La socit directoire, Forme d'lection de la gouvernance

LE POINT DE VUE DE NOS VOISINS ETRANGERS

La structure dualiste en Allemagne : expriences, convergences et particularits dOutre Rhin
Professeur Klaus HOPT Directeur du Max Planck Institut (Hambourg) En 1966, le lgislateur franais a fait preuve dune trs grande clairvoyance en proposant un libre choix entre un modle moniste et un modle dualiste de gestion de la socit anonyme. Nous savons aujourdhui que chaque modle a des avantages et des dsavantages, et que la question de savoir quel modle est le meilleur est pose de manire trop gnrale. La rponse dpend davantage des circonstances propres au pays ainsi que du type de socit (notamment socit internationale, cote en bourse, petite et moyenne entreprise, socit familiale). Cest aux actionnaires eux-mmes dapprcier au mieux ces circonstances. La tendance dans la discussion internationale sur le gouvernement dentreprise se porte alors sur un choix entre ces deux types de systmes, choix laiss la libre apprciation de chaque entreprise, et peut-tre aussi sur dautres systmes, mixtes, comme chez vous en France et en Italie. Le lgislateur communautaire a impos cette option pour la Socit Europenne, la Societas Europaea. Le plan daction de la Commission europenne de mai 2003 a galement pour ambition de consacrer cette libert de choix au profit de tous les actionnaires dans les tats membres. Quelle est la position de lAllemagne concernant ces dveloppements ?

I - Le traditionnel modle dualiste de sparation obligatoire entre le directoire et le conseil de surveillance : le droit et la pratique
1. Le droit Du point de vue historique, le modle moniste est galement le plus ancien en Allemagne. Ce nest qu partir du projet dAllgemeines Deutsche Handelsgesetzbuch, le code gnral de commerce allemand de 1861, qua t introduite la sparation entre le directoire et le conseil de surveillance. cette poque, cette sparation ntait pas obligatoire mais comme dans la lgislation franaise de 1966 optionnelle. Le systme dualiste na t introduit de manire obligatoire que par les rformes du droit des socits anonymes de 1870 et de 1884. Le lgislateur a alors supprim la concession et la surveillance tatiques des Aktiengesellschaften (AG), les socits anonymes de droit allemand. En contrepartie, il a voulu crer une instance de contrle autonome, forte et indpendante. Le lgislateur allemand et lopinion trs majoritaire en doctrine et en pratique se sont tenus cette ide de 1870 jusqu aujourdhui. Les dfaillances et faillites des socits anonymes ont conduit depuis 1870 et 1884 des rformes multiples du droit des socits par actions/ anonymes. Mais lide fondamentale dune sparation entre la direction et le contrle dans lAktiengesellschaft na jamais t srieusement remise en question, et cela notamment cause du problme de contrle.

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Le directoire et le conseil de surveillance sont rglements de manire dtaille dans lAktiengesetz, la loi allemande sur les socits par actions surveillance a paru en 2005 et contient 1450 pages
(2). (1).

Il y a une abondante

jurisprudence et doctrine ce sujet. Le code comment le plus exhaustif sur le conseil de Lessentiel des rformes et des problmes concerne depuis toujours le conseil de surveillance. Cette attention particulire porte au conseil de surveillance par le lgislateur, la pratique et la doctrine montre que la problmatique du contrle par le conseil de surveillance nest pas rgle de manire satisfaisante. Mais cela ne constitue pas forcment un argument contre le systme dualiste, parce que des faillites et des abus existent aussi dans le systme moniste, comme en tmoignent les scandales autour dEnron et de Worldcom. Dailleurs, la raction du lgislateur amricain na pas t de remettre en question son propre systme moniste du board, mais de se concentrer sur dautres questions, comme notamment lamlioration du contrle par le board, les comits du board et les commissaires aux comptes. Le mme constat peut tre fait concernant les rformes du conseil de surveillance par le lgislateur allemand : ce dernier a galement procd une amlioration intgrale de son propre systme sans le remettre en question. Comme on le sait, le systme franais du directoire et du conseil de surveillance a pris pour modle le systme allemand. Nanmoins, il y a un grand nombre de diffrences entre les rglementations franaise et allemande. Nous ne pouvons pas exposer ici tous les dtails, et ceux-ci ne sont pas non plus dcisifs pour lapprciation du modle. La diffrence principale est le systme allemand de la cogestion des salaris dans le conseil de surveillance. Jy reviendrai plus tard. En outre, on peut citer titre dexemple : la dure du mandat des membres du directoire : en Allemagne, la dure maximale est

