Grocio y el derecho1

Vamos a ocuparnos a continuacin de un personaje clebre. Grocio es la gloria de su pas que, al carecer de grandes hombres que cultiven su memoria, an contina estudiando su enviado recientemente una importante

Introduccin al derecho Holands ; Holanda nos ha

muestra de obras y retratos de Grocio; y es bien sabido que su reputacin supera ampliamente lo que se ha dicho hasta aqu. El Tratado sobre La Verdad de la Religin Cristiana fue un bestseller mundial y su autor fue considerado - algo excesivamente, a mi modo de ver - como un apstol de la O.N.U.. Existe tambin una asociacin que celebra jornadas Grocianas y que, incluso, ha llegado a publicar un catecismo grociano. Con relacin al Tratado de la Guerra y la Paz, hay innumerables trabajos fruto de la pluma de especialistas en derecho internacional pblico. Sin embargo, este autor, es menos estudiado desde el punto de vista que nos interesa, es decir, como creador de un sistema jurdico, que abarca todas las ramas del derecho, cuyos principios hemos recibido a travs de la Escuela de Derecho Natural. No creo que nuestros manuales de derecho civil o los de historia del derecho, le hayan otorgado el lugar que Grocio, debera tener. Tal descuido se explica, hoy en da, porque el mtodo jurdico racionalista est pasado de moda, y buscamos apartarnos de l; hemos perdido el gusto por el estilo del

racionalismo jurdico. Sin embargo, poco debieran importar stas preferencias cuando se trata de comprender el ser y el origen de las instituciones que nos rigen, y en este sentido, no podemos ignorar la obra de la Escuela Moderna de Derecho Natural. Grocio podra ser llamado, con justicia, el legislador de Europa moderna, en el mismo sentido que Licurgo, lo fue de Esparta y Cicern, de todos los sistemas jurdicos en general. Europa no slo le debe parte de la relativa paz o la moderacin en las guerras que ha gozado durante dos siglos y que han contribuido sin duda a su

El presente trabajo fue publicado en lengua Francesa: Villey Michel, La formation de la pense juridique moderne- Cours dhistoire de la philosophie de droit 1961-1966. Les ditions Montechrestien, 1968, Pars. Texto en castellano: Patricia Ins Bastidas bajo la supervisin de Carlos Ral Sanz.

podero, sino tambin la estructura de su derecho privado. Digo toda Europa porque la influencia de Grocio no estuvo confinada, como la de Althusius, simplemente a Europa Central; Grocio escribi en Francia, el Tratado de la Guerra y de la Paz, dedicado a Luis XIII y traducido al francs a principios del siglo XVIII en la edicin de Barbeyrac, texto que an es posible encontrar en la mayor parte de las bibliotecas de nuestros juristas. Tambin en Alemania tuvo discpulos, comentadores y adversarios ( por ejemplo: Feldenus, Struve, Bceler y, cuarenta aos ms tarde Pufendorff), Y, si bien su obra fue elegida como manual oficial de estudios en numerosas facultades de derecho alemanas (desde Heidelberg hasta Wittemberg) no por ello dej de impregnar tambin la cultura jurdica francesa: el hecho es que no solamente Montesquieu, Diderot y Rousseau, como lo ha probado Derath, sino tambin Domat, Pothier y Portalais lo tenan en sus bibliotecas. Un amplio sector del pensamiento jurdico de Europa moderna, se origina en Grocio. Fue uno de los mediadores ms eficaces que la historia haya conocido, entre la visin filosfica del mundo y la ciencia del derecho. Ms jurista que filsofo, sensible a los problemas de su tiempo y sobre todo deseoso de darles una solucin prctica, Grocio perteneci a esa clase de juristas que, apartados de las rutinas profesionales y provistos de una amplia cultura, eran lo suficientemente audaces y clarividentes como para encontrar soluciones nuevas.

A.- Biografa - Circunstancias - Obras

Un signo de su aptitud para la actividad es su agitada vida (1583-1645 segn las obras de Eyzinga, Rehberg, y el captulo de Erik Wolf en Grosse Rechtsdendker, pg. 253 y ss.). Grocio no slo recibe una educacin tradicional, es adems un humanista, un nio precoz formado a la sombra de grandes eruditos como Justo Lipse y Scaliger; ms destacado que Montaigne, a los once aos es un brillante estudiante de la Universidad de Leyde; ms tarde escribe poemas en latn, un libro de fato , libros de historia, mantiene una abundante correspondencia y edita

Germania de Tcito, Pharsale de Lucano y algunos fragmentos de Eurpides. Participa activamente en la vida pblica; como jurista, a los veinte aos es abogado de la Compaa Holandesa de Indias, a los veinticuatro es Procurador General de Holanda; comprometido en la poltica de su pas, es nombrado husped de Roterdam en 1613. Luego de la victoria del demcrata Maurice dOrange es encarcelado en la fortaleza de Gorkum, lugar del que escapa dentro de una caja de libros; llega a Pars, se hace presentar a Luis XIII y es acogido por la familia del presidente de Mesmes, cerca de Senlis. Escribe El Tratado de la Guerra y de la Paz. Tambin tiene un

importante papel que cumplir en la vida internacional: en 1598, a la edad de quince aos es incluido en una embajada enviada a Enrique IV; aprovecha esa oportunidad para graduarse como doctor utriusque juris en la Facultad de derecho de Orlans; en 1613 cumple una misin en Inglaterra, en la corte de Jacobo I. Al final de su vida, ser embajador de Suecia en Francia, tarea que no desempea con demasiado celo, ya que se encuentra por entonces ms interesado en las cuestiones teolgicas, que le preocuparon durante toda su vida, por motivos polticos, como veremos a continuacin. Persigue la unin de las Iglesias que es tambin la unin de Europa. En 1625 es recibido por la reina Cristina de Suecia, protectora de Descartes; muere en un naufragio en el viaje de regreso. En fin, una vida plena de acontecimientos. Desgraciadamente, no es su historia personal la que debe acaparar nuestra atencin, sino el compromiso que Grocio tiene con la vida de su tiempo, en virtud de los problemas del

momento. Por eso, consideraremos en primer trmino las situaciones a las que se enfrent, para 3

luego analizar la respuesta que aport a travs de sus obras.

La situacin poltica

Todos saben que los albores del siglo XVIII son todava un perodo conflictivo. No se comprenderan las motivaciones doctrinarias de Hobbes o de Bodin, si no se hiciera referencia a la situacin de violencia y desorden que se vive en esta poca como secuela de las guerras de religin. La guerra no est en modo alguno terminada, ni en el interior de las naciones ni en el plano internacional. En la esfera interna, pareciera que el orden se ha restablecido mediante la aplicacin del principio: cujus regio, ejus religio, segn el cual el poder secular dicta la solucin en las rupturas nacidas a raz de las querellas confesionales; el catolicismo se impone en Italia y Espaa, el luteranismo en la mayor parte de los principados alemanes, el anglicanismo en Inglaterra. Lutero, basndose en la Sagrada Escritura, sostiene esta dictadura del soberano civil en materia religiosa. Jacobo I de Inglaterra,- que se considera a s mismo, telogo -, apoya tesis anlogas a pesar de sus tendencias catlicas. Pero este principio no es aceptado por todos. Por un lado, los escolsticos espaoles (Surez , Vzquez, Mariana o el cardenal Belarmino) se aferran a la doctrina medioeval de la soberana del Papa en materia espiritual y, con mayor rigor an, apoyan la rebelin en los reinos protestantes llegando incluso a defender la tesis del tiranicidio. Por otro lado, en el campo opuesto, los seguidores ms estrictos de Calvino quieren imponer la dictadura de los snodos en lo concerniente a la vida religiosa. Una solucin moderada parece haber

prevalecido en Francia, ya que Enrique IV instituy un rgimen de tolerancia, que no conform ni a los catlicos ni a los protestantes. En todos los pases de Europa el fuego no ha cesado de alimentarse. Incluso en los Pases Bajos, nacin que si bien desde el principio adhiri al calvinismo 4

(Confesio Belgica, 1562), tiene en su seno representante de

dos sectores en pugna: el partido republicano,

una burguesa rica que se inclina en favor de la tolerancia y defiende la

soberana del poder civil; a l se opone el partido Orangista - que encubre, en el fondo, las ambiciones del Stathooder Guillermo de Orange y de las clases populares-, rigurosamente calvinista y partidario de la supremaca de los snodos. Grocio est comprometido en esta violenta lucha interna, del lado de los republicanos; llega a sufrir la crcel y el exilio. Todos los pases de Europa estn sumidos en luchas semejantes. Cierto es que, por esta poca, el conflicto tiende a desplazarse, trasladndose a la esfera de las relaciones internacionales. Las guerras de religin estn tomando este nuevo cariz, dejan de ser guerras civiles internas para enfrentar, a travs de toda Europa, a las grandes potencias catlicas, Espaa y Austria, con las protestantes, Pases Bajos, Gran Bretaa y los principados luteranos. En este estado de cosas, Francia juega un papel ambiguo. Al estallar la guerra de los Treinta Aos (1618 - 1648) Grocio escribe, all, El Tratado de la Guerra y de la Paz , obra que dedica a Luis XIII. De este modo, la guerra entre estados ms que los desrdenes internos, ocupa un lugar preponderante en la coyuntura poltica, ltimo efecto de la ruptura confesional europea. En la Edad Media, estas contiendas se atemperaban de algn modo en virtud de la unidad espiritual; el arbitraje del Papa y del clero podan aportar la solucin; como ocurri en 1493, en Tordesillas, cuando el Papa puso fin a la lucha entre Espaa y Portugal por la posesin de los imperios coloniales. Pero este camino ya no existe y el estado de guerra tiende entonces, a instalarse en forma permanente; no hay manera de limitar la violencia; la guerra religiosa es salvaje; a modo de ejemplo: la destruccin de Haarlem por los catlicos espaoles o todas luchas por la independencia holandesa; en el mar, el ataque de piratas y corsarios y finalmente, la guerra de los Treinta Aos. En ambos lados los fanatismos religiosos impulsan la violencia; los catlicos no han renunciado a restablecer la autoridad suprema de Roma y en Holanda los orangistas sostienen la guerra a ultranza contra Espaa. Sin embargo, la burguesa comerciante - a la que pertenece 5

Grocio- necesita la paz y, ms all de las querellas de los telogos, necesita

extender sus

posesiones coloniales, desarrollar el comercio, las artes, la cultura y el lujo; la burguesa sirve a la causa de la riqueza y del podero de la Europa moderna. Grocio fue abogado de la Compaa de las Indias Holandesas y se convirti en el abogado de la paz y de la humanizacin de las guerras.

