DEUXIME PARTIE

LES SUJETS DE DROIT INTERNATIONAL PUBLIC

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DEUXIEME PARTIE

Aprs l'examen des sources du droit international, il convient d'tudier les acteurs juridiques auxquels s'adressent les rgles : les sujets de droit en droit international public. En l'absence de critres absolus de la personnalit juridique, on est amen envisager l'volution des centres d'intrt reconnus par le droit international, selon la dfinition traditionnelle du sujet de droit. Avec l'avnement du droit international public moderne en troite corrlation avec l'ide de souverainet, l'tat est considr comme le cadre le mieux appropri pour l'organisation de la vie collective et le dveloppement de l'homme ; aussi a-t-il constitu le principal sujet de droit international. Malgr les idologies prdisant sa disparition, l'tat reste une valeur sre en droit international. Mais sous le double effet du phnomne associatif international qu'est l'Organisation internationale d'une part et du dveloppement de nouveaux centres d'intrt dans la vie internationale : les personnes prives physiques ou morales et les peuples, une novation des rgles juridiques est constate. Titre I : L'tat Titre II : Les organisations internationales Titre III : Les personnes prives Titre IV : Les peuples

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Titre I L'tat

Le concept d'tat est commun toutes les branches du droit ; cette observation explique l'unit conceptuelle qui prside sa dfinition comme une collectivit humaine, installe de faon permanente sur une portion de territoire, dote d'un gouvernement et jouissant de la souverainet. Aux fins du droit international, le rappel des trois lments constitutifs de l'tat : territoire, population et gouvernement est insuffisant pour le caractriser en raison du caractre anarchique de la socit internationale. Deux observations en dcoulent : en premier lieu, l'tude de l'tat ne sera pas effectue sur la base de l'examen de ses trois lments constitutifs qui relvent davantage du fait historique et politique mais sur celle du titre juridique de la personnalit internationale de l'tat : la souverainet. En second lieu, les domaines d'exercice de la comptence de l'tat, seront, contrairement la tradition, envisags dans leur consistance matrielle, le territoire au titre des espaces internationaux et la population au titre des personnes prives ; cette approche dsarticulant l'analyse de l'tat facilite une approche globale du droit international public. Aussi seront tudis successivement : Chapitre I : La souverainet de l'tat Chapitre II : La personnalit internationale de l'tat

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Chapitre 1 : La souverainet
La souverainet est le critre de l'tat en droit international, dans la mesure o la runion des trois lments constitutifs, en soi, est insuffisante pour attribuer une telle personne la qualit d'tat au regard du droit international public. L'ide de souverainet dans l'histoire a permis de justifier non seulement l'affranchissement de l'tat du systme fodal et canonique de l'organisation sociale mais galement de l'absolutisme politique des gouvernants. La souverainet de l'tat reste la pierre angulaire du droit international public et signifie l'indpendance dans les relations entre tats ; la jurisprudence internationale assimile systmatiquement ces deux notions. Les relations internationales apparaissent ainsi comme des rapports de coopration ou d'hostilit entre des tats souverains. Si la rgulation de ces rapports relve du droit, le problme pour ce dernier rside dans sa capacit assurer simultanment le respect de la souverainet et la prescription de normes obligatoires. Aussi examinera-t-on successivement : souverainet et droit international (sect. I) et les consquences juridiques de la souverainet (sect. II).

SECTION I : LA SOUVERAINETE ET LE DROIT INTERNATIONAL

L'examen des rapports entre la souverainet et le droit international soulve le problme de la compatibilit entre ces deux exigences importantes de la vie internationale. Une rponse ngative, selon une jurisprudence constante s'impose : le respect des obligations juridiques ne porte pas atteinte la souverainet. En effet, la souverainet constitue le titre d'accs de manire immdiate au droit international (1.), le fondement des droits souverains de l'tat (2.) et de l'galit des tats (3.).

1. Souverainet et accs immdiat au droit international

L'accs immdiat au droit international, sans l'intermdiaire d'une puissance souveraine mtropolitaine ou tutlaire, reprsente le principal point d'intrt politique de la souverainet. Envisage sur le plan juridique, la souverainet est la fois le fondement de la comptence de l'tat en droit international [A] et le critre de l'tat [B]. A. Souverainet, fondement de la comptence internationale de l'tat La soumission de l'tat au droit international ne rsulte pas d'un acte de volont mais du respect des obligations juridiques internationales. C'est le droit internatio80

LA SOUVERAINETE

nal dont les sources ont t auparavant tudies, qui amnage les comptences souveraines de l'tat tant de manire active que de manire passive. La souverainet confre directement l'tat la qualit d'auteur de la rgle de droit ; il peut, en effet, s'engager directement sur le plan international soit par la conclusion de conventions internationales soit par l'adoption d'un fait opposable, toutes les deux cratrices d'obligations juridiques internationales. Par ailleurs, la souverainet fait de l'tat un sujet immdiat de droit international. En effet, la violation par l'tat d'une rgle de droit international engage directement sa responsabilit internationale sur la base de ce droit. Ce ddoublement fonctionnel de l'tat, sur le plan international, est de principe dans la mesure o la qualit d'tat souverain est la condition ncessaire et suffisante pour accder directement la sphre du droit international. B. Souverainet, critre international de l'tat L'tat est la seule entit jouissant de la plnitude de la souverainet en droit international. La ralisation de la souverainet permet d'tablir la distinction entre l'tat, au sens du droit constitutionnel et l'tat au sens du droit international. L'tat, au sens du droit constitutionnel, runit tous les lments constitutifs de l'tat mais ne dispose pas de la comptence de s'engager, de manire immdiate en droit international ; ainsi en est-il des tats fdrs au sein d'une fdration, mais inversement la qualit d'tat au sens du droit international disparatra lorsqu'un tat indpendant fusionne avec un autre tat pour former un tat fdral. L'amnagement des pouvoirs constitutionnels internes peut reconnatre une certaine capacit internationale des entits composantes d'un ensemble tatique souverain mais faute de souverainet, ces entits, indpendamment de l'tendue de leur domaine de comptences extrieures, n'ont pas la qualit d'tat au sens du droit international public. En pratique, la situation est plus complexe. De plus en plus les tats fdrs et les collectivits dcentralises s'affranchissent de la mdiation de l'tat internationalement reconnu pour s'engager directement sur des questions de coopration rgionale ; mais cette situation fonde sur la distinction entre la reconnaissance de la souverainet et l'exercice effectif d'attributions lies la souverainet amne se poser le problme de savoir si la souverainet peut faire l'objet d'une telle analyse compte tenu de son caractre suprme.

2. Les droits souverains de l'tat

L'examen des droits souverains de l'tat soulve le problme de la compatibilit entre l'autonomie de dcision de l'tat (A) et la ncessaire soumission au droit international (B). A. Le droit l'autonomie de dcision de l'tat Le droit l'autonomie de dcision est la manifestation de l'absence d'un pouvoir politique de dcision suprieur l'tat, comptent pour mettre des injonctions 81

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l'adresse d'un autre tat dans le cadre d'un systme de subordination politique ou juridique. L'tat n'est tenu d'obir qu'aux seules dcisions et rgles qu'il s'est imposes. Deux consquences en dcoulent : l'absence du caractre supra-tatique des organisations internationales mme dotes des pouvoirs les plus importants et ensuite le refus de la qualit d'tat au sens du droit international des tats ne jouissant plus de la plnitude de l'autonomie internationale de dcision, dans le cadre du protectorat par exemple. Le droit l'autonomie de dcision illustre les inter-relations entre le droit international et le droit constitutionnel interne. Il en rsulte le principe d'une libert absolue des tats pour la dfinition de leur rgime constitutionnel, dans les domaines politique, conomique, culturel et social. L'exclusion de la discrimination raciale constitue, actuellement, le seul critre de la lgitimit politique au regard du droit international. Il appartient, ds lors, au droit interne d'amnager les normes et les institutions qui rgissent la jouissance par l'tat de sa libert d'action, interne et surtout internationale. L'tat a une libert et un pouvoir originels sans une dlgation quelconque de comptences de la part d'une autorit suzeraine ou suprieure.

B. Souverainet et obligation juridique internationale L'absence de pouvoir politique de dcision suprieur l'tat et le caractre suprme du pouvoir de l'Etat posent le problme de la compatibilit de la soumissionau droit international avec la souverainet de l'tat. Pour comprendre les termes de la problmatique, il y a lieu d'carter toute interprtation fantaisiste de la notion de souverainet l'assimilant au bon plaisir arbitraire d'un tat. L'tat sauvage dans les relations internationales reprsente la consquence ultime d'une telle conception de la souverainet. En fait, par-del les considrations thoriques, le respect et la soumission rciproque des souverainets la rgle de droit international assurent aux diffrents Etats la jouissance et l'exercice effectifs des droits souverains que le droit international leur reconnat. La contradiction n'est plus possible dans la mesure o c'est le droit qui assure l'tat la plnitude de la souverainet ; il n'est pas, pour autant, tabli que la rpudiation du droit soit une garantie de l'autonomie de dcision et de la libert d'initiative. Ces considrations expliquent la force de l'affirmation de la CPJI dans la premire affaire contentieuse de son histoire, celle du Vapeur Wimbledon : la Cour se refuse voir dans la conclusion d'un trait quelconque ... un abandon de sa souverainet. Sans doute, toute convention ... apporte une restriction l'exercice des droits souverains de l'tat (C.PJ.I. srie A n 7, p. 25). Cette analyse des rapports entre la souverainet et le droit a, toutefois, t critique par les tats en voie de dveloppement qui lui reprochent son formalisme ; elle mconnat les conditions concrtes et politiques qui prsident la conclusion des traits internationaux, notamment ceux d'indpendance/coopration et peut ainsi porter atteinte l'galit vritable des tats.
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LA SOUVERAINET

3. L'galit souveraine des tats

Le principe de l'galit souveraine des tats reprsente le dernier volet de la dimension juridique de la souverainet. Il constitue le principe de base des relations internationales contemporaines. la diffrence de la situation de droit interne caractrise par l'existence d'une puissance publique, l'absence d'autorit suprieure l'tat souverain en droit international implique l'galit de statut juridique des tats de la socit internationale. Il en rsulte une identit thorique des droits et des obligations des tats sur le plan international ; deux consquences en dcoulent : d'une part la rciprocit dans les rapports internationaux et la non-discrimination. Mais face aux consquences abstraites et rigoureuses du principe d'galit sans considration des conditions concrtes des tats, des mcanismes de correction ont t amnags dans le droit de la coopration internationale entre pays de niveau de dveloppement ingal. Ainsi des rgimes diffrencis tenant compte des facteurs naturels et historiques ont t introduits progressivement dans le droit positif un point tel que le langage diplomatique parle maintenant d'ingalit compensatrice, qui dcrit une situation vocation temporaire mais fidle la ralit objective de la condition des diffrents partenaires dans les relations internationales.

SECTION II : LES CONSQUENCES JURIDIQUES DE LA SOUVERAINET

Sur le plan juridique, la souverainet implique deux consquences distinctes : la comptence nationale (1.) et le principe de la non-ingrence (2.).

1. La comptence nationale
Le dictionnaire de la terminologie du droit international dcrit dans les termes suivants la comptence nationale : Terme dont le sens propre est d'indiquer que le pouvoir juridique de connatre d'une affaire, de lgifrer sur certaines matires, de prendre une dcision, de faire un acte, d'accomplir une action appartient un tat et non un autre tat ou une institution internationale, que l'exercice de ce pouvoir soit ou non soumis des rgles du droit international ou laiss l'apprciation discrtionnaire de cet tat. En d'autres termes, le principe de la comptence nationale nonce l'existence en droit international de domaine de comptences dans lequel l'tat souverain jouit de la comptence de principe et l'exerce d'une manire discrtionnaire et absolue qui chappe l'autorit de tout autre sujet de droit. Dans ces conditions, la comptence nationale peut tre analyse comme l'expression en droit de la souverainet de l'tat, une des pierres angulaires du 83

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droit international. Aussi n'est-il pas surprenant d'observer l'interprtation qui lui a t donne depuis la Socit des Nations jusqu' nos jours en raison de la consquence qui lui est attache : la prsomption de licit des actes des autorits nationales. A. L'article 15, paragraphe 8, du pacte de la Socit des Nations Le paragraphe 8 de l'article 15 du pacte de la Socit des Nations dispose : Si l'une des parties prtend et si le Conseil reconnat que le diffrend porte sur une question que le droit international laisse la comptence exclusive de cette partie, le Conseil le constatera dans un rapport mais sans recommander aucune solution. Sur le plan littral, deux observations doivent tre formules : en premier lieu, c'est d'une manire incidente que le problme de la comptence de l'tat souverain est soulev dans le cadre du systme de rglement des diffrends organis par le pacte. En second lieu, la comptence est qualifie d'exclusive, c'est--dire que dans la signification courante, elle n'appartient qu' un seul sujet par privilge spcial, en l'occurrence celui du droit international. Le pacte ds lors corrobore, en droit positif, l'interprtation qui a t donne des rapports entre la soumission au droit international et le resect de la souverainet de l'Etat. Le droit international fonde les comptences de l'tat mais ne fixe pas les modalits de leur exercice. Il appartient au droit international de dterminer les critres d'application du domaine de la comptence exclusive. Deux consquences peuvent tre tires du rgime de la comptence exclusive de l'article 15, paragraphe 8 : en premier lieu, le caractre exclusif de la comptence n'est pas opposable lorsqu'il s'agit de matire rgie par le droit conventionnel international en application de la jurisprudence de la CPJI dans l'affaire des Dcrets de nationalit promulgus en Tunisie et au Maroc (C.P.J.I. srie B n 4). En second lieu, la qualification unilatrale du caractre exclusif de la comptence dans une matire n'est opposable aux parties un diffrend que si elle est confirme par le Conseil comme dans l'affaire des Iles d'Aaland opposant la Sude et la Finlande. Seule une conception optimiste du droit international explique cette approche, en dfinitive, restrictive de la notion de comptence exclusive de l'tat souverain. B. L'article 2, paragraphe 7, de la Charte des Nations Unies Fortement mdiatis dans le monde contemporain, le rappel des dispositions du paragraphe 7 de l'article 2, de la Charte des Nations Unies reprsente le pont aux nes du droit international : Aucune disposition de la prsente Charte n'autorise les Nations unies intervenir dans les affaires qui relvent essentiellement de la comptence nationale d'un tat, ni n'oblige les membres soumettre des affaires de ce genre une procdure de rglement aux termes de la prsente Charte ; toutefois, ce principe ne porte en rien atteinte l'application des mesures de coercition prvues au chapitre VII . la diffrence du pacte de la SdN, la Charte traite du problme de la comptence en termes de principe de politique juridique. Tout d'abord, la comptence nationale relve de la question des buts et des principes de l'organisation mais non plus d'une simple exception opposable dans le cadre du rglement d'un diff84

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rend. La nuance est d'importance dans la mesure o sur le plan de la logique, l'exception occupe une position de second degr par rapport au principe ; cette interprtation est corrobore par l'usage de l'adverbe essentiellement . Dornavant le caractre opposable de la comptence nationale a une porte absolue. Par ailleurs, la dmarche analytique, quasi-casuistique du pacte, la Charte substitue une affirmation quasi-ontologique. Le renvoi au droit international comme source du critre de la comptence nationale n'est pas explicite sans tre exclu, tandis que la procdure de sa qualification ne fait pas l'objet de disposition particulire et n'est envisage que par prtention. La comptence nationale n'est pas opposable l'exercice par le Conseil de scurit des attributions qu'il tient du chapitre VII en matire de maintien de la paix et de la scurit internationales. Cette disposition de la Charte, particulirement favorable la libert des tats, soulve nanmoins des problmes logiques d'interprtation juridique dans la mesure o le caractre vident de la nature nationale ou internationale d'une comptence ne coule pas de source. Les risques d'interprtation unilatrale et abusive ne doivent pas tre carts. L'examen de la pratique des organes politiques de l'Organisation des Nations Unies montre la porte et la dimension concrte reconnues cet article : en premier lieu, seules les interventions dans le cadre d'actions de contrainte, en dehors du chapitre VII, sont interdites mais non les recommandations qui expriment l'opinion structure de l'organe des Nations Unies. En deuxime lieu, les organes principaux saisis de la question ne s'interdisent pas d'exercer la comptence dans une affaire particulire ; enfin le caractre constant de la pratique dans certains domaines particuliers, parfois contests (la dcolonisation ou le droit des peuples disposer d'eux-mmes) a favoris le dveloppement progressif du droit international en la matire, et ce presqu'au mme titre que le droit conventionnel. Ainsi des restrictions ont t apportes l'affirmation de caractre absolu de l'article 2, paragraphe 7, de la Charte, mais reste nanmoins constante la consquence principale : la prsomption de licit des actes des autorits nationales. C. Prsomption de licit des autorits nationales 11 s'agit de la consquence juridique principale et positive de la souverainet de l'tat. La double caractristique de la socit internationale lie d'une part au ddoublement fonctionnel du statut international de l'tat et d'autre part l'absence d'une institution suprieure l'tat confre l'tat souverain la comptence de principe ou la comptence internationale originelle. En effet, dans les matires relevant de la comptence nationale, le problme ne se pose pas. En revanche, l'internationalisation de la comptence ne prive pas pour autant l'tat de toute juridiction, qui se trouve dornavant lie par le droit international, que la comptence ait un caractre discrtionnaire ou li. La question de la prsomption de licit des actes des autorits nationales reste dans les mmes termes. En premier lieu, en raison des traits spcifiques relatifs la prescription des obligations juridiques internationales, l'interdiction absolue tant trs exceptionnelle, le domaine d'lection de la comptence discrtionnaire de l'tat reste tendu et permet de justifier cette prsomption de licit. En second lieu, le caractre trs exceptionnel du contentieux objectif de 85

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l'annulation situe toute remise en cause de cette prsomption au second degr du raisonnememt juridique, dans la mesure o toute contestation doit tablir de faon positive et explicite la violation d'une obligation internationale, exercice prilleux s'il en est, et reste en tout cas plus difficile que la dmonstration de son thorme inverse : la conformit au droit international que l'tat en cause s'appliquera dmontrer avec moins de risque. Aussi la prsomption de licit des actes des autorits nationales explique-t-elle l'intrt de l'analyse nationaliste du droit international public attache l'tude du comportement opposable ou de Vestoppel.

2. Le principe de non-ingrence
Le principe de non-ingrence ou de non-intervention reprsente le second corollaire du principe de la souverainet de l'tat. Il signifie le droit de chaque tat souverain de jouir de l'exclusivit de sa comptence dans les domaines relevant de sa comptence nationale. A contrario, nulle autorit ne peut se prvaloir d'un titre juridique quelconque pour intervenir ou agir dans la sphre de comptence d'un tat. Ce principe est absolu en ce qui concerne l'tendue (A) et la porte (B) de son opposabilit. A. tendue de l'opposabilit du principe de non-ingrence La prohibition de l'ingrence s'impose tous les sujets de droit international : tats ou organisations internationales. L'intervention directe ne ncessite pas de dveloppements particuliers, ce d'autant plus que l'action directe reste exceptionnelle bien que parfois relle avec utilisation de la force arme. En fait, le problme de la non-ingrence se pose lorsque dans le cadre de ce que pudiquement on qualifie de canalisation ou de conjugaison des actions internationales, des tats sont soumis des pressions directes pour les contraindre, avec ou sans promesse de rcompense, d'adopter un comportement bien prcis sur une question relevant de la comptence nationale. Une distinction doit alors tre opre selon la nature du grief imput l'tat : s'il s'agit de violation d'une obligation internationale, on se trouve face aux diffrentes questions lies la responsabilit internationale, autrement on a affaire une vritable illicit internationale. Les notions de devoir d'ingrence humanitaire ou cologique relvent encore du domaine du mtajuridique bien que certains aspects des conditionnalits des aides et des facilits amnent se demander si le principe de non-ingrence ne tend pas tre remis en cause dans les relations politiques internationales. B. Porte du principe de la non-ingrence Sur le plan juridique, le principe de la non-ingrence des tats tiers pose le problme des conflits de juridiction et des lois, domaine par excellence du droit international priv. Les jugements trangers doivent tre revtus de 1' exequatur du juge 86

LA SOUVERAINET

national pour pouvoir produire ses effets. La prise en considration de la loi trangre par le juge national amne celui-ci concilier la fois le principe de la territorialit des lois et celui de la prsomption de rgularit des actes des autorits tatiques trangres. Ne serait-ce que pour de simples considrations pratiques lies la coopration judiciaire, les tats n'interdisent pas leurs juridictions d'apprcier la licit extra-territoriale des lois trangres. Dans plusieurs systmes de droit romaniste, auxquels se rattachent plusieurs droits africains, le seuil de l'admissibilit de la loi trangre est sa compatibilit avec l'ordre public national du juge saisi. Cette rsistance juridique s'explique par le souci d'carter les tentatives d'ingrence juridique par le truchement des effets extra-territoriaux d'un droit et partant d'une conception juridique incompatible avec l'ordre juridique national. Les pays de la common law disposent de la doctrine de 1' Act of State selon laquelle les tribunaux, pour viter toute contradiction entre leurs dcisions et celles de leurs autorits gouvernementales se refusent de statuer sur la validit des actes publics des autorits trangres reconnues commis sur le propre territoire de ces dernires.

