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June 2010

Rumo a uma Teorizao Jurdica da Inovao Financeira: Os Negcios Bancrios Indiretos

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Rumo a uma Teorizao Jurdica da Inovao Financeira: os negcios bancrios indiretos

Bruno Meyerhof Salama*

1 Inovaes financeiras. 2 Perspectiva histrica. 3 Negcio jurdico indireto: 3.1 Conceituao doutrinria; 3.2 Legitimidade; 3.3 Validade. 4. A administrativizao do direito bancrio: 4.1 Sntese histrica; 4.2 Origem constitucional, instrumentalidade e complexificao regulatria; 4.3 Tipificao da ilicitude. 5 Concluso

RESUMO: Inovaes financeiras tm sido realizadas desde que se iniciou o processo de circunscrio jurdica da atividade bancria. Esta observao tem conseqncias importantes, uma delas a de que a discusso jurdica sobre o tema ganha relevncia. Especificamente, a nfase pode passar da discusso apenas meta-jurdica sobre a globalizao financeira, para a anlise das solues jurdicas historicamente adequadas para lidar-se com inovaes financeiras concretas. Essa mudana no eixo de anlise permite considerar-se mais detidamente o aspecto jurdicoestrutural das inovaes financeiras e suas implicaes doutrinrias. A partir da nota-se que inovaes financeiras freqentemente estruturam-se atravs de negcios bancrios indiretos. Esses negcios no so necessariamente ilegtimos ou ilegais, embora possam s-lo. No estado regulatrio democrtico de hoje, a discusso sobre a legalidade de um negcio bancrio indireto subsistmica e administrativizada. Primeiro, cada setor regulado possui uma racionalidade, ou uma lgica, que lhe prpria. Isso verdade mesmo quando se aceita que a Constituio d um sentido macro para a formulao e a aplicao do direito. Segundo, no setor bancrio a administrativizao se traduz, concretamente, na idia de que a legalidade de um negcio jurdico indireto depende basicamente de dois fatores: da inexistncia de vedao tpica; e da legitimidade do objetivo buscado pelas partes do negcio. PALAVRAS-CHAVE: Inovao financeira. Negcio bancrio indireto. Administrativizao. Estado democrtico regulatrio. ABSTRACT: Financial innovations have been carried out ever since banking activities started to be legally circumscribed. This observation has important consequences, one of them being that the legal debate on this topic becomes more relevant. Specifically, emphasis may shift from the meta-legal debate on financial globalization, to the analysis of legal solutions historically fit to deal with concrete financial innovations. This shift allows one to consider more carefully the juridical-structural aspect of financial innovations and its doctrinaire implications. From this standpoint, one can notice that financial innovations are frequently structured through indirect banking transactions. These transactions are not necessarily illegitimate our illegal, although they may be so. In todays democratic regulatory state, the debate over the lawfulness of a specific indirect banking transaction is sub-systemic and admninistrativized. Firstly, each regulated sector
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has a peculiar rationality, or logic. This remains true even when one accepts that the Constitution gives a macro direction for law making and finding. Secondly, in the banking sector the administrativization means, concretely, that the lawfulness of an indirect transaction basically depends on two factors: the inexistence of a specific prohibition; and the legitimacy of the goal of the parties to the transaction. KEYWORDS: Financial innovation Indirect banking Transaction Administrativization Democratic regulatory state.

1 Inovaes financeiras
O debate contemporneo sobre a regulao das inovaes financeiras permeado por trs mitos. Primeiro, o da perversidade, isto , a ideia de que a ocorrncia de inovaes financeiras seja um fenmeno sempre negativo. Em particular, no faltam os que enxergam na complexidade de certos produtos e operaes bancrias, tais como derivativos de crdito, swaps e securitizaes de recebveis, a nica chave para a explicao da crise financeira internacional que eclodiu em 2007.1 Segundo, o mito da ps-modernidade financeira, ou seja, a noo de que as inovaes financeiras sejam um fenmeno caracterstico apenas da globalizao financeira posta em marcha ao longo das ltimas trs dcadas. Terceiro, o mito do laissez faire, a saber, a hiptese de que a ocorrncia de inovaes financeiras seja resultado apenas da falta de regulao. Quando se parte, como comum, desses trs pressupostos falsos, a discusso jurdica sobre a estrutura e funo da inovao financeira d lugar ao debate poltico-ideolgico acerca da globalizao financeira e econmica. A m compreenso da dinmica da inovao bancria, ento, esteriliza o debate jurdico sobre a regulao das operaes financeiras. Com isso, o papel do jurista fica para um segundo plano: restam-lhe apenas a tentativa de bem compreender a lgica econmica da regulao e a discusso de grandes generalidades e abstraes ligadas, na mais proveitosa das hipteses, ao direito internacional e s suas organizaes. Essa a barreira que aqui se busca superar. Este texto parte da identificao de nuances na dinmica de inovao financeira. Ressalta, assim, trs pontos fundamentais. Em primeiro lugar, muitas inovaes financeiras so perversas, mas nem todas. Para alm da fraude e da chicana, a inovao financeira pode tambm
Direito GV/SP. Doutor em direito (JSD), Boalt Hall School of Law, UC Berkeley (EUA). Agradeo a Rachel Sztajn, Viviane Muller Prado, Thiago Jabor Pinheiro e Luciano B. Timm pela leitura e utilssimos comentrios minuta original. Um especial agradecimento a Jos Rodrigo Rodriguez e Marta Rodriguez de A. Machado, cujas observaes, espero, pavimentaro o caminho para a continuao da teorizao apenas delineada neste trabalho. Agradecimento tambm a Nicole Fobe, assistente de pesquisa. 1 Particularmente polmicos tornaram-se os collateral debt obligations (CDO), credit default swaps (CDS) e os equity swaps. Para uma discusso ponderada do tema, vide Haroldo Malheiros Duclerc Verosa (2008, p. 15) notando que as inovaes financeiras no podem ser analisadas sob prisma maniquesta como intrinsecamente boas ou ms, na sua gnese.
Bruno M. Salama - Minuta de 10.11.2010 * Professor,

