MTODO, FUENTE Y LENGUAJE JURDICO

Michel Villey

I. LA NATURALEZA DE LAS COSAS1

El decano Marty, me ha encargado una introduccin histrica al estudio de la naturaleza de las cosas en la historia de la filosofa del derecho, anterior al siglo XIX. Una introduccin histrica puede tener su utilidad. No se ha dicho que toda la verdad est incluida en los sistemas contemporneos. Unos y otros somos y sobre todo los otros demasiado serviles de las doctrinas de moda. Arriesgamos dejarnos absorber demasiado por Heidegger, Husserl o Sartre cuando esos sistemas, en realidad, significan poco en el marco total de los sistemas posibles de pensamiento, cuando, en todo caso, sera prudente situarlos en el conjunto riqusimo que nos ofrece la historia de la filosofa. Pero apenas haba aceptado presentaros esta introduccin histrica, comprend que asuma una tarea imposible o muy ardua, por lo que os dir: una teora sistemtica de la naturaleza de las cosas relativa al derecho, no pienso que exista con anterioridad a los siglos XIX y XX. A mi juicio, son ciertos pandectistas del siglo XIX (Dernburg-Vangerow) los que han puesto de relieve esta nocin. Ms recientemente sobre todo despus del fin de la segunda guerra mundial la filosofa del derecho se ha apoderado de ella y as ha surgido una floracin de estudios sobre la naturaleza de las cosas: Radbruch, Coing, Fechner, Welzel, Maihofer, Ballweg, Asquini, Baratta, Bobio, Morra, etc Estudio que, en su mayor aparte, son solidarios de doctrinas filosficas recientes y que no pueden comprenderse ms que en ese marco, lo que nos conduce a nuestro coloquio de hoy. Y yo historiador, os confieso que no conozco esas doctrinas y que las vacaciones que acabo de pasar en un pueblo perdido de Normanda con la idea de interesarme en la naturaleza de las cosas de una manera mucho menos abstracta no eran momento propicio para esas lecturas. No obstante, lo poco que se, es suficiente para convencerme que la expresin naturaleza de las cosas, aplicada a la teora de las fuentes del derecho, corre el riesgo de no expresar gran cosa a fuerza de significar, en el lenguaje de uno y de otros, cosas demasiado diferentes. Es un excelente tema de coloquio en apariencia un excelente terreno de reencuentro porque todos los que estn aqu: positivistas (como son, si no me abuso en ello, los seores Bobbio o Eisenmann), existencialistas (como los seores Maihofer o Poulantzas, si ellos
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Comunicacin al Coloquio de Toulouse, Septiembre de 1964.

me perdonan esta etiqueta), fenomenlogos (como el seor Gardies), tambin jusnaturalistas (como personalmente confieso serlo) y tambin para utilizar una distincin de moda, juristasfilsofos que prefieren no alejarse de la experiencia tcnica del derecho y filsofosjuristas que resisten mal al prestigio de las filosofas en boga. Todos digo estamos dispuestos a aceptar esta nocin: naturaleza de las cosas; pero a condicin de entenderla mediante acepciones opuestas. Es, sin duda, slo un falso reencuentro, un falso acuerdo sobre el trmino y no sobre el fondo. Es cierto que la propia expresin se ha prestado a ello, pues no existen trminos ms vagos ni ms ambiguos que esas dos palabras: naturaleza y cosas, las que en el transcurso de los tiempos han recibido significados muy diversos. No hay acuerdo sobre el contenido de la pretendida naturaleza de las cosas, y menos sobre su funcin. Algunos estn dispuestos a reconocer en ella una verdadera fuente de derechos, al menos de tipo supletorio, capaz de hacer frente a las insuficiencias de la ley, de llenar sus lagunas, de reemplazarla (tal es, sin duda, la posicin del seor Batiffol y esa era la postura de Gny o incluso la de Larenz). Otros, incluso llegan a reconocerle carcter principal (lo que bien podra corresponder a las tendencias del seor Maihofer o del seor Poulantzas). Pero otros, como los seores Bobbio y Morra, niegan a la naturaleza de las cosas la calidad de verdadera fuente del derecho. Estos niegan que de la sola naturaleza de las cosas puedan surgir normas; no consienten ms que en atribuirle un papel puramente instrumental en la interpretacin de las leyes. Entonces sobre qu me habis pedido que os haga la historia (o la prehistoria)? Puede que exista, pese a todo, un comn denominador entre esas teoras diversas. Puede que la puesta en boga de esta expresin trasunte, en todos los casos, una tendencia en parte comn: una reaccin contra los excesos del normativismo, del culto de los textos y de la abstraccin jurdica. Contra esta ola de legalismo que haba invadido nuestro derecho, se produce un movimiento de reflujo; tenemos el sentimiento de que se debe volver a las cosas, a la observacin de las cosas del mundo social e incluso fsico, esperando con ello sacar provecho para el arte jurdico. Cmo, hasta qu grado y por cules razones tericas? No podemos decirlo. Pero, al menos existira esta aspiracin comn. Si puedo dar a la expresin naturaleza de las cosas este contenido amplio, si me atengo al trmino, dejando de lado todas las definiciones diversas en que lo han encerrado nuestras teoras recientes, entonces mi tarea de historiador se torna posible. Y, en efecto, en un sentido vago e indeterminado, la apelacin a la naturaleza de las cosas para justificar una moral poltica, una solucin jurdica, es un bien comn, muy antiguo y fuertemente admitido. Si hubiera consultado el Littr, habra encontrado ciertamente un nmero considerable de ejemplos. Para limitarme a ello que no tiene su fuente en el Littr nuestro Presidente de
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la Repblica, que parece desconfiar de las viejas ideologas, usa de este tipo de argumentos en todos sus discursos. Nosotros, franceses, lo hemos visto fundar sobre la naturaleza de las cosas la conclusin de que Argelia deba permanecer asociada a la metrpoli y tambin, un poco ms tarde, que la naturaleza de las cosas impona su independencia; o que Europa no deba dejarse subordinar por Amrica; o que la naturaleza de las cosas impeda hacer Europa. El trmino naturaleza de las cosas existe y se lo ha usado durante siglos, en occidente. Savigny lo usa y tambin Montesquieu. Se lo encontrar en la obra de los autores de la Escuela llamada del derecho natural moderno; en los escolsticos espaoles del siglo XVI y especialmente en Molina; en el derecho cientfico del medioevo; sustancialmente en Aristteles, Last but non least, es frecuente en el lenguaje de los juristas romanos de donde las pandectistas lo han extrado. Cuntas citas habra recopilado si hubieran examinado concienzudamente los vocabularios! Todava no habra salido de all. Comienzo a descorazonarme por la extensin de mi tema pues todos esos textos, relativos al trmino naturaleza de las cosas no son, para nosotros, fciles de interpretar puesto que no estn acompaados todava por una teora o una definicin precisa. Por ejemplo, no sabramos decir muy exactamente en qu sentido el Gral. de Gaulle utiliza esta expresin, si l se refiere a las teoras del seor Batiffol, del seor Welzel o del seor Maihofer. Del mismo modo, el sentido de los textos romanos est lejos de ser obvio. No podremos ver claro all en qu sentido se hace referencia a los diversos significados de la palabra naturaleza que, a lo largo de los siglos, han explicado diversas doctrinas filosficas y que tanto el lenguaje vulgar como el de los juristas han aceptado espontneamente. La historia de los sentidos de la palabra naturaleza; he all un tema inmenso respecto del cual me reconozco incapaz de ser completo. Veo dos concepciones principales que me parecen susceptibles de iluminar mis citas de textos jurdicos o de filosofa del derecho. La primera que llamara moderna porque ha reinado sobre todo partir del siglo XVI y permanece aun siendo dominante. Para esbozar la segunda, que llamo clsica, deberemos remontarnos hasta las doctrinas de Aristteles y de Santo Toms, lo que no impide personalmente optar por ellas.

A.- La naturaleza de las cosas moderna Comencemos por las teoras que nos son ms familiares, nacidas en el seno de la filosofa moderna. A decir verdad, la filosofa que sealamos mediante esta etiqueta tiene races muy anteriores al siglo XVI, pero no la considero predominante en el mundo de los juristas ms que con el xito decisivo del nominalismo de los ltimos tiempos medioevales y sobre todo

con el cartesianismo. Filosofa cuyos rasgos esenciales aunque todava ms acentuados los encuentro en Kant. Permaneceremos, en la mayor parte, bajo su influencia.

Presupuestos normativistas Qu es lo que distingue, a mi juicio, esta filosofa llamada moderna, con relacin a las fuentes del derecho? La idea de que el derecho es, en lo esencial, un producto no de la naturaleza sino del espritu. Pienso que nosotros, modernos, vivimos en la era de la exaltacin del espritu del hombre al que gustosamente se quiere colocar en el papel de creador de todas las cosas. No se le puede atribuir la creacin de la materia, o al menos eso ser difcil de hacer. Pero se ve en l la nica fuente de todo sentido y de todo valor. De cualquier manera se le atribuye el papel de productor del derecho. A la inversa del animal, el hombre afirma la pretensin de ser por s mismo el autor de sus sociedades y de su derecho. La fuente de toda norma jurdica estara situada ya sea en su razn (los pretendidos axiomas a priori de la razn prctica), ya sea en su voluntad, incluso en su voluntad absolutamente arbitraria; el derecho encontrar entonces su fuente en el consentimiento de los ciudadanos a travs del contrato social. Es de este modo, que se desemboca (los dos caminos llevan a lo mismo en lo que importa a nuestro tema y esas dos doctrinas, desde mi punto de vista, las coloco en el mismo saco) en el racionalismo jurdico (en el cual el derecho natural viene a ser, en realidad un derecho racional) y por otra parte en el positivismo. En ambos casos, el derecho estar contenido enteramente en las normas, sean normas pretendidamente racionales, sean normas surgidas del consentimiento voluntario de los ciudadanos. As, el derecho ser definido como el conjunto de normas surgidas de nuestro espritu. Es sta, la era del normativismo, en la cual estamos todava. Cul puede ser, en tal filosofa, el lugar de una naturaleza de las cosas considerada como fuente del derecho? Estara tentado de responder que ninguno. La tendencia del normativismo moderno ha sido sobretodo expulsar del arte jurdico toda referencia a la naturaleza. La lgica del positivismo, como tambin la del racionalismo conduce al jurista a cerrar los ojos sobre las cosas, a vivir en el mundo cerrado de las normas. Viniendo a Toulouse, viajaba con un mdico eminente que se haba ocupado algunas veces del derecho y de las jurisdicciones de la Seguridad Social. Me deca vuestro derecho no es ms que la sumisin a los textos, y textos generalmente absurdos. Vuestro derecho es la negacin de la humanidad y del buen sentido. Habra podido agregar: de la naturaleza de las cosas. El juicio de ese mdico slo pecaba por exageracin. No podemos, en este aspecto, ignorar el hecho; sabemos bien que los pretendidos axiomas racionales de Kant no han servido jams para sacar gran cosa en materia de soluciones jurdicas, como tambin sabemos el
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carcter ficticio y tramposo de las doctrinas del contrato social; dudamos que valga ms no transgredir ciertas donnes naturales. Pero por qu en el seno mismo de esta filosofa de las fuentes ha surgido una teora de la naturaleza de las cosas? Qu sentido y funcin le han reconocido los autores modernos?

1.- Significacin Qu significa, ante todo, esa palabra naturaleza, en el lenguaje del mundo moderno? Demandemos tal explicacin a los filsofos de los tiempos modernos. Ellos nos proponen ordinariamente, del siglo XV al siglo XVIII, una nocin relativamente mustia, voluntariamente restrictiva. La filosofa cartesiana opone la naturaleza al espritu; de este modo, tiende a vaciar la naturaleza de todo lo que es propiamente humano y espiritual; la naturaleza es sobre todo materia. Nuestro lenguaje lleva la marca de esto: cuando hablamos, todava hoy, de ciencias naturales, o de ciencias de la naturaleza, no entendemos que esas ciencias traten especficamente sobre el hombre o sobre los grupos humanos sociales. Cuando hablamos de fsica (recordando que esa palabra

etimolgicamente significa naturaleza) no entendemos por ciencia fsica ms que el estudio de la materia. De all que en esta naturaleza tal como la tienden a concebir los filsofos de la edad moderna no existe otra consideracin que sobre la materia. Esta materia no es inmvil ni vaca de todo orden. En la nocin de la naturaleza, los modernos han incluido tambin un mecanismo vinculante de los fenmenos materiales entre s; lo que el seor Bastide llamaba ayer sistema de leyes. Podemos precisar: un sistema de relaciones de antecedentes a consiguiente, o de causalidad eficiente. Cmo la velocidad de los cuerpos se acelera, qu cosas generan la eclosin de la planta, leyes de causalidad, he aqu el objeto que estudian las ciencias de la naturaleza. Pero no las causas llamadas antiguamente formales, ni tampoco las causas finales; no estudian el sentido de la accin humana y tampoco los valores. Con relacin a la nocin antigua y clsica de la naturaleza que siempre abordamos, la naturaleza moderna aparece, como se ha dicho, desvalorizada, privada de su contenido espiritual. Por eso podemos comprender ahora, por qu el pensamiento jurdico moderno no asigna a la naturaleza de las cosas ms que un papel secundario en lo que hace al derecho.

2.- Funcin Partiendo de una filosofa tal, no se puede atribuir a la naturaleza la funcin de fuente del derecho. Es el espritu del legislador quien ha elegido el sentido de la norma, la cual no podra proceder de la observacin de la naturaleza. Un Kant, opone radicalmente las ciencias de los hechos (el conocimiento terico o especulativo), al conocimiento de los
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valores. Kelsen est estrictamente ubicado en la lnea moderna puesto que mantiene esta ruptura entre las ciencias de la naturaleza y las ciencias normativas del derecho. Tambin, para no quedarnos en el vaco normativo kelseniano, en la utopa racionalista, o en lo arbitrario del positivismo, algn jurista educado en los moldes de esta filosofa moderna se encuentra constreido a recurrir, como lo hemos dicho, al tema de la naturaleza de las cosas. Pero qu puede l exigirle? En tal sistema de pensamiento, el papel de la naturaleza de las cosas no puede ser sino subsidiario. Al jurista creador de la norma, la naturaleza de las cosas opondr, al menos ciertas condiciones, a su fantasa inventiva. Ejemplo: el Parlamento ingls puede hacer todo dice el positivismo salvo cambiar un hombre en mujer tiene la prudencia de agregar y he aqu la contribucin hecha por las ciencias naturales, al menos las de ese tiempo. Bentham remarcaba: Acording to the nature of things, the law cannot grant a benefit to any, without at the same time imposing a burthen to some one else. Magnfica observacin por los factores del presupuesto de la Repblica. Dicho de otra manera, si somos libres de elegir los fines, la naturaleza de las cosas nos indica los medios posibles. El hombre se enorgullecera de luchar contra la naturaleza, de comandar a la naturaleza; pero queda advertido, como dice Francis Bacon uno de los apstoles del espritu moderno, que no se comanda a la naturaleza ms que obedeciendo a sus leyes de causalidad eficiente: Naturae non imperatur nisi parendo. El mismo Rousseau ha debido reconocer este lmite de los medios posibles quiero investigar deca si en el orden civil puede haber alguna norma de administracin legtima y segura que considere a los hombres tal como ellos son y a las leyes como ellas pueden ser. Est excluido que un legislador poco sensato incluso slo medianamente sensato como es sobre todo el caso de Rousseau no tenga en cuenta lo posible que le indica la naturaleza de las cosas, la resistencia de la naturaleza a sus deseos ideales.

3.- Aplicaciones He aqu una primera concepcin de la naturaleza de las cosas y del papel otorgado a ella en la ciencia del derecho. Sera fcil ilustrar esto con un gran nmero de citas, no obstante he de sealar dos grupos de ejemplos:

a) Habra ante todo una masa verdaderamente inconmensurable de textos en los que la naturaleza de las cosas queda reducida, efectivamente, a un papel subsidiario. Ya se daba el caso, de alguna manera, en los textos jurdicos romanos puesto que la idea que llamamos moderna de la naturaleza exista ya de alguna manera en la filosofa antigua si bien, examinando la mayora de los juristas de la antigedad, nos parece ms bien que su pensamiento es tributario de la filosofa adversa. Puede que existan algunos
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ejemplos (muchos menos que los que imaginan ciertos romanistas de hoy) que deben interpretarse en aquel sentido: D. 50.17.188.1, quae rerum natura prohibentur nulla lege confirmata sunt. Luego de la Palingnesis, ese texto parece tratar sobre el testamente, pues segn el uso romano, la voluntad del testador, en principio, tiene fuerza de ley. Consecuentemente, toda clusula imposible, contraria a la naturaleza de las cosas, sera de ningn efecto. Era necesario poner este lmite, tambin a las creaciones del hombre (cf.: D. 49.8.3.1. sobre la nulidad de la sentencia que la naturaleza de las cosas hara de cumplimiento imposible). De la misma manera, en las utopas elaboradas sobre el modelo de la Repblica de Platn y que surgen en el siglo XVI (con Moro y Campanella) se nota que la naturaleza de las cosas ha gozado de un pequeo margen de vigencia frente a la voluntad arbitraria de los prncipes absolutos. Por otra parte tales modos de razonamiento no se encuentran en todas las pocas y en la pluma de casi todos los legisladores? Pienso que esta idea, esta concepcin minimizadora de la funcin de la naturaleza de las cosas en la vida del derecho est muy cercana, as la encontramos en la obra de numerosos filsofos del derecho de hoy el caso de la obra del seor Bobbio o del seor Morra. Est tan slidamente anclada en nuestros hbitos de pensamiento que no exige mayores comentarios. Sealemos solamente que ella no opone a los temidos excesos del normativismo moderno, ms que una barrera muy frgil. Poca cosa es indicar al legislador los medios posibles, pues muchas cosas son posibles. Hitler pudo, sin que aparentemente lo prohibieran las leyes de la naturaleza de las cosas, enviar a todos los judos al horno crematorio. Y aun cuando parecidas medidas a largo plazo deberan conducir toda su poltica al fracaso, su ley permaneca siendo vlida; continuaba siendo derecho. De poco vale asignar al estudio de la naturaleza de las cosas una funcin simplemente tcnica e instrumental; por mi parte estimo que debemos exigirle ms.

b) Tambin es cierto que otros pensadores, tributarios de la misma filosofa, han sido conducidos a reconocerle un lugar mucho ms importante. Resulta que las ciencias de la naturaleza, entendidas en el sentido moderno, las ciencias de la naturaleza causal, no han quedado confinadas exclusivamente al mundo de los cuerpos; no se han limitado a investigar si se poda, tcnicamente, transformar un hombre en mujer; por el contrario han invadido rpidamente el universo humano y social. Si los cartesianos han intentado reducir la naturaleza al mundo de las cosas infra-humanas, otros pensadores modernos han superado este lmite. As nacen las ciencias humanas, tan estimadas en nuestros das pero que comienzan a asomarse a la arena desde el siglo XVI. Es suficiente recordar un nombre, el de Maquiavelo, para advertir esta labor: transportar la ciencia de lo posible, la ciencia de los medios, sino directamente al campo del derecho, s al
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mbito de la poltica. Muestra que un principado no puede mantenerse ms que usando de tal o cual medio: argucias, mentiras, traicin; as lo exige la naturaleza de las cosas. Maquiavelo ha sido calificado como un pensador de la naturaleza de las cosas. Sin duda que aparentemente l no concede a esta nueva ciencia poltica ms que un papel puramente tcnico: si queremos conservar un principado, la naturaleza de las cosas nos impone hacer esto; ella no nos da ms que los medios; el fin, en principio, permanece siendo libre. Lo cierto es que tan laxa utilizacin de la naturaleza de las cosas, corre el riesgo de llegar demasiado lejos porque el prncipe no es libre de no querer conservar su principado y de este modo, la supuesta libertad del fin, termina por no incidir decisivamente. Tales son las normas de conducta que surgen del Prncipe de Maquiavelo, de esta ciencia supuestamente neutra y conforme a los mtodos modernos de las ciencias llamadas naturales. De Maquiavelo surge forzosamente el maquiavelismo. Desarrollada de tal manera, la pretendida ciencia de los medios nos dicta toda nuestra conducta. Es sobre todo en esta perspectiva que se podra situar a Montesquieu. Montesquieu es uno de los antiguos reconocedores de la naturaleza de las cosas. Hace profesin de fe a favor de la naturaleza de las cosas: No extraer ninguno de mis pensamientos de mis prejuicios, sino de la naturaleza de las cosas. Esto es lo que dice en el Prefacio del Espritu de las leyes. En el comienzo del captulo I leemos: Las leyes en la significacin ms extendida, son las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas, etc. Este es casi el leimotiv del Espritu de las leyes. Cierto es que ese libro no es, en el sentido ms estricto de la palabra, una obra de filosofa del derecho; en lo que concierne al derecho, Montesquieu es un buen liberal, preocupado sobre todo por la certidumbre de las soluciones jurdicas y por la seguridad de las posesiones, razn por la que ser mucho ms legalista y positivista. La funcin del Juez, para l, tiende a reducirse a la aplicacin pura y simple de las leyes positivas. Por lo dems por ms parlamentarista que fuera se guardaba bien de tratar sobre la tcnica del derecho. Los salones sociales se interesaban ms por la poltica y el arte de la legislacin. Es en este ltimo aspecto el arte de la legislacin donde l pone de relieve a la naturaleza de las cosas. Pero en qu sentido? Si bien oscilando y tomando diversas fuentes, Montesquieu quiso ser moderno; un apasionado por la ciencia en sentido moderno, por las ciencias de la naturaleza (de este modo l mismo se gloriaba de escribir, sobre fsica y astronoma, sobre la causa de la transparencia de los cuerpos, sobre el peso, la causa del eco o el funcionamiento de las glndulas renales). Conforme a la moda de aqul tiempo no habla de Aristteles sino para mofarse, si bien no deja de plagiarlo. Ved el juicio disvalioso que, en una distribucin de premios en la Academia de Bordeaux, realiza respecto de una memoria de lnea aristotlica. Sobre Santo Toms, pienso que no ha tenido la menor nocin.
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Pero en el libro El espritu de las Leyes, la gran audacia de Montesquieu es precisamente aplicar el mtodo de las ciencias causales de la naturaleza al estudio de las legislaciones. Piensa la vida poltica como un sistema mecnico de relaciones de fuerzas. Busca las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas, que impone causalmente la naturaleza. Tal clima el clima clido de frica impone el rgimen desptico y la servidumbre. Tal otro clima mezclado a otras condiciones geogrficas o etnogrficas conduce al rgimen republicano. Pero el rgimen, en su momento, entraa las instituciones. En la monarqua, por ejemplo existe necesidad de que se den cita tales o cuales leyes sucesorias, el derecho de mayorazgo, las sustituciones, etc. De este modo, la naturaleza de las cosas impone en la prctica la casi totalidad de las cosas. Qu queda en ese marco para la libertad creadora del legislador? L XIX, cap. XVI: es necesario tener en cuenta que la ley no viole la naturaleza de las cosas. El legislador no puede hacer otra cosa si quiere actuar eficazmente que adaptarse a este orden. De este modo, las ciencias causales absorben toda libertad, y ellas reaparecen en la superficie bajo un nombre nuevo: una suerte de derecho natural, de derecho dictado por la naturaleza; en verdad, mil veces ms opresivo, irresistible y rgido en sus soluciones que el de Aristteles. Nos encontramos aqu con una concepcin hipertrofiada sobre el papel de la naturaleza de las cosas a la que nos conduce la filosofa de la naturaleza causal. De all surgir la fisiocracia de Quesnay, de Mercier de la Rivire que describen el orden natural implacable de las sociedades; en el siglo siguiente el sociologismo y eso que se llama el naturalismo moderno, doctrinas que no han dejado de vivir y que tienen, entre nosotros, representantes. Extrao fenmeno y curioso castigo para el orgullo humano: el pensamiento moderno haba credo restituir al hombre el seoro de la produccin del derecho, liberado del derecho natural, no pedir a la naturaleza ms que informaciones tcnicas. Pero llegamos aqu y observamos que la naturaleza olvidada se venga: expulsada del campo de la teora de las fuentes del derecho, como el demonio del Evangelio, vuelve siete veces ms fuerte; aceptada en principio a ttulo de simple sierva, la naturaleza de las cosas se convierte en seora del derecho. Se haba credo encerrarla en el papel de indicadora de medios; pero lo sabemos demasiado, la distincin de fines y medios es problemtica y el gran libro nuestro colega Jacques Ellul nos ha mostrado que la tcnica puede invadir toda la vida. No es al espritu humano a quien, al fin de cuentas, ha aprovechado la separacin cartesiana entre espritu y naturaleza; conforme a los ejemplos que se acaban de ver, en la obra de Montesquieu y ms todava en el sociologismo y el naturalismo, el pensamiento moderno termina por ahogar al libertad del legislador bajo el determinismo natural.
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Por mi parte, estimo que la nocin moderna de naturaleza desemboca en un doble impasse. Pues, o bien el jurista exige demasiado poco a la naturaleza de las cosas (slo las informaciones tcnicas) y ella no nos presta el servicio que esperbamos: asegurarnos contra la utopa o la arbitrariedad normativistas. O, por el contrario, ella nos oprime. Frente a esta falencia de las doctrinas nacidas de la filosofa moderna, existe alguna razn para volver hacia otras concepciones posibles sobre la naturaleza de las cosas, vinculadas a una idea sobre la naturaleza ms antigua y ms difcil de retomar, para nosotros.

B. La naturaleza de las cosas clsica2 Abordo, entonces, una segunda teora sobre la naturaleza de las cosas, por mucho tiempo clsica, pues creo que ella ha dominado el espritu de la elite de juristas al menos hasta el siglo XIV y que encuentra su explicacin en el sistema filosfico de Aristteles y de Santo Toms, dicho de otra manera: en el derecho natural clsico. Tocamos aqu el problema sobre el que se volver, sin duda, en este coloquio de las relaciones del derecho natural con la naturaleza de las cosas. A mi juicio, es en el seno de la filosofa clsica del derecho natural, donde se aclara la nocin de la naturaleza de las cosas en su aplicacin al derecho. Es all donde es menester buscar su fuente, si no nica al menos principal, y su forma ms perfecta.

Postulados jusnaturalistas Os parecer paradojal porque hoy las teoras sobre la naturaleza de las cosas parecen construirse en oposicin al derecho natural. En la literatura presente, es habitual oponer las dos ideas de derecho natural y de naturaleza de las cosas. Pero, de la lectura de la mayor parte de esas obras contemporneas, constato que esa oposicin reposa sobre un contrasentido; hay obstinacin todava, en confundir la filosofa autntica del derecho natural, que creo debemos llamar clsica porque es la ms antigua y la que ha ejercido su influencia por largo tiempo, con las versiones deformadas que nos han transmitido los siglos XVII y XVIII, con las doctrinas modernas etiquetadas como derecho natural pero que no son ms que corrupciones de la doctrina originaria; aunque ellas, desgraciadamente, hayan conocido tanta celebridad en la opinin europea que han terminado por borrar la imagen del modelo autntico. Los seores Bobbio y Larenz insisten, primeramente, en concebir el derecho natural como un derecho deducido de la razn, deducido de los principios de la razn humana y por ello terminan por confundir el derecho natural y el derecho racional. Este contrasentido tan
2 Nota del traductor: la explicacin de la concepcin clsica que realiza el autor carece en muchos puntos del rigor que sera de desear. La explicacin que realiza, por otra parte, se funda ms bien en tesis aristotlicas directas y no consulta, muchas veces los diversos aportes realizados por Santo Toms, para quien la perspectiva de consideracin de lo real entre ello lo social no puede desvincularse de la revelacin cristiana y en especial del hecho de la Creacin de Dios, aspecto desconocido por la filosofa pagana inclusive la aristotlica.

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extendido es explicable histricamente si se piensa en el pretendido derecho natural de Kant y de su escuela, de Stammler o de Del Vecchio; incluso en el falso derecho natural de la poca racionalista, fundado sobre la naturaleza supuestamente racional del hombre. Efectivamente, si el derecho natural fuera verdaderamente un derecho de la razn, la nocin de naturaleza de las cosas sera directamente contraria a l, pues el fin de las teoras sobre la naturaleza de las cosas est en asegurarnos contra las ideologas que engendra el racionalismo y restaurar en el campo del derecho, el mtodo de observacin de los hechos sociales. Pero tal cosa no es, evidentemente, el derecho natural autntico, como lo indica claramente su nombre. Un simple vistazo sobre el menor texto de Aristteles o de Santo Toms (en el De Jure) es suficiente para asegurarlo. El derecho, en el sistema de esos autores (o por lo menos el derecho natural) debe ser sacado de la naturaleza, de la observacin de la naturaleza y de ningn modo de la razn3. Tampoco de la naturaleza del hombre considerado aisladamente, de una definicin abstracta de la esencia del individuo. La consideracin de la naturaleza del hombre, que ha conocido gran xito en Europa moderna a partir del Renacimiento y que es de origen estoico y ciceroniano representa una ruptura grave con el pensamiento de Aristteles. La doctrina del derecho natural antiguo, clsica, autntica, es que el derecho debe ser extrado de la observacin de toda la naturaleza y, dira, precisamente de la naturaleza de las cosas. Es en este sentido como entienden el tema nuestros tericos actuales de la naturaleza de las cosas: las cosas del universo social, las instituciones sociales, las formas de estado o de ciudades, (Aristteles con su Liceo haba estudiado las constituciones comparadas de una centena de ciudades o imperios), los grupos sociales existentes, las relaciones de intereses, sociedades, contratos, acciones. Las cosas en su diversidad: Aristteles saba perfectamente bien, antes que Montesquieu, que el mismo rgimen no convena a Grecia y a los pases orientales. Las cosas en su movilidad: Aristteles sabe que esas realidades sociales son obra humana, histrica y que el hombre, al ser libre, no deja de crear situaciones nuevas. Santo Toms, al tratar sobre el derecho (en el De Justitia et Jure) no deja de advertir, concluyendo como su maestro, que el conocimiento del derecho no puede ser objeto de una ciencia inmutable, ni asunto de tericos de gabinete, sino que ella surge da a da de la
Nota del traductor: Uno de esos aspectos en los que Villey, decamos en la nota anterior, carece del rigor debido lo encontramos en esta afirmacin: El derecho (en la concepcin clsica) debe ser sacado de la naturaleza y de ningn modo de la razn. Debemos entender rectamente lo que el autor quiere decir. No podra decirse que la razn nada tiene que ver con la determinacin de lo justo; as el pasaje debe entenderse como una confirmacin contra los postulados racionalistas que consideran al derecho como una creacin de la razn humana. Como el propio autor lo seala en este trabajo, la razn descubre el orden natural o naturaleza de las cosas como fuente del derecho y de la ley. Este descubrir supone un acto de la razn y lo que descarta Villey es que la razn cree por s y ante s un orden arbitrario. El descubrir el orden natural o naturaleza de las cosas supone el ejercicio contemplativo y considerativo de la razn y excluye la pretensin fustica de una mente humana factora y creadora de lo justo y del orden de la convivencia. Esa razn violadora de lo real es la que nada tiene que hacer en la filosofa clsica y es esa actitud racionalista a la que hace referencia excluyndola el autor en el pasaje que comentamos.
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prudencia de los prcticos (o jurisprudentes) que siguen el curso mvil de las cosas sociales. Hay tambin un segundo contrasentido, no menos extendido hoy, sobre la expresin derecho natural: un contrasentido sobre la palabra derecho. Actualmente estamos acostumbrados y es un efecto del triunfo del positivismo jurdico como as tambin del racionalismo a entender con la palabra derecho, un conjunto de normas expresas, como un catlogo de normas. Lo pensamos al modo de un cdigo. Si fuera necesario comprender de este modo el trmino derecho en la expresin derecho natural, con toda seguridad ste sera incompatible con el mtodo hoy de moda y denominado de la naturaleza de las cosas. Las normas de derecho natural seran constituidas de una vez para siempre, mientras que el corazn del mtodo de la naturaleza de las cosas parece estar en la adaptacin a las situaciones nuevas y cambiantes. Leo en el artculo de Larenz en Mlanges Kikish, pag. 287: El derecho natural, como es entendido por la mayor parte de los juristas, significa un conjunto de normas o de reglas de conducta, que son sacadas de la naturaleza del hombre o inmediatamente de la razn orden sustrado a los movimientos de la historia, vlido intemporalmente eine dem geschichtlichen Wandel enthobene, zeitlos gltige Ordnun, lo que pretendemos extraer de la naturaleza de las cosas es de una especie totalmente diferente. Es indudable que en lenguaje de Aristteles, lo mismo que en el lxico de Santo Toms e incluso en el de la mayor parte de los juristas hasta el siglo XVI, el trmino derecho revesta un sentido totalmente diverso que el que tiene para los positivistas modernos. Significaba esta nocin sutil y adjetiva: lo justo, dikaion, el id quod justum est, como lo dice el jurisconsulto Paulo y lo define Santo Toms: no se trata de normas expresas, puestas, hechas de una vez para siempre, sino un valor a perseguir incansablemente, la solucin justa que buscamos y que no sabemos de entrada. Esta solucin es mutable y as debe ser si ella es el resultado de la naturaleza de las cosas cambiantes. Perdonadme haber puesto el acento en ello, pero pienso que de ordinario no existe conciencia sobre estos aspectos. No existe ninguna filosofa ms favorable a la nocin de naturaleza de las cosas y a su utilizacin en el mbito del derecho, que el antiguo sistema clsico del derecho natural. El se guarda bien de hacer del derecho una pura creacin de una razn pura; l sabe como hoy el marxismo4 que antes de todos nuestros conocimientos y como bases de nuestros conocimientos, existe el ser y los actos de los hombres y su producto que son las cosas sociales. Sabe tambin que extraemos el derecho de la observacin de esas cosas.

