BOA-F, EQIDADE E SEGURANA JURDICA: DIRETRIZES DO DIREITO CONTRATUAL CONTEMPORNEO

Ana Claudia Marassi Spineli*

SUMRIO: 1. Noes preliminares; 2. Eqidade; 3. Segurana jurdica; 4. Princpios da boa-f; 5. Concluses; 6. Referncias.

1. NOES PRELIMINARES Este trabalho pretende tratar de forma objetiva e concisa temas importantes da moral e valores ticos que tm sua aplicao, tambm, no campo jurdico. Para promover uma seqncia didtica, inicialmente, ser tratada a eqidade numa viso geral para uma exata noo do seu conceito. A segurana jurdica tem breve tratamento diferenciando-a da certeza jurdica, geralmente confundidas. uma abordagem direta para se ter idia da sua concepo e aplicao nos casos reais. O terceiro captulo refere-se a boa-f, princpio geral de suma importncia. Ser tratada a sua definio, fazendo um paralelo com o princpio da igualdade. A distino de boa f subjetiva e objetiva tem destaque para uma melhor compreenso do seu conceito e aplicao nas relaes jurdicas. Diante da evoluo da sociedade e, consequentemente, dos seus relacionamentos, feita uma abordagem geral da boa-f objetiva adotada e positivada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. A justia, busca ideal de todos aplicador do direito, vislumbrada em alguns momentos do trabalho. Questo de grande importncia que deve

Aluna no Curso de Mestrado em Cincias jurdicas do Centro Universitrio de Maring (CESUMAR). Especialista em Direito Contratual, do Consumo e da Responsabilidade Civil do Curso de Mestrado em Cincias Jurdicas do Centro Universitrio de Maring. Advogada militante na comarca de Maring (PR)..

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estar sempre presente em todos os atos humanos. Diante desse fato merece vrias inseres nos temas aqui apresentados. So temas abstratos que envolvem noes filosficas. Por isso, no h pretenso de se esgotar a matria. Mesmo porque, so assuntos centenrios e ao mesmo tempo atuais e que, mais do que nunca, merecem ateno da sociedade para sua aplicao, principalmente, no mundo jurdico. As relaes humanas, jurdicas ou no, devem atender a esses aspectos, para que o mundo se torne mais humano. 2. EQIDADE 2.1. Princpios gerais de direito Os princpios gerais de direito so fonte do direito. O art. 4, Lei de Introduo do Cdigo Civil dispe que na omisso da lei, o juiz decidir de acordo com analogia, costumes e princpios gerais de direito. Na aplicao ao caso concreto, observa-se, inicialmente, o dispositivo legal referente a matria. Se esta no oferecer a soluo aps analogia e verificao das normas consuetudinrias, os princpios gerais sero o preceito orientador do caso, isto , adquire fora normativa. A importncia dos princpios est na fase de elaborao das leis e na aplicao do Direito, pelo preenchimento das lacunas da lei. O positivismo sustenta a tese de que os princpios gerais de direito esto contidos no ordenamento jurdico e o juiz decide com base no direito vigente no resvalando no subjetivismo. Os jusnaturalistas entendem que os princpios gerais compreendem os princpios eternos, imutveis e universais, ou seja, os do Direito Natural. Alguns autores, ainda, identificam esses princpios como legado do Direito Romano e outros os equiparam aos ditados pela eqidade. Os Cdigos Civis suo e chileno consagram os princpios como eqidade filosfica1. Clvis Bevilqua ao comentar a lei civil brasileira, identificou os princpios gerais de direito como carter universal, ditados pela cincias filosfica2.
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Os Cdigos Civis francs, alemo e japons silenciam quanto aos princpios gerais de direito. Para o austraco princpio geral do Direito Natural; Princpios gerais de Direito utilizado pelo brasileiro, argentino, mexicano e espanhol e, ainda, o italiano refere-se a princpios do ordenamento jurdico do Estado. 2 Bevilqua, C. Cdigo Civil, Oficinas Grficas da Livraria Francisco Alves, v. 1. p. 88, apud Nader, P. Introduo ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999, p. 237.

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Paulo Nader ressalta que o Direito exige que entre os princpios gerais e as normas do Direito haja harmonia e coerncia. Aquele no pode contrariar a lei3. 2.2. Noo de eqidade A eqidade diz respeito ao sentimento do justo no caso concreto. nesse sentido que alguns autores identificam os princpios gerais com a eqidade. Portanto, o princpio que se aproxima da justia. Uma norma jurdica justa pode ao ser aplicada no caso concreto, tornar a soluo injusta. O juiz, nesses casos, pode e deve suavizar o rigor da norma, adaptando-a as peculiaridades e circunstncias particulares do caso concreto. Surge, ento, a eqidade, que o critrio particular da justia de cada caso4. A eqidade como justia do caso concreto surgiu com Aristteles. O conceito de eqidade no pertence a cincia do direito, mas resulta da filosofia. Na sua obra tica a Nicmaco, Aristteles conceituou a eqidade como uma correo da lei quando ela deficiente em razo da sua universidade5. Isto significa que ao surgir um caso que a lei universal no abrange justo corrigir essa omisso. A correo a eqidade. Portanto, a eqidade forma de justia. Aristteles comparou a eqidade com a rgua de Lesbos, que era uma rgua de chumbo usada pelos operrios para medir blocos de granito. Por ser flexvel se ajustava s irregularidades da superfcie6. Explica que a eqidade especfica e concreta, como a rgua de Lesbos que se ajusta as diferentes superfcies, enquanto que a justia genrica e abstrata7. 2.2.1 Justia O Prof. Miguel Reale ensina que as normas jurdicas esto fundadas na pluralidade de valores: liberdade, igualdade, ordem e segurana. A justia a condio primeira de todos eles. Ela vale para que todos os valores valham8.
Nader, P. op. cit., p. 235. Moncada, L. C. de. Lies de Direito Civil parte geral, 4. ed.., Coimbra: Livraria Almedina, p. 40. 5 Aristteles. tica a Nicmaco, livro V Os Pensadores, So Paulo:Abril Culktural, 1973, p. 325, apud Nader, p. op. cit.. p. 133. 6 Nader, P. op. cit., p. 371. 7 Reale, M. Lies preliminares de Direito, 24 ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 123. 8 Reale, M. op. cit., p. 371.
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A idia de justia faz parte da essncia do direito, pois a harmonia e a paz social s se concretizam numa sociedade justa. H justia subjetiva e objetiva. A subjetiva consiste na virtude do indivduo. a vontade de dar a cada um o que seu. A justia na concepo objetiva a realizao de dar ordem social justa. O ideal que as concepes subjetiva e objetiva se complementem. Aristteles classificou a justia em distributiva e corretiva. A distributiva baseia-se no princpio da proporcionalidade, ou seja, a proporo geomtrica. a repartio de acordo com o mrito de cada indivduo. O Estado o agente que deve promover o bem comum a todos que compem a sociedade9. Corretiva ou comutativa funda-se no princpio da igualdade, aplicado nas relaes recprocas, ou seja, entre apenas duas pessoas. o que o particular deve dar a outro, tendo como parmetro a igualdade aritmtica. So as relaes de troca entre os particulares. Exemplo: os contratos de compra e venda, em que o comprador paga o preo equivalente ao objeto recebido. Hobbes criticou as duas concepes de justia. A justia comutativa no consiste numa proporo aritmtica, na qual se exige igualdade de valor dos objetivos de contrato, afirmando que o valor de todas as coisas contratadas medido pelo apetite dos contratantes, portanto o valor justo aquele que eles acham conveniente oferecer10. Sobre a distributiva dizia que no uma proporo geomtrica que reparte benefcios iguais a pessoa de mrito igual. Entendia que o mrito no devido por justia, recompensado apenas pela graa... A justia distributiva a justia de um rbitro, isto , o ato de definir o que justo11. A esta diviso, Santo Toms acrescentou a justia geral12. a contribuio dos membros da comunidade dentro de suas possibilidades para o bem comum. Quando, por exemplo, pagam impostos e prestam o servio militar, ocorre esta colaborao. Tambm chamada de legal, pois geralmente, vem expressa em lei. Modernamente, h a necessidade da justia social, cuja finalidade a proteo dos mais pobres e dos desamparados, atravs de uma repartio mais equilibrada.

