O Precedente na Dimenso da Igualdade

Luiz Guilherme Marinoni

Professor Titular de Direito Processual Civil da UFPR. Ps-Doutorado na Universit degli Studi di Milano. Visiting Scholar na Columbia University. Advogado em Curitiba e em Braslia.

SUMRIO: 1. Princpio da igualdade; 2. Igualdade perante a Jurisdio: igualdade no processo, igualdade ao processo e igualdade diante das decises judiciais; 3. Igualdade perante a lei e igualdade perante a interpretao judicial da lei; 3.1. A plurissignificao do texto legal; 3.2. A tcnica legislativa das clusulas abertas; 3.3. A legalidade substancial; 3.4. O controle incidental da constitucionalidade das leis

Resumo: O texto demonstra a necessidade de os casos similares serem tratados mediante a mesma norma judicial Palavras Chave: Precedente. Igualdade. Stare Decisis. Eficcia Vinculante.

1. Princpio da igualdade

No preciso lembrar que a igualdade elemento indissocivel do Estado Democrtico de Direito e, bem por isso, est fortemente grifado na Constituio Federal, iluminando a compreenso, a aplicao e a construo do ordenamento jurdico. Diz o artigo 5, caput, da Constituio Federal, que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza ..... Como sabido, o tratamento desigual apenas permitido quando necessrio para a realizao da prpria igualdade, isto , quando existem fatores que justificam e impem o tratamento desigual. Porm, so rechaadas possveis discriminaes gratuitas, no fundadas em elementos ou critrios capazes de, lgica e substancialmente, imporem um tratamento desigual. Como bvio, tanto o Estado quanto os particulares esto submetidos ao

princpio da igualdade. O Executivo, o Legislativo e o Judicirio sofrem a mesma incidncia do princpio. No obstante, se o administrador tem a sua atividade estritamente regulada pela igualdade e se o legislador certamente no pode editar leis que procedam desequiparaes infundadas, o Judicirio, no sistema brasileiro, submete-se igualdade apenas no que diz respeito ao tratamento igualitrio das partes no interior do processo. imprescindvel sublinhar, nesta altura do desenvolvimento da presente tese, que o Judicirio de civil law no se submete ao princpio da igualdade no momento de decidir, vale dizer, no instante de cumprir o seu dever, prestando a tutela jurisdicional. Jaz inocultvel que esse poder deixar de observar o princpio da igualdade no momento mais importante da sua atuao, exatamente quando tem que realizar o principal papel que lhe foi imposto. Raciocnio contrrio, capaz de desculpar o Judicirio, apenas seria admitido como vlido caso lhe coubesse decidir de forma desigual casos iguais.

2. Igualdade perante a Jurisdio: igualdade no processo, igualdade ao processo e igualdade diante das decises judiciais

interessante perceber que a doutrina brasileira, quando preocupada com a incidncia do princpio da igualdade no processo civil, trata de aspectos internos ao processo, especialmente daqueles que dizem respeito participao das partes. Analisa-se se a lei confere tratamento igualitrio s partes, permitindo participao em igualdade de armas, assim como se o juiz proporciona o mesmo tratamento aos litigantes1. Tanto verdade que a isonomia costuma ser vinculada ao contraditrio, importando se as partes tm adequada possibilidade de agir e de reagir de modo a influir sobre a formao da convico judicial. Como salienta Mario Chiavario, o

Ver CAPPELLETTI, Mauro. Appunti in tema di contraddittorio. In: Studi in memoria di Salvatore Satta, v. 1. Padova: Cedam, 1982, p. 211; CHIAVARIO, Mario. Processo e garanzie della persona, v. 2. Milano: Giuffr, 1982, p. 140; MARTINETTO, Giuseppe. Contraddittorio (principio del). In: Novissimo digesto italiano, v. 4, p. 459; TROCKER, Nicol. Processo civile e Costituzione. Milano: Giuffr, 1974, p. 467 e ss.

contraditrio no implica uma identidade absoluta entre os poderes reconhecidos s partes de um mesmo processo e nem, necessariamente, uma simetria perfeita de direitos e de obrigaes, pois o que conta que as diferenas eventuais de tratamento sejam justificveis racionalmente, luz de critrios de reciprocidade, e de modo a evitar, seja como for, que haja um desequilbrio global em prejuzo de um das partes2. Tambm h igualdade ao processo, ou melhor, igualdade de acesso jurisdio e igualdade de procedimentos e de tcnicas processuais. Trata-se, obviamente, de uma igualdade que pressupe tratamento particularizado queles que possuem dificuldades econmicas de acesso justia3 e aos que so titulares de direitos que exigem procedimentos e tcnicas processuais diferenciados. Lembre-se que os procedimentos dos Juizados Especiais, destinados s pessoas menos privilegiadas financeiramente, so considerados indispensveis em um ordenamento democrtico. Do mesmo modo, a quebra do dogma do procedimento nico, imposta pela pretensa neutralidade dos litgios, fez surgir a necessidade de estruturao de procedimentos especiais e de tcnicas processuais capazes de serem utilizadas conforme as particularidades dos casos concretos. A tcnica antecipatria, por exemplo, alm de imprescindvel para propiciar adequada proteo jurisdicional ao titular de direito material submetido a receio de dano (artigo 273, inciso I, Cdigo de
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CHIAVARIO, Mario. Op. cit., p. 19. A igualdade tambm exige a considerao de aspectos econmicos que podem obstaculizar a participao no processo. Se a legitimao do exerccio da jurisdio depende da participao, e essa tem importante expresso no princpio do contraditrio, no h como entender como legtimo ou democrtico o processo que prive algum de participar por razes de natureza econmica ou social. A legitimidade do processo se liga a uma possibilidade real, e no meramente formal, de participao. Nessa linha importam no apenas as garantias de assistncia judiciria gratuita isto , o fornecimento, por parte do Estado, de advogados gratuitos, a dispensa do pagamento de custas processuais e a oferta de produo de provas sem o pagamento de despesas , mas tambm as normas processuais que objetivam garantir a efetiva participao da parte segundo as necessidades do direito substancial. Na verdade, o legislador e o juiz esto obrigados a estabelecer as discriminaes necessrias para garantir e preservar a participao igualitria das partes, seja considerando as dificuldades econmicas que obstaculizam a participao, seja atentando para as particularidades do direito material e do caso litigioso. Ora, no legtimo o poder exercido em um processo em que as partes no podem efetivamente participar ou em que apenas uma delas possui condies reais de influir sobre o convencimento do juiz. Um processo desse tipo certamente no um processo justo ou um processo democrtico. Da por que se diz que as partes no s tm o direito de participar do processo, como tambm o direito de participar em paridade de armas. (MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil, v. 1 - Teoria Geral do Processo -, So Paulo, Ed. RT, 2010, 4. ed., p. 419-420).

