SUJEIO PASSIVA NO MANDADO DE SEGURANA Protegido pela Lei n 9.

610, de 19/02/1998 - Lei de Direitos Autorais Texto confeccionado por (1) Clio Armando Janczeski Atuaes e qualificaes (1) Advogado em Santa Catarina, Prof. de Direito Tributrio do Curso de Direito da Faculdade Mater Dei e da Escola Superior da Advocacia da OAB. E-mails (1) caj@cmnnet.com.b No que respeita sujeio passiva, como ensina Leda Pereira Mota e Celso Spitzcovsky(1) , "a diretriz constitucional aponta para atos ou omisses de autoridade pblica e de agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. Cumpre registrar que autoridade, pra efeito de Mandado de Segurana, o agente pblico investido de poder de deciso pra anular o ato atacado ou para suprir omisso lesiva de direito lquido e certo do impetrante no se confundindo, portanto, com o mero executor." caso de extino do processo, sem julgamento do mrito, o impetrante mover a ao contra a pessoa jurdica de direito pblico, ao invs de dirigir o writ contra a autoridade coatora. H entendimentos jurisprudenciais que defendem a possibilidade do juiz corrigir, de ofcio, a impetrao defeituosa, desde que sem alterar o plo passivo, implemente a intimao do representante do rgo indicado como impetrado. De outra banda, apesar de no implicar na extino do processo, apresenta-se inadequado indicar na petio inicial o nome e a qualificao da autoridade coatora, j que o processo no contra a pessoa natural, mas contra a autoridade. Mandado de Segurana. Carter preventivo. Autoridade Coatora. O decreto ou a lei instituidores de tributo que o contribuinte considere inexigvel constituem ameaa suficiente para a impetrao de mandado de segurana preventivo, na medida que devem ser obrigatoriamente aplicados pela autoridade fazendria (CTN, art. 142, pargrafo nico); autoridade coatora, nesses casos, no , todavia, quem editou o ato normativo, e sim aquela que tem o dever funcional de responder pelo seu cumprimento sob pena de se utilizar o writ para atacar o decreto ou a lei em tese. Recurso ordinrio no provido.(2) Mandado de Segurana. Irregularidades Formais Superadas. O mandado de segurana dirige-se sempre contra ato de autoridade que chamada como substituta processual do rgo. Se a impetrao defeituosa e o magistrado, sem alterar o plo passivo, intima o dirigente do rgo indicado como impetrado, fica sanada a irregularidade. Recurso no conhecido.(3)

A indicao equivocada da autoridade coatora, tambm d azo a extino do processo sem julgamento do mrito, j que no dado ao juiz substituir a vontade do sujeito passivo. Jurisprudncia mais liberal tem aproveitado a impetrao nos casos em que de algum modo, a pessoa jurdica de direito pblico intervm no processo e defende o ato impugnado. Mandado de Segurana. Autoridade Coatora. Indicao Errnea. Extino do Processo. Mandado de Segurana. Ilegitimidade Passiva. Extino do Processo. Smula 83/STJ. 1 Havendo indicao errnea da autoridade coatora em mandado de segurana, deve o Juiz extinguir o processo sem o julgamento do mrito. 2 No se conhece do recurso pela divergncia, quando a orientao do tribunal se firmou no mesmo sentido da deciso recorrida. (Smula 83/STJ).(4) Processo civil. Recurso ordinrio em Mandado se Segurana. Recolhimento de ICMS incidente sobre a compra de bens destinados ao consumo da empresa. Autoridade coatora. Indicao errnea do impetrado. Ilegitimidade passiva ad causam com a conseqente extino do processo sem julgamento do mrito. Procedncia. I No mandado de segurana, a autoridade tida por coatora aquela que pratica concretamente a ato lesivo impugnado. II No sendo o ato impugnado da autoridade apontada como coatora, verifica-se a sua ilegitimidade passiva ad causam, impondo-se a extino do processo sem julgamento do mrito, pela ausncia de uma das condies da ao. III Recurso conhecido, porm, desprovido.(5) Processo civil e tributrio. Tributo federal. Mandado de segurana. Autoridade coatora. Indicao errnea. Correo de ofcio: impossibilidade 1. No mandado de segurana contra a exigncia de tributo federal, a autoridade coatora o Delegado da Receita Federal, e no o responsvel tributrio: aquele que, mesmo no tendo a condio de contribuinte, tem a obrigao de fazer o reconhecimento, por forma de lei (art. 121, II CTN). 2. No compete ao juiz, substituindo-se parte no processo, determinar a correo da autoridade coatora, erroneamente indicada na inicial, com o chamamento relao processual daquela que efetivamente o seja. 3. Extino do processo sem julgamento do mrito. Recurso apelatrio e remessa prejudicados.(6) Errnea Indicao da Autoridade Coatora. Possibilidade de Emenda da Inicial. Aplicao do Art. 284, do Cpc. 1. firme a jurisprudncia no sentido de que, no mandado de segurana, a errnea indicao da autoridade coatora, afetando uma das condies da ao (legitimatio ad causam), acarreta a extino do processo, sem julgamento do mrito. 2. O juiz, verificada a equvoca indicao, no pode substituir a vontade do sujeito passivo, afrontando o princpio dispositivo, pelo qual cabe ao autor escolher o ru que deseja demandar. 3. Precedentes jurisprudenciais. 4. Recurso conhecido e provido.(7) A errnea indicao da autoridade coatora na ao mandamental fica regularizada quando, de algum modo, a pessoa jurdica de direito pblico intervm no processo e defende o ato impugnado.(8)