de 5 ans ; cela correspond aussi la pratique gnrale mais, selon les conceptions internationales de la gouvernance dentreprise, cette dure serait trop longue ; la taille : en Allemagne, dans les grandes entreprises cogres, il y a imprativement

20 membres et, dans les entreprises sidrurgiques et minires, 21 membres ; le catalogue des oprations subordonnes autorisation pralable.

Un problme essentiel vivement discut aujourdhui dans les deux pays concerne la rmunration du directoire. Cette dernire est fixe unilatralement et sans participation de lassemble gnrale par le conseil de surveillance. Le paragraphe 87 de lAktiengesetz
(1) Loi du 6 septembre 1965, Bundesgesetzblatt (BGBl.), Journal officiel de la Rpublique fdrale (2) K.J. Hopt et M. Roth. 95-116, in K. J. Hopt/ H. Wiedemann (ds.), Grosskommentar zum Aktiengesetz, 4 d., Berlin 2005.
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contient quelques restrictions, mais elles sont perues comme trop indtermines. Le procs concernant les primes qui ont t accordes a posteriori au directoire par le conseil de surveillance de Mannesmann (dont Josef Ackermann de la Deutsche Bank) a suscit un grand intrt dans la presse allemande et bien au-del. Cela montre que la plupart des problmes modernes du droit des socits anonymes et du gouvernement dentreprise ne dpendent pas du systme moniste ou dualiste. 2. La pratique Une raison importante de la faible propagation du systme dualiste en France a t mentionne par mon cher collgue Paul Le Cannu. Dans beaucoup de petites et moyennes entreprises, les fondateurs ou le chef de famille, et la famille dans lensemble ou un actionnaire majoritaire, veulent garder leur influence dominante. Cest pour cette raison que moins de 2 % des socits anonymes franaises non cotes auraient choisi le systme dualiste
(3).

Cela me

semble aussi en comparaison avec lAllemagne trs plausible. En effet, le systme dualiste allemand est obligatoire seulement pour les 16 000 socits anonymes, mais pas pour la Gesellschaft mit begrenzter Haftung (GmbH), c`est--dire la socit responsabilit limite. Dans la GmbH, linstitution dun conseil de surveillance est facultative. Le nombre exact des GmbH est inconnu. Selon certaines estimations, il y en a jusqu 950 000
(4).

Le droit de la

GmbH est plus flexible que celui de la socit anonyme, et subit de plus aujourdhui la concurrence de la forme juridique anglaise de la private limited partnership. Les crateurs dentreprise allemands peuvent choisir librement cette forme juridique britannique selon les jurisprudences Centros, berseering et Inspire Art de la CJCE. En revanche, pour les socits anonymes, le systme dualiste est obligatoire. Apparemment, cela ne semble pas prsenter de difficults ni aux entrepreneurs ni aux actionnaires. Il est srement exact, comme certains auteurs franais lobjectent, qu cause de la sparation obligatoire, les droits et obligations des deux organes ainsi que le flux dinformations entre eux, doivent tre rglements. Cela exige un certain formalisme et une certaine rigidit (5). Mais la perte de flexibilit en rsultant est trs faible et, qui plus est, pour les socits anonymes plus grandes, non problmatique. La nomination, dans le systme moniste, de directeurs indpendants, prvue aujourdhui dans toutes les lois occidentales sur les socits anonymes et les codes sur le gouvernement dentreprises, ncessite que leurs droits et obligations soient rglements et leur information assure. En effet, comme on le sait, un directeur indpendant est autonome mais, sans information suffisante, il est incapable de remplir sa fonction de contrle.