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Chapitre 2 : La personnalit internationale de l'tat

L'examen de la personnalit internationale de l'tat amne tudier la personne juridique qu'est l'Etat dans la vie internationale. Les donnes de vie internationale montrent que l'tat est une ralit qui est loin d'tre fige, ptrifie une fois pour toutes. Il apparat dans ces conditions, utile d'envisager successivement : la formation de l'tat (Section I), les mutations affectant l'Etat (Section II) et les modulations relatives l'tat (Section III).

SECTION I : LA FORMATION DE L'TAT

En droit interne, l'accession la capacit juridique est acquise lors de l'accomplissement, en fait, des prescriptions de la loi. L'adage infans conceptas pro nato habetur illustre la fonction cratrice du droit pour la qualification des faits et des situations ; aussi l'essentiel rside-t-il, en droit interne, dans la satisfaction de la double condition de droit et de fait selon la qualification juridique. Mais en droit international, le mme raisonnement n'est pas transposable l'examen des conditions de formation de l'tat. Le droit positif n'numre pas les conditions requises la jouissance de la personnalit tatique internationale. Face cette situation en droit international, il importe aux fins de l'tude de la qualit de personne de droit international d'examiner successivement les critres de l'tat et l'effet international de la runion desdits critres ou la reconnaissance de l'tat. L'unit conceptuelle de la notion d'tat, en droit constitutionnel et en droit international signifie sans aucun doute que les mmes lments constitutifs sont envisags dans les mmes termes mais des fins diffrentes. Aussi en droit international y a-t-il lieu de faire une distinction entre les critres matriels (A) et le critre juridique (B), ce dernier finalit juridique.

1. Les critres matriels de l'tat

Les critres matriels de l'tat sont les lments de fait constitutifs de l'tat sur lesquels s'exerce la souverainet. Il s'agit du territoire et de la population. Les analyses faites en droit constitutionnel sur la consistance matrielle de ces deux lments sont valables. En revanche, en droit international, l'tude de la corrlation entre ces deux notions mrite de retenir l'attention dans la mesure o la simple

LA PERSONNALIT INTERNATIONALE DE L'TAT

juxtaposition, ou plus exactement l'installation d'une population sur un territoire n'est pas constitutive d'un commencement d'tat. Deux conditions sont requises pour que ces deux lments puissent servir de base la constitution d'un tat, au sens du droit international : la stabilit et l'objectif de souverainet. 1. La stabilit est la premire exigence du droit international ; elle est, de toute vidence, une condition de la scurit dans les relations internationales. Les deux adages complmentaires suivants illustrent cette condition : Pas d'tat sans territoire et Pas de territoire tatique sans population . Cette stabilit concerne de faon intrinsque l'lment matriel lui-mme : un territoire stable et une population stable. Elle n'implique cependant pas une fixit dans sa consistance physique ou sociologique dans la mesure o les modifications sont non seulement concevables mais encore soumises des prescriptions normatives, envisages dans d'autres parties du prsent manuel. Par ailleurs, la stabilit doit caractriser la corrlation entre ces deux lments. La population doit tre sdentarise c'est--dire installe de faon permanente sur un territoire dtermin. Il en rsulte que les socits nomades, rejoignant de faon permanente des points fixes pour une installation priodique caractre temporaire ne runissent pas les conditions pour se constituer en Etats au sens du droit international. Les tats affects par ces problmes de nomadisme s'efforcent de sdentariser ces groupes et de conclure des arrangements avec les riverains concerns pour la rglementation des activits des nomades. Dans l'affaire du Diffrend frontalier (Burkina Faso/Mali), la CIJ a pratiquement rsolu le litige sans prendre en considration le fait de la transhumance. En fait, la sdentarisation de la population sur un territoire donn est une exigence historique de l'tat moderne tel point qu'on peut dire en raccourci : Pas d'tat sans population installe de faon sdentaire sur un territoire donn. 2. L'objectif de souverainet reprsente la seconde condition ncessaire pour que l'installation permanente soit constitutive d'un tat. Il n'est pas interdit, en effet, de penser qu'une population trs limite s'installe sur une partie exigu d'un territoire pour se livrer des activits lucratives souvent interdites sur la partie principale d'un territoire tatique. La corrlation entre un territoire et une population aux fins d'exercice d'une souverainet est la condition qualitative essentielle la constitution d'un tat ; les dimensions quantitatives des lments constitutifs n'ont, en effet, aucune porte spcifique en droit international en raison du principe de l'galit souveraine des tats : il n'est pas ncessaire que la superficie du territoire ou le nombre des habitants soient importants.

2. Le critre juridique : un gouvernement effectif

Le dernier critre de l'tat est d'ordre juridique : l'existence d'un appareil gouvernemental apte exercer les comptences reconnues par le droit international. Aucune condition n'est requise en ce qui concerne la nature et la forme de ce 89

L'TAT

gouvernement, ce sont des questions relevant exclusivement de la comptence nationale. Le droit international exige l'existence d'un gouvernement pour des raisons qu'on pourrait qualifier, d'ontologiques l'tat ; l'accomplissement des missions de service public sur le plan national et l'exercice des comptences que le droit international reconnat l'tat sur le plan international reprsentent l'objet fonctionnel de l'tat, l'instar de la finalit fonctionnelle pour laquelle est institue toute personne morale. En pratique et principalement au moment de la formation d'un tat, la ralit du gouvernement est source de questions. Le paragraphe 1, de l'article 4, de la Charte des Nations Unies dispose : Peuvent devenir Membres des Nations Unies tous autres tats pacifiques qui acceptent les obligations de la prsente Charte et au jugement de l'Organisation, sont capables de les remplir et disposs le faire. [ndr]. Si en principe une valuation de la capacit effective des tats, donc de leur gouvernement, a t prescrite par la Charte, force est de prendre acte du fait que l'Organisation a t plus que discrte dans l'exercice de sa responsabilit, sur le plan juridique ; les dbats politiques relatifs l'admission d'un tat ont occult les autres questions. Malgr l'obsolescence de cette exigence de capacit pour l'excution des obligations internationales, l'effectivit du gouvernement reste une condition juridique constitutive de l'tat. La premire mesure de l'effectivit d'un gouvernement est la disposition d'un minimum de base territoriale sur laquelle s'exerce son autorit, la possession de la capitale ayant une dimension symbolique. Il s'agit d'une donne matrielle susceptible de vrification, mais la force de la puissance mdiatique contemporaine est telle que la relation des faits relve de la stratgie de guerre. En revanche l'effectivit de la capacit de gouverner est plus difficile tablir en ce qui concerne le maintien de l'ordre et de la scurit et l'accomplissement des obligations internationales. Seules des conditions minimales peuvent tre raisonnablement envisages : la permanence et la continuit du fonctionnement des services publics, sans lesquels le gouvernement ne serait pas mme d'excuter ses obligations d'une part et l'exclusivit de l'exercice de la comptence sur le territoire revendiqu. D'autre part, un largissement du contrle conduirait aisment l'immixtion dans les affaires intrieures, le seul critre de lgitimit internationale admis tant l'limination de la discrimination raciale. Mais au terme de l'examen de ces critres, l'avnement d'un tat, important sur le plan politique, relve essentiellement du domaine des faits et ce trait particulier explique l'importance des donnes physiques et politiques. Les tats de la communaut internationale ont l'obligation de respecter le statut d'un tat mme s'ils ne le reconnaissent pas en droit.

SECTION II : LA RECONNAISSANCE
En l'absence d'une institution analogue au service de l'tat civil ou du bureau d'enregistrement des socits et des associations, la reconnaissance est, en droit 90

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international, une institution fondamentale. Dfinie comme l'acte par lequel Un tat atteste l'existence d'une situation de fait et s'engage en tirer les consquences que le droit attache cette existence. Dans une socit anarchique et dcentralise comme la communaut internationale contemporaine, la reconnaissance internationale joue un rle important ; en effet sa porte juridique peut faire l'objet d'une double interprtation : acte constitutif de sujet de droit ou seulement acte dclaratif de situation cratrice d'obligations juridiques sur le plan international. l'analyse, le dbat doctrinal sur la nature de l'acte de reconnaissance n'est pas dnu d'arrire-penses politiques. L'objet de la reconnaissance porte sur une situation politique internationale nouvelle dont la lgitimit peut faire problme. La question ds lors porte sur le caractre facultatif ou obligatoire de la reconnaissance internationle de l'tat, c'est--dire ses conditions (1.) et ses consquences (2.).

1. Les conditions de la reconnaissance

La logique juridique implique une codification rigoureuse du rgime de la reconnaissance, en raison de l'importance du fait tatique dans les relations internationales. Mais la nature politique des mobiles qui dictent le comportement des tats pour prendre la dcision de reconnatre d'une part et la nature mme du fait de constitution de l'tat, d'autre part, rendent sans pertinence une analyse de thorie juridique. En effet, la pratique des tats est marque par l'importance de la prise en considration de chaque cas concret, de manire casuistique, aussi la reconnaissance apparat-elle comme un acte discrtionnaire [A] posant le problme de l'obligation de reconnaissance ou de non-reconnaissance [B]. A. Le caractre discrtionnaire de l'acte de reconnaissance En l'absence d'un rgime codifi et en l'absence de rgles coutumires, la reconnaissance, acte politique, est en droit un acte unilatral de l'tat auteur de la reconnaissance. Sur le plan politique, ce caractre s'explique par le fait que ce n'est pas la reconnaissance qui fait l'tat en droit. Elle simplifie et facilite les relations juridiques entre l'auteur de la reconnaissance et l'tat reconnu ; par ailleurs, elle est un acte de tmoignage et d'attestation pouvant favoriser la poursuite des objectifs qui ont permis l'avnement de la nouvelle situation internationale. Dans ces conditions, le droit amnage les effets juridiques de la reconnaissance mais non ses modalits. 1. Les modalits de la reconnaissance sont laisses la libre discrtion de son auteur. Aucune forme n'est impose, seule importe la ralit de la volont de l'auteur. Elle peut tre expresse, c'est--dire exprime dans un acte formel de reconnaissance. Elle est parfois tacite lorsque peut tre dduite du comportement de l'auteur la volont d'adopter l'gard du sujet reconnu des relations d'tat tat, par exemple dans le cadre de relations diplomatiques. 91

L'TAT

L'absence de formes particulires de reconnaissance explique le caractre individuel de la quasi-totalit des actes de reconnaissance. Mais cette observation doit faire l'objet d'une attnuation face au dveloppement des rapports multilatraux. Pour des raisons d'opportunit politique, plusieurs tats, notamment les grandes puissances peuvent prendre l'initiative d'une reconnaissance collective dans le cadre d'un acte concert, notamment en cas de dmembrement d'un tat. En fait, le problme se pose lors de l'admission au sein d'une organisation internationale malgr le refus explicite de reconnaissance oppos par certains tats membres. l'analyse, l'admission qui relve des attributions des organes comptents, apparat d'une part comme l'accomplissement des conditions de droits et des obligations inhrentes la participation ses activits et d'autre part comme sans effet sur l'existence de l'tat candidat ou les rapports de ce dernier avec les autres membres de l'Organisation. Il n'en reste pas moins que l'existence de l'tat candidat peut tre difficilement mise en cause par les membres qui ont vot en faveur de l'admission tandis que pour les autres, les relations avec l'tat admis sont rgies par les actes constitutifs dans le cadre des rapports entre les tats membres. L'absence de porte collgiale d'une reconnaissance issue d'une admission au sein d'une organisation exclusivement inter-tatique explique le recours la formule dite de Vienne, utilise pour surmonter la difficult lie l'absence de reconnaissance entre tats parties une convention multilatrale vocation universelle. La technique a consist numrer plusieurs catgories d'tats dans des conditions telles qu'aucune collectivit tatique ne pt tre omise : Membres des Nations Unies ou institutions spcialises, tats spcialement invits par l'Assemble gnrale. Par ailleurs, la pratique de l'ouverture simultane la signature d'une convention auprs de plusieurs dpositaires permet aux tats dsireux d'accder une convention d'accomplir les formalits requises auprs de l'tat dpositaire qui l'a auparavant reconnu. 2. Le caractre discrtionnaire de la reconnaissance est corrobor par l'absence de dispositions relatives aux qualits requises de l'tat reconnu. La qualification de l'accomplissement des conditions d'existence de l'tat est librement effectue par l'tat auteur de la reconnaissance. Le caractre tardif ou prmatur de la reconnaissance ne porte pas consquences juridiques ; cette indiffrence du droit carte tout jugement de valeur attach l'acte. Le caractre discrtionnaire de la reconnaissance amne des tats assortir l'acte de conditions dont la ralisation subordonne 1 ' action ou le retrait de la reconnaissance. L'absence d'effet constitutif de la reconnaissance rend critiquable en droit, l'adjonction l'acte de reconnaissance de conditions, lments supplmentaires du marchandage diplomatique ; mais la pratique de la reconnaissance conditionnelle soulve le problme des relations entre la libert et la reconnaissance ou l'obligation de reconnaissance et de non-reconnaissance. B. Libert et/ou obligation de reconnaissance ou de non-reconnaissance Le caractre volontariste du droit international implique non seulement le caractre spontan de la constitution d'un tat mais la dimension individuelle de l'initiative de l'acte de reconnaissance stricto sensu. En l'absence de procdure de consta92

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tation de l'avnement d'un tat, le caractre discrtionnaire de l'acte de reconnaissance restera, encore pendant longtemps, la rgle dans les relations internationales. L'Institut de droit international a confirm, en 1931, l'absence d'une obligation de reconnatre ou de ne pas reconnatre. Mais inversement, le caractre dclaratif de l'acte de reconnaissance laisse-t-il une totale libert l'tat qui peut disposer sa guise de la comptence en la matire. La difficult est de dterminer si face une situation objective en particulier illicite, l'tat est tenu de la reconnatre ou plus exactement de ne pas la reconnatre. La reconnaissance d'un tat issu d'un acte illicite serait-elle contraire au droit international ? En l'tat actuel du droit positif, il apparat erron de nier dans l'absolu l'existence d'un devoir de non-reconnaissance. Si le doute peut tre permis pour les constitutions d'tat en violation des normes de droit international, aucune hsitation n'est admise en ce qui concerne le recours illicite la force ou la constitution d'un tat sur la base de la discrimination raciale. Les recommandations des organes politiques des Nations Unies demandaient aux tats de ne pas reconnatre les crations tatiques contraires aux principes du droit des peuples disposer d'eux-mmes (Rhodsie de 1965 1980, le Transkei et les Bantoustans). Bien que dnues de valeur contraignante, ces indications amorcent l'laboration de nouvelles rgles en la matire. Dans son avis consultatif de 1971 sur les Consquences juridiques pour les Etats de la prsence continue de l'Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la rsolution 276 (1970) du Conseil de scurit, la Cour internationale de Justice a affirm l'existence d'une obligation de ne pas reconnatre une entit tatique cre en violation des rsolutions en matire de mandats. Mais l'acceptation de l'obligation de non-reconnaissance ne prive pas, pour autant les tats de leur comptence pour prendre la dcision y affrent et d'assumer les consquences de leur acte.

2. Les consquences de l'acte de reconnaissance

Acte unilatral dclaratif, la reconnaissance est sans effet objectif sur la ralit de l'entit qui fait l'objet d'une reconnaissance. En revanche, il est crateur d'obligations juridiques pesant sur l'auteur de la reconnaissance (A) et peut, ds lors, faire l'objet d'hypothses varies quant son contenu (B). A. Obligations nes de la reconnaissance La reconnaissance d'tat a pour effet de modifier en droit les relations nouvelles entre l'auteur de la reconnaissance et l'tat nouveau. Par la reconnaissance, l'auteur entend tirer toutes les consquences qui s'imposent pour son comportement dans les rapports avec l'entit reconnue. Vis--vis de l'auteur de l'acte, le nouvel tat reconnu est en droit d'exiger le respect de sa souverainet ainsi que la porte extra-territoriale de ses comptences souveraines : par exemple la nationalit de ses ressortissants, le traitement de sa lgislation comme loi trangre par les juridictions de l'tat auteur de la reconnaissance. Par ailleurs, les voies de droit 93

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international sont ouvertes l'tat reconnu pour obtenir le respect de ses droits objectifs : relations diplomatiques et consulaires, action en responsabilit. En revanche l'tat non reconnu jouit de tous les droits et est soumis toutes les obligations, attribues par le droit international tout tat. Il n'est cependant pas habilit imposer aux tats qui refusent de le traiter comme tel un devoir d'accepter la plnitude des effets juridiques de la souverainet aux actes qu'il prend. L'action des tats non reconnus pour faire valoir erga omnes leurs droits reste toutefois limite. Aucune rgle de droit international n'oblige les tats qui refusent la reconnaissance d'admettre le caractre opposable sur leur territoire de la lgislation de l'tat non reconnu ; mais le refus des effets extra-territoriaux des actes de l'tat non reconnu n'implique pas, pour autant, le rejet de tout caractre pertinent desdits actes. Pour des considrations de bonne administration de la justice, les actes de l'tat non reconnu peuvent tre pris en compte par les juridictions des tats tiers et faire objet d'application ds lors que les litiges n'ont qu'un caractre priv et ne mettent pas directement en cause des problmes de relations d'tat tat. En dehors du cadre des relations avec l'tranger, et l'intrieur de ses frontires, l'tat non reconnu exerce sur le territoire ou la partie du territoire qu'il contrle le pouvoir en raison de la matrise de fait de cet espace sans intervention d'une sanction quelconque de la part des autres tats. B. Hypothses de reconnaissance La reconnaissance d'tat reprsente la forme la plus importante des reconnaissances sans pour autant recouvrir toutes les hypothses affectant la situation des divers lments constitutifs de l'tat. La porte juridique de la reconnaissance peut faire ds lors l'objet de modulalation approprie. 1. Reconnaissance de jure et reconnaissance defacto : thoriquement, il n'y a pas de reconnaissance qui ne soit pas de jure c'est--dire caractre dfinitif et plnier. Mais la pratique attribue la reconnaissance defacto un caractre suspensif et une porte provisoire. L'auteur de la reconnaissance entend exclure la plnitude de ses effets son acte en raison du caractre alatoire de l'achvement du processus de constitution en tat. En cas de consolidation de la ralit de l'tat en formation, la reconnaissance de jure se substitue la reconnaissance defacto ; l'inverse en cas d'chec, la reconnaissance est rvoque. Cette volont de limiter, dans le temps ou dans l'espace, les effets de cet acte de reconnaissance a amen une partie de la doctrine contester la validit du concept de reconnaissance defacto. 2. Reconnaissance de gouvernement : la reconnaissance de gouvernement se pose en cas de survenance d'une solution de continuit constitutionnelle dans un tat donn : changement de rgime politique ou d'autorit au pouvoir. Le caractre irrvocable de la reconnaissance d'tat implique, dans les situations post-rvolutionnaires, l'application du principe de la continuit de l'tat ; mais le problme reste entier en ce qui concerne le statut juridique du nouveau gouvernement, tant au regard du droit interne que du droit international. En l'absence de toute comptence 94

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internationale pour statuer sur l'application d'un droit interne particulier, la contestation internationale de la lgitimit d'un gouvernement constitue une ingrence dans les affaires intrieures d'un tat. Ainsi le caractre dclaratif de la reconnaissance de gouvernement exclut toute prise de position sur la lgalit du nouveau gouvernement et limite sa porte la constatation du changement d'autorit politique. Les considrations d'opportunit politique en cas de survenance de situations contestables amnent les tats pratiquer la diplomatie de l'abstention en matire de reconnaissance de gouvernement. 3. Reconnaissance d'insurgs ou de belligrance : ce dernier type de reconnaissance envisage l'hypothse de la contestation suivie d'une tentative de modification par la force d'une situation antrieure donne. La reconnaissance d'insurgs est faite par l'tat dont la souverainet est remise en cause par l'insurrection tandis que la reconnaissance de belligrance est effectue par un tat tiers qui entend observer, face une insurrection arme, les obligations lies la neutralit. Ces deux types de reconnaissance confrent aux insurgs et aux belligrants le bnfice des rgles relevant du droit de la guerre.