Se a autoridade impetrada indicada no writ, aponta nas informaes seu inferior hierrquico como autoridade competente, mas defende o ato impugnado, legitima-se para figurar no polo passivo. Recurso Especial. Imunidade Tributria. Importao de Papel. Listas Telefnicas. Autoridade Coatora. Embora, de ordinrio, a autoridade coatora seja aquela que, efetivamente, procede ao desembarao aduaneiro, o presente mandamus foi impetrado em razo da demora pelo Superintendente da Receita Federal em proferir deciso sobre o pedido administrativo por aquela formulada. Esse, sim, o ato coator. Ademais, segundo recente julgamento proferido por esta Corte Superior, a "autoridade que, apontando a competncia de seu inferior hierrquico, comparece aos autos de mandado de segurana preventivo alegando sua ilegitimidade, mas defendendo o ato impugnado, legitimou-se passivamente por t-lo encampado. No h como afast-la da impetrao. Precedentes citados: REsp 12.837/CE, DJ 05.04.1993, e MS 774/DF, DJ 01.03.1993. RMS 12.343/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 03.05.2001 (cf. Informativo de Jurisprudncia STJ, n 94, 3 de abril a 4 de maio de 2001). Recurso especial no conhecido. Deciso unnime.(9) A pessoa jurdica de direito pblico qual se vincula a autoridade impetrada no precisa ser citada, j que ciente do processo por intermdio da autoridade coatora. Eventual interveno voluntria no processo se dar como assistente ou litisconsorte facultativo. NOTAS: 1- MOTA, Leda Pereira; SPITZCOVSKY, Celso. Curso de Direito Constitucional - atualizado pela EC 26/2000. So Paulo: Juarez de Oliveira, 5 Edio, 2000, p. 381. 2- STJ, 2 T., ROMS 9709/MT. Rel. Min. Francisco Peanha Martins, j.06.04.1999. DJU 1 20.09.1999, p. 48, in Revista Dialtica de Direito Tributrio, n 50. So Paulo: Oliveira Rocha Comrcio e Servios Ltda, novembro 1999, p. 233. 3- STJ, 2 T. REsp 196.387/PE. Rel. Min. Eliana Calmon. DJU 18.06.2001, p. 120. 4- STJ, 1 T., AgRg no Agravo de Instrumento 420.005/SP 2001/0133232-5. Rel. Min. GarciaVieira. DJU 1 de 28.10.2002, in Revista Dialtica de Direito Tributrio, n 87.So Paulo: Oliveira Rocha Comrcio e Servios Ltda, dezembro 2002, p. 232. 5- STJ, 2 T., ROMS 11.014/MG. Rel. Min. Laurita Vaz, j. 05.03.02. DJU 1 de 08.04.2002, in Revista Dialtica de Direito Tributrio, n 82. So Paulo: Oliveira Rocha Comrcio e Servios Ltda, julho 2002, p. 233-234 6- TRF 1aR., 3 T., AMS 1997.01.00.043850-6/MT. Rel. Juiz Olindo Menezez, j. 04.03.1998. DJU 2 03.09.1999. p. 72/3.