desempenhar uma srie de outras funes que surgem em resposta a exigncias concretas e legtimas, dentre as quais as seguintes:2 i) a tentativa de reduo dos custos de transao ou dos custos de monitoramento de performance (e.g. criao dos fundos de aplicao em quotas de outros fundos); ii) a busca por economia tributria (e.g. emisso de ttulos por meio de empresas coligadas situadas em pases em que h acordos de bitributao); iii) a tentativa de atender padres determinados pelos prprios agentes de mercado (e.g. estruturao de produtos que atendam os requisitos das agncias de rating para qualificao como investment grade); iv) a criao de produtos destinados a atender preferncias de determinados segmentos (e.g. dual currency bonds pagam juros em uma moeda, e principal em outra); v) a necessidade de se observarem determinadas limitaes regulatrias (e.g. emisso por bancos de ttulos de dvida conversveis em aes, em vez de aes, para permitir sua qualificao como instrumento hbrido de capital e dvida3). Em segundo lugar, embora se tenha acelerado ao longo das ltimas dcadas, o processo de inovao financeira milenar e certos aspectos de sua dinmica estrutural so historicamente recorrentes. Em terceiro lugar, em muitos casos a prpria regulao financeira e no a falta dela a prpria causa de inovaes. Esses trs pontos legitimidade de certas inovaes financeiras, recorrncia de padres estruturais e induo regulatria da inovao financeira so abordados mais detalhadamente na seo 2 deste artigo. Dessa anlise emerge uma construo jurdica da inovao financeira como um processo que frequentemente (embora nem sempre) envolve a realizao de negcios bancrios indiretos. A seo 3 trata de conceituar mais detalhadamente os negcios bancrios indiretos, e a seo 4 traz uma articulao doutrinria de cnones para interpretao dos negcios bancrios indiretos estruturadores de inovaes financeiras. A seo 5 conclui o trabalho.