SECTION III : LA SUCCESSION D'ETATS

Par analogie aux personnes physiques, on parle, par commodit de langage, de succession d'tat bien qu'il n'y ait pas transposition du rgime de succession de droit priv. En effet, il n'y a pas continuit de la personnalit juridique dans la personne du successeur. La dfinition de droit positif de la succession d'tat dans les conventions de Vienne de 1978 et de 1983 dispose que l'expression 'succession d'tats' s'entend de la substitution d'un tat un autre dans la responsabilit des relations internationales d'un territoire . De cette formule, se dgage l'importance du rle de la souverainet comme clef de vote du droit de la succession d'tat dans le cadre de la rfrence la responsabilit des relations internationales. Le renvoi l'institution de la souverainet, comme base de la succession internationale, implique toutefois une solution de continuit juridique c ' est--dire de rupture. C ' est titre originaire que l'tat jouit de la souverainet, aussi ne peut-il tre tenu pour le continuateur de la personnalit juridique de l'tat prdcesseur. Mais cette succession internationale n'est pas une cration ex nihilo. En pratique le successeur prend possession d'une partie ou de la totalit des lments constitutifs du prdcesseur, notamment du territoire organis. Dans ces conditions, il apparat utile d'examiner successivement : les hypothses de succession d'tats (1.) et le rgime de la succession (2.).

1. Les hypothses de succession d'tats

la diffrence des classifications juridiques, le recensement des hypothses de succession d'tats n'a qu'un caractre descriptif et factuel, sans porte de droit. La 95

L'TAT

solution de continuit lie au concept de souverainet doit tre distingue du principe de la continuit de l'tat. La continuit de l'tat, essentielle pour la scurit des rapports juridiques internationaux signifie que les engagements contracts continuent produire leurs effets jusqu'au terme de ces actes conventionnels. Il en va en effet diffremment si l'tat disparat en cas de survenance d'une succession internationale. Aussi la typologie de la succession d'tats n'a-t-elle d'intrt que dans l'expos des formes que peut prendre la substitution d'un tat un autre dans la conduite des relations internationales. Dans la pratique internationale, on peut distinguer trois hypothses de succession d'tat : le transfert de territoire (A), la constitution d'un tat (B) et l'accession l'indpendance (C). A. Le transfert de territoire Le transfert de territoire intervient lorsqu'un tat A perd son territoire au profit d'un tat B qui existe dj. Dans cette hypothse de transfert de territoire, une distinction doit tre opre entre la cession et l'annexion. La cession de territoire se fonde sur un accord direct entre les deux tats concerns qui gardent simultanment et de faon parallle leur personnalit juridique, seule la dsignation de l'tat titulaire de la comptence sur le territoire qui fait l'objet de l'opration est affecte par l'accord de cession. Le caractre gnralement conventionnel des conditions politiques de ralisation amne les tats concerns dfinir galement par voie de trait les effets juridiques de la cession. L'annexion, au contraire, est un acte unilatral par lequel un tat aprs des oprations militaires incorpore le territoire d'un autre tat son propre territoire. Par cet acte, la disparition de l'tat annex se ralise lorsque la totalit du territoire est absorbe. L'annexion ne doit pas tre confondue avec l'occupation militaire, celleci n'affectant pas la personnalit de l'tat vaincu mais les modalits d'exercice de la comptence territoriale. B. La constitution d'un tat Comme dans les pratiques de restructuration des socits commerciales, la communaut internationale connat des techniques analogues aux fusions ou aux scissions. En droit international, on a affaire une constitution d'un tat distinct du prdcesseur dans le cadre de la fusion ou de la scission. La fusion d'tats ou regroupement d'tat s'analyse comme la disparition complte de plusieurs tats et l'accession simultane la vie juridique internationale d'un seul tat. Ce dernier, bien que juridiquement en situation de rupture avec chaque tat prdcesseur, se constitue sur l'ensemble des espaces territoriaux relevant des anciennes puissances souterraines. La fusion d'tats a eu pour cadre le continent africain avec la constitution de la Tanzanie ne de la fusion des deux tats indpendants : le Tanganyika et Zanzibar ainsi que celle de la Rpublique arabe unie dans le cadre de l'union de l'Egypte et de la Syrie de 1958 1961. La scession ou dislocation d'un tat se ralise lorsqu'un tat, indpendamment de sa forme constitutionnelle interne (fdrale, dcentralise ou unitaire) est affect 96

LA PERSONNALIT INTERNATIONALE DE L'TAT

par la sparation de certaines de ses parties qui forment chacune un tat indpendant. Plusieurs tats distincts, dans ce cas, se substituent dornavant l'tat prdcesseur. La dislocation d'tats connat de nos jours un regain d'actualit : aprs le dmembrement des empires austro-hongrois et ottoman, l'ensemble de l'Europe centrale et orientale fait face aux nouvelles aspirations centrifuges des peuples concerns. En Afrique, les actions militaires menes avec succs contre les scessions du Biafra et du Katanga illustrent la force de l'adhsion au principe du statu quo, uti possidetis . C. L'accession l'indpendance II s'agit d'une forme particulire de succession rsultant de la mise en uvre du droit des peuples disposer d'eux-mmes dans le cadre de la dcolonisation. Ce type particulier de succession peut s'analyser comme une forme de scession par application d'une norme spcifique : le droit la dcolonisation nonc aux articles 1, paragraphe 5 et 55 de la Charte des Nations Unies. L'adoption de la rsolution 1514 (XV) du 14 dcembre 1960 portant dclaration sur l'octroi de l'indpendance aux pays et peuples coloniaux a marqu le dbut de la conscration en droit coutumier de cette rgle confirme d'une part par les nombreux actes concordants des organes des Nations Unies et d'autre part par la position rserve des Nations Unies et de la communaut internationale vis--vis des cas de dcolonisation n'aboutissant pas la constitution d'un tat. Le droit l'autodtermination a mme t prsent comme un exemple de norme de jus cogens dans le rapport de la CDI sur le droit des traits {Annuaire CDI1966, vol. II, p. 270) tandis que constitue un crime international le maintien par la force de la domination coloniale selon l'article 19 du projet de la CDI sur la responsabilit internationale {Annuaire CDI, 1976, vol. II, 2e partie, p. 89 et suiv.). La succession par dcolonisation apparat d'abord comme le maintien de la personnalit de l'tat prdcesseur colonial et ensuite comme la reconnaissance de l'tat nouveau dans le cadre territorial des frontires coloniales.

2. Le rgime de la succession
La solution de continuit juridique exclusive de toute continuit de la personnalit de l'tat prdcesseur n'limine pas par enchantement les difficults concrtes lies la substitution de souverainet. La succession dlie pour l'avenir l'tat prdcesseur, qui survit, des obligations lies la responsabilit des relations internationales du territoire. La situation de l'tat successeur est plus complexe en pratique, dans la mesure o le problme est de dterminer les obligations imposes au successeur par le droit international et affrent au territoire ayant fait l'objet d'une substitution de souverainet. Le problme se pose pour le sort de l'ordre juridique antrieur (A), celui des engagements du prdcesseur (B) et enfin celui du patrimoine de celui-ci (C). 97

L'TAT

A. Le sort de l'ordre juridique de l'tat prdcesseur Le rgime juridique applicable ne peut tre que celui de l'tat nouveau en raison de la plnitude de la comptence territoriale qui est de droit et parfaite lors de la ralisation de la succession d'tats ; en matire de nationalit les ressortissants sont ipso facto et ipso jure, soumis au droit de la nationalit du nouvel tat tandis que ce dernier est immdiatement habilit exercer de manire discrtionnaire sa comptence nationale. Il en rsulte que l'ordre juridique interne est indiffrent au droit international car il constitue une matire de la comptence territoriale de tout tat souverain caractris par son exclusivit et sa suprmatie. En revanche en matire d'ordre conventionnel international, le problme se pose en des termes diffrents et constitue une question de droit international. Le principe de l'intransmissibilit des traits conclus par le prdcesseur est la consquence directe de la solution de continuit juridique consacre par la convention de Vienne de 1978. Le sort des traits antrieurs apparat de plus en plus comme un aspect particulier du droit des traits : (mode sui generis d'accession une convention internationale). Les exceptions au principe d'intransmissibilit affrent au maintien des statuts territoriaux (dlimitation frontalire, internationalisation d'un rgime territorial) ou la confirmation conventionnelle de normes coutumires s'analysent de plus en plus comme des cas d'application du droit international gnral indpendamment de la prise en considration de leur source conventionnelle. Dans ces conditions, les accords de dvolution conclus par les deux tats, prdcesseur et successeur, constituent des actes juridiques autonomes, conclus indpendamment de la ralisation de la succession d'tats analogues aux accords de coopration. B. Le sort des engagements de l'tat prdcesseur Le sort des engagements de l'tat prdcesseur crateur de droits acquis opposables ce dernier a longtemps divis la doctrine. En effet, le problme ne se pose pas en ce qui concerne les droits ns de contrats de droit priv conclus entre des personnes prives, la succession d'tats n'affectant pas ces types de commerce juridique. En revanche, les droits acquis d'engagements de droit public de l'tat prdcesseur sont-ils opposables au successeur ? Les thses classiques fondes essentiellement sur l'idologie de l'conomie de march prconisaient le respect absolu des droits acquis ainsi que la survivance des contrats de concession dfaut d'une indemnisation totale selon les stipulations du contrat de concession. Mais ces thses ont t vivement critiques par les tats du Tiers monde pour des raisons d'quit en raison de la charge initiale d'une obligation laquelle ils sont tiers ainsi que pour des considrations tires de la primaut de la souverainet sur tout autre aspect dans la ralisation de la succession. Face ce dbat, l'article 13 de la convention sur la succession d'tats en matire de traits, en sauvegardant l'intgrit du principe de la souverainet permanente de chaque peuple et de chaque tat sur ses richesses et ressources naturelles, carte le principe du maintien des droits acquis. Le problme thorique, ds lors, est relatif la dtermination du point de dpart des effets de ce principe. En pratique, les tats ne contestent pas le droit de 98

LA PERSONNALIT INTERNATIONALE DE L'TAT

l'tat successeur de statuer souverainement sur ses options conomiques ; le prdcesseur reste toutefois vigilant sur les conditions dans lesquelles ses ressortissants ont bnfici d'une indemnisation dont la fixation du montant est directement ngocie entre le successeur et les titulaires des anciens droits. Pratiquement l'option porte soit sur la valeur vnale soit sur la valeur amortie des installations, assortie ou non de dispositions relatives des projets d'investissement. Les dettes occupent une place particulire dans la succession d'tats. la date de la succession ne concide pas celle de l'extinction d'une dette. La convention de 1983 distrait la dette des tats coloniaux du rgime gnral des dettes. Autrement la rgle de principe est le transfert au successeur des dettes dans une proportion quitable, compte tenu notamment, de liens, droits et intrts qui passent l'tat successeur en relation avec cette dette d'tat (art. 37, 40, 41). En contrepartie de la transmissibilit des dettes, la succession doit amnager des moyens pour permettre au successeur de faire face la charge de la dette. Mais dans le cas d'un tat nouvellement indpendant aucune dette de l'tat prdcesseur ne passe l'tat nouvellement indpendant (art. 38) sans que la transmission soit interdite. Cette dualit de rgime, remettant en cause l'existence d'une rgle coutumire prescrivant la transmission de la dette, doit tre valide par l'examen des pratiques ultrieures. C. Le sort du patrimoine du prdcesseur Selon la pratique et la jurisprudence, aucun acte particulier n'est requis pour faire passer l'ensemble des biens, droits et intrts qui, la date de la succession d'tats et conformment au droit interne de l'tat prdcesseur, appartenaient cet tat au profit du successeur. Ce passage des biens est effectu titre gratuit et, sans compensation. Face aux risques de destruction ou de dissimulation, pendant la priode dite suspecte , les tats peuvent envisager un amnagement particulier de la dvolution des biens rattachs au territoire ayant fait l'objet de succession.

SECTION IV : MODULATIONS DE LA PERSONNALIT INTERNATIONALE TATIQUE

Les modulations de la personnalit internationale tatique sont des legs de l'histoire des relations internationales et illustrent la facult rciproque d'adaptation du droit et des relations internationales. Il s'agit d'une part du Saint-Sige et d'autre part des rgimes d'internationalisation de territoires. 1. La personnalit juridique internationale du Saint-Sige n'est plus conteste actuellement tant sur le plan de la doctrine juridique que celui de la pratique diplomatique ; les dbats concernant la nature juridique du Saint-Sige relvent davantage de la discussion thologique. Le Saint-Sige satisfait toutes les conditions 99

L'TAT

requises d'un tat et exerce la plnitude de la comptence territoriale sur la cit du Vatican dans des conditions, au moins, analogues celles que connaissent les tats exigus amens amnager en pratique la coopration avec le ou les voisins, ces micro-tats sont de vritables tats. Le caractre sui generis du Saint-Sige explique les traits particuliers de la comptence personnelle : la nature fonctionnelle de la nationalit vaticane sans rpudiation de la nationalit d'origine et la comptence canonique sur les sujets et institutions de confession catholique. L'tat du Vatican exerce sur le plan international et de manire permanente la capacit d'entretenir des relations diplomatiques d'tat tat avec tous les tats du Monde, de conclure des traits internationaux (concordats pour le rglement de la situation de l'glise catholique romaine dans certains territoires ; traits multilatraux), de participer aux organisations internationales avec le statut d'observateur compte tenu de sa neutralit officielle. 2. Le rgime de l'internationalisation de certaines villes, ou de certains secteurs territoriaux, pratiquement caduc mais parfois encore suggr comme proposition diplomatique, a t dans le pass une tentative de gel des prtentions de souverainet sur des espaces revendiqus par diffrents tats (Cracovie, Tanger, Dantzig, Trieste). L'internationalisation de l'administration de ces villes a favoris l'closion d'un degr limit de personnalit internationale, savoir la neutralisation, l'administration conjointe internationale et le caractre immdiat de la soumission au droit international c'est--dire le trait d'internationalisation. L'absence de souverainet tatique individualise sur le territoire internationalis ne confre pas la qualit d'tat cette entit ni celle de gouvernement aux autorits administratives.

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Titre II Les organisations internationales

L'tat a, depuis l'poque moderne, reprsent le cadre normal d'impulsion des relations internationales. Les grandes confrences internationales runissant des reprsentants d'tats statuaient sur des questions d'intrt international, tandis que les premires formes de coopration organique relevaient des bureaux internationaux, dmembrement d'une administration nationale charge d'une mission de service public international. Mais l'extension internationale de la dimension des termes d'un problme et de leur solution adquate rvle les limites du seul contexte tatique national comme cadre pertinent de traitement des difficults. Par ailleurs, la cration de la Socit des Nations puis celle de l'Organisation des Nations Unies ont progressivement fait des organisations internationales de vritables centres d'impulsion des relations internationales. Le nombre, sans cesse croissant, des organisations internationales contemporaines et le caractre particulier chacune des rgles appeles les rgir peuvent rendre difficile leur tude thorique et systmatique bien qu'incontournable en droit. Mais la rfrence aux institutions du systme des Nations Unies comme modle d'une part et l'observation de la pratique ncessairement diffrente des organisations d'autre part, montrent que des points communs existent et permettent la formulation de principes pouvant rgir le statut juridique des organisations internationales. La dfinition conventionnelle des organisations internationales, dans le droit des traits de 1969, comme une organisation intergouvernementale implique une pluralit des tats membres et la qualit gouvernementale ou au moins publique des sujets associs ou fondateurs. A l'examen, l'approche descriptive de la dfinition retenue par la convention de Vienne s'est fonde sur la recherche du plus grand dnominateur commun toutes les diverses organisations internationales avec en arrire-plan politique : la querelle sur la nature supranationale, transnationale ou supertatique d'une organisation internationale. Cette dfinition en dfinitive trs lche et trs large permet d'envisager les hypothses les plus diverses d'institutions caractre permanent et associant plusieurs tats : les organisations vocation universelle ou rgionale ; les organisations de coopration ou de coordination et les organisations d'intgration ou d'unification. En revanche la dfinition de Vienne occulte la double nature de l'organisation internationale : une nature conventionnelle (chap. 1) et une nature institutionnelle (chap. 2), deux dimensions en relation d'interaction.

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Chapitre 1 : La nature conventionnelle de l'organisation internationale

La nature conventionnelle de l'organisation internationale se fonde d'une part sur l'acte constitutif (Section I) et d'autre part sur la pluralit des tats membres (Section II).

SECTION I : L'ACTE CONSTITUTIF DE L'ORGANISATION INTERNATIONALE

Une organisation internationale a toujours sa base un trait multilatral (1.) comportant des traits juridiques spcifiques drogatoires au droit commun des traits (2.).

1. Le trait multilatral
L'existence de l'instrument formel de cration d'une organisation internationale est la premire condition requise indpendamment de l'appellation retenue (Charte, Pacte, trait), qui relve davantage du symbolique politique. Le trait multilatral de cration exprime directement la volont des tats de crer une organisation dans les termes stipuls dans l'acte constitutif. dfaut de trait de base, on a affaire des organes subsidiaires drivs d'une dcision d'une organisation internationale dj existante par exemple la confrence des Nations Unies sur le commerce et le dveloppement (CNUCED) ou l'Organisation des Nations Unies pour le dveloppement industriel (ONUDI). En revanche le caractre solennel ou simplifi de la forme de l'expression de la volont des tats crateurs n'a aucune porte juridique, ainsi l'accord gnral en matire de commerce et de tarif douanier (GATT en anglais) rsulte d'un accord vocation provisoire et en forme simplifie. Le caractre crit du document de base permet de dterminer non seulement l'objet, les fonctions, les structures et le fonctionnement de l'organisation mais galement la rpartition des comptences entre les tats membres et l'Organisation. Les rgles du droit des traits notamment relatives l'interprtation, trouvent leur domaine d'application en matire d'acte constitutif des organisations internationales. Mais la nature particulire des organisations internationales explique les particularits juridiques de cet acte conventionnel. 102

LA NATURE CONVENTIONNELLE DE L'ORGANISATION INTERNATIONALE

2. Les particularits juridiques de l'acte constitutif

Les particularits juridiques de l'acte constitutif s'expliquent par la dimension politique de l'organisation o est recherch un fragile quilibre dans les rapports entre les tats membres et dans ceux qui rgissent les relations entre l'organisation et les membres. Ces proccupations se traduisent par des dispositions visant garantir l'intgrit et la stabilit de l'acte de base. 1. L'intgrit de l'acte constitutif de l'organisation internationale est verrouille par l'interdiction des rserves et la rigidit du mcanisme de revision. On ne voit pas comment peut survivre une organisation internationale si chaque tat refuse de se plier un minimum de discipline commune en imposant une interprtation unilatrale de la convention de base et si l'acte constitutif est la merci de majorits de coalition subversive ou contestataire. Il en rsulte d'une part que toute dclaration de rserve au trait de base est contraire au but et l'objet du trait et d'autre part que toute revision, adopte dans les conditions dfinies par l'acte constitutif, s'impose obligatoirement tous les membres, mme hostiles la modification. Pour ces raisons, la dcision de l'acte constitutif est soumise des conditions trs strictes (chap. XVIII de la Charte) voire la convocation d'une confrence spciale de revision. Le refus de la revision, devenue dfinitive, doit entraner le retrait de cet tat. 2. La stabilit des dispositions de l'accord constitutif est assure grce la permanence de l'organisation, en l'absence d'une limitation de dure, par opposition au caractre temporaire ou priodique des confrences internationales. Par ailleurs l'interprtation de l'acte constitutif chappe la comptence unilatrale d'un tat membre pour relever soit d'un de ses organes, soit d'une institution tierce en cas de contestation. En outre, l'affranchissement de l'organisation de la direction ou de la dpendance d'un des membres assure un niveau de qualit, de srnit et de stabilit des travaux et des dbats. Enfin la stabilit politique du cadre instrumentaire est garantie par la primaut juridique de l'acte constitutif sur les accords inter se ou conclus entre les tats membres.

SECTION II : LA PLURALITE DES ETATS MEMBRES

Le second volet de la dimension conventionnelle de l'acte constitutif est la question de l'appartenance l'organisation envisage tant en ce qui concerne la participation (1.) que la cessation de la participation (2.).