7- STJ, 1 T., REsp 148.798. Rel. Min. Milton Luiz Pereira. DJU 11.06.2001, p. 102. 8- TJCE, MS 96.05299-3/TP. Rel. Des. Fernando Luiz Ximenes Rocha, j. 12.03.1998. 9- STJ, 2 T., REsp 214.752. Rel. Min. Franciulli Netto. DJU 13.08.2001, p. 91.

Sujeio Passiva do Mandado de Segurana Resumo O mandado de segurana consagra uma garantia especfica para os direitos lquidos e certos, que se destina proteo do indivduo contra o Estado, por meio de ordem corretiva ou impeditiva da ilegalidade. Ordem esta, a ser cumprida especificamente pela autoridade coatora, em atendimento a notificao judicial. Entende-se que, para o efeito de mandado de segurana, autoridade coatora toda pessoa revestida de poder de deciso; aquela que apresenta competncia para desfazer o ato que estiver sendo atacado. aquela autoridade da qual emana o ato ilegal ou abusivo de poder e legitima para dispor de condies para restaurar o status quo ante. No devendo ser confundido com agente pblico, que, quando muito, praticaram atos executrios de ordem superior. Estes no respondem a mandado de segurana. A jurisprudncia tende a considerar a autoridade coatora como parte passiva na ao de mandado de segurana. Em sede de mandado se segurana deve figurara no plo passivo da impetrao a autoridade responsvel pela prtica do ato impugnado. A Constituio Federal tambm permitiu aos particulares prestadores de servios pblicos figurarem no plo passivo do mandado se segurana, desde que, estejam eles no exerccio dessa atividade pblica, ou sejam, na prtica de atos decorrentes da delegao. Palavras-chave: autoridade coatora, plo passivo, atos do poder pblico, direito lquido e certo, ilegalidade e abuso de poder. 1. Histrico Constitucional do Mandado de Segurana

Em breves linhas histricas, pode-se dizer que no Brasil, as primeiras propostas de criao do mandado de segurana remontam ainda a 1926, logo aps a reviso constitucional que definitivamente sepultou as construes destinadas a dar alcance mais amplo ao habeas corpus[1], ao restringir o seu emprego em relao ao dispositivo que o regulava anteriormente (artigo 72, 22 da Constituio de 1891). At 1926, vigorava a chamada teoria brasileira do habeas corpus para o processo civil, posto que, diante da ausncia de institutos especficos para a proteo dos cidados contra atos abusivos de autoridades, utilizava-se aquela via de origem anglo-saxnica, contemplada no processo penal, para a reparao ou preservao de situaes jurdicas, alm das violaes contra a liberdade de locomoo. Com a Revoluo de 1930 foi dissolvido o Legislativo e, at 1934, com a nova Constituio, nada ocorreu de importante no que tange criao do novo instituto.