Nota del traductor: Esta afirmacin del autor es de lamentar no sea ms explcita, por cuanto no vemos en la filosofa de Marx una intencin ontolgica o metafsica como pareciera desprenderse de lo dicho por Villey.

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La doctrina del derecho natural es exactamente una doctrina de la naturaleza de las cosas. Es en los textos surgidos de esta antigua filosofa que he realizado la ms amplia cosecha de citas jurdicas sobre la naturaleza de las cosas o de expresiones casi similares. Pero en qu sentido la expresin era entendida Qu papel le reconoca en la vida del derecho?

1- Significacin Hemos hecho referencia a una segunda concepcin filosfica sobre la naturaleza de las cosas; difcil porque ha dejado de sernos familiar y notablemente ms amplia, al menos en dos aspectos. En primer lugar la naturaleza de los clsicos engloba, francamente y sin reserva, todo lo que existe en nuestro mundo. Esto es, no slo los objetos fsicos, materiales (como la naturaleza post-cartesiana), sino la integridad del hombre, espritu y cuerpo, las instituciones humanas y las instituciones sociales: la ciudad, los grupos familiares, los grupos de intereses. Para Aristteles, todas esas cosas estn en la naturaleza. En cambio, para los modernos adeptos del contrato social, la ciudad es artificial, sobreagregada a la naturaleza por la invencin del espritu humano. Todos saben que para Aristteles, el hombre es animal poltico: las obras de los hombres son tan naturales como lo son los enjambres de abejas y otras sociedades animales5. Cuando los clsicos usan el trmino naturaleza de las cosas, debemos entender la palabra cosas en el sentido ms amplio. Es de la observacin de los grupos sociales, tal como existen en la naturaleza, que un Aristteles pretende hacer una fuente del derecho. Pero sobre todo, la naturaleza clsica es un objeto mucho ms vasto y rico que la consideracin moderna, porque ella incluye otros aspectos que no son slo las cosas materiales y las relaciones de causalidad eficiente entre cosas materiales. Incluye en ella la belleza, un sentido espiritual y como decamos, los valores. Esta concepcin no carece, sin duda, de presupuestos religiosos: para Aristteles la naturaleza era la obra de un espritu divino que pona en ella un reflejo de su excelencia; a fortiori esta es la creencia fundamental de un Santo Toms6.

5 Nota del traductor: La afirmacin del autor que las obras polticas de los hombres son tan naturales como lo son los enjambres de abejas y otras sociedades animales debe entenderse rectamente; es decir en el sentido que el hombre al igual que otros animales naturalmente vive junto a sus congneres. No obstante, debe remarcarse que el modo de vivir juntos, es muy diverso en el caso de la sociedad humana y en los nucleamientos de animales. Y es diverso porque ese modo de vida social se hace en funcin de las dos notas que esencialmente distinguen al hombre de los dems animales: la inteligencia y la libertad. Animales y hombres, naturalmente viven con sus congneres, pero los ncleos que se constituyen son de muy diversa especie. Aqullos forman nucleamientos gregarios, fundados meramente en lo instintivo y sensible, los hombres forman comunidades conforme a su diferencia especfica inteligencia y libertad fundadas en el descubrimiento del orden natural por medio de la razn, a las que pertenecen por vocacin y decisin unindose a sus congneres por medio de la amistad o concordia cvica, adems de la justicia modo de vivir en verdad con los dems, al decir de Pieper. 6 Nota del traductor: Es la creencia fundamental de Santo Toms, pero a partir de una nocin mucho ms clara. La que nace de la revelacin cristiana que ve al universo mundo como obra de Dios Creador; como creacin de la nada realizada por amor del Dios Personal.

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Despus de todo, no es necesario ver ms que el mundo a nuestro alrededor y usando un lenguaje fenomenolgico verlo con ojos ingenuos, para percibir las riquezas que l encierra. Aristteles ve en la naturaleza (adems de esas realidades primeras que son los seres singulares), las formas, las esencias generales (como las de los seres vivos, del animal humano) por medio de las que se pone de manifiesto el orden del mundo, que no es un amasijo incoherente de individuos, sino ms bien un conjunto ordenado. Ms all de los movimientos efectivos de los seres, advierte que esos movimientos tienen un sentido a partir de la naturaleza; es decir que existen tambin en la naturaleza, causas finales. Los movimientos del grano del trigo miran a la eclosin de la planta y los movimientos instintivos que efectan las bestias no son explicables ms que en funcin de los fines a los cuales se ordenan: nutricin, autoconservacin, perpetuacin de la especie. Existe, as, un principio de los actos de los hombres, que tienen un sentido y que se dirigen naturalmente hacia un fin rico en valores. Ciertamente que el caso de los hombres es menos simple que el de las plantas y el de los animales: el hombre tiene el privilegio inslito de ser libre, es decir, libre de apartarse del plan de la naturaleza. Mientras que las plantas y las bestias realizan efectivamente sus finalidades naturales as generalmente en la flor abierta nos est dado contemplar la forma perfecta de la planta es necesario reconocer que los hombres y los grupos humanos raramente realizan el plan de su naturaleza. Ms bien, a menudo, se alejan de l y hasta puede que incluso no se vinculen a l en absoluto. Tampoco podramos pretender un perfecto conocimiento de nuestras finalidades naturales. Pero de entre las actividades que, de hecho, realizan los hombres, somos capaces de discernir aquellas que tiene menor desviacin respecto de la naturaleza y que conducen a resultados ms conformes a sus designios; especialmente a sistemas de organizacin social ms prximos a los que la naturaleza nos inclina a realizar. Tales ejemplos tienen para nosotros valor de modelos, ellos son en s mismos ricos en justicia, cargados de un contenido normativo. De tales realidades surge un derecho.

2.- Funcin Nadie podra oponerse, partiendo de esta filosofa, a hacer de la naturaleza de las cosas una verdadera fuente de derecho; la observacin de la naturaleza nos informa sobre la conducta que debemos seguir, sobre la manera que debemos constituir nuestras relaciones sociales. Estamos en las antpodas de Kant, de la dicotoma moderna entre la ciencia natural sobre los hechos y el conocimiento de los valores. Aristteles extrae de la naturaleza, de la observacin de las cosas, un derecho, dikaion phisikon. Cmo lo hace?
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Observa (ya haba observado en sus estudios preparatorios sobre las diversas constituciones de imperios y ciudades antiguas) los grupos sociales naturales, del modo en que ellos resultan evidentes en los actos histricos de los hombres. Obra de hombres pero obedeciendo ms o menos al plan de la naturaleza. De este modo, se esfuerza por discernir aquellas instituciones que se revelan con una mayor conformidad a las finalidades naturales y que nos servirn de modelos. Reconoca tambin el carcter antinatural de grupos sociales abortados o mal constituidos, tal el caso de familias en las que la autoridad paternal, del marido, del seor, era ejercida de manera excesiva o era demasiado dbil. Constatamos que esas familias, a la larga, deben arrepentirse; de este modo, si la autoridad del padre no es demasiado fuerte, el resultado aparecer muy pronto cuando los hijos llegar a ser jvenes poco recomendables. A esos casos podemos oponer familias mejor constituidas mediante las cuales podemos captar el orden de la naturaleza; de ellas es que recogemos el modelo para una mejor organizacin de las relaciones intrafamiliares. Del mismo modo, en lo que concierne a las ciudades, de su observacin se extraer el derecho poltico, es decir el derecho en sentido estricto. Pero lamentablemente no puedo exponer aqu el mtodo del derecho natural. Subrayara simplemente, una vez ms, que en ese sistema de pensamiento, la naturaleza de las cosas constituye la fuente fundamental del derecho. Sin duda que los clsicos hacen un lugar y un lugar considerable al lado del derecho natural por los juristas, al derecho positivo emanado de la potestad legislativa; pero el propio derecho positivo se funda en la naturaleza de las cosas puesto que la naturaleza quiere las ciudades y encarga a los dirigentes de las mismas llenar nuestras incertidumbres mediante los lmites que ellos determinen y en el cuadro de cada grupo, a travs del dictado de normas precisas. Es lo mismo, puesto que la existencia de un derecho positivo arbitrario en el marco de cada ciudad, reposa tambin sobre la naturaleza de las cosas. Creo que ninguna doctrina mide ms exactamente la funcin de la naturaleza de las cosas que esta filosofa clsica. La filosofa moderna con respecto a la naturaleza de las cosas, se haca o bien demasiado flaca o bien excesiva; demasiado estrecha, en la obra de aquellos que la confinan a un papel puramente tcnico y quieren que la norma jurdica sea esencialmente un producto de la razn o de la voluntad. Excesiva cuando, por reaccin, el naturalismo moderno, el sociologismo (ya en la obra de Montesquieu) se libra al determinismo de la causalidad eficiente y se estructura el orden jurdico sobre los hechos, cualquiera que ellos sean. Por el contrario, la filosofa de Aristteles y de Santo Toms, extrayendo de la naturaleza la sustancia del derecho, deja al espritu humano la carga de reconocer y de controlar cules son las instituciones histricamente realizadas conforme a los fines naturales y por ello nos pueden servir de modelos. Entre la concepcin minimizadora y la que llamaramos
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maximizadora respecto de la funcin de la naturaleza de las cosas, la doctrina clsica nos aporta como se poda esperar de ella una posicin de justo medio.

3. Aplicaciones Puesto que me habis solicitado intervenir en este coloquio sobre todo como historiador del derecho, dejadme agregar que esta doctrina de la naturaleza de las cosas considerada como fuente del derecho ha sido recibida durante siglos en el mundo de los juristas y puesta en prctica. Retomo mi lista de citas:

a) Hay muchas que he tomado del derecho romano. Hemos dicho que los Pandectistas se han inspirado en ellas. Esos textos romanos son entendidos de ordinario por los romanistas segn nuestras categoras modernas. Un clebre libro: La concezione naturalstica del diritto e degli istituti giuridice romani, del italiano Maschi, los ha presentado bajo el signo del naturalismo actual. Creo que la mayor parte se comprenden mejor a partir de la filosofa clsica aristotlica. Las fuentes del derecho romano clsico no son verdaderamente inteligibles ms que a partir del esquema clsico del derecho natural. El derecho romano, al menos el clsico, es se sabe sobre todo, un producto doctrinal, jurisprudencial, y los jurisprudentes nos dicen (en nombre de qu se puede recusar su confesin expresa?) de su adhesin al mtodo del derecho natural. La jurisprudencia, dice Ulpiano, es ante todo el estudio de las cosas rerum notitia. Gaius funda toda su exposicin sobre el estudio de las res (personas, bienes, acciones). Tampoco nos sorprendemos al advertir que sean frecuentes las referencias que hacen respecto de la naturaleza de las cosas. No se trata de encontrar mencionada en cada pgina del Digesto de manera expresa la frmula natura rei. Qu necesidad existe en una sistema tal, de invocarla literalmente cuando la doctrina del derecho natural exige, en s misma, el recurso perpetuo a la observacin de las cosas? Ms bien esas frmulas, familiares a todo romanista, sacan a relucir el argumento a favor de una solucin jurdica sobre la natura contractus, societatis, servitutium, legati, actionis, etc. Esto nada tiene que ver con los actuales temas de ejercicios escolares, de infeliz memoria, sobre la naturaleza jurdica de los contratos o de la sociedad. Los contratos o las sociedades, no constituan para los romanos como nos sucede a nosotros, hijos del nominalismo de abstracciones puras construcciones artificiales del espritu humano; sino cosas, hechos sociales, relaciones de negocios, en las que se busca el derecho que los regule.

b) Bien, extraigamos uno de esos textos que nos ha conservado el Digesto, a fin de mostrar el mismo mtodo sobrevivido o revivido en el medioevo. D.9.2.52.2 del jurisconsulto
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Alfenus: se trataba de una causa complicada nacida de un accidente de trnsito, dos carros que chocan subiendo hacia el Capitolio. Frente a ello Alfenus opina que la solucin jurdica est dada en la causa misma. Respondi in causa jus esse positum. Puede que no sea ms que una invitacin a examinar profundamente los hechos del litigio, pero los juristas del medioevo, buenos conocedores del asunto, dieron al texto una interpretacin ms amplia. As Blado, extrae el clebre adagio que el derecho surge del hecho. Ex facto jus oritur. Creo que ello significa que la solucin jurdica es extrada en definitiva de la observacin de las cosas y de la naturaleza de las cosas. Puesto que vosotros me interrogis en tanto que historiador, pienso que este mtodo jurdico aristotlico ha conocido vastos perodos de aplicacin conciente, sobre todo en los siglos decisivos de la formacin de nuestro derecho europeo. El vivir largo tiempo todava entre los juristas cultos, que no dejaron de defenderlo contra los asaltos repetidos de la incultura, de la rutina de los tcnicos legalistas, y contra las influencias nacidas de la filosofa contraria.

c) Mi ltimo ejemplo ser tomado de la escolstica espaola del siglo XVI que, como sabis, hizo esfuerzos en los tiempos de mayor presin de la filosofa moderna con ms o menos xito, para mantener la tradicin de Aristteles y de Santo Toms. Elijo especialmente a Molina, que se inspira en esos dos autores. En su De jure et justitia (como tambin en su comentario a Aristteles) el jesuita Molina subraya en numerosas oportunidades la funcin de la naturaleza de las cosas. Usa expresamente el trmino natura rei porque el asunto no va ms en el derecho natural de ese tiempo y porque desde entonces esta precisin es indispensable para marcar la oposicin a las tesis subjetivistas, racionalistas y positivistas vigentes en el ambiente. Es de la naturaleza del objeto que nace la obligacin jurdica obligatio oritur a natura objecti. He aqu un texto que, en este breve esbozo histrico, me era necesario recordaros por no ser demasiado incompleto. En verdad, no creo que ese telogo espaol haya sabido conservar el secreto del autntico mtodo jurdico del derecho natural. El no tiene ya sentido de la ontologa ni de Santo Toms ni de Aristteles, de su concepcin del ser en tensin y en movimiento; ni su atencin por las cosas tal como ellas existen concretamente, en su diversidad presente y en su incesante movilidad. Molina es esencialista. Es en unas esencias inmviles, con definiciones de las cosas realizadas de una vez para siempre el modo como entiende que debe considerarse el derecho. No puede dejar de ofrecer sacrificios al racionalismo. Es el antepasado del falso derecho natural esttico de la escuela moderna de Grocio y sus sucesores. La frmula que acabamos de leer es un ltimo signo vacilante de una filosofa que durante largo tiempo haba sido honrada y practicada por los juristas y que mereca probadamente
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esta aceptacin. Respecto de ella, me pregunto si no es la ms juiciosa concepcin sobre la naturaleza de las cosas.

Terminemos nuestra introduccin histrica sabiendo que no hemos llegado ms que al umbral del tema de nuestro coloquio, del cual no he tocado, a decir verdad, ms que la prehistoria, puesto que teoras propuestas debidamente, definiciones explcitas sobre la naturaleza de las cosas aplicadas al arte jurdico, no existen con anterioridad al siglo XIV. Por ello es que creo que las dos tendencias fundamentales que he llamado moderna y clsica, y las que intent describir histricamente, se perpetan todava en nuestros das bajo apariencias nuevas. Con seguridad, sobre todo, en el caso de la concepcin moderna. Hemos recibido nuestra formacin filosfica bajo el signo de Descartes y de Kant ms que bajo la impronta de Aristteles y de Santo Toms. Nuestras estructuras intelectuales son todava modernas. La concepcin positivista de la naturaleza de las cosas est muy representada en este coloquio. La mayor parte de nosotros no est dispuesto a concebir bajo la idea de naturaleza ms que un sistema de relaciones causalidad eficiente. En consecuencia, sin intentar pedir a la naturaleza de las cosas ms que servicios tcnicos subsidiarios. He intentado demostrar las debilidades de esta posicin. Pero, no cabe advertir tambin en el pensamiento contemporneo, e incluso desde el siglo XIX, algunos indicios de un retorno a la filosofa clsica? Movimiento indeciso y tmido que no osa contrariar de frente al positivismo jurdico y que busca slo conciliar posturas contrapuestas. Esta ha sido la postura de Gny al no querer atribuir al derecho natural o a la naturaleza de las cosas ms que un papel supletorio en el caso de ausencia de soluciones legales, ante el silencio de las fuentes positivas. Movimiento que teme decir su nombre; la etiqueta del derecho natural ha venido a ser sospechosa. Es cierto en que sentido etimolgico, derecho sacado de la naturaleza de las cosas, hoy se encuentra acuado. Ya en tiempos de Montesquieu, ello evocaba otra cosa muy distinta pues los modernos lo usurparon, o bien al servicio de su racionalismo o bien para designar los derechos del hombre, tan caros a su individualismo. Es necesario que le restituyamos su autntico sentido. Los juristas no tienen esa audacia, temen exponerse a las burlas del cientificismo ambiente. Prefieren resguardarse bajo el estandarte menos comprometedor y ms amplio de la naturaleza de las cosas. No quisiera dejarme llevar por asimilaciones prematuras. Pero creo que en muchos casos la tendencia actual de la expresin naturaleza de las cosas no hace sino ocultar un retorno tmido y larvado al antiguo derecho natural. Windscheid tena razn, desde su punto de vista positivista, al denunciar lo que aconteca a ese ttulo.
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Podra decirse tambin que nos hemos dejado penetrar por la visin cuestionable que nos ha legado el siglo XIX en materia de historia de la filosofa: figurarnos que ella es progreso y evolucin cuando ella sera, sobre todo, repeticin perpetua, a travs de los siglos, bajo formas y con lenguajes incesantemente renovados, del mismo combate; el eterno combate de Scrates y Calicles. Scrates ha perdido algunas batallas, pero no ha perdido la guerra. El derecho natural no est muerto. Cuando los seores Maihofer o Poulantzas7 y les ruego a ellos que me excusen edifican sus teoras sobre la naturaleza de las cosas, sin duda lo ms seductor de ellas me parecer ser un retorno al derecho natural de Aristteles. Este ya enseaba que el derecho no es creacin pura del intelecto humano sino que el intelecto humano lo toma en la vida social histrica, en el producto de los actos humanos (porque esos actos humanos, segn el autor mentado, revelaran el orden de la naturaleza). Por otra parte, los inspiradores del seor Poulantzas, Hegel y el propio Marx, mucho deban a Aristteles. No ser acaso, que estos autores recientes se encuentran tironeados entre la herencia persistente del nominalismo moderno y la nostalgia del retorno al realismo de los clsicos? O verdaderamente a lo que ellos tienden, merced a los mtodos originales de la dialctica, de la intuicin fenomenolgica, a su nuevo sentido de la existencia, es a la sntesis entre los sistemas clsicos y modernos sobre la naturaleza de las cosas? Espero, con curiosidad, ver si ellos lo hacen mejor que Aristteles.

Conf.: Michel Villey, Phnomnologie et existentialo-marxisme la Facult de droit de Pars. En Archives de Philosophie du droit, 1965, pg. 176.

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II. EL MTODO DEL DERECHO NATURAL Cuestiones de lgica jurdica en la historia de la filosofa del derecho8

Me faltan, para merecer el honor de participar en los trabajos del Centro belga de Lgica, las cualidades de lgico y de practicante del derecho. No soy ms que un historiador del derecho, ms precisamente aunque la palabra filosofa sea de aquellas que se temen asumir un historiador de la filosofa del derecho. No llego a las costas de la lgica jurdica (pero me es necesario abordarla) ms que tangencialmente. De all que mi propsito no pueda ser otro que sealar los puntos de contacto, de relaciones de interdependencia entre estas dos disciplinas distintas. Desde el momento que se trata de definir qu es la lgica jurdica, es decir qu parte de la lgica o qu especie de lgica es aplicable al derecho, cmo no entenderse primeramente respecto del sentido de la palabra derecho? Arduo problema sobre el cual, lamentablemente existen respuestas muy diversas. En la obra de nuestros eminentes especialistas de lgica jurdica se encuentran autores que postulan como cosa clara en s y evidente una definicin del derecho en realidad discutible; esta es la base de su construccin y a partir de all nos presentan una imagen de la lgica del derecho, a mi juicio demasiado estrecha e inadecuada. Puede que ellos llegaran a conclusiones diferentes si aceptaran replantearse sus postulados de filosofa jurdica. Carecemos de tiempo para explorar el inmenso dominio de la historia de las definiciones de la palabra derecho. Me limitar a oponer dos definiciones: una que llamara moderna y otra que llamara clsica; entiendo por este ltima la que fue cultivada en Grecia, en el derecho romano clsico y en el derecho culto del medioevo. Nos preguntaremos qu nociones sobre el mtodo jurdico y la lgica del derecho corresponden a esas dos maneras opuestas de concebir el derecho. Me disculparis de haceros internar lo cual no est de moda en las lejanas tierras del pasado.

poca moderna Primeramente la poca moderna. Segn el uso de los historiadores, designara con ese trmino la poca comprendida aproximadamente, entre el fin de la Edad Media y la Revolucin Francesa. No nuestra poca; nuestro siglo no pertenece ya a los tiempos modernos; lo que tiene de original el pensamiento contemporneo ha sido, sobre todo, realizado en reaccin contra la filosofa moderna. No obstante, somos los herederos de la filosofa moderna; ella est aun prxima a nosotros y constituye, todava, el fondo (sin duda sobre todo entre los juristas) de nuestra educacin primera; de nuestros lugares comunes y
8 El texto reproduce, en parte, la exposicin que hemos hecho en el Coloquio de filosofa del derecho de Toulouse (septiembre de 1966); hemos seguido la trama de la misma en una conferencia realizada en Bruselas en el Centro Nacional de Investigaciones de lgica, en diciembre de 1966.

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de nuestras rutinas. De tal manera dependemos de ella, que comprender sus principales temas, nos es relativamente fcil. Mas no tendremos necesidad de detenernos en ella largamente. La trato slo para que me sirva de trmino de comparacin.

1. Definicin del Derecho Lo que me parece caracterizar el pensamiento jurdico moderno (no puedo considerar el detalle y me limito a erigir rpidamente una especie de tipo ideal) es considerar el derecho como un producto del espritu y del espritu exclusivamente humano. El derecho estara formado por normas, mediante las cuales el espritu humano ordena los hechos de la naturaleza. Detrs de esta manera de concebir la esencia y las fuentes del derecho, est el dualismo esencial de la filosofa moderna, que separa, como dos mundos distintos, con Descartes, el mundo del espritu y el de los cuerpos extensos; con Kant el ser y el fenmeno y tambin el ser y el deber ser. El derecho, de este modo, es la norma engendrada por el espritu humano que prescribe a la naturaleza la manera cmo ella debera ser (sin duda porque aceptan sin reservas este presupuesto, es que muchos de nuestros tericos trata a la lgica jurdica como perteneciente a un tipo de lgica llamada dentica o normativa, calificacin sin duda cuestionable). Esta filosofa del derecho incluye variantes innumerables, en la diversidad de las cuales no habremos de entrar; as para Savigny y su escuela pandectista, la norma de derecho es menos el producto del espritu del hombre individual que del espritu colectivo de los pueblos. Sobre todo, se tiene el hbito de distinguir en el interior de esta filosofa moderna, dos direcciones principales: a) Unos, hacen de la norma de derecho el producto de la razn humana. Es, en la poca que nos ocupa, la tendencia racionalista, de la escuela llamada del derecho natural; la de Grocio, por ejemplo. Grocio, pretende edificar su sistema de normas jurdicas a partir de algunos principios racionales de moralidad: no robar, mantener las promesas, reparar los daos causados. Paralelamente, Kant se ha esforzado por construir su derecho natural sobre algunos axiomas racionales de la razn pura prctica. b) La segunda escuela atribuye el carcter de fuentes de las normas jurdicas, a la voluntad humana. Tendencia de Hobbes y de sus discpulos, a los cuales se reserva, a menudo, la etiqueta de positivistas. Es la voluntad arbitraria del legislador, investido del mandato por el contrato social, el elemento constitutivo del derecho De cualquier modo, poco importa a nuestro propsito que el derecho provenga prevalentemente de la razn o de la voluntad, o de una mezcla de una y otra. De todas
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maneras, es el producto del espritu humano y reside en las normas puestas y concebidas por el espritu del hombre. De esta manera, el derecho es definido como un conjunto de normas; eso es lo que tradicionalmente se contina enseando en la Facultad, desde el primer curso de derecho civil.

2.- Mtodo jurdico De all se sigue, en el mundo jurdico moderno, un cierto mtodo de invencin de soluciones jurdicas, al igual que de presentacin del derecho. Normalmente, toda solucin debera encontrarse por inferencia, a partir de normas que residen en el pensamiento del hombre originadas ya sea en su razn o en su voluntad. Al menos, la solucin jurdica no puede ser fundada como tal, ni su validez demostrada, si no se la vincula deductivamente a una norma jurdica dada; y la propia norma jurdica no puede obtener otro fundamento vlido si no es en funcin de su vinculacin con un principio abstracto. En todo caso, este es el ideal que perseguir la ciencia del derecho. En los diversos niveles donde se ejerce el trabajo del jurista (en sentido amplio) constatamos que las grandes obras de la doctrina jurdica de la poca moderna propiamente dicha, han cultivado efectivamente este mtodo deductivo. Si se trata de la elaboracin de cuerpos de normas jurdicas, es la edad de sistemas tales como los de Grocio, de Pufendorf, de Domat. Tengo al tratado de Grocio como la primer gran tentativa de un sistema de derecho axiomtico; todas las normas estn all fundadas deductivamente sobre un principio, reducidas a un primer principio racional de moralidad; o por lo menos vemos a Grocio esforzarse para lograrlo (los sistemas del Siglo XVI, de Connan, de Bodin, de Althusius, que son sobre todo tentativas de clasificacin de casos o de nociones jurdicas, surgen de un ideal cientfico muy diferente). Si se trata de la aplicacin del derecho en el plano judicial, entonces, la doctrina moderna invita a realizar la sentencia deductivamente de la norma de derecho, sea codificada en las grandes obras de doctrina, sea puesta en los textos de las leyes por la voluntad ms o menos arbitraria del legislador. Tal es, al fin de cuentas, la forma que revisten los tratados de derecho. Y no podra ser de otra manera, desde el momento que hemos postulado que el derecho era el conjunto de normas creadas por el espritu humano, o lo que analticamente se extrae de esas normas mediante la interpretacin.