1. La participation
La participation soulve deux problmes : la participation des tats (A) et le caractre discrtionnaire de l'acte de participation (B). 103

LES ORGANISATIONS INTERNATIONALES

A) La participation une organisation internationale est en principe rserve aux tats. Mais cette rgle ne saurait tre toutefois absolue pour des raisons politiques ou techniques. Au sein des Nations Unies, la demande expresse de Staline, la Bilorussie et l'Ukraine ont bnfici de la participation l'organisation ds l'origine. Dans les organisations internationales techniques, les territoires non indpendants ont pu, s-qualits, participer comme membres part entire. Ainsi en Afrique, avant l'indpendance, la commission de coopration technique en Afrique au sud du Sahara (CCTA) et l'Union africaine des postes (UAP) regroupaient les territoires coloniaux ct des tats indpendants africains ou europens coloniaux. L'inflexion la condition tatique se retrouve galement au niveau de l'Union postale universelle (UPU) ; le droit de participation l'UPU est rserv aux territoires postaux, catgorie juridique ne concidant pas ncessairement avec le territoire d'un tat. Mais aprs la dcolonisation, il semble qu'un retour aux exigences traditionnelles est observ. La France, puissance historique dans l'Ocan indien, sige la Commission de l'Ocan indien en tant que responsable des relations internationales de la Runion, partie intgrante du territoire franais, avec les Seychelles, Madagascar et les Comores. Pour des raisons lies au diffrend relatif au statut de Mayotte, cette le ne relve pas de la comptence territoriale de la Commission de l'Ocan indien. B) La participation une organisation internationale relve ncessairement d'un acte discrtionnaire du Membre. L'expression de la volont de l'tat d'intgrer l'organisation rsulte soit de la ratification de l'acte constitutif pour les membres originaires et ce indpendamment de la participation la confrence prparatoire de ngociations, soit de l'adhsion pour les tats non originaires. Le caractre discrtionnaire, partant volontaire, de l'acte illustre la nature politique de participation : aussi les conditions requises relventelles essentiellement du choix politique des fondateurs. Mais bien que les considrations politiques ne soient pas cartes dans l'apprciation des conditions requises des tats candidats, les stipulations des dispositions constitutives, relatives tant au fond qu' la forme, lient toutes les parties en droit et leur interprtation relve de la technique juridique. Ces considrations expliquent les difficults souleves en leur temps, par la question de l'admission du Sahara occidental en tant que Rpublique arabe Saharonie dmocratique au sein de l'OUA. Le caractre volontaire de l'entre dans une organisation internationale fait problme lors d'une succession d'tats dans la seule hypothse o le prdcesseur tait auparavant membre de l'organisation. La solution de continuit juridique en matire de traits ainsi que le caractre volontaire de l'adhsion, sollicite et accepte par les Membres, cartent toute possibilit d'admission de plein droit comme dans le cas de l'clatement du Dominion de l'Inde en Inde et Pakistan. L'tat successeur doit se plier aux conditions requises par l'acte constitutif et peut, cette occasion, se heurter aux marchandages politiques traditionnels. Aprs la sortie de 104

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la Syrie de la Rpublique arabe unie en 1961, ni l'Egypte ni la Syrie n'taient soumises une nouvelle procdure d'admission, les deux tats ayant dispos chacun d'un sige deux ans plus tt ; ces siges ont t considrs ds lors comme suspendus pendant la priode 1958-1961.

2. La cessation de la participation
La cessation de la participation une organisation internationale peut rsulter soit du retrait (A) soit de l'exclusion (B). A. Retrait Le retrait d'une organisation internationale est un acte volontaire, li la libert de participation. Afin d'attnuer, toutefois, les effets pratiques sur la continuit de l'organisation, les conditions du retrait volontaire sont assorties de dlais de pravis dont les modalits peuvent varier d'une organisation une autre en fonction de considrations notamment financires et politiques. Mais dfaut d'une disposition explicite en la matire, le problme de la possibilit de l'exercice de cette option se pose. Une dclaration interprtative de la confrence de San Francisco reconnat que le volontarisme de la participation exclut le maintien d'un tat au sein de l'organisation contre son gr. Une question thorique, objet de controverse, subsiste toutefois : le retrait est-il un acte entirement discrtionnaire du candidat l'loignement ou n'est-il licite qu'en cas de manquement de l'organisation l'accomplissement de ses obligations. Le seul cas de retrait effectif a t celui de l'Indonsie en 1965 qui revint sur sa dcision un an plus tard et analysa son acte comme une cessation de coopration titre temporaire. B. Exclusion L'exclusion peut aussi entraner la cessation de la participation l'organisation ; elle rsulte d'un acte unilatral des organes comptents de l'Organisation contre le membre dfaillant pour le sanctionner suite des manquements aux obligations ; l'exclusion, par ailleurs, a t envisage pour sauvegarder la coopration entre les membres restants. Bien qu'envisage dans le systme des Nations Unies, l'exclusion n'a pas t mise en uvre mme contre l'Afrique du Sud et Isral. Des mesures dtournes ont t mises en place pour empcher leur participation aux travaux des organes : refus d'accrditation. l'exclusion doit tre rattache la suspension des droits des membres en cas de survenance de situations irrgulires lies notamment aux manquements aux obligations financires ; en fait il s'agit d'une mesure prventive d'intimidation. Actuellement, la situation de la Yougoslavie mrite d'tre souligne ; elle demeure Membre de l'Organisation sans pouvoir prtendre la succession de l'ex Yougoslavie. Le Gouvernement de Belgrade a t invit prsenter une nouvelle demande d'admission. 105

Chapitre 2 : La nature institutionnelle de l'organisation internationale

Le trait constitutif de l'organisation internationale a, en plus de sa nature conventionnelle, un aspect catalytique, c'est--dire que son entre en vigueur provoque une modification dans la socit internationale avec l'apparition d'un nouveau cadre de relations et centre d'impulsion. Selon l'observation courante, corrobore par la sociologie des organisations, l'acte constitutif donne naissance une institution qui acquiert son autonomie vis--vis du collge des tats fondateurs et membres grce sa personnalit juridique (Section I), ses rgles de fonctionnement (Section II) et ses propres comptences (Section III).

SECTION I : LA PERSONNALIT JURIDIQUE DE L'ORGANISATION INTERNATIONALE

Association d'tats indpendante, appele agir en tant que telle, l'organisation internationale est-elle apte jouir des droits et tre titulaire d'obligations au regard du droit international et au regard du droit interne ?

1. La personnalit internationale de l'organisation internationale

Si la comptence des tats pour crer une organisation internationale est indiscutable, le problme est de dterminer dans quelle mesure cette capacit autorise les tats investir l'organisation de la personnalit juridique internationale. Le dbat a une dimension politique telle que la crainte des tats peut paratre justifie ; en effet une solution favorable une personnalit juridique totale remettrait en cause l'ordre juridique contemporain dont l'tat constitue la clef de vote. L'organisation internationale, bien que cration drive, risque d'apparatre comme le concurrent direct des tats. Les enjeux politiques inhrents la question expliquent, dans une largue mesure, la discrtion des actes constitutifs sur la personnalit de l'organisation. A l'analyse, toutefois, ce silence ne doit pas porter consquence. En effet, en crant une organisation, les tats lui confrent les instruments juridiques indispensables et ncessaires l'accomplissement des fonctions qui lui sont attribues. La volont des tats reprsente le titre juridique justifiant l'existence et l'action de l'organisation. Il apparat logiquement absurde de dnier la personnalit juridique une entit titulaire d'un titre juridique d'action et susceptible d'tre l'objet du rattachement d'une activit ou d'un fait. Cette dmarche intellec106

LA NATURE INSTITUTIONNELLE DE L'ORGANISATION INTERNATIONALE

tuelle a amen la Cour internationale de Justice, consulte par l'Assemble gnrale, dire que
l'organisation tait destine exercer des fonctions et jouir des droits ... qui ne peuvent s'expliquer que si l'organisation possde une large mesure de personnalit internationale. (C.I.J. Recueil 1949, Rparation des dommages subis au service des Nations Unies, Avis consultatif, p. 42.)

Cette conclusion est transposable toutes les organisations internationales. La Cour a poursuivi son raisonnement en faisant observer la reprsentativit de 1 ' Organisation universelle ; compte tenu de la participation de la trs grande maj orit des membres de la communaut internationale elle a dduit le caractre objectif de cette personnalit opposable erga omnes et ce indpendamment de toute reconnaissance. S'agissant des organisations internationales autres que celles du systme des Nations Unies, l'opposabilit de leur personnalit internationale rencontre des tats qui ne les ont pas reconnues a pendant longtemps fait problme pour des raisons idologiques et politiques. Il n'en reste pas moins vrai que la participation es qualit de certaines organisations la signature d'instruments juridiques internationaux semble indiquer l'apparition d'une rgle coutumire admettant la personnalit objective des organisations internationales. Toutefois, la mesure de l'tendue de cette personnalit reste dtermine par les dispositions de l'acte constitutif. La personnalit juridique internationale soulve le problme de la succession d'organisations internationales, rarement envisag dans les actes constitutifs. Les conditions de disparition peuvent parfois faire l'objet de dispositions crites la diffrence du sort des fonctions, des actes et des agents du prdcesseur. Les questions sont souvent complexes en raison de la diffrence de composition et de l'absence d'identit de fonctions ou de structures entre les deux organisations successives. La solution de continuit juridique entre les deux personnalits n'exclut pas l'amnagement conventionnel ou unilatral par l'organisation successeur des modalits pratiques de la dvolution en fonction directe de ses objectifs, fonctions et structures. Le rglement juridictionnel n'est pas pour autant exclu comme dans le sort des obligations dcoulant du Mandat ou de la tutelle.

2. La personnalit interne de l'organisation internationale

En plus de ses actions directes dans l'ordre international, l'organisation a vocation exercer des activits sur le territoire des tats membres ou non membres et se heurte ds lors au principe gnral de la territorialit des lois et des juridictions. Le bnfice des immunits lies l'exterritorialit au profit des locaux du sige et de ses dpendances est insuffisant pour l'accomplissement par l'organisation de ses missions ; elle est en effet dans l'obligation matrielle d'entretenir des rapports juridiques quotidiens avec les personnes publiques et prives de l'tat du sige. L'article 104 de la Charte, complt par les conventions sur les privilges et immunits des Nations Unies, repris par les actes constitutifs des organisations internationales, consacre la capacit juridique interne de l'organisation pour 107

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l'accomplissement de ses fonctions. Sans aucun doute, cette personnalit est opposable aux tats membres et aux tats qui ont reconnu la personnalit de l'organisation. l'gard des tiers, le problme doit tre pos. En principe, il est raisonnable de penser que l'organisation peut tre assimile au moins une personne morale de droit commun avec les capacits minimales requises pour fonctionner ; en outre, en vertu du principe de la comptence territoriale, une organisation internationale non reconnue ne peut accomplir des activits sur le territoire d'un tat contre le gr de ce dernier. Pour l'tat d'activits ou du sige, la clause de sauvegarde de l'ordre juridique national le protge contre les risques d'abus de droits lis l'exterritorialit :
Lorsqu'un instrument d'adhsion est dpos par un membre quelconque, celui-ci doit tre en mesure d'appliquer, en vertu de son propre droit, les dispositions de la prsente convention. (Convention de 1946 sur les privilges et immunits, art. 34.)

La capacit juridique de l'organisation recouvre celle : a) de contracter ; b) d'acqurir et de vendre des biens immobiliers et mobiliers ; c) ester en justice {Ibid., art, 1.). Concrtement, la personnalit juridique interne de l'organisation internationale pose les problmes de la dtermination de la loi applicable aux actes de l'organisation et aux diffrends qui surviennent entre elle et l'tat du sige ou d'activits ainsi qu' la procdure de rglement de ces litiges. Si le recours la loi locale est pratiqu souvent pour les actes de gestion prive et civils, pour les autres cas, un organe tiers est charg de rsoudre les diffrends en se rfrant des sources de droit dtermines par crit.

SECTION II : LES REGLES DE FONCTIONNEMENT DE L'ORGANISATION

L'existence des rgles de fonctionnement de l'organisation internationale reprsente le deuxime volet de sa nature institutionnelle. Ces rgles dterminent les conditions dans lesquelles l'organisation peut agir et se voir rattacher des faits ou des actes, indpendamment de ses tats membres. Cette institutionnalisation suppose des rgles de fonctionnement concernant : la structure (1.) et la procdure de dcision (2.).

1. la structure de l'organisation internationale

Expression des quilibres politiques, la structure de l'organisation internationale, sur le plan juridique, doit pouvoir tablir des organes propres l'organisation, agissant directement pour son compte (A) et disposant d'un budget propre (B). . Les organes propres de l'organisation internationale Le caractre driv de la cration de l'organisation internationale rend difficile l'examen systmatique de la structure des organes, analogue une tude thorique 108

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de droit constitutionnel. Mais malgr les traits spcifiques particuliers chaque organisation, une distinction est tablir entre d'une part les organes reprsentatifs de la collectivit des tats membres et les organes administratifs et/ou subsidiaires. 1. Les organes reprsentatifs de la collectivit des tats membres Ce sont les organes politiques de l'organisation ; ce titre, y sigent les reprsentants accrdits par les gouvernements des tats membres et agrs par les organes comptents de l'organisation. Un aperu rapide des principales organisations internationales rvle que les organes regroupant les reprsentations des gouvernements membres posent trois problmes diffrents : les rapports entre les lments de l'ensemble de la structure ; les fonctions politiques de ces organes et l'galit juridique des tats. a) Sur le plan politique, une distinction existe entre un organe plnier runissant la totalit des membres et des organes restreints dont la dsignation des membres est, en partie ou totalement, laisse au suffrage de l'organe plnier ; toutes les combinaisons sont possibles en droit et en fait. En revanche, sur le plan des attributions, l'organe plnier a comptence pour dterminer la politique gnrale de l'organisation, tandis que la conduite de cette politique revient l'organe restreint dont la responsabilit peut tre mise en cause. Cette transposition des catgories du droit constitutionnel ne doit pas toutefois tre considre comme absolue. En effet, la distinction entre la comptence gnrale de l'organe plnier et la comptence spciale de l'organe restreint dans la conduite de la politique de l'organisation tend s'attnuer. Le dveloppement du nombre des organes restreints rend de plus en plus difficile l'exercice de la fonction de conception politique gnrale par l'organe plnier appel de plus en plus trancher des querelles entre les organes restreints mais non pas arbitrer entre des choix politiques clairement formuls. b) la distinction entre organe plnier et organe politique se rattache une question inhrente toute rpartition des attributions : la hirarchie des actes des diffrents organes. Dans la quasi-totalit des organisations la primaut est reconnue l'organe plnier au nom des principes courants de la dmocratie. Face au blocage du fonctionnement du Conseil de scurit pour l'exercice de ses attributions en matire de maintien de la paix du chapitre VII de la Charte des Nations Unies, la rsolution 377 (V) Union pour le maintien de la paix , dite Dean Acheson, a tent de raliser un coup institutionnel au sein de l'ONU. Un nouvel quilibre fort diffrent de celui institu l'origine dans les rapports entre le Conseil de scurit et l'Assemble gnrale a t introduit ; cette novation a t confirme par la pratique ultrieure des organes de l'organisation, mais elle est contestable dans sa conformit aux dispositions constitutives de la Charte ; en un sens, la rsolution Dean Acheson, contra legem, restructurait l'ONU dans le moule du droit commun de l'organisation internationale. Mais il est une donne laquelle, envers et contre tout, tiennent le Conseil de scurit en gnral et ses membres permanents en particulier : sa responsabilit principale en matire de maintien de la paix et le droit subsquent d'ordonner des dcisions au titre du chapitre VII. Cependant, la qualification de la responsabilit du Conseil de principale mais non d'exclusive, selon la 109

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formule consacre par la jurisprudence de la CIJ, signifie-t-elle rpartition, concurrence ou hirarchie de responsabilit et de comptence ? c) Enfin, la reprsentation gouvernementale au sein des organes politiques pose avec acuit le problme de l'galit des droits des tats membres, consquence mme du principe de l'galit souveraine des tats. Les ingalits au sein de l'organisation peuvent revtir plusieurs formes : double appartenance l'organe plnier et l'organe restreint, c'est--dire un double droit de vote ; jouissance du droit de veto ; participation permanente au sein de l'organe restreint ; pondration des votes ... Des moyens techniques relatifs l'organe restreint peuvent tre envisags : brivet de la dure du mandat ; interdiction de la rlection immdiate ; dfinition des critres permettant de constituer des catgories juridiques assurant la reprsentation des tats. Toutefois, ces techniques restent d'une porte restreinte, le fond du problme tant la dtermination du contenu rel de la volont initiale des parties : galit des parties pour la direction de l'organisation, conscration ou rpudiation de l'influence prpondrante des tats puissants. Or, ce sont des problmes politiques, au moins mtajuridiques. 2) Les organes administratifs Le fonctionnement des organes politiques par systme de sessions priodiques fait que les organes administratifs assurent la continuit des activits et la permanence de l'organisation ainsi que l'incarnation de la volont de l'institution ellemme et de ses tats membres. Cette image, lie au mode de prise de dcision au sein de l'organisation pose le problme de la mesure de la subordination politique de l'organe administratif : instrument de la majorit ou de la communaut des membres sans considration des options particulires de ces derniers. Ces questions de statut lies leur qualit de centre d'informations et de ressources ont fait des organes administratifs un vritable enjeu de rivalits idologiques et gopolitiques. La tche administrative, subordonne, ne peut pas se rduire la simple excution des dcisions des autres organes politiques ni se cantonner dans de pures activits d'administration. Ces organes disposent d'une large marge de pouvoir discrtionnaire, chappant en fait tout contrle effectif de l'organe politique devenu organe de caution plus que de sanction. Ces considrations expliquent la place du secrtariat gnral dans l'quilibre institutionnel de l'organisation et les proccupations d'indpendance qui doivent prsider au statut des agents dans l'accomplissement de leurs activits. a) Le secrtariat gnral Le secrtariat gnral constitue un organe principal de l'organisation non seulement en raison de son statut institutionnel et du rle politique qu'il est amen exercer, mais galement sur le plan strictement juridique. La personnalit juridique de l'organisation reste l'tat virtuel tant que le secrtariat gnral n'est pas en tat de fonctionner effectivement. Deux consquences en dcoulent : d'une part le caractre insuffisant de l'adoption formelle de l'acte constitutif pour la constitution d'une organisation et d'autre part, la possibilit de la mise en place provisoire d'organes administratifs pour attester l'existence de l'organisation. 110

LA NATURE INSTITUTIONNELLE DE L'ORGANISATION INTERNATIONALE

En termes juridiques le statut du secrtariat gnral est formul de manire absolument anodine, qu'il s'agisse des modes de dsignation de son responsable ou de l'numration de ses attributions. l'examen, c'est moins dans le domaine de l'analyse juridique que celui de la science politique qu'on peut tre amen saisir la nature vritable des fonctions du secrtariat gnral et de son secrtaire gnral. Organe charg des fonctions administratives, c'est--dire organe subordonn dont les pouvoirs de dcision se limitent l'amnagement interne du fonctionnement de ses activits, le secrtariat gnral est pour l'organisation, le centre du pouvoir politique de relations concernant les rapports entre les sujets de droit et la formulation des termes de la problmatique d'une question. ce titre, le secrtariat gnral reprsente un concurrent direct pour les organes titulaires du pouvoir juridique de prendre des dcisions politiques. L'mancipation progressive de l'organe administratif des corsets des organes responsables de la politique gnrale est un fait d'observation quotidienne ; mais au sein des organisations internationales, la difficult rsulte de la constatation selon laquelle la non-dcision politique semble reprsenter la rgle et la dcision le fruit du miracle. De l demander au pouvoir de relations de combler le vide politique d'une organisation! Une tentation... b) Les agents Les agents de l'organisation placs sous l'autorit de l'organe administratif statutaire constituent la force d'action et d'intervention. La politique de gestion du personnel relve des options principales du secrtaire gnral en fonction de la volont de favoriser soit un carririsme international avec une garantie de carrire et d'indpendance dans un esprit maison soit plutt les performances avec une absence de carrire mais des rmunrations consquentes. En pratique, les organisations disposent d'un nombre plus ou moins lev d'agents dont le statut juridique occupe une chelle allant de l'emploi prcaire et rvocable la garantie quasi absolue de carrire ; seuls, toutefois, bnficient de la qualit de fonctionnaires internationaux les agents qui ont pass un contrat qui n'est rgi que par le droit de l'organisation. Sur le plan juridique et rglementaire, le statut dfinit les droits et obligations rciproques de l'organisation et de ses agents. Trois ides constituent les fils directeurs de cet instrument : L'accomplissement de la fonction pour le compte de l'organisation mais non pas pour celui d'une association d'tats, comme dans le cadre d'une diplomatie concerte. La continuit et la permanence des activits : fonctions dure dtermine ou indtermine. La soumission un statut international. Ce dernier principe est source de difficults pratiques et politiques dans les rapports entre l'organisation, ses membres et les agents. L'amnagement de la garantie de l'indpendance des agents doit viser les soustraire non seulement de l'autorit des tats, notamment celui d'origine, mais galement de l'influence positive ou ngative d'autres sources de pression directe ou indirecte. Une rponse satisfaisante ces problmes ne se conoit pas en dehors d'un traitement global de l'ensemble des questions en soi et en relation avec les rapports entretenus entre l'organisation et ses membres d'un ct et entre ces 111

