Nome: Bruna do Nascimento Souza

DATA: 01/06

Fichamento: Carlos Ari Reformar licitaes. O presente estudo prope que os Chefes do Poder Executivo sejam autorizados a editar regulamentos de licitao nas entidades estatais de direito privado - empresas e fundaes. Essas medidas objetivam contribuir para a reverso da tendncia de fuga licitao e para a volta ao regime de direito administrativo.A segunda foi a de impedir que houvesse acertos entre os possveis interessados em com ela contratar. Naquele momento, o interesse do Poder Pblico estava voltado para que houvesse uma real e efetiva competio, o que resultou, em funo destes valores, na edio de diversas normas legais ao longo das dcadas de 1960, 1980. O produto destas tendncias, isto , de incorporar legislao preocupaes de setores especficos da administrao pblica, de buscar garantir isonomia entre seus possveis fornecedores e de impedir o conluio, fez com que se deixasse de lado a ideia de eficincia. Em funo do momento histrico que o Brasil vivia, estas questes de custo no foram as centrais no debate que antecedeu a edio da Lei n 8.666/93. Era preciso faz-lo desaparecer para evitar que ele pudesse ser um agente de desvios, eliminando, assim, sua discricionariedade. A percepo de que o administrador pudesse ser um agente de desvios gerou uma grande produo jurisprudencial e doutrinria sobre o assunto, levando incorporao de importantes ideias ao debate. Isto , consolidou-se a noo de que os procedimentos de licitao no podem ser guiados. Tambm se chegou concluso de que esta uma atividade condicionada pelo ordenamento jurdico como um todo e no apenas pelas regras legais. Estas foram, portanto, grandes conquistas da tendncia legislativa que procurei relatar.Assim, iniciou-se uma tendncia legislativa em sentido contrrio que at ento prevalecia. Algo como se, de repente, se tivesse percebido que a licitao apresentava srios problemas e que era preciso encontrar instrumentos com o objetivo de afast-la. Portanto, a segunda tendncia, depois da que buscou a morte do administrador, foi a que procurou eliminar a licitao. A prpria Lei n 8.666/93 comeou a ser modificada para que fossem introduzidas novas hipteses de contratao direta e para que fossem ampliados os limites de valor, de dispensa de licitao e de cabimento dos procedimentos licitatrios mais complexos. Estas solues, no entanto, no foram suficientes para que certos rgos e entidades pblicas fossem capazes de transpor os obstculos que enfrentavam. Isto fez com que outras alternativas de gesto administrativa fossem buscadas, levando transferncia de atividades administrativas para entidades situadas fora da administrao, com o objetivo de afastar o regime processual da Lei n 8.666/93. A percepo de que a licitao havia se transformado em um peso para algumas atividades, em bice ao desempenho delas. Neste sentido, especialmente notvel o movimento de fuga das atividades de sade dos padres tradicionais de organizao administrativa, atravs das fundaes de apoio ou das organizaes sociais. O importante o que h de comum entre elas: foram tentativas de fazer com que a atividade de assistncia sade fosse transferida para fora da administrao pblica. Neste momento, percebe-se que a ideia de eficincia dissociou-se da licitao, isto , as pessoas passaram a entender que seria impossvel existir uma licitao eficiente, que seriam coisas contraditrias. A grande questo que se pe neste momento : o que vamos fazer com as entidades que acabaram transferindo suas atividades a fundaes de apoio ou a organizaes sociais com o objetivo de fugir do rgido procedimento licitatrio? H tambm opinies divergentes (dos juzes, tribunais de contas e da doutrina) sobre os benefcios e os malefcios que tenham sido causados por essa nova soluo de gesto. Creio que mesmo aqueles que, como eu, consideram muito perigosa e difcil de se sustentar esta fuga, ho de reconhecer que a volta ao regime da Lei de Licitaes no fcil. 8.666/93 permanece com a caracterstica que, afinal, motivou todo este processo: a falta de preocupao com o problema do peso e do custo. verdade que a Lei n 8.666/93 no a nica a tratar de processo de licitao no Brasil. O surgimento do prego uma espcie de resposta a alguns dos problemas da Lei n 8.666/93. A razo para o surgimento desta inovao reside no fato de que, se no houvesse uma simplificao do procedimento de licitao, a tendncia de fuga se perpetuaria. Assim, objetivou-se estancar este movimento por meio de adaptaes na licitao que fossem capazes de atender s necessidades do interesse pblico e da eficincia na administrao.