(3) P. Le Cannu. Droit des socits, 2 d., Paris, no 754 note 1. (4) M. Lutter et P. Hommelhoff, GmbH-Gesetz, 16 d., Cologne 2004, Introduction n 43. (5) A. Viandier et al., Droit des socits, 19 d., Paris 2006, nos 616 ; Le Cannu, loc. cit., n 760.
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Le systme dualiste allemand sest rvl trs flexible dans la pratique depuis la fin du 19
me

sicle. Concernant le directoire, le modle lgal est celui dune direction collgiale de la

socit par tous les membres du directoire. De jure, le prsident du directoire ne dispose que de prrogatives peu significatives. Mais, de facto, cest la personnalit et linstinct de pouvoir qui comptent. Le prsident du directoire allemand agit donc souvent comme un PDG franais et il domine ses collgues du directoire. Cependant, cela na pas pour consquence de les dcharger de leur obligation de rpondre de leurs actes et, le cas chant, de leur responsabilit collgiale. Dautre part, le conseil de surveillance nest pas comme il lest de temps en temps peru ltranger la seule lecture de la loi un simple organe de contrle passif, tandis que le directoire pourrait grer et diriger la socit anonyme plus ou moins arbitrairement. La structure de pouvoir et lquilibre entre le directoire et le conseil de surveillance sont trs divers dans la pratique des socits. En Allemagne, il existe encore beaucoup de socits familiales et de socits anonymes avec un ou plusieurs actionnaires majoritaires qui dominent leur socit. Dans la pratique, cette domination est exerce moins par lassemble gnrale que par le conseil de surveillance. Souvent, le patriarche ou lactionnaire majoritaire est lui-mme prsent au conseil de surveillance, voire le prside. Dans ce cas, le directoire se voit parfois rduit de facto recevoir des ordres. Et sil nobit pas, ses membres sont rvoqus. Par contre, dans les socits faisant appel public lpargne et sans actionnaire majoritaire, la situation est habituellement diffrente : le conseil de surveillance contrle le directoire mais, de plus, il le conseille abondamment et collabore avec lui de telle manire que la direction et le contrle se confondent. Tel est typiquement le cas lorsque les reprsentants de banques et dassurances ou les membres du directoire dautres entreprises, parfois mme des concurrents, sigent dans le conseil de surveillance de la socit. Ce soi-disant capitalisme rhnan est en voie de disparition en Allemagne. Les banques et assurances abandonnent leurs paquets dactions. Les marchs de capitaux et, rcemment, le march des offres publiques dacquisition (market for corporate control) gagnent de limportance. Dun autre ct, il existe des socits faisant appel public lpargne sans paquets dactions. Dans ce cas, il arrive que le directoire choisisse lui-mme son propre conseil de surveillance. Cela montre que les diffrences structurelles et juridiques des deux systmes se relativisent considrablement dans la pratique et cela correspond une tendance claire en Europe vers une convergence des deux systmes
(6).

II - Les influences du gouvernement dentreprise

1. Les rpercussions du gouvernement dentreprise : le code allemand de gouvernement dentreprise

(6) P. Bckli, Konvergenz : Annherung des monistischen und des dualistischen Fhrungs- und Aufsichtssystems, in: P. Hommelhoff/K. J. Hopt/A. von Werder (ds.), Handbuch Corporate Governance, Cologne/Stuttgart 2003, p. 201 et s.