LES ORGANISATIONS INTERNATIONALES

derniers de l'autre : recrutement, rmunrations, immunits fiscales l'gard de tout tat. Le caractre fonctionnel au profit de l'organisation des avantages et obligations des fonctionnaires internationaux implique l'institution d'un mcanisme particulier de rglement des diffrends qui surviennent entre le fonctionnaire et l'organisation ; on fait application des rgles du droit de l'organisation et intervenir ventuellement une tierce partie parfois juridictionnelle (les tribunaux administratifs internationaux de F OIT et des Nations Unies par exemple), avec possibilit d'une voie de rformation devant la CD. 3. Les organes subsidiaires Le dveloppement et l'alourdissement continus des structures au sein des organisations internationales sont accentus car la facult reconnue aux organes principaux de crer des organes subsidiaires. A la diffrence des organes principaux institus directement par l'acte constitutif, la cration des organes subsidiaires ne relve que des dlibrations de l'organisation ; elle est directement imputable cette dernire mais non aux tats membres. La mise en place d'organes subsidiaires rpond au souci de mieux adapter la structure de l'organisation aux exigences requises pour l'accomplissement de la mission qui lui est assigne. Le caractre purement formel du critre de l'organe subsidiaire explique la grande varit des organes subsidiaires tant en ce qui concerne leur objet : de commission une quasi-administration territoriale et militaire (mission de Y ONU au Cambodge), que leur nature : l'organisation internationale subsidiaire est prfre pour faire l'conomie des ratifications individuelles et bnficier d'une garantie des sources de financement grce aux inscriptions budgtaires de l'organisation principale. B. Le budget propre Le fonctionnement des organisations internationales implique le financement des activits multiples menes par l'institution qui doit disposer des ressources financires pour les couvrir. Mais les grandes organisations politiques traversent actuellement une crise financire rvlatrice de problmes plus profonds affectant la limite leur raison d'tre. Le budget, comme pour toutes les personnes morales, ne se limite pas son aspect comptable. Il est le critre juridique de la personnalit juridique ; en effet, le caractre institutionnel de l'organisation suppose la possibilit d'imputer directement les charges l'institution par la mdiation du budget, qui, dans ces conditions, fait cran entre la charge de dpense et les tats membres. Acte de l'organisation, le budget est adopt selon les rgles de procdures financires propres chacune d'entre elles. Le problme principal li au budget de l'organisation est relatif son financement par les cotisations et par les ressources propres. 1. Les cotisations La cotisation reprsente le montant des contributions qui constituent la quotepart supporte par chaque tat membre dans le financement des activits de l'organisation. La nature obligatoire de la cotisation a t quelque peu perdue de vue et a donn lieu des marchandages politiques portant soit sur la rgularit de l'engage112

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ment de certaines dpenses et en dfinitive de certaines oprations accomplies par l'organisation, soit sur un statut privilgi ou une option politique particulire que revendique tel ou tel membre. Ces oppositions politiques se manifestant par le refus de paiement des cotisations n'affectent en rien la nature juridique de la cotisation qui est une obligation de droit. Les considrations pratiques et politiques expliquent la mise en place d'un systme de plancher et de plafond dans le barme des cotisations pour affranchir l'organisation de la dpendance financire excessive l'gard d'un membre. Le barme tient compte par pays de plusieurs facteurs. La rsolution 36/231 (A) de l'Assemble gnrale numre les sept indicateurs servant de base au calcul du barme par pays : produit national brut et revenu par tte, degr de dveloppement, capacit de paiement, dpendance l'gard d'un produit ou de quelques produits d'exportation, capacit de rserves en devises, mthode de comptabilit nationale et accumulation de capital. Les cotisations facultatives ou volontaires peuvent tre leves, de manire affecte, pour le financement d'activits extraordinaires, c'est--dire qui ne sont pas dcrites dans le budget ordinaire de l'organisation. Les Fonds sont principalement financs de la sorte. Le manquement des tats membres l'obligation de payer les cotisations peut donner lieu l'application des sanctions statutaires : exclusion de la participation l'organisation ou certains de ses organes, suspension du droit de vote. 2. Les ressources propres l'organisation Les ressources propres l'organisation reprsentent les rentres de fonds effectues directement par l'organisation sans l'intervention juridique des tats membres. Elles peuvent provenir de plusieurs sources : le produit des cessions effectues ; la rmunration de services rendus sous forme de commissions ou d'intrts par les banques, les institutions financires et les agences ; la contribution perue directement par l'organisation sur ses agents en contrepartie des immunits fiscales de ces derniers. Dans le systme international contemporain, seule la Communaut europenne dispose de ressources propres importantes d'un volume de rendement quasi-fiscal dans le cadre des prlvements charbon-acier, des recettes douanires et progressivement terme d'une TVA. Mais il s'agit encore d'un cas unique dans le systme international. Toujours est-il que les tentations d'indpendance des responsables de l'organisation vis--vis des membres sont d'autant plus grandes que la part des ressources propres au sein du budget est importante, aussi la solution des difficults passe-t-elle plus par une approche des problmes financiers en termes d'objectifs et de programmes que dans le cadre d'une dmarche inquisitoriale.

2. La procdure de dcision
La procdure de prise de dcision au sein d'une organisation internationale mrite une mention particulire ; elle est la condition juridique de l'imputation 113

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directe d'un acte l'organisation en tant que telle et non ses membres pris individuellement ou collectivement. La nature complexe de l'organisation internationale : institution diplomatique, deliberative, quasi parlementaire et administrative transparat dans la pluralit des modes de prise de dcision : vote unanime (A), vote majoritaire (B), consensus (C). A. Vote l'unanimit Le systme de l'unanimit a permis de distinguer les confrences diplomatiques des organisations internationales stricto sensu dans la mesure o la rgle de l'unanimit vise favoriser la recherche des ajustements mutuels et la protection contre une proposition conteste, tandis que le vote majoritaire faciliterait la prise de dcision parfois au dtriment des tats membres. Dans le droit positif contemporain, le recours la rgle de l'unanimit tend s'estomper. En premier lieu, l'abstention est interprte traditionnellement comme une absence d'opposition l'adoption d'une dcision ou d'une rsolution. Mais en second lieu le vote l'unanimit, s'il est maintenu, est requis pour les questions les plus importantes. Dans le systme des Nations Unies, le vote unanime des membres permanents du Conseil de scurit est requis pour l'adoption des dcisions du chapitre VII, disposition faisant de ces tats une catgorie particulire au sein des membres de l'organisation. La condition de l'unanimit se retrouve dans d'autres organisations internationales caractre essentiellement politique ou idologique pour la prise de dcision des organes les plus importants : CAEM, titre historique, l'OCDE, la Ligue des tats arabes et le Conseil des Communauts europennes. La rigidit de la rgle de l'unanimit dans une socit peu intgre sur le plan politique et conomique, est source de blocages divers pour le fonctionnement efficace de l'organisation comme pour la SdN ou le Conseil de scurit pendant la guerre froide. B. Vote majoritaire Le systme de vote majoritaire tend de plus en plus constituer la rgle de rfrence dans les organisations internationales. Le vote majoritaire est considr comme le mode le plus dmocratique pour l'adoption des dcisions dans un corps organis et institutionnalis. Mais la mise en uvre de cette rgle peut donner lieu des amnagements affectant soit le statut des tats soit les conditions requises de la majorit. Le principe de l'individualisme juridique : Un tat, une voix peut tre mis en chec au sein des organisations internationales dans le mode de calcul de la majorit des suffrages. Le systme de pondration des voix est pratiqu de manire directe dans les organisations financires et montaires en fonction directe du montant de la prise de participation dans le capital. la pondration peut tre rattach le vote plural au profit des tats qui sigent dans deux organes distincts appels statuer sur un mme objet ou tout simplement de l'ex-URSS avec la participation simultane de l'Ukraine et la Bilorussie. La condition de majorit est aussi source de difficults lors des ngociations de l'acte constitutif. La majorit simple calcule sur le nombre soit des membres soit 114

LA NATURE INSTITUTIONNELLE DE L'ORGANISATION INTERNATIONALE

des votants signifie la moiti des suffrages exprims plus une voix. la rgle de la majorit simple peut tre rattache la pratique dite de la majorit automatique , fonde sur le clientlisme politique ; aux termes de la majorit automatique un scrutin, malgr la barre constitue par l'exigence des deux-tiers des suffrages, n'aurait pas bloqu l'adoption d'une rsolution. La rgle de la majorit automatique a t utilise par les tats-Unis autour des annes 1950 et le Tiers Monde depuis 1970. Mais le mode de calcul de la majorit qualifie est plus complexe car cette condition de qualification de la majorit est la mesure de la comptence dcisionnaire de l'organe auteur de l'acte ainsi que du degr d'obligatorit de l'acte dict. L'examen des types de conditions requises rappelle une vritable course d'obstacles d'ordre numrique (2/3, 3/4 ou en pourcentage), personnel (le droit de veto), structurel (composition prcise du groupe des tats adoptant une dcision) et ce d'autant plus que par un savant dosage des diffrents lments les conditions doivent tre envisages de manire cumulative. La Convention de Montego Bay de 1982 sur le droit de la mer reprsente l'exemple extrme des exigences de qualification d'une majorit pour la procdure de dcision du Conseil de l'Autorit internationale des fonds marins. C. Consensus Le consensus reprsente actuellement le dernier type de mode de prise de dcision au sein d'une organisation internationale. Il se dfinit comme une prise de dcision sans vote, faute d'objection de caractre formel d'un tat membre formule rencontre du contenu nonc par une autorit convenue. La technique du consensus permet l'conomie d'un vote au stade de l'adoption d'une dcision ; mais, la diffrence des techniques diplomatiques et parlementaires, le consensus n'exprime pas la dcision de la majorit mais l'absence d'objections fondamentales de la part de la minorit. Il en rsulte pour le juriste un sentiment d'insatisfaction. La rgle adopte par consensus exprime le seuil-limite du volontarisme positiviste. Cette analyse est corrobore par la pratique des rserves qui accompagnent l'adoption de dcisions par consensus. Mais ces observations relatives au contenu n'altrent en aucune faon la nature des dcisions adoptes par consensus ; elles ont le mme statut et la mme valeur juridique que les textes adopts aprs votation.

SECTION III : LA COMPETENCE DES ORGANISATIONS INTERNATIONALES

L'examen des comptences de l'organisation internationale s'inscrit dans la mise en uvre du principe de la spcialit des personnes morales. Institu pour accomplir les fonctions dtermines dans l'acte constitutif, l'organe doit tre dot des moyens juridiques ncessaires la ralisation de ces fonctions. La comptence ou l'aptitude agir en droit constitue le dernier aspect de la personnalit juridique de 115

LES ORGANISATIONS INTERNATIONALES

l'organisation internationale. L'tude des comptences (2.) ne peut toutefois tre mene sans celle de la dtermination (1.).

1. Dtermination des comptences

Le lien troit entre la personnalit juridique de l'organisation internationale et sa comptence peut se rsumer en une observation simple de principe : toutes les comptences requises pour l'accomplissament de ses fonctions sont attribues de manire explicite ou implicite l'organisation. A. Comptences explicites la diffrence de l'tat qui jouit de la comptence souveraine en droit international, l'organisation internationale a une comptence drive, c'est--dire dtermine par crit par la volont des tats fondateurs et des tats membres. Il en rsulte une double consquence : en premier lieu, les actes insti tu tifs dterminent les comptences c'est--dire les attributions confres l'organisation pour lesquelles les tats membres renoncent opposer leur comptence nationale et exclusive. En second lieu, logiquement, les comptences de l'organisation s'interprtent de faon restrictive pour prserver la souverainet et la volont des tats membres. Mais en pratique les organes font rarement preuve d'auto-limitation dans l'interprtation de leurs attributions ; ils sont la limite encourags le faire car le contentieux de l'annulation n'est qu' l'tat embryonnaire dans le systme international contemporain. Toujours est-il que le principe de spcialit de l'organisation internationale implique une interprtation tlologique des rgles de comptences. Il y a, en effet, lieu de confrer la plnitude des effets aux comptences attribues pour permettre l'organisation d'accomplir ses fonctions sans pour autant outrepasser les limites fixes par l'acte constitutif ; seules, ds lors, les comptences ncessaires ou inluctables sont prises en considration, selon le principe de l'conomie des moyens ; ainsi s'explique l'obligation de la CIJ de respecter sa fonction judiciaire. B. Comptences implicites Les mthodes d'interprtation des clauses attributives de comptence au profit de l'organisation internationale n'puisent pas l'ensemble des questions inhrentes ce problme. En effet, l'interprtation de l'acte constitutif peut aboutir des conclusions surprenantes : une interprtation restrictive de la clause attributive de comptence aboutit la mconnaissance par l'organisation de sa raison d'tre : le blocage ou la paralysie tandis que l'exercice de la comptence serait litteris verbis praeter, voire contra le gem, tout en assurant l'organisation le respect intrinsque de sa mission. Face ce dilemme, les juridictions constitutionnelles, la Cour suprme des tats-Unis en 1819 la premire, ont dvelopp la thorie des comptences implicites. Le principe tait : 116

LA NATURE INSTITUTIONNELLE DE L'ORGANISATION INTERNATIONALE

pourvu que les fins soient lgitimes, qu'elles soient dans le systme de la Constitution, tous les moyens qui sont appropris ces fins, qui ne sont pas interdits, mais qui sont compatibles avec la lettre et l'esprit de la Constitution, sont constitutionnels (McCulloc V., Maryland).

S'inspirant de la jurisprudence du juge Marshall, la CPJI a transpos la mthode dans les relations internationales dans l'avis du 23 juillet 1926, Comptence de l'OIT, srie B n 13. La CIJ a formul de faon systmatique les comptences implicites en affirmant que :
Selon le droit international, l'organisation doit tre considre comme possdant ces pouvoirs ... qui, s'ils ne sont pas ncessairement noncs dans la Charte, sont par une consquence ncessaire confrs l'organisation en tant qu'essentiels l'exercice des fonctions de celle-ci. (CIJ. Recueil 1949, Rparation des dommages subis au service des Nations Unies, avis consultatif, 11 avril 1949, p. 182.)

Il s'agit d'une comptence non explicitement mentionne dans l'acte constitutif, mais absolument ncessaire et inluctable pour un dveloppement logique de l'ensemble des dispositions stipules dans l'acte constitutif. Dans ces conditions, la thorie des comptences implicites s'analyse comme une technique d'interprtation des actes conscutifs dans un cadre qui dpasse l'analyse littrale simple.

2. Typologie des comptences de l'organisation internationale

L'extrme diversit des organisations internationales ne permet pas l'tablissement d'une typologie exhaustive des comptences. La gamme offre des options allant de la simple coordination des informations au profit d'administrations spcialises jusqu' l'exercice de quasi comptences territoriales. Les grandes fonctions, pour lesquelles sont impliques des comptences, ont fait l'objet d'une classification organico-fonctionnelle au niveau du budget des Nations Unies en trente-trois chapitres depuis 1973. Mais une analyse en termes juridiques des comptences permet de distinguer trois types essentiels : la comptence normative (A), la comptence de contrle (B) et la comptence oprationnelle (C). A. La comptence normative La comptence normative de l'organisation internationale recouvre non seulement la production de rgles propres et internes l'organisation (1) mais galement l'ensemble des phnomnes et mcanismes qui favorisent le dveloppement de l'action normative internationales (2). 1. La comptence normative interne comprend la capacit d'dicter le droit propre de l'organisation qui est cratrice de rgles immdiatement applicables l'organisation, ses organes et ses agents. Le droit driv, cr par l'organisation, satisfait toutes les conditions requises pour relever du droit international dont il n'est qu'un des aspects spcifiques. La CIJ a mme reconnu l'effet erga omnes de certaines dcisions 117

LES ORGANISATIONS INTERNATIONALES

de I'AGONU ou du Conseil de scurit dans l'avis de 1971 sur la Namibie. cette comptence normative interne se rattache celle de conclure des conventions internationales qui sont sources de droit pour l'organisation. 2. Le rle des organisations dans le dveloppement de l'action normative internationale ne cesse de se dvelopper. La comptence de l'organisation y affrent est fonction directe du processus de prise de dcision ; aussi les formes de la participation l'action normative internationale sont-elles varies. Elles vont de la coordination des lgislations nationales, en passant par la conclusion de conventions au sein ou sous les auspices de l'organisation pour aboutir des dcisions contraignantes l'gard des membres, mmes opposs la dcision, dans le cadre des dcisions du Conseil de scurit. B. La comptence de contrle La comptence de contrle de l'organisation est une consquence logique de l'obligation des tats membres de respecter l'organisation et ses actes. Il s'agit d'une comptence en croissance progressive ; elle rsulte de la centralisation des informations et de la documentation, en vue d'une harmonisation des actions et des activits, et devient de plus en plus un instrument de contrle et de sanction de l'application du droit international dans les domaines les plus sensibles car en interfrence avec les questions relevant de la comptence nationale : droits de l'homme, droits syndicaux et conventions de l'OIT. En effet, les procdures de contrle se fondent tantt sur la plainte tantt sur la production intervalles rguliers de rapports par les gouvernements intresss ou d'une combinaison des deux mcanismes. L'autorit d'un acte de contrle dpend de l'exactitude et de l'objectivit dans l'tablissement des faits, la qualit de l'valuation dans la mesure du respect des rgles applicables par les tats affects ainsi que de la composition de l'organe de contrle. C. Comptence oprationnelle La comptence oprationnelle recouvre les actions et interventions directes de l'organisation internationale ne rentrant pas dans le cadre de l'action normative. Cette comptence oprationnelle est, par certains cts, semblable l'exercice par l'tat de certaines fonctions dcoulant directement soit de la comptence territoriale soit d'une convention internationale. Mais la comptence oprationnelle de l'organisation requiert une dcision exprs des organes titulaires du pouvoir de dcision. Force est cependant de reconnatre avec humilit les limites de tout essai de classification rationnelle de la comptence oprationnelle. On citera titre indicatif panni les plus importantes : le maintien de la paix et de la scurit internationales, la dcolonisation, l'administration directe de la gestion des rfugis, de la promotion des enfants, l'action en faveur du dveloppement , etc. Pour ce faire, les organisations dploient non seulement des activits sur un territoire mais galement des agents qui s'adressent des espaces et des individus destinataires de l'action de l'organisation qui n'y exerce pas cependant la souverainet. 118

Titre III Les personnes prives

L'tude des personnes prives dans le cadre de celui des sujets de droit international se limitera essentiellement l'examen de la nationalit en droit international, titre de la comptence personnelle des tats (Chap. I), puis de la condition juridique internationale des personnes de droit priv (Chap. II).

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Chapitre 1 : La nationalit, titre de comptence personnelle de l'tat

La nationalit est le lien d'allgeance juridique qui rattache un tat. En droit positif contemporain, la nationalit est attribue non seulement aux personnes physiques (Section I) mais galement aux personnes morales (Section II) et mme aux engins, cette dernire question dveloppe au titre de l'tude des espaces maritime, arien et spatial.

SECTION I : LA NATIONALITE DES PERSONNES PHYSIQUES

Dfinie comme le lien qui unit un individu un tat dtermin, la nationalit est une institution de droit interne effets internationaux. Sur le plan strictement interne, la nationalit permet de distinguer au sein de la population d'un tat, c'est--dire l'ensemble des personnes physiques situes sur son territoire de faon permanente et soumis son aut orit territoriale en raison du principe de la territorialit des lois : - les nationaux, rattachs l'tat par le lien de nationalit ; - les trangers rsidant de faon permanente sur le territoire mais ne pouvant revendiquer le lien de nationalit de l'tat de rsidence soit parce qu'ils sont nationaux d'un autre tat tranger, soit parce qu'ils sont privs de nationalit. Les rfugis constituent une catgorie particulire d'trangers qui s'installent sur le territoire de l'tat de rsidence en esprant chapper un danger, une menace ou une poursuite : physique, politique et aussi conomique. La porte juridique de la distinction est importante car les droits et les devoirs tant de l'tat que des individus sont diffrents vis--vis de l'tat de rsidence et vis--vis de l'Etat tranger. Mais le droit de la nationalit relve de la comptence nationale des tats (1.) ayant des effets internationaux (2.).