A justia penal inclui-se nesta espcie, pois o Estado participa da relao jurdica e impe penalidades aos autores de delitos. 10 Hobbes, Os Pensadores, vol. XIV, So Paulo: Abril Cultural, 1974, p. 93-94, apud Nader, P. op. cit., p. 131. 11 Idem, ibidem apud idem, ibidem. 12 Nadar, P. op cit., p. 130.

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2.2.2 Justia, eqidade e Direito Natural Justia, eqidade e direito natural tm relao estreita, sendo os seus conceitos por alguns autores confundidos. Diante de alguns casos necessrio que a justia se ajuste vida13. Esse ajuste a eqidade que foi inserida pelos romanos no conceito de Direito. Para os gregos a epieikia, que significa a eqidade acima da justia e corresponde a uma virtude14. Miguel Reale ensina que a eqidade o momento dinmico da concreo da justia em suas mltiplas formas15. , portanto, a justia amoldada ao caso real. Muitas vezes a aplicao estrita do Direito conduz a injustia. Ccero citou o adgio summum jus, summa injuria; supremo direito, suprema injustia16. A lei no casustica, no prevendo todos os casos possveis. Diante disso, o magistrado ao aplicar a lei deve adapta-la ao caso concreto. A aplicao rgida e automtica da lei poderia fazer do Direito um instrumento de injustia. A eqidade pressupe o ordenamento jurdico. Ela refere-se a norma aplicada ao caso concreto, enquanto que o ordenamento jurdico trata de situaes hipotticas. Arthur Faveret Cavalcanti distingue 3 tipos de normas: as normas de justia, que so as que o legislador deve observar na formulao do ordenamento jurdico; as normas que constituem o prprio ordenamento; e as normas de eqidade que regem a aplicao do ordenamento17. Eduardo Couture, no seu mandamento dos Advogados diz: teu dever lutar pelo direito, mas no dia em que encontrares o direito em conflito com a justia, luta pela Justia18. Com essa afirmao percebe-se o conflito que pode haver entre Direito e Justia, como se o Direito no devesse respeitar a justia. A idia de justia faz parte da essncia do direito. As leis para serem justas tm como fonte o Direito Natural, ou seja, os princpios da ordem natural das coisas.

Reale, M. op. cit., p. 125. Paes, P.R.T. Introduo ao Estudo do Direito, 2. ed. Ver. Amp. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. 15 Reale, M. op. cit., p. 125. 16 Nunes, L.A. Manual de introduo ao estudo do direito: com exerccios para sala de aula e lies de casa, So Paulo: Saraiva, 1996, p. 232. 17 Cavalcanti, A.J.F. A estrutura lgica do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 278. 18 Nunes, L.A. op cit. P. 229.
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Paulo Nader conclui que o Direito depende da justia para cumprir o seu papel, a justia necessita tambm de se corporificar nas leis, para se tornar prtica19. Portanto, o Direito natural tem sua procedncia na natureza que rege todas a coisas. So preceitos de convivncia criados pela prpria Natureza e que precedem a lei escrita ou direito positivo. uma concepo geral do direito que se impe pela fora dos princpios supremos, universais e necessrios inerentes natureza humana. John Locke, pensador da escola do direito natural, diz que todos os homens possuem, por natureza, os direitos inerentes liberdade, igualdade e propriedade, competindo ao Estado to-somente tutelar tais prerrogativas naturais20. Os romanos ligavam o conceito da eqidade ao direito natural. Modernamente, a eqidade no mais considerada como direito, mas como atributo do direito, seja quando aplicado pelo legislador na formulao da norma como pelo juiz ao caso real21. Finalmente, entende-se que a eqidade apesar de ter carter moral e uma alma de justia, distingue-se de tudo isso por ter um conceito mais simples. A eqidade passa de critrio de aplicao e correo do direito pelos juizes. Na deciso, o juiz deve lanar mo do sentido social, de justia e eqidade. Mas, mesmo seguindo o critrio da eqidade deve fundamentar sua deciso, o mais objetivo possvel. Com isto, faz-se uso do significado positivo e do alcance prtico dos conceitos de direito natural, de justia e eqidade. 2.2.3 Eqidade e igualdade Um dos critrios formais para noo de justia a igualdade. Paulo Nader22, classifica em critrios formais (igualdade e proporcionalidade) e critrios materiais (mrito, capacidade e necessidade). A justia exige tratamento igual para situaes iguais. O Direito consagrou o princpio da isonomia, todos so iguais perante a lei. O art. 5, caput e inciso I da Constituio Federal estabelecem o tratamento isonmico s partes do processo. Destaca-se que a eqidade a justia do caso concreto. Essa noo de eqidade, segundo a idia aristotlica, traz uma melhor compreenso do
Nader, P. op. cit., p. 126. Acquaviva, M.C. Notas introdutrias ao estudo do direito, 2. ed. So paulo: cone, 1990, p. 47. 21 Ro, V. O direito e a vida dos direitos. 4. ed. Anot. Atual., vol. 1 Noes gerais. Direito positivo. Direito objetivo. So Paulo: Revista dos tribunais, 1997, p. 84. 22 Nader, P. op. cit., p. 127.
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conceito de igualdade. A justia uma expresso tica do princpio de igualdade23. Portanto, a eqidade a aplicao da igualdade no caso real para se obter a justia. Observa-se que a eqidade no oi princpio da isonomia, pois este princpio constitucional, mas aquela funda-se na idia de igualdade. Vicente Ro destaca trs regras para que o Direito incorpore a eqidade24: a) tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais; b) todos os elementos que constituem a relao bus judice devem ser devidamente consideradas; c) deve dar preferncia a deciso mais suave e humana, pois assim estar atendido o sentido de piedade e de benevolncia da justia. Essas regras so resumidas no princpio da igualdade quanto as relaes jurdicas concretas, devendo ser aplicado de forma humana e benigna. Portanto, a eqidade exige a aplicao do princpio da igualdade, tanto na sua utilizao pelo legislador como pelo juiz, isto , na elaborao das normas jurdicas e na aplicao nas decises dos casos reais. Dessa forma, todos os casos iguais devem ser tratados igualmente, com humanidade e benignidade, corrigindo-se a rigidez das normas universais e gerais de acordo com as especificidades dos casos concretos, ou os erros e omisses da lei. 2.3 Funo da eqidade A eqidade utilizada na aplicao judicial da lei aos casos concretos e na elaborao da norma jurdica pelo legislador. A eqidade ajuda, supre e corrige a aplicao das normas abstratas de acordo com as circunstncias de cada caso. Quando h a lacuna o juiz deve verificar se na prpria lei existem semelhanas entre fatos diferentes. No encontrando casos anlogos, recorre ao costume e ao princpio geral de direito. S nesse momento que pode fazer uso da eqidade25. Porm, bvio que h limitaes a sua aplicao, caso contrrio, a deciso seria arbitrria. Pode-se dizer que quando a norma positiva for aplicada e gerar injustia, pode o juiz decidir de acordo com a eqidade. Moncada esclarece que "s muito prudentemente os nossos juzes podem recorrer eqidade26.
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Reale, M. op. cit., p. 123. Ro, V. op. cit., p. 84-85. 25 Diniz, M. H. Compndio de introduo cincia do direito, 9 ed. atual., So Paulo: Saraiva, 1997, p. 463. 26 Moncada, L. C. de. op cit., p. 40.