Sua instituio veio finalmente ocorrer, depois de acaloradas discusses na Cmara, atravs da Constituio de 1934, que consagrou o mandado de segurana, no Captulo que tratava dos direitos e garantias individuais (art. 113, 33), da seguinte forma: Dar-se- mandado de segurana para a defesa do direito, certo e incontestvel, ameaado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo ser o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida parte do direito pblico interessada. O mandado no prejudica as aes petitrias competentes.[2] As primeiras aplicaes jurisprudenciais, adstritas ao rito do habeas corpus, o figurino processual, como diria mais tarde o Deputado Valdemar Ferreira, traaram rumos que o legislador no seguiu, nos moldes largos que criou o writ, estendendo-o aos atos judiciais (e qui aos legislativos) e ampliando a rbita dos atos do Executivo, at alcanar as pessoas privadas na execuo de servios pblicos, no entendimento que deu locuo atos de qualquer autoridade.[3] Se consideradas as necessidades de tutela cujo atendimento antes se buscava com os embargos primeira, o habeas corpus em sua leitura mais ampla ou nas aes possessrias empregadas na proteo de direitos pessoais, nota-se que o suprimento foi apenas parcial, j que o instrumento criado restringiu-se basicamente s relaes de direito pblico (proteo de direitos contra leses ou ameaas advindas de atos do Poder Pblico ou quem lhe fizesse s vezes). A providncia legislativa regulamentar no tardou a surgir. Em 16 de janeiro de 1936, por intermdio da Lei n. 191, trouxe uma srie de inovaes relativas ao novo instituto processual que os Tribunais ptrios encararam com certo cuidado face total ausncia de dispositivos anteriores ou semelhantes ao meio de defesa imaginado pelos juristas brasileiros. A Lei n. 191 foi o primeiro diploma legislativo que regulamentou infraconstitucionalmente o procedimento do mandado de segurana que conservou em suas linhas gerais a estrutura procedimental do habeas corpus. Mantiveram-se presentes as caractersticas da sumariedade, da mandamentalidade e da produo de tutela especfica. No era uma lei de ndole apenas processual, ao contrrio, continha preceitos gerais, inclusive de direito substantivo, enumerando no s as hipteses de cabimento, como tambm a natureza do ato coator, que poderia ser examinado por seu intermdio. Com a Constituio de 1937, o mandado de segurana no foi includo como garantia constitucional, eis que aquela carta poltica silenciou a respeito, omitindo de seu texto a possibilidade de defesa, por intermdio do writ. Porm, mesmo durante o Estado Novo, o mandado de segurana continuou a vigorar, ainda que como remdio constitucional e com restries quanto ao seu

alcance (Decreto-lei, de 16.11.1937, e, depois artigos 319 a 331 do Cdigo de Processo Civil de 1939). Com a entrada em vigor do Cdigo de Processo Civil, em 1939, deu contornos praticamente definidos ao instituto, restringindo o seu uso em alguns casos. O artigo 319 do Cdigo de Processo Civil de 1939, exclua a apreciao judicial atravs do mandado de segurana os atos do Presidente da Repblica, dos Ministros dos Estados, Governadores e interventores, contra atos que coubesse recurso administrativo com efeito suspensivo independentemente de cauo, contra ato disciplinar e contra impostos de taxas. Voltou a ser previsto na Constituio de 1964, em seu o 24 do artigo 141, sendo assim disciplinado o remdio herico: Para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus, conceder-se- mandado de segurana seja qual for a autoridade responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder.[4] A suavizao dos termos constitucionais, j que a Carta de 34 referia a direito certo e incontestvel, ameaado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade, a Constituio de 1964 falava em direito lquido e certo, contra a ilegalidade ou abuso de poder, veio dar um elastrio bastante acentuado ao uso do mandado de segurana, traando-lhe destarte, por meio de terminologia branda, um carter bem mais rotineiro e geral, e amplitude mais coerente com a natureza do interesse que ele pode defender. Generalizando-se assim, o emprego do mandado de segurana contra as violaes de direito individual, praticadas por autoridades, sendo regulamentado pela Lei n. 1.533, de 31.12.1951. Desde ento, est presente em todos os nossos textos constitucionais. Esse, em linhas gerais, o quadro legislativo atual do mandado de segurana. 2. Histrico Constitucional do Sujeito Passivo no Mandado de Segurana

A sujeio passiva do mandado de segurana daquela questo polmica que vem sofrendo modificaes importantes em nosso ordenamento jurdico desde o seu surgimento com a Constituio de 1934. Dizia a Constituinte de 1934, ter cabimento o mandado de segurana por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. Assim disciplinou o remdio herico a Constituio de 1946, em seu artigo 141, 24: Para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus, conceder-se- mandado de segurana seja qual for a autoridade responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder.[5]