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Cela tant dit, en Allemagne, il ny avait pas de raison de changer pour le systme moniste ou daccorder un choix aux socits. Le mouvement international du gouvernement dentreprise et la concurrence grandissante des lgislateurs pour un droit des socits anonymes moderne et attrayant ont conduit beaucoup dautres rformes importantes du droit des socits anonymes. Pour nen citer que quelques unes : en 1994, la loi sur les petites socits anonymes et la drgulation du droit des socits anonymes a t adopte ; en 1998, une loi a renforc le contrle et la transparence dans le domaine des entreprises. cette occasion, les droits des actionnaires ont t renforcs et lactivit de contrle du conseil de surveillance a t amliore. ct du droit des socits anonymes, un droit autonome des marchs de capitaux a commenc se dvelopper dans les annes 90, droit dont lide fondamentale est la publicit et la surveillance des marchs de capitaux par une autorit tatique. Finalement a t adopt en 2002 le Deutsche Corporate Governance Code, le Code allemand de Gouvernement dEntreprise. Il a complt lAktiengesetz par de nombreuses recommandations et suggestions. Chaque anne, le directoire et le conseil de surveillance des socits cotes en bourse sont tenus de dclarer quelles recommandations du Deutschen Corporate Governance Code ils se sont conforms ou entendent le faire, ou dexpliquer lesquelles nont pas t ou ne seront pas appliques
(7).

Si lon veut, en tant qutranger, avoir

aujourdhui une vraie impression du gouvernement dentreprise des entreprises allemandes cotes en bourse, il faut se tourner vers le code. Les parties du code les plus fournies de loin traitent successivement de la coopration du directoire et du conseil de surveillance, du directoire, et du conseil de surveillance (8). Le code ne se proccupe pas encore des problmes particuliers du systme moniste. Cela ntait pas ncessaire jusqu maintenant, parce que le systme moniste na t introduit quen dcembre 2004, et seulement pour la socit anonyme europenne. part la socit anonyme Allianz Munich, aucune autre grande entreprise allemande na choisi la forme juridique de la Societas Europaea. Il semble assez peu probable que dautres ne le fassent lavenir. 2. Les influences franaises et europennes
a) Le systme franais du libre choix comme modle et les dveloppements dans lUnion Europenne

Depuis longtemps, la loi franaise de 1966, qui offre le choix entre les deux systmes, ma personnellement fascin en tant que juriste comparatiste. ce propos, jai eu une exprience dterminante en 1997, quand jai organis le premier congrs international et interdisciplinaire

(7) 161 Aktiengesetz. (8) Nos 3 La collaboration entre le directoire et le conseil de surveillance ; no 4 Le directoire : n 4.1-4.3 (Attributions, composition et rmunration, conflits dintrts); n 5 Le conseil de surveillance : n 5.1-5.6 (Attributions et comptences, attributions et comptences du prsident du conseil de surveillance, cration de comits, composition et rmunration, conflits dintrts, examen defficience).
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sur Le gouvernement dentreprise compar au Max Planck Institut de Hambourg

(9).

Jai

invit des juristes et conomistes provenant de pays diffrents. Il tait frappant de voir ce que ces groupes ont rpondu la question de savoir lequel du modle moniste ou du modle dualiste tait le meilleur. Que les juristes prconisent leur propre modle lgal tait assez prvisible. Mais je mattendais ce que les conomistes se prononcent uniformment pour lun ou pour lautre de ces modles comme tant conomiquement meilleur, et ce que les entreprises rpondent en fonction de leur taille et de leur caractre international. Au lieu de cela, il y a eu une distinction claire entre les prises de position allemandes et angloamricaines. En effet, lancien patron de la Deutsche Bank ainsi que les conomistes allemands taient convaincus que le modle dualiste tait le meilleur, tandis que les reprsentants de la City de Londres et les juristes et conomistes anglo-amricains plaidaient lunisson pour le modle moniste. Cela suggre qu la question du meilleur systme, il ny a pas de rponse univoque, objective et indpendante de la tradition, du pays et de la socit anonyme. La consquence tait alors claire pour moi : si tel est le cas, le lgislateur lui-mme ne peut pas non plus donner de rponse. Le choix du systme le mieux adapt leur socit doit tre laiss la libre apprciation des actionnaires. Ainsi la rponse la question du meilleur systme va tre trouve comme toujours en fonction des lois du march, en appliquant les principes de la concurrence et du trial and error. Depuis, dans mes contributions relatives au droit allemand et au droit europen des socits anonymes, jai plaid avec insistance pour le libre choix des actionnaires
(10)