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No direito brasileiro, o juiz recorre a eqidade quando a prpria lei autoriza, o que dispe o art. 127, do CPC. A CLT prev a eqidade no art. 8. Outros exemplos de autorizao legal: a) O art. 25 da Lei n 9.099, de 26.9.95 (Juizados Especiais); b) O art. 108, do Cdigo Tributrio Nacional (Lei 5.172, de 25.10.66); c) Art. 1.1 09, do CPC, que permite que o juiz adote a soluo que reputar mais conveniente ou oportuna na jurisdio voluntria, como por exemplo, na separao consensual dos cnjuges; d) O art. 1.040, N, do CC que prev autorizao para os rbitros decidirem por eqidade em juzo arbitral; e) O art. 38, nico, da Lei 6.649, de 16.5.79. Moncada acrescenta para a aplicao da eqidade, os casos em que faltar lei expressa quando no for possvel resolv-Ios nem pelo esprito da lei e nem pela analogia. Sustenta que o prprio Cdigo Civil determina como critrio geral e permanente o recurso dos princpios do direito natural conforme as circunstncia do caso27. O processualista Celso Agrcola Barbi ensina que o art. 127 do CPC no exclui a aplicao da eqidade nos casos que no tm autorizao legal, pois ainda continua jus est ars aequi et boni. Portanto, no depende de autorizao expressa do legislador quando for aplicar a eqidade como meio de interpretao da norma legal. A autorizao somente necessria para os casos em que o juiz aplicar eqidade em vez do texto legal28. Na elaborao das leis, a eqidade tambm influi: a) quando uma norma abre exceo a outra de carter geral, a eqidade ser o fundamento daquela norma. Por exemplo: casamento putativo, procurador aparente, reconhecimento dos filhos havidos aps desquite, validade do pagamento das obrigaes naturais, clusula rebus sic stantibus. 2.4 A equity inglesa

O Direito ingls se apresenta como um direito jurisprudencial, um direito casustico ou case law, em que predomina a regra do precedente, temperada pela aplicao do princpio da eqidade (equity). A histria do direito ingls se divide em 4 perodos. no terceiro que h a manifestao das regras da eqidade ao lado da cornmon law
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Moncada, L. C. de. op cit, p. 41. Eqidade. Direito virtual [on tine]. Disponvel: ht1p://www.direitovirtual.com/dic/equidade.htm. Capturado em 02.02.2002.

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(direito comum). Nos pases europeus era comum a figura do Chanceler que era responsvel pelo expediente escrito do rei. Ele quem expedia o writ29 quedaria incio ao processo. Comearam a surgir pedidos reclamando da ausncia de writs30 adequados defesa de certas pretenses na common law. Por analogia, concediam-se writs para situaes novas. Por exemplo, inexistia um writ determinado para os contratos, porm, com um writ of detinue (beneficiava possuidor de boa-f) poderia proteger quem detivesse uma propriedade sem justo ttulo e o writ of trespass (proteo de dano causado por ato ilcito) dava para proteger um contratante prejudicado por inadimplncia31. Observase que no havia como fazer cumprir o contrato, pois inadimplido, bastava perdas e danos. Outra situao era quando a deciso dos Tribunais Reais era injusta diante dos precedentes conhecidos. Portanto, as reclamaes dirigidas ao Chanceler eram referentes a ausncia de adequao entre a deciso que adviria da common law e o caso concreto, ou seja, a inobservncia da eqidade. O Chanceler (Courts of Chancery) passou a decidir sobre essas peties, tornando-se cada vez mais uma jurisdio independente da exerci da nas Cortes da common law, conhecida como equity. A equity era um processo escrito, secreto e inquisitrio, prefervel ao processo oral e pblico da common law. Formou-se, ento, um "corpo de normas32. Portanto, a equity era diferente do common law, pois aquela apoiava-se nas normas do Direito Cannico33, consideradas bem mais evoludas que a aplicao dos precedentes. O juiz da common law aplica os princpios embasados nos precedentes e o Chanceler examina os mritos intrnsecos dos casos, resolvendo-os conforme a eqidade. Era a maior satisfao do sentido de Justia. No caso dos contratos, os enfoques da eqidade e da common law so diferentes. Para a common law os nicos acordos de vontade obrigatrios eram os expressos em documentos selados, que deveriam ser interpretados
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Pedido de concesso para que a jurisdio real pudesse ser posta em funcionamento a seu favor, mediante o pagamento de taxas chancelaria, sendo que somente seria concedido com perfeito conhecimento de causa. 30 Em 1227 eram 56 writs, sendo elevado em 1832 para somente 72. 31 Soares, G. F. S. Common law - Introduo ao direito dos EUA, 2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais. 2000, p. 33. 32 Idem, ibidem, p. 34. 33 O cargo do Chanceler era ocupado por um eclesistico alterado pela Reforma Anglicana de Henrique VIII.

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ao p da letra. Em caso de descumprimento, caberia uma indenizao. Para o Chanceler o importante era a inteno, negando validade a contratos obtidos mediante fraude ou demasiadamente onerosos para uma das partes. Portanto, reconhecia a obrigatoriedade dos contratos verbais. Alm disso, obrigava a parte inadimplente ao cumprimento especfico da obrigao e no apenas, a indenizao. Sintetizando, a diferena entre os dois estava em que a common law agia sobre o patrimnio, enquanto que a equity agia sobre as pessoas34. O Chanceler proferiu decises proibindo que a parte vitoriosa na common law executasse o julgado. O conflito entre as duas jurisdies explodiu. Em 1616, por desrespeito justia, uma parte vencida na common law obteve do Chanceler uma ordem obstando a execuo do julgado. O rei Jaime I tomando o partido da equity reconheceu a legitimidade das intervenes do Chanceler nos julgados da common law. Aos poucos a equity incorpora normas jurdicas e os Tribunais da common law ficam em equilbrio de foras com a jurisdio do Chanceler. Os dois sistemas passam a seguir a regra do stare decisis (coisa julgada). Foi em 1875 que um ato do Parlamento reformou o sistema judicirio ingls, estabelecendo que qualquer juiz poderia aplicar tanto a equity como a common law. Observa-se que ao lado das regras da common law, que so obras dos Tribunais Reais de Westminster (Courts of Westminster), tambm designados de Tribunais da common law, eles apresentam solues de equity, que vieram aperfeioar e completar as regras da common law. Hoje, a equity um conjunto de normas resultantes de precedentes judiciais similar a common law. O elemento discricionrio que estava na sua origem e que possibilitava a adaptao do princpio geral ao caso concreto continua presente. Subsiste, tambm, a caracterstica de s poder ser obtida por quem no cometeu nenhum erro e nenhuma incria. A eqidade constitui uma necessidade social, tanto quanto o prprio direito. A equity exerceu na Inglaterra funo de completar e corrigir o direito comum. 3. SEGURANA JURDICA 2.4 A equity inglesa Segurana na teoria jurdica significa garantia, proteo, estabilidade de situao ou pessoa em vrios campos35.
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Cavalcanti. A . J. F. op cit.. p. 280. Silva. J. A . da. Democracia. segurana e garantismo. Notcia do Direito Brasileiro. Braslia. n.7. p. 163-174.2000.