2 Perspectiva histrica4
A mais antiga forma de regulao do negcio bancrio de que se tem notcia est refletida nas leis da usura. Mencionadas j no Velho Testamento, e reiteradas no Novo, vedaes ou limitaes cobrana de juros estiveram na raiz de diversas inovaes bancrias. Tambm por isso, foram objeto de grande controvrsia jurdica. O Direito Cannico proibia o recebimento de qualquer valor alm do montante originalmente entregue como principal. Em resposta, na Baixa Idade Mdia, comerciantes da Itlia, e depois de toda a Europa, desenvolveram uma srie de
Essa classificao consta de Giddy, Understanding and Using Hybrid Financial Instruments, disponvel em http://giddy.org/dbs/structured/gfmch17.htm. possvel, contudo, classificar inovaes financeiras de outras formas. Por exemplo, comum distinguir entre: i) inovaes institucionais (como mudanas nas estruturas de negcios ou a criao de novos tipos de intermedirios ou supervisores financeiros); ii) inovaes de processo (como a introduo de novas tecnologias, softwares e a automatizao de modo geral); e iii) inovao de produtos (como a introduo de novas tcnicas de financiamento como o leasing financeiro, os derivativos, etc.). 3 Esses instrumentos esto atualmente disciplinados pela Resoluo do CMN 3.444/2007. 4 As informaes de carter histrico mencionadas nesta subseo foram obtidas principalmente a partir das obras de Roover (1947), Knoll (2008), Gerber (1994) e Ferguson (2008).
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mecanismos jurdicos indiretos destinados a evitar a paralisia do crdito.5 O que se buscava era permitir financiamentos sem a caracterizao do mtuo, esta ltima a categoria jurdica expressamente proibida.6 Diferentes estruturas jurdicas foram, ento, criadas para desempenhar a funo econmica de financiamento. A commenda genovesa e a colleganza veneziana, por exemplo, estabeleciam uma forma de parceria, em que a construo jurdica punha o financista como scio e copartcipe nos ganhos e perdas do financiado.7 Outra sada comum era a estruturao de financiamentos por meio da venda de anuidades, em que fluxos futuros de pagamentos eram vendidos, como exemplificado na Frana pelos rentes heritables (fluxos perptuos) e os viagres (que cessavam com a morte do comprador). O Direito Cannico proibia a usura, mas no proibia que os banqueiros fossem generosos com seus depositantes. Assim, surgiu entre os bancos a prtica de aceitarem os chamados depsitos a discrezione. Nestes, os bancos podiam discricionariamente estabelecer a remunerao dos depsitos, ou a ausncia dela. Na prtica, os bancos optavam por manter um histrico de boa remunerao sobre os depsitos a fim de manterem a clientela. Isso significava que os depositantes recebiam, de fato, remunerao por seus depsitos. Naturalmente, os escolsticos no ignoravam o fato de que diversos desses mecanismos indiretos podiam ser implementados simplesmente in fraudem usurarum, isto , para burlar a vedao usura. Assim, novas doutrinas surgiram em resposta s estruturas jurdicas que vinham sendo criadas. Por exemplo, em resposta aos depsitos bancrios a discrezione, emergiu na doutrina escolstica o delito da usura mental, que ocorria quando o depositante j possua, no momento da realizao do depsito, a expectativa (psicolgica apenas) de remunerao adicional. No curso da Baixa Idade Mdia, e contrariamente doutrina de So Toms de Aquino, os escolsticos passaram a tolerar a cobrana de outros valores considerados extrnsecos, ou seja, no inerentes ao mtuo. Os principais eram a poena detentori, o damnum emergens e o lucrum cessans respectivamente, antecessores histricos da multa contratual, do dano emergente e do lucro cessante.8 A tolerncia a esses institutos, por sinal, pavimentou o caminho para o
A realizao de negcios indiretos precede o perodo medieval. Vide Lopes (2009, p. 366): bom lembrar que o desenvolvimento de prticas comerciais d-se de modo paralelo ao desenvolvimento do direito comum romano erudito. Os comerciantes criam tipos novos, muito frequentemente para agilizar aquilo que seria a atividade financeira e de crdito, a mobilizao de capitais. Criam assim novas formas societrias e negcios fiducirios, indiretos, para permitir operaes financeiras ou securitrias. Tais operaes so a rigor atpicas e quanto enquadradas no esquema tradicional dos tipos contratuais ou na justificativa moral da economia poltica medieval tornam-se fontes de longas discusses. (grifos nossos). 6 As obras mais representativas das polmicas entre os escolsticos so os tratados e sermes de So Bernardino de Siena (1380-1444) e Santo Antonino de Florena (1389-1459). A obra clssica analisando a contribuio desses autores Roover (1967). 7 Estruturas muito similares so at hoje praticadas para permitir a concesso de financiamentos em pases que seguem a Sharia islmica. 8 O lucrum cessans, em particular, foi definido como correspondente quilo que se obteria em um emprego alternativo do dinheiro. Ora, posto desse modo, o lucrum cessans no seno o custo de oportunidade, ou o custo do dinheiro no tempo. Sua permisso irrestrita significaria, na prtica, o fim da restrio usura: no toa que So
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florescimento do crdito bancrio at nossos dias, se bem que o detalhamento desse percurso histrico est alm do escopo deste trabalho. Aqui nos interessa anotar, contudo, que as disputas envolvendo a regulao financeira pelo Direito Cannico medieval ilustram uma srie de pontos recorrentes e que, em boa medida, ainda so visveis no negcio bancrio hoje em dia. Em particular, as normas evoluem e so criadas para tratar de circunstncias observveis em um determinado momento histrico. Mas, com o passar do tempo, essas normas podem deixar de fazer sentido prtico, e isso pode gerar novos movimentos. Em particular, os agentes privados se vem diante da necessidade de agir criativamente, inovando nas estruturas jurdicas empregadas. No mais das vezes, inovaes surgem, ento, como uma alternativa comercial para os intermedirios financeiros que atuam em um ambiente de competio. Quanto maior a competio comercial, maior a busca por inovaes financeiras. A inovao na esfera bancria pode se estruturar de diversas formas, tais como novos arranjos contratuais, novas prticas de clculo de risco, e assim por diante. Em um ambiente regulado, contudo, o mais comum estruturar inovaes financeiras mediante negcios bancrios indiretos. A commenda genovesa, a colleganza veneziana, os rentes heritables, os viagres e os depsitos a discrezione so apenas alguns dos infindveis exemplos de inovaes financeiras estruturadas por meio de negcios bancrios indiretos. O problema que esse movimento criativo e inovador dos agentes financeiros muitas vezes pega os reguladores de surpresa e pode se traduzir em configuraes de mercado e de riscos distintas daquelas desejados pelos reguladores. por isso que os reguladores de hoje, assim como os doutrinadores da escolstica, veem-se diante da necessidade de constantemente revisitarem as regras e doutrinas de modo a adapt-las s novas circunstncias. Note bem: o delito de usura mental, apenas para ficarmos com esse exemplo instigante, foi uma reao inovao financeira estruturada por meio de mecanismos tais como os depsitos a discrezione. Generalizando, possvel identificar j desde os primrdios da atividade bancria um processo dinmico e contnuo de condicionamento legal e resposta criativa entre, de um lado, o titular do poder normativo, e, de outro, o agente privado sujeito normatizao. Vale dizer: a inovao financeira e a regulao jurdica interagem em um processo dialtico de provocao e resposta, em um ciclo constante de inovao financeira que induz regulao, por sua vez induzindo nova inovao, e assim por diante.

Toms de Aquino (1225-1274) se posicionara contra a possibilidade de cobrana do lucrum cessans. Mas a seguir, Pedro de Ancarano (1333-1416) e Santo Antonino de Florena (1389-1459) formulariam a doutrina permitindo a cobrana do lucrum cessans, embora com qualificaes. Estaria permitida a cobrana desde que o emprestador fosse um comerciante e, ainda, desde que o esse comerciante sofresse uma perda ou dano por estar privado do capital. Santo Antonino ainda permitiu a cobrana do lucrum cessans por no comerciantes, desde que eles pretendessem investir os recursos em negcios (mas no caso pretendessem guardar o dinheiro em um cofre). Ver ROOVER (1966, pp. 11-13).
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Antes de prosseguir, bom notar que nem todas as inovaes financeiras so propriamente aleatrias. Algumas so arquitetadas (em vez de meramente induzidas) pelo prprio regulador. Um bom exemplo, recente, desta ltima hiptese pode ser encontrado nas transferncias internacionais de reais seguidas de remessas de cmbio no mercado interbancrio.9 Tendo sido desenhadas no prprio Banco Central, essas operaes indiretas foram durante muitos anos utilizadas como um mecanismo alternativo para realizao de cmbio no Brasil. Isso quer dizer que certas inovaes financeiras so desejadas, incentivadas e at planejadas pelos reguladores nacionais. Outro ponto a se notar o de que a mundializao dos mercados financeiros favorece a disseminao para a periferia de certas inovaes financeiras gestadas no centro do sistema financeiro. Em tempos de globalizao econmica, esse processo foi acelerado por conta de fenmenos secundrios como a transnacionalizao das grandes firmas de contabilidade e advocacia anglo-americanas. De todo modo, o que importa notar que esses processos de difuso internacional de inovao financeira seguem frequentemente um padro. Com efeito, a convergncia funcional da inovao frequentemente se d, num primeiro momento, em meio a uma divergncia estrutural. Isto , utilizam-se estruturas jurdicas diferentes para a realizao das mesmas funes econmicas. E na esfera financeira esse processo ocorre, em muitos casos, e talvez na maioria deles, mediante o emprego de negcios bancrios indiretos.