Comme

on le sait, les articles des juristes ne sont pas forcment ports la connaissance du lgislateur et des praticiens, et exercent encore moins dinfluence sur ces derniers. Mais dans le cas prsent, les circonstances taient plus favorables. Le commissaire Bolkestein de la Commission europenne ma nomm dans le Groupe dexperts de haut niveau en droit des socits en 2001. La tche de ce groupe tait de dvelopper un cadre rglementaire moderne pour le droit europen des socits. Rapidement, les 7 membres du groupe, dont un franais, ont pu saccorder pour proposer la Commission europenne le libre choix entre le systme moniste et dualiste
(11).

Ctait encore plus facile pour nous, car le lgislateur europen la galement

prvu pour la socit anonyme europenne. Enfin, la Commission europenne a dcid dadopter le libre choix entre les deux systmes dans son plan daction de mai 2003 (12).

(9) Cf. K. J. Hopt. The German Two-Tier Board : Experience, Theories, Reforms, p. 227 et s., in : K. J. Hopt, H. Kanda. M. J. Roc. E. Wymeersch, S. Prigge (ds.), Comparative Corporate Governance The State of the Art and Emerging Research, Oxford 1998, 1238 p. (10) K. J. Hopt, Gemeinsame Grundstze der Corporate Governance in Europa?, Zeitschrift fr das gesamte Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (ZGR) 2000, 779 (815); idem, The German Two-Tier Board (Aufsichtsrat), A German View on Corporate Governance in: K. J. Hopt, E. Wymeersch (eds.), Comparative Corporate Governance Essays and Materials, Berlin, New York (de Gruyter) 1997, p. 3 (pp. 12 et p. 14) (11) Un cadre rglementaire moderne pour le droit europen des socits, Rapport du Groupe de Haut Niveau dExperts en Droit des Socits, Bruxelles (Commission Europenne), 4 novembre 2002. (12) Commission Europenne, Modernisation du droit des socits et renforcement du gouvernement dentreprise dans lUnion europenne Un plan pour avancer, Bruxelles, le 21.5.2003, COM(2003) 284 final.

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b) Le statut de la socit europenne, sa transposition en droit allemand et le rle de la cogestion dans le conseil de surveillance des grandes entreprises

En Europe, le rglement du 8 octobre 2001 relatif au statut de la socit europenne (SE) a finalement introduit le libre choix entre le systme moniste et le systme dualiste (13). Selon son article 38, La SE comporte dans les conditions prvues par le prsent rglement : a) une assemble gnrale des actionnaires, et b) soit un organe de surveillance et un organe de direction (systme dualiste), soit un organe dadministration (systme moniste) selon loption retenue par les statuts . Des dispositions plus prcises sont contenues dans 3 sections comportant 14 articles, dont une section sur le systme dualiste, une deuxime sur le systme moniste, et une troisime contenant les rgles communes aux deux systmes. La raison dtre de cette option entre les deux systmes tait chose bien connue la dispute qui a dur plusieurs dizaines dannes entre lAllemagne et beaucoup dautres tats membres de lUnion europenne quant la question de savoir si lun ou lautre de ces deux systmes devait obligatoirement tre le systme de rfrence en Europe. La 5me directive relative au rapprochement du droit des socits a chou, entre autres, cause de cette question. Le compromis trouv dans le cas de la SE nest pas seulement constitu par loption entre les deux systmes, mais galement par une nouveaut : le droit de choisir nappartient plus comme ctait le cas aux tats Membres, mais dsormais aux socits elles-mmes. En transposant le statut de la SE en droit allemand, lAllemagne a rglement de manire dtaille loption sagissant du systme moniste surveillance, le lgislateur pensait devoir
(14).