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De Plcido e Silva assim define36: Segurana derivado de segurar, exprime gramaticalmente, a ao e feito de tornar seguro, ou de assegurar e garantir alguma coisa .... Segurana, qualquer que seja a sua aplicao, insere o sentido de tornar a coisa livre de perigos, livre de incertezas, assegurada de danos ou prejuzos, afastada de todo mal. Neste particular, portanto, traduz a mesma idia de seguridade, que o estado, a qualidade, ou a condio, de estar seguro, livre de perigos e riscos, de estar afastado dos danos ou prejuzos eventuais. O Direito surgiu como meio de defesa da vida e patrimnio do homem, objetivando a pacificao. Hoje, sua proteo bem mais ampla. A justia o valor supremo do Direito e maior virtude do homem. A justia pressupe o valor de segurana, mas, apesar de hierarquicamente superior, a justia depende da segurana para produzir os seus efeitos na vida social. Paulo Nader destaca a afirmao de Wilhelm Sauer, "a segurana jurdica a final idade prxima; a finalidade distante a justia37. A verdade que segurana e justia so valores que se completam, pois no existe justia sem segurana. Fala-se, ento, em direito segurana, que a garantia da liberdade e dos demais direitos naturais. A Constituio Federal no seu prembulo assim instituiu: ... um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem internacional, com a soluo pacifica das controvrsias. O art. 5, da CF reconhece como inviolveis e garante a todos os cidados o direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, que so, fundamentalmente, direitos naturais inerentes existncia da pessoa humana em sociedade. A liberdade, igualdade e segurana so reiteradas como fundamentos principais da Carta Magna. A Constituio menciona expressamente, a segurana: como objeto do Estado democrtico, no prembulo; segurana jurdica (art. 5, caput); segurana social (arts. 6 e 194); segurana do territrio nacional (art. 91, 1, III) e segurana pblica (art. 144). Implicitamente trata outras vezes, da segurana no emprego (art. 7, I).
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Silva, De P. e. Vocabulrio jurdico, 6 ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 1980, p. 1415. Nader, P. op cil, p. 139.

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Portanto, segurana jurdica, segurana social e segurana pblica so direitos constitucionais, que funcionam mais como conjunto de garantias do que como formas de direito autnomo. Esse garantismo mais acentuado na segurana jurdica, que se apresenta "como meio de assegurar o exerccio de algum direito individual em face do poder pblico38. 3.1.1 Segurana jurdica e certeza do direito Certeza deriva do latim cernere, que significa ver claro, discernir. uma concordncia da mente com a verdade39. Algumas doutrinas mesclam o significado das expresses segurana e certeza, ou seja, quando falam em segurana querem dizer certeza ou viceversa. Mas, os conceitos de segurana jurdica e certeza jurdica no se confundem. A segurana jurdica fato, portanto, de carter objetivo, manifestando-se concretamente atravs de um direito definido. A certeza jurdica o valor, ou seja, aquilo em que se pode confiar porque tem validez. 40 Expressa o estado de conhecimento da ordem jurdica pelas pessoas . "A Segurana objetiva, visvel, publicada, est nas leis ... Certeza confiana em algo que a Segurana projeta em cada um de ns: a Segurana externa 41 nos d Certeza interna . Exemplificando, a estrada legalmente sinalizada representa a segurana jurdica. fato concreto. O condutor do veculo, seguindo todas as normas de trnsito, percorre a estrada com a certeza de agir direito, sem perigo de errar. Essa a confiana do indivduo nas leis, que lhe permite agir corretamente.

Nota-se, ento, que a segurana vem das leis e a certeza do sujeito adquirida quando conhece essas leis e compreende o seu valor. SOUZA conclui que "a Segurana objetiva das leis d ao cidado a Certeza subjetiva das aes justas, segundo o Direito42. E,
ainda, prossegue dizendo que segurana e certeza se complementam, visto que a Certeza do cidado no pode contrariar a Segurana da ordem jurdica e vice-versa. Elas Daz no concorda que a segurana se identifica apenas com a noo da existncia de uma ordem jurdica, que conhecimento do que est
Silva, J. A . da, op cit., p. 171. Souza, C. A. M. de. Segurana jurdica e jurisprudncia - um enfoque filosfico-jurdico, So Paulo: L TR Editora, 1996, p. 43. 40 Nader, P. op cit, p. 140. 41 Souza, C. A M. de. op cit., p. 27. 42 Souza, C. A . M. de. op cit., p. 27.
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proibido e permitido. Entende que a segurana no s fato, mas, tambm, um valor43. 3.1.2 Certeza e conhecimento jurdico A certeza um conhecimento objetivo, mas apresenta gradaes e espcies. O livre convencimento do juiz, isto , a convico um conhecimento e uma certeza. O juiz conhece os fatos, as provas, interroga as partes, as testemunhas, ouve peritos e este conjunto de informaes que sustenta sua convico. Sem a certeza, a sentena no trar segurana. Como se v, apesar de ser tema terico, est diretamente ligado a realidade com o convencimento do juiz ao decidir. importante e necessrio que o juiz fundamente sua convico, pois, caso contrrio, esta deciso poder ser nula. Nota-se, ento, que o juiz trabalha com a existncia da certeza, mas busca o seu principal motivo. Este motivo a evidncia objetiva, que "aquilo que se v fora de ns, na 44 realidade concreta . Pode-se dizer que a evidncia objetiva o prprio conhecer; o motivo essencial da certeza. No crime, por exemplo, a incerteza causa de absolvio, pois no h evidncia objetiva. Souza conclui a questo: "a evidncia objetiva o motivo ltimo da certeza; a verdade, evidentemente conhecida, faz que julguemos as coisas com certeza; o erro no o pode fazer, pois uma certeza falsa, muitas vezes subjetivista, que no tranqiliza a mente45. 3.2 Necessidade de segurana O homem no auto-suficiente, necessita tanto da natureza como do meio social. a necessidade de sobrevivncia que conduz sua vida biolgica e seu desenvolvimento moral. Com a dependncia, surge a inquietude e a insegurana. Algumas correntes de pensadores entendem que a busca da segurana ideologia burguesa, pois o que se pretende a comodidade e a fuga luta. O fascismo, por exemplo, adotou o lema vivere pericolosamente. Os juristas alemes do nacional-socialismo, Legaz y Lacambra no admitiram a idia de segurana como valor jurdico fundamental46. No plano jurdico, a segurana a primeira necessidade, porque corresponde a ordem. Goethe diz: "prefiro a injustia desordem47.
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Daz, E., p. 47 apud Nader, P. op cit., p. 140. Souza, C. A. M. de. op cit., p. 42. 45 Idem, ibidem, p. 45. 46 Nader, P. opcit, p. 141. 47 Nader, P. opcit, p. 141.

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O Cdigo Napoleo (Cdigo Civil francs) acrescentou o valor da segurana a conduta dos juristas, limitando-os interpretao do texto legislativo. Assim, o positivismo jurdico exalta o valor da segurana, enquanto o jusnaturalismo est mais comprometido com os ideais de justia e dos direitos humanos. Recasns Siches entende que a segurana jurdica absoluta inatingvel, pois as mudanas jurdicas criam naturalmente a insegurana48. J diziam que basta a modificao de um simples artigo de lei para derrubar uma biblioteca de doutrina. A proliferao de leis traz grande insegurana, porque a cada lei que surge necessrio que os doutrinadores se debrucem sobre ela para reestudar aquele tema. At que os primeiros casos relevantes cheguem aos tribunais e fixem a jurisprudncia, haver uma evidente incerteza a, portanto, insegurana jurdica. A diversificao das decises tambm sustenta o sentimento de insegurana jurdica nos cidados. A certeza das decises melhor qualificada que a segurana das leis, pois a aplicao concreta da lei. J o resultado final a ser adquirido pelo indivduo. 3.3 Requisitos da segurana jurdica Os requisitos podem ser divididos em objetivos e subjetivos. Nos objetivos h a correo estrutural e a correo funcional. O primeiro tarefa do legislativo na formulao das normas; o segundo est no campo particular, na rea administrativa (executivo) e na jurisdicional (judicirio). Esta refere-se ao cumprimento do Direito por seus destinatrios e pelos rgos aplicadores ou intrpretes do Direito. Isto significa que para que se alcance a segurana jurdica necessrio que o Estado esteja organizado. A diviso dos poderes (legislativo, executivo e judicirio) essencial. Cada rgo tem sua competncia e especializao, apesar de atuarem harmonicamente e de forma complementar. O Prof. Paulo Nader chama de solidariedade orgnica49. A segurana, aqui, est na impossibilidade de um poder monopolizar todas as funes dos outros poderes. Se o Poder Judicirio passar a criar o Direito que ir aplicar, estar praticando uma subtrao de competncia do poder Legislativo, portanto, ameaando a segurana jurdica. Seria a vigncia da incerteza jurdica. O Poder Judicirio, tambm, precisa ser organizado para que de forma apta decida as questes dentro de um prazo razovel, tornando
48

Siches, L. R. Nueva filosofia de Ia interpretacin dei Derecho, 2 ed., Mxico: Editorial Porrua, 1973, p. 294 apud NADER, P. op cit, p. 142. 49 Nader, P. op cit, p. 143.