3.- Nocin de lgica jurdica Y llego a las consecuencias, relativas a la idea que los modernos pueden hacerse de la lgica jurdica. Esta concepcin de la lgica, especialmente practicada en el mbito del derecho coincide, por otra parte, con la que a mi juicio ha prevalecido al comienzo de la
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poca moderna (la del triunfo de las matemticas y del auge de las ciencias exactas) respecto de la lgica en general. Espero no confundirme demasiado al afirmar que la ciencia lgica, en el mundo moderno, est estructurada sobre todo, sobre la ciencia y la puesta en prctica del razonamiento deductivo. No se nos ensea, todava, que la lgica en el sentido ms estricto es el estudio de las inferencias que nos permiten pasar, con el mayor rigor posible, de una proposicin a otra? El resto, el anlisis de los conceptos o de la estructura de los juicios, parece tener un papel auxiliar y estar ordenados a este fin. Al comienzo de la poca moderna, la lgica es ante todo el estudio del silogismo, procedente de los Analticos de Aristteles, legados por la escolstica medieval, sobre todo la escolstica decadente de los siglos XIV y XV. Es cierto que Descartes ha olvidado la lgica formal, por lo que (no sin graves consecuencias, como siempre lo hemos constatado), como muchos de sus contemporneos, arroja el descrdito sobre el estudio del razonamiento silogstico; pero el razonamiento matemtico que el quiere usar no slo en el estudio de los nmeros y de las formas, sino en la ciencia universal y hasta en la metafsica el razonamiento al modo de Euclides, es para l como un sustituto de la antigua lgica formal. Se trata siempre de un modelo de razonamiento deductivo. Qu instrumento sera ms adecuado para las necesidades del arte jurdico? El derecho, tal como se acaba de definir, tal como lo conciben los modernos, es el paraso de la lgica, concebida como arte de la deduccin. De ningn modo nos sorprendemos si los tratados de metodologa jurdica que poseemos a partir del siglo XVII, nos presentan esta especie de lgica del derecho. As Grocio en su prefacio, o Domat, cuyas Lois Civiles prefiguran el Cdigo de Napolen y que trata al derecho romano, refundindolo en las formas de la lgica de Port-Royal, inspirada ampliamente por las Regulae de Descartes. El siglo XVII ha conocido, sobre todo en Alemania, una clase de matematicos-juristas, cuya ambicin fue reconstruir el conjunto de la ciencia del derecho sobre el modelo de las matemticas. A esa corriente pertenece Weigel, maestro a la vez de Leibniz y de Puffendorf. El mejor ejemplo lo encontramos, sin duda en la obra de Leibniz. Leibniz, y no lo ignora, estuvo toda su vida ocupado del derecho. No quisiera daros una caricatura demasiado simplista de las ideas de Leibniz sobre el derecho. Su inteligencia era inmensamente rica como para que no hubiera tomado conciencia tambin del carcter problemtico de muchas soluciones jurdicas y reconocido la importancia de la dialctica en los razonamientos de los juristas; lo que l llama la polmica. Pero en el Nova methodus discendae docendaeque jurisprudentiae de 1617, y en sus innumerables trabajos posteriores relativos al derecho (que acaban de editar, por una parte Gastn Grua y por otra parte una reciente recopilacin de Ascarelli), lo vemos esforzarse por reducir la ciencia jurdica a un sistema axiomtico; por demostrar el
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derecho a partir de definiciones, de axiomas, de una serie de teoremas; de ponerlo en frmulas matemticas. Es a Leibniz a quien remonta la clebre comparacin entre los juristas romanos (que l llamaba personas fungibles) y el matemtico Euclides. Pero, verdaderamente la ciencia del derecho puede imitar el modelo de Euclides? De cualquier manera, histricamente no se podra lograr peor contrasentido respecto del mtodo efectivamente seguido por los juristas de Roma. No todos los tericos del derecho de la Europa moderna, participaron de la pretensin de la Escuela del derecho natural, de construir un sistema deductivo de normas. Los positivistas, han abandonado el lastre y ven facilitada la tarea de considerar a las normas del derecho como un producto de la voluntad arbitraria del legislador. Si las normas de derecho se encadenan en un conjunto sistemtico, es exclusivamente por su forma y por su rgimen de produccin (como todava lo dice Kelsen), no ya en razn de su contenido. Pero se retomar el ideal de la deduccin en el derecho en la etapa de aplicacin de las leyes a las situaciones concretas, en el pasaje de la norma de derecho a la sentencia judicial. De este modo sucede en la obra de Hobbes, en su Dialogue entre un philosophe e un tudiant dans le droit commun anglais (ed. Ascarelli), ms tarde en la obra de Bentham (Los lmites de la jurisprudencia). Supongo que tambin la de Berriat-Saint Prix El silogismo se encuentra tomado como modelo preferente en el razonamiento matemtico. La obra del juez es un silogismo: el caso concreto est subsumido bajo la mayor que se expresa en la norma. De esta manera se llega a la conclusin. Ciertamente que hay alguna dificultad en ese sistema conceptual para hacer entrar el caso concreto en el marco preconstituido por la norma jurdica; pero sobre ello gustosamente se coloca un velo pdico. Al fin de cuentas es necesario llegar a demostrar que la sentencia es deducida analticamente de la norma, de otro modo ella no sera una solucin jurdica; la lgica debe asumir esta lgica de la deduccin que ocupa perfectamente su lugar en el mundo del derecho, puesto que el derecho es una produccin, una construccin del espritu humano. Tal parece haber sido el ideal de los tericos. (No digo de los mejores juristas. Nuestros excelentes magistrados del antiguo Rgimen tenan, seguramente, una concepcin ms realista, tomada de fuentes ms antiguas. Los redactores de nuestro Cdigo Civil realizaron un amplio retroceso, al cultivar la lgica de Leibniz, Hobbes o Grocio) Pero no hay tiempo para insistir sobre una filosofa del derecho tan comn y fcil de considerar por nosotros, incluso aunque para muchos de nosotros ella ha perdido su prestigio. Sera muy gustosa de que ahora le hiciramos compaa. Pero no quiero eliminarla sin tomar nota, como historiador, de que ella ha cumplido mal sus promesas. Es necesario no ser engaado por las apariencias lgicas de las construcciones sistemticas de la doctrina jurdica moderna. Por ejemplo Grocio se da aires de haber deducido su sistema de derecho. Pero usando cuntas ficciones, cuntas peticiones de
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principios y postulados arbitrarios, cuntos paralogismos, lo que se observa en cada pgina de su tratado. Recomendara gustosamente el Derecho de la guerra y de la paz a la agnacin de los lgicos, como un terreno de observacin de la patologa del razonamiento. Es un excelente ejemplo cacolgico. Del mismo modo sucede con Domat, Pufendorf. Wolf y tambin con los intrpretes judiciales de la ley positiva. Los juristas moderno observaban las exigencias de la lgica cuando era posible y llevaba a conclusiones aceptables; pero cuanto no era ms oportuno, entonces, secretamente, sin avisar, afectando incluso permanecer dentro del campo de la lgica, ellos la tiraban por la borda. Han hecho, de este modo, innumerables infidelidades a las normas autnticas de la deduccin. Es que del artculo 1382, que dispone que soy responsable del dao causado por mi culpa, se puede deducir legtimamente la solucin de nuestros tribunales en el caso de que un peatn, por su culpa, se deja aplastar por mi coche y pese a ello soy declarado responsable? Es verdaderamente admirable la lgica de nuestros magistrados, su aptitud para unir, con una maestra consumada, viejos artculos del Cdigo Civil a soluciones de jurisprudencia que dicen exactamente lo contrario. El maridaje contrado entre el derecho y la lgica deductiva no fue una unin modelo. En verdad, la actitud de indiferencia que haba manifestado Descartes y muchos de sus discpulos respecto de la lgica formal, podra explicar que esta ficcin de una ciencia del derecho deductiva haya podido mantenerse tan largo tiempo (como se mantena la ficcin de una filosofa deductiva). Pero cundo los juristas se han preocupado de tomar la lgica en serio? Los resultados correran el riesgo de ser catastrficos. Si mantenemos el principio de que el derecho es lo que se deduce de la norma, vale ms en muchos casos que la deduccin sea incorrecta. Esto es lo que, al fin de cuentas, han proclamado muchos autores del siglo XIX; un Ihering comenzaba la lucha contra la lgica jurdica, la que haba llevado la ciencia al extremo del derecho pandectista: la jurisprudencia de conceptos. Ms tarde es lo que sucede con un Ehrlich o un Isay. As se llega a ese sinceramiento, a la crisis de fe del jurista en el valor de la lgica, en ese proceso verbal estril. En la obra de muchos filsofos del derecho, lo cierto es que no queda nada de pretensiones logizantes propiamente dichas, al modo de los tiempos modernos. En oposicin a la escuela moderna del derecho natural, ellos abandonan la produccin de las normas de derecho al capricho de los poderes de hecho, a la fuerza, al curso de la historia. Cayendo en un rechazo de las doctrinas legislativas del siglo XVIII o de la Escuela de la Exgesis, muchos vienen a recomendar el intuitivismo judicial, el derecho libre, la independencia respecto de la ley o de la lgica Entonces, constituir una ciencia del derecho, se convierte en un sueo imposible (Kirchmann, Isay)

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Finalmente, los altos propsitos de los filsofos del derecho moderno, respecto del deductivismo jurdico, han tenido el bello resultado de hacer caer la teora jurdica en el vicio contrario, un creciente irracionalismo Derecho y lgica se casan mal. Esa debe ser, por otra parte, la opinin de la mayor parte de los lgicos que me parecen profesar una estima muy limitada por la pretendida ciencia del derecho y la sedicente rigurosidad de los razonamientos jurdicos. En cuanto a los juristas, poniendo los pies en el plato, diremos que una buena parte de ellos est lleno de una profunda desconfianza hacia los lgicos. Yo no puedo no siendo por otra parte totalmente jurista participar de esta hostilidad. Pero, sin duda, no evitaramos esta cada en el irracionalismo si aceptramos revisar y poner a prueba nuestra concepcin de la lgica jurdica, pero ante todo nuestra idea del derecho?

poca clsica Quisiera, ahora, ensayar llevaros a un sistema de pensamiento ms extrao y menos accesible: el que llamo clsico y que habra en grandes lneas dominado la mentalidad de los juristas, en Grecia, en la Roma clsica y en el Medioevo culto, cuya cultura fue inspirada por la tradicin greco-romana. No se ha dicho que todava hoy, no subsistan vestigios de esta concepcin clsica del derecho.

1.- Definicin del Derecho Cul era la nocin del derecho ordinariamente profesada en la teora de los clsicos? El derecho es lo justo: dikaion (trmino griego que traducimos por derecho), id quod justum est, segn el Digesto, I.I.5., que repetirn los glosadores e incluso Santo Toms, estudiando, en su momento, los sentidos de la palabra jus (IIa-IIae. 57.I, ad.1), retoma parecidamente la frmula. Es decir: la solucin justa, la buena solucin jurdica que debe ser buscada para cada caso, que debe ser exactamente adaptada a cada situacin litigiosa. Esos antiguos sistemas jurdicos son casuistas. El derecho no es identificado con las normas abstractas y generales, surgidas del cerebro del legislador o de algn otro espritu humano; sino la solucin concreta encontrada en cada caso9. Esto no quiere decir que no existan normas. No es propio de una vida jurdica un poco evolucionada existir sin normas. Pero la relacin de las normas con el derecho es interpretada de otra manera. En Grecia y en la Roma clsica haban incluso leyes positivas (entendemos por tales, las puestas por el Estado y que obtienen toda su sustancia de la voluntad del Estado), pero en verdad tan poco numerosas que para simplificar, en este
9 Cf.: Nuestro artculo Une definiton du droit Captulo II de Seize Essais (del cual hay traduccin espola en edicin privada publicada por el Centro de Estudiantes de Derecho de la Universidad Catlica Argentina). Adems nuestras Leons Abrg du droit natural classique, pg. 116 y sigas. (del cual hay traduccin espaola editada por la Universidad de Crdoba)

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esbozo histrico, podramos hacer abstraccin de ellas; pero existan sobre todo normas doctrinales, producidas por los jurisconsultos; ellas proliferan en Roma y en el derecho culto del Medioevo. Ellas tienen un papel indispensable en el sistema de la filosofa clsica del derecho natural, pues, dice esta doctrina, la naturaleza nos provee con profusin de modelos10, nacidos espontneamente, de justas relaciones jurdicas, de buenos ejemplos de regmenes polticos, profesionales, familiares o de sanas relaciones contractuales; modelos que nos deben servir de gua y de los que es necesario que tomemos nota expresndolos en normas. Pero estas normas no son el derecho, pues ante todo ellas son falibles; cada uno de los autores no tienen, sobre la justicia de los modelos sociales naturales, ms que visiones parciales; ms que opiniones particulares, aparentemente contradictorias, las que nos ser necesario confrontar. Para aplicarse a los nuevos casos concretos y para responder exactamente a las condiciones de cada especie, cada solucin debe adaptarse a la naturaleza de la cosa, a la naturaleza de cada caso. Pero no quisiera comentar una vez ms, esta filosofa.

2.- Mtodo del Derecho A ese sistema, corresponde evidentemente otro mtodo, otra forma de discurso, otra especie de ciencia del derecho que la que se practica hoy. El mtodo de los juristas romanos comienza a ser bien estudiado, por ejemplo por el seor Max Kaser, y el de los juristas cultos de la Edad Media por el seor Chevrier. Era un mtodo refinado. El seor Le Bras me deca un da que despus de haber juzgado, hace largo tiempo, el mtodo de Graciano (un jurista del siglo XII) como rudimentario y descaminado, haba llegado finalmente a la conclusin contraria: que Graciano razonaba mucho mejor que los juristas de hoy. Recordad que se razonaba mucho en el derecho culto de la Edad Media o en el derecho romano clsico. Nunca ha existido ms abundancia de razonamiento que entre los juristas romanos cuando se disputaba entre las tesis de Juliano o de Africano, de los Proculeyanos y de los Sabineanos si no ha sido en las escuelas de glosadores de la Edad Media, del siglo XII al XVI. Las cuestiones de derecho daban lugar a disputas interminables y rigurosamente conducidas. Nada puede estar ms alejado que esto, del intuitivismo, del llamado al sentimiento del derecho, del irracionalismo de un Ehrlich o de un Isay. Dira, incluso, que esos juristas razonaban a partir de normas, pues (se acaba de decir) existan normas de derecho en ese sistema; si bien no muchas leyes positivas, al menos normas doctrinales y, stas s, abundantes. El Digesto, que no representa ms que una parte reducida de la literatura de los jurisconsultos romanos, ha sido una mina, de tal manera rica,
10 Cf.: La nature des choses dans lhistorie de la philosophie du droit, cap. III de Seize essais (del cual hay traduccin espaola y se reproduce como captulo I de esta publicacin)

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que los autores del Cdigo han tomado de all la mayor parte de sus normas. A l se agregan en la Edad Media, una multitud de mximas, de aforismos. Todo ello llena las enormes obras de los juristas cultos. Pero con qu modo de razonamiento se pasa de las normas a la sentencia?

Veamos, ante todo, lo que no era el mtodo de esos juristas. No poda tratarse, para ellos, de un trabajo de pura deduccin del derecho a partir de la norma (tampoco se trataba de perseguir el ideal de una ciencia del derecho donde de golpe el derecho se convertira en algo deductivo). Dos obstculos grandes se oponan a eso:

a) Ante todo, para que se extraiga el derecho mediante un proceso de deduccin pura, las normas jurdicas eran, precisamente, demasiado numerosas y lo que es peor, contradictorias. La ilusin, cara a Leibniz, de que las normas del derecho romano hubieran formado un todo homogneo ha sido, en el presente abandonada por los romanistas. Los texto de los juristas romanos, las opiniones de Sabino, Juliano, Ulpiano, Paulo y Papiniano, parecen haber constituido un tejido de contradicciones. Justiniano, afectado de tendencias positivistas ha borrado algunas; no obstante, subsisten innumerables casos a lo largo del Digesto. Los juristas de la Edad Media, se preocupaban en recopilar las discordancias entre los textos en sus perpetuas antinomias: dissensiones dominum discordantia canonum. Si suponemos la prctica de la exgesis literal de los textos, se lograran conclusiones muy contradictorias. Las normas de derecho no forman esa unidad del orden jurdico con lo cual suea todava un Kelsen; ellas son sobre todo un canasto de cangrejos que se devoran entre s. O, para emplear el lenguaje de Lamartine, de mujeres sabias que no se entienden sino que se trituran. Adems, procediendo solamente (en el caso ms comn) de una autoridad doctrinal, ellas son de un valor muy desigual. Entonces, de cul de esas normas ellos pretendan deducir el derecho? Una sirve para la causa de tal litigante y otra a la de su adversario. El oficio del juez y del jurista que aconseja al juez deba consistir, ante todo, en elegir entre esas dos normas, aquella de donde se sacara el derecho. Y ese trabajo capital no puede efectuarse por va de deduccin. Pero no es suficiente.

b) Hay una segunda razn que excluye la posibilidad de que la solucin sea derivada de una inferencia deductiva; puede ser que alguna de las normas que usen los juristas en el curso de su investigacin no sea de las que permiten inferir la solucin plenamente adaptada al caso litigioso. Las normas han sido construidas por obra de jurisconsultos, trabajando sobre
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precedentes, sobre casos ms o menos vecinos, no sobre principios de razn pura, a partir de una ley racional que se supone conocida ab initio; pero cada uno de esos precedentes no es exactamente idntico al caso que tenemos que juzgar. Nosotros hemos definido el derecho como la solucin concreta, apropiada al caso concreto, a la naturaleza de la causa. Esta solucin no puede ser sacada exclusivamente de la norma prevista para causas diferentes; es necesario finalmente que se convoque otra fuente. Sin duda que la sentencia, para ser justa, idealmente, debera apoyarse en una norma; pero la desgracia es que no tenemos esta norma preestablecida; la descubrimos al mismo tiempo que descubrimos la sentencia. Si en alguna parte, esta norma se encuentra preconstituida de entrada lo sera en la ley eterna (as lo ensean los escolsticos), de la cual no tenemos el secreto (al menos yo no tengo el honor de conocer la lgica de Dios). Nos es necesario, deca Santo Toms, buscar incansablemente el orden de la ley eterna en el reflejo que nos ofrece de ella, la naturaleza de las cosas cambiantes. El arsenal de normas formuladas, de las que disponemos en los Cdigos, no nos son suficientes de ningn modo. Es un clebre adagio romano, puesto de manifiesto al comienzo del ltimo libro del Digesto, el que proclama expresamente: Jus non a regula sumatur (D.L.17.1). Significa muy claramente la condenacin de un mtodo exclusivamente o principalmente deductivo.

Entonces, cul ser el mtodo? Cul ser el procedimiento racional por medio del cual los juristas se encaminan a la solucin jurdica? No puedo esbozar aqu ms que un croquis muy rudimentario:

a) Ante todo sealando que ese trabajo de investigacin del derecho no tiene, en modo alguno, un carcter mondico (observacin preliminar). Quiero decir que el jurista no trabaja solo, como el matemtico o el sabio de gabinete, o el lgico moderno. La bsqueda del derecho se hace entre muchos. Es una obra polifnica. En efecto, sobre la escena jurdica en la que se obtiene la solucin de derecho, estn necesariamente presentes los abogados de las dos partes, y tambin necesariamente el representante de la sociedad, los terceros que tienen, casi siempre, algn inters en el proceso, luego el juez que resuelve. La luz surgir de un torneo entre los litigantes contrarios. El lugar de la invencin del derecho era, en otras pocas, la controversia. b) En esta controversia, se ejercan operaciones variadas. Evidentemente que all se usaba la deduccin, pues es verdad que el hombre deduce del mismo modo que respira. S, cada abogado aportaba los textos que le parecan servir al inters de su parte y de esos textos deduca las conclusiones. Slo que el abogado no es el nico en la elaboracin del derecho; tampoco es el que lo hace en definitiva. Es sobre todo el juez, o su consejero, a los que les
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incumbe presidir la confrontacin general de las diferentes normas alegadas; all se operaba la discusin de la autoridad de cada norma, segn la competencia de su autor, y de su relevancia para el caso, para el tipo de proceso en cuestin, para la especie particular. Cul es el fin? Elegir entre las diferentes normas. Mediante una continua referencia al caso que se tiene para resolver, en el arsenal contradictorio de las normas aportadas al proceso, buscar las ms susceptibles de ayudar a encontrar la solucin. Este trabajo nada tiene de deductivo. c) Pero, en definitiva, la solucin no ser extrada analticamente y mediante un proceso deductivo, de ninguna norma preexistente. Porque las normas preexistentes de las que se dispona en el curso del debate se relacionaban todas a soluciones concretas de casos, la aplicacin de ellas a la especie concreta slo podra hacerse en mnima medida, dada la peculiaridad de cada cuestin. Ellas no convenan al caso en cuestin de manera absoluta. De este modo, al trmino de nuestro trabajo, el juez tirar por la borda, del mismo modo que nos desembarazamos de un vestido que ha dejado de servir, no la lgica pero s puede ser el andamiaje de las normas. Las normas han servido de trampoln para aproximarse mediante tanteos a la solucin definitiva; de trampolines ms que de premisas11. Tal es su funcin principal segn esta filosofa. Porque la solucin nace no de la norma, sino de otra cosa: de la naturaleza del caso. Entonces, si este es el proceso normal de invencin del derecho, no es de la esencia del derecho el ser rigurosamente conforme a una norma preestablecida. Por ello, se comprende que la ciencia del derecho difcilmente pueda perseguir una forma axiomtica. De hecho, los sistemas de derecho de la Antigedad, de la Edad Media e incluso del siglo XVI revisten una estructura totalmente diversa de los sistemas de la poca moderna; son clasificaciones de casos, de tipos de negocios o de cuestiones y no sistemas deductivos de normas12. Tal el Digesto o las Institutas de Gayo. Suponer, incluso, que se pueda reunir en cuerpos de doctrina, bajo principios generales, las soluciones y las normas ya obtenidas, no significa necesariamente hacerse ilusin sobre la trascendencia de ese trabajo, puesto que el mismo es exterior al arte jurdico. De este modo hacan los romanos con sus tratados didcticos de derecho. Esos sistemas deductivos de normas, esos tratados tericos abstractos, esos falsos catecismos adecuados a la enseanza elemental, no merecan el nombre de derecho puesto que cada solucin nueva puede escapar a su encuadre. Si se confundiera el derecho con la ficcin terica edificada por los profesores, el derecho perdera su esencia; su alma, que es proceder sin cesar por otra camino que la deduccin. En esos perodos de alta cultura que son Roma y la Edad Media,

11 Se trata aqu de normas llamadas doctrinales, expresin del derecho natural, no de determinaciones de detalle propios del derecho positivo, que son de interpretacin estricta y que dejamos de lado aqu en homenaje a la brevedad. 12 Cf.: nuestro Cours dhistorie de philosophie du droit, cap. IV, pg. 529 y sigs.

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la verdadera ciencia del derecho es decididamente una estructura menos simplista que en los tiempos modernos.

3.- Nocin de lgica jurdica As llego al ltimo punto: ese complejo de operaciones muy diversas a las puramente deductivas que estn ubicadas antiguamente en el corazn del trabajo del juez, y del jurista que era su consejero, no tenan una lgica que exija ser estudiada? Avanzo aqu con prudencia, sabiendo muy bien que me alejo de nuestros hbitos actuales. Si es una lgica lo que acabo sumariamente de analizar no puede tratarse de una lgica en el sentido riguroso de la palabra. Vosotros me diris que es solamente un mtodo el que se acaba de describir; no el desarrollo analtico de lo que ab-initio est implicado en una proposicin dada, sino un arte de conducir ordenadamente una investigacin activa y tambin que, a diferencia del mtodo de Descartes o de la dialctica de Hegel, es una investigacin colectiva. Ello es cierto como lo dice el seor Perelman; no se trata aqu de una lgica de lo necesario. En su conjunto, los razonamientos de la controversia jurdica no son de tipo forzoso. No hay premisas que sean ms que verosmiles (las normas exclusivamente doctrinarias y que solo tienen valor de opinin de una autoridad discutible), pero tambin estn las propias inferencias que se hacen a partir de esas normas, para llegar a la solucin. Este procedimiento, aunque racional, nace enteramente en el mbito de lo probable. La controversia judicial del derecho romano o medioeval no tena otra ambicin que llegar a un acuerdo, el ms amplio posible, entre opiniones; miraba a convencer, si no al litigante vencido, s al mayor nmero posible de los participantes en el proceso, a los sabios presentes en la audiencia, a los terceros que aceptaban prestar seguidamente su fuerza para el cumplimiento de la sentencia. Tambin, este acuerdo racional, estaba signado por un esfuerzo de aproximacin a la verdad. No se trata ya de lgica pura, y que puede llamarse formal. La ruta discursiva que lleva de las normas de derecho a la sentencia, no se desarrolla enteramente en las formas puras del pensamiento; no se trata, en manera alguna, de un monlogo del esprtu girando sobre s mismo, navegacin de altura perdida en un ocano de conceptos, sino cabotaje en el que peridicamente se vuelve sobre la tierra firme de las cosas. Se trata entonces de un vaivn permanente entre los conceptos y el caso. En la filosofa clsica, aristotlico-tomista, el mundo del pensamiento no estaba separado de las cosas, como ha sucedido a partir de Descartes y de Kant. Sin duda, la lgica de ese tiempo era menos ideal que la nosotros concebimos hoy.

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Pero hablamos como historiadores. En nombre de la historia sealamos la existencia de una nocin sobre la esencia de la lgica, ms amplia que la actual, y que merecer ser defendida. Es cierto que la palabra lgica, que ha significado sentidos muy diversos, aparece posteriormente a Aristteles. Pero, por mucho tiempo, se tuvo a la lgica como contenida, por excelencia, en la obra de Aristteles. Pero si los modernos han retenido de la lgica de Aristteles principalmente la teora del razonamiento silogstico contenido en los Analticos, ella guardaba tambin otras cosas. El silogismo no es ms que el instrumento de demostracin de la ciencia en estado perfecto, que acta en posesin de principios seguros e instrumento tambin de la exposicin didctica. No obstante, Aristteles sealaba que existen sectores inmensos de la obra intelectual humana en los que no era posible usar este mtodo perfecto, tales como el descubrimiento de principios en el seno mismo de la ciencia y, por otra parte, el universo de la vida prctica. A diferencia de la mayor parte de nuestros actuales filsofos del derecho moderno, Aristteles tena experiencia, no slo de las matemticas, de la fsica, de la biologa, sino tambin de ese tipo de investigaciones ordenadas a la vida prctica y, ms indispensable todava, las que se realizaban en el Agora o la Boul o en el Tribunal de los Heliastas, y tambin de las controversias judiciales. Saba que a estos mbitos, estaban adaptados otros procedimientos ms modestos, los que proporcionaban slo el grado de verdad que de ellos era posible esperar. Como el sabio de la Biblia, invitaba a no saber con exceso en estos dominios. De este modo, a quienes nos interesa la lgica del derecho, les aconsejara estudiar ms que nuestra lgica formal, las obras didcticas de Aristteles que siempre han sido colocadas como partes de su Organon, de su enseanza de la lgica y que sin dudas ha sido las ms cultivadas en Europa hasta el siglo XIII. Aunque sobre todo ricas en ejemplos de controversias relativas a cuestiones filosficas, los Tpicos respiran un mtodo prximo al mtodo controversial usado entre los juristas; all se aprende a discutir las tesis con relacin a un caso. Tal proximidad ha sido captada por Cicern desde el momento que tradujo los Tpicos para el uso de los jurisconsultos13. Luego los innumerables tratados de la antigedad greco-romana, del Bajo Imperio, de la Edad Media que versan sobre la Retrica (comenzando por la Retrica de Aristteles, tan rica en ejemplos judiciales). Pero esta Retrica antigua, en la que se han nutrido durante largo tiempo los jurisconsultos, no imaginemos que fuera una tcnica utilitaria de persuadir sobre cualquier cosa, una erstica, una sofstica. Ella posea el arte, cunto ms digno y fructuoso!, de la controversia que lleva a las verdades probables; sabiendo distinguir las cuestiones, los lugares comunes de la sana discusin; rica en tantas otras tiles recetas, ella conduca a la buena solucin jurdica.
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Sin duda tambin el tratado de la interpretacin.

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Para terminar, en la Edad Media, los juristas debemos honrar los tratados sobre el mtodo escolstico: Juan de Salisbury, Abelardo, etc Nuestro colega, el seor Giuliani, autor de estudios cautivantes sobre la lgica jurdica controversial14, ha demostrado que el mtodo escolstico estaba modelado sobre el procedimiento judicial y que en el siglo XIII exista plena conciencia de este parentesco. En una quaestio quodlibeta de tiempos de Santo Toms estn presentes los mismos pasos que en el procedimiento judicial: las mismas alegaciones de textos que se defienden o refutan; mismo arte de pesar las autoridades, de plantear los problemas, de referirse a una cuestin temporal precisa, la misma estructura de la controversia. Y el maestro concluye como lo hace el juez, de manera solamente probable Es all a donde hay que ir a inquirir, a buscar la verdadera lgica del derecho. Pero no se si muchos juristas del siglo XX han ledo los libros de von Wright o de Lukasiewicz; un cierto nmero ha ledo a Goblot; pero dudo que en esto les sea til. Un buen nmero de juristas de la Edad Media haba pasado por la escuela de dialctica; y ello parece haberles servido. Me detengo porque, sin duda, estoy a punto de perderme en el pasado, en un pasado que nada tiene que ver con lo de hoy? Este mtodo, a la sombra del cual acabamos de estar, vale la pena que sea profundizado? Est fuera del campo de la lgica tal como la concebimos actualmente. Hago perder el tiempo de los especialistas de la lgica jurdica que tienen, seguramente, apuro por retornar a su clculo de proposiciones denticas. Como la significacin de las palabras es en parte convencional, es posible que est equivocado y que este anlisis del arte del derecho, de los discursos del derecho que tan ricamente haban elaborado los lgicos de otros tiempos, no tenga nada que ver con la lgica de hoy. Slo dir que sera una lstima. Una lstima si la ciencia de la lgica (etimolgicamente la ciencia del discurso humano) debiera en lo futuro olvidar el tipo de discursos esenciales al derecho y ocuparse exclusivamente de razonamientos matemticos y cientficos ms o menos artificialmente transplantados al terreno del derecho. Cul es mi conclusin de historiador? Que la lgica jurdica de otros tiempos tena sus ventajas. As son los historiadores; su vocacin es ir a contracorriente; mantenerse contra viento y marea y pese al culto del progreso y de la grandeza del siglo XX, pues no todo est perimido en el pensamiento de nuestros antepasados y es inteligente buscar all nuestra inspiracin.

Agregara algunas palabras sobre nuestra situacin actual. No es cierto que se haya alejado demasiado de ella. Otro postulado del historiador es la mxima del Eclesiasts de que no
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La controversia, 1966.

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hay nada nuevo bajo el sol. (Tambin es cierto que todo cambia, pero esos dos axiomas contrarios no pueden ser verdaderos.) Hoy, sin duda que estamos lejos del rgimen de produccin del derecho que reinaba en la Roma clsica. Lejos, sobre todo, porque la ecuacin que tenemos, hija de los pensadores modernos, nos ha condicionado a creer que el derecho es efectivamente el producto del espritu del legislador; creemos que est en los cdigos y disposiciones complementarias; que slo es posible captar ese producto espiritual en la malla de las deducciones puras. Es necesario confesar que esta creencia no carece de un cierto fundamento: el mundo moderno ha sacrificado tanto a la necesidad de seguridad, de previsibilidad del derecho, ha desconfiado tanto de la arbitrariedad personal del juez que la parte del derecho positivo (es decir, nacido de la voluntad del legislador y que por naturaleza no se presta ms que a la aplicacin deductiva) es incomparablemente ms grande que en tiempos de Gayo o de Graciano. No obstante, no puede aceptarse que todo, en nuestro derecho, es positivo, ni que el juez deduce su sentencia automticamente del Cdigo. Seguramente el juez se esfuerza por realizar una sentencia conforme a las normas convenidas de antemano, en tanto las cosas lo permitan; l quisiera persuadirse incluso que ella no es ms que una aplicacin estricta de la norma y llegado al ltimo acto de la instancia coloca a la sentencia bajo la forma silogstica como si todo surgiera de la norma. Pero no debemos engaarnos con esta forma sobreagregada. Sabemos muy bien que el trabajo efectivo del juez consiste, hoy como ayer, en buscar la solucin de derecho por va de la dialctica; en elegir en el conjunto de las normas legales alegadas por las partes litigantes, normas que no son concordantes y que no constituyen de ningn modo un orden jurdico homogneo; en buscarla, si es necesario ms all de la norma legal; en forjar nuevas normas, al dictar una sentencia adecuada al caso concreto siempre nuevo. Las cosas han cambiado menos que nuestra forma de ver las cosas. En esas condiciones, si existe en la produccin del derecho siempre esta parte viva e imprevisible, es ilusorio edificar una ciencia del derecho axiomtico. Si algn profesor construye un sistema coherente de normas, cuadro de un orden jurdico, puede que se lo deba admirar por haber realizado una obra maestra de lgica formal, pero es grande el riesgo de que nos lleve lejos de la realidad del derecho. No podemos axiomatizar ms que sectores abstractos del derecho, despojos de sistemas truncos que deben estar prontos a ser efmeros, a hundirse en cada momento que se presente una especie nueva. El derecho, que ensaya ser una ciencia, no puede jams aspirar al estado de una ciencia estable y rigurosa. Y los sistemas no son el derecho, no son ms que un anexo del derecho; la verdadera solucin se les escapa porque la verdadera fuente del derecho est ms all de las normas expresas. Est en la naturaleza.
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He aqu lo que es necesario entender todava en pleno siglo XX! No hay nada nuevo bajo el sol. Y la mejor garanta contra la arbitrariedad del juez, contra los excesos del intuitivismo; est mucho ms que en la ficcin de un rgimen deductivo del derecho, en un slido y consciente procedimiento de la controversia y que el corazn de la lgica del derecho sea el estudio de la dialctica. Despus de todo quin me lo ha hecho comprender? Una escuela contempornea, el Centro de Estudios Lgicos de Bruselas. La doctrina clsica del derecho no est muerta sino en trance de revivir. A los trabajos contemporneos como los del seor Perelman o los del seor Paul Foriers, a los que es necesario aadir los de los lgicos anglo-sajones, como es el caso del seor Toulmin15, creo que los historiadores deben agregar, tomando conciencia de ellos, las tiles lecciones que encierra, en lo que hace a la lgica del derecho, el pensamiento jurdico antiguo, tesoro olvidado que importa redescubrir.

