De nuevo: Derecho penal del enemigo?

*
Prof. Dr. Manuel Cancio Meli Catedrtico de Derecho penal Universidad Autnoma de Madrid

Publicado en: JAKOBS/CANCIO MELI , Derecho penal del enemigo, segunda edicin, editorial Civitas, Madrid, 2006, pp. 85 a 152; tambin en: CANCIO MELI/GMEZ-JARA DEZ (coord.), Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusin, editoriales Edisofer, Madrid, y BdeF, Buenos AiresMontevideo, vol. 1, 2006, pp. 341 a 382; tambin en: Memorias. XVIII Congreso Latinoamericano, X Iberoamericano y I Nacional de Derecho penal y Criminologa, editorial Leyer/Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 2006, pp. 483 a 500; tambin en: STRECK (coord.) et al., Direito penal em tempos de crise, Livraria do Advogado Editoria, Porto Alegre, Ro Grande do Sul, Brasil, 2007, pp. 15 a 45.

La redaccin inicial de este texto fue hecha durante una estancia de investigacin, llevada a cabo con ayuda de una beca otorgada por la Fundacin Alexander von Humboldt, en las Universidades de Bonn y Mnich. Ha sido publicada en Jakobs/Cancio Meli, Derecho penal del enemigo, 1 edicin, Civitas, Madrid, 2003, pp. 57 a 102; ulteriores versiones con algunas modificaciones- han aparecido en: Jakobs/Cancio Meli, Derecho penal del enemigo, Hammurabi, Buenos Aires, 2005; traduccin al portugus (a cargo de Andr Callegari): Jakobs/Cancio Meli, Direito penal do inimigo. Noos e crticas, Livraria do Advogado, Porto Alegre/Ro Grande do Sul-Brasil, 2005; versin en lengua alemana (Feindstrafrecht?), en: Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft 117 (2005), pp. 267 a 289; traduccin al italiano (a cargo de Federica Resta) en: Donini/Papa (ed.), Diritto penal del nemico. Un dibattito internazionale, Giuffr, Milano, 2007. El trabajo forma parte de los proyectos de investigacin El nuevo sistema de sanciones penales (MEC, SEJ 2004-7025/JURI; investigador principal: A. Jorge Barreiro) y Democracia y Seguridad: transformaciones de la poltica criminal (Comunidad de Madrid-UAM/2006; investigador responsable: M. Cancio Meli). Agradezco a los profesores Jakobs y Schnemann, as como al Dr. Mssig, su amable disposicin al dilogo.

I. Introduccin Simplificando mucho para intentar esbozar los trazos bsicos del cuadro, puede afirmarse que en los ltimos aos los ordenamientos penales del "mundo occidental" han comenzado a experimentar una deriva que los conduce de una posicin relativamente esttica dentro del ncleo duro del ordenamiento jurdico -en trminos de tipo ideal: un ncleo duro en el que iban hacindose con todo cuidado adaptaciones sectoriales y en el que cualquier cambio de direccin era sometido a una intensa discusin poltica y tcnica previa- hacia un expuesto lugar en la vanguardia del da a da jurdico-poltico, introducindose nuevos contenidos y reformndose sectores de regulacin ya existentes con gran rapidez, de modo que los asuntos de la confrontacin poltica cotidiana llegan en plazos cada vez ms breves tambin al Cdigo penal. Los cambios frente a la praxis poltico-criminal que ha sido la habitual hasta el momento no slo se refieren a los tiempos y las formas, sino que van alcanzando tambin en los contenidos paulatinamente tal grado de intensidad que se impone formular la sospecha -con permiso de Hegel y del bho de Atenea- de que asistimos a lo que puede acabar siendo un cambio estructural de orientacin. Este cambio cristaliza de modo especialmente llamativo -como aqu intentar mostrarse- en el concepto del "Derecho penal del enemigo", que fue (re-)introducido -de modo un tanto macabro avant la lettre (de las consecuencias) del 11 de septiembre de 2001- recientemente por Jakobs1 en la discusin de la ciencia del Derecho penal. En el presente texto se pretende examinar con toda brevedad este concepto de Derecho penal del enemigo para averiguar su significado para la teora del Derecho penal y evaluar sus posibles aplicaciones e implicaciones poltico-criminales. Para ello, en un primer paso se intentar esbozar la situacin global de la poltica criminal de la actualidad (infra II.). A continuacin, se podr abordar el contenido y la relevancia del concepto de Derecho penal del enemigo, sobre todo, desde la perspectiva de la teora de la prevencin general positiva (infra III.). La tesis a la que se arribar es que el concepto de Derecho penal del enemigo supone un instrumento idneo para describir un determinado mbito, de gran relevancia poltica, del actual desarrollo de los ordenamientos jurdico-penales. Sin embargo, en cuanto Derecho positivo, el Derecho penal del enemigo slo forma parte nominalmente del

Cfr. Jakobs, en: Consejo General del Poder Judicial/Xunta de Galicia (ed.), Estudios de Derecho judicial n 20, 1999, pp. 137 y ss. (= La ciencia del Derecho penal ante las exigencias del presente, 2000); idem, en: Eser/Hassemer/Burkhardt (ed.), Die Deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende. Rckbesinnung und Ausblick, 2000, pp. 47 y ss., 51 y ss. (= en Muoz Conde [ed.], La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, pp. 53 y ss.); vid. tambin idem, Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico-penal, 2003, pp. 57 y ss.; idem, en: Hsu/Yu-hsiu (ed.), Foundations and Limits of Criminal Law and Criminal Procedure (Libro homenaje Hung), Taipei, 2003 (= Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, en: Jakobs/Cancio Meli, Derecho penal del enemigo, 1 edicin, 2003), pp. 41 y ss. (coincidiendo en lo esencial: idem, HRRS 3/2004 - http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/archiv/04-03/index.php3? seite=6#1_ftn1); idem, Staatliche Strafe: Bedeutung und Zweck, 2004 (= La pena estatal: significado y finalidad, en prensa para ed. Civitas), pp. 40 y ss.; idem, Terroristen als Personen im Recht? (manuscrito en prensa para ZStW 117 [2005], fasc. 4); el concepto fue introducido por primera vez por Jakobs en el debate en su escrito publicado en ZStW 97 (1985), pp. 753 y ss. (= Estudios de Derecho penal, 1997, pp. 293 y ss.); cfr. tambin idem, Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2 edicin, 1991 (= Derecho penal, Parte General. Los fundamentos y la teora de la imputacin, 1995), 2/25c.

sistema jurdico-penal real: "Derecho penal del ciudadano" es un pleonasmo, "Derecho penal del enemigo" una contradiccin en los trminos.

II. Sobre el estado actual de la poltica criminal. Diagnstico: la expansin del Derecho penal 1. Introduccin

Las caractersticas principales de la poltica criminal practicada en los ltimos aos pueden resumirse en el denominador mnimo comn del concepto de la expansin del Derecho penal2. En efecto, en el momento actual puede convenirse que el fenmeno ms destacado y visible en la evolucin actual de las legislaciones penales del mundo occidental est en la aparicin de mltiples nuevas figuras, a veces incluso de enteros nuevos sectores de regulacin, acompaada de una actividad de reforma de tipos penales ya existentes realizada a un ritmo muy superior al de pocas anteriores. El punto de partida de cualquier anlisis del fenmeno que puede denominarse la expansin del ordenamiento penal ha de estar, en efecto, en una sencilla constatacin: la actividad legislativa en materia penal desarrollada a lo largo de las dos ltimas dcadas en los pases de nuestro entorno ha colocado alrededor del elenco nuclear de normas penales un conjunto de tipos penales que, vistos desde la perspectiva de los bienes jurdicos clsicos, constituyen supuestos de "criminalizacin en el estadio previo" a lesiones de bienes jurdicos3, cuyos marcos penales, adems, establecen sanciones desproporcionadamente altas. Resumiendo: en la evolucin actual tanto del Derecho penal material como del Derecho penal procesal, cabe constatar tendencias que en su conjunto
Un trmino que ha utilizado Silva Snchez en una monografa, de gran repercusin en la discusin, dedicada a caracterizar en su conjunto la poltica criminal de las sociedades postindustriales (La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, 1 edicin, 1999, 2 edicin, 2001, passim; traduccin alemana de la primera edicin: Die Expansion des Strafrechts. Kriminalpolitik in postindustriellen Gesellschaften, 2003; sobre el libro de Silva Snchez, vid. slo Laurenzo Copello, RDPCr 12 [2003], pp. 441 y ss.); acerca de la evolucin general de la poltica criminal en los ltimos aos, cfr. tambin las exposiciones crticas de los autores de la escuela de Frankfurt recogidas en: Institut fr Kriminalwissenschaften Frankfurt a. M. (ed.), Vom unmglichen Zustand des Strafrechts, 1995 (= La insostenible situacin del Derecho penal, 2000); cfr. tambin las contribuciones reunidas en Lderssen (ed.), Aufgeklrte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Bse?, cinco tomos, 1998. Desde luego, son los estudios planteados desde esa perspectiva terica los que en muchos casos han contribuido a poner en marcha la discusin; cfr. tambin la crtica de Schnemann, GA 1995, pp. 201 y ss. (= ADPCP 1995, pp. 187 y ss.); al respecto, vid. tambin, por todos, el anlisis crtico del potencial de la aproximacin personal a la teora del bien jurdico esencial en las construcciones de los autores de Frankfurt- desarrollado por Mssig, RDPCr 9 (2002), pp. 169 y ss. (= Desmaterializacin del bien jurdico y de la poltica criminal. Sobre las perspectivas y los fundamentos de una teora del bien jurdico crtica hacia el sistema, 2001, passim). En la bibliografa espaola ms reciente, cfr. slo los trabajos de Snchez Garca de Paz, El moderno Derecho penal y la anticipacin de la tutela penal, 1999, passim; Mendoza Buergo, El Derecho penal en la sociedad de riesgo, 2001, passim; Ziga Rodrguez, Poltica criminal, 2001, pp. 252 y ss.; Soto Navarro, La proteccin penal de los bienes colectivos en la sociedad moderna, 2003. Desde otra perspectiva, ms amplia en el tiempo, vid. el anlisis de orientacin sociolgica acerca de la expansin como ley de evolucin de los sistemas penales hecho por Mller-Tuckfeld, Integrationsprvention. Studien zu einer Theorie der gesellschaftlichen Funktion des Strafrechts, 1998, pp. 178 y ss., 345. Adopta una posicin poltico-criminal de orientacin completamente divergente de la de las voces crticas antes citadas como ya muestra de modo elocuente el ttulo- ahora Gracia Martn, Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del Derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia. A la vez, una hiptesis de trabajo sobre el concepto de Derecho penal moderno en el materialismo histrico del orden del discurso de la criminalidad, 2003; vid. tambin, relativizando la justificacin del discurso globalmente crtico, Pozuelo Prez, RDPP 9 (2003), pp. 13 y ss.
3 2

Cfr. Jakobs, ZStW 97 (1985), p. 751.

hacen aparecer en el horizonte poltico-criminal los rasgos de un "Derecho penal de la puesta en riesgo"4 de caractersticas antiliberales5. Simplificando mucho, probablemente en exceso, ste es un primer punto de partida de la situacin poltico-criminal6 que cabra ubicar temporalmente en los aos ochenta del siglo XX y que plantea lo que podra denominarse la crisis propia del Estado social en materia criminal. Como se intentar exponer a continuacin, sin embargo, esta problemtica expansiva que podra resumirse en la idea del Derecho penal del riesgo no es la nica: en la evolucin ms reciente, hay otros fenmenos de expansin que aaden caractersticas distintas a ese cuadro polticocriminal de partida. B. Los fenmenos expansivos En primer lugar se trata, entonces, de esbozar una imagen ms concreta y ms actual de esta evolucin poltico-criminal. Desde la perspectiva aqu adoptada, este desarrollo puede resumirse en lo esencial en dos fenmenos: el llamado Derecho penal simblico (infra 1.) y lo que puede denominarse resurgir del punitivismo (infra 2.). En todo caso, debe subrayarse desde el principio que estos dos conceptos slo identifican aspectos fenotpicosectoriales de la evolucin global y no aparecen de modo clnicamente limpio en la realidad legislativa (infra 3.). Ambas lneas de evolucin, la simblica y la punitivista sta ser la tesis a exponer aqu- constituyen el linaje del Derecho penal del enemigo. Slo teniendo en cuenta esta filiacin en la poltica criminal moderna podr aprehenderse el fenmeno que aqu interesa (en el que se entrar infra III.). 1. El Derecho penal simblico Particular relevancia corresponde, en primer lugar, a aquellos fenmenos de neocriminalizacin respecto de los cuales se afirma crticamente que tan slo cumplen efectos meramente simblicos7. Como ha sealado Hassemer desde el principio de esta discusin, quien pone en relacin al ordenamiento penal con elementos "simblicos" puede crear la sospecha de que no toma en cuenta la dureza muy real y nada simblica de las vivencias de quien se ve sometido a persecucin penal, detenido, procesado, acusado,
4 Sobre este concepto exhaustivamente Herzog, Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsfrsorge, 1991, pp. 50 y ss.

