asidero, pero en un país en el que existe un alto grado de
analfabetismo 4 y cultura es precaria es sencillamente una ilusión.

La figura del consumidor razonable establecido ahora en la ley como consumidor diligente, si se
interpreta de la forma restrictiva podría conducir inevitablemente a desproteger a un grueso sector
de consumidores, porque de acuerdo con la interpretación y el razonamiento del INDECOPI, la
mayoría de consumidores comunes y corrientes de nuestro país que no hacen un análisis para
comprar y que no tienen las condiciones de diligencia ordinaria en su vida cotidiana, no estarían
protegidos por la ley, es decir, que para INDECOPI serían consumidores torpes o irracionales, lo que
no saben conducirse en el mercado y, por tanto, no merecen tutela jurídica.

2
COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y Economía. Fondo de Cultura Económica, México, 1998.

3
Ibídem. P. 383.

4
Recuerda Walter Gutiérrez Camacho que en el Perú hay analfabetos por condición y por vocación. Los
primeros son los que no saben leer ni escribir, los segundos son los que sabiendo leer y escribir no leen ni
escriben. En: Contrato y Mercado. Gaceta Jurídica, Lima, 2000
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Hay un sector de la población peruana que vive en situación de pobreza y que están medianamente
informados pero no instruidos que sienten que quien debe tutelar sus derechos no lo hace porque lo
exige que sea analítico, culto y razonable, algo que tiene que ver generalmente con el nivel de
educación, recurso que es deficientemente suministrado por el Estado y que es además esquivo y
caro en algunos casos para un pueblo que no lee por que no sabe, o que no sabe porque no lee.

La tesis del consumidor razonable o diligente es defendida por algunos autores que tienen una
posición restringida y que excluyen del ámbito de protección de la ley a cierto tipo de consumidores,
basados en que es indispensable exigir a los consumidores un comportamiento alturado, con cierto
nivel de diligencia, porque una protección amplia e indiscriminada sería una indeseable señal al
mercado que desalentaría las conductas diligentes, lo que a la larga elevaría los costos de
transacción, porque los empresarios incorporarían en sus precios estas contingencias. Es decir, para
quienes defienden esta posición, el concepto de consumidor establecido desde este punto de vista
constituiría una especie de barrera de entrada al ámbito de protección legal establecido por la ley de
Protección del Consumidor, excluyendo a ciertos consumidores que no deben “beneficiarse” de la
protección de la legislación de consumo creada paradójicamente por mandato constitucional para
protegerlos, dado que no responden al parámetro establecido en la figura del consumidor razonable.

(…)

Por lo expuesto, considero que al momento de debatirse el contenido del Decreto Legislativo Nº 1045
debió hacerse un ejercicio de ingeniería en reversa, es decir, pensar lo contrario de lo que se ha
establecido en la ley, porque son los más pobre, los que más necesitan del INDECOPI, y no los más
diligentes.

OPINIÓN

EN DERECHO, NO TODOS SOMOS CONSUMIDORES.

Dr. Rafael Lara González.

Profesor titular de Derecho Mercantil de la Universidad Pública de
Navarra y presidente de la Junta Arbitral de Consumo de Navarra

El Término “consumidor” o “consumidor y usuario” no es unívoco. A la luz del

contexto en el que éste se emplee puede responder a una idea o a un significado
distinto. Desde un punto de vista estrictamente jurídico el concepto de
consumidor tampoco es unitario, por lo que habrá que acudir a cada norma concreta en materia de
consumo a fin de conocer quiénes son los sujetos protegidos por la misma.

"Consumers, by definition, include us all". Estas palabras, hoy de naturaleza histórica, fueron
pronunciadas por el Presidente John Fitzgerald Kennedy ante el Congreso de los Estados Unidos el
día 15 de marzo de 1962. Las mismas constituyeron el punto de partida de la alocución presidencial
que versó de manera monográfica acerca de la protección de los derechos del consumidor. En un foro
jurídico como el presente es preciso, no obstante, cuestionarnos acerca de la exactitud de la frase
"Consumidores, por definición, somos todos", habida cuenta la existencia en nuestro Ordenamiento
de toda una serie de normas que son de aplicación exclusivamente a los consumidores y usuarios.

Una noción abstracta de consumidor y usuario es aquélla que equipara al consumidor y usuario con
el ciudadano. Es decir, la noción abstracta de consumidor incluye a todos los ciudadanos, y de
acuerdo con ella cobra certeza la frase de referencia. La abstracción se revela apta para atribuir
derechos a los ciudadanos en general, en su condición de consumidores y usuarios, tales como el
derecho a la salud y seguridad, a la educación o a la información, pero no sirve para atribuir a los
consumidores y usuarios derechos que puedan ejercitar individualmente. En el momento en que
realizamos determinados actos entramos en el ámbito de la noción concreta de consumidor,
permitiendo este paso reclamar la protección de que es objeto el consumidor por el hecho de reunir
los requisitos que le son exigidos por la Ley, al determinar ésta quiénes son los sujetos protegidos.

Así, el reciente Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias dispone como "concepto general de consumidor y usuario" el de persona física o
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jurídica que actúa en el ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Por consiguiente, en
derecho y de manera general, consumidor es aquella persona que adquiere un bien o contrata un
servicio al margen de su actividad empresarial o profesional, sin incorporarlos -ni directa, ni
indirectamente- en procesos de producción, comercialización o prestación de servicios a terceros,
considerándose el consumidor destinatario final del mismo y no mero cliente.