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Cf.: Hasso Jaeger: La logique de la preuve judiciare et la philosophie du jeugement. Arch. de Phil. du droit, 1966, pg. 59.

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III. SOBRE LA DIALCTICA COMO ARTE DEL DILOGO

Nos ocuparemos del dilogo y del papel que tiene el dilogo en la enseanza jurdica16. Ese trmino esta de moda. En mayo de 1968, en nuestro pas, muchos se acordaban de colocar al curso magistral en el patbulo, recordando el hasto que produce, su quiebra Desde entonces, puede decirse que el disgusto por los monlogos profesorales no se ha atenuado demasiado entre nuestros estudiantes. Todo se fundaba sobre el dilogo. Las investigaciones inter-subjetivas, intercambios, encuentros, concertaciones estn a la orden del da; y los coloquios proliferan, por lo que no tengo sino que alegrarme de la circunstancia. No obstante, no parece de ningn modo que los dilogos interminables de mayo 1968 hayan mantenido sus promesas; ni muchos otros que desde entonces se instalaron en nuestras facultades, en la radio y en las Iglesias. Vemos que nuestros coloquios y nuestros symposia nos desilusionan; no son a menudo, ms que mosaicos, series deshilvanadas de monlogos. Habiendo hecho la experiencia en nuestro seminario parisino de filosofa jurdica, se advierte que se logra mal la reunin de muchos oradores sobre el mismo problema. El dilogo es un gnero difcil. No creo que ningn progreso puede esperarse seriamente en el conocimiento y en la comunicacin como consecuencia de esos dilogos llamados informales, donde se nutren nuestros psiclogos. El dilogo necesita un arte. Ha existido un arte del dilogo, antao floreciente, hoy perdido. Tomando esa palabra en su sentido primero, etimolgico, lo llamaremos dialctica. Y estimamos que una de las tareas del mundo acadmico presente podra ser el redescubrimiento de este arte de la dialctica. Los juristas deben interesarse en ello, puesto que el dilogo es precisamente, como lo ha demostrado la escuela de Bruselas, el corazn de su mtodo. Es una condicin esencial para la invencin de la sentencia, proceder de una controversia. La confeccin de la ley, por su parte, implica una deliberacin. Los docentes seran torpes al no tener esto en cuenta. La enseanza no parece poder reducirse al dictado de un sistema dogmtico totalmente hecho; ella comporta un lado clnico, en el que el estudiante de derecho se ejercita respecto de los actos de su oficio futuro, lo que significa buscar soluciones judiciales o legislativas, por medio de una discusin bien conducida. Los renovadores del mtodo jurdico de la controversia, Perelman, Viehweg, Giuliani, estn interesados, sobre todo, por la retrica, el arte de la argumentacin. Pero dudamos que la retrica, arte del abogado, convenga a las necesidades de los jurisconsultos; que los medios

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Trabajo presentado en el Coloquio de Perusa (Octubre de 1975)

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de la retrica sean verdaderamente aptos para procurar la invencin17 de soluciones de derecho18. Frente a ello, el mtodo de la dialctica, calificado por Aristteles de universal y tambin practicado exitosamente por los filsofos, sirve para la formacin de la jurisprudencia romana. Para nuestros propsitos, es ella que nos interesa primeramente.

Este arte que nos ser til, no es menester que sea inventado por nosotros. Nos basta retomarlo por va de la investigacin histrica. En otros tiempos goz de un sitio de privilegio, en pocas de culturas orales, cuando el libro no presida los estudios sino ms bien la palabra, el dilogo. En las escuelas filosficas griegas y latinas, en los estudios teolgicos del medioevo, todos saban de qu manera el dilogo era cultivado. Creo que tambin, aunque reglado de un modo un poco diferente, entre los jurisconsultos antiguos y del medioevo19. Entonces exista un arte dialctico cuya teora estaba explicitada; que no se tomaba el trabajo de ser aprehendido. La primera fuente es Aristteles. Fue el hombre de la dialctica, practicndola en todas sus obras, incluso en su Metafsica, como lo ha puesto de manifiestos el seor Aubenque, pero sobre todo en la tica y en la Poltica. Esas obras diversas estn repletas de interrogantes, de discusiones, de refutaciones, resistindose a encerrar en un solo espritu el dilogo de mltiples interlocutores. Fue el terico de la dialctica. En textos sumamente dispersos describe sus principales rasgos. Ensea, entre otras cosas, que esta dialctica constitua, como la retrica, un mtodo universal; o por lo menos utilizable en cuanto estudiamos las cosas verdaderas y concretas, con lo que ellas importa de mutables, de contingentes (as se encuentran en su aplicacin respecto de la esfera del derecho). Que ella tiene por base y por punto de partida no como la ciencia axiomas o definiciones ciertas, sino opiniones verosmiles, mltiples y contradictorias; que se su papel es confrontarlas. Pues el hombre es animal social; es con otros; no puede conocer en s mismo. Partiendo de opiniones inciertas, la dialctica no puede esperar (lo que sin duda conviene mejor a nuestra condicin humana) ms que un conocimiento incierto; ella parte de lo probable (las opiniones) y sus conclusiones comportando una cierta parte de arbitrariedad, permanecen en la esfera de lo probable. A menos que sea practicada por placer o por ejercicio, ella sirve de instrumento de investigacin: juego leal del cual es menester excluir a los sofistas y discutidores; reservado

17 Nota del traductor: Al utilizar esta palabra, Villey la usa en sentido etimolgico y estricto, como invento, vale decir derivado de invenire: llegar dentro de. Este uso de inventio de alguna manera desvirtuado por el uso comn preado de cientificismo moderno, en el sentido de invento explica muy claramente que el conocer es venir-dentro-de, lo que se conoce; llegar a penetrar la cosa que se estudia. As pues, con este sentido de inventio debe leerse en este trabajo la palabra invencin. 18 Nuestro trabajo presentado al Congreso de Bruselas (A.R.S.P. 1972) y A.P.D. 1972, pg. 71 y sigs. 19 Critique de la pense juridique moderne (Dalloz, 1976), cap. 4; traduccin espaola publicada en el captulo prximo de este volumen.

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a una elite de hombres elegidos por su amor a la verdad. Aristteles no cesa de oponer la dialctica a la erstica, a la sofstica e incluso a la pura retrica. Pero estas pocas notas son insuficientes para dar una imagen completa de lo que fue la dialctica. Salvo ignorancia de nuestra parte, los textos que nos han llegado de Aristteles sobre la dialctica (no tan numerosos como dispersos y algunas veces contradictorios Aristteles es demasiado dialctico para no contradecirse constantemente) nos dejan todava en camino de lograr nuestro propsito; y los principales, los Tpicos, seguidos de las Refutaciones sofsticas, podran inducirnos a error. Aristteles no se ha tomado all el trabajo de explicitar lo que para nosotros constituye el inters mayor del antiguo mtodo del dilogo que se supona en la Antigedad: el aspecto social y colectivo de ese medio de conocimiento. Los Tpicos no tienen, de ningn modo, por objeto caracterizar el conjunto de la operacin de dilogo; est hecho por Aristteles, sobre todo, ubicndose desde el punto de vista de cada una de las partes, analizando su tcnica de argumentacin, los razonamientos que se usan, los lugares a los que se recurre segn los tipos de problemas, los modos de la refutacin, el silogismo dialctico Esta puede ser una de las razones por la que el trmino dialctica est cargado de tantos equvocos. Se sabe que, perdidos sus lazos con el dilogo, ha venido a designar entre los estoicos el arte del razonamiento riguroso; que se ha revestido en la Edad Media de significados diversos (cf.: la obra de Gerhard Otte); deviene palabra peyorativa en la obra de Kant; y retomada por Heguel y Marx sirve para calificar unos sistemas que no tienen nada de controversiales ni de problemticos El sentido de la palabra est alterado y es un gran dao. Nuestra investigacin tendr por fin reunir algunos pedazos, ahora dispersos, de la antigua tcnica del dilogo. Y sobre todo, ms que atacar esa foresta embrollada que es la obra de Aristteles, nos proponemos inquirir en la escolstica. El arte griego y romano del dilogo parece haberse perpetuado en las escuelas de la Edad Media. Y la escolstica ha conocido una muy larga historia, ms all incluso, del medioevo. Hay dos momentos de esta historia y es posible observar all a la dialctica en su apogeo y en su degradacin. He de intentar la comparacin por cuanto espero dilucidar una de las condiciones esenciales para su ejercicio.

Observaciones sobre el uso de la dialctica en la Suma Teolgica de Santo Toms de Aquino En la Suma Teolgica, os querra mostrar un modelo de trabajo conducido segn el mtodo dialctico. No se si el lector juzgar a esta proposicin como banal o paradojal. Depende si su conocimiento de la doctrina de Santo Toms se debe a la intermediacin de Tratados sedicentes tomistas de la escolstica moderna, o ha ledo directamente la obra.
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Para quien ha frecuentado un poco el texto de la Summa, no cabe la menor duda que ella es dialctica. Por lo dems, Santo Toms lo explica desde el comienzo del libro. Si bien su propsito fue construir y ensear a los principiantes la ciencia de la teologa, usar de la argumentacin, de disputas donde se niega o se concede los principios del adversario (Ia, 1, art. 8- Utrum haec doctrina sit argumentativa). Sabemos tambin que Santo Toms estaba impregnado de Aristteles y especialmente de los Tpicos. En ese entretejido de discusiones de las que se compone la Summa, se reencuentra constantemente la influencia del mtodo de la controversia tomado de Aristteles. Para citar un caso entre mil, cuando trata el sentido de la palabra jus (II-IIae. 57, 1 ad. 1), queriendo mostrar que la palabra jus recibe acepciones diversas y que es necesario desconfiar de esta homonimia, recurre a un ejemplo: el de la pluralidad de sentidos de la palabra medicina, que era sobre el punto metdico el ejemplo favorito de Aristteles Pero como la Summa no es de ningn modo una cosa conocida por el gran pblico contemporneo, explicaremos nuestro propsito: 1) La Summa pertenece el gnero dialctico como la mayor parte de las obras de Santo Toms y por ello, nos propone una serie de quaestiones. En ello incluso, es bien escolstico, solidario de la tradicin de la enseanza medioeval. Del mismo modo en teologa, que en derecho, que en otros mbitos, el uso de las escuelas medioevales es, antes de haberse construido las colecciones de los textos antiguos, el de poner de manifiesto sus contradicciones y el de emplearse en resolver esas contradicciones aparentes, como hace por ejemplo Graciano a lo largo de su Decreto. Los maestros procedan primeramente a la lectura, tomaban conocimiento de los textos en oportunidad de la cual ya se ponan de manifiesto las oposiciones (dissensiones dominorum), pero coronaban su enseanza mediante ejerecicio dialcticos: disputationes-quaestiones. Abelardo en su Sic et Non, desde mitdad del siglo XII, era maestro de este mtodo La obra de Santo Toms repercute en esos trabajos escolares. Sus quaestiones disputatae o los quodlibetae podran no ser, en ciertos casos, ms que la recensin, el canab de discusiones que podran haber tenido lugar, efectivamente, entre estudiantes de su escuela. En la Suma Teolgica, Santo Toms concentra en s mismo toda la discusin, asumiendo l solo todos los papeles, reinventando, ordenando, como Aristteles en sus ticas, su Poltica, su Metafsica. No lo vemos por ello, menos atareado en sus controversias dialcticas. 2) Si es menester poner los punto sobre las i, lancemos una mirada sobre la estructura de cada artculo de la Summa. El artculo pone ante todo su objeto bajo la forma interrogativa: Es que la doctrina teolgica tiene carcter argumentativo? Es que el derecho debe ser definido como objeto de la justicia? etc etc Lo propio del dialctico, decan los Tpicos de Aristteles, es interrogar, en tanto que la ciencia expone y demuestra.
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Luego vienen (en nmero muy reducido en la Suma Teolgica) los argumentos pro y contra, escogidos en funcin de la relevancia del problema puesto y de la competencia de los autores. Luego, despus que un nuevo recurso al mtodo de los Tpicos (distinciones entre los diversos sentidos de una misma palabra segn los contextos y las diversas categoras a las cuales se refiere el pensamiento) ha conducido a Santo Toms hacia la solucin, de nuevo son repetidos los argumentos, reinterpretados, justificados, puestos bajo un esclarecimiento ms rico y generalmente conciliados. Los argumentos contradictorios son la materia de la quaestio y se extienden ms de la mitad del texto. Es respecto a esta parte, que ciertos editores del Siglo XVI (los Salmanticenses) la han suprimido absurdamente y muchos de sus lectores modernos se contentan con no leer de la Summa otra cosa que las soluciones. Pero eso es sacrificar lo que hace al sentido y a la vida y, generalmente, confundirse respecto del fondo de la doctrina. 3) Pero si para terminar consideramos las soluciones, estara errado si le atribuyramos un carcter de verdad definitiva, apodctica. Decir que la Summa es dialctica significa que su discurso se ubica exclusivamente en el mbito de lo probable. La Summa tiene como punto de partida no tanto principios necesarios como opiniones probables. Es cierto que no se procede de la misma manera en un trabajo teolgico que en una obra de filosofa: en teologa se dispone de autoridades indiscutibles: ellas, precisa Santo Toms, son extradas de la Sagrada Escritura cannica. Ellas son necesarias. Sin duda, pero toma el trabajo de agregar all que el objeto de la teologa es interpretar, comprender las verdades de la fe. Y para hacerlo, la teologa recurre a los textos de los doctores de la Iglesia cristiana e incluso de los filsofos paganos; tales son las bases ordinarias de sus razonamientos. Su valor no es ms que probable. Es de este modo que, tratndose de las opiniones de los filsofos, o de todos esos textos que proceden de la razn simplemente humana, Santo Toms repite esta mxima, tomada de la obra de Boecio: que la autoridad es el menos seguro y el ms dbil de los argumentos; Locus ab auctoritate infirmissimus (q. 1 art. 8). El telogo se esforzar por conciliar esas opiniones habitualmente contradictorias y asumidas por l como problemticas. Por otra parte no resolver, no pondr trmino a la disputa (es ella una de las leyes de la dialctica) ms que por determinaciones lo que implica una parte de arbitrariedad. Hasta en su trmino y las soluciones all comprendidas la doctrina de la Summa conserva un carcter de incertidumbre Que no se exagere su rigor. Los editores contemporneos pretenden que en cada cuestin Santo Toms provea una respuesta absoluta, por s o por no (marcada en las tablas de materias de esas ediciones con la sigla A o N, afirmativa o negativa). Pero sera menester que las soluciones de Santo Toms hubieran sido puestas de esa manera. Es raro verlo
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descartar enteramente algn argumento, todo su esfuerzo es poner en su lugar dos tesis contradictorias; muestra un camino hacia su sntesis, pero sntesis abierta, que deja lugar a discusiones ulteriores, inacabada, como conviene a una solucin dialctica. Puede que el lector juzgue que caemos en el apologismo. Pero ha estado muy en boga la costumbre de atribuir a la doctrina de Santo Toms un carcter dogmtico y sistemtico. Sistemtico fue, en un cierto sentido; es decir capaz de ordenar con una lgica maravillosa (como en cada artculo a la serie de argumentos) la serie de sus quaestionis. El mismo ha calificado su doctrina de ciencia (Ia. 1,2); no solamente porque ella se funda en la ciencia divina en tanto que apoyada sobre textos revelados de la Sagrada Escritura, sino, en tanto que interpretacin humana de la Escritura Sagrada, por la sorprendente coherencia de sus resultados. La ciencia, no es opuesta a la dialctica? Sin duda que no es menester forzar esta oposicin. La dialctica que trabaja sobre lo individual, lo contingente, el mundo de lo concreto, lleva a la ciencia de lo general. Las obras de Aristteles proceden por va de discusin su dialctica pero desembocan en una ciencia, al menos en una ciencia que se busca y se sabe an imperfecta, como lo muestra Aubenque en Metafsica. Estara errado tambin, quien atribuyera la oposicin que Aristteles hace en diversas repeticiones entre dialctica y didctica. En absoluto, dice Aristteles, slo una ciencia perfecta sera enseable. Por lo tanto en la prctica no existe ms ciencia que la enseable. Es en las obras de Aristteles llamadas esotricas (frutos de su enseanza), acromticas, que se encuentra puesto en prctica el mtodo de investigacin dialctico. Lo mismo puede decirse de la Summa de Santo Toms. Creo posible aclarar las razones de este mtodo mediante una ltima observacin: el objeto de la Summa Teolgica de Santo Toms de Aquino, donde hemos credo reconocer un modelo de aplicacin del mtodo dialctico, es esencialmente teortico. Se sabe que Santo Toms participaba de la conviccin de Aristteles de que el modelo de la teortica (venida a ser en su obra contemplativa) era superior en mrito y dignidad, a la vida activa (IIa, IIae, q. 182). En todo caso Santo Toms as lo sostiene. Todas esas cuestiones tienen un carcter terico: Es que Dios existe? Es que EL es bueno?. Incluso en la Secunda, donde trata de problemas de tipo prctico lo que lo lleva a tocar de manera muy cercana la ciencia del derecho ordinariamente los aborda en una perspectiva terica: Qu es la justicia?, Qu es el derecho? Es l, el objeto de la justicia? Cmo definir el furtum? La usura es un pecado?. Como sucede en la tica de Aristteles, la moral de Santo Toms no se expresa bajo la forma de mandatos imperativos, sino de verdades sobre qu son tal vicio, tal virtud, tal valor, dichos en el modo indicativo. La teora es el mbito de la dialctica; fuera de la teora es imposible ejercitar el verdadero arte del dilogo. Ms que de justificar ahora esta conclusin procederemos a la contra-prueba.
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Observaciones sobre el uso de la dialctica en la escolstica espaola.

Examinaremos ahora, otro tramo de la historia de la escolstica. Frente al mtodo de Santo Toms pondremos el de los grandes autores de la Segunda Escolstica, en la que los principales fueron los espaoles: los Vitoria, De Soto, Surez, Molina, Vzquez, etc. No se ignora que ellos han jugado un papel capital en la formacin de la cultura de la Europa moderna. Si bien esos autores estuvieron expuestos a las frivolidades de los humanistas y de los principales filsofos de la Europa moderna, tuvieron ms xito en las esferas universitarias. Nuestro tipo de enseanza, lleva todava trazas de sus mtodos. Uno de los efectos de esta sorprendente situacin fue una profunda ignorancia, incluso entre los pretendidos tomistas, de Santo Toms. En efecto, con relacin a las doctrinas del nominalismo, florecientes en el siglo XV, o por relacin a las novedades de Descartes o de Hobbes, la escolstica de los siglos XVI y XVII parece mantenerse fiel a la doctrina de Santo Toms. Y la opinin ms comn es que con aqulla se habra continuado sta, en lo esencia. Tambin la mayor parte de los neo-tomistas, nutridos de Cayetano, Surez y sus epgonos, se crean dispensados de comprender la Summa. Fue necesario rebatir ese prejuicio. He tenido la ocasin de estudiar las nociones del derecho y de ley en la obra de los escolsticos espaoles; me fue forzoso constatar que en ese captulo, esos autores no han conservado nada de la doctrina de Santo Toms, sino que ms bien se alinean en pos de las ideas inventadas por Scotto y los occamistas, que son directamente contrarios al pensamiento de Santo Toms20. No debemos ocuparnos aqu, ms que de los mtodos de enseanza. Pero, en apariencia, se reencuentran en la obra de los espaoles, las mismas formas pedaggicas que en la Summa de Santo Toms: quaestiones-disputationes. Aun hoy, en Espaa, en las pruebas de la carrera docente, se mantienen feroces disputas. Parecera que ha sobrevivido el mismo mtodo escolstico, en la Escuela de los siglos XVI y XVII; que los universitarios hubieran conservado el secreto del arte dialctico. Pero creo que se puede probar que no se trata ms que de una apariencia de la dialctica, de una dialctica falsificada, que nos enmascara la verdadera. No ser suficiente meditar algunos instantes sobre las crticas asestadas a la escolstica por los humanistas, los Rabelais, Erasmo, Montaigne, luego por los grandes filsofos de la poca moderna: Bacon, Hobbes, Descartes o Pascal, etc Se advertir que esas crticas, que nos parecen muy adecuadas contra los autores de la segunda escolstica, en ningn modo parecen llevadas contra los maestros de la primera, tal el caso de Santo Toms. Es

20 Cf.: nuestro artculo La promotio de la loi et du droit subjectif dans la Seconde scolastique, en Critique de la pense juridique moderne, Dalloz, 1976. Traduccin espaola en el tomo III de esta coleccin.

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que los mtodos de enseanza han cambiado completamente de espritu entre el siglo XIII y el siglo XVI. El principal prejuicio de los filsofos modernos contra el mtodo de la Escuela se refera a su culto excesivo de las autoridades (al cual, los autores modernos sustituyen por el culto de la razn, o de la experiencia cientfica). Un reproche as no podra ser dirigido contra Santo Toms; no es todava en la obra de Santo Toms (ni tampoco en las de Scotto, Occam o Buridan) que el nombre de Aristteles sea suficiente como para poner fin a la discusin, como en el Enfermo imaginario. Salvo que se tratara de la palabra divina, expresamente revelada en la Sagrada Escritura, tenemos la mxima de Santo Toms: Locus ab auctoritate infirmissimus. Las tesis de los antiguos no eran recibidas ms que a ttulo de opiniones probables, puestas en examen, susceptibles de refutacin; esta es la condicin de la dialctica. En cambio, en la obra de nuestros espaoles, la bsqueda de la verdad es sustituida por la obediencia, y no solamente obediencia a la ley divina revelada que no importa que el telogo reconozca como infalible; a la autoridad de la Escritura, se agrega la autoridad de sus intrpretes clericales, incluso en materia moral y filosfica, para la desmesura y el orgullo de los telogos; tambin se agrega la infalibilidad de Aristteles, intrprete de la ley natural, integrado en esta Tradicin. Es en ese momento que vemos convertir a opiniones discutibles de la Summa, a testimonios dignos de ser comprendidos pero que se saben imperfectos, parciales, incompletos (el papel que juegan las autoridades), convertir, digo, en orculos infalibles. Es la muerte de la dialctica. Todo cede, de all en ms, bajo el peso de las autoridades, que gozan ahora del papel de fuentes del conocimiento, de premisas de una ciencia demostrativa. El nmero se acrecienta de manera significativa. Como lo habamos subrayado, en la Suma Teolgica, el nmero de los argumentos textuales estaba estrechamente limitado por lo comn, a cuatro o cinco. La cosa discutida, la cuestin, importa ms que las autoridades en un artculo de Santo Toms. Abramos, por el contrario, un tratado de Surez; sobre cada cuestin, nos descerraja una lista infinita de opiniones y no slo de opiniones de Padres de la Iglesia o de los ms grandes filsofos griegos, slo los antiguos, como en el siglo XIII; sino que no es necesario soportar todava las opiniones de los maestros, doctores influyentes de la Universidad, incluso cuando ellos no aportan nada til a la solucin del problema. Serie interminable de nombres de sabios pedantes21, con los que juega la imaginacin de Rabelais. La calidad importa poco, slo cuenta el prestigio de los autores y la posicin dominante que ocupan en el mundo de los doctores. Dictadura de la Tradicin, monopolizada por una casta de universitarios.

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Nota del traductor: En el original el autor dice savants en us, que a mi juicio puede ser traducido manteniendo el sentido peyorativo, como pedantes o sabihondos.

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Sin duda la segunda escolstica est sembrada de controversias. Las necesita todava en ese estadio, para aportar a la doctrina el mximo de fuerza y de impacto sobre el cuerpo social. En efecto, para que la Tradicin constituya una gua eficaz en moral y en derecho, era menester aun que fuera homognea. Pero homognea es muy poco; las autoridades se contradicen; ser menester confrontarlas para hacer un block unitario. Pero ese trabajo de compilacin y de conciliacin de textos lo deberamos llamar dilogo?. Cada vez que (sobre las cuestiones de teora general del derecho) hemos consultado los textos de los escolsticos espaoles, no hemos encontrado nada de dilogo; hemos encontrado s compromisos, arreglos diplomticos. Entre esas opiniones discordantes, es necesario encontrar un trmino medio, resultante mecnico de fuerzas donde finalmente importa la solucin de las escuelas ms influyentes, las ms slidamente incrustadas en las Facultades catlicas. De este modo, cuando Vitoria, de Soto, Surez o Vzquez han tratado sobre la naturaleza del derecho, han adoptado en cuanto al fondo las tesis nominalistas que triunfaban en el pblico universitario. De Santo Toms se toman las palabras; el sentido de la doctrina est escamoteada, la sntesis no es nada ms que verbal22. Se juzga aqu la influencia de la segunda escolstica sobre la cultura europea. Es cierto que los mayores sabios y filsofos de los tiempos modernos han abandonado enteramente los gneros literarios de la Escuela, la quaestio, la disputatio. Al comienzo de la poca moderna se entra en la edad de la imprenta, del fin de la cultura oral, social, colectiva. Edad de sistemas, fundados ahora sobre axiomas llamados racionales o de pseudo leyes cientficas, esta vez perfectamente unitarias, aun cuando Hegel y Marx usurparan el nombre de dialctica. Cada uno construye solitariamente su propio sistema. Pero el mundo universitario durante largo tiempo ha vivido bajo el imperio de los hbitos de la Escolstica espaola; de este modo hemos conservado sus vicios principales. Todava hoy, en nuestras tesis, artculos cientficos y cursos magistrales vemos la misma hipertrofia de la doctrina, la misma propensin a encerrarse en un mundo de textos, de abstracciones, de conceptos escolares; la misma acumulacin pedante de referencias bibliogrficas, de citas de maestros. En el fondo, el mismo culto idoltrico a las autoridades, si bien con una ligera diferencia, puesto que la autoridad de la Escritura y de Aristteles est sustituida por la de los pontfices, ante todo, de la pretendida razn; luego las de las ciencias fsicas o humanas. Tenemos nuevas iglesias kantianas, positivistas, marxistas, nuevas tradiciones, pero delante de ellas tenemos el mismo tipo de servilismo. De este modo, entra dentro del oficio universitario, el registrar la diversidad de las doctrinas, compilarlas tarea mecnica que demanda menos esfuerzo al cerebro que el que necesitaba Santo Toms para dilucidar una cuestin. No se abstienen de confrontarlos, de elegir entre ellos, de litigar por uno u otro, o de optar por un trmino medio; los sistemas concurren, se chocan, se
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Cf.: artculo citado en la nota 20 que precede.

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desalojan mutuamente, se sobrepasan, se aufheben. Se entretocan. Eso no es el autntico dilogo. A este esbozo de proceso de degradacin de la dialctica, agrego otra nota: el propsito de los espaoles difiere del de Santo Toms. Santo Toms es especulativo; busca comprender el mundo, a la luz de la inteligencia natural y de la gracia divina. Su obra era, acabamos de decirlo tomando la palabra en su sentido griego, esencialmente terica. Nuestros espaoles, por el contrario son pragmticos. Es en general uno de los rasgos de la cultura de la Europa moderna, haber sacrificado la vida terica, sea a la causa de la virtud, sea a la de la utilidad. Ese pragmatismo, largamente reclamado por la moral cristiana, explica la eclosin de la mayor parte de las ciencias modernas orientadas hacia la utilizacin tcnica, la fabricacin de mquinas (que en la lengua de Aristteles corresponde a la piesis). Bacon y Descartes han querido que la ciencia nos procurara la dominacin de la naturaleza. Mas tarde, Hobbes y Locke y la escuela utilitarista, tambin. En cuanto a los escolsticos espaoles, su preocupacin no iba demasiado, aun, a las riquezas materiales, sino a la praxis. Fueron consejeros de los prncipes, funcionarios del papado y de la monarqua catlica, polemistas antiprotestantes y adems defensores de una ley moral, casuistas, directores de conciencia. Es bien sabido que esos autores, si han vuelto a Santo Toms y elegido la Summa como materia de sus comentarios, muy a menudo no han retenido ms que las partes prcticas: la Pars secunda que trataba precisamente la moral y que versaba tambin sobre el derecho. La Metafsica sobre la cual, cierto es que Surez ha realizado sus clebres Disputaciones, parece ocupar en la obra, la misma funcin que hoy para nuestros tcnicos, las ciencias llamadas fundamentales; tiene un papel auxiliar, est para servir de fundamento a una ortodoxia y a una legislacin moral. El fin es promover un orden religioso, poltico, moral; orden venido desde lo alto, procedente de la ley divina. Si, contrariamente al voluntarismo y al literalismo luterano, ellos estiman que esta moral no puede ser sacada exclusivamente de los textos de la Sagrada Escritura, la quieren dada, contenida en la Tradicin catlica. Ella es lo que se trata de imponer. La verdadera dialctica no era adecuada para este oficio.