3 Negcio jurdico indireto 3.1 Conceituao doutrinria

Acima tratei genericamente de negcios bancrios indiretos, e convm, agora, conceitu-los mais precisamente. Os negcios bancrios indiretos so modalidade da categoria jurdica mais ampla denominada negcio jurdico indireto. Indiretos so os negcios jurdicos em que as partes utilizam um determinado instituto jurdico, ou uma combinao deles, para alcanarem finalidades diversas das que so tpicas a esses institutos.10 Exemplos de negcios jurdicos indiretos incluem a adoo como instrumento de nomeao de herdeiro, a cesso do direito como instrumento para a representao, a transferncia de propriedade para constituio de garantia, e assim por diante. Em todos esses casos, a disciplina jurdica prpria do instituto jurdico empregado permite s partes atingir o fim atpico e indiretamente objetivado. A dinmica dos exemplos histricos de que tratei acima similar. A commenda genovesa e a colleganza veneziana so exemplos de negcios bancrios indiretos porque, sob a estrutura
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Sobre o tema, vide Salama (2011), no prelo. Pelo que pude verificar, o primeiro jurista moderno a tratar de forma sistemtica do negcio jurdico indireto foi Tullio Ascarelli, em 1931. Vide Ascarelli (2001, p. 152-253). H ampla aceitao e reconhecimento do instituto na doutrina e jurisprudncia brasileiras.
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societria, realizam a funo de permitirem financiamentos. O mesmo vale para os rentes heritables e os viagres, que permitiram a concesso de financiamentos com a estrutura jurdica de venda de anuidades. Idem para os depsitos a discrezione, que permitiram a realizao de depsitos remunerados com uma estrutura jurdica em que essa remunerao est apenas implcita. No h erro no negcio jurdico indireto: o negcio adotado consensualmente desejado pelas partes. Tampouco h simulao, pois as partes desejam, de fato, submeter-se disciplina jurdica do instituto jurdico utilizado. Afinal, no negcio simulado o objetivo da vontade real est em contraste com a declarao: os indivduos declaram o que no corresponde sua vontade real, regrando clandestinamente suas relaes. J no negcio indireto, a observao das formalidades prpria do instituto formalmente adotado exatamente o que permite s partes atingirem seus objetivos. Repare que a distino entre negcios indiretos e negcios simulados no implica, naturalmente, que os primeiros sejam sempre vlidos. Como ilustram tanto os tradicionais debates cannicos sobre a usura, como os debates modernos sobre temas variados, os negcios jurdicos indiretos se tornam facilmente objeto de controvrsia, e criam desafios bastante significativos para o profissional do direito. Para tratar dessas controvrsias, convm distinguir dois problemas interligados, o poltico e o jurdico. O negcio jurdico possui determinados elementos que compe sua estrutura: o problema poltico diz respeito legitimidade dos fins para os quais esses elementos do negcio jurdico so organizados; e o problema jurdico liga-se observncia (ou no) dos requisitos de validade para a organizao desses elementos. A legitimidade poltica dos fins afeta diretamente a validade jurdica da estrutura. Analiticamente, contudo, os dois problemas so diferentes e podem ser tratados assim.