Vid., por ejemplo, Hassemer, en: Philipps et al. (ed.), Jenseits des Funktionalismus. Arthur Kaufmann zum 65. Geburtstag, 1989, pp. 85 y ss. (p. 88); idem, en: Jung/Mller-Dietz/Neumann (ed.), Recht und Moral. Beitrge zu einer Standortbestimmung, 1991, pp. 329 y ss.; Herzog, Unsicherheit (nota 4), pp. 65 y ss.; Albrecht, en: Institut fr Kriminalwissenschaften Frankfurt a. M. (ed.), Zustand des Strafrechts (nota 2), pp. 429 y ss. Cfr. recientemente el cuadro trazado por Dez Ripolls, en: Bacigalupo/Cancio Meli (ed.), Derecho penal y poltica transnacional, 2005, pp. 243 y ss. Vid. sobre esta nocin, por todos, las amplias referencias y clasificaciones contenidas en Vo, Symbolische Gesetzgebung. Fragen zur Rationalitt von Strafgesetzgebungsakten, 1989, passim; cfr. tambin, ms sucintamente, Silva Snchez, Aproximacin al Derecho penal contemporneo, 1992, pp. 304 y ss.; Prittwitz, Strafrecht und Risiko. Untersuchungen zur Krise von Strafrecht und Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft, 1993, pp. 253 y ss.; Snchez Garca de Paz, Anticipacin (nota 2), pp. 56 y ss.; Dez Ripolls, AP 2001, pp. 1 y ss. (= ZStW 113 [2001], pp. 516 y ss.), todos con ulteriores referencias.
7 6

condenado, encerrado8, es decir, la idea de que se inflige un dao concreto con la pena para obtener efectos algo ms que simblicos. Por lo tanto, para siquiera poder abordar el concepto, hay que recordar primero hasta qu punto el moderno principio poltico-criminal de que slo una pena socialmente til puede ser justa ha sido interiorizado (en diversas variantes) por los participantes en el discurso poltico-criminal. Sin embargo, a pesar de ese postulado (de que se satisface con la existencia del sistema penal un fin, que se obtiene un resultado concreto y mensurable, aunque slo sea en el caso de las teoras retributivasla realizacin de la justicia), los fenmenos de carcter simblico forman parte de modo necesario del entramado del Derecho penal, de manera que en realidad es incorrecto el discurso del Derecho penal simblico como fenmeno extrao al Derecho penal. En efecto: desde perspectivas muy distintas, desde la criminologa crtica -y, en particular, desde el as llamado enfoque del labeling approach9-, que pone el acento sobre las condiciones de la atribucin social de la categora delito, hasta la teora de la prevencin general positiva, que entiende delito y pena como secuencia de tomas de posicin comunicativa respecto de la norma10: los elementos de interaccin simblica son la misma esencia del Derecho penal11. Entonces, qu es lo que quiere decirse con la crtica al carcter simblico, si toda la legislacin penal necesariamente muestra caractersticas que cabe denominar simblicas? Cuando se usa en sentido crtico del concepto de Derecho penal simblico, se quiere, entonces, hacer especfica referencia a que determinados agentes polticos tan slo persiguen el objetivo de dar la impresin tranquilizadora de un legislador atento y decidido12, es decir, que en estos mbitos predomina una funcin latente sobre la manifiesta, o, dicho en una nueva formulacin, que hay una discrepancia entre los objetivos invocados por el legislador -y los agentes polticos que conforman las mayoras de ste- y la agenda real oculta bajo aquellas declaraciones expresas13. En la Parte Especial de este Derecho penal simblico corresponde especial relevancia por mencionar slo este ejemplo-, en diversos sectores de regulacin, a ciertos tipos penales en los que se criminalizan meros actos de comunicacin, como, por ejemplo, los delitos de instigacin al odio racial o los de exaltacin o justificacin de autores de determinados

8 9 10

NStZ 1989, pp. 553 y s. (= PyE 1 [1991], pp. 23 y ss.). Vid. por todos las referencias en Vo, Symbolische Gesetzgebung (nota 7), pp. 79 y ss.

Jakobs, AT2, 1/4 y ss.; vid. tambin Baratta, PyE 1 (1991), p. 52, y la exposicin de Snchez Garca de Paz, Anticipacin (nota 2), pp. 90 y ss. en torno a las relaciones entre Derecho penal preventivo y Derecho penal simblico.
11 12

Cfr., por todos, Dez Ripolls, AP 2001, pp. 4 y ss. Silva Snchez, Aproximacin (nota 7), p. 305.

13

Aunque este factor -lo que podra llamarse mendacidad poltica- no es el elemento decisivo para la valoracin del fenmeno. En cierto sentido, puede afirmarse que en el sector de regulacin del Derecho penal del enemigo, est "resuelta" la discusin, mantenida hasta ahora en torno al concepto de Derecho penal simblico, respecto de si el criterio decisivo para valorarlo es la mendacidad (desajuste entre fines proclamados y "agenda oculta") o, por el contrario, la ilegitimidad de los efectos de la pena producidos (cfr. slo Dez Ripolls, AP 2001, pp. 1 y ss., 14 y ss., con ulteriores referencias; otro punto de vista en Daz Pita/Faraldo Cabana, RDPP 7 [2002], pp. 119 y ss., 125 y ss.): pues aqu, como se intentar mostrar, se dan ambas caractersticas al mismo tiempo.

delitos14. Un examen de esta Parte Especial indica con toda claridad que el Derecho penal simblico no slo implica una puesta en escena por parte de determinados agentes polticos, sino que, adems, en cierto modo es tambin la sociedad en su conjunto la que lleva a cabo una (auto-)representacin: nosotros no somos as!. Un exorcismo: el racismo no forma parte de esta sociedad! (esto queda probado, de hecho, por una determinada criminalizacin; con independencia de que sta quizs sea completamente inadecuada para llegar a un nivel de aplicacin razonable). Pero, en todo caso, puesto que lo cierto y evidente es que las cosas son justo al revs, en tales casos no se confirma una determinada identidad social, sino que sta se pretende construir mediante el Derecho penal15. Ms adelante podr hacerse alguna consideracin acerca de otras funciones latentes del Derecho penal simblico, manifestadas en su descendiente, el Derecho penal del enemigo16. 2. El resurgir del punitivismo Sin embargo, reconducir los fenmenos de expansin que aqu interesan de modo global slo a estos supuestos de promulgacin de normas penales meramente simblicas no atendera al verdadero alcance de la evolucin. Pues el recurso al Derecho penal no slo aparece como instrumento para producir tranquilidad mediante el mero acto de promulgacin de normas evidentemente destinadas a no ser aplicadas, sino que, en
Cfr., por ejemplo, respecto de los delitos de lucha contra la discriminacin, ltimamente Landa Gorostiza, IRPL/RIDP 73, pp. 167 y ss., con ulteriores referencias. Vid. tambin acerca de este tipo de infracciones Cancio Meli, en: Jakobs/Cancio Meli, Conferencias sobre temas penales, 2000, pp. 139 y ss.; idem, JpD 44 (2002), p. 26. En el Derecho comparado, en contra de la legitimidad de los preceptos anlogos del Cdigo penal alemn, cfr. slo la contundente crtica de Jakobs, ZStW 97 (1985), pp. 751 y ss.; tngase en cuenta, de todos modos, que en el caso del ordenamiento alemn a diferencia de la tipificacin espaolala clusula que refiere estas conductas a la perturbacin del orden pblico permitira una seleccin de los hechos en cuestin en funcin de la gravedad social de los mismos. An as, han surgido tambin en ese pas voces que ms all de las consideraciones de Jakobs acabadas de citar- ponen en duda la adecuacin del ordenamiento penal en este contexto: vid., por ejemplo, Schumann, StV 1993, pp. 324 y ss.; Amelung, ZStW 92 (1980), pp. 55 y ss. Ante el consenso poltico que concitan estas normas en el caso alemn resulta signficativo que el antecedente de la infraccin est en el delito de provocacin a la lucha de clases; vid. LK11-von Bubnoff, comentario previo a los 125 y ss. Con gran claridad, Jakobs (AT2 [nota 1], 2/25c) expone que tal Derecho penal simblico (en concreto, en referencia a los delitos de proteccin de un clima) es tanto ms necesario cuanto ms dbil sea la legitimidad de la Ley penal. Esto como descripcin, en un primer momento, con independencia de si estas normas (la criminalizacin como creacin parcial de identidad en lugar de confirmacin de sta) pueden ser legtimas (o en qu medida ste es el caso). En sentido paralelo, Jakobs afirma respecto del actual Derecho penal internacional en ciernes que la diferencia entre el establecimiento de un orden y su estabilizacin precisa de su aprehensin y elaboracin terica (Staatliche Strafe [nota 1], pp. 47 y s.). Recurdese, por otro lado, que Jakobs ha sido uno de los pocos autores alemanes (vid. slo GA 1994, pp. 1 y ss.) que ha afirmado con decisin que los procesos dirigidos contra antiguos funcionarios de seguridad o militares de la Repblica Democrtica Alemana (en el contexto de los homicidios cometidos en la frontera sobre quienes queran abandonar la RDA) no son la aplicacin del Derecho penal ordinario (se pretende que a estos sujetos, condecorados algunos de ellos por el cumplimiento del deber socialista, se les aplica el Cdigo penal de la RDA entonces vigente!). En este sentido, no parece que la cuestin del tiranicidio o del derecho de resistencia en general deba incluirse en el orden del da del Derecho penal ordinario; por definicin, la violencia que se aplica en un proceso revolucionario o de resistencia con independencia de su legitimidad- no es la coaccin de la pena (vid. Jakobs, Terroristen als Personen [nota 1], nota 17).
16 15 14

Infra III.B.2.

segundo lugar, tambin existen procesos de criminalizacin a la antigua usanza, es decir, la introduccin de normas penales nuevas con la intencin de promover su efectiva aplicacin con toda decisin17, es decir, procesos que conducen a normas penales nuevas que s son aplicadas18 o al endurecimiento de las penas para normas ya existentes. De este modo, se invierte el proceso habido en los movimientos de reforma de las ltimas dcadas, en el que fueron desapareciendo diversas infracciones recurdese slo la situacin del Derecho penal en materia de conductas de significado sexual- que ya no se consideraban legtimas. En este sentido, se advierte la existencia en el debate poltico de un verdadero "clima punitivista"19: el recurso a un incremento cualitativo y cuantitativo en el alcance de la criminalizacin como nico criterio poltico-criminal; un ambiente poltico-criminal que, desde luego, no carece de antecedentes. Pero estos procesos de criminalizacin -y esto es nuevo- en muchas ocasiones se producen con coordenadas polticas distintas al reparto de roles tradicional que podra resumirse en la siguiente frmula: izquierda poltica-demandas de descriminalizacin/derecha polticademandas de criminalizacin20. En este sentido, parece que se trata de un fenmeno que supera, con mucho, el tradicional "populismo" en la legislacin penal: la historia no se repite. Respecto de la izquierda poltica resulta especialmente llamativo el cambio de actitud: de una lnea -simplificando, claro est- que identificaba la criminalizacin de determinadas conductas como mecanismos de represin para el mantenimiento del sistema econmico-poltico de dominacin21 a una lnea que descubre las pretensiones de neo-criminalizacin especficamente de izquierdas22: delitos de

En este sentido, puede hablarse de una expansin por intensificacin; vid. Silva Snchez/Felip i Saborit/Robles Planas/Pastor Muoz, en: Da Agra/Domnguez/Garca Amado/Hebberecht/Recasens, La seguridad en la sociedad del riesgo. Un debate abierto, 2003, pp. 113 y ss.; subraya que esta vertiente de la evolucin poltico-criminal no ha sido abordada con suficiente profundidad (al centrarse la atencin en lo que podra llamarse Derecho penal del riesgo) en la discusin terica Dez Ripolls, JpD 49 (2004), p. 28; cfr. tambin idem, en: Bacigalupo/Cancio Meli (ed.), Derecho penal y poltica transnacional (nota 6), pp. 252 y ss., 256 y ss.
18

17

Si bien puede observarse que en muchos casos se produce una aplicacin selectiva.

19

Cfr. Cancio Meli, en: Jakobs/Cancio Meli, Conferencias (nota 14), pp. 131 y ss., 135 y ss.

20

As, por ejemplo, subraya Schumann respecto de las infracciones en la rbita de manifestaciones neonazis que existe un consenso izquierda-derecha a la hora de reclamar la intervencin del Derecho penal, StV 1993, p. 324. Vid. en este sentido, por lo dems, las consideraciones sobre las demandas de criminalizacin de la socialdemocracia europea en Silva Snchez, La expansin (nota 2), pp. 69 y ss.; se trata de una situacin en la que cualquier colectivo tiene "sus" pretensiones de criminalizacin frente al legislador penal: cfr. la exposicin sintomtica de Albrecht, en: Vom unmglichen Zustand (nota 2), p. 429; respecto de la persecucin de fines de llamada moral haciendo uso de la legislacin penal slo Vo, Symbolische Gesetzgebung (nota 7), pp. 28 y ss.
21

Vid. Silva Snchez, La expansin (nota 2), p. 57 y ss. acerca de este cambio de orientacin; movimiento paralelo en las ciencias penales: la criminologa crtica con pretensiones abolicionistas; vid. slo la panormica trazada por Silva Snchez, Aproximacin (nota 7), pp. 18 y ss.
22

"Go and tell a worker robbed of his week's wages or a raped woman that crime doesn't exist", frase significativa del criminlogo Young citada por Silva Snchez, Aproximacin (nota 7), p. 23 nota 36.