Resultados: He aqu a dnde nos lleva nuestra comparacin: a nuestro juicio, la dialctica autntica no puede funcionar ms que sobre el terreno especulativo. La condicin de la dialctica es una creencia en la existencia, y entre los interlocutores una comn preocupacin, por la bsqueda de la verdad. Cuando tal es el caso, si vemos la verdad terica (definida como la adecuacin de nuestro discurso a lo real) entonces el dilogo se impone. Pues de todas las
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cosas, cada uno de nosotros no elige ms que un aspecto no ve ms que un perfil dir Husserl no ve ms que desde un punto de vista unilateral. Si, por lo tanto queremos aproximarnos de un modo total a la cosa, tentar conocer la cosa en s, su quididad, su verdad, nos es necesario entrar en el juego social del dilogo. El instrumento de la verdad, al menos si se trata de una verdad plena, es necesariamente el dilogo. Slo est en actitud de observar las normas del juego del dilogo el que, suspendiendo por un tiempo sus actividades, acepta investigar, dudar, participar con sus compaeros de este fin comn: la verdad especulativa relativa a las cosas. Conciente que sus propias opiniones no sabran expresar ms que una visin parcial del objeto, ser capaz de respetar tambin las opiniones de los otros, tomados como otros tantos testimonios sobre la misma cosa, pero nacidos de otra experiencia, aptas todas ellas para completar la suya. Se prestar lealmente a este entrechoque de las opiniones particulares como medio por el cual se ha de elevar a una intuicin superior. Dicho de otra manera, sobre la escena de la verdadera dialctica, es necesario la presencia invisible, adems de los interlocutores, de un tercer personaje que es la cosa que se busca conocer. Es necesario que exista entre la cosa (la cuestin propuesta sobre la cosa) y los diversos testimonios relativos a la cosa (es decir las autoridades) como un perpetuo vaivn. Es la verdad la que dicta las normas del arte dialctico; la que lo distingue de la erstica; la que sirve de rbitro entre los participantes, de freno a los sofismas y a las malas querellas. Cuando, por el contrario, la accin lleva la delantera, cuando la Prctica se constituye en reino autnomo, aislado de la especulacin cosa que no suceda en la filosofa clsica, entonces el arte dialctico ya no es ms el terreno de entendimiento entre las opiniones contrarias. El hombre activo se esfuerza por construir a ttulo de instrumento, doctrinas poderosas, homogneas y al mismo tiempo de fcil demostracin. Tambin el iusnaturalismo moderno no se contenta ya con determinaciones provisorias y de las que se conoce la parte arbitraria; quiere certezas totales, absolutas, cuasi-cientficas en el sentido de Aristteles. De este modo, estar forjado por premisas, reputadas ciertas, dictadas desde lo alto, a priori, inverificables e indiscutibles; por autoridades infalibles a partir de las cuales se desarrolla la lgica formal deductiva. Tal fue el efecto de la idolatra de los modernos por la praxis: la prdida de la dialctica. Cuando cada participante se rehsa a poner en cuestin la causa por la cual activamente se encuentra comprometido, a someterla al tribunal de la especulacin, si hay controversia, ella no es ms que una lucha sin gracia donde triunfa (sino el ms fuerte) el ms hbil, el ms persuasivo. La controversia es retrica en el menos noble de los sentidos o incluso erstica pero que no surge del arte del dilogo, tal como Aristteles lo haba concebido y Santo Toms lo haba practicado.

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Nuestro lector estimar, verosmilmente, que estas reflexiones no tienen nada que ver con la enseanza jurdica. Si, en efecto, llego a esta conclusin que el arte dialctico no podra ejercerse ms que en la especulacin pura para qu nos interesa?. Venimos de encontrar en Santo Toms un modelo de dialctica, pero no est demasiado ocupado por el derecho. Y Surez nos ha parecido como un enterrador de la dialctica: fue uno de los principales maestros de Grocio y de Pufendorf, inspirador del pensamiento jurdico moderno. No era tal nuestro sentimiento; slo decamos que la dialctica que Aristteles reputa en general aplicable al estudio de lo real concreto debe constituir por excelencia el mtodo del derecho. Cuestin de filosofa del derecho que no puedo abordar; nos sera necesario mostrar aqu, que el arte del jurista, sin duda, desemboca en la accin (la ejecucin de la sentencia, hecho del polica y del oficial de justicia) y revela, como dice Santo Toms el uso prctico del intelecto (cf.: S. Teol. I-q. 79, art. 11) y tambin que su mtier supone un momento terico; dira ms, que l es esencialmente terico. En efecto, la cuestin de derecho, propuesta al juez y sobre la que discuten los jurisconsultos, no se refiere directamente a lo que se debe hacer, sino sobre lo que es: si tal cosa es de tal litigante. El objeto de la jurisprudencia es determinar la parte de cada uno. Para la filosofa clsica, determinar la parte justa, la buena solucin jurdica, no es de manera alguna la obra de una eleccin subjetiva, aun cuando la operacin comporte una parte de elementos arbitrarios; es un trabajo de conocimiento. El derecho se busca, se descubre objetivamente; porque lo justo, los valores, tiene una existencia en las cosas. Era el principio de la doctrina clsica del derecho natural (cf.: nuestro artculo: De lindicatif juridique)23. Sobre las huellas del nominalismo, la escolstica del siglo XVI ha cambiado la naturaleza del derecho. Hizo de l un sistema de normas de conducta, imperativas, confinadas en la esfera de la prctica pura; al mismo tiempo instaur el dogma de la soberana de la ley, sea divina, sea racional; una dogmtica totalmente autoritaria. De este modo ahog el dilogo, la bsqueda de lo justo en las cosas (cf.: Bible et philosophie romaine de Saint Thomas au droit moderne A.P.D. 1973, pg. 27 y siguientes)24. Se llega de inmediato a advertir que luego de la falencia del positivismo legalista, aparecen nuevas tendencias que buscan reintroducir en el derecho la libre investigacin cientfica y se manifiesta entre los estudiantes la nostalgia del dilogo. El hecho es que nuestra poca aspira a liberarse de los sistemas, de los rdenes normativos unitarios, de la uniformidad de tratados dogmticos y cursos magistrales. Pero retomar la dialctica (puesto que este trmino, mucho ms que retrica, o el de arte de la argumentacin, nos parece expresar el corazn del mtodo jurdico) es un fin del que estamos muy lejos. No podremos llegar all, ms que mediante una reforma profunda de la
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Cf.: en Critique de la pense juridique moderne (Dalloz, 1976), cap. 3; traduccin espaola publicada en el captulo V de este volumen. Conf.: M. Villey: El derecho. Perspectiva griega, juda y cristiana. T III de esta coleccin, pg. 69 y sigs.

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teora de las fuentes del derecho. Adems, lo que es lo ms contrario a las directivas de nuestros ministros y hombres de negocios arrastrando el pragmatismo y el utilitarismo modernos. Una profunda reforma mental sera necesaria: reinstaurar la especulacin terica. Obra de largo aliento, a la cual no hemos aportado ms que un buen principio de contribucin.

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IV. NUEVA RETRICA Y DERECHO NATURAL

Os agradezco, ms que vuestra invitacin, la posibilidad egosta que me permite aprovecharos para esclarecer mis ideas relativas a lo que se llama la Escuela de Bruselas y respecto de la Nueva Retrica surgida de entre vosotros25. Es probablemente la suprema torpeza de un conferenciante, entretener a su auditorio escuchando aquello que el auditorio conoce mejor que l. Qu podris decir? Qu no he comprendido? Acepto el riesgo. Como no hay discusin sin un punto de acuerdo, comienzo por precisar que en el Centro de Filosofa del Derecho de la Universidad de Pars, generalmente hemos recibido las tesis llamadas de la Escuela de Bruselas. Mas, no todos. Nosotros no constituimos, ms que vosotros, un bloque monoltico, es el caso de mis amigos Kalinowski y J. L. Gardies. Pero otra cosa ha sucedido en la mayor parte de nosotros, sobre todo los juristas o los historiadores del derecho. Dira que hemos adherido con entusiasmo. Con vosotros hemos salido liberados de ese mito que enseaba que todo el derecho provendra de la ley; de que otros argumentos no legales preceden la sentencia, incluso en nmero indefinido. Participo absolutamente de vuestra conviccin de que el corazn del mtodo jurdico de la lgica jurdica en sentido amplio es un arte de la controversia, como dice nuestro amigo italiano Giuliani; o de una Nueva Retrica? O lo llamaremos Dialctica? En rigor de verdad haba propuesto al Sr. Perelman, como ttulo de esta exposicin, Dialctica y derecho natural. El Sr. Perelman me ha aconsejado escribir: Nueva Retrica. Es posible que reincida. Lo que sigue a continuacin constituir una meditacin sobre la dialctica26, en el sentido antiguo del arte del dilogo; pero esta diferencia terminolgica no puede ser capital. En fin, de una manera o de otra, me considero un partidario de las tesis venidas de Bruselas. Creo seguiros en lo esencial. De este modo, en lo que llevo ledo de vosotros, algunos puntos me sacuden. Como estamos formados en Pars, donde para la adscripcin en derecho es menester hacer planes en dos partes, he de reducir mis observaciones al nmero de dos. 1) Me parece advertir en la doctrina del Sr. Perelman, una tendencia a confinar la funcin de la Dialctica o de la Nueva Retrica, al campo de la prctica. El Sr. Perelman, me parece que instaura una oposicin entre, por una parte, la teora, el conocimiento terico, lugar de investigacin de la verdad (aqu encontrara la posibilidad de aplicar los modelos de la lgica formal de la Razn propiamente dicha) y por otra parte, el mbito de la accin, o lo que no constituye la verdad a obtener, sino otros valores como lo til. Es aqu que
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Conferencia en el Centro de Lgica Jurdica de Bruselas. Marzo de 1975. Cf.: nuestro artculo Redcouvrir lart du dialogue. Perusa. 1975 (Captulo III de la presente obra).

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entraran en escena la argumentacin retrica o la dialctica factores de decisiones razonables . Pueda que resuma mal, pero por mi parte, me resisto a aceptar esto. 2) Segunda observacin. Me encuentro perplejo ante lo que creo son las posiciones de la Escuela de Bruselas y la mayor parte de entre vosotros respecto de la nocin del Derecho Natural. En rigor de verdad, creo sobre todo, que esta nocin os es indiferente y que simplemente la tratis por pretericin. No es el caso de todos vosotros. Hay un artculo clebre del Sr. Rector Foriers sobre el derecho natural positivo que reencontrar sobre mi camino. No tengo la impresin que este artculo marque una adhesin al Derecho Natural. He aqu lo que encuentro al leer en la obra del Sr. Perelman Droit, morale et philosophie, pg. 100: Es un hecho, contrariamente a las tesis positivistas, que en las decisiones judiciales se introducen nociones que surgen de la moral: algunas de ellas han sido fundadas en el pasado sobre el Derecho Natural: hoy, ms modestamente, se las considera conforme a los principios generales del derecho. Concluyo entendiendo que el Sr. Perelman relega al pasado esta expresin metafsica y que hoy se la reemplaza ventajosamente por principios generales del derecho o creencias morales existentes de hecho, y que se encuentran investidos de un papel en la retrica judicial; ideologas existentes o Derecho natural positivo. No son tales las ideas que me he hecho, ni del campo de la accin de la dialctica, ni de las fuentes del derecho. Por mi parte, me propongo desarrollar delante de vosotros las dos siguientes proposiciones, por otra parte idnticas, a mi juicio: 1) la dialctica es esencialmente instrumento de la especulacin terica; 2) la dialctica es el instrumento del Derecho natural. Dejo para el fin, justificar la oportunidad de estas reflexiones, las que desde ya me excuso que sean excesivamente tericas.

Sobre la dialctica Mi primera proposicin os parecer una paradoja porque el mtodo dialctico (en el sentido antiguo de la palabra dialctica) tan desconocido luego de Descartes y que haba sido expulsado de la filosofa moderna, que luego comenz a tomar presencia en otros terrenos (en la Thorie de lArgumentation) el mtodo dialctico digo encuentra que es en el campo del derecho donde lo habis redescubierto, y el derecho parece resurgir en el mbito de la accin. Para un historiador, por el contrario, parece una evidencia. Perdonadme, esta conferencia versar ante todo, sobre la historia, si bien la historia no est de moda en Francia. El Sr. Haby, nuestro ministro de educacin, busca expulsarla de los
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liceos franceses. Pero se puede todava esperar descubrir alguna cosa til en un viaje por el pasado, til incluso para lo comprensin de la lgica jurdica. Sabed que este mtodo llamado dialctica o retrica Aristteles lo haba presentado en sus Tpicos y que es de la filosofa donde l extrae los principales ejemplos. Los filsofos eran llamados de otra manera dialcticos. En este aspecto no creo contradecir de ninguna manera al Sr. Perelman cuando seala que el campo de la argumentacin se extiende a la filosofa. Lejos de sostener una paradoja, pongo de manifiesto una verdad evidente. Slo que, puesto que la puerta est abierta, he de entrar all. Sealara que es en el campo de la teora donde echa sus races la dialctica. Claro que no entiendo por la palabra teora esas construcciones artificiales de los sabios modernos que nacen de la lgica formal y que impropiamente llaman teoras. Restituiremos a ese trmino su vieja significacin, clsica, pero de ninguna manera perimida, de esfuerzo de visin, de conocimiento del mundo exterior. Esfuerzo para conocer ese mundo con verdad. Nuevamente uso aqu de la palabra verdad, no en el sentido que ha tomado en el idealismo moderno, concordancia de una proposicin con otra proposicin, sino concordancia de nuestro espritu o de nuestros discursos con las cosas; representacin fiel, en el espritu de la realidad: adequatio intellectus ad rem. Estoy en trance de hacer historia y me disculparis de inspirarme en una filosofa realista. Es sobre el terreno de esta investigacin realista de la verdad que aparece la necesidad de la invencin del arte dialctico. En efecto, si postulamos que el objeto que pretendemos ver, que pretendemos conocer por medio de la teora, es un mundo real, exterior a nuestra conciencia, trascendente a nuestra conciencia, la tarea es mucho menos fcil que si se tratara de comprender ideas. Esta realidad exterior, estructurada e inteligible es un misterio inenarrable. No podra ser cuestin llegar al fondo de manera exhaustiva. Para un filsofo realista, la verdad no puede ser jams otra cosa que un objeto de investigacin, de aproximacin ms o menos imperfecta. No es ms que un polo inaccesible. En efecto, la cosa real, no sabramos percibirla ms que en partes. Como deca Husserl, no se ver de un cubo ms que tres de sus lados que son seis; ms que perfiles, ms que aspectos. Y aun el ejemplo de Husserl es insuficiente, un cubo es un objeto abstracto y geomtrico que puedo concebir exhaustivamente construyndolo. La multitud de aspectos es mucho ms considerable e infinita si se trata de un objeto real. Y, por lo tanto, deca siempre Husserl, es menester hacer un recorrido para aproximarse a la verdad de las cosas, sin jams poder abarcarla; en fin, es sta la posicin de un filsofo realista. De all que sea necesario confrontar esos puntos de vista diversos que se tienen sobre la cosa; diversos e incluso inagotables. Jams habremos visto el todo.

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Uno de los autores que me han ayudado al menos as lo pienso a comprender las razones de la dialctica (por el momento me permito una excursin muy alejada del mbito jurdico) es Proust. Marcel Proust, que fue el tipo de hombre especulativo inepto para la accin, incapaz de accin. Recuerdo una conversacin con un especialista sobre Proust; los dos coincidimos en clasificarlo lo que por otra parte es aventurado entre los adeptos al realismo. No pondra la mano en el fuego, pero Proust era sin duda un hombre vido de comprender, de buscar la verdad del mundo, de hacer incansablemente la recorrida en torno de las cosas. Madame de Guermantes se le apareca bajo diversos aspectos sucesivos: una castellana medieval, descendiente de Genoveva de Brabante, una elegante mujer mundana, espiritual, una esposa infiel, una loca. Describe todos los cambios del mar en Cabourg, desesperando por hacerse de las cosas una idea nica. Finalmente no lo logra si bien para otros, el autor parece haber encontrado lo que llama la esencia de lo real. Ese ejemplo es imperfecto. Porque Proust es un solitario, uno de esos escritores modernos que trabajan solos, hombre del norte, de climas fros; trabajan en una cmara tapizada de corcho y no practican como lo he ledo en alguna parte de la obra del Sr. Perelman ms que una suerte de discusin ntima. Para dar a la dialctica todas sus dimensiones, es menester transportarse a un tiempo en el que no exista la imprenta tampoco lo que ella ha engendrado: una cultura libresca, emigrar a Grecia, en medio de un clima mediterrneo, en los jardines de los filsofos, donde la investigacin se haca entre muchos dilogo verdadero, ejercicio del verdadero arte dialctico. Desde esa perspectiva se persegua no la coherencia lgica de las proposiciones, sino el conocimiento de la estructura de la realidad, por ejemplo de lo que es el hombre, de lo que es una ciudad, o la fortaleza o la prudencia. Ningn sabio se contentar con su experiencia singular que es miserable, irrisoria; le es menester contar tambin con la experiencia de otros que han visto otros aspectos de la cosa; lo han visto de otra manera; tener en cuenta su testimonio y tambin los testimonios de autores pasados. El hombre es un animal social; vive con otros y no puede slo conocerse a s mismo. Por lo tanto, confrontacin de opiniones, tal es la dialctica, impuesta por la preocupacin de la verdad. Sabemos que este arte tiene sus condiciones. Est dado ab initio que toda discusin, por naturaleza, es interminable; se pueden introducir sin cesar, nuevos argumentos, es decir invocar, alegar, nuevos aspectos de la cosa (pues los aspectos de lo real son inabarcables). Se impondr poner un trmino artificialmente, marcar una pausa, detenerse, concluir (en el sentido de terminar concludere epistolam). Es por ello que en la Escolstica del tiempo de Santo Toms hay, al trmino de la sesin de la disputatio, una determinatio del maestro, especie de conclusin provisoria. Vosotros admits que la dialctica no se termina por una conclusin lgica, sino solamente por una decisin que es en parte arbitraria, sin certeza

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apodctica; para emplear el lenguaje del Sr. Perelman, debindonos contentar con una decisin razonable. Estoy de acuerdo. Pero no se deben tambin decidir cuestiones tericas? No se decide ms que en miras a la accin, pero en miras al conocimiento de la accin. Rusia Sovitica es un pas de libertad? Se vive felizmente en China? He aqu cuestiones tericas sobre las que se discute en los caf; sobre las cuales tengo una opinin pero que no se impone lgicamente y adems que no es cientficamente verificable. Ser necesario que decida. Qu estamos en trance de hacer? De enzarzarnos en una discusin dialctica sobre la importancia de la dialctica; para saber si las ciencias dicen todo, tienen la ltima palabra en el juego del conocimiento. Cuestin que, me concederis, es extremadamente terica. Cuestin de verdad terica. Puede que sobre este tema, nos digamos que no tenemos demasiada ilusin. Pero tratamos sobre el modo dialctico. Es por ello que la lgica del Sr. Perelman ha suscitado mi entusiasmo, porque ella es el rgimen ordinario de la inteligencia en la bsqueda de la verdad. No hay ms preocupacin que por el derecho no acepto ser otra cosa que jurista (dudando incluso si puedo honrarme con esa etiqueta). Es en todas las cuestiones disputadas, de manera casi universal, que esta lgica constituye una liberacin del cepo de la lgica formal, de los cepos de los fanatismos y de la intolerancia, de la cerrazn de cada uno sobre su propio sistema, de los sistematismos; representa la modestia de la inteligencia, la riqueza, la apertura de espritu, en la bsqueda de la verdad. No s si en lo que llevo dicho contradije al Sr. Perelman. Salvo sobre el sentido de ciertos trminos. Pero ser necesario recodar que Aristteles (puesto que he tratado sobre los orgenes de la dialctica) y Platn mismo, antes que Aristteles (en el Eutifrn), seala que la dialctica se ejerce en la bsqueda de los valores en miras a la accin, y las discusiones que he tomado por ejemplo no tienen en miras la accin? Si he decidido que Rusia no es el emporio de la libertad, es que tengo necesidad de decidir antes de votar por el Sr. Marchais27? No lo creo. Proust no est interesado por conocer lo que se esconde bajo el nombre de Guermantes; nosotros franceses no estamos, por el momento, en un perodo electoral. Queda por decir, es cierto, que para tomar una decisin ante una cosa absolutamente indispensable se torna tan necesario como posible que ella sea razonable, apoyada sobre la dialctica. Solamente que, en el pensamiento clsico al cual estimo referirme, no hay esta separacin que nos ha legado especialmente Kant, entre teora y prctica. Por ejemplo segn Santo Toms, no existe ms que un solo intelecto del cual se puede hacer diversos usos, sea para conocer, contemplar y detenerse all, sea eventualmente para obrar. Pero la
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Nota del traductor: Marchais ha sido dirigente del P.C.F. y candidato del frente de izquierdas, integrado adems por el P.S.

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voluntad es conducida por la inteligencia. Dicho de otra manera, en el proceso que lleva a la accin segn esta filosofa habra un primer momento de conocimiento terico: Dios existe? Buscamos por encima una pre-decisin terica, y de este modo decidir de inmediato si debo adorarlo. La tica de Aristteles, me parece ser esencialmente una obra terica. All se describe lo que es la amistad, y tambin lo que es el hombre envidioso, borracho, pusilnime. Qu significa esta expresin: hombre templado, corajudo, amigo verdadero? Problemas todava tericos. Es para resolverlos que resulta necesario juntarnos con muchos, confrontar diversos puntos de vista y decidir especulativamente. Sacad en seguida, si queris, consecuencias para vuestra conducta. Pero es desde ese primer momento, momento terico, momento del intelecto, no todava de la voluntad, momento de bsqueda, de tensin hacia la verdad sobre los valores que forman parte de la realidad que se justifica el recurso a la dialctica. No creo que en lo que precede, me encuentre tan alejado de los problemas tericos del derecho, como probablemente vosotros pensis reprocharme. Las observaciones que acabamos de hacer, constituyen una introduccin al conocimiento de lo que fue la idea clsica del Derecho Natural.

Una presentacin del Derecho natural Regreso, entonces, al derecho pese a que no tengo el honor de ser un prctico, de all que regrese estrictamente a la filosofa del derecho, a la antigua filosofa del derecho continuando con la historia de esta vieja filosofa olvidada del derecho natural, esta vieja nocin de derecho natural que me temo, os sea indiferente. Comprendo que evitis esta expresin lamentablemente equvoca. Slo que si se superaran los trminos equvocos aquellos que el Diccionario Lalande seala que son palabras a evitar porque son polivalentes no se dira ms nada. No se osara hablar ms sobre la naturaleza, no se hablara ms de justicia, ni de teora, ni de verdad, ni de dialctica, ni de retrica; puede ser incluso que el verbo ser debiera ser eliminado del discurso por cuanto lo que significa la palabra ser es extremadamente controvertido En lo atinente a la filosofa del derecho creo, que con la instigacin del Sr. Perelman me he impuesto una norma: desconfiar por principio de las doctrinas de los filsofos, que han hablado de derecho sin conocer nada de ello. Son numerosos, la mayor parte: ni Kant ni Hegel, ni Comte, ni Marx, ni Heidegger, ni Nietzsche ni, por otra parte, la mayora de los tericos han tenido alguna experiencia del derecho. Lo que no les ha impedido ejercer una amplia influencia sobre las teoras generales del derecho modernas y contemporneas y sobre nuestra actual enseanza universitaria. Me guardar por lo tanto de usar la expresin Derecho Natural en el sentido que ese trmino ha tomado entre los moralistas modernos.
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Pero como juristas y teniendo en cuenta que los romanos han fundado el derecho, hablemos de derecho romano. Ante todo, una comprobacin: en Roma y en seguida en Europa en la medida que los juristas permanecen vinculados a la tradicin romana no se encuentra ningn jurista que pusiera en duda la existencia, y al mismo tiempo la importancia, del derecho natural. Pero qu se quera decir con ello? Hemos tenido oportunidad de presumir que ese vocablo, incluso en Roma, tena acepciones variadas. Dejo de lado las cuestiones terminolgicas sobre las que me he ocupado en otros sitios. Creo que para los fundadores de la ciencia romana del derecho civil del jus civile esta filosofa del derecho implicaba al menos dos ideas: primeramente que el derecho es una cosa realidad en la naturaleza, objeto de investigacin terica, y en segundo lugar, consecuentemente, que el arte del derecho es dialctico. Nosotros, que hemos sido educados en la filosofa moderna, formados desde nuestra ms joven edad en otra nocin de derecho, nutridos del dogma que el derecho consistira en normas de conducta y no en una realidad, hemos debido comprender mal. Retomemos esos dos puntos: 1) El derecho en Roma, al menos en tanto que es natural, no es invencin o construccin artificial del espritu humano. El derecho y la ley (hoy a menudo confundidos) pertenecan a gneros totalmente distintos. En Roma, la palabra no era sinnimo de ley, como luego lleg a ser por el contrario en la lengua de los telogos y luego de los filsofos modernos. En el Digesto, L I tenis dos ttulos distintos, ttulo I: De justitia et jure (seguido del ttulo 2: De origine juris) y ttulo 3: De legibus. No hay ninguna definicin formal que confunda el jus y la lex. Qu significaba por tanto la palabra jus? Es para nosotros sorprendente y difcil de digerir, en estas definiciones clsicas, que el derecho sea ante todo presentado como una cosa, id quod justum est, res justa, como para los griegos el dikaion, trmino neutro, es evidentemente alguna cosa. O mejor, un conjunto de cosas; la palabra se pone a menudo en plural. En el Digesto, ttulo I, lo que se llama jura, son por ejemplo el matrimonio, las condiciones sociales distintas, los lmites de los campos, las servidumbres, la liberacin de las relaciones sociales inherentes al grupo poltico. Todas esas cosas, que se llaman derecho tienen una existencia previa a las normas escritas que las expresan. Un texto bien conocido del Digesto (50.17.1) nos dice que es del derecho existente de donde se extrae la norma jurdica: Ex jure quod est regula fiat. Antes que se lo exprese en leyes, es en el seno de la sociedad, e incluso luego de otro texto, en cada causa particular; jus in causa positum est. Es, no en un modo verbal, o de proposiciones, y no en un mundo de las ideas separadas, desencarnadas, platnicas, sino en lo real, en la naturaleza. Es en ello que reside la causa de ser natural: Dikaion phisikon Jus naturale Pero en ese momento, nos arriesgamos a malos entendidos y estamos obligados a hacer un poco de historia de la filosofa. Es menester recordar que la palabra ser en la filosofa
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antigua, al menos aristotlica no es unvoca. Como lo dice a menudo Aristteles, ser es tomado en diversos sentidos. El ser que constituye el derecho no es siempre un ser en acto es decir plenamente realizado, hecho efectivo como son los hechos que estudia la ciencia moderna. Ms a menudo l no est ms que en potencia. Del mismo modo que una flor no est siempre en su estado de florescencia, de realizacin perfecta, sino que se la ve sucesivamente germinar, crecer, desarrollarse, morir; as tambin sucede con los fenmenos de la ciudad. As en Atenas, la constitucin, la especie de orden social adaptado a la situacin del pueblo ateniense sistema de relaciones entre los magistrados, el pueblo, los ricos y los pobres puede ser observado en diversos estadios. Pero se advierte muy frecuentemente que esta justa constitucin aunque no es arrasada, se la soslaya o bien desaparece bajo los golpes de la demagogia, de la oligarqua, de la tirana, o de la conquista extranjera. En Roma, las buenas costumbres los boni mores que alegan tan a menudo los juristas, estn lejos de ser siempre respetados. No estn siempre en acto. Es un objeto fluido y mvil. Ello no les impide tener un tipo de existencia natural. Creo que ese punto es capital. No se sabra, sin este esfuerzo filosfico, que para los romanos el derecho es ante todo objeto de conocimiento, de conocimiento terico. Es una cosa que se contempla, que se busca encontrar. El discurso jurdico romano no est hecho, originariamente, por normas prescriptivas de accin, por conductas a realizar (obligatorias, permisivas o prohibitivas) sino que se expresaba de ordinario en el indicativo. Ulpiano escriba en el Digesto que la ciencia del derecho procede de un conocimiento de lo real (notitia rerum, sobre la cual el jurista dice lo justo o lo injusto D.I.I.10). Considerad, en el procedimiento romano, la frmula de la intentio. Recordaris que la intentio, trmino tomado de la retrica, define el problema del jurista, el punto sobre el cual versarn la investigacin y el discurso jurdico. Si paret rem Auli Agerii esse. El jurista est invitado a investigar si la cosa es de tal o de cual: cul es el reparto de las cosas, en el orden de la ciudad romana. A mi juicio, el mayor error de los denticos llamo tales a quienes creen posible aplicar al arte jurdico la lgica formal dentica est en desconocer ese carcter especfico del discurso jurdico; l se realiza en el indicativo, un cierto tipo de indicativo. El primer momento del arte jurdico es un conocimiento terico. En el juego del intelecto prctico, del intelecto en uso prctico es menester comenzar por conocer y por especular, antes de sumergirse en la accin o en las normas imperativas. Momento de la investigacin sobre esta cosa, el derecho natural existente. Incluso esta filosofa estara sumamente alejada de nuestros hbitos. 2) Llego de este modo al segundo punto. Un segundo rasgo de la antigua filosofa del derecho natural, es que ella implicaba el recurso a la dialctica. El mtodo del derecho
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natural es, necesariamente, dialctico. Ello se sigue, ante todo, del carcter terico de la disciplina jurdica. Pero puesto que se trata de fijar la cosa que el derecho es en la naturaleza, o incluso en el seno de cada negocio el jus in causa este ser hecho de valor encarnado en el mundo real, pero que no siempre est en acto, nunca inmediatamente comprensible este objeto social que supera las primeras visiones que adquiere cada individuo este jus impone ser analizado en torno, impone confrontar sus diversos aspectos, los puntos de vista de unos y de otros, para elevarnos progresivamente a una intuicin ms completa. No tengo necesidad de recordaros que el mtodo de los juristas de Europa, instruidos en la misma tradicin, fue efectivamente controversial. Esto ha sido demostrado por Giuliani y por otros y la mejor ilustracin de las tesis de la Escuela de Bruselas est en la historia del derecho; para comenzar en la historia de la jurisprudencia romana. Los jurisconsultos han construido la ciencia jurdica romana procediendo por quaestiones, disputationes; confrontacin de opiniones de unos y de otros. Toda la estructura del derecho romano me parece reposar sobre su procedimiento dialctico; all comprendo el lugar que tienen finalmente las fuentes positivas (Gaius I, 2). Me explico: hemos notado que es de la esencia de toda discusin dialctica concluir mediante una decisin que importa una parte arbitraria. Puesto que la verdad total sobre la cosa es inaccesible, jams perfectamente agotable, que la discusin correra el riesgo de prolongarse hasta el infinito, es menester cortar. Y en el campo del derecho esto se impondr, tanto ms que todo el trabajo de los juristas debe desembocar en la accin. El conocimiento est aqu en un uso prctico. All debe desembocar. Tambin, por la misma razn, siendo que la decisin debe ser eficaz, obedece a este otro rasgo especfico: proceder no de un maestro (como en las escuelas medioevales de teologa) sino de una autoridad pblica. No hay derecho en sentido pleno de la palabra ms que en una ciudad organizada, provista de magistrados o de rganos provistos de poder de decisin. Esto es lo que enseaba Aristteles y que haban comprendido perfectamente los fundadores de la ciencia romana del jus civile: el derecho romano ha nacido como derecho slo en la ciudad. De esta manera nacen, como conclusin de las investigaciones dialcticas, en cada caso las sentencias de los jueces; y porque es menester guiar a los jueces, equiparlos de normas generales, estn las sentencias de los jurisconsultos; o incluso las leyes propiamente dichas, mucho ms raras en derecho romano y que, discutidas en el Foro, surgan de un procedimiento muy diferente; el conjunto del derecho positivo al cual jams los autores clsicos le han negado importancia. He aqu el punto que nos interesa precisamente: sin pretensiones racionales (es decir deducidas lgicamente de principios a priori), esos textos de derecho positivo no son totalmente arbitrarios. Son, como vosotros decs, razonables. Pero por qu, de dnde viene su valor? De la controversia dialctica que les precede y de la cual ellos son la terminacin. No es decir demasiado. Su valor de verdad se funda sobre
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lo que era el ltimo acto y la desembocadura de una investigacin terica relativa al derecho natural. De manera diferente suceder, cuando la filosofa moderna y antes la teologa pierda el sentido de esta unin de la teora y de la prctica. Cuando se instituya el dualismo entre la prctica y la teora, entre el espritu y la naturaleza, cuando la prctica constituya un mundo aparte mundo autnomo del Sollen separado del Sein y crea poder encontrarse dispensado de la bsqueda de la verdad. El pragmatismo de los modernos excluye la investigacin terica; se desarrolla en el servicio de fines, como la virtud, la exaltacin de la libertad personal o la utilidad, la riqueza; los fines que por otra parte rehsa cuestionar. El hombre de accin huye de la dialctica. Moral y derecho han recusado sus antiguas fuentes naturales para venir a ser el dictado de la Gracia o de la Revelacin divina y por consecuencia de la Razn o de la voluntad humanas. Esas disciplinas vienen a fundarse sobre premisas apriorsticas. Es de esta manera que un gran nmero de telogos ha razonado sobre la moral y alguno de entre ellos tambin la ha edificado. De este modo, del No daars a otro afectaron deducir que sera menester poner en prisin a las mujeres que se causan abortos. Aunque sea tradicionalista y de ninguna manera admirador del aborto, pienso que eso es explotar la ley divina revelada en un sentido que no es el propio. Escucha Israel no implica que la Biblia pueda servir de premisa de silogismos. O bien, se dar como premisas de la norma de conducta moral, a la ley natural de San Pablo arbitrariamente puesta en frmulas que pronto vendr a ser la Razn los pretendidos imperativos de la Razn pura, prctica, el imperativo categrico. Y en el campo del derecho, finalmente, se ha venido a deducir todo de las leyes del Estado, fingiendo fundar su autoridad sobre el mito del contrato social. Otras tantas ficciones: es claro que en esta filosofa prctica que nos conduce al legalismo, al positivismo jurdico, se ha perdido la preocupacin por la verdad. No se persiguen ms que otros valores pragmticos. Para fundar las normas de conducta o las soluciones judiciales, se recurre a la mentira nos dirn con ms indulgencia, al mito a la que se agregan deducciones sacadas de la lgica formal. En fin, todos esos vicios que no ha dejado de denunciar el Sr. Perelman. Para terminar, vuelvo a la Escuela de Bruselas. Habis tenido la paciencia o la delicadeza de escuchar mi discurso, pero no me hago ilusin: la idea de volver al derecho natural de Aristteles no os seduce. No creo un deber hacer excepcin para el caso el Sr. Foriers, al cual le debemos la defensa y la ilustracin de un nuevo tipo inesperado, sorprendente, de derecho natural, llamado derecho natural positivo. El Sr. Foriers en su artculo mostraba perfectamente las
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insuficiencias del positivismo legalista; es de todos modos falso que la ley sea la nica fuente del derecho, como se nos enseaba hasta no hace mucho, y como consecuencia de las antiguas doctrinas del Contrato Social. Pero el hecho es que la solucin judicial tiene otras fuentes, y depende en particular del flujo de las opiniones latentes en cada momento en el grupo, a partir de las cuales estn forjados lo que comnmente se llaman principios generales del derecho. Uno de los mritos de vuestra escuela es haber puesto sobre el tapete el pluralismo de las fuentes del derecho, o para decirlo mejor, los argumentos utilizados en la discusin judicial. Pero como esas ideologas que constituan una ciencia positiva no tienen nada de natural, ni en s mismas son jurdicas, acepto el fondo de los anlisis del Sr. Foriers, pero no he comprendido an por qu l le ha aplicado la etiqueta de derecho natural. Vosotros no sois jusnaturalistas. Por lo tanto, litigo por una causa imposible, incluso desesperada puesto que yo conozca, nunca se ha visto a un conferenciante hacer admitir a su auditorio lo que el auditorio no tena convencimiento anteriormente. No obstante esos propsitos que he tenido, que a vosotros espritus positivos os han parecido intilmente especulativos, no hubieran sido acabados del todo sin relacin con vuestros trabajos sobre metodologa jurdica. No creo que sea posible reformar la lgica del derecho sin que, al mismo tiempo, se renueve toda la filosofa del derecho. Las dos cosas son solidarias: a cada idea que se tiene del derecho y de sus fuentes responde una metodologa. Cuando os limitis al estudio y a la descripcin del razonamiento jurdico, tengo la impresin que vuestra obra permanece incompleta, se detiene a mitad del camino.