Estabeleceu o cabimento generalizado do mandado de segurana, desaparecendo as limitaes anteriores, seja qual for a autoridade responsvel pela ilegalidade ou abuso do poder. A Constituio de 1967, em seu artigo 150, 21, ficou a possibilidade do ajuizamento desta garantia constitucional por ato de autoridade responsvel em vista de ilegalidade ou abuso de poder. Ato contnuo, com promulgao da Constituio de 1969, em seu artigo 153, 21, tambm acenou a possibilidade de ingresso do mandado de segurana seja qual for a autoridade responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder. Por intermdio da leitura dos dispositivos constitucionais supra mencionados, revelam a tendncia adotada pelas constituies de admitir a propositura do mandado de segurana apenas contra ato de autoridade. 3. Conceito de Autoridade Coatora

Muito discutido tem sido o conceito de autoridade coatora, no sentido de pessoa passivamente legitimvel como sujeito do mandado de segurana. A definio do conceito de autoridade s veio a ocorrer atravs da edio da Lei n. 1.533/51, artigo 1, que dirimindo as possveis dvidas, assim, disps: Artigo 1 - Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, algum sofrer violao ou houver justo receio de sofre-la por parte de autoridade, seja de que categoria for sejam quais forem as funes que exera. 1 - Consideram-se autoridade, para os efeitos dessa lei, os administradores ou representantes das entidades autrquicas e das pessoas naturais ou jurdica com funes delegadas do poder pblico, somente que entender com estas funes.[6] Como se v, o conceito amplo e abrangente de uma srie interminvel de agentes. Assim, mesmo aps a conceituao de autoridade pela legislao, a doutrina e jurisprudncia buscaram a sua definio. Chegaram ao entendimento que para o efeito de mandado de segurana, autoridade coatora toda pessoa revestida de poder de deciso, aquela que apresenta competncia para desfazer o ato que estiver sendo atacado, no podendo ser integrantes da administrao pblica cumpridores de ordens emitidas por superior hierrquico. aquela autoridade da qual emana o ato ilegal ou abusivo de poder e legitima para dispor de condies para restaurar o status quo ante. A tal respeito, tornou-se clssica a lio de Hely Lopes Meirelles no sentido de que o impetrado a pessoa fsica (autoridade superior) que pratica ou ordena a prtica do ato e tem poderes corrigir a ilegalidade.[7]

Autoridade coatora , enfim, aquela que tem o poder de praticar alm dos atos executrios, praticar atos decisrios, ou seja, de restaurar o status quo ante. No devendo ser confundido com agente pblico, que quando muito praticaram atos executrios de ordem superior. Estes no respondem a mandado de segurana. Incabvel a segurana contra autoridade que no dispe de competncia para corrigir a ilegalidade impugnada. Assim, quando o rgo pblico d ou toma em locao de um bem ou quando contrata a prestao de um servio, est praticando um ato de gesto, isto , agindo no como autoridade, para fins de mandado de segurana, mas como locador, locatrio, contratante. Nestes casos, jamais o mandado de segurana ter cabimento. Compreenso tambm consagrada pela jurisprudncia, que tende a considerar a autoridade coatora como parte passiva na ao de mandado de segurana: Para figurar no plo passivo da ao de segurana, autoridade coatora aquele que ordena, que determina ou pratica o ato, ou ainda, a que defende a prevalncia deste, ato coator, assumindo, embora a posteriori, a posio de coator.[8] Autoridade coatora aquela que ordena ou omite a prtica do ato impugnado, e no o superior que recomenda ou baixa normas para a sua execuo.[9] Veja-se o exemplo dos recentes julgados proferidos pelo Superior Tribunal de Justia a que se referem a ementa a seguir transcrita: Tributrio. ICMS. Operao de vendas de cimento. Legitimao de parte. Autoridade coatora. Antecipao do recolhimento. Regime de substituio tributria. LC 44/83, Dec. 406/88, CTN arts. 97, IV, 99, 113, pargrafo 1, 114, 121, I e II, 128 e 139.[10] A ao fiscal provocadora do mandamus resulta de agentes pblicos do Estado-membro onde o imposto retido e recolhido. Demais, na alcatifa do mandado de segurana parte passiva (coatora) a autoridade responsvel pelo ato impugnado, projetando-se a sentena na pessoa jurdica de direito pblico qual est funcionalmente vinculada. No pode, pois, no caso, ser coagida da ilegitimidade passiva. Processo civil. Agravo de instrumento. Recurso especial. Mandado de segurana. Legitimidade coatora. Pagamento. Vencimentos proporcionais.[11] Em sede de mandado se segurana deve figurar no plo passivo da impetrao a autoridade responsvel pela prtica do ato impugnado. Sendo o ato impugnado pagamento de vencimentos proporcionais de responsabilidade do presidente da autarquia estadual, deve esta autoridade figurar no plo passivo da impetrao. 4. Particular no Plo Passivo do Mandado se Segurana