discriminacin, delitos en la que las vctimas son mujeres maltratadas, etc. 23. Sin embargo, evidentemente, el cuadro estara incompleto sin hacer referencia a un cambio de actitud tambin en la derecha poltica: en el contexto de la evolucin de las posiciones de estas fuerzas, tambin en materia de poltica criminal, nadie quiere ser "conservador", sino igual de "progresista" (o ms) que todos los dems grupos (= en este contexto: defensista). En este sentido, la derecha poltica en particular, me refiero a la situacin en Espaa- ha descubierto que la aprobacin de normas penales es una va para adquirir matices polticos "progresistas" 24. Igual que la izquierda poltica ha aprendido lo rentable que puede resultar el discurso de law and order, antes monopolizado por la derecha poltica, sta se suma, cuando puede, al orden del da poltico-criminal que cabra suponer, en principio, perteneciente a la izquierda una situacin que genera una escalada en la que ya nadie est en disposicin de discutir de verdad cuestiones de poltica criminal en el mbito parlamentario y en la que la demanda indiscriminada de mayores y "ms efectivas" penas ya no es un tab poltico para nadie. Desde el punto de vista aqu adoptado, esta evolucin se produce con especial rapidez en Espaa. Despus del proceso de descriminalizacin en diversos sectores de regulacin que, por razones polticas bien conocidas, slo pudo llevarse a cabo a partir del ao 1977 (en este caso, se trataba ms bien de un desescombramiento de los relictos remanentes de la legislacin penal de la dictadura del general Franco, que concluy ms o menos recin en el CP de 1995), la reforma del Derecho penal entr en una fase de ralentizacin muy notable durante un tiempo prolongado, de modo que se presentaron varios proyectos y anteproyectos de nuevo Cdigo penal sometidos a un exhaustivo estudio y anlisis por parte de la doctrina- hasta que en 1995 de modo repentino y al fin de la temporada (justo antes de la prdida de la mayora parlamentaria de los socialdemcratas al ao siguiente), y, por lo tanto, sin discusin cientfica, en la opinin pblica o siquiera apenas debate parlamentario-, se obtuvo el logro del llamado Cdigo penal de la democracia. Como es natural, existe en la discusin cientfica un debate en torno a la calidad tcnica o terica de este Cdigo penal; no se pretende aqu poner en duda que el nuevo texto ha eliminado muchos problemas dogmticos. Sin embargo, lo nico acerca de lo que no se puede discutir es que este Cdigo es mucho ms represivo que el texto refundido (reformado parcialmente a partir de 1977) del ao 1973 (!). Es un Cdigo que segn Gimbernat Ordeig est influenciado por el renacimiento en los ltimos aos de la ideologa de la ley y el orden, por un incremento descontrolado de nuevas figuras delictivas y por un insoportable rigor punitivo25, del que ha

23

Vid. sobre esto, con particular referencia a la socialdemocracia europea, Silva Snchez, La expansin (nota 2), pp. 69 y ss., con ulteriores referencias.
24

Slo as se explica, por ejemplo, que haya sido precisamente la derecha poltica, en el gobierno en el ao 1999, la que haya impulsado y aprobado una modificacin/ampliacin del delito de acoso sexual, regulado en el art. 184 CP, que supone una vuelta de tuerca sobre la regulacin poco afortunada introducida en el CP de 1995.
25

En su prlogo a la primera edicin del Cdigo penal espaol de 1995 (ed. Tecnos), 1996.

dicho Rodrguez Mourullo que no sigue ninguna lnea poltico-criminal coherente26. Naturalmente, esta evolucin no ha concluido con aquel regalo de despedida jurdico-penal de los socialdemcratas. La mayora parlamentaria de la derecha poltica existente en Espaa desde 1996 hasta la primavera de 2004 ha hecho caer una verdadera cascada de reformas penales sobre la imprenta del Boletn Oficial del Estado (en muchos sectores diversos) que en el ao 2004 (justo para las elecciones generales) desemboc en una especie de revisin general del Cdigo de 1995, adaptando mediante el incremento generalizado de los marcos penales y la creacin de nuevos tipos delictivos la legislacin penal espaola al nuevo clima poltico27. Esto ha sucedido es esencial subrayarlo- con una aprobacin muy amplia de casi todas las fuerzas polticas, especialmente en todos aquellos mbitos que algo podran tener que ver con el terrorismo28; en cuanto se pronuncia esa palabra, casi todos los agentes polticos inician una carrera para llegar los primeros al frente (meditico) del decidido combate. Por otra parte, hasta el momento no hay indicio alguno que la nueva mayora parlamentaria surgida despus de los atentados en Madrid de marzo de 2004 pretenda revertir algn elemento de esta ltima contrarreforma. El modo ms claro de apreciar la dimensin de este fenmeno quizs est en recordar que incluso conduce a la rehabilitacin de nociones -abandonadas hace aos en el discurso terico de los ordenamientos penales continentales- como la de inocuizacin29. En este sentido, parece evidente, en lo que se refiere a la realidad del Derecho positivo, que la tendencia actual del legislador es la de reaccionar con decisin dentro de muchos sectores diversos de regulacin en el marco de la lucha contra la criminalidad, es decir, con un incremento de las penas previstas. Un ejemplo, tomado del Cdigo penal espaol, lo constituyen las infracciones relativas al trfico de drogas txicas o estupefacientes y sustancias psicotrpicas 30: la
26 27

En: idem/Jorge Barreiro et al., Comentarios al Cdigo penal, 1997, p. 18. Cfr. sobre las ltimas reformas en Espaa, por todos, la sinopsis en Sanz Morn, RDPen 4 (2004), pp.

11 y ss. De hecho, ste es el mbito en el que el peligro de contaminacin del Derecho penal normal por la nueva normativa de excepcin es ms intenso; cfr. tambin Jakobs, Staatliche Strafe (nota 1), p. 46. Es significativo el uso inflacionario del trmino (las siguientes expresiones han sido utilizadas por diversos responsables pblicos en los ltimos tiempos en Espaa): desde el terrorismo normal (comisin de infracciones penales gravsimas para la consecucin de fines polticos), pasando por los terroristas domsticos (hombres que maltratan a sus mujeres) o los terroristas medioambientales, hasta llegar al terrorismo forestal (provocar incendios forestales). Slo hace falta sumar a lo anterior la conocida tesis todos los terrorismos son iguales y un terrorista es un terrorista (con la intencin: y quien advierta alguna diferencia, igual de qu clase, como, por ejemplo, entre quienes atentan contra las tropas de ocupacin en Irak y los autores de hechos de las BR, de ETA o de la RAF, evidentemente es comprensivo con los terroristas!), y ya no hace falta un Cdigo penal, sino bastar un Cdigo de lucha contra el terrorismo. Cfr. tambin infra III.B.4.
29
28

Vid. slo Silva Snchez, en: idem, Estudios de Derecho penal, 2000, pp. 233 y ss.; idem, La expansin (nota 2), pp. 141 y ss.
30 Sobre esta problemtica en el caso espaol cfr. ltimamente por todos, Gnzalez Zorrilla, en: Larrauri Pijoan (dir.)/CGPJ (ed.), Poltica criminal, 1999, pp. 233 y ss.; de la Cuesta Arzamendi, en: Beristain Ipia

10

regulacin contenida en el texto de 1995 duplica la pena31 prevista en la regulacin anterior32, de modo que la venta de una dosis de cocana considerada una sustancia que produce grave dao a la salud, lo que da lugar a la aplicacin de un tipo cualificado- supone una pena de tres a nueve aos de privacin de libertad (frente a, aproximadamente, uno a cuatro aos en el anterior Cdigo), potencialmente superior, por ejemplo, a la correspondiente a un homicidio por imprudencia grave (uno a cuatro aos) o a un delito de aborto doloso sin consentimiento de la madre (cuatro a ocho aos) en los trminos previstos en el mismo Cdigo penal de la democracia apoyado parlamentariamente por la izquierda poltica. En este mismo contexto, una consideracin de la evolucin habida en los ltimos aos en los Estados Unidos sin tener en cuenta las ms recientes medidas legislativas- puede ser reveladora de cul es o mejor dicho: de lo lejos que se puede llegar hasta alcanzar- el punto de llegada de esta escalada: mediante la legislacin de three strikes puede llegar a suceder que un autor que bajo aplicacin del Cdigo penal espaol ni siquiera ingresara en prisin33, en algunos Estados de los EE.UU. sufra cadena perpetua, entendida sta adems en sentido estricto (hasta la muerte del condenado)34. 3. Punitivismo y Derecho penal simblico Con lo expuesto hasta el momento ya queda claro que ambos fenmenos aqu seleccionados como indicadores del panorama global no son, en realidad, susceptibles de ser separados ntidamente. As, por ejemplo, si se introduce una legislacin radicalmente punitivista en materia de drogas, ello tiene una inmediata incidencia en las estadsticas de persecucin criminal (es decir, no se trata de normas meramente simblicas de acuerdo con el entendimiento habitual), y a pesar de ello es evidente que un elemento esencial de la motivacin del legislador a la hora de aprobar esa legislacin est en los efectos simblicos obtenidos mediante su mera promulgacin. Y a la inversa, tambin parece que normas que en principio cabra catalogar de meramente simblicas pueden llegar a dar lugar a un proceso penal real35.
(dir.)/CGPJ (ed.), Poltica criminal comparada, hoy y maana, 1999, pp. 87 y ss.; Muoz Snchez/Dez Ripolls/Garrido de los Santos, Las drogas en la delincuencia, 2004; respectivamente, con ulteriores referencias; en cuanto a la enorme relevancia que corresponde en la realidad del sistema de Administracin de Justicia y penitenciario a estas infracciones, cfr. slo los datos relacionados respecto del caso espaol en RDPCr 4 (1999), pp. 881, 892 y s.; vid. las consideraciones globales al respecto, por ejemplo, en Schnemann, GA 2003, pp. 306 y ss. Teniendo en cuenta el cambio en el rgimen de cumplimiento de las penas privativas de libertad; en el anterior Cdigo (texto refundido de 1973), como es sabido, el cumplimiento efectivo sola situarse en la mitad de la extensin nominal de la pena.
32 33 31

Cfr. arts. 368 CP 1995 y 344 CP TR 1973.

Por ejemplo: un delito de robo del art. 242.3 junto con uno de lesiones del art. 147.2 y otro de quebrantamiento de condena del art. 468 CP. Cfr. slo Beckett, Making Crime Pay. Law and Order in Contemporary American Politics, 1997, pp. 89 y ss., 96; respecto del caso del Estado de California vid., por ejemplo, los datos recogidos en //http:www.facts1.com. Cfr. tambin las referencias en Silva Snchez, La expansin (nota 2), pp. 142 y ss.
34

11

Lo que sucede es que en realidad, la denominacin Derecho penal simblico no hace referencia a un grupo bien definido de infracciones penales caracterizadas por su inaplicacin, por la falta de incidencia real en la solucin en trminos instrumentales, sino que, como antes se indicaba, identifica un especial significado simblico del proceso mismo de criminalizacin, es decir, la especial importancia otorgada por el legislador 36 a los aspectos de comunicacin poltica a corto plazo en la aprobacin de las correspondientes normas. Y estos efectos incluso pueden llegar a estar integrados en estrategias mercado-tcnicas de conservacin del poder poltico37, llegando hasta la gnesis consciente en la poblacin de determinadas actitudes en relacin con los fenmenos penales que despus son satisfechas por las fuerzas polticas. Dicho con toda brevedad: el Derecho penal simblico no slo identifica un determinado "hecho", sino tambin (o: sobre todo) a un especfico tipo de autor, quien es definido no como igual, sino como otro. Es decir, que la existencia de la norma penal -dejando de lado las estrategias a corto plazo de mercadotecnia de los agentes polticos- persigue la construccin de una determinada imagen de la identidad social mediante la definicin de los autores como "otros", como no partcipes de esa identidad. Y parece claro que para ello tambin son necesarios los trazos vigorosos de un punitivismo 38 exacerbado, en escalada, especialmente, cuando la conducta en cuestin ya se hallaba amenazada de pena. Por lo tanto, el Derecho penal simblico y el punitivismo mantienen una relacin fraternal. A continuacin puede examinarse lo que surge de su unin: el Derecho penal del enemigo.

En este sentido, respecto del art. 510 del CP espaol junto con el art. 607.2 CP, que contiene una infraccin que penaliza la conducta de difusin por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos de genocidio- sigue siendo significativa la condena en primera instancia-, de un sujeto filonazi, propietario de una librera en la que venda libros de esa orientacin, a cinco aos de pena privativa de libertad (concurso real entre ambas infracciones; S. Juzgado de lo Penal n 3 de Barcelona de 16.11.1998). Que es lo que ahora interesa; pero, por supuesto, cabra identificar y muchos- supuestos de aplicacin simblica de normas penales. Cfr. slo las referencias de estas prcticas respecto del mbito anglosajn en Beckett, Making Crime Pay (nota 34), passim, y von Hirsch, en: Lderssen (ed.), Aufgeklrte Kriminalpolitik (nota 2), t. V., pp. 31 y ss. Por ejemplo, desde la perspectiva de la criminologa, Young (La sociedad "excluyente". Exclusin social, delito y diferencia en la Modernidad tarda, traduccin y presentacin de Bergalli, 2003) atribuye especial importancia a la cuestin criminal en los mecanismos sociales de exclusin: "...la imputacin de criminalidad sobre el otro desviado es parte necesaria de la exclusin" (p. 178); vid. este punto de partida (aplicado a la custodia de seguridad introducida recientemente en el ordenamiento suizo) tambin en Kunz, ZStrR 122 (2004), pp. 234 y ss., 239 y ss.; cfr. aqu infra III.B.2.
38 37 36

35

12

III. Derecho penal del enemigo? A continuacin se intentar analizar el concepto de Derecho penal del enemigo para determinar su contenido y su relevancia sistemtica. Para ello, en primer lugar se presentarn las definiciones determinantes que han aparecido en la bibliografa y se propondr alguna precisin a esa definicin conceptual. Para ello, es especialmente relevante la imbricacin del fenmeno en la evolucin poltico-criminal general, es decir, su genealoga (infra A.). Finalmente, se esbozarn las dos razones fundamentales por las que desde la perspectiva del sistema jurdico-penal actualmente practicado el concepto de Derecho penal del enemigo slo puede ser concebido como instrumento para identificar precisamente al no-Derecho penal39 presente en las legislaciones positivas: por un lado, la funcin de la pena en este sector, que difiere de la del Derecho penal "verdadero"; por otro, como consecuencia de lo anterior, la falta de orientacin con base en el principio del hecho (infra B.). A. Determinacin conceptual
1. Derecho penal del enemigo (Jakobs) como tercera velocidad