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eficazes as suas sentenas. Se o aparelho judicirio no estiver preparado, com pessoal competente e recursos necessrios, o Direito objetivo no alcanar a efetividade desejada, ficando frustrados os anseios de segurana e de justia. As exigncias subjetivas referem-se a certeza do direito, tendo como fontes a prpria lei e sua aplicao. a possibilidade de conhecimento prvio das normas jurdicas e suas conseqncias, ou seja, previsibilidade. Isto significa, que quando o sujeito se conscientiza do que pode fazer ou no, ele tem a certeza do direito. Para isto a lei deve ser clara, precisa e amplamente divulgada. Mostra-se, portanto, a necessidade do Direito ser conhecido por todos. S assim o homem pode saber o que proibido e o que permitido e calcular a conseqncia dos seus atos. Na Roma primitiva, o conhecimento do Direito era permitido apenas a classe patrcia, que o exercia atravs do Cdigo dos Pontfices. Uma das reivindicaes plebias foi a publicidade do Direito, que foi alcanado em meados do sculo V a .c., com a Lei das XII Tbuas50. Porm, no basta que se publiquem as leis, preciso que sejam concisas, simples e precisas. 3.4 Segurana e justia A segurana jurdica tambm uma caracterstica da Justia, pois no existe Justia sem segurana. A Justia e a segurana unidas so pressupostos de garantia da boa ordem da sociedade. A sociedade necessita tanto da Justia como de Segurana, portanto, no podem se contrapor e atendem as exigncias do bem comum. Pode-se dizer, que a Segurana um valor dado a priori pelo legislador, no momento normativo, enquanto o momento judicial de aplicao da norma o da Justia (Certeza do direito). A doutrina apresenta oposio entre Segurana e Justia, ou seja, ora prevalece a Segurana, ora a Justia. Carnelutti j afirmou inicialmente, que "para haver absoluta Segurana deve-se eliminar a Justia51. Recasns Siches refere-se "Segurana como um valor fundante, inferior em relao Justia, mas indispensvel condio para a mesma52. Rodriguez Paniagua, jusfilsofo espanhol, distingue os campo da Sociologia jurdica (Direito), do Direito formal (Segurana) e da Filosofia do Direito (Justia), afirmando que
Latorre, A. Introduo ao Direito (trad. de Manuel de Alarco), Coimbra: Livraria Almedina, 1978, p. 49. 51 Carnelutti. La certezza dei Diritto, Riv. Dir. Proc. Civ., val.I , p. 81-91, 1943 apud SOUZA, C. A. M. de. op cit., p. 106. 52 Idem, ibidem, p. 200 apud idem, ibidem, p. 106.
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"O Direito seria uma ordenao da conduta humana voltada para proporcionar Segurana e Certeza a toda a sociedade, mas tambm realizar a Justia53. Para ele, a sociologia trata dos fatos sociais, o Direito formal a norma e a Justia refere-se ao valor. Carnelutti retificou sua posio anterior e sustentou que "se alm de Justia o Direito no fosse Segurana, no ofereceria garantia para a ao judicial54. o momento da deciso judicial que cabe o conflito direto ou autntico entre Segurana e Justia, isto , nas decises judiciais h mais segurana do que na lei invocada. Lpez de Oate na sua obra clssica, ope-se a Carnelutti seguindo uma linha positivista, defende a Segurana como aspecto proeminente da norma jurdica, ou seja, quando fazem as leis que se d nfase Segurana no Direito55. Assim, Oate entende que a Segurana entra na lei por ao do legislador e Carnelutti sustenta que a Segurana surge no julgamento (caso concreto). Souza conclui que na lei h mais Segurana e menos Justia, porque a Segurana est objetivada nas garantias que a lei oferece, enquanto que a Justia ainda vai se concretizar. Nas decises a Justia mais evidente que a Segurana, procurando dar a cada um o mais justo possvel56. Dessa forma, observa-se que o conflito entre a Segurana e a Justia comum no Direito, pelo menos quanto ao seu surgimento eficaz. Nader entende que se predominar o ideal de Justia pode ficar comprometida a ordem jurdica com perturbaes na vida social. Para ilustrar, cita o exemplo de Scrates, onde h a prevalncia da Segurana. Os seus discpulos pediram para que ele fugisse execuo de uma injusta condenao morte. O filsofo respondeu-lhes que "era necessrio que os homens bons cumprissem as leis ms, para que os homens maus cumprissem as lei boas57. 4. PRINCPIOS DA F 4.1 Noo de boa-f A boa-f princpio geral ao lado da autonomia da vontade. Os romanos formularam grande nmero de princpios gerais, que at hoje esto em nosso sistema. O princpio da boa-f surgiu sobre a base da eqidade natural e
53 54

Paniagua, J. M. R. Derecho y tica, 1977, p. 13 apud idem, ibidem, p. 107. Carnelutti, op cit, p. 191-206, apud idem, ibidem, p. 108. 55 Onate, F. L. de. La certezza dei Diritto, 2 ed., 1968, apud idem, ibidem, p. 108. 56 Souza, C. A. M. de. op cit., p. 109. 57 Nader, P. op cit., p. 143.