Ahora bien, es preciso asimismo poner de manifiesto que el reseñado concepto de consumidor y
usuario lo es a efectos del Real Decreto Legislativo 1/2007, sin olvidar las variantes que del mismo se
realizan no sólo en la propia norma para los supuestos de "responsabilidad civil por bienes o servicios
defectuosos" (Libro tercero) y "viajes combinados" (Libro cuarto) sino en otras normas propias de la
materia como, por ejemplo, la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de crédito al consumo, amén de los
conceptos que se recogen en todas y cada una de las Leyes autonómicas que, en el ámbito de sus
respectivas competencias, han aprobado los correspondientes parlamentos, si bien éstas siguen
básicamente el concepto general de consumidor y usuario.

Frente a esta noción legal de consumidor del Real Decreto Legislativo 1/2007 referida básicamente a
"personas físicas o jurídicas", hay que señalar que las Directivas comunitarias promulgadas en el
ámbito de la protección a los consumidores establecen, también en general, una noción de
consumidor y usuario más restringida toda vez que ponen el acento del mismo únicamente en las
"personas físicas".

Derecho del consumidor es el Derecho de las relaciones jurídicas privadas entre un profesional o
empresario y un adquirente o destinatario final de las mismas. Pero no existe un criterio subjetivo
unitario que permita una previa identificación del colectivo destinatario de la normativa en materia de
consumo. La identificación es pues puntual e incluso esta identificación puede llegar a resultar
especialmente dificultosa cuando de actos mixtos de consumo se trata.

Como puede claramente deducirse, en Derecho, no todos somos consumidores, pues existen diversas
delimitaciones conceptuales del mismo a fin de determinar quiénes son los sujetos protegidos al
amparo de una normativa concreta.

COMENTARIO JURISPRUDENCIAL

MECANISMOS DE SEGURIDAD DE LOCALES COMERCIALES NO PUEDEN AFECTAR LA

DIGNIDAD DE LOS CONSUMIDORES

Resolución Nº 0406-2008/SC2-INDECOPI

El Pasado 5 de Enero se publicó en el diario Oficial El Peruano la Resolución Nº 0406-2008/SC2-

INDECOPI, mediante la cual el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual
del INDECOPI confirmó el fallo emitido por la Comisión de Defensa del Consumidor que declaró
fundada la denuncia presentada por Zulma Morveli Cabezas contra Hipermercados Metro S.A., al
haber sido maltratada por personal que daba seguridad al local.

El hecho denunciado ocurrió el 20 de septiembre del año 2007, cuando la señora Morveli fue acusada
de hurtar productos de la tienda de la empresa denunciada ubicada en el Jirón Cusco, en el cercado
de Lima. Al retirarse del establecimiento comercial, ella fue intervenida por el personal de la Policía
Nacional del Perú (que daba seguridad al local); y luego fue llevada a un pequeño cuarto privado,
donde el mencionado personal la obligó a quitarse la ropa para buscarle los productos que
supuestamente había robado. Sin embargo, al no encontrársele nada luego de la revisión, el
representante de la tienda ofreció a la denunciante un vale de consumo en el comedor del
establecimiento, el cual no fue aceptado.

Es así que a través de la resolución Nº 737-2008/CPC del 23 de abril de 2008, la Comisión de

Protección al Consumidor (en adelante, la comisión) del INDECOPI declaró fundada la denuncia
contra Hipermercados metro, al haberse acreditado que la denunciante fue indebidamente
intervenida por hurto en uno de sus locales sin que existieran elementos suficientes apeló el fallo
argumentando que fue la PNP la que hizo la intervención y no su personal de seguridad.
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Pese a los argumentos expuestos por Hipermercados Metro, en las dos instancias administrativas del
INDECOPI quedó acreditado que el personal de la PNP brindaba seguridad a la tienda de la
denunciada, a su propia solicitud y contando con su apoyo, por lo cual esta no pedía eximirse de
responsabilidad. En este sentido, el INDECOPI en sus dos resoluciones ha precisado que “los
mecanismos de seguridad, vigilancia y control no se pueden utilizar de tal forma que afecten la
dignidad y tranquilidad de los clientes”.

Por lo expuesto, se ha confirmado la resolución emitida por la comisión que sancionó a

Hipermercados Metro con una multa de 7 UIT (S/24,850), además de cumplir con el pago de las
costas y costos del procedimiento a favor de la denunciante.

DICCIONARIO LEX

TERMINOLOGÍA LEGAL DEL CONSUMIDOR

Idoneidad del Producto o Servicio:

Un producto o servicio es idóneo cuando existe una coincidencia entre la calidad ofertada y la calidad
recibida. Se presume que todo proveedor ofrece como garantía implícita, que el bien expendido o el
servicio prestado es idóneo para fines y usos previsibles, según lo esperaría un consumidor
razonable.

Discriminación al Consumidor:

Cuando en un establecimiento abierto al público se restringe el ingreso de una persona que cumple
con los requisitos establecidos para ingresar al local, ya sean referidos a la edad, vestimenta, uso de
armas, o cualquier otro que se exija, a diferencia del tratamiento que se brinda a otras personas de
raza distinta o condición socio económica a las cuales ni siquiera se les solicita acreditar el
cumplimiento de dichos requisitos, el proveedor del servicio estará dando un trato inequitativo e
injusto a los consumidores, lesionando sus derechos como tales. En consecuencia, estará cometiendo
un acto de discriminación. No obstante ello, debe considerarse que no siempre la utilización de un
trato diferenciado para la selección del público objetivo al que quiere llegar una empresa constituye
por sí mismo un mecanismo ilícito, puesto que éste puede encontrarse sustentado en razones
objetivas y justificadas.