(Silva Snchez) del ordenamiento jurdico-penal Segn Jakobs40, el Derecho penal del enemigo se caracteriza por tres elementos: en primer lugar, se constata un amplio adelantamiento de la punibilidad, es decir, que en este mbito, la perspectiva del ordenamiento jurdico-penal es prospectiva (punto de referencia: el hecho futuro), en lugar de -como es lo habitual- retrospectivo (punto de referencia: el hecho cometido). En segundo lugar, las penas previstas son desproporcionadamente altas: especialmente, la anticipacin de la barrera de punicin no es tenida en cuenta para reducir en correspondencia la pena amenazada. En tercer lugar, determinadas garantas procesales
39

Es decir: un Derecho penal meramente formal, que difiere estructuralmente de la imputacin que es practicada normalmente bajo esa denominacin; cfr. infra III.B.2. y 4.
40

Quien, como se ha sealado, ha introducido -en tres fases, podra decirse, en 1985, 1999/2000 y 2003/2004/2005- el concepto en la discusin ms reciente (Jakobs, ZStW 97 [1985], pp. 753 y ss.; idem, AT2, 2/25c; idem, Estudios de Derecho judicial 20 [nota 1], pp. 137 y ss.; idem, en: Eser/Hassemer/Burkhardt [ed.], Strafrechtswissenschaft [nota 1], pp. 47 y ss., 51 y ss.; idem, Staatliche Strafe [nota 1], pp. 40 y ss.; idem, Terroristen als Personen [nota 1], passim); exhaustivo anlisis y valoracin crtica de los escritos de Jakobs publicados hasta 2003 en Prittwitz, en: Mir Puig/Corcoy Bidasolo/Gmez Martn (ed.), La poltica criminal en Europa, 2004, pp. 107 y ss. - Ciertamente, cabra identificar -como subraya Silva Snchez, La expansin (nota 2), p. 165 con nota 388- muchos antecedentes materiales de la nocin de Derecho penal del enemigo, en particular, en determinadas orientaciones de la prevencin especial anteriores a la segunda guerra mundial; cfr. Muoz Conde, DOXA 15-16 (1994), pp. 1031 y ss. Desde una perspectiva temporal ms amplia, y con orientacin filosfica, vid. el anlisis correspondiente de Prez del Valle (CPC 75 [2001], pp. 597 y ss.), relativo a las teoras del Derecho penal contenidas en las obras de Rousseau y Hobbes; cfr. ltimamente tambin a este respecto la perspectiva de Zaffaroni, Investidura como doctor honoris causa por la Universidad de Castilla-La Mancha, 2004, pp. 19 y ss., 29 y ss. y de Gracia Martn, RECPC n 7 (2005) http://criminet.ugr.es/recpc/ (sobre todo: III.). En todo caso, cabe pensar que este aspecto -los antecedentes histricos- puede ser dejado de lado desde el punto de vista de la poltica criminal actual -no en el plano global-conceptual, claro- teniendo en cuenta las diferencias estructurales entre los sistemas polticos de aquellos momentos histricos y el actual.

13

son relativizadas o incluso suprimidas41. De modo materialmente equivalente, en Espaa Silva Snchez ha incorporado el fenmeno del Derecho penal del enemigo en su propia concepcin poltico-criminal42. De acuerdo con su posicin, en el momento actual se estn diferenciando dos "velocidades" en el marco del ordenamiento jurdico-penal43: la primera velocidad sera aquel sector del ordenamiento en el que se imponen penas privativas de libertad, y en el que, segn Silva Snchez, deben mantenerse de modo estricto los principios poltico-criminales, las reglas de imputacin y los principios procesales clsicos. La segunda velocidad vendra constituida por aquellas infracciones en las que, al imponerse slo penas pecuniarias o privativas de derechos -tratndose de figuras delictivas de nuevo cuo-, cabra flexibilizar de modo proporcionado a la menor gravedad de las sanciones esos

41

Vid. sintticamente Jakobs, Estudios de Derecho judicial n 20 (nota 1), pp. 138 y s. Los trabajos de Jakobs han desencadenado ya una incipiente discusin en los mbitos de habla alemana y espaola en la que hay que constatar sobre todo voces marcadamente crticas. En esta lnea, atribuyen a Jakobs una posicin afirmativa respecto de la existencia de Derecho penal del enemigo, por ejemplo, Schulz, ZStW 112 (2000), pp. 659 y ss.; diferenciando el significado poltico-criminal de la primera (1985) y de la segunda (1999/2000) aproximacin, Prittwitz, ZStW 113 (2001), pp. 774 y ss., 794 y ss., 794 y s. con nota 106; idem, en: Mir Puig/ Corcoy Bidasolo/Gmez Martn (ed.), La poltica criminal (nota 40), pp. 107 y ss., 119; Schnemann, GA 2001, pp. 210 y ss.; idem, GA 2003, pp. 299 y ss., 312 y s.; Ambos, Der allgemeine Teil eines Vlkerstrafrechts, 2002, pp. 63 y ss., 63 y s.: "otorga a futuros regmenes injustos una legitimacin terica"; ibidem, nota 135 incluso se afirma que Jakobs con estos desarrollos se aproxima constantemente al pensamiento "colectivista-dualista" de Carl Schmitt; Muoz Conde, Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho penal en el Nacionalsocialismo, 3 edicin, 2002, pp. 116 y ss.; 4 edicin, 2003, pp. 121 y ss.; Portilla Contreras, mientras tanto n 83 (2002), pp. 78 y ss., 81; idem, en Lpez Barja de Quiroga/Zugalda Espinar (coord.), Dogmtica y Ley penal. Libro homenaje a Enrique Bacigalupo, tomo I, 2004, p. 694: "...justifica e intenta legitimar la estructura de un Derecho penal y procesal sin garantas"; Dx, ZRP 2003, pp. 189 y ss., 194 y s.; Laurenzo Copello, RDPCr 12 (2003), pp. 455 y s.; ampliamente Aponte, Krieg und Feindstrafrecht. berlegungen zum effizienten Feindstrafrecht anhand der Situation in Kolumbien, 2004, passim, pp. 76 y ss., 129 y ss., 312 y ss.; Demetrio Crespo, NDP 2004/A, pp. 47 y ss.; vid. ahora el amplio anlisis, hecho contextualizando la aparicin del Derecho penal del enemigo en el conjunto de la evolucin poltico-criminal, realizado por Faraldo Cabana, en: eadem (dir.)/Brandariz Garca/Puente Aba (coord.), Nuevos retos del Derecho penal en la era de la globalizacin, 2004, pp. 299 y ss., 305 y ss.; Gmez Martn, en: La poltica criminal (nota 40), pp. 82 y ss.; Kunz, ZStrR 122 (2004), pp. 234 y ss., 241 y ss.; Lascano, en: Universidad Nacional Mayor de San Marcos (ed.), XVI Congreso latinoamericano/VIII iberoamericano y I Nacional de Derecho penal y criminologa, 2004, pp. 223 y ss.; Mir Puig/Corcoy Bidasolo, en: La poltica criminal (nota 40), p. 20; Zaffaroni, en: Investidura (nota 40), pp. 19 y ss.; vid. tambin Dez Ripolls, en: Bacigalupo/Cancio Meli (ed.), Derecho penal y poltica transnacional (nota 6), pp. 263 y ss. Por otra parte, aparte de Silva Snchez (sobre su posicin, vid. a continuacin en el texto), han hecho referencia a la concepcin de Jakobs en trminos ms bien descriptivos o afirmativos (en algunos casos) Kindhuser, Gefhrdung als Straftat, 1989, pp. 177 y ss.; Feijoo Snchez, RJUAM 4 (2001), pp. 9 y ss., 46 y ss.; Prez del Valle, CPC 75 (2001), pp. 597 y ss.; Polaino Navarrete, Derecho penal, Parte General, tomo I: Fundamentos cientficos del Derecho penal, 4 edicin, 2001, pp. 185 y ss.; Cancio Meli, JpD 44 (2002), pp. 19 y ss.; Gracia Martn, Prolegmenos (nota 2), pp. 120 y ss.; cfr. ahora la nueva y exhaustiva toma de posicin, de carcter crtico, de este autor en RECPC 7 (2005). - Recientemente, una nueva aproximacin de Jakobs a la cuestin, en un trabajo en el que revisa la teora de la pena por l desarrollada hasta el momento (Staatliche Strafe [nota 1], pp. 41 y ss.), despeja toda duda acerca de que Jakobs considera legitimable un Derecho penal del enemigo al menos en algunos casos; cfr. sobre esto Cancio Meli, ZStW 117 (2005), pp. 267 y ss., 287 y ss. e infra III.B.4.
42

Cfr. Silva Snchez, La expansin (nota 2), pp. 163 y ss. Vid. Silva Snchez, La expansin (nota 2), pp. 159 y ss.

43

14

principios y reglas "clsicos"44. Con independencia de que tal propuesta pueda parecer acertada o no -una cuestin que excede de estas breves consideraciones-, la imagen de las "dos velocidades" induce inmediatamente a pensar -como ya ha hecho el propio Silva Snchez45- en el Derecho penal del enemigo como "tercera velocidad", en el que coexistiran la imposicin de penas privativas de libertad y, a pesar de su presencia, la "flexibilizacin" de los principios poltico-criminales y las reglas de imputacin. 2. Precisiones a) Planteamiento Hasta aqu la descripcin. La cuestin que ahora se plantea es, naturalmente, qu es lo que hay que hacer en el plano terico-sistemtico con esa realidad constatada. Falta algn elemento en el cuadro trazado? Ms all de esto: Hay que detenerse en esa constatacin de la existencia del Derecho penal del enemigo? Hay que intentar limitarlo en la medida de lo posible, quizs "domndolo" al introducirlo en el ordenamiento jurdico-penal?46 Debe expulsarse del ordenamiento? En resumen: es legtimo? 47 Dicho de otro modo: no est claro si se trata de un concepto meramente descriptivo o afirmativo. Antes de intentar dar respuesta a esa cuestin, parece necesario, sin embargo, llevar a cabo algunas consideraciones acerca del contenido del concepto de Derecho penal del enemigo. Desde la perspectiva aqu adoptada, ambas concepciones tericas antes esbozadas son correctas en cuanto elementos de una descripcin48. En lo relativo al alcance concreto de estas normas realmente existentes, queda mucho trabajo por hacer. Puesto que se trata, como antes se ha indicado y el propio Jakobs subraya en muchas ocasiones-, de una definicin tpico-ideal, para determinar la "Parte Especial" jurdico-positiva del Derecho penal del enemigo sera necesario un estudio detallado, tipo por tipo -que excedera obviamente del marco del presente texto-, de diversos sectores de regulacin 49. En este sentido,
44

Cfr. Silva Snchez, La expansin (nota 2), pp. 159 y ss., 161 y s. En la segunda edicin de su monografa La expansin (nota 2), pp. 163 y ss.
46 47

45

Sobre esto Jakobs, Staatliche Strafe (nota 1), pp. 45 y s.

Cfr. el ttulo de la contribucin de Prittwitz en: Mir Puig/Corcoy Bidasolo/Gmez Martn (ed.), La poltica criminal (nota 40), pp. 107 y ss.: Derecho penal del enemigo: anlisis crtico o programa del Derecho penal?.
48

El hecho de que existe ese Derecho penal del enemigo en el ordenamiento positivo (Silva Snchez dice [La expansin (nota 2), p. 166] que sobre esto "no parece que se pueda plantear duda alguna"), y que puede ser descrito en los trminos expuestos, es algo que no es cuestionado; en lo que se alcanza a ver, tampoco por parte de los autores que se han manifestado en sentido crtico frente al desarrollo de Jakobs (cfr., por ejemplo, expresamente Portilla Contreras, mientras tanto n 83 [2002], pp. 77 y ss., 83, 91; Demetrio Crespo, NDP 2004/A, p. 50; Laurenzo Copello, RDPCr 12 [2004], p. 455).
49

Cfr., por ejemplo, el catlogo internacional expuesto por Portilla Contreras, mientras tanto n 83 (2002),

15

seguramente es cierto (como ha afirmado Silva Snchez50) que es necesario deslindar en la praxis de anlisis de la Parte Especial diversos niveles de intensidad en los preceptos jurdico-penales concretos, y que, en el plano terico, cabe apreciar que en su alcance concreto, la nocin de Derecho penal del enemigo propuesta por Jakobs en la primera aproximacin (1985) es considerablemente ms amplia (incluyendo sectores de regulacin ms prximos al "Derecho penal de la puesta en riesgo" o delitos de nueva introduccin dentro del sector de la actividad econmica) que la de la segunda y tercera fase (a partir de 1999), ms orientadas con base en delitos graves contra bienes jurdicos individuales (de modo paradigmtico: terrorismo). En todo caso, lo que parece claro es que en el ordenamiento espaol, el centro de gravedad del Derecho penal del enemigo est en los delitos 51 relacionados con las drogas52, en la reaccin del Derecho penal frente al fenmeno de la inmigracin 53, en general, en el Derecho penal de la criminalidad organizada 54, y, sobre todo, en el nuevo Derecho antiterrorista, primero en la redaccin dada a algunos de los preceptos correspondientes en el CP de 199555, despus en la reforma introducida mediante la LO 7/200056, y finalmente mediante las reformas entradas en vigor en el ao 2004 en este campo57. La esencia del concepto de Derecho penal del enemigo est, entonces, en que ste constituye una reaccin de combate del ordenamiento jurdico contra individuos
pp. 83 y ss., o el anlisis de Faraldo Cabana, en eadem (dir.)/Brandariz Garca/Puente Aba (coord.), Nuevos retos (nota 41), pp. 299 y ss., 305 y ss., 317 y ss., respecto de la situacin en el ordenamiento espaol.
50

En una contribucin de seminario, Universitat Pompeu Fabra (Barcelona), 5/2003.