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filha da justia58. Pode-se dizer que as relaes jurdicas se firmam sobre a boa-f. O art. 157, do Cdigo Civil alemo manda que os contratos sejam interpretados de acordo com a boa-f. O Direito Romano j protegia os enganados pela m-f de outrem e aplicava a boa-f aos contratos59. A boa-f considerada, portanto, fundamental e essencial, relacionada diretamente com os valores ticos. Por ser absolutamente subjetiva, sua apurao difcil, sendo interpretada a vontade do autor. Boa-f significa a "certeza de agir com o amparo da lei, ou sem ofensa a ela; ausncia de inteno dolosa60. Para alguns doutrinadores, a boa-f a falta de conscincia de que tal ato causar dano, ou seja, a ausncia de vontade de prejudicar. Outros entendem que alm de agir sem malcia necessria a convico de que age com lealdade. a convico da existncia do direito. Porm, a atitude leal deve ser positiva, ou seja, o indivduo entende ser existente o que, em verdade, no existe. Por exemplo, aquele que erroneamente cr na exatido do registro de imveis, ou na existncia de procurao que j foi revogada. O erro negativo quando se desconhece o que, em verdade, existe. Afinal, se a convico corresponde a realidade, no h boa-f, mas simplesmente o direito. A convico falsa que importa indagar se de boa ou m-f. O erro a "opinio no correspondente verdade". algum que pratica determinado ato, de conseqncia jurdica, enganado por outrem, pelas circunstncias e at pelas prprias convices61. Para que no exista boa-f, s vezes, basta que se conhea a verdadeira situao. Outras vezes, basta a negligncia grave e at negligncia leve. 4.2 Aplicao da boa-f O princpio da boa-f no est em artigo expresso do Cdigo Civil brasileiro. Essa omisso atribuda ao excessivo individualismo da poca e a formao estritamente positivista de Clvis Bevilqua. Os Cdigos Civis italiano, francs e alemo tm dispositivo especfico da boa-f. O Codice Civile italiano, na parte geral dos contratos tem vrias referncias ao princpio da boa-f. O art. 1.366 prev que o contrato deve ser interpretado segundo a boa-f. No art. 1.175, o princpio da
Pereira, C. M. da S. Idia de boa-f. Revista Forense, Rio de Janeiro: Revista Forense, vol. LXXII, fascculo 412, p. 25-31, out./1937, p. 26. 59 Idem, ibidem, p. 26. 60 Ferreira, A. B. de H. Novo dicionrio da lngua portuguesa, 2 ed. rev. aumenL, Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira, p. 265. 61 Miranda, P. de. Tratado de direito privado, Tomo I, Campinas: Bookselier, 1999, p. 198.
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boa-f considerado uma regra urea das obrigaes. O Cdigo Civil francs dispe que os contratos devem ser executados de boa-f. O BGB (BrgerJiches Gesetzbuch) adotou expressamente o princpio da boa-f. O 157 estatui que "os contratos devem ser interpretados como exigem a boa-f e a inteno das partes determinada segundo os usos". O 242 do BGB reza que "o devedor obrigado a efetuar sua prestao como exigem a boa-f e a inteno das partes determinada segundo os usos". Portanto, o direito alemo exige dos contratantes, na formao do pacto, honestidade, lealdade e probidade. O Cdigo Comercial brasileiro bem antes da promulgao do Cdigo Civil tratou da boa-f (art. 131, 1). Ruy Rosado de Aguiar Junior diante do princpio expresso neste cdigo declarou que "permaneceu letra morta por falta de inspirao da doutrina e nenhuma aplicao dos tribunais62. As breves menes da boa-f no Cdigo Civil indicam a sua recepo. O direito das obrigaes tem aplicao do princpio da boa-f, por tratar de proposio jurdica de regra de conduta. Ele tem no princpio da boa-f a sua mxima determinando alguns outros deveres, inclusive para o credor, alm daqueles convencionados pelas partes. Trata-se de princpio geral do direito contratual (art. 85 CC), referindo-se interpretao do contrato e a sua formao, j que os contratantes devem agir com lealdade e confiana recprocas. O princpio da boa-f, ento, significa que a vontade das partes deve prevalecer ao sentido literal da linguagem e, ainda, que as partes devem agir com lealdade e confiana recprocas. Com esse princpio se determina "o que" e o "como" da prestao e fixa os seus limites63. Nota-se que o princpio da boa-f refere-se a conduta concreta dos partcipes da relao jurdica. Assim, a boa-f princpio fundamental e deve nortear qualquer relao contratual, para que se atinja a justia contratual. Esse princpio foi mais examinado pelos doutrinadores brasileiros no Direito das Coisas. O direito das obrigaes no teve a mesma ateno, precisando do auxlio da jurisprudncia.

62

Aguiar Jnior, R. R de. A boa-f na relao de consumo. Revista de Direito do Consumidor, n 14, So Paulo: Revista dos Tribunais, p.20-27, abr./jun. de 1995, p. 21. 63 Silva, C. V. do C. e. A obrigao como processo, So Paulo: Bushatsky, 1976, p. 30.

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4.3 Boa-f e autonomia da vontade No sculo XIX o princpio da autonomia foi o mais importante. O princpio da boa-f sofreu uma profunda restrio, resultante do predomnio absoluto do voluntarismo jurdico, da obedincia ao direito estrito e da metodologia da Escola da Exegese64. O princpio da autonomia da vontade, os contratantes tm o poder de determinar as regras, desde que seja respeitada e obedecida a lei. Significa que, mediante declarao de vontade, toda pessoa capaz tem aptido para obrigar-se. a liberdade dos particulares de contratar. Porm, no autorizado o pacto que contrarie os ideais de justia. Essa a funo social do contrato, ligada idia de comutatividade ou justia comutativa (equilbrio nas prestaes). A funo social do contrato no era utilizada porque se acreditava que seria obtida pela simples atuao dos contratantes. A noo de contrato do Cdigo Civil brasileiro a que corresponde ao acordo de vontades centrado em bases individuais. Ao longo do tempo, o contrato se modificou, tanto no seu contedo como nas suas funes, em razo da mudana da sociedade. Surgiram novas formas de contratao, como: contrato de adeso, os padronizados e at os eletrnicos. Com isso, o tratamento clssico dado as relaes contratuais tornou-se ineficaz. A ausncia de boa-f era superada pelo argumento do brocardo pacta sunt servanda. O princpio do pacta sunt servanda no admitia interveno judicial para rever ou modificar o contrato, mesmo por razes de eqidade ou de boa-f65. A massificao das relaes sociais e o surgimento do chamado Estado Social conduziram a uma revalorizao do homem, reclamando a reviso dos institutos. Essa mudana ocorreu devido: incluso dos valores de bem-estar e justia distributiva; mudanas do prprio mercado e mudana da racionalidade jurdica66. A mudana do pensamento jurdico se orienta no mais pelo ideal de segurana, mas pelo da justia. Francisco dos Santos Amaral assinala que a segurana jurdica perde terreno para os valores do bem comum e da justia social. O pensamento jurdico passa a orientar-se mais em funo dos valores do que dos interesses67.
Silva, C. V. do C. e. O direito privado brasileiro na viso de Clvis do Couto e Silva (Org. Vera Maria Jacob de Fradera), Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 34. 65 Tepedino, G. (Coord.) Problemas de direito constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p.
308.
66 67 64

Tepedino, G. (Coord.) op cit., p. 311. Amaral, F. dos S. Racionalidade e sistema no Direito Civil brasileiro, Revista de Direito Civil, So Paulo, n63, p. 44-56, jan./mar. De 1993.

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A boa-f, hoje, limita o exerccio do direito de contratar, impondo comportamentos coerentes com o ideal do Estado Social. Couto e Silva lembra que a aplicao do princpio da boa-f exige cautela, pois poderia resultar na insubordinao s leis68. Antes, o centro era a vontade, donde os deveres surgiam. Mas a verdade est no centro e h deveres que promanam da vontade, outros do princpio da boa-f e da proteo jurdica. A gesto de negcios exemplo de casos em que o contedo do negcio jurdico formado pelos deveres de boa-f. Nas obrigaes de meios, o que se destacam so a autonomia da vontade e a boa-f. 4.4 Boa-f subjetiva e objetiva A boa-f subjetiva uma "qualidade do sujeito, diz com o estado de conscincia da pessoa, cujo conhecimento ou ignorncia relativamente a certos fatos valorizado pelo direito, para os fins especficos da situao regulada. Serve proteo daquele que tem a conscincia de estar agindo 69 conforme com o direito, apesar de ser outra a realidade . Isto significa um estado de ignorncia desculpvel. a ignorncia daquele que se julga titular de um direito, mas titular apenas do seu juzo e imaginao. Essa crena pode levar leso de direitos alheios. Est ligada ao voluntarismo e individualismo, pois a vontade era o valor supremo, portanto, o ideal de justia da poca. Verifica-se a boa-f subjetiva: na posse de boa-f (art. 490 e 491 CC), nos efeitos da posse de boa-f (art. 510 e segs.), boa-f como requisito para a ao de usucapio (art. 550 e 551), naquele que traz, em boaf, o ttulo ao portador (art. 1.507), nos efeitos extrados do casamento putativo ( art. 221). Como exemplo concreto, o vendedor que aliena certo bem ignorando a presena de vcios ocultos. Portanto, ele est de boa-f subjetiva, pois acreditava que estava praticando ato conforme o direito. Observa-se que as novas exigncias criadas pela sociedade moderna tornam esta concepo insuficiente. Surgiu, ento, noo de boa-f como regra de conduta, de ordem geral. a boa-f objetiva que teve sua expanso no sc. XX. A Itlia, Portugal e Espanha fizeram uso dela na sua recodificao. Vale destacar que o pioneirismo est no Cdigo Civil alemo. A boa-f objetiva se constitui em um princpio geral do direito, segundo o qual todos devem comportar-se de boa-f nas suas relaes recprocas. Isso significa que as pessoas "devem adotar um comportamento
68 69

Silva, C. V. do C. e. A obrigao como processo, op cit., p. 35-37. Aguiar Junior, R.R. Extino dos contratos por incumprimento do devedor (resoluo), Rio de Janeiro: Aide Editora, 1991, p. 238.