 evidente que para tornar a licitao mais eficiente algumas caractersticas, antes tidas como valiosas, tiveram que ser eliminadas. Exemplifico: na inverso de fases, aceitou-se o risco de que algum pudesse manipular o preo sem que tivesse condies efetivas de se habilitar. Apesar de este procedimento apresentar um problema em potencial, no creio que ele se concretize com frequncia na prtica. Penso que a avaliao desta inovao pelos rgos de controle e pelas entidades de pesquisa positiva se examinada a aplicao do prego ao longo desses anos. Outro ponto importante a ser observado o fato de que, com o prego, houve um desincentivo ao conflito, ao contencioso. Isto foi resultado direto de algumas medidas, tais como a concentrao do recurso, a diminuio dos prazos e a exigncia de que o desejo de recorrer fosse manifestado de imediato. Houve, evidente, uma limitao objetiva possibilidade de confrontar a deciso da licitao. Mas, se examinarmos os nmeros relativos quantidade de recursos impetrados, possivelmente chegaremos concluso de que o resultado foi positivo, mesmo tendo ocorrido algum tipo de limitao. preciso verificar, em cada uma das inovaes, o que se ganha e o que se perde quando se complica ou simplifica. O prego, de forma geral, foi uma experincia que se mostrou adequada para as situaes a que pretendeu atender. A questo que se enfrenta no momento : a reforma legislativa pode limitar-se a incluir o prego como uma nova modalidade de licitao? Bastaria que a Lei n 8.666/93 passasse a prev-lo ou que, eventualmente, outros procedimentos passem a adotar algumas de suas caractersticas, tal como o que j foi feito em algumas leis especficas - por exemplo, as de Parcerias Pblico-Privadas (Lei n11.079/04) e de Concesses (Lei n 8.987/95) nas quais foi introduzida uma espcie de concorrnciaCreio que as reformas tm que partir, em primeiro lugar, de cogitaes. Em outras palavras, devem partir de algumas ideias que dependero da realizao de testes para que possam ser implementadas. Este o primeiro ponto que eu gostaria de ressaltar. A grande reforma deste recurso foi um desastre para o Poder Judicirio, em termos de peso e de eficincia. No se testou o impacto que as alteraes teriam. O surgimento do prego s foi possvel porque a Lei Geral de Telecomunicaes (Lei n 9.472/97) - LGT - criou, para a ANATEL - uma entidade nova da administrao pblica - um processo de licitao radicalmente diferente do que vinha sendo feito at ento. Assim, creio que as reformas, seja por meio de alteraes legislativas, seja por meio de mudanas nas prticas administrativas, precisam levar em considerao a necessidade de certo experimentalismo antes de terem seus efeitos irradiados por toda a administrao. Ou seja, no parece adequado que se adote um nico modelo procedimentalpara toda a administrao pblica brasileira, ainda que com vrias modalidades. preciso, a meu ver, resgatar um mecanismo que vigorou no Brasil at a edio da Lei n 8.666/93, isto , a possibilidade de as entidades estatais de direito privado adotarem regulamentos prprios de licitao, observados alguns parmetros gerais. preciso que a lei diga mais, ou seja, que ela contenha uma lista de questes-chave, de diretrizes que sejam impostas aos regulamentos. Nestes regulamentos sobre licitao, fundamental que os Chefes do Poder Executivo disciplinem as situaes de inexigibilidade de licitao relativamente a determinadas empresas ou entidades. Isto porque um dos grandes problemas da aplicao do procedimento licitatrio tem origem no fato de que a Lei n 8.666/93 estabelece um padro de exigncia muitas vezes incompatvel com as caractersticas de certos entes da administrao. Assim, comum que as entidades ou rgos na rea de cultura sofram para demonstrar o descabimento da licitao em muitas situaes. Por fim, gostaria de chamar a ateno para outro ponto bastante relevante que, para ser modificado, depende exclusivamente de mudanas em uma prtica administrativa. Isto fez com que as autoridades hierarquicamente superiores se abstivessem, tanto quanto possvel, de tratar de assuntos envolvendo contrataes pblicas, "empurrando" as decises sobre esta temtica para aqueles que ocupam postos menos privilegiados na escala hierrquica, o que resultou na edio de poucos regulamentos em matria de contratao administrativa no Brasil. O resultado disso que h muitas questes, problemas e dvidas que se repetem infinitamente em todos os processos de contratao. Creio que no conseguiremos ser eficientes em matria de contratao pblica se no revertermos essa tendncia. Penso que uma maneira adequada de operar essa mudana seja atravs da introduo de conselhos de contratao pblica dentro de cada unidade da federao. Estes rgos teriam a finalidade de fazer padronizaes (de editais, de equipamentos, etc.), O objetivo seria retirar de cada procedimento licitatrio as questes que se repetem e trazlas para o conselho - que poderia, inclusive, negociar mais adequadamente com os rgos de

controle (com o Ministrio Pblico e com os tribunais de contas). A primeira diz respeito a um problema de mtodo para a reforma na legislao de licitao, que tem de ser constante. preciso que a lei autorize a administrao a fazer testes de novos procedimentos ou solues contratuais para, em caso de avaliao positiva, as novidades serem incorporadas na legislao, como regras gerais. A outra se refere a uma modificao de comportamento que independe de modificaes na lei nacional de licitaes. Depende, contudo, de a administrao pblica tomar conscincia de que, para que haja eficincia na licitao, preciso que ela assuma o nus de tratar genericamente questes que so efetivamente gerais. Este artigo desenvolve as teses e propostas apresentadas no XXII Congresso Brasileiro de Direito Administrativo, realizado em Braslia nos dias 08, 09 e 10 de outubro de 2008. As fundaes a que me refiro so aquelas de direito privado que se est atualmente procurando regulamentar por meio de um projeto de lei em tramitao no Congresso Nacional.