AULA DIA 03/06/09 DIREITO PENAL LUIZ FLAVIO GOMES Funcionalismo no Direito Penal

1) Evoluo das idias penais: a) Direito penal monrquico: vigorou no BR at 1830 (1603 a 1830)- Vigoravam as Ordenaes Filipinas. Primeiro CPB de 1930. Caractersticas: o Crueldade o Desumanidade o Desigualdade o Arbitrariedade b) Iluminismo: 2 metade do sculo XVIII- combateu fortemente o direito penal monrquico. Papel de critica ao direito penal do antigo regime, anterior. Nascem as razes do direito penal liberal que tinha suas reivindicaes. Legalismo Contratualismo Utilitarismo na pena- pena tem efeito preventivo. Existe para uma utilidade. Secularizao separao do Estado e Igreja. Prisionizao- o uso da priso como pena. At ento a priso no era pena. A pena bsica antes era pena de morte e era so para o sujeito no fugir. Beccaria foi o idealizador penal no iluminismo. A escola penal que recolheu todos os ideais e passou a codificar foi Escola a Classica. c) Escola Clssica: Sec. XIX - grande nome Carrara. Feuerbach 1813- Cdigo da Baviera. Preocupao, objetivo foi construir cincia penal. Sustentavam o livre arbtrio (homem livre e responde pelo crime porque atuou livremente). Idia de culpabilidade e pena. Mtodo abstrato porque no estudaram o delito, a realidade criminosa, o criminoso. d) Escola positiva ou positivista ou positivismo criminolgico: segunda metade do sec. XIX. Nomes: LFG- Lombroso, Ferre e Garofalo. Sustentaram que o criminoso um ser atvico, ou seja, ele j traz no DNA a tendncia criminosa. Nega-se o livre arbtrio (o homem determinado para ser criminoso). Determinismo. Se o ser atvico ele tem que receber MS. Bem no final do sec. XIX nasceu uma corrente ecltica que tentou conciliar clssica com positiva que resultou em pena + MS. Tudo isso faz parte do sistema do duplo binrio que no vigora mais. Caso mais emblemtico do duplo binrio foi do Chico Picadinho. Cumpriu a pena e em seguida a MS. e) Positivismo jurdico: na Alemanha Binding, e na Arturo Rocco; objeto do direito penal a norma jurdica, o penalista tem que estudar a norma, a lei, no mais que isso. Penalista deve estudar a norma e interpretar, sistematizar e criticar. f) Causalismo ou causalista: via o delito da seguinte maneira- crime tem duas partes- objetiva e subjetiva. A parte objetiva compreendia a tipicidade + antijuridicidade. Parte sujetiva compreendida a culpabilidade. A tipicidade para essa corrente era puramente objetiva, so se exigia conduta, resultado naturalstico, nexo de causalidade e adequaao tpica. g) Neokantismo: 1900-1930. Dentre todos os nomes o mais famoso foi o Mezger. Tese principal combatendo o causalismo foi a teoria dos valores. Tudo em direito valorativo, a tipicidade, antijuridicidade...quem valora quem interpreta, aplica o direito. Ficou o vcuo porque se cada doutrinador valores as normas, cada um tem um valor. Para essa corrente o tipo valorativo.

h) Finalismo 1930 1939: Hans Welzel. Ele construiu tese no sentido de que DP possui duas bases que ningum pode discutir, nem mesmo o legislador- estruturas lgico-objetivas: Toda ao finalista- nasce o finalismo O homem tem capacidade de autodeterminao . Mudanas: Dolo e culpa fazem parte da tipicidade Dolo e culpa so parte da estrutura subjetiva. Punir o agente pelo que ele nazismo. Funcionalismo: Roxin 1970 Tem que agregar novos valores ao tipo. Fundamentalmente, a poltica criminal base no pode se afastar do DP. Todas os conceitos fundamentais do penal deve ser reinterpretada. A doutrina de Roxin chama de funcionalismo porque para ele o DP existe em funo da proteo de bens jurdicos de forma fragmentaria e subsidiaria. Principio da interveno mnima principio de poltica criminal e de plano Roxin une direito penal a poltica criminal- ex: principio da insignificncia. O que insignificante no tpico. A tipicidade formal e material. Reflexos da Doutrina de Roxin na tipicidade. Roxin criou a responsabilidade envolvendo culpabilidade e necessidade de pena. Se a pena no for necessria para a preveno do delito deve o juiz dispens-la. O juiz na hora de aplicar a pena tem que verificar se ela necessria. Ex: perdo judicial- nesse caso o juiz reconhece o crime, culpabilidade e dispensa a pena porque no necessria- pai que mata filho em acidente de transito. Teoria da imputao objetiva: Roxin sustentou trs premissas: Criao de risco proibido Que o resultado derive desse risco Resultado esta no mbito de proteo da norma. Tudo isso reflete na categoria da tipicidade, logo se fosse sintetizar essa teoria, teramos que dizer que a tipicidade formal- conduta, resultado naturalstico, nexo de causalidade e adequao tpica. Alem disso Roxin inclui os outros 3 requisitos- criao ou incremento de risco proibido, resultado decorrente do risco criado (nexo de imputao- resultado imputado ao risco) e resultado dentro do mbito de proteo da norma. Essas trs novas exigncias que o juiz tem que analisar so requisitos normativos ou valorativos. Continua o aspecto subjetivo= dolo. f) Funcionalismo de Zafaroni: novo requisito- lesividade, ns chamamos isso de ofensividade. No h crime sem leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico. g) Funcionalismo de Jakobis: tentou construir novo modelo de direito penal. funcionalismo sistmico ou radical- funcionalismo porque para ele DP esta em funo da proteo da norma. Pena o reforo da existncia da norma, quando se pune uma pessoa se pune o reforo da existncia da norma. Problema: ele no discute o contedo da norma. Risco muito aberto porque no discute contedo, mas se a premissa da doutrina equivocada, na imputao objetiva h muitas coincidncias entre Jakobs e Roxin. Foi o criador do direito penal do inimigo- significa dividir o DP penal em do cidado (direito penal com garantias) e do inimigo (sem garantias). 2) Tipicidade- sistematizao: a) Formal: os 4 requisitos continuam firmes Conduta Resultado Nexo Adequao tpica. b) Material: dois juzos valorativos novos i)