3.2 Legitimidade
Do ponto de vista poltico, a controvrsia surge porque a prtica de negcios indiretos pode frustrar a finalidade social (ou seja, o esprito poltico) da lei. Esse problema particularmente saliente na esfera tributria, em que a reconfigurao jurdica de um negcio pode significar a incidncia de uma alquota tributria inferior, ou mesmo de uma iseno fiscal, para alguns contribuintes. Estruturas jurdicas indiretas podem tambm servir para o cometimento de diversos negcios escusos: no apenas a evaso fiscal, mas tambm lavagem de dinheiro, pagamentos de subornos, e assim por diante. No surpreende, portanto, que os negcios jurdicos indiretos frequentemente gerem apreenso entre as autoridades governamentais. preciso notar, no entanto, que h inmeros negcios jurdicos indiretos realizados com fins legtimos. Um bom exemplo so as prprias operaes financeiras realizadas com o objetivo
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de contornar as vedaes usura durante a Baixa Idade Mdia, se bem que a controvrsia sobre o que se deve entender por legitimidade, nesse caso, mais delicada. Outro exemplo, j bem mais atual, pode ser encontrado nas estruturas de planejamento tributrio ainda que a legitimidade desses planejamentos se d apenas dentro de certos limites.11 Na esfera bancria, especificamente, essas operaes indiretas so tambm extremamente comuns, ainda que tambm haja limites, como veremos adiante. Por ora, preciso notar que h uma riqussima e milenar casustica acerca dos negcios jurdicos indiretos. No Direito romano, por exemplo, h diversos institutos aos quais se agrega a expresso dicis gratia ou imaginarius justamente para indicar esse aspecto de negcio indireto.12 Outro exemplo interessante o do trust da Common Law inglesa. Originalmente constitudo como um pacto acessrio transferncia de propriedade por cavaleiros ingleses que partiam para as Cruzadas no sculo XII e XIII, o trust posteriormente passou a ser utilizado para variados negcios indiretos que vo da criao de mecanismos de garantia ao planejamento sucessrio e tributrio. A explicao para a utilizao pontual de negcios indiretos complexa, e aqui no necessrio tratar do tema de modo abrangente. Mas conveniente observar, citando Ascarelli (2001, p. 154), que qualquer que seja a origem histrica de um determinado instituto e sua justificativa originria, com frequncia ele, no seu desenvolvimento, apresenta-se capaz de novas funes e aplicaes, embora conservando elementos de sua estrutura originria. Na evoluo dos sistemas jurdicos h, portanto, um fenmeno importante. A evoluo tecnolgica, a competio nos mercados, e diversas outras novas exigncias prticas da vida em sociedade instigam os indivduos a utilizar antigos institutos jurdicos, adaptando-os a novas circunstncias. Em meio a esse processo, os velhos institutos se renovam e passam, aos poucos, a cumprir novas funes. Esse processo lento e catico s vezes cria um aspecto assimtrico, e talvez at antiesttico, nos arranjos jurdicos indiretos criados. A falta de simetria ou de boa esttica, contudo, no implica necessariamente ilegalidade. A realizao de negcios bancrios indiretos pode ento fazer parte de um processo de acomodao jurdica, em que a inovao no causa o imediato colapso da estrutura de condicionamento legal ainda que possa ser o primeiro passo para tanto. Frequentemente, podese enxergar um duplo fenmeno de acomodao jurdica. Por um lado, possvel realizar mudanas sutis no sentido da norma posta regulamentando-a ou complementando-a com outros normativos. Por outro lado, e pela via meramente interpretativa, possvel realizar essas mesmas mudanas criando distines sutis nas doutrinas que orientam a interpretao do direito posto. Desse modo, a realizao de negcios indiretos pode pavimentar o caminho para uma evoluo normativa gradual e sem choques.

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Sobre o tema, vide, por exemplo, Greco (2008). Ascarelli (2001, p. 157) cita como exemplo os casos conhecidssimos da acceptilatio e da mancipatio: imaginaria solutio [pagamento fictcio] e imaginaria ventidio [venda fictcia].
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O que mais importa notar que o negcio indireto tem um objetivo ltimo, e legitimidade deste objetivo que se prende o debate poltico. Esse debate poltico, por sua vez, fundamental para o debate jurdico acerca da validade do negcio jurdico indireto. Isso porque, como se ver a seguir, a caracterstica mais importante para a aferio da validade de um dado negcio indireto a legitimidade poltica (ou social, para ficarmos o termo mais em voga) de seus fins.

3.3 Validade
Os requisitos de validade de qualquer negcio jurdico, direito e indireto, so dados pelo artigo 104 do Cdigo Civil: agente capaz; objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; e forma prescrita ou no defesa em lei. Alm disso, nos casos concretos importa tambm observar a existncia de possveis causas de nulidade. Dentre as causas de nulidade mencionadas no artigo 166 do Cdigo Civil, duas se sobressaem: a do negcio jurdico em que o motivo determinante, comum a ambas as partes, seja ilcito (inciso III); e a do negcio jurdico que tenha por objetivo fraudar lei imperativa (inciso VI).13 Essas duas hipteses, como se v, condicionam a validade do negcio existncia de um motivo ou objetivo politicamente legtimo. A validade de um negcio jurdico indireto tambm pode ser comprometida pela aplicabilidade de figuras que versam sobre o exerccio abusivo de direitos, e em particular as seguintes: o abuso de forma, o abuso de direito e a dissimulao. O uso mais comum desses institutos jurdicos se d no direito tributrio. Naquela seara, o abuso de forma definido como a utilizao de forma jurdica atpica, anormal ou desnecessria, para a realizao de um negcio jurdico que, se realizado da forma mais usual (ou mais normal), receberia um tratamento tributrio mais oneroso. Tambm na seara do direito tributrio, o abuso de direito definido como a utilizao de procedimentos e formas jurdicas com o intuito exclusivo de se obter economia de impostos.14 Finalmente, a dissimulao envolve um conjunto amplo de aes destinadas a esconder a

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Cdigo Civil, art. 166. nulo o negcio jurdico quando: I celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto; III o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito; IV no revestir a forma prescrita em lei; V for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano. 14 O desenho desses institutos no mbito do direito civil segue linhas paralelas. Em todos os casos, contudo, o trao marcante ainda se prende legitimidade do objetivo buscado. Tanto assim, que alguns preferem chamar o abuso de direito de exerccio ilegtimo de posio jurdica subjetiva. Isso porque, de um modo geral, a alegao de abuso condiciona-se existncia de inteno deliberada de se causar prejuzos a terceiros. Vide Martins-Costa in Nicolau Jnior et al. (2007) e Ascenso in Delgado e Alves (2005)
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ocorrncia do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigao tributria.15 interessante notar, contudo, que nos primrdios da regulao bancria a figura da dissimulao foi invocada para invalidar negcios indiretos. Por exemplo, o Direito Cannico estabeleceu uma distino entre a usura aberta (previso ostensiva de pagamento de juros em um contrato de mtuo) e a usura dissimulada (escondida em outro arranjo jurdico indireto).16 Modernamente, contudo, a literatura especializada sobre regulao bancria pouco uso tem feito dos institutos gerais previstos na legislao civil. Hoje, o mais comum tratar dos negcios bancrios indiretos sob a rubrica da inovao financeira.17 Essa mudana terminolgica reflete antes de tudo uma transformao da percepo sobre a legitimidade poltica da atividade de circulao profissional do dinheiro. Antes vista como pecaminosa, hoje a atividade bancria consiste para invocarmos o mandamento constitucional em engrenagem para promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e para servir aos interesses da coletividade.18 Note que a retrica do negcio indireto sugere o duvidoso, ainda que em princpio lcito; j a retrica da inovao reflete o desejvel, ainda que em alguns casos perigoso. Parece-me que isso se explica, em parte, pelo menos, pelo reconhecimento de que o surgimento de novas estruturas jurdicas tenha possibilitado uma dinamizao nos processos de mobilizao de poupana, alocao de riscos financeiros e crescimento econmico lastreado na expanso do crdito e do financiamento.