Processo Civil), igualmente necessria para permitir a distribuio isonmica do tempo do processo entre os litigantes (artigo 273, inciso II e 6, Cdigo de Processo Civil)4. Como est claro, no s h grande preocupao com a igualdade de tratamento dos litigantes no processo, mas tambm com a igualdade de acesso justia e com a igualdade aos procedimentos e s tcnicas processuais. Nesta dimenso, se possvel falar, para facilitar a comunicao, em igualdade no processo e em igualdade ao processo, mais apropriado pensar em igualdade diante da jurisdio, tendo-se como espcies a igualdade de tratamento no processo, a igualdade de acesso e a igualdade ao procedimento e tcnica processual.
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A distribuio do tempo do processo, fundamental para a preservao do princpio da isonomia, justifica a tutela antecipatria em caso de defesa de mrito indireta infundada que requer prova diferente da documental. Nesse caso, natural transferir o nus do tempo do processo, dando-se ao ru, obviamente, a oportunidade de continuar atuando no processo para ver a sua defesa acolhida e, conseqentemente, a tutela antecipatria revogada. Ainda mais evidente a necessidade da pronta tutela da parte da demanda que se tornou incontroversa no curso do processo (art. 273, 6., do CPC). Seguindo-se o clssico e antigo princpio de que o julgamento do mrito deve ser feito em uma nica oportunidade e, portanto, sem qualquer forma de ciso, inevitvel concluir que parcela do pedido poder se tornar madura para julgamento no curso do processo. Esse problema se torna ainda mais visvel quando se pensa na cumulao dos pedidos e, especialmente, na circunstncia de que essa cumulao estimulada pelo princpio da economia processual. Ora, a impossibilidade de ciso do julgamento do mrito, ou seja, do julgamento antecipado de apenas um dos pedidos cumulados, torna risvel qualquer economia que se pretenda por meio da cumulao. A tutela jurisdicional prestada de forma tempestiva quando a tcnica processual e a administrao da justia no retiram do juiz a possibilidade de conced-la logo aps os fatos terem sido esclarecidos. Portanto, se a tempestividade exige que a tutela jurisdicional seja concedida quando os fatos constitutivos esto evidenciados e o ru ainda procura provar um fato provavelmente infundado (hiptese vista h pouco), no pode haver dvida sobre a imprescindibilidade de a tcnica processual viabilizar a pronta e imediata tutela da parcela da demanda sobre a qual no mais existe controvrsia ftica. Evidenciando-se parcela da demanda no curso do processo que deve caminhar adiante para que provas possam esclarecer o restante da demanda, o direito tutela jurisdicional tempestiva impe a fragmentao da tutela jurisdicional do mrito. No h aqui leso ao direito de defesa. Na verdade, o ordenamento jurdico que impede a imediata tutela da parcela incontroversa da demanda que viola o direito de ao, constituindo um ordenamento despreocupado com a efetividade da tutela dos direitos. Quando se diz que a durao do processo no deve prejudicar o autor que tem razo, objetiva-se preservar o princpio da isonomia. Nos casos em que parcela da demanda incontrovertida e em que o direito do autor est evidenciado e a defesa de mrito indireta infundada, a ausncia de previso de tutela antecipatria obrigaria o Estado a faltar com o seu compromisso de prestar a tutela jurisdicional de modo tempestivo. Tratar um direito evidente e um direito no evidente de igual forma tratar da mesma maneira situaes desiguais (MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil, v. 1 - Teoria Geral do Processo -, cit., p. 370-371).

V-se, a partir da, uma grave lacuna. Em que local est a igualdade diante das decises judiciais? Ora, o acesso justia e a participao adequada no processo s tem sentido quando correlacionados com a deciso. Afinal, esta o objetivo daquele que busca o Poder Judicirio e, apenas por isso, tem necessidade de participar do processo. Em outros termos, a igualdade de acesso, a igualdade tcnica processual e a igualdade de tratamento no processo so valores imprescindveis para a obteno de uma deciso racional e justa. Vendo-se a deciso como fruto do sistema judicial e no como mera prestao atribuda a um juiz singularmente considerado , torna-se inevitvel constatar que a racionalidade da deciso est ancorada no sistema e no apenas no discurso do juiz que a proferiu. Assim, por exemplo, no h racionalidade na deciso ordinria que atribui lei federal interpretao distinta da que lhe foi dada pelo rgo jurisdicional incumbido pela Constituio Federal de uniformizar tal interpretao, zelando pela unidade do direito federal. A irracionalidade ainda mais indisfarvel na deciso que se distancia de deciso anterior, proferida pelo mesmo rgo jurisdicional em caso similar, ou melhor, em caso que exigiu a apreciao de questo jurdica que o rgo prolator da deciso j definira. De qualquer forma, antes de se adentrar na anlise do direito igualdade diante da jurisdio, preciso deixar frisado que no se deve confundir direito ao processo justo com direito deciso racional e justa. O direito ao processo justo satisfeito com a realizao de direitos fundamentais de natureza processual, como o direito efetividade da tutela jurisdicional e o direito ao contraditrio. Mas a legitimao da jurisdio no depende apenas da observncia destes direitos e nem pode ser alcanada somente pelo procedimento em contraditrio e adequado ao direito material, sendo a imprescindvel pensar em uma legitimao pelo contedo da deciso. Note-se que o procedimento pode ser legitimo luz dos direitos fundamentais processuais e, ainda assim, produzir deciso descompromissada com a substncia das normas constitucionais. O contraditrio legitima o procedimento como meio, porm no se presta a garantir o ajuste da deciso ao contedo dos direitos fundamentais. Afirma-

se, diante disso, que a legitimao da jurisdio depende da legitimidade da deciso5. Nesta dimenso surge a questo do contra-majoritarismo, ou melhor, da tenso entre a deciso judicial que afirma o direito fundamental em face da norma editada pelos representantes eleitos pela maioria. Diante do problema posto pela questo do contra-majoritarismo e buscando explicar a legitimidade da deciso surgem as teorias textualistas, procedimentalistas e substancialistas. As primeiras propem uma interpretao textualista da Constituio, atrelando a legitimidade da jurisdio ao literalismo das normas constitucionais6. As teorias procedimentalistas buscam dar legitimidade jurisdio destacando seu papel de reforo do processo democrtico de elaborao da lei7, enquanto as substancialistas do nfase ao contedo material dos

A idia de processo justo no suficiente para legitimar a deciso. O respeito aos direitos fundamentais processuais requisito para se ter deciso justa; porm, embora necessrio, trata-se de requisito insuficiente. A tese que faz supor que a justia da deciso decorre de um processo justo redutiva, pois desconsidera o contedo da deciso, dando nfase apenas ao procedimento. Nessa perspectiva, a deciso o simples resultado do procedimento, um ato jurisdicional despido de contedo substancial. O que importa somente a qualidade e a substncia do procedimento. Como percebeu Taruffo, tal perspectiva implica la renuncia a valutare se una decisione o no giusta per il suo contenuto o per gli effetti che produce, e rimanda losservatore alla sola considerazione delle modalit con cui si svolto il processo che la portato a quella decisione (TARUFFO, Michele. Idee per una teoria della decisione giusta. In Sui Confini (scritti sulla giustizia civile). Bologna: Il Mulino, 2002, p. 221). Sobre o tema ver MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil, v. 1, op. cit. 6 O textualismo incapaz de dar legitimidade deciso jurisdicional, uma vez que as normas constitucionais, especialmente as que afirmam direitos fundamentais, tm natureza aberta e indeterminada. Para concretizar os direitos fundamentais viabilizando a sua proteo e realizao ftica e bem situar e controlar as normas infraconstitucionais, necessrio delinear os contedos dos direitos fundamentais, o que no pode ser feito atravs de uma interpretao textual da Constituio. Essa dificuldade leva os textualistas recriao do prprio problema a ser enfrentado, pois, diante da necessidade do preenchimento do sentido vago das disposies constitucionais, so forados a definir critrios capazes de selecionar qual o correto sentido literal do texto constitucional. Alguns dizem que o sentido atribudo pelos membros da assemblia constituinte que elaborou a Constituio; outros que o sentido que pareceria razovel aos olhos da gerao constituinte; e outros, ainda, que o sentido que lhe d a gerao atual. Ou seja, os textualistas tm de apelar para fora do texto constitucional para solucionar dvidas interpretativas. Porm, este precisamente o defeito que eles apontam nas demais teorias constitucionais. Logo, essa uma teoria que reproduz a sua prpria crtica. Ver SCALIA, Antonin. A matter of interpretation. New Jersey: Princeton University Press, 1997. Para uma verso mais rica e proveitosa do argumento textualista: AMAR, Akhil Reed. Intratextualism. Harvard Law Review: 1999, v. 112, p. 747-827. 7 As teorias procedimentalistas criticam a busca de um contedo substancial na tutela dos direitos fundamentais com base no argumento de que inexistem valores fundamentais aceitos por todos os cidados de forma pacfica. Aqueles que se encontram nessas correntes afirmam que, diante da natureza aberta das normas constitucionais, no se deve dar ao juiz o poder de