Conduta: qual conduta que vai valorar? Conduta que j foi realizada. Critrio criao ou incremento de risco proibido relevante- Roxin. Aplicao pratica- sujeito dirigia veiculo em avenida grande e acabou matando um transeunte. Resultado naturalstico morte, houve nexo entre acidente e morte, tem adequaao. No plano formal j foi tudo provado, esta morte se transforma em homicdio- art. 302 do CNT, a diferena de causar uma morte e causar um homicdio? Uma morte so se transforma em homicdio se a conduta criar risco proibido, a conduta valorada. Ex: organizao de medicina fez formaturapromotor denunciou a comisso pela morte de um formando. Organizar festa conduta, mas tem risco permitido, a conduta no criava risco proibido, no havendo valorao positiva. A comisso gerou uma morte, mas no gerou um homicdio. Da mesma forma nem toda subtrao vira furto- subtrair coisas insignificantes- h conduta, resultado, nexo Resultado jurdico, se converte em furto quando h tipicidade material. Subtrair folha de papel no furto. Este resultado no naturalstico. Resultado jurdico tem valorao. Ex: feto anenceflico atpico, no aborto mesmo tendo havido morte. O resultado jurdico valorado de acordo com seis critrios: o Concreto: no se admite resultado abstrato. o Transcendental: resultado para terceiras pessoas, afeta terceiros. Ai esta o famoso principio da alteralidade. o Grave ou significativo: se o resultado for insignificante aplica o principio da insignificncia e no h resultado jurdico. HC 84412. o Intolervel: se o resultado for tolervel ou tolerado no existe tipicidade material. Aqui esta o fundamento do aborto anenceflico, o resultado, neste caso, tolerado ou tolervel. STF vai valorar para falar se essa conduta tipica ou atpica. materialmente atpico. o Resultado decorrente do risco: Roxin. o Resultado no mbito de proteo da norma: ex: dois ciclistas que estavam em um acostamento sem farol veculo atropelou o transeunte. A norma que probe trfego existe para prevenir a morte. O segundo ciclista foi denunciado porque se ele tivesse o farol teria iluminado o da frente e no haveria morte do primeiro. O STF decidiu que o segundo ciclista tem que ser absolvido porque a norma que exige farol existe para evitar acidentes da prpria bicicleta e no para proteger outra bicicleta. Nos crimes dolosos a exigncia subjetiva o dolo. Ofensa ao bem jurdico que precisa ser concreta, transcedental, grave... Conseqncia do funcionalismo foi a tipicidade.

Prtica: 1) Principio da confiana: quem exerce uma atividade e segue rigorosamente as regras dessa atividade pode confiar que os outros vo observar as mesmas regras. Ex: velocidade normal 50km/h, h um pedestre parado na esquina e sinal verde para o carro. Voc confia que o outro vai esperar o momento dele. Se o louco entrar na pista e acaba morrendo. Houve uma morte, uma conduta do motorista, houve nexo, o motorista gerou uma morte mas gerou criando risco permitido e no gerou um homicdio. No aplica o 302 pelo principio da confiana. A conduta nesse caso gerava risco permitido e a nica conduta tipica a que cria risco proibido. 2) Jogo de futebol em que o jogador vai na bola e lamentavelmente quebra a perna do outro- houve leso fsica corporal. Cria risco permitido. No houve conduta proibida e no h tipicidade material. 3) Mike Tayson tirando orelha do adversrio: come orelha no esta na regra do esporte, risco proibido.

4) Todos os crimes culposos exigem um requisito material- risco proibido, se no houver risco proibido no existe tipicidade. Se o risco proibido no existe um crime culposo. 5) Eutanasia ativa da Holanda: paciente terminal assina carta dizendo que quer morrer. Essa morte no homicdio na Holanda porque mesmo havendo conduta do medico em aplicar injeo letal o risco do medico no proibido.