51

Ms all de las caractersticas de la criminalizacin, puede apreciarse que tambin en Derecho penitenciario existe una orientacin al enemigo; vid. por todos Faraldo Cabana, en: eadem (dir.)/Brandariz Garca/Puente Aba (coord.), Nuevos retos (nota 41), pp. 317 y ss.
52

Cfr. las referencias supra en nota 30.

Cfr., por todos, respecto de la reaccin del Derecho penal espaol frente al fenmeno, Cancio Meli/ Maraver Gmez, en: Bacigalupo/Cancio Meli (ed.), Derecho penal y poltica transnacional (nota 6), pp. 343 y ss.
54 Vid. slo Snchez Garca de Paz, La criminalidad organizada. Aspectos penales, procesales, administrativos y policiales, 2005, passim.

53

55

Cfr. la sinttica descripcin en Cancio Meli, en: Rodrguez Mourullo/Jorge Barreiro et al., Comentarios (nota 26), pp. 1384 y ss.
56

Cfr. Cancio Meli, JpD 44 (2002), pp. 19 y ss., 23 y ss.; idem, en: Ferrer et al., Derecho, libertades y razn de Estado, 2005, pp. 21 y ss.
57

Fundamentalmente, a travs de las LL.OO. 7 y 15/2003.

16

especialmente peligrosos, que nada significa58, ya que de modo paralelo a las medidas de seguridad supone tan slo un procesamiento desapasionado, instrumental 59, de determinadas fuentes de peligro especialmente significativas60: la expectativa de un comportamiento correcto no puede ser mantenida contrafcticamente de modo ilimitado; ms an: no debe ser mantenida ilimitadamente, ya que el Estado ha de procurar una vigencia real del Derecho, por lo que tiene que proceder contra los quebrantamientos del Derecho cuya prxima comisin se percibe. Una expectativa normativa dirigida hacia una determinada persona pierde su capacidad de orientacin cuando carece del apoyo cognitivo prestado por parte de esa persona. En tal caso, [] la expectativa normativa es sustituida por la orientacin cognitiva, lo que significa que la persona la destinataria de expectativas normativas- muta para convertirse en fuente de peligro, en un problema de seguridad que debe abordarse de modo cognitivo61. Con este instrumento, entonces, el Estado no habla con sus ciudadanos, sino amenaza a sus enemigos62. b) Carencias Sin embargo, desde la perspectiva aqu adoptada, esa definicin es incompleta: slo se corresponde de manera parcial con la realidad (legislativa, poltica y de la opinin publicada). En primer lugar: an sin llevar a cabo un estudio de materiales cientficos relativos a la psicologa social, parece claro que en todos los campos importantes del Derecho penal del enemigo ("crteles de la droga"; "criminalidad de la inmigracin"; otras formas de "criminalidad organizada" y terrorismo) lo que sucede no es que se dirijan con prudencia y comuniquen con frialdad operaciones de combate, sino que se desarrolla una cruzada
58

En trminos del significado habitual de la pena criminal en la comunicacin; sobre esto a continuacin infra III.B.2.
59

Desde esta perspectiva, es llamativo el paralelismo con la idiosincrasia de determinadas tendencias inocuizadoras en la discusin estadounidense que reciben la significativa denominacin de "managerial criminology", en particular, en lo que se refiere a la identificacin de determinadas clases de autores respecto de los cuales sera especialmente rentable en trminos preventivos imponer medidas de inocuizacin (selective incapacitation); vid., por todos, las exposiciones de Silva Snchez, La expansin (nota 2), pp. 141 y ss., 145 y Brandariz Garca, en: Faraldo Cabana (dir.)/Brandariz Garca/Puente Aba (coord.), Nuevos retos (nota 41), pp. 43 y ss.
60

Cfr. Silva Snchez (La expansin [nota 2], p. 163): "fenmenos... que amenazan con socavar los fundamentos ltimos de la sociedad constituida en Estado"; "reacciones ceidas a lo estrictamente necesario para hacer frente a fenmenos excepcionalmente graves" (ibid., p. 166).
61 62

Jakobs, Terroristen als Personen (nota 1), II., texto posterior a la nota 5; sin cursiva en el original. Jakobs, Cuadernos de Derecho judicial n 20 (nota 1), p. 139.

17

contra malhechores archimalvados. Se trata, por lo tanto, ms de "enemigos" en este sentido pseudoreligioso que en la acepcin tradicional-militar 63 del trmino64. En efecto, la identificacin de un infractor como enemigo por parte del ordenamiento penal, por mucho que pueda parecer a primera vista una calificacin como "otro" 65, no es, en realidad, una identificacin como fuente de peligro66, no supone declararlo un fenmeno natural a neutralizar, sino, por el contrario, es un reconocimiento de competencia normativa del agente67 mediante la atribucin de perversidad68, mediante su demonizacin - y qu otra cosa es Lucifer que un ngel cado69? Visto desde esta perspectiva el proceso simblico, el elemento decisivo es que se produce una exclusin de una determinada categora de sujetos del crculo de ciudadanos, por lo que puede afirmarse que en este mbito, la defensa frente a riesgos -que es el denominador esencial de la agenda poltico-criminal explcita- en realidad es lo de menos70. En este sentido, la carga gentica del punitivismo (la idea del
Por otro lado, como es sabido, en el momento actual se estn desdibujando tambin los contornos de la nocin de guerra, mezclndose con la de seguridad; respecto del caso espaol, en lo que se refiere a la vulneracin de los preceptos constitucionales relativos a la declaracin de guerra a travs de la praxis y de la legislacin de desarrollo, vid., por todos, Melero Alonso, La declaracin de guerra en el ordenamiento jurdico espaol (un mecanismo para el control jurdico de la participacin del Estado espaol en conflictos armados), en prensa para editorial Dykinson. Vid. tambin, en paralelo, el proceso de militarizacin de las fuerzas de persecucin penal, en el ejemplo del caso colombiano, descrito por Aponte, Krieg und Feindstrafrecht (nota 41), pp. 256 y ss.
64
63

Respecto del terrorismo de nuevo cuo, Scheerer (Die Zukunft des Terrorismus. Drei Szenarien, 2002, pp. 7 y ss., 13 y ss.) identifica la patologizacin y la mitologizacin de las conductas en cuestin como verdaderas caractersticas decisivas en el discurso de combate contra el terrorismo. Con carcter general sobre este fenmeno de demonizacin, en cuanto parte de un nuevo paradigma criminolgico centrado en la nocin de exclusin, vid. slo el anlisis de Young, La sociedad excluyente (nota 38), pp. 155 y ss., planteado con un amplio enfoque y con ulteriores referencias.
65

Que sencillamente, es peligroso; al que no se le hace en primera lnea un reproche, sino se persigue su neutralizacin. Cfr. sobre los presupuestos del discurso de la eficiencia preventiva tambin Dez Ripolls, en: Bacigalupo/Cancio Meli (ed.), Derecho penal y poltica transnacional (nota 6), pp. 263 y ss., 273 y ss., con ulteriores referencias.
67
66

Cfr. respecto de esta idea tambin el texto infra III.B.2.

68

Cfr. el significativo ttulo de la colectnea editada por Lderssen: Aufgeklrte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Bse?, 1998.
69

Uno de cuyos nombres, es, precisamente, el Enemigo.

70

Subraya, en la lnea del texto, el cambio de paradigma hacia la exclusin (partiendo de la nueva custodia de seguridad suiza) tambin Kunz, ZStrR 122 (2004), pp. 234 y ss., 241 y ss.; vid. aqu infra III.B.2. En todo caso, aunque fuera cierto que el Derecho penal del enemigo realmente es ante todo un problema de defensa frente a riesgos, es decir, si la cuestin central fuera en verdad la falta de apoyo cognitivo -que Jakobs no considera garantizado en el caso del enemigo- y si sta pudiera ser siquiera abordada con los medios del Derecho penal, an habra que someter esta defensa a un anlisis de legitimidad; cfr. la posicin crtica respecto de la concepcin, paralela a esa deriva defensista, de un entendimiento naturalista (museal, en la famosa expresin de Welzel, ZStW 58 [1939], pp. 491 y ss., 514 y s., 530) del bien jurdico como punto de partida de una poltica criminal inflacionaria (bajo el lema: hay que perseguir al riesgo hasta su guarida en

18

incremento de la pena como nico instrumento de control de la criminalidad) se recombina con la del Derecho penal simblico (la tipificacin penal como mecanismo de creacin de identidad social) dando lugar al cdigo del Derecho penal del enemigo, o, dicho de otro modo, el Derecho penal del enemigo constituye una nueva fase evolutiva sinttica de estas dos lneas de desarrollo. Este significado simblico especfico del Derecho penal del enemigo (o: la paternidad del Derecho penal simblico, que se ha perdido de vista ante el predominio del discurso poltico-criminal pretendidamente instrumental-defensista), en segundo lugar, abre la perspectiva para una segunda caracterstica estructural: no es (slo) un determinado "hecho" lo que est en la base de la tipificacin penal, sino tambin otros elementos, con tal de que sirvan a la caracterizacin del autor como perteneciente a la categora de los enemigos71. De modo correspondiente, en el plano tcnico, el mandato de determinacin derivado del principio de legalidad y sus "complejidades"72 ya no son un punto de referencia esencial para la tipificacin penal. B. El Derecho penal del enemigo como contradiccin en los trminos 1. Planteamiento Cuando se aborda una valoracin del Derecho penal del enemigo en cuanto parte del ordenamiento jurdico-penal, sobre todo se pregunta si debe ser aceptado como inevitable segmento instrumental de un Derecho penal moderno. Para contestar esta pregunta, en primer lugar, puede recurrirse a presupuestos de legitimidad ms o menos externos al sistema jurdico-penal en sentido estricto: no debe haber Derecho penal del enemigo porque es polticamente errneo (o: inconstitucional)73. En segundo lugar, puede argumentarse dentro del paradigma de seguridad o efectividad en el que la cuestin es situado habitualmente por los agentes polticos que promueven este tipo de normas penales: el Derecho penal del enemigo no debe ser porque no contribuye a la prevencin policialfctica de delitos74. Estos son, naturalmente, caminos transitables, que de hecho se transitan
la peligrosidad individual del sujeto, anticipando las barreras todo lo que demanden las necesidades de neutralizacin-defensa) desarrollada por Jakobs, ZStW 97 (1985), pp. 751 y ss., 783, 785; vid. tambin infra III.B.4. Al margen de ello, habra que someter a anlisis las condiciones de funcionamiento interno del pronstico de riesgo pretendido a travs de esta aproximacin: tngase en cuenta que aqu no se quiere abordar, primordialmente, un anlisis de cada individuo enemigo, sino la elaboracin de tipologas de clases de diversos tipos de enemigos. En este sentido, el propio Jakobs subraya que en muchas ocasiones no se trata de reacciones defensista-neutralizadoras frente a un individuo peligroso, sino frente al grupo hostil (Terroristen als Personen [nota 1], IV., texto posterior a la nota 25).
71

Cfr. sobre esto el texto infra III.B.3.

72

Un trmino que, por ejemplo, aparece varias veces en la Exposicin de motivos de la LO 7/2000 como un problema a superar.
73

En lo que se alcanza a ver, esta es la argumentacin que est en la base de las posiciones crticas existentes en la discusin hasta el momento (vid. las referencias supra en nota 41).
74

En el plano emprico, parece que puede afirmarse que la experiencia en otros pases de nuestro entorno respecto de organizaciones terroristas surgidas en los aos sesenta y setenta del siglo XX muestra que la aplicacin de este tipo de infracciones no ha conducido tanto a evitar delitos como ha contribuido a atraer

19

en la discusin y que se deben transitar. Pero aqu se pretende -en tercer lugar- esbozar un anlisis previo, interno al sistema jurdico-penal en sentido estricto: el Derecho penal del enemigo (fcticamente existente) forma parte conceptualmente del Derecho penal?75 Con esta formulacin, como es evidente, se implica que en la utilizacin del concepto se lleva a cabo sobre todo una descripcin: la valoracin (poltica: situada fuera de la ciencia del Derecho), en su caso, cae por su propio peso una vez dada la respuesta a los problemas descriptivos. De este modo, se introduce la cuestin, ampliamente discutida, acerca de si este tipo de concepciones pueden legtimamente llevar a cabo tal descripcin, o si, por el contrario, todo trabajo terico en este contexto ofrece siempre al mismo tiempo una legitimacin (rechazable). A este respecto slo ha de anotarse aqu que en la discusin incipiente en torno a la idea de Derecho penal del enemigo desde el principio se perciben a veces tonos bastante rudos, que se dirigen, en particular, contra la mera (re-)introduccin de la pareja conceptual Derecho penal del ciudadano y del enemigo por parte de Jakobs. Sin pretender replantear aqu la discusin global en torno al significado del sistema dogmtico desarrollado por Jakobs, acerca de su comprensin como descripcin o legitimacin76, s hay que indicar que aquellas posiciones que subrayan los posibles "peligros" nsitos en la concepcin de Jakobs no siempre tienen en cuenta de modo suficiente que esa aproximacin, tildada de
nuevos militantes a las organizaciones en cuestin, retrasando en cierta medida el proceso de disolucin endgeno (ese parece ser el caso, en particular, en la Repblica Federal de Alemania, del paso de la "primera generacin" de la Fraccin del Ejrcito Rojo [RAF, Rote Armee Fraktion] a las sucesivas oleadas de miembros de ese grupo terrorista; cfr., por ejemplo, Dx, ZRP 2003, pp. 191 y s.). Por otra parte, no hay que subrayar especialmente que las cuestiones de prevencin negativa y de eficiencia de la persecucin penal se presentan de un modo completamente diverso al habitual cuando se trata de terroristas suicidas de orientacin religiosa, organizados en pequeos grupos de accin autnomos. - De todos modos, es difcil que se pueda aislar para un anlisis eficientista slo la cuestin de la efectividad preventiva: pues dentro de este balance debera tenerse en cuenta de modo muy especial que las normas de estas caractersticas tienden a contaminar otros mbitos de incriminacin -como muestran mltiples ejemplos histricos-, de modo que hay buenas razones para pensar que es ilusoria la imagen de dos sectores del Derecho penal (el Derecho penal de ciudadanos y el Derecho penal de enemigos) que puedan convivir en un mismo ordenamiento jurdico (cfr. tambin infra III.B.4.). Aparte de ello, en el balance de "efectividad" ha de considerarse, como antes se ha dicho, que la mera existencia del Derecho penal del enemigo puede representar esto debera ser obvio- en alguna ocasin un xito parcial, precisamente, para el "enemigo" (vid., por ejemplo, el anlisis de Scheerer, Zukunft des Terrorismus [nota 63], pp. 34 y ss., 50 y ss., en el que recuerda que la estrategia del terrorismo no estatal consiste desde sus orgenes sobre todo en alcanzar la hegemona en su propio campo a travs de la espiral accin-reaccin); sobre la falta de efectividad, cfr. slo Feijoo Snchez, RJUAM 4 (2001), pp. 50 y ss.; respecto del caso concreto de la introduccin del llamado terrorismo individual en el CP espaol de 1995, cfr., por ejemplo, el anlisis de las consecuencias contraproducentes que puede conllevar efectuado por Asa Batarrita (en: Echano Basalda [coord.], Estudios jurdicos en memoria de Jos M Lidn, 2002, p. 69, nota 39).
75