1. La comptence nationale et le droit de la nationalit

L'explication du caractre national de la comptence de l'tat pour la dfinition du droit de la nationalit coule de source. En effet, il appartient un tat de dterminer non seulement les conditions auxquelles doivent satisfaire les individus 120

LA NATIONALIT, TITRE DE COMPTENCE PERSONNELLE DE L'TAT

l'gard desquels il entend exercer sa responsabilit internationale et la plnitude de ses attributions mais galement les conditions d'entre et de sjour des trangers sur son propre territoire. Aussi est-ce de faon discrtionnaire et exclusive que l'tat dtermine le lien de nationalit (A) et la condition de ses nationaux (B). A. La comptence discrtionnaire de la dtermination de la nationalit Le principe est fermement tabli en droit selon lequel la comptence de l'tat est discrtionnaire et exclusive pour dterminer les conditions d'octroi de sa nationalit. La pratique jurisprudentielle a confirm la rgle : la CPJI, dans l'affaire des dcrets de nationalit en Tunisie et au Maroc (avis 1923, srie B n 44) et la CIJ dans l'affaire Nottebohm (6 avril 1955, CIJ. Recueil 1955, notamment p. 23). l'inverse, l'tat reste souverain pour dfinir les conditions de la perte de sa nationalit. Mais en pratique l'acquisition d'une nationalit (1) ne rsout pas tous les problmes juridiques lis la nationalit (2). 1. Acquisition de la nationalit L'acquisition de la nationalit est tablie en fonction des exigences dmographiques, conomiques et sociales de chaque tat. La pratique, dans ces conditions, est variable d'un pays un autre, et au sein d'un mme tat, les combinaisons de critres sont possibles compte tenu des rsultats escompts : exclusion ou attraction de certains groupes. Mais les deux systmes de base autour desquels s'articulent les politiques lgislatives sont le jus sanguinis et le jus soli avec la possibilit de naturalisation. a) Le jus sanguinis : il s'agit du critre le plus restrictif car fond sur la filiation, ou le lien du sang. La nationalit est transmise par filiation. L'enfant acquiert la nationalit des ascendants : soit celle des deux ou d'un seul ascendant, soit ventuellement celle d'un grand-parent dans des cas particuliers. Il appartient chaque code de nationalit de prciser les conditions de recherche d'ascendance (lgitime, naturelle, adoptive), de rsoudre les difficults rsultant de l'absence d'tat-civil organis et les titres justificatifs d'une nationalit qui affectent en dernier ressort l'tat des personnes. b) Le jus soli : ce critre largit les conditions d'accs la nationalit. La nationalit est octroye tout enfant n sur le territoire de l'tat considr, indpendamment de la nationalit des parents. c) La naturalisation reprsente la dernire forme d'acquisition d'une nationalit. La naturalisation est l'acte par lequel la nationalit est octroye par un tat un tranger qui remplit les conditions lgales stipules. La naturalisation rsulte non seulement d'une demande de l'individu intress mais galement d'une dcision de l'autorit comptente. Les cas les plus frquents de naturalisation surviennent au moment des mariages ou concernent des trangers installs titre permanent depuis une longue priode sur le territoire d'un tat. La naturalisation peut tre ou non assortie de la renonciation la nationalit d'origine ou de sa dchance la suite d'un acte de l'tat national d'origine. 121

LES PERSONNES PRIVES

L'examen des conditions d'acquisition de la nationalit doit tre complt par l'existence dans certaines lgislations du systme dit du droit d'option. Dans la pratique, il s'agit d'une institution rsultant soit de conventions bilatrales soit d'une dcision unilatrale d'un tat mettant en demeure certaines catgories d'individus de choisir leur tat d'allgeance avant l'chance d'un terme prdtermin. l'expiration du dlai, l'individu est rattach de plein droit un tat indiqu ou peut, la limite, perdre la nationalit de l'tat dont il est originaire comme dans le cas de l'Inde aprs l'indpendance. 2. Problmes particuliers lis la nationalit Les problmes juridiques lis la nationalit affectent la double nationalit et l'apatridie. a) La double nationalit La double nationalit, l'institution la plus souvent rencontre ou plus gnralement la pluralit de nationalits surgissent lorsque, par application de diffrentes lgislations nationales non incompatibles, un individu peut revendiquer simultanment plusieurs nationalits. Il s'agit de cas plus courants qu'on ne l'imagine et ces individus sont galement soumis ces tats ; cette situation peut crer parfois des conflits de devoirs ct d'autres avantages : pluralit de passeports. Des conventions bilatrales s'efforcent d'amnager pour des raisons pratiques la porte juridique des cas de double nationalit : obligations fiscales, militaires. Mais la rgle de principe est l'inopposabilit par l'individu d'une de ses nationalits l'un des tats dont il est galement national. Les solutions concrtes visent faire prvaloir les critres rels de rattachement de l'individu : domicile habituel, lieu d'exercice des activits professionnelles et rsidence fiscale. La nationalit vaticane ne constitue pas stricto sensu un cas de double nationalit. Il s'agit d'une nationalit fonctionnelle ne se substituant pas la nationalit d'origine des fonctionnaires, ecclsiastiques ou civils, au service du Saint-Sige. Enfin les organisations internationales, n'tant pas des tats, ne disposent pas d'une nationalit ; les fonctionnaires internationaux conservent, sans discontinuit, leur nationalit d'origine ou peuvent aussi demander leur naturalisation, leurs titres de circulation tant un laissez-passer de l'organisation mais non un passeport. b) L'apatridie L'apatridie est la condition de l'individu qui par suite de conflits de lgislations nationales ne peut revendiquer la nationalit d'un tat dtermin ; elle peut rsulter d'un acte de rpudiation unilatrale d'une nationalit soit du fait de l'tat (Inde) soit du fait de l'individu (opposant politique rfugi) non suivi d'une naturalisation par un autre tat. Les apatrides sont des individus qu' aucun tat juridiquement ne considre comme ses ressortissants. La convention de New York du 28 septembre 1954 s'est efforce d'amnager le statut des apatrides en leur prvoyant des droits minimums : droits lis l'tat des personnes, droit d'association, droit d'exercer une profession, mais l'application de cette convention se heurte la rsistance des impratifs 122

LA NATIONALIT, TITRE DE COMPTENCE PERSONNELLE DE L'TAT

nationaux en matire de dmographie. Afin toutefois de limiter l'extension du phnomne d'apatridie, le jus soli peut tre envisag au profit des enfants d'apatrides. En effet, l'article 15 de la Dclaration universelle des droits de l'homme dispose que tout individu a droit une nationalit , l'apatridie, ds lors, doit apparatre comme exceptionnelle et tre rsorbe le plus rapidement possible pour chaque individu. B. Condition juridique des nationaux Vis--vis de ses nationaux, l'tat jouit de la plnitude de sa comptence lgislative. Chaque lgislation dtermine les droits que les nationaux peuvent, dans un tat de droit, opposer leur tat national ainsi que les obligations qu'ils sont tenus d'excuter et d'assumer. Ces questions relvent du droit positif propre de chaque tat dont l'examen ne rentre pas directement dans un manuel de droit international. En revanche, l'examen de la condition juridique des nationaux prsente un intrt en droit international dans la mesure o les conventions d'tablissement relatives la circulation, au sjour de certains trangers et des biens de ces derniers leur accordent le traitement national. En effet, pour des raisons politiques et pratiques, des tats peuvent convenir de limiter les risques de discrimination rencontre des nationaux situs l'tranger en stipulant, sur la base de la rciprocit, l'galit de traitement des trangers, bnficiaires de la convention, avec les nationaux de l'tat de rsidence. Dans ces conditions, la lgislation nationale de l'tat de rsidence sert de rfrence pour la dtermination des droits et des obligations des trangers, qualifis alors de privilgis. Les droits couverts par ces instruments concernent essentiellement la jouissance des droits civils, sociaux et commerciaux. C'est titre trs exceptionnel et souvent avec une forte rsistance politique, que le traitement national peut tre accord en matire de droits publics certaines catgories d'trangers : par exemple le problme du vote des ressortissants de la CEE dans les lections locales.

2. Effets internationaux de la nationalit

La nationalit est une condition suffisante l'exercice de la comptence personnelle qui est une manifestation extra-territoriale de la comptence territoriale de l'tat. La comptence personnelle permet l'tat d'atteindre ses nationaux ds lors que l'exercice de la comptence territoriale atteint ses limites juridiques : territoire tranger ou espaces ne relevant pas de la comptence territoriale d'un tat dtermin. La porte extra-territoriale de la comptence personnelle explique les conditions d'opposabilit erga omnes de la nationalit (A) et le domaine de la comptence personnelle sur les nationaux se trouvant en territoire tranger (B). A. Opposabilit internationale de la nationalit Selon le droit coutumier, la comptence discrtionnaire de l'tat pour dterminer les conditions d'acquisition de sa nationalit ne peut tre conteste par les tats 123

LES PERSONNES PRIVES

trangers. Mais la validit du lien d'allgeance l'gard de l'tat s'impose-t-elle systmatiquement aux tats trangers ? Tel est le problme. Dans un diffrend international, notamment dans le cas de l'exercice de la protection diplomatique, la nationalit d'un individu peut-elle tre oppose l'autre tat ? Le problme doit tre pos dans la mesure o les critres d'acquisition d'une nationalit peuvent apparatre comme arbitraires, c'est--dire sans rattachement rel voire personnel de l'individu avec l'tat dont il se rclame : par exemple les mariages en blanc conclus souvent dans le cadre de transactions de complaisance. La jurisprudence de la CIJ est claire en la matire. En effet la comptence normative de l'tat en matire de nationalit chappe toute possibilit de discussion juridique, tandis que l'opposabilit des mesures d'application, un individu par exemple, peut faire l'objet d'une contestation s'il n'y a pas concordance entre le lien juridique de la nationalit et le rattachement effectif de l'individu l'tat :
La nationalit est un lien juridique ayant sa base un fait social de rattachement, une solidarit effective d'existence d'intrts, de sentiments, jointe une rciprocit de droits et de devoirs. Elle est... l'expression juridique du fait que l'individu auquel elle est confre ... est, en fait, plus troitement rattach la population de l'tat qui la lui confre qu' celle de tout autre tat... les rgles par lui ainsi tablies devraient tre reconnues par un autre tat... s'il s'est conform (au) but gnral de faire concorder le lien juridique de la nationalit avec le rattachement effectif de l'individu l'tat. (CIJ. Recueil 1955, affaire Nottebohm, 6 avril 1955, p. 23.)

Le caractre gnral de la porte des propos affirms par la Cour ne doit toutefois pas faire illusion dans la mesure o, pour des raisons de scurit juridique, notamment en matire de rpression des infractions, la fiction est prfre l'effectivit. Par ailleurs se dessine une interprtation tendant carter le caractre gnral de la porte des analyses de la Cour au profit de la restriction de son domaine de validit aux seuls cas de double nationalit (Sentence FlegenheimerR.S A., vol. XIV, p. 327). B. Domaine de la comptence personnelle Le caractre exclusif de la comptence territoriale de l'tat de sjour dtermine l'tendue et la limite de la comptence personnelle de l'tat l'gard de ses nationaux se trouvant sur le territoire dudit tat. Si, en pratique, l'tat jouit d'une comptence discrtionnaire pour rgir les activits de ses nationaux, mme l'tranger, dans tous les domaines, le droit coutumier international et les conventions internationales fixent le cadre de l'opposabilit l'gard de l'tat tranger des effets extra-territoriaux d'une lgislation nationale. Les conflits de lois relevant du droit international priv illustrent le rle et la place du droit interne, ainsi que la fonction des juridictions nationales pour la solution de tels problmes. Par exemple, la loi personnelle trouve aisment son domaine d'application en matire de statut ou de capacit des personnes et avec l'accord explicite de l'tat tranger de sjour pour l'exercice de droits publics et politiques (participation aux scrutins de l'Etat d'origine). Quelle que soit l'tendue du domaine d'application de la loi personnelle, une limite s'impose, la non-incompatibilit de la loi trangre avec l'ordre public de l'tat de sjour. 124

LA NATIONALIT, TITRE DE COMPTENCE PERSONNELLE DE L'TAT

En revanche, l'excution de la loi personnelle requiert le concours des autorits de l'tat de rsidence. La porte extra-territoriale de la lgislation nationale ne confre pas l'tat national la comptence excutoire sur le territoire tranger. Les jugements trangers doivent recevoir 1'exequatur avant leur mise en uvre, tandis que la procdure d'extradition a t organise pour l'excution l'tranger des mandats et actes de justice pnale. En matire d'extradition, le principe coutumier aut dedere aut judicare est remis en cause par certains tats en vue d'obtenir une meilleure efficacit de la lutte contre certaines infractions (drogue, terrorisme) ; mais face la rsistance des tats qui n'entendent pas abdiquer leur responsabilit en matire de rpression, le recours au Conseil de scurit, au titre du chapitre VII, reste une solution quoique vivement conteste (Affaire relative des questions d'interprtation et d'application de la Convention de Montral de 1971 rsultant de l'incident arien de Lockerbie, C.IJ. Recueil 1992, mesures conservatoires, ordonnance du 14 avril 1992, p. 4).

SECTION II : LA NATIONALIT DES PERSONNES MORALES

Indpendamment de la nationalit des personnes physiques engages dans une personne morale, les personnes morales sont aussi rattaches un Etat en ce qui concerne le droit applicable et leur tre juridique et leurs activits. Le lien de rattachement est qualifi de nationalit des personnes morales, par analogie avec les personnes physiques. L'tat dfinit de manire discrtionnaire les conditions d'acquisition de la nationalit des personnes morales, notamment des socits ; les considrations d'intrt y occupent une place beaucoup plus importante que pour la dfinition des critres requis des personnes physiques. La libert dont jouissent les tats en matire de comptence normative explique la trs grande varit de systmes. Les systmes de base se fondent sur l'option entre : le critre du sige social de la personne morale notamment dans le cadre des paradis fiscaux et des siges botes lettre ; le critre du lieu d'incorporation ou d'activit des personnes morales ; le critre de la nationalit soit de la majorit des associs ou des actionnaires soit des dirigeants. Une combinaison entre ces trois critres de base reste toujours possible. L'exigence d'effectivit nonce pour les personnes physiques se retrouve galement pour les personnes morales, bien que les termes du problme soient diffrents dans les deux hypothses : la nationalit de la personne morale n'est pas ncessairement identique celle des personnes qui la composent. En effet, dans la pratique commerciale actuelle, on est amen se demander si l'objectif prioritaire n'est pas la dissimulation du contrle exerc sur une socit par la constitution de 125

LES PERSONNES PRIVEES

socits - cran pour viter les foudres des lgislations anti-monopoles et antitrust. La CIJ s'est montre trs rserve sur la transposition aux personnes morales des exigences d'effectivit telles qu'elles sont envisages pour les personnes physiques. Pour carter l'application de la jurisprudence Nottebohm sus-rappele, la Cour tablit que :
le droit international se fonde, encore que dans une mesure limite, sur une analogie avec les rgles qui rgissent la nationalit des individus ... Sur le plan particulier de la protection diplomatique des personnes morales, aucun critre absolu applicable au lien effectif n'a t accept de manire gnrale. (CIJ. Recueil 1970, affaire de la Barcelona Traction, fond (2e phase), p. 43.)

Faut-il rappeler que la thorie du contrle effectif a t envisage pour la mise sous squestre des biens ennemis en temps de guerre ?

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Chapitre 2 : La condition internationale des personnes de droit priv

Selon la conviction la plus communment partage, l'tre humain, l'individu, reste la mesure ultime de tout le systme juridique. A ce prcepte, le droit international ne saurait se soustraire. Mais, par-del cette observation humaniste, les considrations historiques ont consolid l'tat comme unit principale de rfrence du droit international. L'tat reprsente le mdiateur oblig dans les relations entre le droit international et les personnes de droit priv : c'est par son intermdiaire que les rgles de droit international atteignent ces sujets de droit d'o l'importance du lien de nationalit ; par ailleurs c'est titre exceptionnel que mme de nos jours, les personnes prives peuvent rclamer directement au plan international l'application de certaines normes du droit des gens. Ainsi la qualit de sujet de droit international applique aux personnes prives apparat de manire particulire : il s'agit de sujet de seconde zone, titulaire de droits et d'obligations rgis essentiellement par le droit conventionnel sans qu'il soit raisonnable d'envisager leur profit la transposition de la thorie des comptences implicites des organisations internationales. Le droit coutumier quant lui se caractrise par sa discrtion. Nanmoins, compte tenu de l'volution tant des ides que des rapports internationaux, l'application de ces principes, communs pour toutes les personnes prives, donne lieu des adaptations selon qu'il s'agit de personnes physiques (Section I) que des personnes morales (Section II).

SECTION I : LA CONDITION INTERNATIONALE DES PERSONNES PHYSIQUES

Traditionnellement, la question de la qualit de l'individu comme sujet de droit international a t dbattue et traite dans le cadre de la responsabilit internationale de l'tat l'gard des trangers par la mise en jeu de la protection diplomatique. Mais l'volution contemporaire a permis d'une part l'avnement de rgimes spciaux pour des catgories particulires d'individus (1.) et d'autre part l'amnagement d'un rgime international de la protection des droits de l'homme (2.).