4 A administrativizao do direito bancrio

A dogmtica jurdica tem grande dificuldade para lidar com os negcios jurdicos indiretos na esfera bancria. Um dos principais motivos que essa dogmtica se construiu sobre uma lgica e um modelo de estado que no existem mais. Digamo-lo de forma clara: quer se

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Conforme a Lei Complementar n 104, de 10 de janeiro de 2001 (a chamada norma antieliso), que acrescentou o seguinte pargrafo nico ao art. 116 do Cdigo Tributrio Nacional: A autoridade administrativa poder desconsiderar atos ou negcios jurdicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrncia do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigao tributria, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinria (grifos nossos). 16 Obviamente, nos casos concretos, o estabelecimento das distines exatas entre os dois tipos era extremamente difcil. Isso era particularmente verdadeiro no que tocava venda a prazo de crditos, aquilo que hoje chamamos de operao de desconto. 17 Vide, por exemplo, Antunes (2009 e 2010). 18 Constituio Federal, artigo 192, caput. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compem, abrangendo as cooperativas de crdito, ser regulado por leis complementares que disporo, inclusive, sobre a participao do capital estrangeiro nas instituies que o integram.
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goste ou no e h bons motivos para se desgostar ,19 o direito bancrio , hoje, em boa medida, um captulo do direito administrativo, ou qui do direito econmico. Esta seo apresenta o argumento de que, no Estado regulatrio democrtico de hoje, a discusso sobre a legalidade de um negcio bancrio indireto subsistmica e administrativizada. Primeiro, cada setor regulado possui uma racionalidade, ou uma lgica, que lhe prpria. Isso verdade mesmo quando se aceita que a Constituio d um sentido macro para a formulao e a aplicao do direito. Segundo, no setor bancrio a administrativizao se traduz, concretamente, na ideia de que a legalidade de um negcio jurdico indireto depende basicamente de dois fatores: da inexistncia de vedao tpica e da legitimidade do objetivo buscado pelas partes do negcio.

4.1 Sntese histrica

Durante o sculo XX, no Brasil e no mundo, diversos setores econmicos passaram por um fortssimo processo de juridificao (SALAMA, 2009). No setor bancrio, por exemplo, quase todas as atividades comerciais foram pormenorizadamente normatizadas. No Brasil, tal normatizao geralmente coube ao Conselho Monetrio Nacional (CMN) e ao Banco Central. Esse fato reflete uma mudana extremamente relevante na disciplina jurdica da atividade bancria, mudana essa nem sempre clara para os profissionais envolvidos com a formulao e a prtica da regulao bancria: a administrativizao do direito bancrio. O direito bancrio surgiu como um ramo do direito comercial. A formao do direito bancrio moderno deu-se, em grande medida, a partir da Lex Mercatoria.20 Esta consistia em um corpo de normas criado por comerciantes a partir da Idade Mdia a fim de atender s necessidades do renascimento comercial europeu. A Lex Mercatoria surgiu como alternativa aos sistemas jurdicos governamentais, criadores de entraves s relaes comerciais da poca. Num segundo momento, contudo, os principais conceitos da Lex Mercatoria foram incorporados s leis estatais europeias. Esse processo de absoro das prticas comerciais pelo direito estatal foi importante para o sucesso dos movimentos de afirmao do Estado europeu como eixo central de poder, notadamente a partir do sculo XIX. Pases como o Brasil estabeleceram as bases do seu direito comercial em funo de um direito comercial europeu que j refletia, em boa medida, a inspirao na Lex Mercatoria. esse o esprito do Cdigo Comercial brasileiro de 1850, que reconheceu a profisso de banqueiro e disciplinou contratos de financiamento, inclusive hipotecrios. De modo geral, a viso l inscrita