POST-SCRIPTUM Tal como lo acabo de esbozar, la doctrina del derecho natural podra a mi juicio aportar a la Nueva Retrica, un fundamento filosfico, puede que tambin un complemento.

1. Fundamento filosfico Por qu la lgica jurdica no es vosotros lo habis probado lgica dentica formal, sino ante todo y sobre todo un arte de la controversia dialctica? Es imposible fundar esta lgica de la controversia sobre una definicin del derecho. Pero os es menester escoger entre dos sistemas de filosofa. a) O bien quedamos vinculados al tipo de filosofa triunfante en la poca moderna, al dualismo de los modernos, que instituye una separacin entre la naturaleza y el espritu, el Sein y el Sollen; tendremos el derecho por un producto del elemento espiritual, en lucha contra la naturaleza, que impone su ley a la naturaleza. Nocin idealista del derecho. Es de este modo que sucesivamente lo han entendido la mayor parte de los tericos de la Europa
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moderna y contempornea; ellos han querido que el derecho proceda de la ley divina revelada; enseguida de la Razn humana (en el jusnaturalismo moderno) o bien de la Voluntad de los ciudadanos o del prncipe que los representa (en la escuela del contrato social y el positivismo jurdico). Importa poco que hoy, otras escuelas vayan a buscar el origen del derecho en la pretendida voluntad colectiva del grupo social o de las clases dominantes. Siempre es la misma filosofa. El derecho permanece siendo una produccin artificial del pensamiento Entonces, debera seguirse que el derecho, obra del espritu humano, tiende a modelarse sobre las formas preferidas de la lgica humana. En la filosofa moderna, el derecho tiende infaliblemente a la forma sistemtica. Tiende a devenir sistema, orden normativo homogneo. Es su manera de progresar. Bien s que no lo ha logrado todava: ni las grandes obras ordenadas al modo geomtrico del jusnaturalismo moderno, ni los tratados de dogmtica del siglo XIX, ni las ms recientes empresas del sociologismo tuvieron xito. Lo habis demostrado. Ello no impide que el pensamiento jurdico moderno se contine esforzando hacia esta especie de ideal. Esta es la razn por la cual, en las discusiones que os oponen a los partidarios de una lgica jurdica formal, vuestro triunfo parecera no ser ms que provisorio. Hasta hoy, los hechos estn a vuestro favor. Pero ser lo mismo maana? Puede que maana algn inventor de una nueva teora del derecho procure transformar el derecho en sistema deductivo. Restara cambiar las premisas, sustituir los principios de Hobbes, de Pufendorf, de Locke, de Kelsen (donde la falla es manifiesta) por otros axiomas, por otras frmulas generales de la justicia, como por ejemplo en Amrica lo ha ensayado el Sr. Rawls. Es la tesis de Jean-Louis Gardies, si bien sus investigaciones estn orientadas hacia otras soluciones diversas de las del Sr. Rawls. De la misma manera escribe que Euclides ha venido a hacer racional a las matemticas, tambin nosotros estaramos en el amanecer del descubrimiento de los principios de un derecho racional. Y si por un azar fuera as? b) En la filosofa clsica del derecho natural, el derecho no es un mandato del hombre a la naturaleza, construccin tanto ms perfecta como que es racional, a fin de que se acreciente el triunfo de la Razn sobre la naturaleza. Es una cosa de la naturaleza, un dato que se impone al hombre, trascendiendo al espritu del hombre, jams perfectamente asible y que siempre conservar su parte de misterio, objeto de una investigacin. Y en cuanto buscamos conocer esta realidad, no podramos escapar a la obligacin de adicionar, de confrontar esas visiones diversas adquiridas ante todo a partir de puntos de vista diferentes. Comprendemos entonces que es de la esencia del arte jurdico, el utilizar el instrumento de la controversia; que existe un vnculo necesario entre la invencin de la sentencia o de las normas generales del derecho y la controversia jurdica. Est fundado filosficamente el lenguaje dialctico del derecho.
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Pero como no estoy seguro que este primer punto de vista no os dejar escpticos sin duda vosotros juzgis suficiente apoyar vuestra teora sobre la descripcin puramente cientfica del estado de cosas contemporneo os agrego un segundo.

2. Complemento Concierne a la naturaleza de la controversia jurdica. Hay diferentes maneras de analizarla, razn por la que puede afectar diversas denominaciones. a) En vuestra escuela, se la califica de Retrica. Nueva Retrica. Ya he dicho que esta etiqueta no me satisface ms que a medias. Creo encontrar all un resabio de positivismo, de positivismo cientfico. Pero me parece que tanto como el positivismo legalista, el positivismo cientfico debe ser superado, hoy. Como lo sabis, estaba de moda en el siglo ltimo, explicar la gnesis del derecho de una manera casi mecnica, como resultado de una lucha de fuerzas. Tal fue la tendencia de Ihering cuando escriba La lucha por el derecho; de Marx, al pretender explicar la historia del derecho por la lucha de clases, etc. Es cierto que esta descripcin no carece de alguna parte de verdad. Podra crersela suficiente para explicar lo esencial de la vida internacional donde es a menudo la guerra quien fija las fronteras de los Estados. Vosotros no estis en eso. Pienso que no os contentis con este anlisis simplista y un poco cnico de los hechos. Habis reconocido que lo propio del arte jurdico es por el contrario, eliminar el uso e incluso la amenaza de la fuerza brutal. Las armas estn excluidas del pretorio. Ms exactamente, las nicas armas posibles all son los discursos, no importa cules: todas las especies de argumentos no estn all admitidos, sino la retrica que est canalizada por un conjunto de costumbres o de normas procesales. Luego de la enseanza del Sr. Perelman, el debate judicial debe tender a una solucin que sea aceptable para todos; por ser razonable (confieso que no encuentro a este trmino absolutamente claro). No queda para vosotros (si he comprendido bien) ms que afirmar que la decisin jurdica resulta de una lucha de abogados, cada uno encarnizado por defender su propia causa, sus valores propios. Y la victoria pertenecera al ms persuasivo (si la retrica es el arte de persuadir); a aquel de los dos oradores que logra apoyar su causa sobre los lugares comunes ms fuertes: leyes, precedentes jurisprudenciales; principios generales del derecho, ideologa del grupo social en vigencia. O cuando la fuerza de los argumentos de los dos adversarios se balancean, el proceso podr terminarse mediante un compromiso. Pero entre las dos causas rivales, dos fines opuestos, no hay conciliacin posible; slo un intermedio, un trmino medio, un compromiso arreglo diplomtico con el que se conformarn las dos partes: como entre Egipto e Israel. Aqu todava, todo parece depender de un sistema de fuerzas, de potencias efectivas de argumentos, de ideologas existentes de hecho en el grupo, con las que juega el abogado.
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En esas condiciones me pregunto si no debemos renunciar a la justicia de la sentencia. Y si el arte del abogado es alinearse sobre las opiniones dominantes en el grupo, como los modos de opinin son excesivamente cambiantes, no llego a explicarme la relativa estabilidad que caracteriza un gran nmero de soluciones y normas jurdicas. b) Para calificar la controversia judicial o legislativa de donde nacen las soluciones jurdicas he preferido utilizar la palabra dialctica, si bien este trmino no est menos cargado de equvoco. No ignoro que a travs de la historia ha sido entendida en sentidos extremadamente diversos, y a menudo como deriva muy rpido hacia formas degeneradas peyorativas; tampoco ignoro que resulta ir contra los usos el asociarla al mtodo de los jurisconsultos. Nos es menester restituirle su primitiva significacin. Al menos la que le atribua, en diversos lugares, Aristteles. Segn los anlisis de los Tpicos y de la Retrica de Aristteles, el trmino parece designar una especie de cambio de palabras, entrando en el gnero ms amplio de la Retrica, de la cual l se esfuerza por distinguirla. La dialctica parece provenir de un nivel ms alto de cultura, tiene sus exigencias especficas y no debera intervenir ms que en el dilogo de interlocutores escogidos. En los Tpicos aquella disciplina nos es presentada, sobre todo, como perteneciente a los filsofos que se liberaban de las preocupaciones pragmticas de los hombres de negocios y se dedicaban a buscar los principios de las ciencias. Pero Aristteles reconoca en el arte dialctico una esfera de aplicacin ms amplia; as dice que puede sernos til en todos los asuntos de la vida cotidiana. Estoy persuadido que en Roma los jurisconsultos, sin llamarla por su nombre, practicaron un arte que se parece a la dialctica de Aristteles. El jurisconsulto romano, creador del jus civile, es un personaje de una especie desconocida en Grecia, intermediario entre el abogado y el filsofo. Su papel no es slo servir a los intereses de su cliente, l se llama tambin sacerdote de la justicia, investigador de una ciencia o cuasi-ciencia de lo justo y de lo injusto. Da sus sentencias o las responsa, sobre problemas jurdicos. Si fue el inventor del derecho no es porque ha utilizado la retrica de Cicern o de Quintiliano, sino una especie de dialctica a la manera del filsofo griego. Cules eran las condiciones? Para que se instaure un verdadero debate dialctico es menester que exista entre los partcipes un polo de atraccin comn, una misma tensin que los convoque: como en el juego de ajedrez los dos participantes, ms all de la victoria de uno o del otro, buscan en comn la belleza del juego. Haber hecho de la dialctica una fuerza de accin, de movimiento, es la falta de Hegel y de Marx; puesto que era originariamente un til de la inteligencia. Pero los fines prcticos separan, y de manera irremediable y definitiva. Si persigo un cierto valor, la realizacin concreta, la Verwiklichung de una cierta idea de justicia que me he dado de antemano, nada podra
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hacerme cambiar de opinin y coincidir con vosotros que servs una causa diferente; no podramos ms que comprometernos, concluir en una paz provisoria, en funcin de las conveniencias de un cierto reparto arbitrario entre nuestros intereses. Es intil pretender entenderse con un marxista que est embarcado en una praxis contraria a la vuestra. El mundo moderno pragmatista, afiebrado de eficacia, ha desconocido esta evidencia: los hombres de opiniones diferentes podran unirse sin otra intencin que sobrepasar la divergencia de esas opiniones, es decir ubicarse sobre el terreno de la investigacin de la verdad terica. Una conversin de actitud nos es requerida: que cada uno de nosotros, poniendo de lado provisoriamente la prosecucin de sus intereses, busque un conocimiento desinteresado; cambiando la forma de la pregunta, interrogndonos sobre lo que es el bien o lo justo, cul es el justo reparto de nuestros respectivos bienes. Nuestra nica esperanza es suspender por un momento la vida activa, colocndonos ante el tribunal de la especulacin terica. De otro modo, el dilogo no puede desembocar en los resultados sinceramente aceptadas por todos, y estables, como fueron los resultados de la ciencia jurdica romana. Sobre la escena de la dialctica, es menester la presencia, adems de los interlocutores, de sus discursos, de sus argumentos, de sus proposiciones normativas, de un tercer personaje que es la cosa respecto de la cual se busca el conocimiento. A la cual se vincula el discurso. Su propsito no es la conducta, que miran los utilitaristas o los moralistas modernos, sino la verdad sobre esta cosa que es lo justo o lo injusto, desde la perspectiva de la ontologa realista; esta cosa o esas cosas que se llamaban en otro tiempo jus naturale. La clave de la lgica de la controversia especficamente jurdica es la antigua filosofa clsica del derecho natural. Es pedir demasiado. Permanezco consciente de litigar por una causa imposible. Retricamente no vale nada puesto que no tomo apoyo sobre alguna ideologa, alguno de los slogans insuflados al pueblo por medios masivos. Mi tesis, por el contrario, inspirada en opiniones antiguas, se opone a nuestros lugares comunes de hoy. Puede ser ello un escndalo para nuestros filsofos? Pero no soy yo quien ha inventado esta proposicin: que los filsofos tienen algo que aprender de la experiencia del derecho. Ella pertenece al Sr. Perelman. Lo que me parece que provoca el espectculo de lo que es el derecho, podra ser una conversin radical, en filosofa.

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V. SOBRE EL INDICATIVO EN EL DERECHO

Esta exposicin28 tiene por fin contribuir a la investigacin respecto de lo que es el derecho. Viejo problema, pero indispensable y que no podra eludir ninguno de aquellos que se ocupan del lenguaje del derecho. A mis amigos cultores de la lgica, promotores de la lgica del derecho, que entran conmigo en este dilogo, quisiera recordar que su empresa presupone que de antemano se determine el sentido de la palabra derecho. Por mi parte, aclaro que no soy cultor de la lgica. Si existe un desacuerdo entre nosotros, no podr ser sino respecto de ese punto previo a la construccin de una lgica que se llame jurdica. Pero y no pienso que exista un crculo vicioso esta definicin del derecho, la debemos buscar hoy mediante al anlisis del lenguaje. Dado que las sentencias, la doctrina, los cdigos y en general toda solucin jurdica nacen en el seno de un lenguaje, dependientes de ese lenguaje, el propio lenguaje constituye el elemento primero de todo sistema jurdico, su nudo central, a decir verdad, su parte ms inconsciente, sin duda el objeto por excelencia de la filosofa del derecho. Ms que la gramtica y la fontica, es la semntica lo que nos interesa. No abordaremos aqu ese campo de estudios gigantescos que es el vocabulario del derecho, el sistema estructurado de nociones que encarna ese vocabulario; el sentido mismo que debe ser atribuido a la palabra derecho cuando los juristas lo usan. Atacamos el problema desde el flanco. No nos interesamos por los modos de las proposiciones jurdicas. Indicativo e imperativo jurdico tal el ttulo de nuestra discusin. Sin duda que es insuficientemente explcito. Pero la forma gramatical consistente en poner el verbo de tal o cual proposicin en modo indicativo es susceptible, seguramente, de revestir sentidos diversos. En cuanto al modo imperativo tal como lo conocen los gramticos, pese a los prejuicios en sentido contrario, el mismo es completamente extrao al lenguaje de las leyes, de las sentencias, como as tambin de la doctrina; al menos en nuestro uso actual. Desbordaremos, por lo tanto, la gramtica. Para nosotros, se trata de verificar si la especie de proposicin que llamamos jurdica tiene por intencin indicar una realidad o prescribir una conducta. Las formas servirn de ndice, pero se deber interpretarlas. Abro el fuego porque en este proceso creo ser el accionante. Quiero decir que Jean-Louis Gardies y ms an, Georges Kalinowski, me parecen estar en posesin de una doctrina ya confortablemente instalada en la fortaleza universitaria; a saber: que las normas jurdicas seran prescriptivas, directivas de las acciones humanas.

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Contribucin a un dilogo a tres voces realizado con G. Kalinowski y J. L. Gardies en el Centro de Filosofa del Derecho de la Universidad de Pars II (1973).

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Georges Kalinowski, por ejemplo, sostiene que el discurso jurdico surge de la lgica llamada dentica; es decir que est hecho de proposiciones que tienen por finalidad prescribirnos a nosotros, justiciables tal o cual conducta. De esta manera, ellas revestirn la forma, sea de imperativos, sea de normas. En su famosa Introduction la Logique juridique, que todos vosotros conocis, nos propone ejemplos de imperativos sin duda clsicos en los trabajos de lgica dentica: Cierra la puerta Manten tu promesa y tambin ejemplos normativos: Cada uno debe respetar la persona de otro, mantener sus promesas o reparar los daos causados por su culpa. El deudor debe pagar su deuda a su acreedor, etc.. Toda proposicin jurdica estara constituida por tres elementos: 1 la mencin de personas; 2 la de una accin posible; 3 el factor dentico que vincula las personas y la accin. La norma tiene la funcin de obligar a tal persona con respecto a la otra, a efectuar la accin aludida, salvo que ella lo prohba o le niegue la permisin. Es obligatorio hacer, o es prohibido; es autorizado o es facultativo. Tales son, segn Jean-Louis Gardies, en la primera parte de su tesis, las cuatro funciones denticas que se encontraran en el interior de las proposiciones jurdicas. (Por mi parte, no las encuentro). Sustancialmente, la doctrina es tradicional. En la mayor parte de las teoras generales del derecho, se podra leer este anlisis de la norma jurdica: Ella enuncia un hecho (tatbestand) seguido de la conducta a asumir en presencia de ese Tatbestand (si tu has masacrado a un peatn que circulaba sobre la franja peatonal, debes indemnizar a su viuda). El derecho es norma de conducta. He aqu el dogma que se me ha enseado. Seguramente, hay variantes en la teora. De este modo se ha sostenido que el destinatario de la norma sera, ms que el justiciable, ante todo y sobre todo el magistrado judicial, pues sera a l a quien mira la ley al prescribir un comportamiento, una cierta manera de juzgar. No creo que ese sea el sentido de la norma jurdica. Pero, sobre este tema, Jean-Louis Gardies, Georges Kalinowski y yo, estamos ya en oposicin, a partir de un precedente Dialogue trois voix, publicado en el tomo XVII de nuestra Revista (A.P.D. 1972, pg. 397 y sigs.). No quisiera repetirme demasiado, pero puesto que en este seminario estamos invitados al anlisis del lenguaje del derecho, a la investigacin de sus constantes y de sus especificidades; obedecemos. A travs de tres series de ejemplos, buscamos la significacin del indicativo en el derecho.

I. A. Elegiremos el primer ejemplo del Derecho Romano aunque no nos sea favorable. Pero es cierto que los romanos han inventado el derecho, como los griegos la filosofa. Otros pueblos, como el pueblo judo, que desgraciadamente han ejercido una pesada influencia sobre la teora jurdica de la Europa Moderna, no tenan una ciencia del derecho diferenciada. Pero los romanos han hecho del derecho una disciplina autnoma. A ellos la
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debemos y puede ser que en la obra de los creadores del derecho, sea menester ir a buscar el modelo del lenguaje jurdico puro, es decir no embarazado todava de contaminaciones extraas. Tomemos un ejemplo simple, de alguna manera familiar a todos los estudiantes de derecho, pero eminentemente significativo: el de la intentio de la frmula de la accin de reivindicacin.

1.- Si paret rem de qua agitur Auli Agerii esse. Digo que ese texto es de un inters primordial porque la intentio (trmino tomado de la retrica) tiene por funcin definir la cuestin jurdica; y esta parte de la frmula es tan esencial que puede ser tomada como la frmula entera: del mismo modo cuando se pide al juez investigar si resultaba que tal hombre es libre o hijo legtimo de tal otro, etc.. Sobre la cuestin propuesta de este modo girarn las sentencias de los jurisconsultos (las normas generales del derecho a las cuales aqullos podrn acudir) preparando la respuesta del juez. La intentio determina el modo de la serie subsecuente de discursos jurdicos. Remarcad que esta frmula (la que he tenido la libertad de recordaros, aunque romana) lograra el rigor suficiente como para ser susceptible de aplicacin universal; ella puede servir a una multitud de procesos refirindose a cosas extremadamente diversas: esclavo, tierra o suma de dinero que se disputan los litigantes o bien una cosa incorporal, un usufructo, una servidumbre o incluso (slo con una ligera modificacin) un status; el de hombre libre, de esclavo o de hijo de tal o cual otro. Incluso, la frmula de la accin personal en la cual el objeto disputado consiste en una obligacin, aunque se exprese de una manera un poco diferente (pero no os quiero embarcar en explicaciones tcnicas) reviste profundamente el mismo sentido29. Pero para nuestro propsito, el anlisis de esta proposicin jurdica os debe parecer como me parece a m simple. El problema propuesto al juez es saber si tal bien, tal carga, recompensa o pena es de este litigante, con referencia a su adversario. De esta manera la cuestin tanto como las respuestas que le seguirn se escriben en el indicativo: Rem Auli Agerii esse Res Auli Agerii est. Es cierto que el INDICATIVO no tiene aqu por designio describir los hechos, como si el jurista tuviera por papel determinar si tal persona detenta en efecto este esclavo en su casa bajo su techo. Se trata de saber si el esclavo le pertenece, si est jurdicamente dentro de su patrimonio; incluso conforme al texto ms simple y ms antiguo de la frmula, en derecho civil estricto EX JURE QUIRITIUM el jurista describe la parte que corresponde a cada uno segn su derecho. Esto no es la existencia actual, el mundo de la pura facticidad, es otra regin del ser (sin duda olvidada, desconocida para la ciencia moderna luego de los
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Ver infra, pg. 88.

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asaltos del nominalismo) en la cual el jurista recibe la misin de explorar; de la cual debe decir en qu consiste. Dice lo que puede ser visto como justo en las relaciones sociales, del mismo modo que un poeta describe la belleza percibida en las cosas. Esto no debe ser reducido al campo de los hechos; cuando afirmo que la sinfona en sol menor de Mozart es bella, no entiendo referirme al hecho, que las gentes la aplaudan. Veo bien que lo justo, o lo bello tienen valor de norma, pero no de norma de accin, no de norma en el sentido que lo entienden habitualmente nuestros lgicos de la dentica. El discurso jurdico romano no es dentico. No se trata de ningn modo sobre la cuestin de lo que se debe o no se debe hacer (deontologa). Busco en vano en la frmula de la intentio romana (y en los discursos que le respondan) alguna de las funciones denticas enumeradas en la tesis de Jean-Louis Gardies. De ninguna manera se ocupa de nuestras conductas. El universo del jurista ignora la dimensin de la praxis; al menos hace abstraccin de ella, la excluye de su problema especfico. Contrariamente al anlisis de Kalinowski, los tres elementos que intervienen en la proposicin jurdica son primeramente las personas, en segundo lugar las cosas disputadas entre esas personas, en tercer lugar la justa proporcin entre esas cosas repartidas entre esas personas. Tal el anlisis que Aristteles da del Dikaion, proporcin entre personas y cosas. Si sois romanistas, me objetaris que haya elegido entre los textos jurdicos romanos, el que me resultaba favorable y que se expresa en indicativo. En la masa de escritos y discursos que pueblan la vida judicial, se encuentran con seguridad igualmente imperativos. Para retomar este ejemplo caro a mi amigo Kalinowsky puede recordarse lo que el magistrado dice al ujier: Abre la puerta. Permanezcamos serios. Una vez realizada la sentencia, llegar el momento de decir al litigante: Vienes a prisin, pgame mi deuda. El moralista proclamar conforme al modo que le es propio: Se deben cumplir las sentencias de los jueces. Y si el esclavo es atribuido por el juez a quien ha demandado cuando se encontrara en posesin de su adversario entonces Numerius Negidius deber restituir el esclavo. De los conocimientos sobre la justicia, enunciados en el indicativo, nacern imperativos y normas, enseguida y como consecuencia del proceso. En el curso mismo del proceso, el pretor que goza del imperium dice tambin: ordeno, prohbo que tal acto sea cometido. Tambin hoy el vigilante nos da rdenes o prohibiciones y luz roja significa: Deteneos ac!. Solamente es necesario entendernos respecto de nuestro Corpus, como hacan los juristas romanos. Ellos distinguan el imperium de la jurisdictio. El vigilante no es un jurista. Es cierto que el edicto del pretor y frecuentemente la ley pblica se expresan mediante imperativos. Pero esta no es la forma de la jurisdictio. Los actos se ordenan, el derecho se dice. El gran mrito de los romanos fue que, apoyndose sobre la doctrina aristotlica, hicieron del derecho una ciencia autnoma; fue haber puesto aparte distinguindolos el
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papel del juez, del papel de los juristas. Sus discursos miran a indicar lo que es de cada uno indicativo. El gobierno de los actos, prescriptivo, es del resorte de otros.

II. A. Pero qu importancia tiene ese vejestorio? Ahora demos un gran salto a travs de la historia y consultemos el Cdigo Civil. Reconozco no poseer ms que una vieja edicin del Cdigo Civil, pero este es un detalle sin consecuencias apreciables para nuestro tema: si los reformadores del Cdigo recientemente han cambiado la sustancia, parece que ellos han conservado fielmente la forma y el estilo. No ser el primero en sealar que all tambin el Cdigo Civil est escrito en indicativo, y en el INDICATIVO PRESENTE. Jean-Louis Gardies ha sealado este extremo hace ya catorce aos (A.P.D., 1959). Se encuentra la misma observacin en el libro de Jean Ray, sobre la Structure du Code Civil. El uso del modo indicativo pareca notable a Ray e incluso sorprendente, lo que justificaba una explicacin. La explicacin que nos propone, si mis recuerdos no me traicionan, es que el cdigo contendra menos las normas jurdicas en s mismas (puesto que para l las normas son reglas de conducta) que una especie de presentacin doctrinal del contenido de esas normas; de algn modo una explicacin muy cercana a la distincin hecha por Kelsen, entre derecho y ciencia del derecho. O, para servirnos de un vocablo ms impresionante, el cdigo no sera ms que un metalenguaje; no las normas mismas sino un discurso relativo a las normas. La nica dificultad es que si el cdigo no las contiene, temo que esas famosas normas no existan en ninguna parte, fuera del cerebro de los tericos. Ms simplemente, para la mayor parte de nuestros lgicos del derecho, habra lugar para interpretar el lenguaje del Cdigo Civil; es decir de corregirlo; de darle sentido transponiendo el indicativo al imperativo o a normas. Un indicativo puede tener sentido de norma o de imperativo. Como si dijerais que esta exposicin dura desde hace una hora lo cual puede querer decir pasad a la conclusin; si dijerais: se termina este saln, para significar: abrid la ventana; o si decir No se fuma aqu significara: No fumis! Del mismo modo, si el derecho civil dice que este impermeable es mo, es menester escribir en buen lenguaje que estis apremiados para restiturmelo. De otra manera la frase no tiene sentido. Nuestros denticos nos invitan a practicar este ejercicio de descompaginacin previa de los textos del cdigo. Es menester que ellos pasen por esta primera modificacin antes de entrar en la mquina y ser sometidos al tratamiento de la lgica de los denticos. Esas manipulaciones se imponen; acaso no est seguramente establecido certificado por la Facultad que el derecho consiste en normas de conducta?

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1.- El artculo 1401 del Cdigo30. La comunidad legal se compone activamente de muebles, frutos, bienes gananciales. He resumido el fin del texto. Dicho de otra manera muebles y bienes adquiridos son comunes, (gananciales) de mi mujer y yo. Este artculo tiene por fin mandar una conducta? Qu especie de conducta, a quin? A m, que estoy casado bajo este antiguo rgimen de la comunidad legal? Pero ese texto, que sin duda ignorara si no hubiera hecho en otros tiempos mi licenciatura en derecho no veo que haya pesado demasiado sobre mi comportamiento. Puede que me haya faltado demandar, cada vez que he solicitado un prstamo, la firma de mi esposa para comprometer integralmente ese patrimonio comn. Ms seriamente, si pierdo a mi esposa, deber transferir a sus herederos la mitad de ese patrimonio. O si soy yo quien tiene la chance de precederla, es ella la que deber hacer ciertas escrituras, etc. Pero es claro que Napolen no tuvo jams en su espritu la intencin de darnos esas rdenes (o de intimarnos con esos deberes). No solamente porque ignoraba las circunstancias particulares de donde naceran esas futuras conductas quin morira primero: mi mujer o yo o qu actos tendra que suscribir. Esos futuros son imprevisibles. Pero de un texto legislativo pueden seguirse una infinidad de consecuencias prcticas que el espritu del legislador es incapaz de abrazar. No damos al texto un sentido que su autor no poda tener en la cabeza. Ese texto, que no implica ninguna orden, ningn permiso, no tiene el menor sentido imperativo; sin esperar a que mi mujer o yo vengamos a dar nuestro ltimo suspiro, dice que los muebles y los bienes adquiridos que estn actualmente confundidos en los bienes de nuestro hogar son nuestros, de nosotros dos por partes iguales.