1. Rgimes internationaux spciaux

Les accords de capitulation pratiqus jusqu' la fin du xixe sicle ont t les premiers rgimes juridiques de protection des individus sur le plan international. Ils amnageaient l'tablissement des personnes prives : commerants, missionnaires, etc. et garantissaient leur profit le rgime de la personnalit des lois. Avant l'installation coloniale, les accords passs par les Puissances europennes avec les 127

LES PERSONNES PRIVEES

autorits politiques des pays non chrtiens et non europens taient essentiellement des accords de capitulation. Mais suite aux bouleversements ns des guerres mondiales, se sont multiplis des rgimes conventionnels particuliers (A) avec une mention spciale sur la responsabilit pnale des individus (B). A. Les rgimes particuliers On se limitera au rappel des normes applicables certaines catgories spcifiques du droit international, dans la mesure o la tendance contemporaine vise faire du rgime international des droits de l'homme la norme de rfrence principale. 1. La protection des minorits s'est internationalise la suite de la premire guerre mondiale qui a entran une nouvelle gographie des comptences territoriales des tats, sans grande considration des units humaines et culturelles. Des conventions ont t conclues entre les Puissances allies dans le cadre gnral des traits de paix ; les diffrents tats de la socit internationale ont t invits accder ces instruments. Un certain nombre de droits visant assurer l'identit culturelle des populations minoritaires l'intrieur des tats ont t consacrs : droit la nationalit, l'usage de la langue maternelle dans tous les actes de la vie civile et publique et l'enseignement, droit la proprit prive et droit l'galit de traitement avec les membres de la population majoritaire. La CPJI a eu plusieurs reprises statuer sur les droits des minorits, par exemple : Affaire des coles minoritaires en Haute-Silsie, srie A/B n 40, Avis sur le traitement des nationaux polonais Dantzig, sur les coles minoritaires en Albanie, srie A/B nos 44 et 64. Mais le rgime des minorits s'est sold par un chec en raison de la pression tatique qui s'est exerce sur le Conseil de la SdN. Aprs la seconde guerre, la question n'a pas t voque nouveau, la Dclaration universelle des Droits de l'Homme se limitait la prohibition de la discrimination ; tandis que dans le cadre europen des solutions ponctuelles taient mises en uvre, notamment par Y action de la Cour europenne des droits de l'homme. On doit toutefois rattacher ce problme de la protection des minorits la Dclaration universelle des droits des peuples adopte Alger le 4 juillet 1976 qui formule des principes appels enrichir l'interprtation du droit positif. 2. La protection des habitants des territoires non autonomes, tant sous le rgime des Mandats que dans le cadre des Nations Unies, qu'il s'agisse des territoires sous tutelle ou des territoires coloniaux, constitue galement une forme de rgime international de contrle de l'exercice de l'autorit par les Puissances coloniales. Cette internationalisation s'est fonde sur l'article 22 du Pacte de la SdN et sur l'article 76 de la Charte pour les populations sous mandat et sous tutelle. Pour les populations sous rgime colonial, l'article 73 de la Charte sur l'amnagement du rgime international se limite des rgles minimales : une obligation gnrale de moyens relative la primaut des intrts des habitants et une communication priodique l'ONU des informations sur l'volution de ces populations. 128

LA CONDITION INTERNATIONALE DES PERSONNES DE DROIT PRIV

3. Le rgime du nomadisme constitue un instrument spcifique africain conclu entre les pays directement affects par ce phnomne. L'Algrie, le Mali et le Niger, principalement, ont tent de favoriser la gestion des activits transfrontires de ces populations notamment Touaregs afin de leur assurer non seulement la clarification de leur situation juridique : tat civil, recensement, ordre public et titres de circulation, mais galement la jouissance des prestations minimales des activits de service public : campement, accs la sant, scolarisation. Malgr les efforts dploys par les uns et les autres et les difficults des pays parties en matire de moyens, il faut reconnatre que l'idologie de l'tat moderne de sdentaires s'accomode mal de ce fait culturel et humain, sculaire et perenne. B. La responsabilit pnale internationale des individus In petto, la conscration de la responsabilit pnale internationale des individus ainsi que la mise en place d'un mcanisme international de la rpression constituent un rve quasi permanent des internationalistes aspirant transcender le cadre strictement national. L'ide a t caresse un moment pour punir Napolon 1er ; le procs des dirigeants du rgime national socialiste Nuremberg constitue le premier sinon le seul cas de jugement par un Tribunal international pnal. L'examen d'un projet de Cour criminelle internationale est inscrit l'ordre du jours de la CDI et discut la Sixime Commission de l'Assemble gnrale. Enfin des propositions tendant l'internationalisation des crimes et de leur rpression sont rgulirement voques : mercenariat, terrorisme, drogue. Aprs le rappel des dispositions de droit positif, il semble opportun de prciser les termes de la problmatique de la responsabilit pnale internationale. 1. Le droit positif En droit positif, la rpression des infractions pnales relve de la comptence territoriale par excellence. Les lgislations pnales comportent des dispositions pour sanctionner les auteurs d'infraction, mais l'internationalisation du crime rend souvent illusoire l'efficacit de ces mesures. Toujours est-il qu'en droit international un certain nombre d'infractions sont internationalises et les instruments y affrents tendent considrablement le pouvoir de rpression des tats. a) La piraterie en haute mer a constitu pendant longtemps l'exemple du crime international consacr par le droit coutumier. Les articles 14 22 de la Convention de Genve sur la haute mer, et 100 107 de la Convention de Montego Bay ont codifi les rgles jusqu'alors coutumires. b) La traite des esclaves est le second exemple d'infraction internationale classique. Les normes applicables actuellement relvent du droit de la mer : articles 13 de la Convention sur la haute mer et 99 de la Convention de Montego Bay. c) Le trafic des stupfiants, rgi par les Convention de La Haye de 1912 et de Genve de 1936, remplaces par les Conventions de Vienne du 30 mars 1961 et du 21 fvrier 1971, donne lieu des ngociations en vue de l'actualisation et de la modernisation de ces instruments. 129

LES PERSONNES PRIVEES

d) Le terrorisme international a donn naissance au dveloppement quantitatif des conventions couvrant le terrorisme commis rencontre de la scurit de l'aviation civile et de la navigation arienne (Conventions de La Haye du 16 dcembre 1970, et de Montral du 23 septembre 1971), la prise d'otages (adopte par l'Assemble gnrale le 17 dcembre 1979). Cette liste non exhaustive est appele se dvelopper pour couvrir de nouveaux domaines d'application. 2. La problmatique de la rpression de Vinfraction internationale. La rpression de l'infraction internationale soulve un certain nombre de difficults juridiques qu'on se bornera noncer : a) Dfinition de l'infraction internationale : les Tribunaux de Nuremberg et de Tokyo ont t statutairement chargs djuger trois catgories d'infraction : crimes contre la paix, crimes de guerre et crimes contre l'humanit. En 1946, l'Assemble gnrale des Nations Unies a confirm les principes de droit international reconnus par le statut de la Cour de Nuremberg et par l'arrt de cette Cour . Par la suite, le crime ' apartheid a constitu une catgorie nouvelle d'infraction. Le problme se pose de dterminer l'autorit habilite procder la qualification des infractions en l'absence de dispositions coutumires et de pouvoir lgislatif international. Comment viter que la qualification ne soit vcue comme le fait des vainqueurs ou des seuls puissants ? b) Crimes d'tat et crimes individuels : cette distinction est importante dans la mesure o la porte juridique est diffrente. Les crimes d'tat peuvent relever du chapitre VII de la Charte des Nations Unies et rentrent dans le cadre gnral du rglement des diffrends internationaux. c) Comptence de rpression : dans l'attente d'une rpression internationale proprement dite et d'une Cour pnale internationale, comment amnager l'efficacit de la rpression dans le cadre du respect de la comptence tatique et de la coopration internationale pnale. Toujours est-il que la rponse suppose un traitement transdisciplinaire des termes du problme.

2. La protection internationale des droits de l'homme

Par-del les dbats idologiques et juridiques qui sont la base du dveloppement des droits de l'homme en droit international, il reste une ide matresse : le combat pour les droits de l'homme vise reconnatre l'individu comme une valeur thique dans sa dimension gotiste et aussi altruiste . L'panouissement de cet impratif ne saurait tre envisag comme purement abstrait et exclusivement individualiste mais comme un cheminement progressif, continu et rciproquement soutenu. Cette approche explique, sur le plan juridique, l'internationalisation du rgime des droits de l'homme (A) tant sur le plan universel que sur le plan rgional (B). A. La protection des droits de l'homme sur le plan universel ct des actions de caractre priv menes par des organisations non gouvernementales, comme Amnesty International ou les Ligues des droits de l'homme, la 130

LA CONDITION INTERNATIONALE DES PERSONNES DE DROIT PRIVE

promotion des droits de l'homme fait partie des objectifs de la Charte : articles 1, paragraphe 3, 55, 56 et 58, tandis que la Commission conomique et sociale, statutairement, doit uvrer pour le progrs des droits de l'homme (art. 68). La conservation du concept, en droit positif, amne examiner les normes juridiques pertinentes (1) et le mcanisme de protection (2). 1. Les normes juridiques en matire de droit de l'homme Le dveloppement des principes de la Charte a amen progressivement la conclusion d'instruments juridiques qui numrent les droits de l'homme. a) Instruments juridiques La Dclaration universelle des droits de l'homme du 10 dcembre 1948 de l'Assemble gnrale constitue actuellement la Charte de ces droits en formulant les droit et les liberts fondamentales. La nature recommandatoire de la rsolution ne doit pas prter quivoque dans la mesure o elle a t l'origine d'une pratique coutumire incorpore dans plusieurs constitutions des tats membres de l'organisation. Cette dclaration a t suivie de dclarations particulires : Dclaration des droits de l'enfant ; Dclaration sur l'limination de toutes les formes de discrimination raciale ; Dclaration sur l'limination de la discrimination l'gard des femme ; Dclaration sur la protection contre la torture, etc. [n.d.r. : les textes sont publis dans les ouvrages de rfrence]. En droit positif, les Pactes internationaux des droits de l'homme adopts par l'Assemble gnrale de 1966 et entrs en vigueur en 1976 la suite des ratifications sont les instruments normatifs ; ils comprennent : Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques ; Le Pacte international relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels. La distinction entre les deux Pactes se fonde sur la nature des obligations qui y sont stipules. Le premier cre des obligations de rsultat immdiatement applicables tandis que le second prconise des obligations de comportement : la progressivit de la dmarche pour favoriser l'exercice de tous les droits reconnus par le second. La dualit, apparente et relative, entre les deux pactes rsulte plus d'un souci politique de pragmatisme compte tenu de l'enjeu pris en cause par ces dispositions normatives. Les institutions spcialises que sont l'UNESCO et l'OIT ont aussi favoris la conclusion de traits caractre universel pour complter dans leurs domaines respectifs les actes de l'Assemble gnrale. b) Les catgories des droits de l'homme L'approche vectorielle des droits de l'homme initie par les Pactes permet de classer les droits consacrs en trois catgories : Les liberts les plus immdiates la conscience et la connaissance sont essentiellement relatives aux droits individuels et la limitation des activits des 131

LES PERSONNES PRIVEES

autorits publiques nationales. Sur le plan pratique, il revient aux tats de les incorporer dans leur lgislation nationale et d'en assurer le respect par les voies de droit. Ces droits sont un des critres de l'tat de droit contemporain. Il s'agit : du droit la vie et l'intgrit physique, droit ne pas tre victime d'arrestation arbitraire, droit un procs quitable, droit la non-immixtion dans la vie prive, droit la runion et l'association de personnes, droit participer la vie publique. Les droits conomiques et sociaux, d'inspiration socialiste, envisagent l'individu comme un tre solidaire au sein d'une socit. La solidarit sociale lui confre le droit au travail, le droit la scurit sociale, la sant et l'ducation. Ces droits se concrtisent par la mise en uvre d'activits offrant des prestations auxquelles l'individu peut prtendre et impliquent par l-mme une intervention des pouvoirs publics dont la forme est laisse leur comptence discrtionnaires. Les droits dits de la troisime gnration ont une dimension plus universelle dans la mesure o ils impliquent les tats et les individus dans le cadre de la solidarit internationale et relvent la limite du patrimoine commun de l'humanit : droit la paix, droit au dveloppement et droit l'environnement. 2. Mcanisme de protection des droits de l'homme L'attachement de la communaut internationale la cause des droits de l'homme explique la ncessit de la mise en place d'un systme international de protection. Mais la nature sensible de ces questions pose essentiellement le problme de l'opposabilit aux interventions internationales des dispositions de l'article 2, paragraphe 7, de la Charte, c'est--dire du droit d'ingrence. En l'tat actuel de la pratique des Nations Unies, l'article 2, paragraphe 7, est inopposable dans les cas suivants : les violations des droits de l'homme dans les territoires coloniaux ; les violations lies des situations qui mettent la paix et la scurit internationales en danger ; les violations prsentant un caractre grave et systmatique. Mais, en plus de ces hypothses extrmes, des techniques respectueuses du droit des tats la non-ingrence ont t amnages pour permettre le contrle international de l'application des normes relatives aux droits de l'homme. a) Les rapports La technique des rapports initie par l'OIT pour le contrle de l'application des conventions du travail a t transpose dans les Pactes des droits de l'homme. Les rapports tablis par les tats indiquent les mesures adoptes ainsi que les progrs accomplis en la matire. Pour les droits conomiques, sociaux et culturels, le Conseil conomique et social en est le destinataire, tandis que le Comit des droits de l'homme l'est pour les droits civils et politiques^ L'examen des rapports est instructif en raison du dbat contradictoire entre les tats et les membres du comit. 132

LA CONDITION INTERNATIONALE DES PERSONNES DE DROIT PRIVE

b) Les enqutes II s'agit de techniques d'investigation dans les hypothses graves de violations des droits de l'homme. Les enqutes sont confies soit des groupes spciaux, soit des envoys spciaux, des rapporteurs spciaux ou au Secrtariat gnral. En cas de refus d'admission sur le territoire de l'tat objet de l'enqute, la recherche des informations est mene l'extrieur. Les dbats conscutifs la communication des rapports d'enqute permettent d'apprcier l'tendue des violations et la mdiatisation des faits, sans mobilisation ou soutien de l'opinion publique, la promotion des droits de l'homme risque d'tre vaine. c) Les procdures quasi-juridictionnelles Ce sont des mcanismes destins permettre des organes indpendants de se prononcer sur les manquements allgus, soit par d'autres tats, soit par des particuliers ou des groupements, sans que la conclusion des travaux de ces organes soit revtue de l'autorit de la chose juge. Ces conclusions n'ont en aucun cas un caractre obligatoire. Le Comit des droits de l'homme, organe subsidiaire du Conseil conomique et social, est habilit recevoir les plaintes des autres tats et des particuliers. Mais la comptence du comit a un caractre facultatif au sens juridique. L'tat en cause doit, en effet, au pralable avoir tabli une dclaration d'acceptation pour que les communications gouvernementales soient recevables et avoir adhr au protocole facultatif pour l'admissibilit des requtes prives et particulires. La Commission des droits de l'homme, de son ct, aprs s'tre interdit l'examen des violations des droits de l'homme, a t habilite par le Conseil conomique et social tudier les requtes des particuliers, dans le cadre de la rsolution 1503 (XLVIII) du 27 mai 1970. La Commission travaille sur saisine de la sous-commission de la lutte contre les mesures discriminatoires et la protection des minorits. La Sous-Commission effectue un premier filtrage sur les allgations de violation aprs examen des rponses des gouvernements et dcide de l'opportunit de la saisine de la Commission. La Commission de son ct statue sur le caractre opportun d'une tude approfondie confier soit la Commission elle-mme soit un comit spcial avec l'accord de l'tat concern ; un examen de la Commission peut tre accompagn de recommandations l'adresse du Conseil conomique et social. Mais le caractre confidentiel des travaux jusqu' la formulation des recommandations au Conseil conomique et social ainsi que la lenteur de la procdure risquent de faire perdre tout intrt la procdure. B. Les mcanismes rgionaux de protection des droits de l'homme 1. En Europe, des mcanismes de sauvegarde des droits de l'homme ont t amnags par la Convention europenne de sauvegarde des Droits de l'Homme caractrise moins par l'numration de principes que car le systme de garantie et de contrle du respect des Droits de l'Homme par les tats membres sous les auspices du Conseil de l'Europe. Le systme europen se distingue par le fonctionnement de 133

LES PERSONNES PRIVEES

la Commission europenne des Droits de l'Homme et de la Cour europenne des Droits de l'Homme. La Commission, compose raison de un membre par tat, peut tre saisie par un tat comme par un individu, ressortissant d'un tat ayant accept la comptence, examine la recevabilit et le bien-fond de la requte, la possibilit d'un rglement amiable et, dfaut d'une telle rsolution, soumet un rapport au Comit des Ministres du Conseil de l'Europe ; s'ouvre alors un dlai de trois mois, au cours duquel la Cour europenne des Droits de l'Homme peut tre saisie par la Commission ou l'un des tats. Faute de saisine de la Cour, le Comit des Ministres dcide s'il y a eu ou non violation des droits de l'homme. La Cour europenne des Droits de l'Homme dont la comptence se fonde sur une dclaration expresse de l'acceptation de juridiction indpendante de la participation la convention, a une comptence contentieuse et consultative. La comptence contentieuse est limite ratione personae aux parties la convention de sauvegarde et ratione mctteriae aux affaires n'ayant pu faire l'objet d'une solution amiable au niveau de la Commission. La saisine peut tre le fait de la Commission, de l'tat de la victime, de l'tat mis en cause ou de l'tat qui a saisi la Commission, l'individu ce stade n'intervient pas. La procdure suit le cours ordinaire des procs internationaux avec constitution de chambres. 2. On citera titre de rappel la Convention amricaine des droits de l'homme du 22 novembre 1969, qui a institu la Cour interamricaine des Droits de l'homme dont l'uvre principale a t l'enqute sur place mene en Argentine laquelle il convient d'ajouter le rapport, sans enqute sur place, sur les prisonniers politiques Cuba. 3. Le continent africain est le dernier thtre rgional du dveloppement de la protection des droits de l'homme. La session de 1981 de Monrovia de la Confrence des Chefs d'tat et de gouvernement a adopt la Charte africaine des droits de l'homme et des peuples. L'originalit de cet instrument rside dans la mise sur le mme plan de la libert et de l'galit en s'articulant autour des concepts suivants : prrogatives reconnues, individus et groupes et condition humaine (Kba Mbaye, introduction la partie IV : Droits de l'homme et des peuples, in Droit international - bilan et perspectives, Bedjaoui (M.) - Rdacteur gnral, Paris Pedone 1991, t. 2, p. 1114). La Charte a pris en compte non seulement les dveloppements des droits de l'homme mais galement les droits des peuples noncs dans La dclaration relative aux principes du droit international touchant les relations amicales et la coopration entre tats conformment la Charte des Nations Unies (Rsolution 2625 (XXV) du 24 octobre 1970). Les droits de l'homme s'intgrent ainsi dans le droit des peuples l'existence, la paix, l'galit, l'autodtermination et la libre disposition de leurs richesses et ressources naturelles. ces droits, s'ajoutent les devoirs de l'individu envers la famille, l'tat et la communaut internationale. La Commission africaine des droits de l'homme et des peuples, compose de 11 membres lus par la Confrence des Chefs d'tat et de gouvernement, est char134

LA CONDITION INTERNATIONALE DES PERSONNES DE DROIT PRIVE

ge d'assurer la promotion de ces droits ainsi que l'examen des communications des tats, ventuellement d'autres sources, qui allguent que des violations ont t effectues. La Commission tablit un rapport confidentiel l'adresse des tats concerns et de la Confrence des Chefs d'Etat. Aucun recours juridictionnel n'est envisag.

SECTION II : LA CONDITION INTERNATIONALE DES PERSONNES MORALES

La condition internationale des personnes morales prives, question particulirement intressante, relve essentiellement du droit international des affaires ou des associations. L'examen concernera : la condition de l'investissement (A), les socits transnationales (B) et les organisations non gouvernementales (C). A. Condition internationale de l'investissement L'investissement l'tranger est de moins en moins le fait des individus mais celui de personnes morales : socit et fonds ; par ailleurs, des institutions publiques de garantie des investissements ont t mises en place dans les pays exportateurs de capitaux. La soumission des investissements au rgime traditionnel de la territorialit des lois a toujours t critique par les pays exportateurs de capitaux en raison des risques de nationalisation par le pays hte. L'immunit lgislative et juridictionnelle des investissements a t propose au nom du concept de la mission d'intrt gnral des investisseurs. Les tats nouveaux ont vivement contest cette position pour des raisons politiques mais aussi financires : l'absence d'apport net de capitaux dans une opration d'investissement. Le rgime juridique de la nationalisation tant fix maintenant dans son principe qui s'articule autour du droit de nationaliser et du droit une indemnisation adquate, la pratique internationale contemporaine tend favoriser un systme d'exterritorialisation de l'investissement dans le cadre des accords d'investissements et du mcanisme de rglement des diffrends. 1. Les accords d'investissement dsignent directement le droit international comme droit applicable. l'analyse, ce systme apparat comme un mcanisme de renvoi la lgislation applicable, mais avec l'acceptation de la lgislation nationale, norme naturelle de rfrence. Cette approche est corrobore par le fait que c'est en vertu des codes nationaux d'investissement que les investisseurs peuvent prtendre au bnfice immdiat du droit international. En dfinitive, le rgime juridique des capitaux reste soumis la rgle de la territorialit des lois. 2. Le rglement des diffrends relatifs aux investissements assure aux investissements un certain degr d'exterritorialit. En effet, dans un souci d'attraction des capitaux, les diffrends sont soumis la connaissance de juridictions spciales, internationales dans leur recrutement, pour tre soustraits de la comptence des tri135

LES PERSONNES PRIVEES

bunaux nationaux. Il s'agit en particulier du Centre international de rglement des diffrends relatifs aux investissements (CIRDI) de la Banque mondiale et de la Chambre de Commerce internationale : chambre d'arbitrage. B. Les socits transnationales La difficult juridique relative leur statut juridique rsulte du caractre transnational de leurs activits et de leurs structures ; ces socits formellement ont des liens de rattachement avec plusieurs tats sans pouvoir tre rgies de faon globale et systmatique par une lgislation nationale spcifique. Le droit local applicable chaque lment constitutif ne suffit pas pour rgir l'ensemble du systme. En droit positif, il est actuellement difficile de parler d'un consensus sur l'acception de ce concept. Force est de constater que la fragmentation de la socit internationale contemporaire favorise les activits de ces socits. Face au vide juridique incontestable relatif la condition de ces socits transnationales, on est amen formuler quelques aspects de la problmatique juridique du problme : 1. La responsabilit de l'tat sur le territoire duquel les socits transnationales dploient leurs activits est fonction directe de la plnitude de la comptence territoriale que lui confre le droit international. Le problme ds lors se pose sur la limite des clauses d'exterritorialit stipules dans les contrats d'tat. 2. La responsabilit de l'tat dont le groupe dominant a la nationalit doit tre envisage de faon sereine car le caractre priv de ces socits n'est pas en soi exonratoire de la responsabilit de l'tat. Dans le monde contemporain, la solution internationale du problme passe par une vritable coopration des tats face la puissance de ngociation de ces groupes, qui n'ont pas la personnalit internationale. C. Les organisations non gouvernementales (ONG) Ce sont des associations, par nature de droit priv, ayant une influence internationale trs importante et appeles crotre sur le plan numrique. Formellement, les ONG sont constitues selon les lois d'un tat particulier en fonction des catgories juridiques qui y ont force de loi. Sur le plan international, on ne peut envisager une projection externe de leur statut interne, bien que leur contribution la vie internationale soit capitale. Un embryon de statut international existe avec la qualit d'observateurs bnficiant du statut consultatif stipul l'article 71 de la Charte. Mais la reconnaissance d'existence ainsi tablie peut tre complte par une vritable participation aux procdures internationales dans le cadre du mcanisme de coopration avec les sujets de droit international ou mme de dlgation de comptences comme pour le cas du Comit international de la Croix-Rouge : organisme de droit priv suisse accomplissant des fonctions relevant du droit international dans le domaine du droit humanitaire. Ces insertions dans le monde international ne confrent pas pour autant la personnalit internationale et la qualit de sujet de droit international aux ONG. 136