La Cultura de Grocio

Si supo dar a estos problemas una respuesta que implic la reestructuracin de todo el sistema de derecho, fue porque perteneca a esta rara clase de juristas dotados de una cultura general capaz de cuestionar los principios del arte jurdico. Examinemos los componentes de su formacin. 1.-.El derecho romano no parece tener un lugar preponderante, an cuando Grocio fuera jurista, y se hubiera inscripto como estudiante en la Facultad de Derecho de Leyde y haya recibido en Orlans el grado de doctor utriusque juris. ( hecho que bast a Molire para que en 1640 con escasas finanzas sacara un pasaje de ida y vuelta Pars - Orlans, a fin de obtener los mismos grados acadmicos, en la misma facultad). Pero sin duda, Grocio es un romanista. Ley el Corpus Juris Civilis mil veces ms que nuestros civilistas, y har uso de estas lecturas. Sin embargo, el derecho romano no ser para l ms que una materia primera, algo as como lo que son las columnas de los templos antiguos para los constructores de los palacios modernos. El humanismo no es partidario que en la formacin de sus juristas se pierda mucho tiempo en los textos jurdicos romanos, tampoco que exista una discusin minuciosa a la manera de los bartolistas, ni de eternizar los cursos en la Facultad de Derecho. Los ingleses todava consideran que se puede ser buen abogado sin estar licenciado en derecho. Para el humanismo, es suficiente una visin de conjunto de los textos romanos. Por otra parte, estos textos slo tienen autoridad si 6

concuerdan con la razn universal. Grocio, en su Introduccin al Derecho Holandes, no dudar en atribuir a la ciencia jurdica romana, soluciones propias del derecho consuetudinario o incluso de otras fuentes; tal como lo hizo Althusius y como lo harn Domat o Pothier. Esta bienaventurada semi-ignorancia permitir construir un sistema jurdico nuevo, libre de la verdadera tradicin romana, que era casi desconocida; as, se harn pasar por romanas soluciones que no pertenecan histricamente a ese derecho, sino al derecho moderno. 2.- Grocio recibi una formacin protestante. El cristianismo era para l un asunto serio fuera de todo cuestionamiento. Gran parte de su obra estar dedicada a tratar cuestiones religiosas: el famoso Tratado sobre la Verdad de la Religin Cristiana, su Apologa personal, un libro sobre el restablecimiento de la unidad cristiana, Via ad Pacem Ecclesiasticam de 1642, etc. Todo su pensamiento tiene una dimensin religiosa y veremos el Tratado del Derecho de la Guerra y de la Paz salpicado de citas de los Santos Padres o de la Sagrada Escritura. Grocio fue tambin telogo. Por eso comprendi que la fuente de las luchas, internas y externas, que desgarraban a Europa en esa poca, era religiosa; sinti que el nico mtodo posible para restaurar la paz y atacar el mal desde su raz, pasaba por la teologa. A sus ojos, los telogos tenan la llave de la paz. (Cf. Ambrosetti, I presupposti, teologia e speculativi delle

concezioni giuridiche di Crozio, 1955) _Cul era su posicin en materia de dogma? Ciertamente no era un calvinista estricto, aunque en sus primeras obras ( De Jure Praedae) notaremos an el eco de las enseanzas de Calvino. En Holanda, Grocio se sita (contra la secta de los Gomarrianos, calvinistas a ultranza, negadores del mrito humano y defensores de la tesis extrema de Calvino sobre la predestinacin) en el partido de los Arminianos, que rehusan seguir esta doctrina dura y salvaguardan el mrito y el posible valor de las obras, la libertad del hombre. Los orangistas son Gomarrianos, La mayor parte de los republicanos, pertenecientes a la burguesa rica, optan por la doctrina ms moderada y humana de Arminio. Grocio fue uno de los responsables del Decreto de 1614, que inspirado en las tesis de Arminio, promulgan los Estados de Holanda a fin de restablecer la paz en las Iglesias 7

holandesas. Expulsado de Holanda, perseguir la unin de las Iglesias en Europa. Su obsesin es el ecumenismo. Los versos compuestos en su honor, que a continuacin se transcriben, nos permitirn comprender porqu tanto los calvinistas como los luteranos, los arminianos, los

socinianos, los catlicos e incluso los arrianos (segn la mtrica del poema) podan dejarse aconsejar por l:

Smyrna, Rhodes, Colophon, Salamis, Pylos, Argos, Atenae Siderei certant vatis de patria Homeri Grotida certant de religione Socinus, Arius, Arminius, Calvinus, Roma, Lutheris

(en E. Wolf, op. Cit.)

Y segn una semblanza de 1727: As fue este sabio y prudente hombre Que sin tener por destino Ginebra o Roma confundi a la vez al obstinado judo al mahometano, al idlatra probando la verdad de la Ley de Cristo.

En otras palabras, este telogo no es muy estricto en materia de dogma, cuando es necesario encontrar una va de entendimiento entre las dos partes en pugna. (Cf. A. Droetto, La formula giuridica dell oecumenismo groziano, R.I.D.F. 1964, pg. 515). Pero educado, en su juventud, en el culto a la Sagrada Escritura, viendo a sus maestros perderse en querellas

teolgicas, slo dese conservar una moral de paz y unin: 8

Ab adulescentia institus in sacris literis, unsus autem magistris non idem circa divina sentientibus, facile vidi id voluisse Christum, tu omnes qui ab ipso nominari et per ipsum beatudinis compotes fieri vellent unum essent inter se (Votum pro pace eclesisatica. Op. Theol. III, 653). Poco importan los detalles del dogma frente a la utilidad moral; el cristianismo sirve al hombre, como decimos actualmente. La teologa de Grocio tiene como fin la paz temporal. En su ltimo libro, Jacques Ellul refiere entre los lugares comunes del ecumenismo de hoy, la consigna: poltica de principios y se pregunta si la finalidad de las Iglesias no sera ms que comprender y formular la verdad,. Conducir a los hombres hacia Jesucristo. Grocio parece pensar que su tarea consista, mas bien, en contribuir al orden, a la paz y al progreso. El ecumenismo que postul en aqul tiempo no triunf; sus libros fueron incluidos en el Index, fue mal recibido por Richelieu y Mazarino. La poca no estaba an lo suficientemente madura para ese cristianismo insulso que presagiaba la obra de Grocio, pero lo estar pronto, a medida que una progresiva indiferencia sobre el contenido de los dogmas revelados se instale en el pensamiento; llegado ese momento, ser fcil resolver lo que es necesario conservar de los Evangelios: todo aquello que la Razn pueda confirmar y que resulte socialmente til.Sin llegar a tal afirmacin, Grocio inicia el camino hacia esta versin que se originar en el protestantismo. Sin embargo, esta breve visin sobre su postura teolgica, sirve para demostrar que es ms humanista que calvinista. 3_.- El rasgo caracterstico de la cultura de la burguesa holandesa, pas de Erasmo, de Justo Lipse y de Scaliger es principalmente el humanismo, por encima de la influencia de Calvino, de San Agustn y de los Santos Padres. Ya nos referimos a su educacin humanista; Grocio destin gran parte de su vida a realizar trabajos de erudicin , a editar textos de los trgicos griegos y de poetas e historiadores latinos; participa de un movimiento que redescubre con entusiasmo un nuevo sector de las obras de la antigedad.

Toda su obra, no solamente la erudita, est dominada por esta corriente. Incluso su pensamiento religioso: Grocio recurre, a fin de probar la existencia de Dios y la verdad del Evangelio, a las doctrinas de los sabios estoicos ( Tratado sobre la Verdad de la Religin Cristiana, pg. 25 y ss.) Sntesis, a la manera de Erasmo, entre Cicern y el Evangelio. Slo un cristianismo simplificado y reinterpretado con la ayuda de la razn estoica, podr ser capaz de restablecer la unidad en la Iglesia cristiana, as , pretendindose evanglicas, sern de hecho la razn y la moral estoicas las que prevalecern. He aqu lo que el ecumenismo de Grocio retuvo del cristianismo: el estoicismo. La misma influencia estar presente en sus obras jurdicas. Grocio es el continuador de la jurisprudencia humanista, y sobre todo, de la doctrina del derecho de la escolstica espaola, totalmente penetrada por el humanismo. Los tratados de derecho de la jurisprudencia humanista tienen esta particularidad: referirse tanto a los textos jurdicos romanos como a la literatura y a la filosofa antiguas. En el Tratado de la Guerra y de la Paz veremos mezclados extractos del Corpus Juris Civilis con citas de Marco Aurelio, Sneca, Salustio, Tcito, Lucrecio, Lucano, Ovidio, Tucdides, Plutarco, Sexto Emprico; incluso Homero y los trgicos griegos. Entre estas fuentes paganas Cules son predominantes en el humanismo? Ya lo sabemos. Si Grocio menciona las tesis de Aristteles, es a menudo para combatirlas sin haberlas comprendido bien; Cicern es quien domina su sistema, Grocio traslada la moral estoica al derecho. La filosofa de Platn tambin pesa en su formacin. Al estudiar el siglo XVI, no concedimos espacio suficiente a otro hecho importante: el renacimiento de la filosofa platnica. Grocio le debe a Platn su creencia en el mundo de las ideas, su gusto por una construccin jurdica puramente ideal, de tipo geomtrico (Cf. Cassirer: Die philosophie der Aufklrung, pg. 321). Ms que Althusius, va a construir una ciencia del derecho completamente separada de los hechos. Siempre la misma observacin: al reunir en l las principales fuerzas culturales del humanismo del siglo XVI, Grocio presagia a Descartes y al idealismo moderno. No hay ruptura entre Descartes y aquello que inmediatamente lo precedi. El caso de Grocio es por excelencia revelador de las relaciones que existen entre la 10

filosofa y el derecho y, de la necesidad que el derecho acompae los movimientos de la filosofa. Ciertamente no era posible restablecer la calma en Europa, desgarrada por el problema religioso, recurriendo a ninguna de las viejas doctrinas teolgicas del medioevo; ni el renacido agustinismo ni el positivismo de Lutero, ninguna doctrina confesional podra realizar esta tarea; tampoco el aristotelismo agonizante o alguno de los mtodos heredados de la tradicin medioeval o del derecho romano; ninguna de las prcticas tradicionales de los juristas ligados a otras visiones del mundo. El derecho slo poda ser restaurado aproximndose a las generalidades de esta nueva cultura que estaba en vas de triunfar entre la elite intelectual europea.