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leal em toda a fase prvia constituio de tais relaes ... Os direitos devem 70 exercitar-se de boa-f; as obrigaes tm de cumprir-se de boa-f . Portanto, a boa-f objetiva caracteriza-se como um dever de agir de acordo com determinados padres sociais, como: lisura, honestidade e correo. Exemplo desta boa-f o da exigncia de declaraes sinceras emitidas pelo contratante de seguro (art. 1.443 e 1.444, do CC). Alm do elemento interno (subjetivo) do contratante achar que est agindo conforme a boa-f, esperase um plus exterior. Para a boa-f subjetiva, somente o elemento interno suficiente. Fernando de Noronha conclui que "mais do que duas concepes de boa-f, existem duas boas-fs, ambas jurdicas". Uma, a boa-f subjetiva ou boa-f crena e a outra, boa-f objetiva ou boa-f lealdade71. 4.5 Boa-f e o Cdigo de Defesa do Consumidor A Constituio Federal destacou dentre os fundamentos, a dignidade da pessoa humana (art. 1,III) e entre seus objetivos fundamentais, a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, sobrepondo os valores existenciais aos patrimoniais. O legislador constituinte tentou proporcionar um maior equilbrio nas relaes patrimoniais, com preocupao com a defesa do consumidor. o que se v nos arts. 5, XXXII e 170, V. No art. 48 dos Atos das Disposies Constitucionais Transitrias, assumiu-se o compromisso de elaborao de um diploma sobre a matria, o que gerou a Lei 8.078/90, Cdigo de Defesa do Consumidor. Um dos avanos introduzidos foi a positivao da boa-f objetiva, tratada no art. 4,III, para proporcionar a harmonia das relaes de consumo e no art. 51, IV que dispe sobre a nulidade das clusulas contratuais que estabelecem obrigaes incompatveis com a boa-f. O art. 4, III trata do princpio da boa-f objetiva como princpio orientador da interpretao e o art. 51, IV, como clusula geral para definio das regras de conduta. Os contratos de massa, antes do CDC, tinham um tratamento inadequado no Cdigo Civil, que tratava as partes segundo uma igualdade formal, realizando uma funo individual. Houve mudanas nos princpios da autonomia da vontade, da fora obrigatria e da relatividade dos contratos. O CDC limitou a autonomia da vontade evitando os abusos da parte mais forte na relao contratual. Deu-se nfase e tornaram expressos os
Aguiar Junior, R.R. op cit., p. 239. Noronha, F. O direito dos contratos e seus princpios fundamentais) So Paulo: Saraiva, 1994, p. 136 apudTepedino, G. (Coord.) op cit., p. 57.
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princpios da boa-f e da eqidade com a possibilidade de reviso do contrato que no observar esses princpios. Portanto, o CDC reputa inserida uma clusula geral de boa-f (art. 51, N), mesmo que no esteja explcita no instrumento contratual. A boa-f cria novos deveres contratuais que obrigam as partes durante todo o desenvolvimento da relao de consumo. Assume, ento, dupla funo: como fonte de novos deveres (deveres anexos) e como causa limitadora do exerccio abusivo dos direitos subjetivos72.

Cludia Lima Marques justifica os deveres anexos atravs da aplicao do princpio da boa-f objetiva que gera nos contratos, alm da obrigao de prestar, uma obrigao de conduta73. Estes deveres
anexos so: deveres de cuidado, previdncia e segurana; deveres de aviso e esclarecimento; deveres de informao; de prestar contas; de colaborao e cooperao; e outros. Portanto, o princpio da boa-f objetiva atua como um dos pilares fundamentais da nova realidade contratual. Aps a positivao da boa-f objetiva no CDC, a falta de dispositivo expresso no Cdigo Civil no deve ser mais um bice para sua aplicao. A boa-f pode trazer toda uma nova compreenso da matria obrigacional, isto , o verdadeiro papel da funo social. A obrigao passa a ser mais dinmica, pois a proteo se estende desde as primeiras negociaes at os seus efeitos. Foram os Tribunais alemes que estenderam sua aplicao ao estgio de formao dos contratos. Como clusula geral, o princpio da boa-f objetiva atribuiu ao juiz 74 "a tarefa de elaborar o juzo valorativo dos interesses em jogo , isto , conferiu ao intrprete poderoso instrumento para avaliar a licitude das clusulas contratuais. O art. 51 traz, portanto, um rol de clusulas abusivas75, que so consideradas nulas de pleno direito. Essa listagem no taxativa, mas exemplificativa. So situaes que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada perante o fornecedor76. H a necessidade de se analisar a clusula em exame em relao s demais clusulas do contrato e em mbito geral, de acordo com as relaes
Marques, C. L. Contratos de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes contratuais, vol. 1, 3 ed. rev. atuo ampl., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 37 apud Tepedino, G. (Coord.) op cit., p. 18. 73 Idem, ibidem, p. 108 apud idem, ibidem, p. 29. 74 Aguiar Jnior, R. R. de. A boa-f na relao de consumo, op cito , p. 20. 75 Em maro de 1999, o Ministrio da Justia publicou mais duas listas com 29 clusulas abusivas em matria de planos de sade, de carto de crdito, de transporte areo e outros. 76 Amaral Jnior, A. do. A boa-f e o controle das clusulas contratuais abusivas nas relaes de consumo. Revista de Direito do Consumidor, n 6, So Paulo: Revista dos Tribunais
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contratuais predominantes. Com isso, exige-se do juiz (intrprete) nova postura com a substituio do raciocnio formalista pelo raciocnio teleolgico77. Cabe ao magistrado conciliar as partes para que elas mesmas encontrem o ponto de equilbrio da relao de consumo e estabeleam em que termos que deve ser feita a modificao ou reviso da clusula. Sem o acordo, o juiz profere a sentena determinativa, pesquisando a inteno das partes para a celebrao do contrato e as circunstncias que ensejaram o pedido de modificao ou reviso. Nota-se que o equilbrio das relaes de consumo o ncleo do princpio da boa-f. "A boa-f no apenas um conceito tico, mas tambm econmico, ligado funcionalidade econmica do contrato e a servio da finalidade econmico-social que o contrato persegue78. 4.6 Breve comentrio sobre a boa-f no Novo Cdigo Civil A boa-f est no Novo Cdigo Civil em trs artigos: art. 187 (exerccio de direito); art. 113 (interpretao dos negcios jurdicos); e art. 422 (boa-f nos contratos). Esse breve relato resultante da conferncia feita em Porto Alegre79 RS, em 30 de abril de 1999, por Antonio Junqueira de Azevedo sobre especificamente o art. 422, in verbis:
Art. 422. Os contratantes selo obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.

No comeo do sculo XX, o paradigma da lei e da segurana da lei foi substitudo pelo chamado de "sistema aberto", tendo como ponto central o juiz, e no mais a lei. Isto quer dizer que o juiz tem mais liberdade de deciso. Quando a boa-f se refere ao tipo de comportamento dos contratantes, por exemplo, configura-se em clusula geral. Uma das crticas que o art. 422 no deixa claro se trata de norma cogente ou dispositiva. Outra questo que o dispositivo s se refere ao perodo da concluso e execuo do contrato. A possibilidade de aplicao da boa-f na
77 78

Amaral Jnior, A. do. A, op cit., p. 32.