preceitos constitucionais, advindo a legitimao da jurisdio do fato de os juzes aplicarem as clusulas amplas da Constituio de acordo com uma concepo atraente dos valores morais que lhes servem de base8.
escolher os valores substanciais nelas contidos, pois isso poderia gerar a tirania dos tribunais. Portanto, a legitimidade da deciso, segundo essas teorias, jamais seria encontrada dando-se ao juiz o poder de determinar o contedo substancial dos direitos fundamentais para se opor deciso da maioria da casa legislativa. Eis o que escreve John Hart Ely, um dos mais importantes representantes do procedimentalismo norte-americano: Nossa sociedade no tomou a deciso constitucional a favor de um sufrgio quase-universal para mudar de atitude e aceitar, em decises populares, a imposio, desde o alto, dos valores de juristas de primeira classe. Como Robert Dahls observou, aps quase vinte e cinco sculos, as nicas pessoas que parecem convencidas das vantagens de serem governadas por reis-filsofos so (...) uns poucos filsofos (No original, Our society did not make the constitutional decision to move to near-universal suffrage only to turn around and have superimposed on popular decisions the values of first-rate lawyers. As Robert Dahls has observed, after nearly twenty-five centuries, almost the only people who seem to be convinced of the advantages of being ruled by philosopher-kings are () a few philosophers) (ELY, John Hart. Democracy and distrust: A theory of Judicial Review. Cambridge: Harvard University Press, 1980, p. 59-60). Embora parte das teorias procedimentalistas faa preponderar a participao popular sobre os direitos fundamentais, a teoria de Habermas ao contrrio das outras teorias procedimentalistas permite a infiltrao da deciso por paradigmas tico-morais, mostrando-se preocupada com a formao de um consenso a respeito dos direitos fundamentais, em um espao pblico no qual deva se desenvolver o debate popular. Segundo o filsofo alemo, a jurisdio constitucional deve buscar legitimidade assegurando que o processo de gnese da lei seja receptivo quilo que os cidados estabelecem como consenso no espao pblico. Para ele, os juzes constitucionais devem agir de modo a garantir as condies do processo democrtico de legislao. A eles cabe examinar os contedos de normas controvertidas, principalmente em conexo com os pressupostos comunicativos e condies procedimentais do processo legislativo democrtico (No original, Die Inhalte strittiger Normen vor allem im Zusammenhang mit den Kommunikationsvoraussetzungen und Verfahrensbedingungen des demokratischen Gesetzgebungsprozess berprfen (HABERMAS, Jrgen. Faktizitt und Geltung: Beitrage zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtstaats. Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag, 1994, p. 320). V. ainda HABERMAS, Jrgen. Between facts and norms. Cambridge: Massachusetts Institute of Technology, 1988. Acerca da teoria da jurisdio constitucional de Habermas, ver, no Brasil, OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Devido processo legislativo: Belo Horizonte, Mandamentos, 1998; CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justia distributiva. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2000, p. 203-217. 8 Ronald Dworkin sintetiza a proposta substancialista na seguinte passagem: Nosso sistema constitucional repousa sobre uma teoria moral particular, isto , que homens tm direitos morais [moral rights] contra o Estado. As clusulas difceis da Carta de Direitos (...) tm de ser entendidas como apelativas a conceitos morais (...); por essa razo uma corte que est incumbida do nus de aplicar estas clusulas plenamente como direito tem de ser uma corte ativista, no sentido de que precisa estar preparada para moldar e responder questes de moralidade poltica (No original: Our constitutional system rests on a particular moral theory, namely, that men have moral rights against the state. The difficulty clauses of the Bill of Rights () must be understood as appealing to moral concepts (); therefore a court that undertakes the burden of applying these clauses fully as law must be an activist court, in the sense that it must be prepared to frame and answer questions of political morality) (DWORKIN, Ronald.

No presente momento no importa analisar qual a teoria mais adequada ou como possvel conferir legitimidade deciso que afirma um direito fundamental em face da vontade da maioria. O objetivo apenas demonstrar que a legitimao da jurisdio depende do contedo da deciso e, portanto ao menos em face da teoria procedimentalista de Habermas e das teorias substancialistas de um consenso acerca do significado do direito fundamental nela afirmado. Sendo assim, evidente que a jurisdio no encontra legitimao ao oferecer decises diversas para casos iguais ou ao gerar deciso distinta da que foi formada no tribunal competente para a definio do sentido e do significado das normas constitucionais e dos direitos fundamentais. Na verdade, pouco mais do que absurdo pensar que o Poder Judicirio, caracterizado por um dficit de legitimidade democrtica em relao ao Legislativo, possa ter vrias concepes acerca de um mesmo direito fundamental, para num momento admitir e em outro negar a constitucionalidade do produto da Casa habitada pelos representantes eleitos pela maioria. Se h uma definio judicial de direito fundamental, ou mesmo acerca do significado de uma lei federal, todos devem ser tratados igualmente perante elas. A menos, claro, que se admita que a jurisdio possa e deva conviver com vrios significados de um mesmo direito fundamental ou de uma mesma lei federal, o que eliminaria qualquer possibilidade de se ter uma elaborao terica racionalmente capaz de explicar a legitimidade de uma deciso que afirma direito fundamental e deixaria sem qualquer razo de ser as normas constitucionais que consagram as funes jurisdicionais de uniformizao da interpretao da lei federal e de atribuio de sentido Constituio, alm de, obviamente, violar a idia imprescindvel de igualdade perante a jurisdio.

3. Igualdade perante a lei e igualdade perante a interpretao judicial da lei

Taking rights seriously, Cambridge, Harvard Press, 1978, p. 147). V. tambm DWORKIN, Ronald. Integrity in law. In Laws empire, Cambridge, Harvard Press, 1986.; e, para a elaborao mais recente dessa tese, DWORKIN, Ronald. Freedoms law: The Moral Reading of the American Constitution. Oxford: Oxford University Press, 1996. Uma defesa qualificada da teoria substancialista tambm encontrada em TRIBE, Laurence. Constitutional choices. Cambridge: Harvard University Press, 1985; TRIBE, Laurence; DORF, Michael. On reading the Constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1991.