Primeras obras

Debemos considerar a continuacin las obras que nos ha dejado. No tenemos suficiente tiempo para detenernos en sus trabajos eruditos ni en sus escritos especficamente religiosos o teolgicos por ms que sean abundantes. Su primera obra importante de derecho fue el tratado de Jura Praedae, escrito en 1604. De l slo se publica un extracto: Mare Liberum. El conjunto de la obra fue redescubierta a mediados del siglo XIX y puede encontrarse en la edicin Scott (1950, Cf. los estudios de

Basdevant y de Eric Wolf en el captulo sobre Grosse Deutsche Rechtsdendker). Lo ms curioso de ese libro es, a la vez, la oportunidad que le da nacimiento y las fuentes en las que Grocio basa sus soluciones. Se trata de un caso particular: la captura hecha por los holandeses en 1603, en el estrecho de Mlaga, de un navo portugus llamado Catharine; asunto de derecho internacional que toca los intereses del comercio martimo. La piratera, no slo inquieta a la comunidad religiosa, sus incursiones en el mar son, adems, un obstculo al desarrollo del incipiente comercio y de los imperios coloniales. Grocio, que era por entonces 11

abogado de la Compaa de las Indias Holandesas toma parte en el debate, haciendo gala de su gusto por las interpretaciones generales y de su aptitud para los sistemas. Defiende, en particular, la tesis de la libertad de los mares, ms favorable para los negocios. (Captulo XII, Mare Liberum), Teora refutada por el jurista ingls Selden, con la tesis del Mare clausum. En esa obra, ya se pone de manifiesto su mtodo; como ocurre generalmente a los veinte aos, uno cuenta con grandes intuiciones personales. Cmo resolver entonces, estos casos nuevos? El derecho romano no los haba previsto. Al ser Holanda una nacin protestante, el arbitraje del Papa est excluido y no es posible esperar nada de los telogos separados por rivalidades religiosas. La doctrina del derecho de Aristteles (del dkaion politicn) tampoco aborda los litigios internacionales. As, Grocio desarrollar una teora nueva sobre las fuentes del derecho (Pars Dogmatica, en el comiezo del libro). Enuncia una serie de reglas, la primera de ellas tributaria de la herencia calvinista, voluntarista y bblica (Quo Deus se velle significat id jus est ) ( Cf. Ambrosetti, Op. Cit. Pg. 95). Se trata de una frmula de la que se pueden extraer algunas consecuencias. La verdadera fuente ser la moral neo-estoica y la razn. Dios ha inscripto en el corazn del hombre: (in sensibus animisque singularum) una ley comn, que vale por su propia naturaleza (suapte natura), independientemente de las opiniones y costumbres particulares que se impone a todos por igual; ms all de cualquier frontera, ya que existe entre los hombres un parentesco natural (naturalem inter se societatem esse atque congnationem). Son los mismos trminos de Cicern (Dedicatio del Mare Liberum). Esta ley ordena la conservacin de cada uno (vitam tueri), permite apropiarse de las cosas tiles para la existencia, convirtindose en poseedor de ellas (adjungere sibi quae ad vivendum sunt utilia eaque retinere). Con respecto a las

relaciones sociales, prohibe daar (en quis alterum laedat); en particular, apropiarse de los bienes de otro (en quis occupat alteri occupata). Esta ley comn, obliga tambin a mantener las promesas, de all resulta el valor de los tratados internacionales. Las reglas consentidas por todos, tienen valor de derecho quod consensua hominum valle cunctos significaverit, id jus est (regla II). Es ya un esbozo del Tratado de la Guerra y la Paz; veremos de qu manera Grocio deducir su sistema. 12

El segundo Tratado, tambin fue fruto de las circunstancias. Grocio colabor en la redaccin del Decreto de 1614, por el cual los Estados de Holanda, a fin de restaurar la paz entre las Iglesias (Pro pace ecclesiarum), tomaron partido en favor de la doctrina teolgica de Arminio. Los orangistas se rehusaron a aceptar esta decisin, negando la potestad del estado para legislar en esta materia; slo los snodos son competentes en cuestiones de fe. Grocio replic con su tratado De imperio summarum potestatum arca sacra. La derrota de su partido le impidi publicarlo, pero a partir de 1647 tendr cinco ediciones sucesivas. En l trata sobre los conflictos de ndole religiosa que, en esa poca, originaban desrdenes internos; tambin sobre el problema primordial del derecho constitucional, como lo harn posteriormente, Hobbes y Spinoza. Quin debe resolver este tipo de cuestiones, abundantes por entonces, con alcance poltico y quines deben prevalecer mientras no se instale la tolerancia en materia religiosa? . Abolida la autoridad de Roma, deber ser reemplazada por los snodos, como en Ginebra y como pretenden los orangistas? . O ser necesario, tal como lo sostiene la doctrina brutal de Lutero y de Jacobo I, someterse a la autoridad del Csar? Grocio se inclin por esta ltima solucin, pero con algunos matices: deber ser seguida siempre que est interesado el orden pblico y que la paz de una provincia est en peligro. En ese caso, los Estados de Holanda, tienen el derecho de imponer disciplina y los sbditos debern someterse. De otro modo, volveran a renacer las guerras civiles religiosas. Ese es el derecho circa sacra del soberano poder civil: summa potestas. A grandes rasgos, fue la solucin que prevaleci en Francia bajo el rgimen del galicanismo, aunque Francia haya hecho profesin de permanecer catlica. Pero a lo mejor, sin pretender en modo alguno poner en duda el carcter cristiano del estado, Grocio pudo estar fascinado por el recuerdo del estado pagano, griego o romano, donde las autoridades civiles tenan tambin potestad sobre la religin y los cultos. Por qu razn no transportar ese mismo rgimen natural a los estados cristianos? Sin duda, por su cultura y su humanidad, cuya fuente es el

humanismo, tiene ms confianza en la razn natural de la elite gobernante que en la de los telogos, especialistas del dogma revelado. Slo esta razn puede procurar la paz entre sectas religiosas rivales, ella se transformar en fuerza hegemnica. La solucin de Grocio, consiste 13

segn Wolf- en constituir un derecho cannico natural ein Natrliches kirchenrecht. En palabras del mismo autor, es tributario, en mayor medida, del humanismo ms que del calvinismo, mehr humanistisch als calvinistich. La supremaca del estado frente a la Iglesia, significa la

preeminencia del derecho natural racional en el orden poltico interno. (Cf. el estudio de Solari: Il jus circa sacra nelleta e nelle dottrina di Ugone Grozio, en Studi Storici di filosofia del diritto, 1949, pg. 25 y ss.). Quedara an por considerar la obra escrita durante su cautiverio en la fortaleza de Gorkum, muy difundida en Holanda: Inleydinge tot de Hollandsche Rechtsgeleertheid, (Introduccin a la enseanza del derecho holands), publicada en 1631 y que es posible consultar en su

traduccin inglesa (Lee, The jurisprudence of Holland by H. Grotius, 1926 y 1936). Prueba que los horizontes de Grocio -en tanto continuador de la obra de Connan, Doneau y Althusius-, desbordan los horizontes del derecho pblico para llegar a ser uno de los artesanos de esos derechos comunes, mitad romanos y mitad consuetudinarios, que bajo la gida de la razn, tienden a reemplazar en la Europa moderna, a los mltiples derechos de la sociedad medioeval. Grocio es tan sensible al desorden y al desarraigo en las fuentes del derecho privado como en el derecho internacional o en el constitucional; su propsito de reconstruir el derecho tiene un alcance universal. Sus primeras obras nos interesan solamente como etapas preparatorias de ese clsico de la ciencia jurdica moderna: el Tratado de la Guerra y de la Paz.

B.- El derecho en el Tratado de la Guerra y de la Paz

Este libro tambin fue dictado por las circunstancias: el comienzo de la Guerra de los Treinta Aos, la necesidad vital que tena Europa de limitar las guerras. La obra persigui ese fin 14

prctico y tal vez lo haya obtenido. Trata de la esencia de la guerra y del derecho que la reglamenta (Libro I), las causas de la guerra justa (Libro II) y la manera en que se lleva a cabo (Libro III). A primera vista, podra parecer una obra de derecho internacional; al menos, tratamos la guerra al estudiar esa materia; lo que, en mi opinin, es insuficiente. El genio de Grocio desborda el de muchos de nuestros especialistas, es esencialmente un genio totalizador. Concibi, a partir de la guerra, bajo el ngulo de la guerra, toda la ciencia del derecho. Esto es digno de destacar, porque revela el especial inters que tena en los problemas prcticos de su tiempo y es tambin rico en consecuencias con respecto al conjunto de su

doctrina. En principio, la guerra para Grocio, como en el lenguaje de la Edad Media (por ejemplo en el De bello de la Suma Teolgica), no es nicamente la guerra internacional. Grocio ha tenido cuidado de precisarlo desde el comienzo del Libro I, al clasificar las especies de conflictos: hay guerras pblicas, que se entablan entre estados, pero tambin hay guerras privadas, entre particulares; tan frecuentes en esos tiempos como en el medioevo. Grocio no imagina que puedan desaparecer la violencia, los asesinatos, los raptos; inclusive, el duelo est an vigente entre las costumbres; ni siquiera Richelieu conseguir su supresin. Una tercera especie, son las guerras mixtas que son revueltas internas de particulares contra el estado; ellas tampoco han desaparecido y Grocio sabe que durarn tanto como la naturaleza humana. Entonces, bajo el ttulo De bello, encara todo el derecho: el derecho pblico, todos los problemas internos de la soberana (por ejemplo I, 3), el derecho penal (ejemplo I, 20) y, bajo la ptica del derecho penal, atendiendo al orden y a la paz a restaurar, considera incluso el matrimonio (II, 5), las sucesiones (II, 7) o los efectos de la posesin de buena fe (II, 10) etc., etc.,. Todo el derecho depende de los mismos principios. Grocio tena tal conciencia del alcance universal del Tratado de la Guerra y de la Paz, que en el prefacio se declara continuador de la obra general de sistematizacin jurdica iniciada por Althusius, Doneau y Connan. Otra cosa que me comprometi a escribir es que me encuentro 15

desterrado indignamente de mi patria, a pesar de tantos trabajos en los cuales trat de honrarla, como simple particular, estado al que estoy reducido, creo que puedo prestarle un mejor servicio a la jurisprudencia. Varios autores tuvieron la intencin de reducir esta ciencia a un sistema, sin embargo, nadie lo consigui hasta ahora (Prolegomena 31, Barbeyrac par. 28). En todo caso, el porvenir le conferir ese alcance universal a su sistema. Pufendoff y sus sucesores tomaron los principios de Grocio para reconstruir todo el derecho y no solamente los alemanes de la escuela moderna de derecho natural Por nuestra parte, no dejaremos de lado las soluciones particulares, por ejemplo el libro III, donde trata sobre la conducta de los estados durante la guerra. Destacamos que en el Tratado de la Guerra y de la Paz, Grocio sienta los principios de un sistema de derecho acorde con las situaciones de la poca y con una nueva cultura. Consultamos la traduccin de Barbeyrac (Edition Basilea, 1729) cotejndola con el texto en latn, edicin de 1646, reeditado por LInstitution (Washington, 1913).

I.- La doctrina de las fuentes

No es difcil penetrar la concepcin de Grocio sobre las fuentes del derecho. Por un lado, su amor por la claridad y el orden casi cartesiano y por otro, su estilo, ms barroco que clsico, adornado con citas y referencias literarias, hacen surgir plenamente su pensamiento. Como en el De Jure Praedae , define metdicamente desde el comienzo del Derecho de la Guerra y de la Paz, los medios para restablecer la paz o reglamentar la guerra; es decir las fuentes del derecho (Cf. Ottenwlder, Zur Naturrechtslehre des Hugo Grotius, Tbingen, 1950). Sin embargo, esta teora de las fuentes ha dado lugar a mltiples interpretaciones, a menudo falsas, en la doctrina contempornea. Se ha honrado a Grocio como inventor del 16

derecho natural, opinin bastante difundida, cuando en realidad, la nocin de derecho natural ya estaba vigente cerca de dos mil aos antes de Grocio. Primero en Grecia, luego en el derecho romano, y posteriormente en la Edad Media y entre los escolsticos espaoles. En mi opinin, Grocio es uno de los numerosos deformadores del derecho natural, uno de los que contribuyeron a cambiar el sentido del trmino. No hay historiador serio que actualmente no reconozca este hecho.