2.- Artculo 373 del Cdigo Civil31. Slo el padre ejerce la patria potestad durante el matrimonio. El cdigo entiende que el padre debe (el indicativo puede entenderse en sentido dentico) realizar la educacin de su hijo, tenerlo bajo su guarda? En ese caso sera mal obedecido. Se llega as a que los hijos del siglo sean dejados errabundos en las calles y las forestas vecinas que el padre ejerza poco su alta vigilancia. Ello no da lugar a proceso. Tal no parece ser el sentido del texto. Se quiere decir que el padre tiene el permiso de educar a su hijo? El padre no tendra para ello que tomar en cuenta al Cdigo. Una carga, un poder, una funcin, un cierto estatuto (una cierta cosa incorporal) es atribuido a ese padre, slo, en

30 Nota del traductor: Tratando de ser sumamente fieles al ejemplo puesto por el autor, sealemos cmo el art. 1271 del Cdigo de Vlez tambin usa el indicativo para determinar la naturaleza de los bienes. As, dice: Pertenecen a la sociedad conyugal como ganancias, los bienes existentes a la disolucin de ella, si no se prueba que pertenecan a alguno de los cnyuges cuando se celebr el matrimonio, o que los adquiri despus por herencia, legado o donacin. 31 Nota del traductor: buscando un ejemplo adecuado al propuesto por el autor, creemos haberlo encontrado en el texto del prrafo 2 del art. 264 de nuestro Cdigo Civil texto reformado por el art. 1 de la ley 10.903, que dice: ... El ejercicio de la patria potestad de los hijos legtimos corresponde al padre.... Como se ver el verbo est usado en el presente del indicativo.

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oposicin a la madre. Suum cuique tribuere, fijar la condicin de cada uno, he aqu la nica funcin del derecho. Hoy nuestro legislador hace de otro modo la atribucin. A duobus (los dos ejemplos han sido pescado al azar) disce omnes. El cdigo Civil est escrito en el indicativo porque ese modo corresponde a la funcin propia del derecho. Sus autores han permanecido fieles a la tradicin romana. Ellos tuvieron ese mtodo porque en esa poca se sufran ciertas filosofas del derecho (propias del jus-naturalismo moderno, como la de Kant) que precisamente tenan la torpeza de confundir derecho y moral. Ya se enseaba en las ctedras de filosofa que el derecho estaba constituido por normas de conducta. De este modo sabemos tambin que un sector de entre los redactores del Cdigo haba solicitado que el mismo fuera escrito en el modo imperativo. Pero Portalis y sus colegas se resistieron a esta influencia. Ellos tuvieron cuidado de no insertar en el Cdigo Civil ninguna norma de conducta imperativa, norma de accin.

III. Slo para responder a reacciones previsibles (puesto que despus de ellas no se me dar la palabra) vamos a meditar ahora sobre un tercer grupo de textos. En efecto, segn todas las posibilidades habr de hacerme catalogar de sistematista. Los amantes de compromisos, adems mal dispuestos, puede ser que concuerden conmigo sobre el hecho de que el mundo jurdico se encuentra en el indicativo, modo ms apropiado para decir la parte justa de cada uno; pero argumentarn que hay otros textos sin duda que no en el imperativo, a menos que confundamos la polica con el arte jurdico que son prescriptivos, del modo como lo testimonia su estructura gramatical... Es cierto, me he detenido sobre dos textos entre los tres mil que casi contiene el Cdigo; habra sido necesario descartar los dos mil y pico restantes. Muchos son construidos sobre una forma un poco diferente. De este modo hubiera debido confesar que la proposicin dentica (que dice cmo debemos obrar) tiene tambin lugar en el discurso jurdico.

A. Primeramente: no es cierto que todos los textos sean redactados (como era el caso de los dos ejemplos precedentes) en el presente del indicativo; el FUTURO tambin se encuentra; constatamos que sta es la forma ordinaria en el Cdigo Penal. Pero sabemos que el futuro del indicativo puede equivaler al imperativo; revestir cercanamente el mismo sentido, constituir un modo dentico. Josefina, traers el desayuno a las once horas No os olvidaris de vaciar las vacinillas. Mismo sentido en los preceptos bblicos: No cometers adulterio Amars a tu prjimo. Qu significa el futuro en el lenguaje jurdico?

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1.- Artculo 317 del Cdigo Penal. (No poseo ms que una edicin todava ms vieja que la del Cdigo Civil, pero ello no incide en manera alguna en nuestro propsito). Cualquiera que por alimentos... medicinas, etc., provocara el aborto de una mujer embarazada... ser penado con reclusin. La misma pena ser aplicada contra la mujer, etc. Por qu esos futuros del indicativo?32 a) Para comenzar, una cosa resulta segura. Es que ese texto no tiene por finalidad dirigir el comportamiento de la mujer, de la madre. Existe en este momento un proceso que la gran prensa ha publicitado, referido a una causa de aborto en la que est encartada una seorita Chevalier. En qu consistir la sentencia? El papel del juez ser de prescribir a esta seorita Chevalier: No hars aborto? Sera un poco tarde. El juez le acordar algunos das de prisin (en suspenso) o, ms probablemente, la absolucin. El juez penal atribuye penas. Del mismo modo el Cdigo Penal. Cierto que existe una ley moral que prohbe los abortos; incluso esta ley puede ser pblica y proclamada pblicamente en una sociedad (pues es necesario que cada sociedad se d una moral). Pero como no se pena ms que a los culpables, a quienes se puede imputar una falta, es menester que antes que se d la intervencin del derecho penal, preexista una norma moral. No soy partidario que se toque, en Francia, esta ley moral pblica que prohbe el aborto. Pero es muy diferente el papel del derecho, del juez, del Cdigo Penal. He ledo en alguna de las obras de Kalinowski que el derecho penal prohbe el homicidio. Eso, en realidad, est determinado por el Declogo; el Cdigo Penal, artculo 302 no nos prohbe matar, el derecho penal se ocupa de las penas33. b) O bien, el texto encerrara un mandato hecho al juez por el poder legislativo, en el sentido de infligir esas penas a los culpables; esto es que en el caso de un aborto, como buen funcionario, deba condenar a la reclusin? Ya he mencionado este tipo de interpretacin, frecuente en los crculos positivistas, un poco kelseniana y muy alemana. Fantasma de pensadores obsesionados por la idea de poder, y por la famosa relacin de amo y de esclavo. No saben describirnos el derecho ms que con la imagen de un escuadrn, en el que de arriba a abajo repercutiran una sucesin de rdenes, intimadas por el soberano al juez, por el juez al agente de polica, como es el caso del sargento y el cabo. A mi juicio, esto es falsear el sentido del Cdigo. Y desconocer el tipo de relacin que existe entre el Cdigo y el juez. El juez no es la sirvienta de la ley. El Cdigo no es un repertorio de cmplase dirigidos al juez. Sabemos que es difcil determinar si los Cdigos tienen por destinatario al juez, o a los justiciables; y a decir verdad el Cdigo no tiene destinatario (direccionario dicen los alemanes) porque no est hecho de rdenes
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Nota del traductor: Tambin slo poseo un viejo cdigo Penal y a fin de poner un ejemplo sacado de nuestro derecho argentino, es vlido el texto del art. 85, que dice: El que causare un aborto ser reprimido: 1 Con reclusin o prisin de tres a diez aos.... Adems, el art. 86 en cuanto dice: Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn, adems, inhabilitacin especial... los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos.... 33 Nota del traductor: Conf. Art. 79 de nuestro Cdigo Penal.

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formales. La lengua romana distingua con precisin la norma jurdica del mandatum (lo que se llamara hoy circular administrativa). El Cdigo me parece ser una obra de carcter sobre todo doctrinal (aunque sus soluciones sean plasmadas por una autoridad oficial). La verdadera funcin de la norma jurdica es lo repito decir lo justo (la parte de cada uno) e indicarlo a la vez al juez y al justiciable. Pero, por qu el tiempo futuro? Simplemente porque se trata de lo justo positivo, es decir de lo justo creado por la ley que por propia definicin no existir ms que una vez promulgada la ley. Esto nos trae a la memoria que el papel del jurista no es solamente conocimiento, teora, sino tambin fabricacin, poiesis. Implica por parte del juez, de la doctrina o de la ley, al trmino de un estudio razonado del caso, una parte de invencin creadora y de decisin arbitraria. Toda norma o sentencia jurdica tiene siempre, en algn grado, una funcin preformadora. Segn los casos, son ms o menos creadoras. Si el legislador tiene conciencia de promulgar un derecho nuevo, lo marca mediante el tiempo futuro. Ello es una frmula excepcional en el Cdigo Civil; pues, por ejemplo, la comunidad de bienes entre esposos no constitua una novedad, en 1804, en Pars: era la costumbre. Tampoco que la patria potestad fuera atribuida slo al padre, era la solucin romana, considerada eterna. Pero el Cdigo Penal, monumento de derecho positivo por excelencia, se expresa en futuro; tiende a marcar el sentido de sus disposiciones en el tiempo, la no retroactividad de las leyes es esencial en materia de delitos y de penas. La primera objecin no puede mantenerse. Aqu el futuro del indicativo no tiene por sentido dar rdenes, sino siempre decir un estado de cosas, con esta particularidad: que ese estado de cosas es futuro.

B. Para terminar, los argumentos gruesos. G. Kalinowski me va a reprochar otras omisiones, menos veniales. Para mantenernos dentro del Cdigo Civil puesto que es de all de donde he pretendido tomar mis ejemplos me reprochar por qu no he sealado que en una serie de textos los redactores se han servido no del verbo ser (tal cosa es X) sino de las palabras DEBER o PODER, o sus sinnimos. Deber o poder practicar una cierta conducta; aparentemente he aqu la entrada, en la escena del derecho, de las famosas funciones denticas. Esta serie, a decir verdad, no es demasiado numerosa. Un computador nos dara el porcentaje exacto: cifra que no tendra, a mi juicio, ningn inters. Pero, en fin, proposiciones como: el deudor debe, el acreedor puede como sobreabundancia de refinamiento, en el futuro, el vendedor deber, el comprador podr ejercer tal o cual conducta tienen un lugar en el discurso jurdico. Incluso el derecho romano hablaba de deudas, deberes y obligaciones. Esto pareciera ruinoso para mi tesis

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Qu responder? Que queda por investigar, en esos casos, el sentido de esas palabras deber y poder, que estn lejos de tener siempre el papel de funciones denticas. De la misma manera que el indicativo presente, empleado en la vida prctica, puede significar una orden (aqu no se fuma), los verbos deber y poder, utilizados por los juristas, pueden entrar en proposiciones autnticamente indicativas. Es evidente que esos trminos no son en modo alguno unvocos. De este modo, la palabra poder encuentra al menos tres traducciones diferentes en la lengua alemana; no quiere decir siempre drfen, tener el permiso de hacer. La ms bella mujer del mundo no puede dar ms que lo que tiene. Puedo equivocarme. Kelsen ha mostrado que la palabra deber (o Sollen) no tiene la misma acepcin en el lenguaje del derecho que en moral. No es que lo que siga hasta el fin en sus anlisis. Ni que por otra parte, pretendamos profundizar hoy un tan grande tema. Nos ser suficiente reconocer lo que esos trminos no significan, en la literatura jurdica.

2.- Togo debe tres mil millones de francos a Francia. Artculo 1998 del Cdigo Civil: El mandante est obligado a cumplir los compromisos contratados por el mandatario (ejemplo obligatoriamente tomado por Kalinowski)34. Deduciremos del primer texto que Togo nos va a reembolsar esa suma de millones? No es absolutamente seguro. Hay una diferencia sensible entre deber mil francos y deber pagar mil francos y ms todava si se trata de tres mil millones de francos. A qu actos ser obligado Togo, puesto que debe tres mil millones de francos? A devolver los intereses? A aceptar la entrada de los agentes de cooperacin que ensearn a los togoleses la bella lengua francesa a fin de preparar el camino a nuestros comerciantes? Soy incapaz de precisarlo, por falta de tener suficiente versacin respecto de la economa internacional y porque las consecuencias prcticas del derecho son lo repito imprevisibles. Cuando un juez condena a un estafador a tres aos de prisin, ello no prueba que l permanezca, ni que deba efectivamente pasar tres aos en prisin. Del mismo modo, cuando la O.N.U. proclama que la Cisjordania es del rey Hussein, no hemos de entender que Israel debe restituir inmediatamente la Cisjordania a Hussein. El acuerdo entre diplomticos no ha ido tan lejos Lo que dice nuestro texto es que en el balance de nuestras cuentas con Togo, se inscribe en el pasivo de Togo una deuda de tres mil millones. Una deuda le es atribuida. Es eso en lo que consiste la deuda, no en un acto a cumplir; del mismo modo que la posesin de la Cisjordania est puesta en el pasivo de Israel.
34 Nota del traductor: A fin de obtener un ejemplo similar vemos el art. 1951 del Cdigo de Vlez, que segn la nota pertinente ha encontrado su fuente en el Cdigo Civil Francs, el que dice: El mandante debe librar al mandatario de las obligaciones que hubiera contrado en su nombre, respecto de terceros, para ejecutar el mandato, o proveerle de las cosas o de los fondos necesarios para exonerarse.

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En cuanto al mandante que segn dice el Cdigo est obligado por los compromisos contratados por el mandatario, Kalinowski entiende que el legislador frente a ese personaje juega el papel de director de conciencia? Kelsen, repito, ha percibido que el Sollen del derecho no es el de la moral sobre el cual han sido construidos los sistemas de los denticos. Puede que nuestro mandante y nadie se lo prohbe rehse ejecutar los compromisos contratados por el mandatario; no se podra decir que l tenga ese deber, en el sentido en que lo entienden los denticos. Puede que no tenga nada que pagar al tercero, acreedor (si, por ejemplo, el mandatario sin ms hace el pago). Un cierto pasivo est inscripto en su patrimonio. La obligacin, para los juristas, no es el hecho de ser invitado ni obligado respecto de alguna conducta. En la tradicin jurdica romana, la obligacin est definida como una cosa, un valor negativo, susceptible de ser atribuido. No un deber hacer35.

3.- Artculo 374 del Cdigo Civil36. El menor no puede abandonar la casa paterna sin la autorizacin de su padre, salvo que sea para enrolarse voluntariamente, luego de los dieciocho aos. Convencin de Pars de 1938, art. 6: Nadie podr beneficiarse de las disposiciones del presente artculo si la marca, cuya proteccin reivindica no est registrada (tomada de G. Kalinowski: La logique des normes, pgina 1). Comencemos por este ltimo texto: Nadie podr beneficiarse de las presentes disposiciones, etc. Que G. Kalinowski lo relea y acordar conmigo en que la palabra poder no puede revestir aqu un sentido dentico. Sera un contrasentido acordar un permiso de beneficiarse; beneficiarse no es un acto que se pueda permitir o prohibir. Simplemente el texto atribuye el beneficio en cuestin al industrial, si quiere aprovechar esa ventaja (posibilidad). La palabra poder no se relaciona aqu con lo que puede o no acaecer, es decir con las contingencias de hecho puede ser librada por el legislador a la potestad arbitraria del industrial; ello no implica ninguna permisin . En cuanto al hijo al que se hace referencia en el texto del Cdigo Civil, el Cdigo supone all una interdiccin? Andr Arnaud nos ha descripto el Cdigo Civil como un agente de la moral burguesa represiva. Reprime los instintos de los jvenes. Les prohbe faire le trottoir, una fuga a Deauville, sin el asentimiento paterno.

Cf.: A.P.D., 1970, pg. 287 (Mtamorphoses de lobligation). Nota del traductor: Vlez, en la nota al art. 275 del Cdigo Civil, seala su apartamiento del Cdigo francs respecto del enrolamiento militar. El texto del aludido art. 275 sirve a los fines de ilustrar el discurso del autor con ejemplos de nuestro derecho. Los hijos no pueden dejar la casa paterna, o aquella en que sus padres los han colocado, ni enrolarse en servicio militar, ni entrar en comunidades religiosas, ni obligar sus personas de otra manera, ni ejercer oficio, profesin o industria separada, sin licencia o autorizacin de sus padres.
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Pero, si fuera necesario comprender as el artculo 374, sera demasiado ineficaz. Decimos sobre todo que l se contenta con atribuir al hijo un cierto estatuto personal; al padre, la condicin inversa y, por ese texto no resulta prohibido ningn acto. El derecho no es una moral; l reparte intereses. Tener un derecho no es tener un drfen, un permiso de obrar. A menudo se confunde esto; para atenerme a un solo ejemplo me he de referir a una leyenda atribuida a los juristas romanos y basada en el supuesto de que ellos tienen escrito que el dueo es propietario de tal o cual esclavo; de all se deduce la proposicin escandalosa de que esos juristas afirmaran que el dueo tendra, arbitrariamente, permiso de asesinar a un esclavo; o que cualquier propietario tendra fundamento jurdico para ejercer la permisin de abusar de su cosa, de usarla contra el bien comn. No carguemos al derecho con los pecados de la filosofa moral individualista de los modernos. El derecho romano no hace nada ms que repartir entre los ciudadanos a cada uno lo suyo, su tierra, su esclavo; en cuanto a ocuparse de lo que har el propietario sobre su tierra o sobre su esclavo, eso hubiera sido simplemente salir de su competencia. Sin duda, precisando su papel distributivo, el derecho romano no se limitaba a repartir entre oponentes cosas corporales una tierra, un esclavo. Sino, adems, cosas incorporales, status y beneficios; ventajas o cargas diversas. Es de esta manera que en nuestro cdigo, el padre de familia o el industrial ven que se le atribuyen poderes (palabra que es menester traducir sobre todo por Macht, y no ciertamente por drfen). Para el deudor, el mandante o la Repblica de Togo, sus deberes son simplemente deudas; son siempre cosas de las que se trata37. Los crditos, las obligaciones, las condiciones personales que son distribuidas por el derecho son cosas incorporales como lo sealaban las Institutas; la cuestin jurdica es saber si ellas son de Pedro o de Pablo; indicativo puro. Pero me detengo, mi inclinacin me hace retornar hacia la frmula elemental romana de la reivindicacin.

A la cuestin fundamental puesta al comienzo de este artculo, qu funcin tiene en general el discurso del derecho?; hemos dado esta respuesta: decir lo que es de cada uno. Seguramente que si los lgicos escamotean ese problema fundamental, si ellos rehsan discutir los postulados del positivismo moderno que groseramente identifica el derecho con todo tipo de leyes, no existe ninguna posibilidad que nos entendamos, pues no se est hablando de la misma cosa. Seguramente que no faltan leyes que son normas de conducta. Admitira, incluso, que algunas se han infiltrado hasta dentro de ciertos cdigos, tal el artculo 213 del nuestro Cdigo Napolen que instaura como un deber de las mujeres, la obediencia a su marido. Los nios son invitados a respetar a sus padres, la conciencia de las mujeres es dirigida pero los sentimientos de los hijos respecto de sus padres y esas tan
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Conf.: infra pg. 188 y sigs.

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sabias amonestaciones son intiles en el derecho. Tengo, por lo tanto, alguna razn de pensar y en ello no me encontrara solo y de decir que ellas no son derecho; que es menester excluirlas de nuestro Corpus38. No tengo inters ms que por el autntico lenguaje del derecho, naturalmente estructurado para responder a las necesidades del derecho. Es evidente que en la prctica l se mezcla con muchos otros. Incluso entre juristas, lo desgraciado es que habitamos una torre de Babel. En efecto, hay histricamente, no un lenguaje del derecho, sino muchos e incluso incomprensibles; muchas maneras de leer los textos, de entender el sentido de cada trmino. Civilizaciones enteras, como la de la Biblia porque ignoraban la nocin de derecho en sentido estricto han pensado el derecho dentro de la ptica de la moral, bajo la forma de normas de conducta, de deber-hacer, de permisiones y de interdicciones; ellas han llevado a confundir el arte judicial con la moral. Y, porque la filosofa de la Europa moderna se ha visto afectada por la influencia del pensamiento bblico o de la stoa mucho ms que por el derecho romano; porque somos pragmatistas y gustosamente nominalistas, porque un maremoto de moral ha venido a recubrir el antiguo campo de la filosofa del derecho; por todo ello, el hecho es que nuestros autores de teoras generales del derecho no han sabido resistir a las voces de sirenas. El idioma de Kant ha teido al de Windscheid. Sobre todo, como los prcticos no han sucumbido enteramente a la empresa llevada a cabo por esas teoras, el lenguaje del derecho es hoy muy incierto, mal definido, tironeado entre el lenguaje puro recibido de los juristas romanos y la influencia de filosofas extrnsecas. Adems, una o dos piezas rarsimas aportadas por la moral jusnaturalista moderna, implantada por inadvertencia en medio de los textos jurdicos. El Presidente del Tribunal no tiene por misin medir conforme el art. 372, sobre el cual razona con placer J. L. Gardies. Por ello, nuestras discusiones. Se debe tender a salir de esta incertidumbre. En lo que a m respecta, he querido defender el uso que me parece el mejor aun cuando no sea el ms divulgado. Como no es bueno que el poeta hable el lenguaje del fsico, o el profesor de ciencias fsicas en su curso la lengua de Baudelaire, no veo la ganancia que encuentra el derecho al embarazarse de una lengua extraa: el lenguaje dentico, el de la moral. El jurista tiene su propia lengua, adaptada a su funcin propia. l dice una cosa propia: la consistencia de una relacin justa, el irreductible derecho natural.

38 Este pargrafo ha sido agregado luego de haber ledo los artculos de G. Kalinowski y J. L. Gardies. El lector podr encontrar (pg. 82 de A.P.D. de 1974) el excelente y sabio estudio que J. L. Gardies ha consagrado al cuarto mandamiento, tema sobre el cual se conoce la riqueza y brutal actualidad que reviste, al cual el lgebra permite por fin dar todas sus dimensiones. xodo 20.12: Honra a tu padre y a tu madre. Tal como se expresa el lenguaje vulgar, en el texto sagrado de donde procede, ese precepto seguramente no es jurdico; San Agustn o San Anselmo, recientemente Gabriel Marcel, lo han interpretado con profundidad, pero nada hay sobre ese tema en el Recueil Dalloz. Suceder lo mismo o no una vez transcripto en lenguaje simblico, segn la notacin polaca o la notacin de Von Wright? Es menester reconocer que el problema se encuentra un tanto oscurecido a los ojos del profano y ciertos juristas han confesado su perplejidad. Pero si por medio de un trabajo inverso ellos vinieran a reconstituir el texto bblico en carne y hueso, sus dudas sern fcilmente disipadas.

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PRIMER POST-SCRIPTUM: DEL NORMATIVISMO.

Estaba dedicado a comentar la presencia del indicativo en el discurso ordinario del derecho. Mis contradictores me provocan a confrontarlo con el uso opuesto del modo normativo. Pero si es cierto que la mayor parte de nuestros contemporneos engaan sus ojos ante ese hecho que proponen como indicativo de interpretaciones tortuosas, que muchos han intentado transponer el discurso jurdico en imperativos o normas de conductas, eso tambin debe ser explicado. La falta est, a nuestro juicio, en los sistemas filosficos, que han logrado imponerse en la educacin de hoy; ellos juegan el papel de prismas deformantes de nuestra visin del derecho. Transportemos entonces el debate, al terreno filosfico.

I. Una filosofa realista Resulta claro que el uso del indicativo en el derecho, contemporneo a la invencin del arte jurdico hecho en Roma, est ligado a una cierta concepcin de la jurisdictio de la funcin del jurista solidaria de una ontologa. Es la ontologa de Aristteles. Pero como muchos otros filsofos, adems de Aristteles, han adherido a ellas, podemos llamarla clsica. Todo conocimiento es un esfuerzo para aproximar la adecuacin nuestro pensamiento a lo real, es decir al Ser, a todo lo que est fuera, frente a nuestro pensamiento. Pero lo real, el Ser, es todo. Y el Ser incluye como consecuencia lo que llamamos los valores. Lo bello, lo bueno, el orden, la armona existente en las cosas a lo cual, por va de la observacin, podemos acceder. Es, precisamente, la tarea de la filosofa que el conocimiento de la naturaleza (es decir del ser objetivo) nos pueda procurar una sabidura, surgida del conocimiento de lo real. De este modo, resulta que la tica debe expresarse primeramente en el indicativo: la tica describe lo que es la prudencia, la fortaleza, la templanza; el hombre prudente, fuerte o templado, como hace Aristteles. De este modo lo normal existe, se lo puede observar, describirlo: la norma, hablando propiamente, debera decirse en el indicativo. Para la filosofa del derecho, surgen de all dos consecuencias: 1.- Que el papel del derecho o del jurista debe ser esencialmente concebido como una tarea de conocimiento: conocimiento de lo justo en las cosas. La justa proporcin de los bienes y de las cargas en un grupo social (para el cual se determina la parte que pertenece a cada particular) es una cosa que es, que el jurista tendr por funcin discernir y decir en el indicativo. Sin duda nos es menester tener en cuenta que el conocimiento humano, enfrentado a semejante problema, se revela imperfecto; l tantea; est condenado a la dialctica, incapaz jams de concluir en frmulas estables y precisas. Pero del jurista se exige una solucin; le
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ser necesario construirla parcialmente de all que en su obra entrar una parte necesaria de invencin. Ese rasgo no es slo propio del derecho; cuando los escolsticos disputaban sobre filosofa saban que para cerrar el debate, para llegar a una conclusin, algo arbitrario era menester por parte del maestro que determina o define. A fortiori, del mismo modo acontece en el derecho, cuando la insuficiencia de las dones del derecho natural obliga a crear un derecho positivo; innovacin sealada como lo hemos visto a menudo, mediante el uso del futuro del indicativo; incluso en los textos que son redactados en el presente, esta parte de invencin no est jams totalmente ausente. Para nuestro propsito, el detalle carece de importancia. Incluso cuando el oficio del jurista no es puramente especulativo, sino que tambin es creacin, fabricacin, poiesis, aun as el derecho propiamente dicho no mantiene una relacin inmediata con la praxis; no mira a comandar las conductas humanas, dice lo que es o lo que ser. 2.- En cuanto a las prescripciones expresadas en el imperativo, o sobre el modo dentico, ellas intervienen fuera del discurso jurdico, despus (o antes) del discurso jurdico. Su naturaleza es totalmente diferente. Ellas tienen por finalidad la direccin de las acciones humanas. Y puesto que las acciones humanas se ejercitan en situaciones particulares y fluctuantes, en lo contingente, lo instantneo, y que nuestra inteligencia se ve dificultada de comprender lo contingente, no se trata ya de una obra a nivel de conocimiento, de perseguir la verdad. Las normas de conducta, o las leyes, en el sentido propio del trmino (el lenguaje clsico distingua estrictamente el derecho de la ley), es decir los imperativos, no son ya producto de la ciencia, sino de la autoridad. Se consultar sobre este punto la obra de G. Kalinowski: Le problme de la verit en morale et en droit; en cuanto recuerdo la tesis del autor (que en lo esencial se vincula a la misma filosofa), los imperativos no emanan forzosamente de lo puramente arbitrario; son susceptibles de revestir un cierto valor racional. ste, viene de que ellos se comunican con los enunciados indicativos que dicen lo bueno, lo bello, lo justo y toman algo de su verdad. El imperativo puede surgir del indicativo, no lgicamente, por va deductiva, sino merced a la obra de la prudencia. El imperativo es una planta que reposa sobre el suelo nutricio de un indicativo y encuentra en l su fundamento, su justificacin moral. Del hace demasiado calor puedo extraer aunque no necesariamente Abrid la ventana!. Lo mismo sucede con las soluciones de derecho expresadas en el indicativo: Tal bien, tal carga es de X, y de all surgen una serie de imperativos: Restituid este objeto a X o Desalojad esta casa, puesto no sois propietarios. (Notad bien que ese desarrollo no resulta de algo necesario. Si el locatario a expulsar est agonizante, o que muera, o que el barrio se levante contra la medida de expulsin, la fuerza pblica se abstendr de pasar de la sentencia a la ejecucin). Incuso si un director de conciencia supongamos que intima a su penitente a no aprovisionarse ms de lea del depsito de su vecino o por el contrario se lo permite porque
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tiene en cuenta la situacin concreta, all el confesor elabora soluciones jurdicas. No es como se dice a menudo que el derecho surge de la moral, aqu se ve que es la moral quien se nutre del derecho. Vengo de demorarme largamente respecto del status de los imperativos. Es que si bien hemos situado a los imperativos fuera del campo del derecho en sentido propio, no hemos entendido negar con ello su existencia, luego del juez es menester el concurso del vigilante y todo proceso concluir en mandatos del ujier, interdicciones y permisiones. La filosofa de los clsicos presentaba la inmensa ventaja de tener en cuenta exhaustivamente el todo de la vida judicial y en ese todo, de distinguir sus diversos momentos: el trabajo del derecho propiamente dicho (de los jurisconsultos, del juez) que mira a definir lo justo; de inmediato la tarea de los ejecutantes. Pero esas dos tareas estn en relacin recproca. El trabajo del derecho estar desprovisto de toda utilidad si no tuviera consecuencias prcticas. Los imperativos careceran de valor persuasivo si el juez no estuviera, de antemano, orientado a definir la solucin justa.