3.1. A plurissignificao do texto legal

No haveria motivo para falar em igualdade diante das decises caso estas pudessem se resolver na mera aplicao da lei. Bastaria a noo de igualdade perante a lei. Portanto, quando se pensa em igualdade perante as decises, remete-se ao problema da interpretao judicial9. Deixe-se claro que se est considerando a deciso em relao lei, embora obviamente no se ignore a importncia dos fatos litigiosos para a construo da deciso judicial10. Descartados os fatos e resumindo-se a questo aplicao da lei, preciso lembrar que h tempo se aceita que a tarefa do intrprete no se resume explicitao do texto da norma, devendo constituir uma continua reformulao e adequao do texto legal s novas situaes concretas11. Com efeito, embora este item se proponha a demonstrar o impacto da tcnica das clusulas gerais e do neoconstitucionalismo sobre a idia de mera aplicao da lei, no h como admitir nem mesmo em nvel terico a possibilidade de limitar a funo judicial simples aplicao da lei. Na verdade, uma grande ingenuidade supor que o texto legal somente possa ter um significado ou uma interpretao. Essa
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No livro Interpreting Precedents, advertem Bankowski, MacCormick, Morawski e Ruiz Miguel que o direito manteria uma uniformidade apenas formal caso pudesse variar de acordo com o caso. Anotam os juristas que a uniformidade do direito um componente essencial para o tratamento igualitrio de casos substancialmente similares, isto , de casos que se qualificam como similares a partir de uma determinada e estvel interpretao do direito. No original: This would be a sham if the law were subject to varying interpretation from case to case, for it would only be nominally the same law that applied to different cases with essentially similar features among themselves. Thus uniformity of law is an essential part of equality of treatment of essentially similar cases, that is, cases which qualify as similar under a given (and stable) interpretation of the law (BANKOWSKI, Zenon; MACCORMICK, Neil; MORAWSKI, Lech; MIGUEL, Alfonso Ruiz, Rationales for precedent. Interpreting Precedents: A Comparative Study. London: Dartmouth, 1997, p. 481-482). , p. 488). 10 Ver TARUFFO, Michele. Legalit e giustificazione della creazione giudiziaria del diritto. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, 2001, p. 11 e ss. Tambm em TARUFO, Michele. Sui Confini..., op. cit., p. 195 e ss. 11 V. PICARDI, Nicola. La vocazione del nostro tempo per la giurisdizione. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, 2004, p. 54; CHIARLONI, Sergio. Ruolo della giurisprudenza e attivit creative di nuovo diritto. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, 2002/1, p. 1 e ss.

ingenuidade pode ser escusvel apenas quando atrelada s angstias da tradio do civil law. Ora, por mais perfeita que a sua construo lingstica possa parecer, a norma compreendida como texto legal tem, em menor ou maior latitude, significado equvoco e indeterminado, e, assim, abre oportunidade a uma ampla variedade de interpretaes o que, por si s, j fundamenta um sistema de precedentes. Como diz Riccardo Guastini, o texto da lei admite uma pluralidade de interpretaes, ou seja, exprime potencialmente no apenas uma norma (ditada pelo intrprete) de limites determinados, mas uma multiplicidade de normas alternativas, sempre de contedo indeterminado12. O problema da aplicao da lei no est propriamente no poder conferido ao juiz, mas na prpria dico da norma legal. Embora o objetivo da limitao da deciso letra da lei seja o de conter o arbtrio do juiz, no h dvida que a compreenso da lei, e, portanto, o subjetivismo, varia na medida em que a letra da norma abre maior ou menor espao para o magistrado atuar na definio do significado normativo. Entendese, em vista disso, que o subjetivismo do juiz um dado; o que importa, diante da construo da deciso, o texto legal. A lei interpretada e no meramente aplicada no apenas porque o juiz inevitavelmente deve compreend-la, mas especialmente porque o seu significado precisa ser apreendido e deduzido.

3.2. A tcnica legislativa das clusulas abertas

lugar comum, na doutrina jurdica, a ideia de que, atualmente, vive-se a poca da decodificao. Os Cdigos, com sua pretenso de generalizao e uniformidade, cederam lugar a leis especiais, destinadas a regular situaes especficas, titularizadas

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La prima tesi assume che i testi normativi siano dotati di un significato intrinseco oggettivo, e afferma che i giudici creano diritto quando disattendono tale significato, offrendo interpretazione false. Sorprendente ingenuit. Disgraziatamente non esiste affatto una cosa come il significato oggettivo dei testi normativi. Ogni testo normativo almeno potenzialmente e almeno diacronicamente equivoco: sicch risulta semplicemente impossibile distinguere tra interpretazioni vere e interpretazioni false. Quale mai dovrebbe essere il critrio di verit delle tesi interpretative? (GUASTINI, Riccardo. Se i giudici creino diritto. In: VIGNUDELLI, A (org.). Istituzioni e dinamiche del diritto: I confini mobili della separazione dei poteri. Milano: Giuffr, 2009, p. 391).

por grupos e posies sociais determinados13. No direito processual o fenmeno tambm observado. Lembre-se que, no processo civil de conotao liberal clssica, deveria bastar um nico procedimento para atender a todas as posies sociais e a todo e qualquer direito. A doutrina processual do incio do sculo passado via os procedimentos especiais como espcie de desvio do procedimento padro de tutela dos direitos. Contudo, j faz algumas dcadas que os procedimentos especiais assumiram a conotao de instrumentos elaborados para atender s variadas situaes jurdicas carentes de tutela14. O problema que, diante de uma variedade de procedimentos e de tcnicas processuais, aumenta-se no s o poder do juiz, mas tambm a possibilidade de solues variadas para as situaes litigiosas. claro que a situao substancial que pode ser tutelada mediante procedimento que viabiliza execuo imediata da sentena, por exemplo, tratada de forma diferenciada em relao a outra cujo procedimento de tutela submete a eficcia da sentena ao duplo grau de jurisdio15. Ademais, diante da percepo do inevitvel envelhecimento e esgotamento das disposies legislativas, tornou-se clara a necessidade de a lei conter espaos capazes de dar ao juiz o poder de adaptao da norma s novas realidades e valores. Surge, a partir da, a noo de clusulas gerais16, vista como tcnica legislativa que se
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V. IRTI, Natalino. Let della decodificazione. Milano: Giuffr, 1979; IRTI, Natalino, Codice Civile e Societ Politica, 7. ed. Roma: Laterza, 2005. 14 Como isso rompida a confuso entre instrumentalidade do processo e neutralidade do processo em relao ao direito material, afirmando-se a noo de instrumentalidade substancial. 15 La pluralit di normative processuali e, quindi, di riti differenziati, gi di per s, favorisce la possibilit di soluzioni diversificate ed, in ultima istanza, aumenta il tasso di discrezionalit delle decisioni del giudice. Del resto, a suo tempo, gi Giambattista Vico osservava: hodie leges ita minutae, ut innumera privilegia videantur. Laumento dei poteri del giudice si coglie, poi, anche in riferimento alle scelte e agli adattamenti delle procedure e delle tecniche di risoluzione delle controversie. A titolo di esempio, basti ricordare come nella giustizia civile il ricorso ai provvedimenti durgenza sia divenuto ormai molto freqente e le misure cautelari o quelle anticipatorie tendano a definire la controversia. Si profila, in altri termini, uma forma di supplenza della tutela cautelare e di quella anticipatoria, o comunque della cognizione sommaria, rispetto all cognizione piena ed esauriente (PICARDI, Nicola. La vocazione del nostro tempo per la giurisdizione. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, 2004, p. 44). 16 V. MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um sistema em construo. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 15, 1998, p.129 e ss; GONDINHO, Andr Osorio. Codificao e clusulas gerais. Revista trimestral de direito civil, Rio de Janeiro, n. 2,