Laicizacin del derecho

.Se enseaba hace treinta aos atrs que la originalidad de Grocio haba sido laicizar la doctrina del derecho natural. Algo que tena fundamento pues, habida cuenta que los estados pertenecan a credos opuestos, slo un derecho natural profano sera capaz de imponer reglas comunes. El estoicismo, con su sentido de comunidad humana, fue entonces la tabla de

salvacin. Lo mismo ocurri en el interior de los reinos todava divididos por cuestiones religiosas: todos padecan an las consecuencias de las guerras de religin y la progresiva liberacin de la dominacin del clero. El orden comn, slo poda resultar de una regla desacralizada. Por lo tanto, ser necesario que la supremaca del pensamiento racional pagano de la cultura humanista se traslade al terreno del derecho. En esta tarea, hubo algunos precursores como Althusius, pero Grocio hizo de la doctrina del derecho natural una ciencia profana y laica, ganando el crdito de los modernos. En el prefacio del tratado, encontramos su clebre frmula: Todas stas reglas que acabamos de mencionar habran tenido lugar de todos modos, an cuando sostuviramos -a pesar de ser un crimen horrible - que Dios no existe o que, como sostienen los epicreos, se desinteresa de los asuntos humanos (par. 13). Etiamsi daremus non esse Deum. Dios mismo nada puede cambiar, del mismo modo que le es imposible hacer que dos ms dos no sea cuatro (L. I, cap. 1, pg., 10.- Cf. Montesquieu, Lettre persane n 83 .- Esprit des Lois I, 1; Entre les deux, Leibniz). 17

Los preceptos de la ley natural se imponen a Dios, son a Deo necessarie precepti 64). Hemos referido los textos ms conocidos.

(I, pg.

Pero no los tomemos al pie de la letra. Primero, porque Grocio dud antes de tomar este camino. En un principio, haba profesado una doctrina ms calvinista, prxima a la de Althusius: Quod Deus se velle significavit, id jus est, era una de las primeras reglas enunciadas en el De jure Praedae; all sostena, en sentido contrario, la existencia de un derecho sacral, fundado en las Sagradas Escrituras y basado en la interpretacin que daban sus exgetas, los telogos. Si bien ms tarde reniega de este voluntarismo, eso no le impidi recurrir a las Escrituras para apoyar sus soluciones jurdicas. Europa, en el siglo XVII, es una comunidad cristiana y, por ms que no cuente con la ventaja de tener una teologa unitaria, al menos reconoce como fuente comn a la Biblia; y la razn a la que apelar Grocio es, al modo de Erasmo, una razn cristianizada, fruto de la alianza entre el cristianismo y la cultura humanista. Ms all de stas consideraciones. No imaginamos que la idea de desacralizar el

derecho natural sea original de Grocio! La misma formula (etsi daremus Deum non esse) est copiada casi literalmente de varios maestros de la escolstica espaola: Surez, De legibus, II, 6; Gabriel Vzquez y antes que ellos, en Gabriel Biel (Super Sentent. II, dist. 3, art. 2) y en Gregorio de Rmini. En cuanto al fondo, si Santo Toms tom de Aristteles la doctrina del derecho natural, fue precisamente para restablecer la competencia de la inteligencia humana, contra los excesos del agustinismo y del clericalismo de los sucesores de San Agustn, en su pretensin de deducir el derecho de la Revelacin Divina. El derecho natural, desde Aristteles, es profano de nacimiento. Sorprende entonces, que todava existan prejuicios en contrario. Sera posible sostener tambin que la frmula de Grocio podra haber sido extrada literalmente del pensamiento de Marco Aurelio VI, 4: Si los dioses no se ocuparan de nosotros, lo que no puede creerse sin impiedad Por qu no decidir por mi mismo? Porque a m corresponde deliberar sobre aquello que me conviene. Y lo que conviene a cada uno est adecuado a su constitucin natural Ahora bien, mi naturaleza es la de un ser razonable y sociable (P. Dognin, La justice de Dieu et le droit naturel, en Revue des sciences philosophiques et 18

thologiques, 1965, pg. 73). Sobre este primer punto, el estoicismo estaba de acuerdo con Aristteles y Cicern con Santo Toms.

Triunfo de la doctrina estoica

Esta laicidad del derecho estaba muy discutida en tiempos de Grocio, tanto por los protestantes como por los catlicos clericales; por eso, merece nuestro reconocimiento al haber optado claramente por ella, con esa mezcla de firmeza y prudencia que lo caracterizan. Sin embargo, es necesario buscar en esta obra su impronta personal, la que creo se manifiesta en la adopcin completa de la doctrina estoica sobre las fuentes del derecho. Es un descubrimiento propio?. Luego de haber asistido al renacimiento y a las conquistas sucesivas de las ideas neo-estoicas en el humanismo del siglo XVI, en la escolstica espaola, en Bodin o en Althusius, no podramos afirmarlo. La grandeza de Grocio est en haber elegido: frente al derecho natural clsico, opta decididamente por el derecho natural estoico. Ya mencion que Grocio se refiere a Aristteles; llega incluso a rendirle homenaje, pero ha perdido la llave para comprender la doctrina del derecho aristotlica. Extraer el derecho de la observacin de las ciudades, de los grupos sociales, que el Estagirita consideraba naturales, dista mucho de la ptica de Grocio. Tambin es cierto, que en esta poca la filosofa jurdica de Aristteles y de Santo Toms estaba en completa decadencia, en manos de malos intrpretes que traicionaban su espritu apegndose a soluciones rutinarias, en lugar de seguir, como lo hubiera querido esta filosofa, la movilidad de la naturaleza. Ya no pareca constituir sino una fuerza de estancamiento, comprimida en la masa de conclusiones, que tanto los juristas romanos como los medioevales haban extrado de ella y, que la Escuela se aferraba por conservar. As, esta filosofa pareca haberse vuelto incapaz para procurar la renovacin del derecho, en una poca de rpida transformacin 19

Grocio desconoca, por completo, la autntica doctrina del derecho natural y se sita en sus antpodas. Profesa una separacin radical entre el hecho y el derecho; est dicotoma, esbozada por Bodin y perfectamente expresada en las obras de Althusius, ser la caracterstica del derecho moderno; consiste en abstenerse de extraer el derecho de los hechos de la

naturaleza exterior: sostengo de buena fe que, como los matemticos que al examinar las figuras hacen abstraccin de los cuerpos que ellas modifican, yo tambin, al explicar el derecho, desvi mi pensamiento de la consideracin de todo hecho particular Ab omni singulari facto abduxisse animam (Prefacio, par. 40, pg. 47). Los tiempos han cambiado: el derecho ya no surge ms de la naturaleza de las cosas, por eso, es necesario buscar otra fuente. Sin embargo, la doctrina de Grocio se torna incierta cuando se trata de determinar la fuente del derecho; este hecho se comprueba por la numerosa variedad de lecturas que elige: los escolsticos espaoles - cuya doctrina trata de conciliar con el protestantismo - , los humanistas alemanes y franceses, adems de las antiguas fuentes del humanismo. Todo este material no es, ciertamente, homogneo. De una rama particular de la escolstica espaola ( Molina, Vzquez y parcialmente Surez), Grocio pudo haber tomado la idea que las reglas de derecho son

asimilables a las verdades matemticas, Ni Dios mismo podra cambiarlas..del mismo modo como le resultara imposible que dos y dos no sean cuatro (I. 1, 9, pg. 67); ellas llevan la verdad en s, son nociones tan ciertas que nadie podra negarlas notiones tam certas ut eas nemo negare possit (Pref. XXXIX, pg. 31), su evidencia es tan firme, como la que proporcionan los sentidos externos principia en juris...per se patent atque evidentia sunt ferme ad modum eorum quae sensibus externis percimus (Ibid. XL, pg. 31). Reciben su autoridad, estrictamente, de la lgica. He aqu un anticipo del cartesianismo, que podra muy bien ser atribuido al platonismo de Grocio, sino reconociramos en l, el dogmatismo y racionalismo estoicos. Con total certeza, lo que domina la teora de Grocio es la tradicin estoica de Marco Aurelio, en el texto transcripto ms arriba y, sobre todo, la enseanza de Cicern, principal

maestro de la jurisprudencia humanista. Las reglas de derecho, sern deducidas entonces de la naturaleza humana: esta referencia a la naturaleza opera como transicin y permitir a la escuela 20

surgida de Grocio conservar la etiqueta de jusnaturalista, entendiendo ya , que la naturaleza a la que se alude, no es ms externa. Por cuanto ya no puede haber ms derecho fuera del pensamiento subjetivo de Dios o del hombre. Grocio rechaza (sin haber hecho el menor esfuerzo por comprender) la tesis aristotlica que sostiene que lo justo se sita en las cosas, mientras que la fortaleza, la prudencia y la templanza, por el contrario, tendran su sede en el corazn del hombre. (Prol. Pg. 38). Para Grocio, lo justo slo puede estar en el hombre y su fuente, tambin, ser la razn, esencia de la naturaleza humana. El derecho procede ex principiis homini internis (Prol. XI, pg. 13). El derecho natural es el dictamen rectae rationis (I. 1, 10, pg. 64). Tocamos ya el nervio de esta doctrina. Una vez ms, no hay nada nuevo en todos estos principios, las ideas nuevas son bastante raras. La nica diferencia, es que Grocio tendr la fuerza necesaria para ser consecuente con su pensamiento.

El dominio de la moral

Vayamos ms lejos. La fuente ltima de las normas jurdicas es la moral. Recordemos la formacin de Grocio, donde se mezclan el calvinismo y el neo-estoicismo: la razn del hombre, expresin de su naturaleza, dicta una moral que Grocio confunde con la moral cristiana. No nos sorprende volver a encontrar ese fenmeno de absorcin del derecho por la moral en un autor cuya formacin es la sntesis de la cultura del siglo XVI, cuyo legado se transmitir a los juristas del futuro. Los reformadores protestantes estn interesados en dirigir la conducta del individuo hacia la salvacin, prescribiendo una vida conforme a la ley divina; el derecho, entonces, era la ltima de sus preocupaciones; lo entendan como un anexo o como una sancin de la moral (cf. para Calvino, ut supra, pg. 322 y ss) Del mismo modo que los directores espirituales de la escolstica espaola o los humanistas neoestoicos, ya que la filosofa estoica haba sido

esencialmente, tanto en Grecia como en Roma, una doctrina moral (ut supra, pg. 421, 433, etc.). 21