Au lieu de renvoyer en particulier aux explicitement les questions

dispositions de la loi sur les socits anonymes concernant le directoire et le conseil de rglementer correspondantes sagissant du systme moniste. Finalement, il le fait dans 30 paragraphes. Sy ajoute une loi propre la cogestion pour la SE avec presque 50 paragraphes (15). Le problme principal lors de la transposition tait pour le lgislateur allemand le traitement de la cogestion des salaris dans le conseil de surveillance. En principe, le systme allemand de la cogestion prvoit que les salaris sont reprsents au sein du conseil de surveillance qui se compose alors pour un tiers des reprsentants des salaris. Au-del de 2 000 salaris, une reprsentation paritaire y est exige. Cela signifie pour les grandes entreprises 10 reprsentants des actionnaires et 10 reprsentants des salaris, dont 3 dsigns par les syndicats. Il y a cependant un lger avantage du ct des actionnaires du fait que le prsident du conseil de surveillance, qui nest lu que par les actionnaires, dispose dune seconde voix

(13) JOCE L 294/1 10.11.2001, article 38 et s. sur la structure de la SE. Cf. La Socit europenne, Organisation juridique et fiscale, intrts, perspectives, sous la direction de K. J. Hopt, M. Menjucq, E. Wyrneersch, Paris (Dalloz) 2003, 276 p. (14) Gesetz zur Einfhrung der Europischen Gesellschaft (SE-Ausfhrungsgesetz SEEG) du 22.12.2004, Bundesgesetzblatt (BGBl.) 2004 I 3675. (15) Gesetz ber die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europschen Gesellschaft (SE-Beteiligungsgesetz SEBG) du 22.12.2004, Bundesgesetzblatt (BGBl.) 2004 I 3686

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dcisive en matire de prise de dcision. Cependant, ce droit nest exerc que trs rarement, cause de la confrontation et du danger pour le climat dans lentreprise qui y sont lis. En rgle gnrale, il y a parit. Cest la raison principale pour laquelle le systme moniste na pas davenir en Allemagne. En effet, ce modle signifie pour lAllemagne que les salaris, et notamment les syndicats, ont une influence directe sur la direction de lentreprise. Certes, la loi de transposition sur la SE permet au conseil dadministration de nommer comme directeurs excutifs des tiers qui ne sont pas membres du conseil dadministration
(16).

Mais il est douteux

que cela soit conforme aux exigences communautaires. Dans tous les cas, le conseil dadministration peut rvoquer tout moment les directeurs excutifs, sauf si les statuts en disposent autrement. En consquence, le pouvoir de direction reste alors entre les mains du conseil dadministration paritaire. Il nen va autrement que si le conseil dadministration nest pas soumis aux exigences allemandes de la cogestion cas de figure exceptionnel : par exemple, en prsence dun compromis en ce sens. Il est alors prvisible que, parmi les SE allemandes, probablement peu nombreuses, aucune nadopte le systme moniste. Il est douteux que le lgislateur allemand ait correctement transpos les exigences communautaires par llargissement de la cogestion allemande au systme moniste. En effet, un tel procd a pour effet de faire obstacle au libre choix du systme moniste par les SE allemandes. Ce serait une question intressante pour la Commission europenne et la CJCE. Le systme allemand de la cogestion, qui est, malheureusement, politiquement intouchable, explique lui seul pourquoi lAllemagne na pas montr jusqu maintenant dintrt pour le libre choix entre les deux systmes pour toutes les socits anonymes. Si la Commission europenne, comme il est prvu dans son plan daction, recommande, voire impose, au niveau europen un tel droit de choisir, le lgislateur allemand va se rfrer la rglementation actuelle sur le systme moniste dans la SE pour linstauration dune rglementation gnrale pour les socits anonymes allemandes. part des situations exceptionnelles particulires, il nest pas imaginable quune entreprise allemande se soumette volontairement un systme moniste si contraignant de socit anonyme.

(16) 40 SEAG

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