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A instrumentalizao e administrativizao do direito privado no so necessariamente fenmenos desejveis. Esse tema, contudo, no est em discusso no presente trabalho. 20 As principais caractersticas da Lex Mercatoria eram as seguintes: i) carter transnacional; ii) fundada nos usos e costumes do comrcio; iii) aplicada por rbitros comerciantes; iv) informalidade e presteza; e v) realada importncia do princpio da boa-f no desempenho da atividade mercantil. Vide Goldman (1964).
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a de um direito bancrio voltado primordialmente proteo da autonomia privada do comerciante (banqueiro) ante o arbtrio e a interveno do Estado.21 Em todo o mundo, a interveno do Estado sobre a economia foi ganhando fora ao longo do sculo XX. Inicialmente, isso se deu com o modelo de estado dirigista. Esse modelo surgiu em resposta s crises econmicas enfrentadas pelo ocidente na outonada da depresso econmica norte-americana, e depois europeia, ao longo da dcada de 1930. O Estado dirigista passou crescentemente, assim, a ocupar-se da gesto da demanda agregada e esteve ativamente envolvido na economia, especialmente por meio de suas empresas estatais e de variados mecanismos de controle de preos, inclusive de salrios. A partir dos anos 1980 e 1990, no Brasil e no mundo, ganhou fora o modelo de estado regulador.22 Este remete a um papel planejador do governo, que atua sobre a economia no apenas combatendo ilcitos j praticados (o chamado poder de polcia), mas que tambm se antecipando aos eventos de modo a orden-los dentro de um plano politicamente concebido e juridicamente estruturado (aquilo que foi chamado por alguns administrativistas de poder ordenador) (SUNDFELD, 1997). Esse Estado regulador surgiu em resposta a desafios enfrentados por diversos pases, inclusive o Brasil, ao longo das dcadas de 1970 e 1980.23 O descrdito do modelo interventor que prevalecera desde a dcada de 1930 veio na esteira de fenmenos como a presena simultnea de desemprego e inflao, as constantes crises fiscais e a crescente integrao econmica dos pases.24 O direito bancrio, no Brasil e no mundo, foi profundamente tocado por este processo: tornou-se cada vez mais um instrumento de regulao, isto , de ordenao econmica.25 Essencialmente, nisso que consiste o que chamo de administrativizao do direito bancrio.26 A
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Para um exame do nascimento e evoluo do direito comercial no Brasil, vide Forgioni (2009). A expresso estado regulador foi criada pelo cientista poltico Giandomenico Majone. Vide Majone (1994). Veja tambm Bresser-Pereira (2003, p. 324-331). 23 Sobre o tema, vide Salama e Prado (2011), no prelo. 24 Sobre o tema, vide Bresser-Pereira (1997), notando que a reforma do Estado nos anos 1990 enfrentou: i) um problema econmico-poltico a delimitao do tamanho do Estado; ii) um outro tambm econmico-poltico, mas que merece tratamento especial a redefinio do papel regulador do Estado; iii) um econmico-administrativo a recuperao da governana ou capacidade financeira e administrativa de implementar as decises polticas tomadas pelo governo; e iv) um poltico o aumento da governabilidade ou capacidade poltica do governo de intermediar interesses, garantir legitimidade, e governar. 25 Para um exame dos reflexos desse processo na estrutura regulatria bancria brasileira, vide SALAMA (2010), no prelo. Note que em Portugal o disciplinamento sistmico do mercado financeiro e de seus agentes tem sido chamado de Direito Bancrio Institucional, conforme Cordeiro, (2006, p. 33 ss). 26 Machado (manuscrito, p. 11), notando que a mudana na estrutura de imputao no implica, em si, expanso do direito penal, ao contrrio do que muitas vezes se aponta. O espao que o direito penal vai ocupar na resoluo dos problemas na sociedade ainda est em disputa, e essa disputa est agora na definio do contedo dos deveres que se dirigem aos cidados sob ameaa de sano penal. Ela mudou de lugar: seu centro no est mais na definio do catlogo de bens que o direito penal pode ou no proteger. No se trata mais de debater sobre a legitimidade ou no em razo do contedo de cada bem que se adiciona ou no lista dos merecedores de proteo penal. Vide tambm Rodrguez in Torre e Mulas (2005, p. 89).
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adminiztrativizao indica, ento, o aspecto ordenador do direito bancrio. Mas da no decorre, por outro lado, que os contratos e operaes bancrias possam agora ser tratados simplesmente como matria de direito administrativo. Num certo sentido, isso quer dizer que a aluso ao direito administrativo apenas metafrica.

4.2 Origem constitucional, instrumentalidade e complexificao regulatria

No Brasil de hoje, a origem desse direito bancrio administrativizado constitucional.27 A Constituio de 1988 estabeleceu de forma clara as bases do Estado ordenador que para o bem e para o mal aqui se formou. O art. 174 da Carta de 1988 expresso nesse sentido: Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado. (grifos nossos). O quadro constitucional estabelece que tal administrativizao dar-se- em meio a dois valores em constante e inevitvel tenso. De um lado, h o impulso ordenador e planejador do Estado, que condiciona e induz a ao privada. De outro, a prpria Constituio impe os limites dentro dos quais ocorrer tal ao ordenadora. Esses limites so variados e vo de temas amplos, como a organizao polticoadministrativa do Estado, a outros mais especficos, como a competncia do Ministrio Pblico para zelar pelos interesses sociais. De todo modo, o mais destacado desses limites ao regulatria permanece sendo o princpio da legalidade: o Estado ordena, mas somente na forma e nos limites da lei. A ideia de regulao bancria traduz uma instrumentalidade das normas jurdicas. Por instrumentalidade, aqui me refiro ao fato de que as normas emitidas pelos rgos competentes para regular determinados setores da economia passam a ser vistas como tendo por objetivo a promoo de alguma finalidade especfica.28 Aqui ganham relevo, em particular, a ideia de leiincentivo (IRTI, 1999) e de funo promocional do direito (BOBBIO, 2010).