Grocio, nutrido de Cicern, de Sneca y del Evangelio, ms que de la jurisprudencia romana, encuentra natural citar en cada pgina de su tratado de derecho a esos moralistas de la antigedad y, cuando se refiere a los juristas romanos, lo hace como si pertenecieran a la misma familia; todos incluidos dentro de la ciencia moral. As, los barbarismos de Triboniano y, a posteriori, de los glosadores o de los bartolistas, no parecen merecer una referencia literal; sin embargo, no ocurre lo mismo cuando se trata de las grandes obras literarias que hacen las delicias del humanismo. Grocio aprendi a concebir el fin del derecho como si fuera idntico al fin de la doctrina moral. De all esta definicin del derecho: Jus est....regula actuum moralium obligans ad id quod rectum est (I, 1, 9). Los primeros principios del derecho son las reglas morales inscriptas en la conciencia del hombre, tal como lo expresaban las obras morales estoicas. Especialmente, Cicern en el De Oficiis: deberes de sociabilidad Algo propio del hombre es el deseo de vivir en sociedad, es decir, una cierta inclinacin a vivir con sus semejantes, no de cualquier modo sino pacficamente y en una comunidad de vida tan bien regulada como la luz de su razn le indique; disposiciones que los estoicos llaman con un palabra tomada de los sentimientos que se profesan los miembros de una misma familia. Esta preocupacin por mantener la sociedad de un modo conforme a las luces del entendimiento humano es la fuente del Derecho propiamente dicho y, se reduce en general a lo siguiente: abstenerse religiosamente del bien de otro y restituir la ganancia presente o la que se hubiera obtenido; se debe cumplir con la palabra empeada; y reparar todo dao causado por culpa. Toda violacin a stas reglas merece ser castigada (Prolegmenos, par. VI y ss., pg. 5 y 8; cf. pg. 15, 16, 38). Volveremos luego sobre este texto, cuidadosamente ubicado por Grocio al comienzo de su obra y extrado, en forma evidente, del De Oficiis (Cf. ut supra, pg. 436 y ss.) por cuanto es la clave de todo el sistema sobre el que Grocio construir el derecho. . Todo lo dicho, simplifica excesivamente su doctrina de las fuentes? Es cierto, los

axiomas precitados, no fueron suficientes en la prctica. Ser necesario tener en cuenta otras reglas que, al no poder ser deducidas estrictamente de esos primeros principios, encontrarn su apoyo en el consentimiento universal de la humanidad, formando el jus gentium (I, pg. 75 y ss.) 22

En este aspecto, se basar en las enseanzas de los sabios de la antigedad: Plutarco, Eurpides, Sneca y desde luego, los juristas romanos ya que su pensamiento generalmente coincide con la doctrina de la razn (Proleg. Par. 55, pg. 45): aun cuando ensee que es justo apropiarse de un pas segn el derecho de conquista (III, 6) o reducir a la esclavitud a los prisioneros de guerra (III, 5 y III, 7, pg. 358 y 359); la razn cristiana aportar algunas precisiones, al resto de la doctrina. As, se incorporarn una cantidad de reglas cuya autoridad reside en uno de los axiomas

mencionados en el texto referido, el deber de cumplir con la palabra empeada. De all proviene el derecho voluntario (I, pg. 74 y ss), es decir, todo el derecho positivo propio de cada grupo particular; que tiene por madre, a la voluntad concordante de los individuos, y por abuela a la naturaleza humana; debe quedar en claro que tanto la razn como la ley moral obligan siempre a respetar las convenciones (I, 1, 9, pg. 64 y I, 1 El derecho voluntario no tendr, por lo dems, un lugar considerable en la exposicin que hace Grocio sobre el derecho internacional., 14 pg. 74- Proleg. Pg. 16). (Inter hostes scripta quidemjura id est civilia non valere (Proleg. XVII, pg. 29). Menciona su existencia, al slo efecto de librarse de tratarlo. Para los juristas de la escuela a la que pertenece, la gran tarea consiste, por un lado, desembarazarse de ciertas soluciones romanas que no se compadecen ya con las necesidades de la moderna sociedad burguesa o no resultan lo suficientemente racionales y, por otro lado, socavar la influencia del derecho romano. Para ello bastar con clasificar esas reglas, que no se desea conservar, entre las del derecho voluntario, propio del antiguo mundo romano; por este medio, Grocio descarta (como lo har Domat) el derecho sucesorio de los romanos (II, 8) o los textos contrarios al consensualismo (II, 11 y 12, pg. 462 y 480). De esta manera, slo se retendr del derecho romano lo que ste tenga de racional, .construyendo as el nuevo derecho natural de la Europa moderna. El Jus gentium, es definido como el conjunto de reglas fundadas en el consentimiento universal o certificadas por la autoridad de los juristas romanos. Incluso las reglas del derecho voluntario: el contrato social que establece el rgimen de los estados modernos, los pactos y los tratados, van a suministrar, de hecho, la substancia al sistema de Grocio. Pero todo el esfuerzo de 23

su doctrina consiste en referir ficticiamente esas reglas a una fuente primera, la razn, es decir, la ley moral.

La moral y el jus belli

La moralizacin del derecho, aunque parezca una paradoja, es la esencia del derecho racionalista de la Europa moderna. Sin embargo, la actitud de Grocio era, en cierto modo tratar el derecho de la guerra, tanto civil interna como

explicable, habida cuenta que al

internacional, exista una antigua tradicin que remita

estas cuestiones a la competencia

exclusiva de la ley moral. Queda por considerar lo que Grocio tomar y lo que agregar a esta tradicin. El ao pasado, asistimos a una conferencia del Dr. Chamoux en el Intitut de Droit Romain, sobre la ausencia de derecho internacional en la Grecia antigua. Si bien no haba derecho internacional en Grecia, exista ya en tiempos de Homero una moral internacional. La diferencia, que podra parecer algo vaga, est perfectamente explicada en la doctrina de Aristteles, que atribuye al derecho en sentido estricto (dkaion politicn) la funcin especfica de dar a cada uno lo suyo; lo que es posible realizar - piensa Aristteles - slo en el interior de una ciudad, organizada para tal fin. Entre ciudades, no pueden existir ms que deberes morales, algo imprecisos, como los de humanidad, caridad, amistad, misericordia; pero falta la base necesaria para efectuar un riguroso reparto de bienes. Roma tampoco posee un verdadero derecho internacional, entendido en trminos modernos. El jus gentium fue algo distinto. En la Edad Media, es muy significativo que en ese compendio de conocimientos medioevales que es la Suma Teolgica, Santo Toms haya incluido su clebre tratado sobre la guerra, teniendo especial cuidado de ubicarlo fuera del tratado de la justicia, donde se ocupa del derecho. La guerra es estudiada en la seccin de la Suma relativa a la caridad, virtud cuyo fruto es la paz. Dije que, desde tiempos remotos, existi una tradicin que trataba las relaciones internacionales dentro de la doctrina moral; esta prctica continu en los 24

tratados de Teologa de la escolstica espaola: Vitoria, De Soto, Surez, todos ellos maestros de Grocio. Por lo tanto, nada ms natural que Grocio recurra a los principios morales para tratar el tema de la Guerra y de la Paz; al hacerlo, no haca ms que seguir el camino de sus predecesores. Pero la diferencia es que Grocio, por su parte, aborda esos problemas con otras ambiciones: no solamente pretende apartarlos del dominio de la teologa, tal como lo exiga la situacin de Europa dividida por motivos religiosos donde ya no era posible la reconciliacin mediante una doctrina confesional; su propsito era aportar respuestas estrictas y precisas - a las que llama jurdicas - al problema de las guerras internacionales . Se le discute, a veces, la gloria de haber sido el

fundador del derecho internacional, porque hubo otros precursores, Vitoria, Surez o Alberico Gentilis; sin embargo, nos parece que merece tal honor por haber sido el primero que traslad las cuestiones internacionales, anteriormente reguladas por la moral, al campo del derecho. Agreguemos a esto, el hecho que en el Tratado de la Guerra y de la Paz, tambin se abordan aspectos de derecho interno, incluso civil y, que en el futuro se utilizarn el mtodo, los principios, el orden y los planes propuestos por Grocio para la construccin de un sistema que abarque todo el mundo jurdico. Con l, la decisin de ubicar la moral en la cspide de las fuentes del derecho, trae consecuencias jurdicas.

II.- El sistema de Grocio

1) Objetivo

Que la ciencia del derecho, en virtud de un equvoco referido al trmino justicia, fuera confundida con la moral estoica en las obras de Cicern, no presentaba en la prctica, mayores 25

inconvenientes: los juristas romanos no reparaban demasiado en esa desviacin. En la jurisprudencia humanista, el problema fue mucho ms serio. Embriagada, como estaba, por las fuentes literarias, transport las confusiones de Cicern a los tratados de derecho. Mientras esos tratados fueron simplemente tericos, no hubo problemas. La obra de Bodin sobre el derecho (Juris universi distributio) no es ms que una tentativa abstracta y esotrica; la obra jurdica de Althusius resultaba excesivamente escolar, aluda casi exclusivamente al lenguaje. El caso de Grocio es distinto, l era un jurista en todo el sentido de la palabra; lejos de ser un terico era un hombre de accin, con mayor audacia y libertad frente a la tradicin. Su mrito, acabamos de decir, no es haber inventado ideas nuevas; no hay nada en las pginas que preceden donde no hayamos encontrado los elementos constitutivos de los sistemas de Bodin, Surez o Althusius, que se remontan al cristianismo o al estoicismo; pero fue l, quien con estas bases, respondi a las necesidades prcticas de su tiempo, renovando por completo el derecho. En Grocio, se conjugan una teora de las fuentes y de los fines prcticos del derecho, que son propios de la poca. De esta conjugacin, surge un derecho nuevo en cuanto a su fin, a su forma (reglas generales), a su estructura sistemtica y a su contenido. Diremos en primer lugar, algunas palabras sobre el fin del derecho. He aqu algunos textos donde Grocio refuta a Aristteles. El Estagirita, haba enseado que la razn de ser del jurista era la bsqueda de lo justo; sus seguidores definieron el derecho como id quod justum est. Grocio, conoce y reproduce esta definicin (I, 1, 3) pero no la usar; la reemplazar por otras frmulas ms modernas. En definitiva, la corrige y no la acepta tal cual fuera formulada. La bsqueda de un justo reparto de bienes sera, decididamente, un fin demasiado ambicioso para el jurista alejado de su oficio o, a lo mejor, carente de sentido. Grocio aparta la justicia distributiva del campo del derecho propiamente dicho (I, 1, 8, 4, 11, 17, tomo 2, pg. 3 y ss.); tampoco conserva el sentido de la justicia conmutativa, lo substituye, traicionando el espritu aristotlico, por una justitia expletrix, nica susceptible de aportar soluciones lo suficientemente firmes como para procurar la paz entre los adversarios. Del mismo modo, no comprende (Proleg. Par. 44 y 45) la doctrina aristotlica que sostiene que lo justo consiste en un medio: mi acreedor es libre, por ejemplo, de 26

aceptar una suma inferior a la que le debo, al justo precio y como no hay lesin al orden pblico y, el jurista se desentiende. . Cul es, entonces, la labor propia del jurista? No es, ciertamente, buscar lo que a cada uno corresponde. Su tarea no debe ser especulativa sino por el contrario, activa y til; debe contribuir a la extincin de los desrdenes y a dominar la violencia. Es muy significativo que Grocio encare el derecho bajo la ptica de la guerra, de la violencia (pblica o privada) a la que hay que poner fin o sofocar an antes de que comience. Esta es su tarea, su principal deber segn esta moral activa (de la que se nutrieron Bacon y Descartes ) que ensea el neo-estoicismo. defensor y custodio de las reglas morales. Entra en escena, nos dice Grocio, cuando existe un atentado o una violacin a la ley moral, es decir una injusticia, en sentido estoico, que le incumbe Esta labor, exige que el jurista se transforme en a l rectificar. Jus quod injustum non est. Est autem injustum quod naturae societatis ratione utentium repugnat De este modo, Grocio corrige la definicin clsica (I, 1, 3). La moral es el instrumento del orden y de la paz social. La doctrina de Grocio, esconde la presuncin de que la observancia de las reglas morales es suficiente para hacer reinar el orden y que todos los problemas sociales se originan en faltas a la moral neo-estoica. Moral para el orden y la paz. Las nuevas clases dirigentes exigen el retorno de la paz, civil e internacional, condicin necesaria para la seguridad de sus posesiones individuales. La moral estoica es apta para cumplir este servicio, a condicin, veremos luego, de sufrir algunas alteraciones. La burguesa europea no le pide nada ms al derecho.