contrape tcnica casustica. H profunda modificao na maneira de o legislativo produzir direito. Ou melhor, ainda que o legislativo continue a se valer de Cdigos, deixa-se de utilizar apenas a tcnica casustica, admitindo-se, ao seu lado, as chamadas clusulas gerais, destinadas a permitir ao juiz considerar circunstncias no normatizadas para dar soluo adequada aos casos concretos. A tcnica casustica utilizada quando, para a estruturao da norma, estabelecem-se, na medida do possvel, critrios para a qualificao dos fatos normados17. Norma de tal espcie no exige maior esforo do juiz, permitindo aplicao por meio de subsuno. Ao revs, as clusulas gerais so caracterizadas por vagueza ou impreciso de conceitos, tendo o objetivo de permitir o tratamento de particularidades concretas e de novas situaes, inexistentes e imprevisveis poca da elaborao da norma18. Observa Judith Martins-Costa que as clusulas gerais no pretendem dar, previamente, respostas a todos os problemas da realidade, uma vez que essas respostas so progressivamente construdas pela jurisprudncia. Adverte que, por nada regulamentarem de modo complexo e exaustivo, atuam tecnicamente como metanormas, cujo objetivo enviar o juiz para critrios aplicativos determinveis ou em outros espaos do sistema ou atravs de variveis tipologias sociais, dos usos e costumes objetivamente vigorantes em determinada ambincia social. Em razo destas caractersticas esta tcnica permite capturar, em uma mesma hiptese, uma ampla variedade de casos cujas caractersticas especficas sero formadas por via jurisprudencial, e no legal19. Note-se, desde logo, que a tcnica das clusulas gerais, peculiar aos cdigos da contemporaneidade, funda-se na premissa de que a lei pode ser apenas elemento que colabora para a construo judicial do direito. Portanto, tal tcnica no s faz ruir a idia de completude dos compndios legislativos, definidos exclusivamente a partir da
abr./jun. 2000, p. 3 e ss; TEPEDINO, Maria Celina B. M. A caminho de um direito civil constitucional. Revista de direito civil, Rio de Janeiro, v. 65, 1993, p. 21 e ss. 17 MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um sistema em construo. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v. 15, p. 134. 18 V. PICARDI, Nicola. La vocazione del nostro tempo per la giurisdizione. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, 2004, p. 46. 19 MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um sistema em construo. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v. 15, p. 134.

tcnica casustica, como demonstra a insuficincia da lei, aplicada base de subsuno, para a soluo dos variados casos litigiosos concretos. Com isso, inquestionavelmente confere maior subjetividade ao juiz, dando-lhe poder para construir a deciso a partir de elementos que no esto presentes no tecido normativo. A passagem da tcnica casustica, em que a aplicao da norma se d por subsuno, para a tcnica das clusulas gerais, em face da qual se exige um raciocnio judicial muito mais complexo e sofisticado, faz ver a necessidade de insistir na igualdade perante as decises judiciais. De fato, quando se tem conscincia terica de que a deciso nem sempre resultado de critrios previamente normatizados, mas pode constituir regra, fundada em elementos que no esto presentes na legislao, destinada a regular um caso concreto, no h como deixar de perceber que as expectativas que recaam na lei transferem-se para a deciso judicial. A segurana jurdica passa a estar estritamente vinculada deciso; essa responsvel pela previsibilidade em relao ao direito, e, portanto, tem que contar com estabilidade. Acontece que, diante deste deslocamento de eixo, torna-se tambm necessrio repensar o significado externo de deciso. No basta mais afirmar que esta no pode ser vista como mera aplicao da lei: trata-se de algo bvio e indiscutvel. imprescindvel conferir deciso do juiz contemporneo um outro valor, que lhe assegure respeito e previsibilidade. Ora, se o juiz se vale da clusula geral para chegar na regra adequada regulao do caso concreto, a clusula geral norma legislativa incompleta e a deciso a verdadeira norma jurdica do caso concreto. Dessa forma, como intuitivo, afigurase previsvel a possibilidade de os juzes criarem diversas normas jurdicas para a regulao de casos substancialmente idnticos. Acontece que, como bvio, a funo das clusulas gerais no a de permitir uma inflao de normas jurdicas para um mesmo caso, mas o estabelecimento de normas jurdicas de carter geral. E isso detectado pela melhor doutrina civilista dos nossos dias. Judith MartinsCosta escreve que o o alcance para alm do caso concreto ocorre porque, pela reiterao dos casos e pela reafirmao, no tempo, da ratio decidendi dos julgados, se especificar no s o sentido da clusula geral mas a exata dimenso da sua normatividade. Nesta perspectiva o juiz , efetivamente, a boca da lei no porque

reproduza, como um ventrloquo, a fala do legislador, como gostaria a Escola da Exegese mas porque atribuiu a sua voz dico legislativa tornando-a, enfim e ento, audvel em todo o seu mltiplo e varivel alcance 20. Como se v, a notvel civilista chega at mesmo a utilizar termo prprio teoria dos precedentes (ratio decidendi), comumente utilizado no common law para identificar o real significado de um precedente e o modo e a extenso em que ele vincula as decises judiciais subseqentes. Tudo isso quer dizer que, embora o juiz possa criar a norma jurdica, preciso impedir que haja uma multiplicidade de normas jurdicas para casos iguais, gerando insegurana e desigualdade. Aplica-se a, literalmente, a mxima do common law, no sentido de que casos iguais devem ser tratados da mesma forma (treat like cases alike). No obstante, considerando-se que a tcnica das clusulas gerais difundiu-se a partir dos anos 40 do sculo XX, no mnimo curioso constatar que os pases do civil law e, no que aqui realmente importa, o Brasil no tenham efetivamente se dado conta do problema. Na verdade, o sistema que prev clusulas gerais e deixa de instituir mecanismo vocacionado fixao de normas jurdicas com carter geral, comporta-se de forma irresponsvel e em desacordo com a Constituio, em especial com as normas que garantem a segurana e a igualdade. Ao assim proceder, o sistema apresenta o remdio, mas esquece dos perversos efeitos colaterais que ele proporciona. A concepo de Judicirio apagado pelo Legislativo e a idia de juiz mero executor da lei obviamente esto distantes. Isso no significa, no entanto, que a admisso da insuficincia da lei e a atribuio de poder ao juiz para ditar a norma capaz de regular o caso concreto tenham gerado um sistema em que o magistrado livre para criar o direito. A ampliao da latitude do poder judicial com base nas clusulas gerais no apenas exige um sistema de precedentes, como ainda reclama um aprofundamento de critrios capazes de garantir o controle das decises judiciais. Para encarar com profundidade a discusso, cabe a anlise do que se v no
20

MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um sistema em construo. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v. 15, p. 139.

direito

processual

contemporneo.