II. Gnesis del normativismo Por qu, entonces, esta filosofa (la del derecho natural clsico) ha sido abandonada? La falta no es de los juristas, sino que fue originada por la presin, ejercida desde el exterior, sobre los juristas, por los sistemas filosficos de la Europa moderna, surgidos del mundo de los telogos, de los sabios o de moralistas totalmente ajenos al derecho. Se conoce la ruina de la ontologa de los clsicos. Ella ha desparecido bajo los golpes del nominalismo de Occam, de la va moderna, seguida por el efecto de la dominacin sobre el pensamiento europeo, de sabios en ciencias exactas. Porque sus trabajos especializados no versan ms que sobre un aspecto del mundo, elegido por su utilidad tcnica el nico por lo dems que se prestaba a los procesos rigurosos de la ciencia moderna, ellos han pretendido que no existiera en el mundo ms que este nico aspecto. Del Ser, expulsaron lo bueno, lo justo, el valor. Redujeron la naturaleza a los hechos. Es entonces que triunfa, en la filosofa moderna, ese dogma especioso, alegado todava por Kelsen, que del Ser no se puede extraer ningn conocimiento de valores. Se sabe de qu manera, el vaco introducido de este modo en el conocimiento (vaco terrible de algn modo lo sabemos y que hace que los progresos de la ciencia y de la tcnica tengan como contrapartida la ignorancia creciente respecto de nuestras razones para vivir) creen posible remediar algunos telogos y filsofos. No van ms all de una moral. Desde el momento que se impide buscar los fundamentos en el Ser, se ensaya fundar esa moral en la obediencia al mandato de un superior. En primer lugar a los mandatos de Dios, revelados en la Sagrada Escritura. Pero como el Declogo est lejos de bastar para esa tarea, no engendra ms que una moral esqueltica, se recurre a esa ley natural moral, que
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Dios dice San Pablo habra inscripto en la conciencia de cada uno, y que comandara a nuestra conducta. Luego, cuando el humanismo suceda al teocentrismo y los filsofos se laicicen atarn la moral al dictado de la razn, a pretendidos preceptos innatos de los cuales la razn sera portadora. As se produce el advenimiento de la Razn prctica, fuente de toda moralidad, la quimera de Kant. (Para Santo Toms, no exista ms que un solo intelecto, empleado en diversos usos, y que lejos de sacar la ciencia de s mismo, se nutra en sus dos usos de la observacin del Ser exterior). ltima solucin, no la menor: nuestras normas morales procedern de la arbitrariedad de los individuos, de sus deseos, de sus opciones gratuitas o de sus voluntades de poder. As se ha dado la seguidilla que nos ha conducido, del subjetivismo moderno al nihilismo de un Nietzsche, de un Sartre o de un Jacques Monod. Consecuencias de orden lingstico: en el curso de la poca moderna, el discurso entero de la moral, sufre una metamorfosis. Se inscriben de all en ms en preceptos de accin; sea bajo la forma de imperativos: No matars; Mantn tus promesas; Respeta la persona humana; sea, si nuestra conducta es dictada por una Razn impersonal, bajo la forma de normas. Se deben mantener las promesas. Entendemos aqu por norma, no ya el estado de cosas normal, que se dice en el modo indicativo, sino una proposicin prescriptiva; la norma, ese trmino equvoco, ha cambiado de sentido, asumiendo la funcin de dirigir el obrar. Sufriendo el contagio de la filosofa moral, esta forma de lenguaje, a su turno, invade el derecho. Es la muerte del derecho natural, en el sentido originario de la palabra: se dejar de buscar lo justo en el seno de la naturaleza de las cosas; los filsofos nos lo prohben. El derecho no ser ms lo justo; no se podra ya expresarlo en enunciados indicativos, verdades sobre el Ser. Entonces, una multitud de tericos lo definirn como un sistema de mandatos, de imperativos (tal la teora de Austin); o ms a menudo aun de normas prescriptivas de acciones. El derecho es sinnimo de ley, y esa palabra significa normas de conducta. El normativismo ha triunfado: por ese trmino entenderemos, generalmente, toda doctrina que defina al derecho como un conjunto de normas de conducta. Es menester que los juristas se alineen sobre la filosofa comn. Hasta dnde irn los excesos del idealismo moderno? He aqu que ha sido agregado al mundo real un mundo ficticio, de pura deonticidad, engendrado por el espritu del Hombre. (Si se quiere hacer creer hoy a Pedro o a Pablo que ellos son criaturas y que no dejarn de producir mediante nuevos contratos sociales siempre nuevas sociedades). Falsos universos del Sollen separados del ser, de la naturaleza que se reputa objeto quimrico engendrado por la imaginacin y que para nosotros tiene virtualidad de justicia y de donde se derivaran los sistemas de normas generales de conducta
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Y si la prctica contradice esos propsitos de los tericos puesto que los juristas se obstinan en hablar en el modo indicativo nuestros lgicos les proveen un lenguaje ms correcto: nos invitan a transponer los indicativos jurdicos en imperativos o en normas. De este modo, se acaba el segundo acto.

III. Crtica al normativismo. S bien que esa es la tesis oficial, que el jurista de all en ms no tiene ms que obedecer a las leyes; que est dispensado del estudio de la realidad social; que la investigacin de la justicia ha sido eliminada de nuestros programas, como cosa desprovista de sentido. Tal es el hecho, comn a todo universitario. Reconozco la victoria del imperativo. Slo como jurista, me ser permitido sealar el precio que hemos pagado por esta victoria. En esta vestimenta artificial generada cuando una filosofa venida del exterior se ha impuesto, se constata que el derecho respira mal; esa cobertura de normas le pesa. 1.- Un primer reproche que se puede hacer al normativismo es haber sobrecargado al derecho de una superestructura obstaculizante de normas generales de conducta, piezas recolectadas de la moral, que obstaculizan mucho ms que guan el funcionamiento de la justicia. Peor que obstaculizadoras, son tramposas y no podran conducir ms que a situaciones injustas. Esto puede observarse mejor en el jusnaturalismo moderno. Esta escuela que torpemente se llama del derecho natural, heredera de la baja escolstica, y que a partir del siglo XVII se ha colocado servilmente en el curso de los dogmas de la metafsica moderna, quisiera que todo el derecho consistiera en normas; que toda norma se dedujera de otra norma y que las normas formen un sistema cerrado. As se introdujo en el mbito del derecho, luego ser la produccin en serie de normas generales de conducta que se van a meter en el stock de preceptos de conducta moral del estoicismo o de la escolstica espaola. Eran menester para constituir un sistema puramente normativo. Ejemplo de esas normas generales: Todo propietario tiene el derecho (subjetivo, es una permisin) de usar y de abusar de la cosa propia a su arbitrio; Todo convencin debe ser mantenida (consensualismo, autonoma de la voluntad); La mujer est obligada a obedecer (Cdigo Civil Ruso de los tiempos de los zares). De este tipo de textos jurdicos, nosotros mismos no estamos totalmente indemnes. Pero esto que hemos sealado, hacer surgir el derecho de la moral, es invertir el orden de las cosas, poner la carreta delante de los bueyes. Los juristas han debido constatar que esas normas funcionaban mal dentro del campo jurdico. No que ellas fueran enteramente intiles, pues sirven de argumento retrico de mala ley en provecho de una de las partes. As el pretendido poder del propietario de usar a su gusto de la cosa de su propiedad, es efectivamente invocado por el abogado del industrial que hace funcionar sus mquinas
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hasta ensordecer todo el contorno o contaminar la ribera vecina. O bien, se sirve del bello precepto de moralidad que seala que toda promesa debe ser mantenida, el patrn beneficiado con un contrato concluido con un obrero sin trabajo y en trminos leoninos. Los lugares comunes de la retrica siempre han tenido su lugar en el mundo de los abogados. Pero qu injusticia se configurara si el juez fuera a deducir su sentencia, deducir la solucin jurdica, de frmulas tan simplistas y por otra parte absolutamente unilaterales, por mejores que sean! Disponindose de las tcnicas ms refinadas de la lgica dentica, la solucin no ha de ser mejor. Vamos a obstinarnos en confundir ese gnero de textos con el derecho? Tomadas a la letra, tales normas son inaplicables, salvo que se le adjunten una serie indefinida de excepciones, lo que significa dicho ms brevemente no aplicarlas. Ms exactamente, ellas son falsas, falsas en tanto que normas de accin, puesto que se hara la mayor torpeza si se actuara regulndose sobre ellas. No se trata aqu de optar por una posicin de izquierda; no ms que de derecha; se trata simplemente de actuar como jurista. Tambin nos parecen falsas, otras normas, de fecha ms reciente y que sacan su inspiracin no ya de una moral individualista, sino de la ideologa reinante. Nuevos ejemplos: todo obrero tiene derecho (la permisin) de hacer huelga; El patrn o el Estado estn obligados a asegurar a cada obrero la estabilidad del empleo o la salud o la cultura, etc., etc. Por las mismas razones, recuso tambin esas frmulas en tanto que proposiciones jurdicas. No son derecho de la ciudad ms que en la propaganda. Eso me hace recordar a M. Escarra: como Tchang-Kai-Shek le haba encargado hacer el Cdigo Civil de la China, pero un Cdigo a la europea, estructurado sobre los ltimos standars del humanismo occidental, nuestro colega se inquietaba puesto que los chinos habituados a otras costumbres se acomodaran mal a un Cdigo de ese tipo. Tchang-KaiShek le dijo entonces: no os preocupis, no es que se vaya a aplicar. Pero todos los jueces de Occidente no tienen la sabidura de los chinos. A esa distorsin, entre las normas de ciertas leyes y la prctica, nos ha conducido el normativismo. En verdad, no veo procedimiento ms aberrante que atar la conducta del juez o de los justiciables a ese falso mundo de normas de conducta generales, abstractas, irreales, ilusorias, forjadas por el racionalismo. Se cumplira con un buen servicio eliminndolas del discurso jurdico. 2.- Ese rgimen no falsea solamente el contenido de las soluciones jurdicas; destruye su autoridad. Sobre qu reposa la autoridad de las normas de conducta en un sistema que no contiene nada ms que normas de conducta? Remontaremos como a su fuente justificadora, a la razn prctica de Kant? Verdaderamente nadie imagina (y el propio Kant no llega a
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pretenderlo) extraer soluciones jurdicas del imperativo categrico inscripto en la Razn del hombre. El racionalismo no ha hecho demasiada carrera entre los juristas. No sobrevive ms que el voluntarismo. En tiempo de la Revolucin francesa se enseaba a respetar el orden legislativo porque todos haban consentido en l merced al Contrato Social o puesto que l nos habra sido exigido por una voluntad general que tendra el papel de un Dios. No nos fiemos. No queda otra fuente de nuestras normas que la voluntad de algunos, es decir del Estado, de sus oficinas o de los prncipes que nos gobiernan, o segn el anlisis de Marx de la clase domnate de los capitalistas. Segn los ms consecuentes positivistas, el fundamento de las leyes es la fuerza. Es un argumento un poco corto: no se da valor persuasivo a un sistema de leyes ms que si se apoya sobre la fuerza; lo cual exigira por parte de los ciudadanos una suerte de obediencia ciega: los hombres de hoy no aceptan esto. Las teoras positivistas, que como consecuencia de la difusin de las luces en la escuela pblica han ganado a las masas populares, han logrados estos efectos constatados por los socilogos: la declinacin del derecho la devalucin de la justicia, la prdida de la confianza del pblico en sus decisiones la importancia de las leyes . Antes de la norma imperativa de conducta, antes de la praxis, existe este primer momento cognoscitivo (por su parte tambin poitico) que se ha querido economizar, que se ha querido poner en corto-circuito; ese primer momento cognoscitivo que es el derecho; la juris-dictio. Es menester restaurar el peso del conocimiento de lo justo. Puede que no sea ms que una parte de la necesaria restauracin del mundo de la vida teortica, en una sociedad lanzada al culto desenfrenado de la praxis o que fuera de la accin no quiere conocer ms que la ciencia o las tcnicas. Qu significa esto? Que los juristas tienen slidas razones de inspirarse en la ontologa de los clsicos, incluso si ello significa remar contra la corriente.

SEGUNDO POST-SCRIPTUM: CONSISTENCIA DEL DISCURSO JURDICO.

Se sigue que existen dos maneras de concebir y situar el discurso jurdico. Habiendo ledo ahora los artculos de J. L. Gardies y de G. Kalinowski, creo encontrar en qu se opone mi manera de ver las cosas a la suya. Nuestro desacuerdo es radical. Ni el uno ni el otro han aceptado entrar en debate sobre la cuestin prejudicial que haba abordado yo: si es que existe un discurso especficamente jurdico, dnde comienza, dnde se detiene el derecho? Resulta necesario que todos los especialistas del lenguaje o de la lgica jurdica se contenten con seguir sin crtica alguna el positivismo reinante?

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Tal es la actitud de G. Kalinowski. Sobre sus anlisis, dira que son excelentes, en la ptica del positivismo. Valen para las leyes-normas de conducta. Es libre de intentar una lgica de las leyes. Muchos, como l, han confundido el derecho y las leyes. He recordado, en un articulo precedente (A.P.D., 1973, pg. 27 y sigs.), que civilizaciones enteras y especialmente el pueblo judo, han constituido su orden social exclusivamente sobre leyes cediendo a la influencia de la teologa bblica como tambin, a partir del siglo XVI, lo hizo el neo-estoicismo cristiano, y en ello cay tambin la enseanza actual, fruto de la rutina universitaria que ha profundizado esta confusin. Hay sistemas de leyes y el primer deber de la ley (Torah-Nomos-lex) es imponer a los individuos modos de conducta uniforme. Nadie ignora que existen leyes morales, tal el precepto de la Torah, alegado por J. L. Gardies: Respetars a tu padre y a tu madre. Tambin: Toda promesa debe ser mantenida. La mujer no debe abortar. La polica nos reglamenta mediante mandatos generales: Todo francs conducir por la derecha. El Ministerio de Justicia instruye a los oficiales de justicia, por medio de circulares administrativas de no proceder contra las mujeres culpables de haberse hecho producir un aborto. Lo que los romanos llamaban Mandata. Pero podemos confundir ese gnero de textos con el derecho? A los redactores de futuras obras sobre el lenguaje jurdico, para establecer su Corpus, he aqu las dos normas que pronemos:

1.- Eliminar las normas de conducta. a) Ante todo, esas NORMAS GENERALES, que por fuerza han introducido una teologa abusiva, del mismo modo que lo hizo a partir del siglo XVII, la escuela de filosofa moral llamada errneamente del Derecho Natural. Es cierto que el derecho tiene en cuenta el tenor de las leyes morales, polticas o policiales, existentes en el grupo social. Nuestro derecho penal no puede dejar de tener en consideracin este precepto moral: No matars; o esta norma policial: Los franceses conducirn por la derecha. El derecho internacional (donde falta una reglamentacin jurdica ms elaborada) se ha establecido sobre esta mxima de moral universal, que las promesas, en principio, deben ser mantenidas. Constatamos siempre que esas normas sirven de argumentos en el procedimiento dialctico que lleva a la solucin jurdica: del mismo modo como pueden servir de argumentos otros datos externos al derecho (sacados, por ejemplo, de la sociologa). Pero, primeramente, he recordado que era un error afirmar que las soluciones jurdicas son deducidas. Que toda persona se encuentre obligada a mantener sus promesas o a reparar los daos cometidos por su culpa, ello no implica que los jueces hayan estimado que esas mximas generales fuesen, como tales, aplicables al derecho. Notamos en este sentido que
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incluso en moral, es dudoso que se deba acordar a ese gnero de normas una obediencia absoluta: pues la accin exclusivamente juega en circunstancias singulares. De all se sigue que las normas generales de moralidad no deberan jams ser acogidas si no es bajo beneficio de inventario: hay casos donde es menester matar, incumplir una promesa dada, o incluso (cuando hay trabajadores sobre el lado derecho de la calle) circular por la izquierda. La norma general de conducta sufre una discordancia respecto del objeto que ella pretende reglar: sera arriesgado deducir con la ayuda de la lgica de las normas nuestro comportamiento prctico39. Segundo argumento, ms decisivo: fue llevar el desorden al lenguaje, ms que clasificar esos tipos de leyes dentro del campo del derecho propiamente dicho, puesto que ellas no tienen el mismo fin. Los jus-naturalistas modernos haban perdido toda conciencia clara de lo que era el papel del derecho, siendo ordinariamente profesores de filosofa moral, tericos de la poltica, servidores de los poderes de turno, ms que personas interesadas por el derecho. No puedo decir que ese desprecio por las funciones especficas del juez, el sacrificio de la justicia, no est todava presente entre nosotros. S que los profesores de derecho conciben hoy su actividad como servicio de gobierno, como servicio al desarrollo econmico, de la agricultura, del urbanismo, de la promocin obrera; servicio que se efectuara por medio de leyes prescriptivas de conductas apropiadas. Pero persisto en notar que el oficio del juez est en determinar lo que es de cada uno; funcin que no ha dejado de ser til. Porque los comportamientos prcticos sean prescriptos a los individuos (que toda promesa debe ser cumplida, que se debe circular por la derecha), no por ello esas leyes pueden ser tenidas por enunciados jurdicos. Esas leyes son al derecho como una especie de materia prima (del mismo modo que el petrleo es utilizado en la produccin de la aspirina), pero ellas no entran tal cual, sin sufrir una transformacin, en el sistema de proposiciones jurdicas. La disciplina jurdica, porque ella persigue otro fin que la moral o la poltica, tiene su lenguaje propio, estructurado segn sus finalidades propias. Y la filosofa clsica

Pero el vicio del normativismo no ha atacado slo al derecho. Europa moderna ha realizado, en todos los campos, un uso seguramente excesivo de la legislacin abstracta. No digo que esta abstraccin no pueda estar justificada: todas las leyes que se acaban de citar estn, en efecto, constituidas en miras a un fin especializado: la moral bblica, estoica o kantiana miran sobre todo a la virtud, a la perfeccin personal del individuo el prefecto de polica se propone hacer posible la circulacin; tal medida legislativa tendr por fin promover algn proceso econmico, alguna reforma social limitada. Tambin hacen abstraccin de circunstancias particulares donde se despliegue la conducta de los individuos. Pero, no obstante, su aplicacin para el prctico en lo concreto, no dejar de ser problemtica. Sobre todo en moral. La hipertrofia de lo dentico en el seno de la filosofa moderna tuvo por efecto (y hoy esta observacin ha venido a ser banal) una verdadera desnaturalizacin de la moral. La falla nos parece remontar a los escolsticos espaoles que mezclan demasiado lo que no haca Santo Toms su funcin universitaria con la de activos consejeros de la poltica o de directores de conciencia. Comenzarn a constituir una moral en forma de cdigos, lo que dar cuerda a los casuistas, porque las normas de esos cdigos se prestaban mal a la aplicacin. Y esa fue la edificacin, en la Iglesia cristiana y en otras partes, de un sistema de normas ideales, aplicables slo en abstracto, slo en la tesis, para hablar el lenguaje de Mons. Dupanloup. Desgraciadamente la accin no se vincula ms que con situaciones reales; para ella no existe ms que la hiptesis. El riesgo est en que la opinin tomando conciencia sobre la vanidad de esas normas generales de conducta encuentre pretexto para recusar esta verdadera moral fundamental que habla de modo terico. As, en los actuales debates sobre el aborto, comprendo que se duda del valor de esta mxima general de conducta: No matars; ella sufre seguramente excepciones puesto que no es propio del derecho deducir mecnicamente la solucin. Pero esta verdad terica, que nos dice que toda vida humana es de un orden superior a los bienes materiales, debera permanecer y, en el caso antes sealado, bastarnos.

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(como hoy los juristas del common law) tena toda razn en tratar las normas generales de conducta como exteriores, anteriores al discurso del derecho. b) Deben ser paralelamente tenidas por no jurdicas en sentido propio, LAS PRESCRIPCIONES SINGULARES, que tienen lugar al trmino del proceso. Tal como ha sido indicado desde el comienzo de este artculo, hay en la vida judicial imperativos y normas de conducta; as los mandatos del ujier, o esta norma que me indica que debo pagar la suma que fija la sentencia del juez (o algn otro texto jurdico) por haberse determinado que es mi deuda; entregar tal indemnizacin, restituir tal objeto a X; estas prescripciones realizan de manera mucho ms perfecta la esencia de la norma de conducta, estando criteriosamente adaptadas a las circunstancias de la accin. Pero ellas no forman parte del discurso jurdico en sentido propio. Segn el anlisis de los clsicos, esos imperativos y esas normas no aparecen ms que al fin del recorrido, en el terminus, despus de la sentencia dictada, una vez acabado todo el camino que conduce a la bsqueda de la solucin jurdica. Se les ve surgir adaptadas a las condiciones de cada momento, como mariposas efmeras, diseminadas, sin vnculo mutuo, sin que el lgico deba poner entre ellas ninguna consecucin lgica. Sobre el teatro de la vida judicial, no existe decididamente ningn lugar para la construccin de sistemas de proposiciones denticas.

2.- Qu nos resta? nicamente las proposiciones TERICAS O PREFORMATRICES, poiticas, cuando el jurista est obligado a producir un derecho positivo, pero aqu tambin se describe un estado de cosas (solamente futuro). El derecho es discurso que habla del ser (de una cierta regin del ser) y no del deber-hacer. Esta limitacin no tiene nada de arbitraria: espontneamente, las proposiciones jurdicas no han dejado nunca de escribirse en el indicativo. Rehusamos solamente librarnos de intiles complicaciones, como esos lgicos que se encarnizan en convertirlas en normas de conducta o por una agregacin artificiosa en proposiciones metalingsticas, las cuales vendran despus de hablar sobre las normas de conducta (que no se pueden encontrar en ninguna parte). Nosotros tomamos el discurso jurdico, como indicativo, tal como se da, dado que no se trata de algo sofisticado. No perderemos nada. Toda la literatura jurdica, en su inmensidad, en su diversidad, pero tambin en su unidad fundamental, vendr a estructurarse sobre este esquema: a) El discurso jurdico se compondr, primeramente, de proposiciones generales. All encontraremos antes todo, leyes (normas o principios generales), leyes en el sentido jurdico de la palabra que no son normas de conducta. Pero los motivos que hemos alegado siempre contra las frmulas generales no tienen valor en esta instancia puesto que se trata del
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discurso terico; y ese discurso no pretende ms, al menos de manera inmediata, que dirigir las acciones de los hombres. No tiende ms que a la inteligencia, su razn de ser es la de procurarnos un cuadro tan claro como sea posible y lgicamente ordenado de las realidades. Por consiguiente, nada prohbe usar conceptos generales pero su papel no es el de ordenar. Las proposiciones generales que se encuentran en nuestros cdigos, recopilaciones de leyes, tratados doctrinales son exclusivamente tericos o creadores de un estado de cosas el padre tiene la patria potestad sobre los hijos, la comunidad entre esposos estar limitada a los gananciales, etc. Es necesario decir ms; todos los enunciados jurdicos tienen un carcter general. Pero todas las veces que una solucin propuesta para un cierto caso est dada como jurdica, significa que ella se pretende aplicable a los casos similares. b) Siempre es un pesado error (ese legado lo vemos tambin en el caso del positivismo jurdico) restringir el derecho a un sistema de normas ya hechas. Esencialmente diferente a las matemticas, y tambin a los sistemas dogmticos de los denticos, la ciencia jurdica no se deja reducir a un sistema de leyes. Sin duda que ella se sirve, se gua sobre las leyes, pero no es aceptable que sus soluciones sean deducidas mecnicamente de stas. En la medida en que todava no ha sido devorado por el computador, el derecho permanece siendo un arte volcado hacia lo concreto. Su objetivo es llegar a encontrar soluciones judiciales (el mejor reparto de bienes y de cargas) posibles, adaptadas a las singularidades de cada caso. Todo el proceso judicial est organizado en el sentido de conducir al juez a una visin concreta de cada causa. Es con este fin que el juez escucha a los abogados de las dos partes, y el ministerio pblico: que recurre a los peritos (psiquiatras, graflogos, contadores, etc.) que proyectarn sobre el caso todo tipo de luces diferentes pues son los puntos de vista ms diversos los que ayudan al juez a redondear una solucin. La ciencia jurdica tiene tal riqueza que no podra jams reposar, detenerse fijada en frmulas fijas. Permanece sin cesar en actitud de bsqueda. Es una bsqueda infinita, no concluye, permanece abierta a la observacin de situaciones siempre nuevas, a las cuales hacen referencia los litigantes. Los juristas trabajan incansablemente sobre casos; en cada caso, se solicita al juez que defina cul es la parte justa de cada uno, en el indicativo. Tal es el trmino y sobre ese suelo va de inmediato a nacer como lo hemos visto el mandato del ujier o las otras rdenes que regulan la conducta de los justiciables Cul es la ventaja de este procedimiento? Cul es el provecho prctico obtenido de esta teora, que era lo jurdico, para los clsicos? Que entonces los imperativos y las normas se nutriran de un conocimiento de situaciones sociales reales. Es de all que ellos sacaban su contenido; de all que la virtud naca de la adaptacin a las circunstancias, lo cual constituye la condicin de su justicia. Sobre ella tambin reposaba su autoridad efectiva. Para que una norma de conducta tenga oportunidad de ser aceptada y obedecida, es mejor
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para ella proceder, no slo de la voluntad arbitraria de los hombres que estn en el poder, sino en primer lugar del estudio objetivo del Ser exterior, fuente comn y accesible a todos. La autoridad de los mandatos expresados en los modos denticos, tena ese fundamento, verdades sobre lo justo, en el indicativo. Sobre el derecho natural.

TERCER POST-SCRIPTUM: SOBRE EL USO DEL INFINITIVO EN LA DESIGNACIN DE LAS COSAS.

Tercera observacin concerniente a las exposiciones de G. Kalinowski y Jean-Louis Gardies. Se trata de la presencia en el corazn de las proposiciones jurdicas (en el lugar del complemento) de verbos en el infinitivo. En el lenguaje ordinario el verbo enuncia una accin. G. Kalinowski ha encontrado all pretexto para sostener que el derecho prescribe acciones. Para que nuestro estudio fuera completo, debera prolongarse en el anlisis gramatical. Esta tercera y ltima parte de la proposicin jurdica en cuanto estudia el modo de designar las cosas, en la medida que el jurista efecta una atribucin, se advertir cmo juega el papel de complemento de atribucin. Nos contentaremos con una nota breve y que, en primer lugar, se fundar en el lenguaje jurdico romano, del cual deriva el nuestro: para terminar tambin con el latn, si es que el lector no est ya alrgico. 1) He aqu el punto que ha dado lugar a confusiones: cuando las cosas son incorporales, el lenguaje jurdico romano explicita a menudo el contenido con la ayuda del INFINITIVO, del GERUNDIO, algunas veces del ADJETIVO VERBAL. Es el caso de las servidumbres (jura eundi hauriendi) el usufructo (utendi fruendi), las obligaciones (alicujus solvendae rei). Nuestros normativistas sacan partido de esas frmulas para afirmar que la proposicin jurdica, al menos en esos casos, permitira al titular de una servidumbre ir, beber en el campo del vecino al usufructuario, usar una cosa y que obligara al deudor a pagar una cierta cosa. Pero es menester aqu recordar que el infinitivo o el gerundivo que est en la declinacin el adjetivo verbal que puede ser el sustitutivo del gerundivo cuando hay complemento de objeto (solvendae rei) no tienen en Roma un sentido verbal. Ellos tienen valor de sustantivos; no designan una accin sino ms bien una cosa, un objeto. De ellos se sigue que el gerundivo, al igual que el adjetivo verbal como sustituto del gerundivo, no tiene por funcin significar una obligacin de obrar. Esto es lo que se me enseaba en una clase de sexto: Cupidus videndi Urben, cupidus videndae Urbis, no implica de ninguna manera que deba ir a Roma a hacer turismo Studium evertendae rei publicae (Cicern): sera
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sorprendente que para Cicern, Catilina haya tenido el deber, o el permiso de revolucionar la Repblica. 2) Tambin conviene traducir jus eundi, hauriendi, utendi, fruendi por servidumbre de pasaje, de bebida, de usufructo. Si soy titular de esos derechos, lo que es mo no es el campo, la casa de otro, sino solamente el pasaje, la bebida en el campo de otro el uso, la percepcin de los frutos en el bien del nudo propietario (cf.: nuestras Leons, pg. 182 y sigs.). En francs usamos para esos infinitivos, sustantivos. D. 44, 7, 3 de Paulo: Obligationum substantia non in eo consistit ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat. Sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum. Ensayar traducir este texto. El beneficio que encontramos en ser acreedor, titular de obligaciones, est en la existencia de un cierto vnculo (la obligacin es un vnculo, vinculum juris), de una necesidad (dice todava el texto de las Institutas III. 13 pr.). Para un romano estar obligado, no significa deber hacer, tener un deber; sino encontrarse tomado, encadenado a una condicin de sujecin temporaria (obstrictus). De este modo, de qu manera, la existencia de esta obligacin presenta una ventaja para nuestro acreedor? Ciertamente que para nosotros sera mejor ser propietario, como se lo es de una cosa corporal (corpus), o que el servicio de la cosa de otro nos pertenezca desde el vamos, sea nuestra como es una servidumbre; pues es mejor tener que correr. Queda por decir que ese estado de cosas, transitorio, nos proveer probablemente tiende hacia (ad), tiene por causa final la transferencia de la propiedad (dari) de tal o cual cosa, o el cumplimiento de un servicio o de una prestacin cualquiera (aliquid fieripraestari). Aqu tambin traducimos sustantivos, porque no se trata de conductas a tener por el deudor, que se expresaran mediante verbos activos, sino que se trata de la descripcin del contenido de una especie de bienes incorporales (substantia obligationum). 3) Por las mismas razones de orden gramatical, la frmula romana de la accin in personam (si paret Numerium Negidium Aulo Agerio Sestertium Decem Millia dare oportere) no significa que el juez haya de verificar si Negidius (el demandado) debe devolver esos diez mil sextercios. Cul es el sentido de esa palabra oportet, trmino esencial sin duda en el lenguaje jurdico romano? G. Kalinowski supone gratuitamente que sera menester traducirlo por deber: Numerius Negidius debe pagar esta suma. La desgracia es que oportere no puede revestir ese sentido. Oportere no enuncia un deberhacer. La prueba es grande en el caso de esta frmula, donde la traduccin propuesta se revelara incorrecta. Ejemplo: Gaius IV, 34, IV, 36 Cf.: IV, 37 damnum decidere oporteret. Citemos el primero de esos textos, puesto justamente al lado de la accin personal; Si eum fundum de quo agitur ejus esse oporteret. El juez est instado a constatar si, en una cierta hiptesis estara determinado conforme a derecho (si oporteret) que el

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inmueble sea de tal litigante. Es un esse por lo tanto, de lo que se trata es de verificar su existencia en el mundo jurdico (oportere no reenva, por tanto, a ningn deber). De manera semejante, en la frmula de la accin personal, se demanda al juez verificar (si paret) que el pasaje de los diez mil sextercios del patrimonio del Negidius al de Agerius est adecuado jurdicamente (oportet) y esa transferencia es una cosa, un activo para el acreedor; cosa incorporal, impalpable y aleatoria, lo cual no puede expresarse ms que con la ayuda de un verbo sustantivado. La hiptesis de G. Kalinowski que el juez recibira en este caso la misin de buscar si existe un deber, personalmente, para Negidius, de cumplir con una cierta conducta, no puede ser mantenida debido a la significacin romana de la palabra oportere, del mismo modo que de la palabra dare. Ciertos romanistas han sostenido que en un caso excepcional, en los tiempos de la invasin del derecho por la moral estoica, en las frmulas llamadas de buena fe, el juez habra de verificar la existencia de un deber moral (que designara la palabra oportere) que tendra por fuente la fides; pero esta opinin parece hoy refutada (Cf.: Y. Thomas A.P.D. 1974, pg. 106 y trabajos de Carcaterra) ya que trminos tomados del lenguaje de la moral (como fides) o de la prctica, una vez transplantados al mbito jurdico, logran un sentido nuevo, respondiendo a su funcin propia. De este modo, el infinitivo tomar all al igual que en la lengua francesa (C. Civ. 544) el sentido de un sustantivo. As vemos desconocer el tema por todos aquellos y son legin los que se reclutan hoy entre los lgicos y no menos entre los filsofos que abordan el derecho desde el exterior, sin preocupacin por su funcin propia y por su especificidad. Deca Santo Toms en su comentario a Aristteles, la materia del derecho en sentido propio est hecha de cosas exteriores (res exteriores) a partir entre personas: mundo del tener, como lo ha dicho Gabriel Marcel. Regir las conductas de los hombres surge de otro arte (la moral) y de otro tipo de discurso.

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