2) Las primera reglas generales

Para responder a este fin prctico, el derecho toma la forma de un sistema de reglas generales. Volvamos sobre el texto citado al comienzo de la obra, el cual contiene como ya dijimos, la clave del conjunto. El deber de sociabilidad es la fuente, deca Grocio, del derecho propiamente dicho y, se reduce en general, a lo siguiente: es necesario abstenerse religiosamente del bien de otro y restituir todo provecho presente o que se hubiera obtenido. Se debe mantener la 27

palabra empeada. Reparar todo dao causado por culpa Tres principios tomados de Cicern que resumirn todo el derecho. Este texto, banal en apariencia, deja de serlo, cuando est incorporado en una obra jurdica; en tal sentido, considero que es un acontecimiento notable para la historia del derecho que estas tres mximas, propias de la moral estoica, hayan sido incorporadas a un tratado jurdico. A partir de entonces, se instalarn en la cspide del derecho tres reglas cuya generalidad ya hemos apuntado. Las encontraremos en el mismo orden (puesto que ellas inspiran todo el plan del Libro segundo) en los captulos respectivos al derecho de propiedad, donde se nos ordena abstenernos de afectar las cosas de otro (II, 3),al referirse al derecho de crdito nacido del contrato, fundado a su vez, en la obligacin moral de respetar las convenciones (II, 11 y 12) y en tercer lugar, en la reparacin de daos (II, 17). Fuente lejana de los tres artculos que, como hemos dicho, constituyen la columna vertebral de nuestro Cdigo Civil: art. 544 sobre el derecho de propiedad, 1134 sobre el contrato y 1382 . He aqu tres mximas morales que llegaron a ser reglas jurdicas. Al confundir moral y derecho, el mtodo de Grocio consiste en deducir el derecho -a prioride los principios de la razn moral; desde el comienzo el derecho est dotado de reglas. Sin lugar a dudas, a partir de ese momento, el derecho consistir en normas. Despus de haber citado brevemente y de memoria la antigua definicin de jus - y de criticarla, como acabamos de decir 2

Grocio insiste en recalcar su preferencia por la segunda acepcin del trmino: jus como ley, regla racional que dirige la conducta humana (regula actuum moralium, I, pg. 61. Cf. pg. 53). Es de la esencia de la moral estoica su consistencia en reglas. Este hecho presagia, de algn modo, el anlisis que Kant har sobre la moral: reglas extradas de la razn que deben ordenar los hechos en nombre de la misma razn de la que surgen; normas independientes de los hechos, orgullosamente instaladas por encima de las situaciones particulares; vlidas universalmente,

aplicables tanto al derecho privado como al internacional; inmutables y vigentes en todos los

N. del T. el autor refiere aqu artculos del Cdigo Civil Francs. Con relacin a nuestro derecho podramos citar los siguientes artculos del Cdigo Civil Argentino: 2513 y 2523 en materia de propiedad; 1198, en su redaccin anterior a la ley 17.711, con respecto a los contratos y 1109 sobre responsabilidad.

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lugares sin atender a las circunstancias (Prol. I, 17 pg. 67 y ss.), tal como esos tres principios generales, presupuestos desde el comienzo del sistema jurdico de Grocio. Como la historia del derecho, adems de estar mal contada, carece de actualidad, resultar difcil a nuestros lectores reconocer la novedad. No obstante, no estoy seguro que las precitadas mximas de la moral estoica hayan sido incluidas con anterioridad en alguna obra de derecho (a excepcin, desde luego, los tratados de Vitoria o Surez, o Calvino, que estaran dentro de la teologa moral ) o al menos, que hayan sido puestas de relieve en la forma que Grocio las utiliza en el derecho. En Roma, esos principios no fueron recibidos ni siquiera en los tratados jurdicos . Se encuentran referidos en todas las cartas de Cicern y en Sneca, pero no, en el Digesto o en las Institutas. Los juristas romanos, si bien parecen tener conocimiento de ellas, por ejemplo, en el desarrollo de la teora del damnum injuria datum, se cuidaron muy bien de

concluir acuando una frmula tan general como la de nuestro artculo 1382. Del mismo modo, no llegaron o, al menos no se detuvieron, en la doctrina que reproduce en el Digesto el principio del consensualismo. Salvo en la esfera bien definida donde reinan la determinaciones del derecho positivo arbitrario. Porque los romanos desconfiaban de las reglas, no pensaban que las soluciones pudieran ser deducidas de ellas: Jus non a regula sumatur, sed a jure quod est, regula fiat. El mtodo casustico extrae el derecho de los casos particulares, adaptando las soluciones a cada uno de ellos, como lo sostiene la filosofa clsica del derecho natural, a diferencia de Grocio que deduce el derecho de la razn.. Este cambio de forma no deja de tener consecuencias: el juez romano no est obligado a seguir la regla elaborada por la doctrina, que poda establecer por ejemplo, la definicin de furtum. El juez moderno, por el contrario, est atado a las reglas generales: en principio, debe y lo har en el siglo XIX, condenar en nombre de la norma que establece el respeto por la propiedad, al ladrn de un miserable pedazo de pan, o bien obligar, en virtud del artculo 1382, al autor de cualquier dao a repararlo si hay culpa. 29

Estas reglas que no son el producto de un simple proceso de abstraccin o de una simplificacin a partir de los textos jurdicos romanos, son en realidad fruto de la irrupcin de un cuerpo extrao al derecho. Al ser extradas de la moral, se instalan a partir de ese momento como soberanas del mundo jurdico. Este es el resultado del triunfo de la doctrina de Cicern sobre las fuentes del derecho, concretado a travs de Grocio. Sin duda, la justicia del derecho perder mucho, las sentencias sern menos equitativas, menos adaptadas a las circunstancias particulares de cada caso; la jurisprudencia perder su autonoma; los jueces estarn obligados a seguir las leyes sancionadas (con el sello de la autoridad pblica) con anterioridad a lo que establezca la propia doctrina. Europa dej de interesarse en la justicia, (entendida en sentido aristotlico)que, a partir de ahora, tendr otros fines. Esta metamorfosis del derecho responde a los deseos, a las necesidades de la burguesa mercantil, que requiere seguridad para mantener la riqueza y para efectuar las transacciones comerciales; es necesario, entonces, un derecho reglamentado, rgido, con soluciones previsibles (Cf. Max Weber). Dejaremos para ms adelante el examen de las consecuencias prcticas.

3 ) Desarrollo del sistema

Quede bien entendido, el sistema jurdico de Grocio no se sustenta solamente en las tres mximas que enunciramos ms arriba. Es un conglomerado de normas, muy numerosas y

precisas. Grocio se afana en prescribir con precisin, en el Libro II, en qu casos est permitido hacer la guerra; en el Libro III, cmo declararla en debida forma, cmo debe estar conducida, cul ser la suerte de los prisioneros, del botn o de las tierras conquistadas, etc., etc. Al desbordar las cuestiones internacionales, la obra, es tambin rica en reglas especficas de derecho privado. Esta proliferacin de leyes o racionalizacin del derecho, ser una de las caractersticas de la cultura jurdica de la Europa moderna. Lo comprobamos, no slo en Grocio, sino tambin en la escolstica espaola, particularmente en Surez, quien ms que tratar de comprender o de consagrarse, como Santo Toms, a realizar una tarea especulativa, cumple una labor prctica e 30

utilitaria: prescribir al prncipe la conducta que debe seguir en cada circunstancia (ut supra, pg. 373, 388). Grocio, simplemente, sigue el ejemplo de la ciencia moral de su tiempo; es

contemporneo del apogeo de la casustica, ciencia moral de cuo jesuita contra la cual se elevarn los ataques de Pascal, veinte aos despus del Tratado de la Guerra y de la Paz. El casuista se aplica a la tarea, vana y artificial, segn Pascal (aunque no haya advertido la causa profunda de la inutilidad de este mtodo), de aplicar la regla moral a la multitud de casos singulares de la vida prctica, tratando de extraer de las normas generales, por va estrictamente deductiva, un cmulo de reglas particulares. Segn la crtica de Pascal, la voluminosa obra de los casuistas habra servido sobre todo a la hipocresa; no se puede esperar otra cosa de una moral legalista que slo reconoce la norma como fundamento de la vida moral. (Ver sobre este punto las atinadas observaciones, lamentablemente mezcladas con algunos errores histricos, del Abad Oraison, en Une morale pour notre temps). Todo lo referido anteriormente, es comparable a la tarea que el Tratado de la Guerra y de la Paz, llevar a cabo en el terreno jurdico, habida cuenta que el derecho no es para Grocio ms que un sector dentro de la moral. Ya dije que este autor tuvo conciencia de continuar la obra emprendida por Connan, Doneau y Althusius, con relacin a la sistematizacin del derecho y quiso tener xito all donde todos sus precursores haban fracasado: dar a la ciencia jurdica la forma de un sistema ordenado, hacer de ella un arte como deca Cicern: artis formam ei imponere multi ante destinarunt; perficit nemo (Prol. XXXI, pg. 28). Las pretensiones de estos primeros autores no eran ms que didcticas, apuntaban a clasificar las soluciones jurdicas tradicionales; a veces se conformaban con utilizar el orden tripartito de las Institutas (aunque deformando su sentido); otras veces se animaban a utilizar planes nuevos. Decamos de Althusius y del mtodo ramusiano que le serva de instrumento, que toda su ambicin se limitaba a conseguir la clasificacin de los trminos del lenguaje jurdico y las soluciones del derecho culto. Pero respetaban, en principio, el tenor de esas soluciones. Como Grocio opta de un modo terminante por la asimilacin del derecho a la moral racional, explotando con audacia todas las consecuencias, puede usar un mtodo 31

todava ms ambicioso: deducir a partir de los primeros axiomas de la moral racional, una serie de normas de derecho. As, el derecho tomar la forma de una sucesin deductiva de normas, transformndose en un sistema axiomtico cuyo contenido esta sometido a la lgica. La lgica de Grocio merecera un examen exhaustivo, lo que nos permitira comprobar, una vez ms, que el espritu de Descartes est ya anunciado cuando aparece el Tratado de la Guerra y de la Paz, es decir, aproximadamente diez aos antes del Discurso del Mtodo. Amor a la evidencia y al orden, ms marcados, por otra parte, en la traduccin de Barbeyrac. En esta obra, me he propuesto principalmente tres cosas: 1) fundamentar lo que establezco sobre las razones ms evidentes que he podido encontrar (ut definiendi rationes redderem quam maxime evidenter), 2) poner en buen orden mis materias (ut quae erant tractanda ordine disponerem), 3) distinguir claramente las cosas que pueden parecer semejantes aunque de hecho sean diferentes... (Prolegmenos par. 38) Antes de Descartes, asistimos al triunfo de la lgica deductiva en el derecho. El propsito de Grocio es demostrar las reglas de derecho, disponindolas en buen orden, relacionndolas deductivamente con los primeros principios evidentes de la razn y de la moral. No nos dejemos engaar. As como los casuistas tenan la habilidad de conducir sus deducciones llegando siempre al resultado esperado, - en la opinin de Pascal, de hacer fcil y agradable el ejercicio de la moral cristiana -, tambin Grocio tendr esa destreza para llegar a conclusiones aceptables. Cuando la lgica deductiva se instala en el derecho ( al que no conviene ms que a la verdadera ciencia moral), nunca lo es sin ir acompaada de engaosos

subterfugios. Para justificar una solucin, Grocio dispondr de un variado arsenal de argumentos sofsticos; el principal, es el recurso al supuesto consentimiento de los sbditos. Lo observbamos recientemente al tratar la doctrina de las fuentes, Grocio tuvo el arte de integrar a su sistema de derecho racional, un gran nmero de reglas extradas, en apariencia del jus gentium o del derecho voluntario. Sin embargo, reconoce que no es posible deducir a priori, todo el conjunto de soluciones jurdicas de los tres principales axiomas cuya evidencia pareca racionalmente indiscutible. 32