Titre IV Le peuple en droit international

L'tude du statut juridique d'une catgorie particulire, le peuple, clture l'examen des sujets de droit international. Pour les tats, les organisations internationales et les personnes prives, le problme de leur personnalit juridique internationale ne soulve plus de difficults particulires en droit positif ; cette situation trouve son explication dans la clarification de l'acception juridique de ces diffrents concepts. En revanche il n'en est pas de mme du concept juridique de peuple, consacr plusieurs reprises dans la Charte de l'ONU : articles 1, paragraphe 2, et 55, notamment. En effet, si la C1J a pu tablir la distinction entre la notion administrative de population et la notion de peuple en droit international, dans l'affaire du Sahara occidental (C.I.J. Recueil 1975, avis consultatif, p. 33), on ne peut pas de manire premptoire conclure, en l'tat actuel du droit, une expression positive de l'acception de ce concept. Ces difficults, portant apparemment sur des questions de technique juridique de dfinition, recouvrent en ralit une dimension politique plus complexe. Le couple peuple et autodtermination dans le cadre du droit des peuples disposer d'eux-mmes a t le fer de lance de l'idologie et de la pratique de la dcolonisation au sein des organes de l'ONU et des diffrentes organisations rgionales : africaine et arabe. Mais la constitution en tats des anciens territoires et peuples coloniaux n'a pas pour autant dnu le concept de tout intrt juridique avec les problmes conscutifs aux mutations politiques survenues dans les pays de l'Europe centrale et orientale et aux revendications spcifiques des peuples non constitus en tat (Colloque de La Haye, janvier 1992). Une tentative de systmatisation des observations de la pratique permet de conclure au double objet des revendications qui sous-tendent les dmarches en vue d'acqurir le statut de peuple : le droit l'identit nationale vis--vis de la mtropole coloniale dans le cadre de la dcolonisation ou au sein d'un tat constitu d'une part, et le droit l'autonomie voire la scession d'autre part. Les risques de dstabilisation politique expliquent la position plus que rserve des tats vis--vis de la notion de peuple en droit international. Sur ce plan juridique, en revanche, faute d'une dfinition du concept de peuple, on a affaire d'une part une notion juridique caractrise par ses droits et d'autre part un statut transitoire dont l'panouissement est la constitution d'un tat grce l'action des mouvements de libration nationale. Section I : Les droits des peuples. Section II : Les mouvements de libration nationale.

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LE PEUPLE EN DROIT INTERNATIONAL

SECTION I : LES DROITS DES PEUPLES

Le statut international des peuples se diffrencie de celui des autres personnes internationales dans la mesure o les peuples sont titulaires de droits subjectifs sans qu'il soit possible de leur rattacher des obligations. Cette originalit dans le droit de la personnalit morale s'explique par le caractre transitoire du statut des peuples. Aussi procdera-t-on l'examen successif du contenu de ces droits (A), de leur caractre (B) et de la notion de peuple titulaire de ces droits (C). A. Contenu des droits des peuples Les droits des peuples peuvent tre classs en droits politiques et droits conomiques. 1. Les droits politiques des peuples recouvrent le droit l'autodtermination et le droit l'identit nationale. a) Le droit l'autodtermination ou le droit des peuples disposer d'eux-mmes reprsente le premier des droits reconnus au peuple en droit positif. Il s'agit d'un droit consacr par la Charte de l'organisation universelle, raffirm par les rsolutions suivantes de l'Assemble gnrale : Dclaration sur l'octroi de l'indpendance aux pays et aux peuples coloniaux du 14 dcembre 1960 : Rsolution 1514 (XV). Dclaration sur les relations amicales entre les tats du 24 octobre 1970 : Rsolution 2625 (XXV). La nature normative de ces instalments n'est plus conteste, la CDI allant mme jusqu' considrer le droit l'autodtermination comme un exemple de rgle relevant du jus cogens {Annuaire CDI, 1966, vol. II, p. 270). Un examen combin de l'esprit initial des dispositions de la Charte et de la pratique ultrieure des Nations Unies dans le domaine de la dcolonisation laisse en dfinitive toute latitude aux peuples pour la dtermination de leur devenir politique. L'indpendance politique ou la constitution d'un tat nouveau a reprsent l'interprtation commune du droit l'autodtermination. Mais thoriquement, cette option n'est pas exclusive de toute autre solution alternative. La contestation du rattachement du Cameroun Septentrional la Fdration du Nigeria introduite par le Cameroun devant la CIJ contre la Grande-Bretagne n'eut pas de suite judiciaire (affaire du Cameroun septentrional, arrt du 2 dcembre 1963, CIJ. Recueil 1963, p. 15) ; le rattachement, ds lors, est licite. Seule est requise, au titre des conditions de licit de l'autodtermination, l'expression libre et effective de la volont du peuple en question. Mais les modalits de la mise en uvre de la consultation des peuples peuvent prendre diverses formes juridiques : plbiscites internationaux, dlibrations d'assembles reprsentatives, accords avec les mouvements de libration notamment ; la CIJ n'excluait pas la possibilit du recours une prsomption juridique lorsque l'Assemble gnrale n'a pas cru devoir exiger la consultation des habi138

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tants de tel ou tel territoire ... [ayant acquis] la conviction qu'une consultation et t sans ncessit aucune en raison de circonstances spciales (Affaire du Sahara occidental, avis consultatif du 16 octobre 1975, C.I.J. Recueil 1975, p. 33). Le droit la rsistance arme et de lutte contre la domination coloniale est le corollaire logique du droit l'autodtermination. Les luttes armes de libration constituent des actions de lgitime dfense au sens de l'article 2, paragraphe 7, de la Charte, conformes au droit international (Statut des combattants de la libert. Rsolution AGONU 3103 (XXVIII) du 11 dcembre 1973). La pratique des Nations Unies a considr la rpression de ces luttes comme une menace contre la paix et la scurit internationales. b) Le droit l'identit nationale est le second volet des droits politiques reconnus aux peuples. Pour les peuples accdant l'indpendance et constitus en tats nouveaux, le problme est rsolu de plein droit et defacto. En revanche la raffirmation de ce droit apparaissait ncessaire dans les cas particuliers constitus par l'occupation des territoires palestiniens par Isral et le maintien du rgime d'apartheid en Afrique australe. Il s'agit d'un droit conservatoire des valeurs constitutives de l'identit nationale des peuples soumis la politique discriminatoire en matire de droits civils et politiques, culturels ou conomiques dont l'autonomie est menace de destruction ou de disparition. Le respect de l'identit apparat, dans ces circonstances, comme une condition de l'autonomie et de l'exercice effectif du droit l'autodtermination. 2. Les droits conomiques des peuples dcoulent du principe de la souverainet permanente sur les ressources naturelles. La rsolution 1314 (XIII) sur le droit des peuples et des nations disposer d'eux-mmes (AGONU du 13 dcembre 1958) et la Dclaration sur la souverainet permanente sur les ressources naturelles (rsolution 1803 (XVII) AG du 14 dcembre 1962) ont rappel que la souverainet permanente sur les ressources naturelles constitue un lment fondamental du droit des peuples disposer d'eux-mmes . Le caractre indissociable de la corrlation entre les deux notions implique deux consquences. En premier lieu, il s'agit d'un principe de porte gnrale qui s'applique aux peuples sans distinction ; ainsi, pour les peuples constitus en tats, les droits de souverainet sur les ressources naturelles constituent une des conditions fondamentales leur existence sur le plan juridique. En second lieu, pour les peuples coloniaux, il s'agit d'un droit destin protger leurs droits contre les confiscations de ces ressources du territoire colonial. Ainsi le peuple doit-il tre le bnficiaire direct et exclusif de ces ressources (Convention sur le droit de la mer de Montego Bay de 1982, art. 140, par. 2). B. Caractre des droits des peuples Les droits des peuples ont un caractre absolu et international. 1. Le caractre absolu de ces droits est li leur inhrence au statut d'un groupement humain en peuple. Il s'agit de droits inalinables pour reprendre le qualificatif utilis pour dsigner les droits des peuples en situation de domination 139

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coloniale. Le recours cet adjectif connotation patrimoniale exclut de la licit les solutions dpouillant l'tat ou les peuples de leurs droits effectifs sous le prtexte d'un instrument conventionnel transactionnel ; c'est pour cette raison que les accords d'indpendance et de coopration, protecteurs des droits de l'ancien colonisateur et des ressortissants de ces derniers, ont t vivement critiqus lors des confrences de codification sur la succession d'tats. Par ailleurs, l'imprescriptibilit de ces droits est le second corollaire de leur caractre absolu. Les actes d'accession la souverainet n'ont pas une porte constitutive mais sont seulement dclaratifs d'une situation politique atteste par le droit ; cette situation se fonde elle-mme sur le droit l'autodtermination inhrent aux peuples. Le statut de peuple n'tant que transitoire pour s'panouir dans la personnalit d'un tat, les droits des peuples apparaissent ds lors comme une transposition virtuelle des droits de souverainet, analogue celle de la locution infans conceptas pro nato habetur, dans le droit de la filiation. L'imprescriptibilit des droits de l'tat souverain implique celle des droits des peuples au second degr du raisonnement. 2. Le caractre international des droits des peuples pose le problme de leur opposabilit erga omnes en droit international. L'efficacit des droits des peuples est tributaire de leur opposabilit. la diffrence de la condition traditionnelle selon laquelle en matire de comptence c'est son exercice qui dtermine son opposabilit, les droits des peuples sont, ipso jure, crateurs immdiats d'obligations juridiques la charge de tous les tats. Les tats sont invits non seulement ne pas soutenir les tats coloniaux mais encore apporter leur aide et concours la ralisation des droits des peuples, notamment celui l'autodtermination. La mise en cause de la responsabilit internationale sanctionne la violation de cette obligation internationale telle que la rpression de l'aspiration l'indpendance. C. Notion de peuples Le peuple envisag comme titulaire des droits examins antrieurement n'a pas fait l'objet d'une dfinition abstraite et gnrale. L'explication fournie est lie au caractre particulier de la situation dans laquelle se trouve la collectivit qui se constitue en peuple : une situation transitoire prcdant l'avnement d'un tat nouveau. Cette analyse, pertinente en ce qui concerne le processus de la dcolonisation, peut-elle tre tendue aux hypothses de dmembrements tatiques mens terme par l'application du principe des droits des peuples l'autodtermination ? Le contexte de l'environnement politique cart, l'examen de la notion de peuple amne mettre en vidence deux lments : la domination (i) et les assises territoriales des peuples (2). / . La domination subie par une collectivit constitue le premier lment constitutif du peuple. Cette considration transcende l'approche gographique fonde sur l'individualisation ou l'loignement d'un territoire par rapport la mtropole ; en effet, la proximit gographique n'a pas empch les scessions politiques sanctionnes par le droit international. La prise de conscience collective d'une situation 140

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de domination ou de subjugation a t le ferment initial de la constitution d'un peuple. Sans aucun doute, il s'agit d'une donne subjective relevant de la science politique non aberrante en droit dans la mesure o l'avnement d'un tat relve d'abord du domaine des faits avant sa sanction juridique. L'originalit de la notion de peuple rside dans l'existence de la revendication d'une identit nationale autonome par rapport une collectivit dominante sur le plan politique. Sur le plan juridique la domination est caractrise par la mise en place d'un rgime discriminatoire au dtriment d'une catgorie spcifique de la population de l'ensemble du territoire. Ce critre, retenu par les organes des Nations Unies, est illustr par le refus ou la minoration des droits politiques, civils, sociaux ou conomiques au dtriment du groupe domin ; ce dernier est, dans ces conditions, menac tant dans son identit que dans son existence en raison de son exclusion de la jouissance et de l'exercice de ses droits. La situation ainsi impose au peuple subjugu le prive de l'accs aux prestations rsultant de l'exploitation des ressources de son territoire. Prima facie l'loignement gographique comme la diffrence culturelle ou ethnique peuvent constituer les indices de l'identification d'un peuple mais ne sont pas en soi suffisants, l'tat multinational apparaissant comme une forme licite de l'tat dans la vie juridique. En fait une analyse in concreto de la situation de domination apparat indispensable pour caractriser les relations entre la collectivit dans son ensemble et une fraction aspirant tre reconnue comme peuple. 2. Les assises territoriales des peuples constituent une source principale de confusion en droit international. La difficult rsulte du caractre virtuel de l'objectif de la lutte des peuples : la constitution en tat et la reconnaissance comme peuple n'est pas toujours vidente en droit positif. Le cadre territorial des assises du peuple est rgi par le principe de Yuti possidetis, c'est--dire que c'est l'intrieur d'une circonscription territoriale pr-dtermine que se dveloppe le vouloir vivre de la libration. Pour les territoires coloniaux, ou gographiquement loigns de la mtropole, il n'y a pas de difficults particulires ; en revanche le problme peut se poser dans le cas de dmembrement d'un tat dj constitu ou de celui d'un peuple transfrontalier aspirant constituer un tat nouveau au dtriment de plusieurs autres tats ; dans la premire hypothse ont t prises en considration les limites administratives antrieures, comme dans le cadre de l'clatement de l'URSS ou de la Yougoslavie, question d'ailleurs simplifie en raison de leur forme fdrale. L'analyse de la pratique de l'application du droit l'autodtermination montre que sa mise en uvre n'est pas exempte de contradiction. En matire de dcolonisation, l'autodtermination des peuples est de droit l'intrieur des limites territoriales hrites de la colonisation ; mais une restriction s'impose : le principe de l'intgrit territoriale s'impose au droit l'autodtermination aprs la constitution d'un tat nouveau dirig par un gouvernement reprsentatif national. En d'autres termes, le droit l'autodtermination n'est licite que par rapport une domination trangre, tandis que la constitution en un tat uninational est interprte comme inhrente la dcolonisation elle-mme. Cette conclusion explique pour une large 141

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art les mouvements centrifuges qui sont observs dans plusieurs tats nouveaux. A l'examen toutefois, par-del les facteurs de politique contingente, on est amen se demander si la contradiction ne rsulte pas de la confusion entretenue autour de la notion d'autodtermination. S'agissant d'un concept de droit et de relations internationales, l'autodtermination trouve naturellement sa place dans les rapports mettant en cause des lments d'extranit. En revanche, l'application du principe d'autodtermination aux questions de relations inter-communautaires semble procder d'une transposition excessive des normes de droit international en droit interne. l'examen, ces questions de relations conflictuelles procdent tantt d'une volont de scession, fait d'abord par nature politique, tantt du problme des droits civils et politiques, c'est--dire des droits de l'homme de l'tat de droit avec les implications juridiques internationales attaches chacune de ces institutions. Malgr cette tentative d'explication, force est de constater que cette confusion conceptuelle est rvlatrice de l'importance de la place de la souverainet et de l'tat dans l'ordre juridique international : titre et enjeu.

SECTION II: LES MOUVEMENTS DE LIBRATION NATIONALE

La mise en uvre du principe du droit des peuples disposer d'eux-mmes postulait la mise en place d'institutions appeles incarner et animer le processus envisag. Mais sur le plan juridique, le problme pratique concernait la reprsentativit des mouvements de libration nationales. Cette difficult amne l'examen successif des conditions de reconnaissance des mouvements de libration nationale (A) et de leur statut juridique (B). A. Conditions de reconnaissance des mouvements de libration nationale Le droit de la reconnaissance des mouvements de libration nationale est une des formes de contribution la mise en uvre du droit des peuples disposer d'euxmmes. Mais le problme de la reprsentativit internationale des mouvements de libration a pos le problme de la reprsentativit du mouvement de libration nationale. La pratique internationale contemporaine semble avoir retenu deux critres : l'existence de zones libres et la reconnaissance par les organisations internationales rgionales. 1. Zones libres La lutte de libration nationale, sous sa forme arme, suppose une extension progressive des espaces chappant l'autorit du pouvoir dominateur ou colonial. Le Comit de dcolonisation a tenu subordonner la reconnaissance du statut l'existence de zones libres, indice de la ralit de l'existence d'un peuple en lutte pour sa libration. Les zones libres ne peuvent cependant pas tre assimiles au terri142

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toire d'un tat ; en effet, il s'agit d'un espace fonction militaire ou stratgique sans qu'il soit question de comptence territoriale stricto sensu. 2. La reconnaissance par les organisations rgionales Le second critre observ est la reconnaissance de mouvement de libration nationale par les organisations rgionales : l'OUA ou la Ligue arabe. Cette condition purement formelle est l'expression des difficults qu'il y a dfinir les critres objectifs du mouvement de libration nationale. En fait le problme existe en cas de pluralit et de concurrence d'organisations revendiquant le statut. L'OUA n'a pas statu en faveur d'une reprsentativit particulire en faisant valoir la primaut de l'objectif de libration sur les querelles de reprsentativit. Le renvoi de la comptence pour statuer au profit de l'organisation rgionale laisse en dfinitive la dcision la merci des contingences politiques rgionales. B. Statut de mouvement de libration nationale La qualit de mouvement de libration nationale confre au bnficiaire trois privilges particuliers : participation aux organisations internationales, application des rgles de droit humanitaire, capacit internationale fonctionnelle. 1. Droit de participation aux organisations internationales Les mouvements de libration reconnus peuvent participer aux organisations internationales en qualit d'observateurs sur une base rgulire aux travaux de l'institution. La pratique actuelle leur offre pratiquement les mmes droits qu'aux tats l'exclusion du droit de vote et de l'ligibilit aux organes de l'institution, privilges exclusifs des tats membres. La participation aux organisations internationales permet aux mouvements de libration nationale d'accder plusieurs facilits et opportunits destines aider leurs actions de libration : prsence mdiatique, actions de relations politiques, facilits financires et parfois mme aides humanitaires directes. 2. Application des rgles de droit humanitaire Les rgles de droit humanitaire sont applicables aux membres des forces armes des mouvements de libration nationale dans les limites imposes par la guerilla. L'organisation des units combattantes sur le modle des armes rgulires leur est ainsi impose avec en contrepartie la mise en uvre du rgime des prisonniers de guerre au profit des combattants arrts. En revanche ne leur sont pas exigs : le port de signes distinctifs et reconnaissables ainsi que le port apparent des armes. 3. Une capacit internationale fonctionnelle Les mouvements de libration nationale reprsentent, dans la vie internationale, les vritables bnficiaires des droits des peuples dans la mesure o il leur appartient d'en assumer la mise en uvre. ce titre, ces mouvements peuvent bnficier 143

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d'aides directes et des assistances tant de la communaut internationale en gnral que de l'ONU et de ses institutions spcialises destination des zones libres. Sur le plan juridique, la capacit des mouvements a un caractre essentiellement fonctionnel, c'est--dire finalis vers la ralisation de l'avnement de l'tat nouveau. Une forme de jus relationis leur est accorde avec la possibilit d'avoir des missions statut quasi diplomatique. Par ailleurs, la capacit de conclure des conventions internationales est reconnue ces organisations dans un triple domaine : les accords d'indpendance ; les accords relatifs la conduite de la guerre et sous rserve d'une autorisation expresse des fondateurs un acte constitutif d'organisations internationales selon des modalits particulires, telles que stipules dans la rsolution IV de l'Acte final de la Troisime Confrence des Nations Unies sur le droit de la mer, Montego Bay, dcembre 1982 :
Considrant que les mouvements de libration nationale ont t invits participer la Confrence en tant qu'observateurs conformment l'article 62 de son rglement intrieur, Dcide que les mouvements de libration nationale qui ont particip la troisime Confrence des Nations Unies sur le droit de la mer pourront signer l'Acte final de la Confrence en leur qualit d'observateurs.

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