Com o advento do dispositivo constitucional, no artigo 5, LXIX, trouxe uma novidade a sujeio passiva no mandado de segurana, ao permitir a propositura contra agentes de pessoas jurdicas no exerccio de atribuies do poder pbico, alm contra a autoridade anteriormente verificada. Prev a Carta Magna, no artigo 5, LXIX, a seguinte redao: LXIX conceder-se- mandado se segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do poder pblico.[12] O artigo 5, LXIX, ampliou a sujeio passiva (autoridade coatora) do mandado de segurana, compreendendo em 02 grupos: autoridade pblica (todas as pessoas fsicas que exercem alguma funo estatal) e os agentes de pessoas jurdicas privadas no exerccio de atribuio do poder pblico (atividades, servios e obras pblicas). O referido inciso permitiu a propositura do mandado de segurana no s contra atos de autoridades, mas tambm contra atos resultantes de ilegalidade ou abuso de poder praticados por particulares que se encontrem fora da estrutura da administrao pblica, isto , que no sejam autoridades pblicas, mas desde que estejam eles no exerccio dessas atividades, a exemplo dos concessionrios e permissionrios de servios pblicos (art. 175 da CF). Observa-se que, a Constituio Federal ao estabelecer a possibilidade de impetrao do mandado de segurana contra agentes de pessoa jurdica no exerccio do poder pblico, no imps qualquer restrio quanto aos particulares que poderiam configurar no plo passivo desta ao, desde que, tambm estejam no exerccio de atribuies do poder pblico. Portanto, permitiu-se aos particulares prestadores de servios pblicos figurarem no plo passivo do mandado se segurana, desde que, estejam eles no exerccio dessa atividade pblica, ou sejam, na prtica de atos decorrentes da delegao. No tendo a Carta Maior restringido, estando inclusive a descentralizao dos servios pblicos para os particulares, prevista constitucionalmente no artigo 175, no caberia ao operador do Direito faz-lo, sob pena de contrariar as normas relativas aos direitos e garantias fundamentais e amesquinhar a importncia da novidade trazida pela norma constitucional. A norma constitucional deve ser atribudo o sentido de maior eficcia, havendo dvida deve se reconhecer a interpretao de maior eficcia.[13] O mandado se segurana colhe ato de autoridade, promance este dos agentes integrados nas pessoas jurdicas de direito privado pblico com capacidade poltica (Unio, Estados e Municpios), ou sem essa capacidade (autarquias), ou, ainda, provenha ele de pessoa de direito privado no exerccio de funo pblica delegada.[14]