Confiesa haber recurrido, a ttulo subsidiario, a un mtodo que llama a posteriori. Esto anuncia de algn modo, la forma en que Descartes llamar a la experiencia (Cf. ut. supra pg. 573). Es suficiente establecer, de hecho, que una regla es consentida desde tiempos lejanos por la universalidad de los hombres - o la mayor parte de los sabios - para que se la presuma racional. As, la casi totalidad de los hombres han practicado desde antiguo alguna religin: es una prueba de la existencia de Dios. O bien, todos los pueblos han reconocido que se deba respetar la persona y los bienes de los embajadores. Lo mismo ocurre con las soluciones de los sabios romanos. En efecto, el sistema est lleno de ellas, al menos las que Grocio eligi para formar parte del derecho racional, es decir, no voluntario, cuya racionalidad se presume susceptible de demostracin; mientras tanto, bastar con fundar estas soluciones en la autoridad de los grandes jurisconsultos romanos. Tambin utiliza otro artificio. El recurso al consentimiento universal, que no es slo un ndice de probable racionalidad; adems puede ser, en virtud del derecho natural, creador de derecho voluntario . No es acaso uno de los postulados que acabamos de ver como evidentes por s, que se debe mantener la palabra empeada? Por ejemplo, los hombres han convenido instituir la propiedad y respetar en todo momento los derechos del primer ocupante; fundar el estado y no atentar contra la autoridad del soberano ni resistir sus rdenes. Segn Grocio, ellos habran convenido universalmente muchas otras reglas ms. . Cmo poner en duda la autoridad jurdica de esas soluciones si los hombres deben mantener sus promesas? De este modo, Grocio se encuentra en condiciones de incorporar a su sistema una gran
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cantidad del derecho positivo, propio de las instituciones de su poca. Ensea un sistema jurdico que es, de hecho, extraamente conformista: admite el absolutismo del prncipe, rechaza el

derecho de resistencia, reconoce el derecho de conquista... Todo ello, si bien bastante arbitrario, es admitido por el sistema en nombre del consentimiento de los pueblos. Tenemos derecho a

N. del T.: Es menester recordar que Grocio llamaba derecho racional, al derecho natural deducido a partir de la naturaleza

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poner en duda que este consentimiento popular haya existido realmente. El racionalismo jurdico, para alcanzar soluciones viables, est obligado a recurrir a suposiciones gratuitas; construyendo un sistema, que no reposa sobre principios verdaderamente racionales, sino sobre postulados arbitrarios, subrepticiamente insertados en el cuerpo de la demostracin: por ejemplo los mitos del contrato social, del consentimiento universal o de la sabidura de algunos romanos. El derecho racionalista textos jurdicos es slido en

moderno, est constituido sobre mitos; slo

apariencia, ya que reposa sobre falsas premisas. No importa; queda la apariencia, que es suficiente para aceptar un conjunto de soluciones nuevas y, provisoriamente, tan tiles como justas, revestidas de un falso ropaje de rigurosa moralidad y de estricta racionalidad. Igual que la conciencia del fiel, que est tranquila por las falaces deducciones de los tratados de moral casustica. Tambin Europa encuentra su provecho en las conclusiones de Grocio, ya que en la prctica, tratarn de restablecer la paz, procurar la tranquilidad pblica y la seguridad de los bienes. Es suficiente para el pragmatismo de la moderna sociedad burguesa. Aunque especulativamente, esta teora no valga nada, es oportuna. Con respecto al mtodo deductivo consagrado por Grocio, gozar de una fortuna considerable.

4) Contenido: los derechos subjetivos

Es el momento de considerar

lo esencial, es decir,

los resultados de este sistema

axiomtico o que se tiene por tal. No vamos a insistir sobre los servicios que le ha prestado al derecho internacional, de los que no se puede ignorar ni su valor ni su utilidad. Basado en la filosofa humanista que haba impregnado las elites culturales, profesaba la existencia de una sociedad universal del gnero humano asociada al cristianismo, Grocio logr, en la medida de sus posibilidades, hacer aceptar esta idea en toda Europa, consiguiendo reglas que suavizaran las guerras y que disminuyeran su frecuencia. Slo nos ocuparemos aqu de las conclusiones que

humana ( concepto que, as entendido era desconocido por la filosofa clsica) y derecho voluntario al derecho positivo.

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interesan al conjunto del sistema jurdico. Las encontramos, sobre todo, en el Libro II donde son examinados los derechos cuya lesin autoriza el recurso a las armas. La teora es la misma, ya se trate de los derechos del estado o de los derechos de los individuos, de ah el alcance general de este segundo libro, que servir de inspiracin a la doctrina de la Escuela Moderna de Derecho natural. (ms que en el libro I que contiene premisas fuentes del derecho). Teora de los derechos subjetivos. Tuve la ocasin de decir en otra parte (Les origines de la notion du droit subjectif , en Leons dhistoire de la philosophie du droit, 1962, pg. 221) que Grocio fue el autor de una definicin particulamente precisa y muy clebre en la ciencia jurdica alemana: Jus est qualitas moralis personae competens ad aliquid juste habendum ver agendum (I,1, 4): jus es una cualidad moral de la persona, que la hace apta par poseer o cumplir cualquier accin , siempre que no se transgreda la moral. El derecho, estrictamente entendido, esta calificado como facultad o potestad. Grocio sabe que esta definicin no es la de los juristas romanos que carecan de un trmino abstracto para designar el derecho del sujeto sobre una cosa que le pertenece (Facultatem juris consulti nomine sui appellent: nos posthac jus propiae aut stricte dictum appellabimus (ibid. ). Grocio repudia la antigua acepcin de lo justo (id quod justum est) por considerarla carente de sentido y desprovista de utilidad; la substituye por la moderna nocin de derecho subjetivo. En el Libro II nos brinda una detallada clasificacin y un estudio minucioso de los derechos subjetivos. Se distinguir lo que es nuestro de aquello que nos es debido (II, 1, 2, pg. 247). Lo que es nuestro (nostrum est) puede ser un poder sobre nosotros mismos (libertad, legtima defensa); un poder para realizar ciertas acciones (como el derecho de paso en territorios extranjeros), un poder sobre otro (patria potestad, poder del amo sobre el esclavo, los derechos de soberana del prncipe), o un poder sobre las cosas: dominium, derecho de propiedad (II, captulos 2, 3, y 4). Con respecto a lo que nos es debido, tambin llamado derecho de crdito (quod nobis debetur) puede resultar de una promesa, de un contrato (II, captulos II y ss.) o de un delito (Captulo 17 y ss.). No resulta til para nuestro propsito profundizar ms en stas subdivisiones. 35 generales sobre el mtodo, el fin y las

Hasta ahora, nada original. Ya hemos comprobado en reiteradas oportunidades que el nominalismo moderno basa el derecho en el individuo, que el neo-estoicismo participa en este cambio de lenguaje y, que los sistemas del siglo XVI construyen el saber jurdico como ciencia de los derechos subjetivos. El plan de Grocio no hace ms que reproducir, si se quiere torpemente, el pensamiento de Doneau o de Althusius. (el vocabulario definitivo, las expresiones tales como derecho real, derecho personal, etc. sern fruto de elaboraciones posteriores de la escuela que surgir a partir de Grocio). El utilitarismo moderno, no apunta ms que a defender derechos; el punto de vista del abogado triunf sobre el del juez, del jurisconsulto y de la justicia. Pero, slo estamos en el umbral de la inmensa historia que tendr la nocin de derecho subjetivo en el arte jurdico de los modernos. . Cul fue la contribucin de Grocio? Grocio trat de establecer, tanto en beneficio de los estados como de los particulares, derechos subjetivos absolutos, con contornos bien determinados, rigurosamente exigibles, que merezcan el nombre de derechos en sentido propio (jus proprie dictum, I, 1, 4). Su gran empresa consisti en fundar racionalmente la existencia de estos derechos, tarea que continuarn, por vas completamente distintas, casi todos los filsofos del derecho de la Europa moderna: Hobbes, Locke, Spinoza, Leibniz, Wolff... Para conseguir su propsito, Grocio no escatim esfuerzos. Aprovech todos los materiales de la doctrina anterior, los reuni, generando su sntesis. Recurri al jus gentium, a los textos jurdicos romanos. Cul fue entonces, su aporte? El recurso a la regla moral. Con respecto a la propiedad, Grocio es el primer autor (en Althusius y en Doneau no encontramos ms que un esbozo) de una teora sistemtica sobre los modos de adquisicin de ese derecho (II, cap. 3 y ss); y de la distincin capital entre modos de adquisicin originaria (II, 3, 4, y 5) y derivada (cap. 6).La adquisicin originaria (segn surge de la lectura de ese captulo) es anterior a la existencia del estado, independiente del derecho positivo arbitrario y de los

repartos sociales. Su mayor problema consiste en probar, tarea nada fcil, el derecho del primer ocupante. Para ello, alegar el consentimiento universal y la regla del jus gentium surgida de una supuesta convencin entre todos los hombres (una vieja tradicin estoica y teolgica a la vez, 36