Tambm

direito

processual

civil

foi

repentinamente marcado por um paulatino e progressivo aumento dos poderes do juiz. Deixou-se de lado a rigidez das regras e a suposio de que a segurana e a igualdade apenas poderiam ser garantidas caso o juiz no tivesse espao para fugir da letra da lei e da tipicidade das formas processuais. Foram institudas no Cdigo de Processo Civil normas com conceitos vagos e outras que expressamente atribuem ao juiz o poderdever de adotar a tcnica processual necessria a adequada tutela do direito material no caso concreto. A alterao do direito processual civil e da funo judicial no aspecto procedimental tm relao com a necessidade de se dar ao juiz poder e mobilidade que lhe permitam tutelar de forma efetiva as novas situaes de direito substancial. No foi por outra razo que foram abandonadas as vetustas garantias de segurana e de liberdade proporcionadas pelas formas do processo civil clssico. Neste sentido interessante a lembrana de Vittori Denti acerca de clebre conferncia de Chiovenda21, pronunciada no alvorecer do sculo XX, em que o cultor do direito processual italiano no apenas frisou a necessidade das formas para evitar a possibilidade de arbtrio do juiz, como ainda sublinhou a estreita ligao entre a liberdade individual e rigor das formas processuais22. Vigorou no processo civil, particularmente poca do processo civil clssico, o chamado princpio da tipicidade das formas executivas, cujo significado era impedir a utilizao de meios executivos no expressamente previstos na lei. O princpio objetivava garantir a liberdade dos litigantes diante da jurisdio. Medindo-se o poder de atuao do juiz pela lei, eram garantidas as formas mediante as quais a atividade jurisdicional poderia ser exercida. Dava-se ao litigante a garantia de que, no caso de sua eventual condenao, a jurisdio no poderia ultrapassar os limites dos meios executivos expressamente tipificados na lei. Porm, com o passar do tempo, tornou-se necessrio munir os litigantes e o juiz de uma maior latitude de poder, seja para permitir que os jurisdicionados pudessem
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CHIOVENDA, Giuseppe. Le forme nella difesa giudiziale del diritto. Saggi di diritto processuale civile. Milano: Giuffr, 1901 (reed. 1993). 22 DENTI, Vittorio. Il processo di cognizione nella storia delle riforme. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, 1993, p. 808.

utilizar o processo de acordo com as novas situaes de direito material e com as realidades concretas, seja para dar ao juiz a efetiva possibilidade de tutel-las. Esta necessidade levou o legislador no s a criar uma srie de institutos dependentes do preenchimento de conceitos indeterminados como a tutela antecipatria fundada em abuso de direito de defesa (artigo 273, inciso II, Cdigo de Processo Civil) , admitindo o seu uso na generalidade dos casos, mas tambm a fixar o que denomino de normas processuais abertas (artigo 461, Cdigo de Processo Civil). Tais regras decorrem da aceitao da ideia de que a lei no pode atrelar as tcnicas processuais a cada uma das necessidades do direito material ou desenhar tantos procedimentos especiais quantos forem supostos como necessrios tutela jurisdicional dos direitos. A lei processual no pode antever as verdadeiras necessidades de direito material, uma vez que estas no apenas rapidamente se modificam, como assumem contornos variados conforme os casos concretos. Diante disso, chegou-se naturalmente necessidade de uma norma processual destinada a dar aos jurisdicionados e ao juiz o poder de identificar, ainda que dentro da sua moldura, os instrumentos processuais adequados tutela dos direitos. Contudo, tais normas no somente conferem maior poder para a utilizao dos instrumentos processuais, como tambm outorgam ao juiz o dever de demonstrar a idoneidade do seu uso, em vista da obviedade de que todo poder deve ser exercido de maneira legtima. Se antigamente o controle do poder jurisdicional era feito a partir do princpio da tipicidade, ou da definio dos instrumentos que podiam ser utilizados, hoje esse controle mais complexo e sofisticado. Assim, por exemplo, a legitimidade do uso dos instrumentos processuais do artigo 461 do Cdigo de Processo Civil, que oferece s partes e ao juiz um leque de instrumentos processuais destinados a viabilizar a denominada tutela especfica, depende da identificao da espcie de tutela especfica (tutela inibitria etc.) objeto do caso concreto, da considerao do direito de defesa e da regra da necessidade no esquecendo, obviamente, da racionalidade da argumentao expressa na

fundamentao da deciso. Tal artigo afirma que o juiz poder impor multa diria ao ru para constrang-lo ao cumprimento de ordem de fazer ou de no fazer, na concesso da tutela antecipatria

ou na sentena concessiva da tutela final (artigo 461, 3. e 4.), ou ainda determinar, para dar efetividade a qualquer uma dessas decises, as medidas necessrias, que so exemplificadas, pelo 5., com a multa, a busca e apreenso, a remoo de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva. Ou seja, o legislador deu ao juiz o poder de impor o meio executivo adequado (artigo 461, 4. e 5.), adotar a sentena idnea e conceder a tutela antecipatria (artigo 461, 3.), fazendo referncia apenas s tcnicas processuais que podem ser utilizadas, mas no precisando em que situaes de direito material, e muito menos em que casos concretos, elas devem ser aplicadas. Perceba-se que, para a adequada aplicao dessa norma, o juiz obrigado a identificar e precisar as necessidades de direito material particularizadas no caso concreto. De modo que no h como o juiz ordenar um fazer ou um no-fazer sob pena de multa, determinar a busca e apreenso ou conceder a tutela antecipatria (sempre por exemplo) sem anteriormente compreender a razo pela qual est atuando, ou melhor, sem antes identificar a espcie de tutela especfica solicitada (inibitria, de remoo de ilcito, ressarcitria etc.) e os seus pressupostos (ameaa de ilcito, prtica de ato contrrio ao direito, dano etc.)23. Contudo, quando se busca a tcnica processual idnea a efetivamente tutelar o direito, e, assim, o adequado preenchimento judicial da norma processual aberta, evidentemente no possvel esquecer-se da esfera jurdica do ru. Se possvel escolher a tcnica processual capaz de dar proteo ao direito, no h como admitir que tal escolha possa prejudicar o demandado. Isso quer dizer que a utilizao da
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Os procedimentos e as tcnicas processuais somente adquirem substncia quando relacionados ao direito material e s situaes concretas, e por isso podem correr o risco de serem vistos como neutros em relao ao direito substancial e realidade social quando pensados como procedimentos ou tcnicas voltados, e.g., imposio de um fazer ou busca e apreenso. Ora, no preciso muito esforo para evidenciar que impor um fazer, ou determinar a busca e apreenso, no tem qualquer significado no plano do direito material ou concreto. por isso que se insiste em falar em tutela inibitria, ressarcitria, do adimplemento na forma especfica etc. Note-se que tutela significa o resultado jurdico-substancial do processo, representando o impacto do processo no plano do direito material. Quando se teoriza o tema das tutelas, tem-se em mira exatamente a imprescindibilidade da identificao das situaes de direito material para a compreenso crtica da lei processual e para o delineamento das tcnicas processuais capazes de outorgar efetividade prestao jurisdicional e, assim, coloc-la em uma dimenso realmente apta a concretizar o direito fundamental tutela jurisdicional efetiva.

tcnica processual, diante da norma processual aberta, tem a sua legitimidade condicionada no apenas identificao da tutela do direito material, mas tambm a um prvio controle que considera tanto o direito do autor quanto o direito do ru. Esse controle feito a partir de sub-regras da regra da proporcionalidade, isto , das regras do meio idneo e da menor restrio possvel. A providncia jurisdicional deve ser idnea tutela do direito e, ao mesmo, a que traz a menor restrio possvel esfera jurdica do ru. claro que, antes de tudo, a providncia deve ser idnea tutela do direito. O juiz somente deve se preocupar com a menor restrio possvel aps ter identificado o meio idneo tutela do direito. Entretanto, a necessidade de raciocinar a partir da considerao da tutela no plano do direito material e da regra da necessidade no teria significado sem a devida justificativa, ou seja, sem a motivao capaz de expressar adequadamente o raciocnio judicial. A justificativa permite controle crtico sobre o poder do juiz 24, sendo que o equvoco da justificativa evidencia a ilegitimidade do uso da tcnica processual. A ampliao do poder de execuo do juiz, ocorrida para dar maior efetividade tutela dos direitos, possui, como contrapartida, a necessidade de que o controle da sua atividade seja feita a partir da compreenso do significado das tutelas no plano do direito material, das regras do meio idneo e da menor restrio e mediante o seu indispensvel complemento, a justificao judicial. Pelo fato de o juiz ter poder para a determinao da melhor maneira de efetivao da tutela, exige-se dele, por conseqncia, a adequada justificao das suas escolhas25. Nesse sentido se pode dizer que a justificativa a outra face do incremento do poder do juiz.