Plantean y dejan abierta esta cuestin tanto Jakobs (en: en: Eser/Hassemer/Burkhardt [ed.], Strafrechtswissenschaft [nota 1], p. 50) como Silva Snchez (La expansin [nota 2], p. 166).
76

Cfr. al respecto de nuevo, el propio Jakobs, en: idem, Sobre la normativizacin (nota 1), passim; vid., por lo dems, slo Pearanda Ramos/Surez Gonzlez/Cancio Meli, en: Jakobs, Estudios de Derecho penal, 1997, pp. 17 y ss., 22 y ss.; Alccer Guirao, AP 2001, pp. 229 y ss., 242 y ss.; idem, Lesin de bien jurdico o lesin de deber? Apuntes sobre el concepto material de delito, 2003, passim; respectivamente, con ulteriores referencias.

20

estructuralmente conservadora o incluso autoritaria, ya ha producido en varias ocasiones construcciones dogmticas con un alto potencial de recorte de la punibilidad. Un pequeo ejemplo, precisamente relativo al Derecho penal del enemigo: segn Muoz Conde77, en relacin con el concepto de Derecho penal del enemigo, y teniendo en cuenta el gran eco de la teora de Jakobs en Amrica latina78, es necesario subrayar que esa aproximacin terica no es "ideolgicamente inocente", precisamente en pases, como Colombia, en los que "ese Derecho penal del enemigo es practicado". Con toda certeza, cualquier concepcin terica puede ser pervertida o usada con fines ilegtimos; no se pretende aqu negar esa realidad. Pero es un hecho que la Corte Constitucional colombiana ha declarado recientemente inconstitucionales -aplicando expresamente el concepto de Derecho penal del enemigo desarrollado por Jakobs- varios preceptos penales promulgados por el presidente79. En conclusin: no existen concepciones tericas (estrictamente jurdico-penales) que hagan invulnerable a un ordenamiento penal frente a evoluciones ilegtimas80. La respuesta que aqu se ofrece es: no. Para ello, se propondrn dos diferencias estructurales (ntimamente relacionadas entre s) entre "Derecho penal" del enemigo y Derecho penal: a) el Derecho penal del enemigo no estabiliza normas (prevencin general positiva), sino demoniza (= excluye) a determinados grupos de infractores; b) en consecuencia, el Derecho penal del enemigo no es un Derecho penal del hecho, sino de autor. Hay que subrayar de nuevo que estas caractersticas no aparecen con esta nitidez negro sobre blanco en el texto de la Ley, sino que se encuentran sobre todo en diversas tonalidades grises. Pero parece que conceptualmente puede intentarse la diferenciacin. 2. El Derecho penal del enemigo como reaccin internamente disfuncional: divergencias en la funcin de la pena Cuando se argumenta que los fenmenos frente a los que reacciona el "Derecho penal del enemigo" son peligros que ponen en cuestin la existencia de la sociedad, o que es la autoexclusin81 de la condicin de persona lo que genera una necesidad de procurar una especial seguridad cognitiva frente a tales sujetos, se ignora, en primer lugar, que la
77

En: Barqun Sanz/Olmedo Cardenete, Conversaciones: Dr. Francisco Muoz Conde, RECPC 04-c2 (2002) [http://criminet.ugr.es/recpc].
78

Esta influencia tambin es constatada, en trminos similares y con preocupacin, por Ambos, Vlkerstrafrecht (nota 41), p. 64.
79

Sentencia C-939/02 de 31.10.2002, ponente Montealegre Lynett. Una cuestin distinta es, naturalmente, qu efecto prctico tendr esto en el desarrollo de la actual guerra civil en Colombia; probablemente, exactamente el mismo que una solemne proclamacin del principio de ultima ratio. Cfr. el exhaustivo anlisis de la situacin colombiana hecho por Aponte, Krieg und Feindstrafrecht (nota 41), pp. 23, 29 y ss., 349 y ss.
80

Vid. Cancio Meli, en: Jakobs/Cancio Meli, Conferencias (nota 14), pp. 139 y ss., 147.
81

Por ejemplo, Jakobs, Terroristen als Personen (nota 1), IV., texto anterior a la nota 25.

21

percepcin de los riesgos -como es sabido en sociologa- es una construccin social que no est relacionada con las dimensiones reales de determinadas amenazas82. Desde la perspectiva aqu adoptada, tambin en este caso se da esa disparidad. Los fenmenos frente a los que reacciona el "Derecho penal del enemigo" no tienen esa especial "peligrosidad terminal" (para la sociedad) que se predica de ellos, y, como antes se ha expuesto, en realidad el Derecho penal del enemigo fcticamente existente no es un mecanismo defensista. Al menos entre los "candidatos" a "enemigos" de las sociedades occidentales, no parece que pueda apreciarse que haya alguno -ni la "criminalidad organizada", ni las "mafias de las drogas", ni tampoco ETA- que realmente pueda poner en cuestin -en los trminos "militares" que se afirman- los parmetros fundamentales de las sociedades correspondientes en un futuro previsible. Esto es especialmente claro si se compara la dimensin meramente numrica de las lesiones de bienes jurdicos personales sufridas por tales conductas delictivas con otro tipo de infracciones criminales que se cometen de modo masivo y que entran, en cambio, plenamente dentro de la "normalidad"83. Entonces, qu tienen de especial los fenmenos frente a los cuales responde el "Derecho penal del enemigo"? Qu caracterstica especial explica, en el plano fctico, que se reaccione de ese modo frente a precisamente esas conductas? Qu funcin cumple la pena en este mbito? La respuesta a esta pregunta est en que se trata de comportamientos delictivos que afectan, ciertamente, a elementos esenciales y especialmente vulnerables de la identidad de las sociedades en cuestin. Pero no en el sentido en el que lo entiende la concepcin antes examinada -en el sentido de un riesgo fctico extraordinario para esos elementos esenciales-, sino ante todo, como antes se ha adelantado, en un determinado plano simblico84. Es sabido que precisamente Jakobs representa una teora del delito y del Derecho penal en la que ocupa un lugar preeminente -dicho de modo simplificado, claro est- el entendimiento del fenmeno penal como perteneciente al mundo de lo normativo, de los significados, por contraposicin al de las cosas. Desde esta perspectiva, toda infraccin criminal supone, como resultado especficamente penal, el quebrantamiento de la norma, entendido ste como la puesta en duda de la vigencia de esa norma: la pena reacciona frente a ese cuestionamiento por medio del delito reafirmando la validez de la norma: prevencin general positiva85. Pues bien, estos supuestos de conductas de "enemigos" se caracterizan por producir ese quebrantamiento de la norma respecto de configuraciones sociales estimadas esenciales, pero que son especialmente vulnerables,
82

Cfr. las consideraciones del propio Silva Snchez, La expansin (nota 2), pp. 32 y ss., acerca de la "sensacin social de inseguridad"; cfr. tambin Mendoza Buergo, Sociedad del riesgo (nota 2), pp. 30 y ss., ambos con ulteriores referencias. En lo que se refiere al caso espaol, esta disparidad entre la amenaza real y su reconstruccin en el discurso poltico-criminal es palmaria en lo que se refiere a la actividad de ETA: las medidas de endurecimiento ms recientes entradas en vigor a partir del ao 2000- coinciden precisamente con un declive muy pronunciado de las acciones violentas de ETA, con una disminucin muy notable tanto en cantidad como en intensidad de los delitos cometidos.
84
83

Cfr. supra III.A.2.b). En el lado de la percepcin de los "enemigos", por ejemplo Garca San Pedro, Terrorismo: aspectos criminolgicos y legales, 1993, pp. 139 y ss., caracteriza al terrorismo como "violencia simblica"; vid. por todos en esta lnea Scheerer, Zukunft des Terrorismus (nota 64), pp. 17 y ss., con ulteriores referencias.
85

Vid. slo Jakobs, AT2, 1/4 y ss.; 2/16, 2/25a, 25/15, 25/20.

22

ms all de las lesiones de bienes jurdicos de titularidad individual. As, no parece demasiado aventurado formular varias hiptesis en este sentido: que el punitivismo existente en materia de drogas puede estar relacionado no slo con las evidentes consecuencias sociales negativas de su consumo, sino tambin con la escasa fundamentacin axiolgica y efectividad de las polticas contra el consumo de drogas en las sociedades occidentales; que la "criminalidad organizada", en aquellos pases en los que existe como realidad significativa, causa perjuicios a la sociedad en su conjunto, incluyendo tambin la infiltracin de sus organizaciones en el tejido poltico, de modo que amenaza no slo a las haciendas u otros bienes personales de los ciudadanos, sino al propio sistema poltico-institucional; que ETA, finalmente, no slo mata, hiere y secuestra, sino pone en cuestin un consenso constitucional muy delicado y frgil en lo que se refiere a la organizacin territorial de Espaa. Si esto es as, es decir, si es cierto que la caracterstica especial de las conductas frente a las que existe o se reclama "Derecho penal del enemigo" est en que afectan a elementos de especial vulnerabilidad en la identidad social, la respuesta jurdico-penalmente funcional no puede estar en el cambio de paradigma que supone el Derecho penal del enemigo, sino que, precisamente, la respuesta idnea en el plano simblico al cuestionamiento de una norma esencial debe estar en la manifestacin de normalidad, en la negacin de la excepcionalidad, es decir, en la reaccin conforme a los criterios de proporcionalidad y de imputacin que estn en la base del sistema jurdico-penal "normal". As se niega al infractor la capacidad de cuestionar, precisamente, esos elementos esenciales amenazados86. Dicho desde la perspectiva del "enemigo", la pretendida autoexclusin de la personalidad por parte de ste -manifestada en la adhesin a la "sociedad" mafiosa en lugar de a la sociedad civil, o en el rechazo de la legitimidad del Estado en su conjunto, tildndolo de "fuerza de ocupacin" en el Pas Vasco- no debe estar a su alcance, puesto que la cualidad de persona es una atribucin 87. Es el Estado quien decide mediante su ordenamiento jurdico quin es ciudadano y cul es el status que tal condicin comporta: no cabe admitir apostasas del status de ciudadano. La mayor desautorizacin que puede corresponder a esa defeccin intentada por el "enemigo" es la reafirmacin de la pertenencia del sujeto en cuestin a la ciudadana general, es decir, la afirmacin de que su infraccin es un delito, no un acto cometido en una guerra, sea entre bandas o contra un Estado pretendidamente opresor. Por lo tanto, la cuestin de si puede haber Derecho penal del enemigo queda resuelta negativamente en el plano de la teora de la pena. Precisamente desde la perspectiva de un entendimiento de la pena y del Derecho penal con base en la prevencin general positiva, la
86

Respecto de las infracciones de terrorismo, seala, por ejemplo, Asa Batarrita (en: Echano Basalda [coord.], EM Lidn [nota 74], p. 47) que "la anatemizacin indiscriminada de los mtodos violentos y de su ideologa favorece la tesis de quienes optan por el mtodo del terror, en su propsito de ser identificados y nombrados por sus ideas y no por sus crmenes"; respecto de la "ideologa de la normalidad" como base (a veces, slo nominal) de la regulacin espaola en materia de terrorismo, vid. Cancio Meli, JpD 44 (2002), pp. 23 y ss., con referencias.
87

Que como es obvio- concretamente en nuestras sociedades (Estados de Derecho actuales) en lo esencial -y, desde luego, en lo que se refiere a su posicin en cuanto posibles infractores de normas penalescorresponde a todos los seres humanos en virtud de su condicin humana; por ello, no puede haber "exclusin" sin ruptura del sistema; vid. infra III.B.4.