prohiba atribuir la apropiacin privada a la naturaleza originaria). Grocio invocar la autoridad de la doctrina jurdica romana, hecho que constituye un tpico ejemplo de la libertad con que se vale del derecho romano. El Digesto, casi no hablaba de ocupacin salvo para referirse a la apropiacin de pjaros, peces y bestias salvajes por medio de la caza o de la pesca. No obstante, Grocio atribuye a este modo de adquisicin un alcance universal: por medio de la ocupacin originaria se justificarn no solamente las posesiones inmobiliarias de cualquier particular, sino tambin la soberana de los estados sobre sus respectivos territorios y sobre sus colonias. Si un capitn holands pisaba el territorio de un isla de Oceana, este simple hecho, converta esa isla en colonia holandesa. Lo extrao fue la acogida que tuvo esta construccin falaz en la Europa moderna. El principio del primer ocupante, es una ley sabia? dir el conejo de La Fontaine a la comadreja que usurp su madriguera. (Sobre esta teora grociana de la ocupacin y su relacin con los textos romanos, cf. la resea de Arnaud presentada en Estrasburgo). Sin embargo, todo el esfuerzo de Grocio tiende a fundar directamente, en la medida de lo posible, el derecho sobre la regla de razn; es decir, sobre la regla moral que resulta de este modo la fuente ltima del derecho, en el sistema racionalista. Comprendemos ahora, porqu Grocio introdujo en su tratado las tres normas fundamentales de la moral social estoica y lo que ellas deban demostrar. Porque la moral nos obliga a mantener cualquier promesa, sin importar su contenido y la forma en que se presta el consentimiento; cualquier contrato consensual brinda un derecho estricto al acreedor. En este aspecto, Grocio toma la posta de la tradicin cannica; para ello, se tergiversarn los textos romanos, que decan lo contrario, a fin de que concuerden con esta doctrina. De este modo, se llega a la solucin de nuestro Cdigo Civil sobre el derecho de crdito. A partir de la regla moral que ordena reparar los daos causados por culpa, nace un derecho a la reparacin: Grocio es el padre de la frmula del artculo 1382. La tendencia que aflora en muchos lugares de su obra, es fundar la propiedad sobre la regla moral que prohibe atentar contra el bien de otro, basndose en el Declogo que prohibe el robo y en la justicia estoica. (quae tota in alieni abstinentia posita est, Prol. Pg. 38). El fondo del pensamiento de Grocio es que el derecho de propiedad no es solamente, como pretenda la tradicin escolstica, una creacin del jus gentium, 37

sino que depende del derecho racional, no debe nada a la convencin. Tal como lo expresa nuestra Declaracin de derechos del hombre y del ciudadano. Hobbes, Spinoza, Locke, Wolff y Kant, tambin intentarn fundar el derecho subjetivo; algunos de ellos, tratarn de deducirlo directamente de la esencia del hombre. En la Escuela de Grocio, sin embargo, el derecho esta indirectamente ligado a la naturaleza del sujeto por medio de la ley que est inscripta en la conciencia del hombre: reflejo de la obligacin moral. Este

procedimiento, no es el ms apropiado para conferirle solidez a la fundamentacin. Se dotar al derecho del mismo absolutismo de la regla moral, de la que no es ms que su corolario: el jus dejar de ser el problema abierto, el objeto incierto de bsqueda de la antigua filosofa clsica, para convertirse, desde entonces, en la deduccin cierta a partir de una mxima indiscutible. Sea por la razn, sea por la naturaleza y a pesar de las contingencias del derecho positivo arbitrario, los estados poseen derechos estrictos y rigurosamente definidos al igual que los particulares, plenamente confirmados mediante la posesin de tierras, oro o crditos. He aqu el resultado del sistema. Para esto, sirve la recepcin de la moral estoica en el derecho. Este es el sustituto del derecho natural aristotlico; la nueva filosofa, que abrazar gran parte de la sociedad europea. Para finalizar De qu vale esta demostracin? Es el mejor ejemplo, creo, de los paralogismos sobre los que reposa esta teora. Todo el racionalismo jurdico est edificado sobre sofismas. Ya insistimos (ut. Supra pg. 433 y ss) en el hecho que la determinacin de derechos, no formaba parte de las intenciones de los moralistas estoicos. La moral estoica tena como nico fin la virtud, el valor del individuo. Los filsofos, la calificaban como moral del valor. En este aspecto, se opone al derecho. Como se dice an en un estilo un poco escolstico, la moral de tipo estoico mira al sujeto, est dicha unilateralmente (mientras que el derecho sera por lo menos bilateral o ms bien multilateral). Slo as, es posible explicar el rigor extremo de los deberes ticos que impone este tipo de moral. No robar quiere decir literalmente, en el espritu de esta moral: por tu propia virtud, abstente de tomar el bien que pertenece a otro, cualquiera sean la causas de esa posesin, an si 38

tu eres pobre y l rico, incluso si su riqueza es injusta. Esto no significaba, en modo alguno, que el otro tenga derecho a conservar su bien. La misma moral le deca al rico, a travs de otro precepto igualmente unilateral, que deba distribuir generosamente sus riquezas. Cuando la moral estoica, en cuanto tal, ordena mantener cualquier promesa, an si por ejemplo compr a un precio mucho ms elevado, no se sigue que mi acreedor tenga derecho a exigirme ese dinero. El deber de humanidad y de justicia, que a l se le impone es reducirlo. Incluso, el mismo Cicern tena conciencia de esto (Cf. De Fin, III, 9, 30) Es verdad, su propia retrica lo llev a confundir la moral y el derecho. Pero en esa lnea, los jurisconsultos romanos rara vez lo siguieron. En el pensamiento de Grocio, ocurre otra cosa: desde el momento en que alguien tiene el deber de no robarme, l deduce que yo tengo el derecho a conservar todo lo que poseo. Y cuando una moral tan austera y exigente, una moral de perfeccin, les ordena mantener sus promesas, l infiere que tengo derecho a exigir el cumplimiento de cualquier pacto consentido. As es como Grocio asegura la sustancia de los derechos subjetivos, mediante un contrasentido monstruoso que versa sobre el alcance de la regla moral, la desviacin de la virtud ms ideal al servicio de los propsitos utilitarios. Es aqu donde se revela la profunda injusticia de las soluciones de Grocio. A pesar de su pblico desprecio por la justicia distributiva, cumple la tarea de un jurista: en este sentido decimos, que en su pensamiento las reglas morales llegan a ser reglas de derecho y que l ha operado el pasaje de una doctrina moral de las relaciones internacionales a un derecho internacional. El Tratado de la Guerra y de la Paz, determina los derechos de cada uno, de cada estado en particular, pero de la manera ms grosera y mecnica, sin tener en cuenta, como lo sostena la filosofa de Aristteles, las circunstancias de cada caso, sin buscar el id quod justum est, la justa parte que a cada uno corresponde en una situacin determinada y lo que proporcionalmente corresponde a los otros. Escamoteando la bsqueda de la justicia distributiva, la solucin de Grocio es automtica, se deduce de la regla. En efecto, siempre consiste en tomar partido en favor de los poseedores; en el derecho internacional, se estar a favor de las naciones ms desarrolladas; en el derecho civil, en 39

favor de las clases ricas. Todo ello en nombre de la moral. Es cierto que su buen sentido prctico lo condujo a atemperar personalmente estas consecuencias. No hay nada, en las conclusiones de Grocio, que sea demasiado revolucionario o que implique un ataque brutal a las instituciones positivas; aun cuando sean una herencia de los tiempos feudales, tiene cuidado de limitar el derecho de propiedad privada, ponindolo bajo el dominio de los prncipes o bajo la institucin de la misericordia hacia los pobres; sabemos que no vale la pena justificar derogaciones por medio del consentimiento ficticio del pueblo. Sin embargo, nada impide que se le haya puesto la etiqueta de liberal y capitalista a este sistema jurdico: la lgica de Grocio conduce a ello. Su sistema de los derechos subjetivos es perfectamente apto para procurar la seguridad de las posesiones establecidas, la certeza en las transacciones, la tranquilidad necesaria para el desarrollo econmico y la limitacin de la violencia; todo ello en detrimento de la justicia. Grocio responde a esta necesidad de orden suscitada por la coyuntura poltica y econmica. Producto de un espritu pragmtico, que supo explotar genialmente en beneficio de los fines temporales que persegua la sociedad y la ideologa imperante en su tiempo.

III.- Conclusin

Hemos sido insistentes sobre el sistema de Grocio, por cuanto en l se originar una de las dos grandes ramas del pensamiento jurdico de la modernidad: aquella que, extrayendo las consecuencias de la dicotoma moderna entre razn subjetiva y la observacin del mundo exterior, perder, como corolario, el derecho natural clsico, basando el derecho en la razn: hablamos del racionalismo jurdico. Grocio, es el fundador de esta corriente en Europa continental. Su influencia fue decisiva, principalmente en Alemania, donde el Tratado de la Guerra y de la Paz se convirti en el manual oficial de varias universidades. Pufendorf y sus sucesores por un lado, y la lnea de romanistas que 40

han recreado el derecho romano desde sus principios, por otro, se proclamarn sus herederos, Leibniz se inspira en l, y ya mencionamos que la escuela moderna del derecho natural se genera a partir de este autor. Hasta aqu, referimos datos conocidos por todos. Sin embargo, lo que no podemos ignorar es que tambin en Francia, el Tratado de la Guerra y de la Paz o su traduccin al francs, estaban sobre las mesas de trabajo de los principales jurisconsultos por lo menos de los que participaron en la formacin del derecho comn, llamado a reemplazar la pluralidad de derechos consuetudinarios, cuyo objeto ser alcanzar la unidad jurdica, en el estado Francs, mediante la creacin de un derecho sistemtico, de inspiracin individualista y burguesa, extrado de la razn. La misma obsesin por el orden que encontramos en Grocio, la volveremos a ver, por ejemplo, en la obra de Domat y de Pothier, en los ttulos de sus libros; la misma bsqueda - prueba del xito de la lgica cartesiana- de una construccin axiomtica. Y as, como la obra de Pufendorf comienza con un tratado sobre los deberes, tambin, Domat y Pothier (este ltimo con ms matices) se apoyarn en la moral cristiana neo-estoica para fundar todo el derecho. Domat, gran lector de Grocio, comienza las Leyes Civiles impuestas por el orden natural, de este modo: en vista, dice, de los principios naturales e inmutables de la equidad...de no daar a nadie... de devolver a cada uno lo que le pertenece...de la necesaria sinceridad en las convenciones y de la fidelidad en toda clase de compromisos. A partir de stas reglas surgen todas las Leyes Civiles. Incluso Pothier, en el Tratado de la Obligaciones, despus de haber citado a Grocio en varias oportunidades, sostiene: Si los contratos, delitos y quasi-delitos producen obligaciones, es porque.... la ley natural ordena a cada uno que cumpla con lo que ha prometido y que repare el dao cometido por su culpa (I. 1. 3). Todo ello, sabemos bien, es el alma del sistema de Grocio. En la encontrar tesis de Arnaud, sobre los orgenes doctrinales del Cdigo Civil, se pueden

las pruebas sobre la influencia del pensamiento de Grocio en la doctrina jurdica

francesa. Si la mayora de nuestros historiadores del derecho tienden a desconocerlo, es porque otra filosofa (el positivismo voluntarista) nos impide ver, en la actualidad, el papel preponderante que tuvo el siglo XVII en la formacin del derecho, gracias a su construccin jurdica basada en la razn. Todava no ha llegado el tiempo (puede ser que jams llegue) en que el derecho sea 41

creacin lisa y llana del poder del estado; la formacin de un derecho comn no podra resultar ms que de la doctrina, la misma que ha hecho nuestro derecho; los mismos que se ren de las teoras de la Escuela moderna de Derecho Natural y creen poder dejar de lado sus nutridas consecuencias. Por nuestra parte, antes de seguir con la historia de la fructificacin del racionalismo jurdico en el derecho de Europa continental, debemos hacer referencia a la filosofa inglesa, donde se intenta otra forma de resolver los problemas planteados al derecho por la cultura moderna; all surgirn otras teoras llamadas a influenciar la opinin continental, que vendrn a interferir en la doctrina de la escuela que se origina en Grocio.

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