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V. TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova: Cedam, 1975, p. 194195; Funzione della prova: la funzione dimostrativa. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano, 1997, p. 553-554; La motivazione della sentenza. Revista de Direito Processual Civil, Curitiba: Genesis, ano VIII, n. 30, out./dez. 2003, p. 674 e ss.; Il controllo di razionalit della decisione fra logica, retorica e dialettica. Disponvel em <www.studiocelentano.it/lenuovevocideldiritto>. ltimo acesso em 15/11/2009. Senso comum, experincia e cincia no raciocnio do juiz, Conferncia na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran, 2002, p. 17. 25 A regra da necessidade, embora faa parte do raciocnio decisrio, pois viabiliza a deciso, obviamente no pode ser ignorada quando da justificativa. At porque tal regra no serve apenas para facilitar a deciso, mas muito mais para que se possa justific-la de modo racional, permitindo-se o seu controle pelas partes.

3.3. A legalidade substancial

De lado a questo das clusulas gerais, outro aspecto, com profundas implicaes sobre a tradio do civil law, deve ser considerado. Embora as clusulas gerais tambm tenham a funo de viabilizar a infiltrao dos direitos fundamentais nos cdigos e leis, o impacto do neoconstitucionalismo sobre a interpretao jurdica mais extenso. No Estado constitucional, as normas constitucionais e os direitos fundamentais do unidade e harmonia ao sistema e, por isto, obrigam o intrprete a colocar o texto da lei na sua perspectiva. Em outras palavras, as normas constitucionais so vinculantes da interpretao das leis26. Embora a interpretao da lei sempre deva considerar o texto constitucional, nem sempre, como bvio, o intrprete est diante de um caso difcil, que lhe exige a individualizao da interpretao que esteja de acordo com a Constituio. Porm, quando isso ocorre, a margem de discricionariedade compreendida como latitude de poder para o juiz definir a interpretao da norma incontestavelmente mais ampla do que aquela que lhe conferida por uma regra que deve ser aplicada mediante subsuno. A necessidade de compreenso da lei a partir da Constituio aumenta o risco de subjetividade das decises judiciais, o que acaba vinculando a legitimidade da prestao jurisdicional sua precisa justificao. Dessa forma, se, como escreve Wrblewski, justificar uma deciso judicial consiste em dar-lhe as razes apropriadas27, o problema da legitimidade da deciso judicial encontra-se na definio daquilo que
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Segundo certas doutrinas, as Constituies no so mais que um manifesto poltico cuja concretizao constitui tarefa exclusiva do legislador: os tribunais no devem aplicar as normas constitucionais carentes de qualquer efeito imediato , mas apenas as normas que so afirmadas pelas leis. Pois bem, um dos elementos do processo de constitucionalizao precisamente a difuso, no seio da cultura jurdica, da idia oposta, ou seja, da idia de que toda norma constitucional independentemente de sua estrutura ou de seu contedo normativo uma norma jurdica genuna, vinculante e suscetvel de produzir efeitos jurdicos (GUASTINI, Riccardo. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano. In: FERRAJOLI, Luigi et al. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2001, p. 53). 27 WRBLEWSKI, Jerzy. Legal syllogism and rationality of judicial decision. Rechtstheorie, Berlin, Dunker & Humblot, v. 5, 1974, p. 1, p. 39.

assegura a sua aceitabilidade racional28. certo que a deciso deve se guiar pela lei, mas isso no suficiente como argumento em favor da deciso. Deciso racional no o mesmo que deciso baseada apenas em dados dotados de autoridade; geralmente, seno sempre, a deciso judicial exige que a argumentao recaia em pontos que no podem ser dedutivamente expostos29. Melhor dizendo, a racionalidade do discurso judicial, sempre que ultrapassa a simples deduo lgica a partir da norma geral para o caso particular dizer, sempre que pe em questo a premissa da subsuno envolve um discurso que vai alm daquilo que tradicionalmente se concebe como jurdico que extravasa o domnio restrito das fontes do direito , o qual se pode chamar de discurso prtico ou moral. Esta situao propcia para a diversidade de decises. Nestas hipteses, tambm no h como admitir a existncia de uma pauta racional capaz de fazer com que todos os juzes cheguem a uma mesma deciso, ainda que estejam diante de casos substancialmente iguais. De modo que, tambm quando se d aos juzes poder para definir casos que apenas podem ser resolvidos mediante delicada interpretao da norma luz da Constituio, h imprescindvel necessidade de se estabelecer uma norma jurdica ou um precedente com alcance geral.

3.4. O controle incidental da constitucionalidade das leis

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V. MICHELMAN, Frank. Justification (and justifiability) of law in a contradictory world. Nomos XXVIII: Justification, New York: New York University Press, v. 71, 1986, p. 71-99. 29 A respeito da argumentao jurdica, alm das abordagens precursoras de Cham Perelman (PERELMAN, Cham; OLBRECHT-TYTECA, Lucie. Trattato dellargomentazione. Torino: Einaudi, 1996), Theodor Viehweg (VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Braslia: UNB, 1979), Edward H. Levi (LEVI, Edward H. An introduction to legal reasoning. Chigaco: University of Chigaco Press, 1949) e Stephen Toulmim (TOULMIN, Stephen. The uses of argument. Cambridge: Cambridge University Press, 1958), so fundamentais as teorias de Neil MacCormick (MACCORMICK, Neil. Legal reasoning and Legal Theory. Oxford: Clarendon Press, 1978), Ronald Dworkin (DWORKIN, Ronald. Laws empire, op. cit.), Robert Alexy (ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. So Paulo: Landi, 2001), Aulis Aarnio (AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable: Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991), Aleksander Peczenik (PECZENIK, Aleksander. On law and reason. Dordrecht: Kluwer, 1989), Klaus Gnther (GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no direito e na moral: justificao e aplicao. So Paulo: Landy, 2004), Jrgen Habermas (HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia, op. cit.), Cass Sunstein (SUNSTEIN, Cass. Legal reasoning and political conflict. New York: Oxford University Press, 1996) e Manuel Atienza (ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica (trad. Maria Cristina Guimares Cupertino). So Paulo: Landy, 2006).