23

reaccin que reconoce excepcionalidad a la infraccin del "enemigo" mediante un cambio de paradigma de principios y reglas de responsabilidad penal es disfuncional de acuerdo con el concepto de Derecho penal. En este sentido, cabe afirmar que el "Derecho penal" del enemigo jurdico-positivo cumple una funcin distinta de la del Derecho penal (del ciudadano): se trata de cosas distintas88. El Derecho penal del enemigo prcticamente reconoce, al optar por una reaccin estructuralmente diversa, excepcional, la competencia normativa (la capacidad de cuestionar la norma) del infractor. Por ello, en cierto modo, mientras el discurso legitimatorio del Derecho penal del enemigo positivo en la discusin poltico-criminal parece afirmar que es algo menos que el Derecho penal de la culpabilidad (la reaccin imprescindible, pero serena, sin reproches, tecnocrtica frente a un riesgo gravsimo; una reaccin frente a un peligro examinado de modo neutro), en realidad es algo ms (la construccin de una categora de representantes humanos del mal; algo ms grave que ser simplemente culpable). Mediante la demonizacin de los grupos de autores, es decir, a travs de la exclusin del crculo de mortales normales que est implcita en estas modalidades de tipificacin -una forma exacerbada de reproche-, da incluso mayor resonancia a sus hechos. Dicho de otro modo -combinando ambas perspectivas-, la demonizacin tiene lugar mediante la exclusin (definicin como otro): lenfer, cest les Autres89. Con carcter general, el concepto inclusin/exclusin adquiere, segn parece, cada vez mayor relevancia terica para las ciencias sociales: "Se est convirtiendo el binomio inclusin/exclusin en el metacdigo del siglo XXI, que mediatiza todos los dems cdigos, socavando, sin embargo, simultneamente la propia diferenciacin funcional, y dominando con el potencial explosivo de la exclusin de grupos de poblacin enteros otros problemas socio-polticos?"90 De hecho, desde la perspectiva de la teora social de sistemas, Luhmann91 ha formulado incluso la tesis de que la diferenciacin moderna entre inclusin y exclusin es estructuralmente ms profunda de lo que nunca lo fue la diferenciacin decimonnica en clases sociales92.
88 Respecto de la posicin personal de Jakobs en cuanto a la naturaleza jurdica del Derecho penal del enemigo, cabe acotar que aunque no se encuentre una afirmacin unvoca en algunos de sus escritos en este sentido, es posible inferir de varias de sus lneas de argumentacin que lo considera materialmente un Derecho de excepcin, no Derecho penal ordinario. En este sentido, el Derecho penal del enemigo descrito por Jakobs tampoco casa con su actual definicin de los criterios de evaluacin de la gravedad social de un hecho a efectos de determinar la medida de la pena (vid. Jakobs, Staatliche Strafe [nota 1], p. 32; cfr., por otro lado, ahora expresamente idem, Terroristen als Personen [nota 1], III., texto posterior a la nota 25).

Jean-Paul Sartre, Huis clos (suivi de les mouches), Gallimard-folio, 1983, p. 92. Esta imagen surgi en una conversacin con Pablo Gurez Tricarico y Enrique Pearanda Ramos (Universidad Autnoma de Madrid). Teubner, en: Cancio Meli (ed.), AFDUAM 9 (2005), Globalizacin y Derecho, p. 200 (sin cursiva en el original); en la actual situacin mundial, es inevitable el recuerdo de la guerra lejana, permanente y amenazadora tan distinta de la guerra tradicional (cfr. supra nota 63), y que es otra forma de exclusin, precisamente, de los enemigos, y de construccin de identidad de un bando- tal y como es representada en el libro de George Orwell 1984: en este sentido utilizado por Teubner, realmente war is peace en la realidad de hoy (Orwell, Nineteen eighty-four, Penguin Books, 1984, p. 27), o, en el mbito que aqu interesa: exclusin (de unos) es inclusin (de otros); cfr. a continuacin en el texto.
91 92 90

89

Das Recht der Gesellschaft, 2 edicin, 1997, pp. 582 y ss. Op. cit., pp. 582 y s. con nota 64.

24

En consecuencia, la funcin de la pena en el Derecho penal del enemigo probablemente haya que verla en la creacin (artificial) de criterios de identidad entre los excluyentes mediante la exclusin; una funcin cuya incompatibilidad con la teora de la prevencin general positiva no necesita subrayarse. Dicho en las palabras del propio Jakobs: La pena no lucha contra un enemigo; tampoco sirve al establecimiento de un orden deseable, sino slo al mantenimiento de la realidad social93. 3. El Derecho penal del enemigo como Derecho penal de autor Corresponde ahora llevar a cabo una brevsima reflexin en torno a la manifestacin tcnico-jurdica ms destacada de la funcin divergente de la pena del Derecho penal del enemigo: la incompatibilidad del Derecho penal del enemigo con el principio del hecho. Como es sabido, el Derecho penal del enemigo jurdico-positivo vulnera, as se afirma habitualmente en la discusin, en diversos puntos el principio del hecho. En la doctrina tradicional, el principio del hecho se entiende como aquel principio genuinamente liberal de acuerdo con el cual debe quedar excluida la responsabilidad jurdico-penal por meros pensamientos, es decir, como rechazo de un Derecho penal orientado con base en la actitud interna del autor94. Si se lleva este punto de partida coherentemente hasta sus ltimas consecuencias -mrito que corresponde a Jakobs95-, queda claro que en una sociedad moderna, con buenas razones funcionales, la esfera de intimidad adscrita al ciudadano no puede quedar limitada a los impulsos neuronales: parafraseando el ttulo de una cancin popular alemana Die Gedanken sind frei-, algo ms que los pensamientos ha de ser libre. Esto cristaliza en la necesidad estructural de un hecho como contenido central del tipo (Derecho penal del hecho en lugar de Derecho penal de autor). Si se examina, ante este trasfondo por ejemplo, en el Derecho penal espaol relativo al terrorismo despus de las ltimas modificaciones legislativas habidas- la amplia eliminacin iuspositiva de las diferencias entre preparacin y tentativa, entre participacin y autora, incluso entre fines polticos y colaboracin con una organizacin terrorista 96, difcilmente puede parecer exagerado hablar de un Derecho penal de autor: mediante sucesivas ampliaciones se ha alcanzado un punto en el que estar ah de algn modo, formar parte de alguna manera, ser uno de ellos, aunque slo sea en espritu, es suficiente. Slo as puede explicarse que en el CP espaol de 1995 por mencionar un solo
93 94

Jakobs, PJ 47 (1997), p. 163.

Vid., por ejemplo, Stratenwerth, Strafrecht Allgemeiner Teil I. Die Straftat, 4 edicin, 2000 (= Derecho penal, Parte General I. El hecho punible, 2005), 2/25 y ss.; recientemente, con algo ms de detalle, cfr. Hirsch, en: Festschrift fr Klaus Lderssen zum 65. Geburtstag, 2002, pp. 253 y ss.
95

La argumentacin decisiva est en ZStW 97 (1985), p. 761 (como se recordar, se trata del mismo trabajo en el que tambin se introdujo el concepto de Derecho penal del enemigo); un punto de partida -la normativizacin del principio del hecho y, con ello, de la nocin de esfera privada en este contexto- que, en lo que se alcanza a ver, no ha merecido una gran atencin en la discusin alemana.
96

Cfr. respecto de diversos tipos individuales el anlisis en Cancio Meli, JpD 44 (2002), pp. 23 y ss.

25

ejemplo entre varios- se haya introducido la figura del terrorista individual 97, una tipificacin que no cuadra de ningn modo con la orientacin de la regulacin espaola en este sector, estructurada en torno a la especial peligrosidad de las organizaciones terroristas. Esta segunda divergencia es, igual que lo que sucede respecto de la funcin de la pena que la produce, estructural: no es que haya un cumplimiento mejor o peor del principio del hecho lo que ocurre en muchos otros mbitos de anticipacin de las barreras de punicin-, sino que la regulacin tiene, desde un principio, una direccin centrada en la identificacin de un determinado grupo de sujetos los enemigos- ms que en la definicin de un hecho. El Derecho penal del enemigo no es compatible, por tanto, con un Derecho penal del hecho. 4. Algunas conclusiones a) Diagnstico Desde la perspectiva de la poltica criminal, parece que puede afirmarse que el fenmeno del Derecho penal del enemigo en las legislaciones actuales no es consecuencia de un factor externo de un atentado como desencadenante o de una mayora poltica circunstancial- a la propia evolucin de los sistemas jurdico-penales. Muy al contrario, un anlisis de los desarrollos y los estudios poltico-criminales previos a la actual oleada de Derecho penal del enemigo en los boletines oficiales muestra que su origen tiene sus races en momentos histricos anteriores al actual98. Tambin parece claro que, precisamente por el hecho de que no se trata de un fenmeno coyuntural y no es debido a factores exgenos, el actual Derecho penal del enemigo no es un simple retorno de una poltica criminal autoritaria, sino una fase evolutiva nueva. En el plano de la teora del Derecho penal, resulta evidente que un Derecho penal del enemigo no es compatible con la teora de la prevencin general positiva, puesto que en l la pena cumple una funcin divergente e incompatible con el elemento esencial de la culpabilidad-igualdad99. Como consecuencia de ello, el Derecho penal del enemigo
97

Cfr. slo Cancio Meli, JpD 44 (2002), pp. 25 y s.

98 Por ello, la cuestin planteada por Demetrio Crespo (NDP 2004/A, pp. 47 y ss.) en el ttulo de su trabajo (evolucin o involucin?) debe contestarse de modo unvoco con el primero de los conceptos (en otra lnea Demetrio Crespo, loc. cit., pp. 49, 67 y ss.). Vid. tambin la argumentacin de Dez Ripolls, en: Bacigalupo/Cancio Meli (ed.), Derecho penal y poltica transnacional (nota 6), pp. 243 y ss., 252 y ss. 99 De hecho, en lo que se refiere a la teora de los fines de la pena en Jakobs, cabe constatar ltimamente un proceso de reorientacin que con carcter general atribuye a determinados efectos cognitivos de la pena, que an eran secundarias en escritos anteriores, una nueva posicin sistemtica (cfr. Jakobs, Staatliche Strafe [nota 1], pp. 5 y ss., 26 y ss., passim; vid. el expreso abandono de puntos de vista anteriores en p. 31, nota 147). Como parece claro, no es ste el lugar adecuado para abordar este cambio de orientacin en la teora penal de Jakobs. Sin embargo, s puede formularse la hiptesis de que sit venia verbo- un Jakobs anterior quizs habra dicho sobre la nueva configuracin de la teora de la pena que si de este modo no se est ya en misa y repicando, al menos s se propone salvar un hiato demasiado grande entre significado (confirmacin de la vigencia de la norma) y finalidad (seguridad en trminosfctico-naturales), entre pena y polica. Quizs tambin habra escrito que la nica finalidad (en el Derecho penal de un Estado que a grandes rasgos est en funcionamiento y es legtimo) es el significado. Cfr. sobre esta problemtica Cancio Meli/Feijoo Snchez,

26

dedicado esencialmente a definir categoras de sujetos- es de modo estructural un Derecho penal de autor. b) Perspectivas 1. Si frente a las consideraciones aqu hechas se plantea la objecin de que con ellas se confunde la realidad con el deseo, en el sentido de que se convierte artificiosamente a enemigos reales en personas, en ciudadanos ficticios100, ello es, naturalmente, cierto desde una perspectiva meramente fctica (en el plano psicosocial, puede ser el caso de amplios sectores de la poblacin, identificados con las potenciales vctimas, o en el plano de la psicologa individual, en el caso de muchos autores, quienes con frecuencia se autodefinen, de hecho, como enemigos); pero esta constatacin no afecta en nada al razonamiento: la gracia del Derecho penal moderno, precisamente (y de una teora que lo describa adecuadamente), est en que la pena no reacciona ni frente a la maldad (contra pecadores) ni frente a la nuda peligrosidad (contra enfermos), sino frente a manifestaciones de sujetos culpables que ponen en cuestin las caractersticas (esenciales) de la configuracin de la sociedad (si as se quiere: contra ciudadanos equivocados). No hay enemigos en Derecho penal, por lo que de hecho, todos los seres humanos son ciudadanos (o, si se quiere: se les eleva artificialmente a esa condicin). Los ataques de sujetos imputables o son actos de guerra en sentido estricto o son delitos, tertium non datur101. 2. Siguiendo en este contexto de argumentacin, saltando entre riesgos fcticos y reacciones jurdico-penales102, tambin puede que se afirme que quizs la posicin aqu defendida el rechazo del Derecho penal del enemigo en el plano de la teora del Derecho penal- sea (normativamente) correcta, pero socialmente irrelevante103 porque no procesa la (indiscutida) explosin jurdico-positiva del Derecho penal del enemigo realmente existente. Pero tampoco esta lnea crtica realmente alcanza a las reflexiones aqu propuestas: en un primer paso, la diferenciacin conceptual entre Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo slo implica eso mismo, el establecimiento de una diferencia entre esta clase de Ley penal y las caractersticas esenciales de lo que hasta ahora ha sido considerado Derecho penal en nuestro entorno jurdico-poltico. Entonces, en este primer paso analtico se advierte que una ulterior profundizacin de esta evolucin
Prevenir riesgos o confirmar normas? La teora funcional de la pena de Gnther Jakobs, estudio preliminar a Jakobs, La pena estatal: significado y finalidad, en prensa para ed. Civitas.
100

As Jakobs, Staatliche Strafe (nota 1), pp. 47 y s.

101 Dicho desde una perspectiva ms general, no es que aqu se afirme que el nico Estado de Derecho posible es el ideal (cfr. Jakobs, Terroristen als Personen [nota 1], III., texto anterior a las notas 16 y 17), sino que especficamente se dice que la incoporacin del binomio pena-enemigo es categorialmente incompatible con el Estado de Derecho.