O direito bancrio administrativizado se constri paulatinamente ao longo do sculo XX. Isso ocorre medida que no Brasil se consolida um modelo de direito administrativo de inspirao norte-americana, em substituio ao modelo de inspirao francesa. O regulador especializado, inspirado nas agncias americanas, surge no Brasil ainda nos anos 1940, com a criao da Superintendncia da Moeda e do Crdito (Sumoc). Nas dcadas seguintes, rgos como o Banco Central, a Comisso de Valores Mobilirios (CVM) e a Superintedncia de Seguros Privados (Susep) sedimentam o processo. Sua consolidao, contudo, se d nos anos 1990. Por esta observao, agradeo a Luciano B. Timm. 28 Para uma apreciao pessimista do tema, vide Timm (2008). Para uma viso mais otimista, ainda que crtica, vide Unger,( 1977). Para uma rejeio da associao imediata entre administrativizao (ou publicizao) e instrumentalizao, vide Salomo Filho (2006).
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Na seara bancria, exemplos dessas finalidades incluem a mitigao do risco sistmico, a proteo da poupana popular, a promoo da concorrncia e o fomento ao crdito, entre outras. Dessa ptica instrumental, direito e poltica pblica se confundem, pelo menos at certo ponto. Afinal, o padro para se medir a efetividade do direito passa a ser cada vez mais a sua capacidade de promover aqueles fins vistos como poltica e socialmente desejveis. Outra caracterstica importante desse direito regulatrio a sua complexidade. Nos setores econmicos verticalmente regulados, tal qual o setor bancrio, a normatizao jurdica pormenorizou-se, sofisticou-se, e em parte (mas somente em parte) internacionalizou-se (SALAMA, 2010, p. 325-342). A primeira consequncia disso foi que a disciplina regulatria passou a ser, cada vez mais, uma tarefa para experts advogados, economistas, contadores e outros especialistas.29 A segunda consequncia foi a de que o aparato regulatrio de cada setor passou a construir uma racionalidade prpria, isto , subsistmica. bem verdade que a Constituio Federal d o limite e prov o sentido poltico macro da regulao; mas o detalhamento de cada setor possui ngulos prprios para a aplicao e interpretao do direito. Esses ngulos prprios so moldados, em boa medida, em funo de tendncias internacionais da indstria regulada. Essas tendncias se refletem ora em iniciativas de rgos pblicos (como o Fundo Monetrio Internacional) ou quase-pblicos (como o Comit da Basileia), ora em diretrizes emitidas por rgos privados que atuam na criao de parmetros, tais como os contratos de futuros baseados no modelo da International Swaps and Derivatives Association (ISDA), ou as diretivas para normas contbeis estabelecidas pelo International Accounting Standards Board (IASB), dentre outras.

4.3 Tipificao da ilicitude

A complexificao da regulao bancria trouxe consigo o aparecimento de diversos novos tipos de ilcitos administrativos. Em particular, o Manual de Normas e Instrues do Banco Central (MNI) contm uma srie de normas abertas que tipificam praticamente todas as condutas relacionadas quilo que se pode chamar, de modo abrangente, de m prtica bancria.30 A fim de reforar o poder ordenador do Estado, as sanes administrativas foram profusamente reforadas por novos tipos penais. Exemplos incluem os tipos previstos na lei de crimes do colarinho branco31 e na lei de lavagem de dinheiro.32
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Aqui, por sinal, a perda de espao do advogado generalista sintomtica. Vide MNI, item 2-1-16 3 vedado ainda s instituies financeiras: (Res 1559 IX a, b; Res 2488 art. 1; Res 3258 art. 1; Circ 24): a) realizar operaes que no atendam aos princpios de seletividade, garantia, liquidez e diversificao de riscos (Res 1559 IX a; Res 2488 art. 1; Res 3258 art. 1); b) conceder crdito ou adiantamento sem a constituio de um ttulo adequado, representativo da dvida (Res 1559 IX b; Res 2488 art. 1; Res 3258 art. 1); c) aplicar ou promover a colocao, no exterior, por qualquer forma, de recursos coletados no pas (Circ 24). 31 Lei n 7.492, de 16 de junho de 1986.
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Um ponto pouco notado o de que esses tipos penais reforadores das vedaes administrativas refletem a necessidade de antecipao da interveno penal com fins preventivos. Por isso, a incriminao formal se d crescentemente sobre as condutas no sobre os resultados, como tradicionalmente ocorrera no direito penal. Embora esse ponto ainda no tenha sido totalmente absorvido pela jurisprudncia, esses novos tipos penais permitem a caracterizao do crime ainda que no tenha havido uma leso (ou mesmo um perigo concreto). Prescinde-se do resultado para que o crime seja considerado consumado. H, portanto, cada vez mais tipificaes de mera conduta. Assim, os institutos tradicionais de direito privado o abuso de forma, o abuso de direito, a dissimulao passaram cada vez mais a ter aplicabilidade em situaes mais horizontais, em que se enquadram todos os cidados ou grande parte deles. A esfera da tributao o melhor exemplo. J nos setores econmicos fortemente regulados, tais como o setor bancrio, a fronteira entre o legal e o ilegal passou a ser determinada basicamente pela existncia ou inexistncia de tipo (penal ou administrativo) que estabelea uma vedao.

5 Concluso
Inovaes financeiras tm sido realizadas desde que se iniciou o processo de circunscrio jurdica da atividade bancria. Essa observao tem consequncias importantes. Uma delas a de que a discusso jurdica sobre as inovaes financeiras ganha relevncia. Especificamente, a nfase pode passar da discusso apenas meta-jurdica sobre a globalizao financeira, para a anlise das solues jurdicas historicamente adequadas para lidar-se com inovaes financeiras concretas. Essa mudana no eixo de anlise permite considerar-se mais detidamente o aspecto jurdico-estrutural das inovaes financeiras e suas implicaes doutrinrias. A partir da nota-se que inovaes financeiras frequentemente estruturam-se por meio de negcios bancrios indiretos. Esses negcios no so necessariamente ilegtimos ou ilegais, embora possam s-lo. Este texto buscou trilhar os caminhos de uma teorizao jurdica dessas operaes, de modo a identificar cnones para interpretao dos negcios bancrios indiretos estruturadores de inovaes financeiras.

Referncias
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