Cavalieri Filho, S. O direito do consumidor no limiar do sculo XXI. Revista Trimestral de Direito Civil, ano 1, vai. 2, Rio de Janeiro: Editora PADMA, abr./jun. 2000, p.131.

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Azevedo, A. J. de. Insuficincias, deficincias e desatualizao do Projeto de Cdigo Civil na questo da boa-f objetiva nos contratos. Revista Trimestral de Direito Civil, ano 1, vaI. 1, Rio de Janeiro: Editora PADMA, jan.lmar. 2000, p. 3-12.

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fase pr-contratual e na ps-contratual no foram tratadas. A boa-f na fase pr-contratual possvel, pois ocorrem as negociaes preliminares. O mesmo ocorre com a fase ps-contratual, que no tratado de forma explcita, pois quando se fala em "execuo", no o que se passa depois do contrato. Dessa forma, o artigo aqui referido dispe sobre dois momentos: concluso do contrato, que o momento em que se faz o contrato; e a execuo. A regra da boa-f tem funes de ajudar, suprir e corrigir o direito civil. Porm, o novo cdigo no apresenta as funes supplendi e a corrigendi. A funo supplendi tem dois aspectos: o problema dos deveres anexos e o fato de referir-se s clusulas faltantes. Para estar de acordo com os dias de hoje, o novo cdigo deveria Ter previsto a regra da criao dos deveres anexos. J as clusulas faltantes so quando as partes no incluem alguma clusula por omisso, falta de previso ou at incapacidade redacional. A corrigendi a questo das clusulas abusivas tratadas no CDC. Verifica-se, ento, que o CDC est mais adiantado que o Novo Cdigo. Mesmo porque, aquele foi elaborado aps este. Com relao boa-f, todos os cdigos modernos do diretrizes. O novo Cdigo Civil brasileiro foi elaborado numa poca em que ainda prevalecia o individualismo, bem distante do paradigma das codificaes modernas. Azevedo conclui que o novo cdigo est no paradigma do Estado inchado, ou seja, a insistncia na presena do juiz para "muita coisa intil", como alguns casos de anulao e resciso contratual80. Antes o paradigma era o da lei, passando para o do juiz e agora o da soluo rpida do caso concreto. Afirma, ainda, que o novo cdigo "s um pouco mais adiantado do que o Cdigo Civil vigente" e entende que no deveria ser adotado um Cdigo de 1970 para o ano de 2000. Reale sobre o novo cdigo diz que a eqidade, a boa-f e a probidade so tratadas de forma acanhada. E continua reconhecendo "que o legislador civil jamais exaure, na sua atividade normativa, o contedo tico da norma: a todo instante necessrio recorrer aos princpios morais que governam a vida comum, a vida social81.

80 81

Azevedo, A. J. de, op cit, p. 10-11.

Reale, M. O projeto do Cdigo Civil: situao atual e seus problemas fundamentais, So Paulo: Saraiva, 1986, p. 7-8.

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5. CONCLUSO A evoluo dos tempos modificou desde os pequenos hbitos at as prticas mais informatizadas e modernas, por conta da tecnologia de ponta. Os atos mais comuns e corriqueiros passaram a envolver questes de grande vulto e de interesse de uma coletividade e no apenas de particulares. A sociedade clamou por mudanas e o direito positivado no conseguiu atingir as expectativas e necessidades da poca. No se admitiu mais relaes contratuais sem uma concepo social. Portanto, fez-se necessrio um novo paradigma, ou seja, um novo modelo terico para solucionar as questes apresentadas. Alguns velhos conceitos tomaram nova roupagem. A eqidade utilizada na aplicao judicial da lei aos casos concretos e na elaborao da norma jurdica pelo legislador. Ela ajuda, supre e corrige a aplicao das normas abstratas de acordo com as circunstncias de cada caso. A segurana jurdica significa garantia, proteo, estabilidade de situao ou pessoa em vrios campos. A segurana e a justia so valores que se completam. A segurana jurdica direito constitucional. Ela vem das leis, diferenciando-se da certeza que adquirida quando estas leis so conhecidas e h a compreenso de seus valores. O homem necessita da segurana, pois no auto-suficiente. Essa dependncia faz surgir a inquietude e, por conseqncia, a insegurana. A proliferao de leis e a diversificao das decises so motivos do campo jurdico, que sustentam o sentimento de insegurana. O princpio da boa-f significa que a vontade das partes deve prevalecer ao sentido literal da linguagem e, ainda, que as partes devem agir com lealdade e confiana recprocas. Como princpio fundamental, deve nortear qualquer relao contratual para que se atinja a justia contratual. No sc. XIX, o princpio da autonomia foi o mais importante. Hoje, com as novas formas de contratao so includos valores de bem-estar e justia distributiva. a prevalncia da justia. So os valores sobre os interesses. Surgiu, ento, um novo paradigma - a boa-f objetiva, como regra de conduta de ordem geral. Todos devem comportar-se de boa-f nas suas relaes recprocas. o dever de agir de acordo com determinados padres sociais, como: lisura, honestidade e correo. Na relao de consumo, a boa-f objetiva de grande importncia. O CDC foi que positivou este princpio. Os princpios do CDC devem ser apreciados para que se alcance o

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equilbrio das relaes de consumo. Usando a frase de Ruy Rosado, "os direitos devem exercitar-se de boa-f; as obrigaes tm de cumprir-se de boa-f". Nessa mudana dos tempos, h a busca da justia, do bom, do leal, da confiana. a era do social. Essas alteraes no mundo jurdico refletem as necessidades e aspiraes da sociedade. Talvez seja a busca de cidados honestos, de relaes mais justas e de um mundo mais "humano" e melhor. 6. REFERNCIAS ACQUAVIVA, M. C. Notas introdutrias ao estudo do direito, 2a ed., So Paulo: cone, 1990. AGUIAR JUNIOR, R.R. Extino dos contratos por incumprimento do devedor (resoluo), Rio de Janeiro: Aide Editora, 1991. AGUIAR JUNIOR, R.R. A boa-f na relao de consumo. Revista de Direito do Consumidor, n 14, So Paulo: Revista dos Tribunais, abr./jun. de 1995. AMARAL, F. dos S. Racionalidade e sistema no Direito Civil brasileiro, Revista de Direito Civil, So Paulo, n063, p. 44-56, jan./mar. de 1993. AMARAL JNIOR, A. do. A boa-f e o controle das clusulas contratuais abusivas nas relaes de consumo. Revista de Direito do Consumidor, na 6, So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 27-33. AZEVEDO, A. J. de. Insuficincias, deficincias e desatualizao do Projeto de Cdigo Civil na questo da boa-f objetiva nos contratos. Revista Trimestral de Direito Civil, ano 1, vol. 1, Rio de Janeiro: Editora PADMA, jan./mar. 2000, p. 312. BRANCATO, R. T. Instituies de direito pblico e de direito privado,11 ed. rev., So Paulo: Saraiva, 1998. BREVIDELLI, S. R. Manifestao de vontade no contrato de emprego: limites interpretativos e a tarefa do juiz. Jus navigandi, n. 34 [on line] Disponvel em: http://wwwl.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1153 Capturado em 03.02.2002. CAVALCANTI, A. J. F. A estrutura lgica do direito, Rio de Janeiro: Renovar, 1996. CA V ALIE RI FILHO, S. O direito do consumidor no limiar do sculo XXI. Revista Trimestral de Direito Civil, ano 1, vol. 2, Rio de Janeiro: Editora PADMA, abr./jun. 2000, p. 123-136. DINIZ, M. H. Compndio de introduo cincia do direito, 9a ed. atual., So Paulo: Saraiva, 1997. Eqidade. Direito virtual [on line]. Disponvel:

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