Casos en los que al menos en el plano descriptivo- la pena es un instrumento para un fin policial, un paso en la lucha por la seguridad; Jakobs, Terroristen als Personen (nota 1), I., texto posterior a la nota 4. Sobre la tensin entre ambos extremos en el sistema de Jakobs con carcter ms general, vid. Pearanda Ramos, RPDJP 2 (2001), pp. 413 y ss. Lo que sobre todo desde la perspectiva de una construccin terica como la de Jakobs, que pretende ser una aproximacin a la realidad social del Derecho, implica que sta seria una posicin terica quizs internamente coherente, pero, en todo caso, errnea.
103

102

27

conduce a un Derecho penal distinto: y tambin desde una perspectiva terica modesta (positivista) respecto de la ciencia del Derecho, ms bien escptica frente a la fuerza de legitimacin interna de la ciencia del Derecho penal104, quizs pueda valorarse como anlisis til cuando se perfilan los rasgos de un posible cambio de paradigma105. 3. Ms all del diagnstico, la agenda poltico-criminal que de l deriva desde la perspectiva aqu abordada es sencilla, pero existe. No se mira hacia otro lado, permaneciendo en una torre de marfil terica 106. El orden del da poltico-criminal es el siguiente: debe eliminarse el Derecho penal del enemigo que est entrando en las legislaciones penales. Una primera razn est en que es ilusoria la idea de un confinamiento del Derecho penal del enemigo a determinados lmites mediante su juridificacin107. Como puede inferirse del bosquejo de la evolucin poltico-criminal ms reciente expuesto en las pginas anteriores, en realidad el problema no consiste en un dualismo entre una concepcin normativa (Derecho penal de la culpabilidad: reproche jurdico frente a un ciudadano) y otra cognitiva (Derecho penal del enemigo: control de una fuente de peligro) del Derecho penal. Lo que sucede es que el Derecho penal del enemigo constituye no una regresin a meros mecanismos defensistas, sino un desarrollo degenerativo en el plano simblico-social del significado de la pena y del sistema penal. Los ejes estructurales del Derecho penal del enemigo se transmiten as -a travs de argumentaciones de identificacin simblica- a nuevos sectores de regulacin con mayor rapidez de lo que lo hara una argumentacin racional con base en riesgos mensurables; dicho de otro modo, el Derecho penal del enemigo contamina con especial facilidad como un poco de aceite industrial un medio acutico natural- el Derecho penal ordinario108.
Cfr. slo Jakobs, AT2, 1/1, 1/8, 1/18 (el modelo defendido presupone que el orden social merece los costes que se imponen al infractor de la norma), 1/20 (la pena slo puede ser legitimada por el valor del ordenamiento para cuyo mantenimiento se castiga); vid. tambin idem, ZStW 107 (1995), pp. 25 y ss., 33 y ss. y 37; Mssig, Schutz abstrakter Rechtsgter und abstrakter Rechtsgterschutz, 1994, pp. 89 y s. y 140 y ss.; Pearanda Ramos/Surez Gonzlez/Cancio Meli, en: Jakobs, Estudios (nota 76), pp. 17 y ss., 26 y ss.
105 104

Cfr. la argumentacin paralela de Jakobs, Staatliche Strafe (nota 1), pp. 47 y s. y al respecto supra

nota 15.
106 No deja de resultar llamativo para quien ha seguido la trayectoria terica de Gnther Jakobs que ahora pueda verse cmo somete a crtica a cierta prepotencia normativista por dejar fuera de consideracin las condiciones de la realidad del Derecho, lo que implica que posiciones como la aqu defendida significan vivir en las nubes Wolkenkuckucksheim- de los postulados, desde las cuales, desde luego, se puede criticar magnficamente esa realidad del Derecho, pero, eso s, sin que ello tenga consecuencia alguna (Jakobs, Terroristen als Personen [nota 1], nota 9; sin cursiva en el original). Desde el punto de vista aqu adoptado, sea cual sea el puesto de observacin, lo que se ve con claridad es que esta cuestin acerca de si es necesario un Derecho de excepcin- no es que no se quiera plantear, sino que es una cuestin jurdico-poltica sobre la que cabe tener opiniones diferentes, no un elemento conceptual del Derecho penal. Cfr. a continuacin en el texto, 4.

Cfr. Jakobs, Staatliche Strafe (nota 1), pp. 45 y s.; idem, Terroristen als Personen (nota 1), IV., texto posterior a la nota 25. Esto resulta evidente en el plano emprico si se piensa en las mltiples instituciones que, proviniendo del Derecho penal antiterrorista, han sido incorporadas al Derecho penal ordinario con carcter general. Un ejemplo con races histricas an ms profundas es el de la regulacin de los actos preparatorios en el Cdigo penal alemn (Jakobs, Staatliche Strafe [nota 1], pp. 45 y s.): esta regulacin, que supone una anticipacin de barreras de criminalizacin, muestra la facilidad con la que permanece (y, como sucede en este caso, es ampliada en su alcance) una norma debida a un contexto conflictivo (el enfrentamiento entre la Iglesia catlica y el canciller Bismarck, llamado Kulturkampf, a finales del S. XIX) que pertenece a un pasado ya muy remoto.
108

107

28

Regresando al plano terico interno del Derecho penal, esta agenda poltico-criminal se ve confirmada por el hecho de que el Derecho penal (del ciudadano) no puede absorber (ni convivir con) el discurso defensista-demonizador propio del Derecho penal del enemigo: si precisamente desde una perspectiva como la del sistema funcional (positivista) desarrollado por Jakobs, el sistema penal es internamente ciego a determinados presupuestos de legitimidad, tampoco puede procesar determinados presupuestos fcticocognitivos en el lado de los autores culpables ms all de esa culpabilidad. Es en este sentido que antes se deca que en Derecho penal una vez reconocida la ciudadana poltica general como base del sinalagma autonoma-responsabilidad-, todos los sujetos imputables son ciudadanos a efectos jurdico-penales por definicin109. El Derecho penal de la culpabilidad no puede tomar nota de un pronstico de peligrosidad individual o colectivo de determinados autores responsables. No es que no se quiera abordar la cuestin de qu hacer con esos autores, es que jurdico-penalmente, nada se puede hacer ms all de la pena. Ello es as porque el Derecho penal muestra una definicin funcional que lo restringe a la respuesta derivada de la culpabilidad: si en Derecho civil o en Derecho electoral la personalidad, como es obvio, es relativa corresponde el derecho de propiedad a quien no puede enajenar, por ejemplo-, en Derecho penal, al establecerse con la pena un mecanismo para contradecir afirmaciones relevantes (pronunciadas por los autores culpables, por aquellos que tienen voz en este mbito), todos los sujetos que intervienen como sujetos relevantes (como penados) han de ser culpables: los que no lo sean, son expulsados del sistema jurdico-penal en sentido estricto (merecen medidas civiles o medidas de seguridad), y los que lo son, slo pueden aparecer como culpables. En este sentido, incluso podra decirse que en un Derecho penal concebido como reafirmacin de la vigencia de la norma, es decir, dirigido estructuralmente a sujetos responsables, no slo es siempre un Derecho penal del ciudadano, sino que es incluso el Derecho del ciudadano por antonomasia, ya que reconoce del modo ms intenso que el ordenamiento conoce la autonoma de organizacin propia de un ciudadano, anudando el dolor penal a los actos por l previstos. No es, por tanto, que desde la perspectiva aqu adoptada no se quiera reconocer el problema de los sujetos culpables peligrosos, de la ausencia de un pronstico sin reincidencia, sino que se afirma que el Derecho penal presenta una barrera definicional que le impide catalogar de este modo a determinados sujetos si al mismo tiempo afirma su carcter responsable. Dicho desde la perspectiva del Derecho en su conjunto: claro que para su efectividad, para su vigencia real, es necesario cierto apoyo cognitivo de lo contrario, no sera ms que un orden posible, un sistema normativo postulado, no un Derecho real. Pero sta es una condicin previa, extrasistemtica y global (un pre-supuesto)
De hecho, Jakobs sigue a da de hoy (vid. ZStW 117 [2005], pp. 247 y ss.) manteniendo en otros puntos de la construccin terica un nivel de resistencia normativista que casa bien con el punto de vista aqu defendido, y no tanto con la ltima posicin de Jakobs en este mbito de la peligrosidad individual del enemigo: como es sabido, los ms recientes avances en las ciencias neurolgicas parecen indicar que la vivencia subjetiva de libertad en la toma de decisiones no pasa de ser eso, una vivencia, en el sentido de que sera una reconstruccin mental de un proceso que no comienza en la decisin, sino, con carcter previo, en un estrato no consciente de la mente (expresado en la conocida frase: no hacemos lo que queremos, sino queremos lo que hacemos). Para Jakobs (ZStW 117 [2005], pp. 247 y ss., pp. 259 y ss.), sin embargo, que esto sea as desde el punto de vista fsico carece por completo de relevancia, ya que con independencia de la ausencia de libertad neurolgico-fctica, el establecimiento de responsabilidad (ciego a determinados elementos empricos de ausencia de libertad) sigue la lgica de la imputacin a un sujeto definido como competente: existe correspondencia entre autonoma y responsabilidad, no entre libre albedro y responsabilidad (ZStW 117 [2005], p. 266).
109

29

referida a la vigencia del ordenamiento en su conjunto- del ordenamiento jurdico (penal), no un anlisis individual interno de ese ordenamiento, a determinar autor por autor110. 4. La discusin en torno a la conveniencia de medidas excepcionales ms all del ordenamiento jurdico-penal, por lo tanto, no es una cuestin que pertenezca al Derecho penal en sentido estricto, sino un problema de poltica legislativa. En todo caso, antes de determinar si parecen materialmente adecuadas las opciones poltico-criminales del Derecho penal del enemigo, hay que sealar el obvio fraude de etiquetas que supone la usurpacin del rtulo de Derecho penal por parte de las medidas de excepcin que conocemos como Derecho penal del enemigo111: en este mbito, llamar las cosas por su nombre tiene indudable importancia, y las medidas de excepcin deberan ser identificadas, antes de nada, formalmente como tales. Sin embargo, entrando en el fondo de la cuestin: es necesario un Derecho de excepcin, llmese como se llame? Como cabe deducir del breve recorrido por las lneas bsicas de la situacin poltico-criminal actual llevado a cabo en pginas anteriores, desde la perspectiva aqu adoptada no hay en el horizonte del Derecho penal del enemigo, en ninguno de los sectores, riesgos que realmente merezcan el estado de excepcin 112. Por otra parte, en el plano de la prevencin fctica, es sabido que en numerosos casos, son mucho ms efectivos adecuados instrumentos polticos y policiales (sin contar con las posibilidades legales- de unos servicios de inteligencia bien orientados) que la respuesta del ordenamiento jurdicopenal. En particular, habr que prestar atencin a determinadas medidas de control impuestas a un infractor culpable con posterioridad a la pena privativa de libertad (alejamientos, control de movimientos, etc.), tal y como estn comenzndose a ejecutar. En todo caso, desde el punto de vista aqu defendido, la cuestin de si la sociedad preferir

En sentido paralelo, Gmez-Jara, "Normatividad del ciudadano versus facticidad del enemigo: sobre la necesaria autoorientacin de la normativizacin jurdico-penal (manuscrito), recuerda que con carcter general, la existencia del Estado de Derecho depende de algunos factores externos al mismo, o, dicho de otro modo, que no se pueden garantizar con medios jurdicos. Y del pequeo detalle formal de que el ordenamiento jurdico prev mecanismos jurdicoconstitucionales especficos para las medidas de excepcin. Desde el punto de vista aqu adoptado, esta constatacin no se ve en absoluto afectada por el hecho de que, como consecuencia de los atentados del 11.9.2001 en Nueva York, en diversos pases se haya establecido una regulacin del estado de necesidad que puede presentarse cuando una aeronave est en el poder de un grupo terrorista que puede usarla como arma ofensiva contra un edificio etc. Jakobs, sin embargo (Terroristen als Personen (nota 1), III., texto correspondiente a la nota 18, referido al 14.3 de la Ley alemana de Seguridad Area; en el caso espaol, vid. el art. 16 d) de la LO 5/2005, de 17.11.2005, de Defensa Nacional), afirma que el hecho que se autorice al Estado a matar a sujetos completamente inocentes tiene una fuerza explosiva sistemtica que difcilmente puede infravalorarse: si quien ninguna responsabilidad tiene puede verse privado de la vida, cmo no va a poder aplicarse una especial presin sobre quien es responsable de la situacin? A pesar de la aparente fuerza de conviccin de esta argumentacin, sin embargo, la comparacin no parece correcta, ya que los ttulos de los que deriva la intervencin en los bienes de los ciudadanos afectados son completamente divergentes en ambos casos: por un lado, se trata de sujetos que se ven envueltos en un estado de necesidad muy especial y a los que se impone una intervencin gravsima su muerte- en sus bienes por un razonamiento tpico del estado de necesidad, ante un riesgo que amenaza: ese es el ttulo del dao que se les impone. Por otro lado, sin embargo, en el caso de los terroristas, el ttulo es pena puesto que en el caso de meros sospechosos, no puede haber ms que una presuncin de responsabilidad, y, por lo tanto, no puede haber ms que las medidas cautelares autorizadas por la Ley-, la pena que les corresponde por haber cometido una infraccin criminal en el pasado.
112 111

110

30

sucumbir113 o asumir recortes de mbitos de libertad y ampliaciones masivas de los medios de intervencin estatal en cuya cspide se encuentra la pena exacerbada que es la pena draconiana impuesta al enemigo)- sencillamente no procede; no se ve abismo alguno si se observa la realidad. Es sta, en todo caso, una apreciacin de carcter poltico-criminal (aunque quiera darse otra respuesta a la cuestin planteada) que excede de la mera descripcin o sistematizacin. Ciertamente: Una sociedad no ilustrada y un Derecho penal ilustrado no van juntos 114. Pero hemos llegado ya a ese punto?

Jakobs, en: idem/Cancio Meli, Derecho penal del enemigo, 1 edicin, p. 42; vid. tambin idem, Terroristen als Personen (nota 1), III., texto correspondiente a la nota 17.
114 Jakobs, AT2, 2/20; vid. al respecto Pearanda Ramos/Surez Gonzlez/Cancio Meli, en: Jakobs, Estudios (nota 76), pp. 37 y ss.

113

31