Mas a fora do neoconstitucionalismo, em especial no sistema brasileiro, ainda maior. Ora, quando se d ao Judicirio o poder de controlar a constitucionalidade da lei, evidente que a funo judicial ultrapassa em muito o limite que fora desejado pelo Estado legislativo. No Brasil, o juiz de primeiro grau de jurisdio e os tribunais ordinrios tm poder para deixar de aplicar norma que considerem inconstitucional, assim como para adotar as tcnicas de controle da constitucionalidade denominadas de interpretao conforme Constituio e de declarao parcial de nulidade sem reduo de texto. O Judicirio, nesses casos, contrape-se produo do Legislativo, exercendo atividade inquestionavelmente criadora. O poder jurisdicional de afirmao da inconstitucionalidade da lei, necessria para a constitucionalizao da ordem jurdica, coloca o juiz na posio de agente capaz de negar o produto elaborado pelos representantes da maioria. Como adverte Alexander Bickel ao delinear a formulao clssica do problema da jurisdio no constitucionalismo estadunidense, a dificuldade fundamental que o controle judicial de constitucionalidade uma fora contra-majoritria no sistema. Quando a Suprema Corte declara inconstitucional um ato legislativo, ou a ao de um representante do executivo eleito, ela frustra a vontade dos representantes do povo real do aqui e agora; ela exercita controle, no em nome da maioria prevalecente, mas contra ela. Isso, sem implicaes msticas, o que realmente acontece. (...) a razo pela qual possvel a acusao de que o controle judicial de constitucionalidade no democrtico 30. Entretanto, embora o controle da constitucionalidade possa ser visto como fora contra-majoritria, a sua legitimidade advm da circunstncia de que os direitos fundamentais esto excludos da disposio do Legislativo, tendo o Judicirio o dever de proteg-los, concretiz-los e afirm-los para a prpria constitucionalizao do ordenamento jurdico.
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The root difficulty is that judicial review is a counter-majoritarian force in our system. () When the Supreme Court declares unconstitutional a legislative act or the action of an elected executive, it thwarts the will of representatives of the actual people of the here and now; it exercises control, not in behalf of the prevailing majority, but against it. That, without mystic overtones, is what actually happens. () it is the reason the charge can be made that judicial review is undemocratic (Alexander Bickel, The least dangerous branch, New Haven, Yale University Press, 1986, p. 16-17).

Na realidade, como os direitos fundamentais so afirmados por um Poder com dficit de legitimidade popular, eles devem expressar o consenso popular. Porm, o consenso popular formado por diversas concepes, as quais so naturalmente conflitivas e antagnicas31. Alexy distingue uma concepo moral individual ou particular diante de uma concepo moral pblica, afirmando que essa ltima envolve uma representao comum sobre as condies justas de cooperao social em um mundo caracterizado pelo pluralismo. Para tanto, fundando-se em Rawls32, conclui que o contedo dos direitos fundamentais est no que os cidados racionais com concepes pessoais distintas consideram como condies de cooperao social justas to importantes (consenso) que no podem ser deixadas nas mos do legislador33. Ao afirmar a inadequao da lei a um direito fundamental, o juiz deve argumentar que a lei interfere sobre o bem que foi excludo da sua esfera de disposio34. No se trata simplesmente de opor o direito fundamental lei, mas sim de demonstrar, mediante adequada argumentao, que a lei se choca com o direito fundamental. Portanto, a afirmao do direito fundamental diante da lei deve significar oposio entre uma argumentao jurisdicional em prol da sociedade e a deciso tomada pelo Legislativo. Trata-se, como diz Alexy, de uma concretizada na lei35. Mas a compreenso da existncia destas duas formas de representao no resolve o problema. Se a jurisdio detm a representao argumentativa em benefcio da sociedade e em defesa dos direitos fundamentais, mas a representao poltica est
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representao

argumentativa a cargo da jurisdio em face de uma representao poltica

ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional Democrtico. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2001, p. 39. 32 Segundo Rawls, as concepes individuais racionais, ainda que opostas, podem permitir um consenso. Para explicar a sua idia, diz Rawls que deve haver um consenso sobreposto (overlapping consensus), o qual seria a nica forma de alcanar uma concepo pblica de justia em uma sociedade pluralista (RAWLS, John. A theory of justice. Cambridge: Harvard University Press, 1971, p. 132 e ss.). 33 ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales, op. cit., p. 40. 34 Id. 35 ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales, op. cit., p. 40; ERMAN, Walter. Lcken im materialrechtlichen und prozessualen Schutz von Rechten. Juristenzeitung, Tbingen: Mohr Siebeck, 1960, p. 297; CLASSEN, Claus Dieter. Gesetzesvorbehalt und Dritte Gewalt. Juristenzeitung, Tbingen: Mohr Siebeck, 2003, p. 693.

consubstanciada na lei, necessrio que a representao argumentativa supere a representao poltica36. Nessa perspectiva a democracia no se resume apenas a um processo de deciso marcado pela existncia de eleies peridicas e pela regra da maioria. Um conceito adequado de democracia deve envolver no somente deciso, mas tambm discusso37. A incluso da discusso no conceito de democracia torna a democracia deliberativa38. Trata-se de uma tentativa de institucionalizar o discurso tanto quanto possvel como um instrumento para a produo de decises pblicas 39. Essa dimenso discursiva da democracia exercida pela representao argumentativa, e nela que se situam as bases da convivncia poltica legtima. O controle judicial de constitucionalidade da lei se justifica quando os juzes demonstram publicamente que seus julgamentos esto amparados em argumentos que so reconhecidos como bons argumentos, ou, ao menos, como argumentos plausveis, por todas aquelas pessoas racionais que aceitam a Constituio. De modo que o controle da constitucionalidade da lei d ao juiz o poder-dever de argumentar e convencer a sociedade quando surge a divergncia sobre se uma deciso do legislador se choca com um direito fundamental. Note-se, porm, que se o Judicirio tem o poder de afirmar o significado dos direitos fundamentais para controlar e corrigir as leis, a deciso judicial que os afirma, por ter uma importncia que transcende a toda a legislao infraconstitucional e a necessidade de identificar um discurso racional, no pode deixar de ter alcance geral obrigatrio. Perceba-se que o problema da necessidade de se atribuir alcance geral obrigatrio s decises que realizam o controle de constitucionalidade apenas existe nos sistemas de controle difuso da constitucionalidade, como no Brasil. No h como admitir que um juiz de primeiro grau de jurisdio, ou mesmo qualquer tribunal, possa decidir mediante uma concepo de direito fundamental destoante da que lhe tenha sido atribuda pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em sede de controle difuso da
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V. SPECTOR, Horacio. Judicial review, rights and democracy. Law and Philosophy, n. 22, 2003, p. 334. 37 ALEXY, Robert. Balancing, constitutional review and representation. International Journal Of Constitutional Law, Oxford: Oxford Journals, v. 3, n. 4, 2005, p. 579. 38 Id. 39 Id.

constitucionalidade.
No h necessidade de pensar em coisa julgada erga omnes, prpria s aes em que o controle de constitucionalidade concentrado, ou em smula vinculante. As decises tomadas pelo Supremo Tribunal Federal, mesmo em controle difuso v.g., recurso extraordinrio , no podem deixar de ter eficcia vinculante. O Judicirio no pode legitimamente conviver com concepes diversas e antagnicas acerca de um direito fundamental, mxime quando o seu significado j foi definido pelo Supremo. Imaginar que as decises tomadas por este tribunal, apenas por serem produzidas em controle difuso, no obrigam os demais juzes, desconsiderar a fragilidade do coeficiente de legitimidade democrtica do Judicirio e esquecer-se da importncia do discurso visto como elemento componente do conceito de democracia como via de legitimao do controle da constitucionalidade. De qualquer forma, est claro que as concepes de direito e de jurisdio foram transformadas, sobretudo em virtude do impacto da tcnica das clusulas gerais e do neoconstitucionalismo. Isso mais do que suficiente para impor urgente elaborao dogmtica capaz de garantir a igualdade perante as decises judiciais.