Apenas a parte minoritria da jurisprudncia tem hesitado na admissibilidade do mandado se segurana contra ato de dirigente de estabelecimento particular, como so as escolas e bancos autorizados e fiscalizados pelo Governo como, tambm, as entidades paraestatais que realizam atividades delegadas pelo Poder Pblico. A prpria Constituio Federal estabelece a possibilidade de execuo do ensino pela iniciativa privada, nos dispositivos 205 e 209. Assim, nos casos em que for detectada a prtica de ilegalidade ou abuso de poder por parte dos particulares que estejam prestando servio pblico de educao que caracterizem agresso a direito lquido e certo, revela-se cristalina a possibilidade de impetrao do mandado de segurana, desde que tal ilegalidade possa ser comprovada de plano. Destarte, quando o diretor e uma escola particular nega ilegalmente uma matrcula cabe mandado se segurana. Aceitando a impetrao em face de ato de diretor de estabelecimento particular de ensino que retivera abusivamente documentos de aluno: TJRJ, ApC n. 10.846/98, Rel. Des. Liz Fux, reg. 6.8.99, TJSP, ApC n. 45.937-5, Rel Des. Barreto Fonseca, AASP 2.153/141. Estabelecimento particular de ensino superior substituindo o Estado no que respeita ao prover o ensino, merece havido como entidade pblica. Cabimento do mandado se segurana para controle do ato do seu diretor. Recurso Extraordinrio provido pelo Supremo Tribunal Federal para se processar a referida ao (RE n. 68.374, in RTJ, nov. 1973, p. 422).[15] No obstante, no a mesma postura adotada pela doutrina e jurisprudncia, quando os particulares envolvidos sejam prestadores de servios pblicos envolvendo concessionrias da rea de sade. Entendemos ser esse entendimento equivocado, haja vista que os dispositivos constitucionais revelados nos artigos 196, 197 e 199 inerentes aos servios pblicos em nada diferenciam dos j mencionados em relao aos servios de educao. Tal entendimento, que ressalva a utilizao do mandado se segurana em se tratando de particulares no exerccio de atribuies do Poder Pblico, viola os preceitos constitucionais voltados proteo dos direitos fundamentais, eis que a atividade do servio de sade prestada pelo particular encontra-se devidamente disciplinada pela Constituio Federal nos artigos 21, XI, XII e 30, V. A inteno da Constituio Federal ao incluir na sujeio passiva do mandado se segurana o agente de pessoa jurdica no exerccio do poder pblico, foi sem dvida, proteger as pessoas que possam sofrer prejuzos resultantes de atos ilegais ou abusivos praticados por particulares, quando delegados no exerccio da funo pblica desempenhada.

Bem salientou o Professor Celso Antnio Bandeira de Melo: O que se deseja encarecer que nada adiantaria qualificar como servio pblico determinadas atividades se algumas fossem regidas por princpios de direito pblico e outras prestadas em regime de economia mista.[16] Dessa forma, no ser qualquer atitude tomada por agentes de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico, vale dizer, na execuo de servios pblicos, que poder render ensejo propositura do mandado de segurana, levando-se em conta a atividade por eles desenvolvida e o regime jurdico sob o qual isto ocorrer. Em tais casos, necessrio se torna distinguir os atos praticados com autoridade decorrente da delegao (ato-fim), dos atos realizados no interesse interno do particular do estabelecimento (ato-meio), da empresa ou instituio. Aqueles podem ser atacados por mandado de segurana, estes, no. Deste modo, quando o diretor de uma escola particular negar ilegalmente uma matrcula ou a instituio bancria que rejeite ilegitimamente uma operao de crdito ou a empresa comete uma ilegalidade no desempenho da atribuio delegada, cabe segurana. No entanto, j se decidiu que matria relativa ao regimento interno de instituio particular de ensino no enseja o cabimento do mandado de segurana, posto que ausente delegao do poder pblico: TJDF, REO n. 49.496/98, Rel. Des. Valter Xavier, RT 771/315. Mas, quando tais entidades, por seus dirigentes, realizam atividade civil ou comercial estranha a delegao, respondem a Justia como particulares desvestidos de autoridade pblica, e por isso s se sujeitam s aes comuns, excluindo o mandamus. Tal o caso de uma escola, de uma banco, de uma sociedade de economia mista ou de empresa pblica que pratica um ato ou celebra um contrato de Direito Privado, no mesmo plano dos particulares e sem qualquer privilgio administrativo. Afastada a impetrao pela complexidade da matria, quando o direito pode se reconhecido por esta via judicial, comodismo do julgador que no encontra apoio na instituio do mandamus. 5. Concluso

Portanto, a concluso importante a ser atingida caminha no sentido de que a possibilidade de incluso de particulares no plo passivo da ao de mandado de segurana revela-se plenamente possvel, desde que esteja ele no exerccio de uma atividade tpica do Estado, vale dizer, de um servio pblico, regido por um regime jurdico de direito pblico, e que o ato lesivo a direito de terceiros seja resultante de uma prerrogativa conferida por este regime jurdico tpico. Afora as excluses constitucionais do campo do mandado de segurana, no se justifica qualquer outra restrio ao seu cabimento. Preenchidos os

requisitos, no vemos como possa ser recusada esta possibilidade, sem que isto implique afronta aos dispositivos constitucionais. Referncias Bibliogrficas: BRASIL. Constituio da repblica federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Colaborao de Antnio Luiz de Toledo Pinto, Mrcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lvia Cspedes. 32. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. BUANO, Cssio Scarpinella; ALVIM, Eduardo Arruda; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polmicos e atuais ao mandado de segurana; 51 anos depois. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. BUZAID, Alfredo. Do mandado de segurana. So Paulo: Saraiva, 1989. V.1. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Sobre a identificao da autoridade coatora e a impetrao contra a lei em tese, nos mandados de segurana. RePro 44/74, ano 11. So Paulo: Revista dos Tribunais, out.-dez. 1986. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana e ao popular. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1979. NERY, Rosa Maria de Andrade; NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo de processo civil comentado. 6.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. NUNES, Castro. Do mandado de segurana. 7.ed. atual. Jos Aguiar Dias. So Paulo: Forense, 1967. PONTES DE MIRANDA. Comentrio a constituio de 1946. 2 ed. So Paulo: Marx Lemonad, 1968. V. 4. REVISTA DO ADVOGADO. Associao dos Advogados de So Paulo. 50 anos de lei do mandado de segurana. So Paulo: AASP, n. 64, out. 2001. WEICHERT, Marlon Alberto. A pessoa jurdica de direito pblico e a autoridade coatora no mandado de segurana. Revista de Informao Legislativa. 140/142, ano 36, Braslia, abr-jun. 1999.

-------------------------------------------------------------------------------[1] BUZAID, Alfredo. Do mandado de segurana. So Paulo: Saraiva, 1989. V.1. p. 29-30. [2] CAVALCANTI, Themstocles Brando. Do mandado de segurana. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1934. p. 7. [3] NUNES, Castro. Do mandado de segurana. 7.ed. atual. Jos Aguiar Dias. So Paulo: Forense, 1967. p. 23.

[4] WALD, Arnoldo. O mandado de segurana na prtica jurdica. Rio de Janeiro: Nacional de Direito, 1958. p. 15. [5] PONTES DE MIRANDA. Comentrio a Constituio de 1946. 2 ed. So Paulo: Marx Lemonad, 1968. V. 4. p. 370. [6] NERY, Rosa Maria de Andrade; NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo de processo civil comentado. 6.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 1813. [7] MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana e ao popular. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais., 1979. p. 28/32. [8] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Sobre a identificao da autoridade coatora e a impetrao contra a lei em tese, nos mandados de segurana. RePro 44/74, ano 11. So Paulo: Revista dos Tribunais, out.-dez. 1986. [9] BUANO, Cssio Scarpinella; ALVIM, Eduardo Arruda; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polmicos e atuais ao mandado de segurana; 51 anos depois. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 482. [10] STJ 1a. T. Resp. 62.147-7-SP rel. Min. Demcrito Reinaldo j. 07.06.1995 DJU 14.08.1995, p. 23.989. [11] BUANO, Cssio Scarpinella; ALVIM, Eduardo Arruda; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Op. Cit., p. 484. [12] BRASIL.Constituio da repblica federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Colaborao de Antnio Luiz de Toledo Pinto, Mrcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lvia Cspedes. 32. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 12. [13] PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970. T. 1, p. 412-414. [14] WEICHERT, Marlon Alberto. A pessoa jurdica de direito pblico e a autoridade coatora no mandado de segurana. Revista de Informao Legislativa. 140/142, ano 36, Braslia, abr-jun. 1999. [15] REVISTA DO ADVOGADO. Associao dos Advogados de So Paulo. 50 anos de lei do mandado de segurana. So Paulo: AASP, n. 64, out. 2001, p. 36. [16] REVISTA DO ADVOGADO. Associao dos Advogados de So Paulo. Op. Cit., p. 39.