PALESTRA PROFESSOR STEFANO RODOT Rio de Janeiro - 11 de maro de 2003

Voc sabem que falarei de direito e globalizao. Mas seria mesmo o caso de ocupar-se mais uma vez de um tema que parece estar inflacionado? O esnobismo intelectual, talvez, o desaconselharia. Mas a realidade nos d uma indicao diferente. Do qu, de fato, est se discutindo nesses dias to quentes dominados pela palavra guerra? Perguntamo-nos se seria ainda possvel referir-se, antes de mais nada, rule of law (Domnio da lei), o estado de direito, para regulamentar as relaes entre governos, estados, povos. Mais precisamente, ento, o ttulo desta nossa conversa poderia ser O destino do direito no mundo globalizado. E daqui que vou partir com uma pergunta radical. Pode o direito sobreviver num mundo que parece dominado pelas frreas leis da economia e pela fora cega da tcnica, onde a lgica da fora quer apagar a regra jurdica, onde as grandes construes da modernidade jurdica as constituies, os cdigos - correm o risco de serem atropeladas pelo desaparecimento dos limites e pela crise da soberania nacional, e ao mesmo tempo custam a manifestar-se e enraizar-se normas supranacionais? Ser que depois dos esplendores da idade moderna o direito est conhecendo um eclipse dramtico? Ou estaremos diante de uma daquelas descontinuidades radicais, uma daquelas crises revolucionrias depois das quais o direito renasce sob novas formas e com renovada legitimao?1 Os instrumentos do direito, forjados por uma longa histria que quase se identifica com a memria histrica da humanidade, so colocados em discusso pela dimenso mundial que subtrai fenmenos grandes e significativos regulamentao jurdica. Em muitas situaes o direito parece at inutilizvel, emergindo em seu lugar novas formas de regulamentao e novos sujeitos reguladores. Criam-se vcuos nos quais irrompe exatamente o que o direito pretendia limitar e disciplinar a fora, como pura fora poltica, econmica, militar. Estado, soberania, cidadania e territrio so conceitos jurdicos que edificaram e acompanharam a modernidade e permitiram a construo dos ordenamentos jurdicos nacionais. Mas estes conceitos esto sendo desafiados pela realidade, e j parece no serem mais aplicveis a uma dimenso mundial dominada pela transnacionalizao da economia, pelas mudanas introduzidas continuamente pela inovao cientfica e tecnolgica, por uma rede eletrnica que envolve o mundo, apaga as fronteiras e torna vs as jurisdies nacionais. O direito parece ter sido assediado. A economia o considera como um empecilho, uma paternalista imposio externa, um elemento perturbador, porque introduz valores irredutveis ao clculo econmico. A poltica, principalmente quando se manifesta como ao militar ou de polcia, volta a perceb-lo como um vnculo inaceitvel. A cincia, a biologia e a gentica em particular querem apossar-se dele, submet-lo s suas lgicas: parece quase que o direito deva se render razo tecnolgica.2 Pertencer a uma comunidade apresenta-se como um recurso social e individualmente mais forte daqueles oferecidos pelo reconhecimento de direitos de sujeitos individuais ou de grupos. As religies voltam, impetuosas, a ditar os nicos valores que merecem ser compartilhados. O direito estaria portanto condenado a um papel menor, marginal e residual. Manifesta-se um niilismo jurdico que registra a impotncia do direito frente s outras potncias que dominam a cena do
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H.J. Berman, Law and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition, Harvard U.P., Cambridge (Mass.) Londres, 1983. 2 C. Labrusse-Riou, Le droit saisi par la biologie. Des juristes au laboratoire, Librairie Gnrale de Jusrisprudence, Paris, 1966; e, com uma projeo extrema (e muito discutvel) do problema, J.-R. Binet, Droit et progrs scientifique, Presses Universitaires de France, Paris, 2002.

mundo e o degradam a instrumento que deveria limitar-se a aceitar lgicas tecnolgicas, a registrar passivamente acordos particulares, a fazer a mmica do mercado. Seria esta uma representao excessivamente negativa, uma pura manifestao de pessimismo, o resultado de um olhar sobre o mundo absolutamente unilateral? Se a anlise parasse aqui, seria uma critica fundamentada. No possvel, contudo, abordar o tema do direito na mundializao sem partir exatamente de um reconhecimento das profundas mudanas que esta ltima est produzindo tambm na dimenso jurdica, na funo e no papel social do direito. Nem todos concordam com esta posio, e vem tona outras pocas e acontecimentos do passado que poderiam legitimamente ser classificados propriamente com o recurso categoria da mundializao. So evocados os acontecimentos mais diversos. O Imprio Romano ocupava uma vasta poro do mundo e no seu interior aconteceu um feito extraordinrio de globalizao jurdica com a concesso da cidadania para todos os seus moradores, por meio do Edito Diocleciano de 212 d.C. A circulao dos mercadores na idade mdia produziu uma lex mercatoria que superava as fronteiras dos Estados. Em tempos muito mais prximos, as Companhias das ndias, inglesa e holandesa, atuavam exatamente como sujeitos globais, submetendo lgica econmica, como nica regra, os mercados que elas iam criando. E frmulas como economia mundo3, ou sistema mundial da economia4 foram adotadas para descrever fases e fenmenos histricos muito anteriores queles que estamos vivendo. Quer dizer que no h nada de novo sob o sol? Somos obrigados a concluir que tudo muda. Nada muda. Ambos estes clichs so verdadeiros?5 Braudel reconheceu que, o termo ambguo world economy, no pretende abarcar a economia de todo o mundo: refere-se apenas a uma parte do planeta, onde existe uma zona central restrita (o corao), uma zona semi-perifrica bastante ampla e, enfim, uma periferia de amplas propores6. Esta descrio poderia ser considerada adequada tambm situao atual se no tivessem mudado profundamente as relaes entre aquelas trs zonas, particularmente por efeito do sistema da mdia que concretizou a frmula da aldeia global, onde funciona uma bolsa planetria no decorrer de todo o dia; onde os capitais se deslocam eletronicamente fugindo a qualquer possibilidade efetiva de regulamentao e controle; onde nascem novos movimentos e novas naes sem territrio, como aquela que tem sua capital reconhecida em Porto Alegre; onde o tempo real e a comunicao eletrnica superam os vnculos de espao e tempo, ignoram as fronteiras; onde problemas regionais, como a dramtica difuso da AIDS particularmente na frica subsaariana, modificam a agenda das instituies internacionais e questionam instrumentos jurdicos consolidados, como a patente. J nasceu um espao global do conhecimento e da comunicao, com quase um bilho de pessoas que navegam na Internet, com 250 milhes de pessoas que em poucas semanas adotam o Net.Passport da Microsoft, com comunidades planetrias de dois bilhes de pessoas que assistem a um jogo de futebol. Esses dados quantitativos nos indicam uma inegvel descontinuidade com o passado. A diferena entre a economia mundo investigada por Braudel ou Wellerstein e o mundo global de hoje se percebe de maneira ainda mais ntida se considerarmos exatamente a dimenso jurdica. A economia mundo de ontem tinha que pagar seu preo soberania nacional, no podia prescindir das normas em vigor em cada ordenamento estatal, se defrontava a todo momento com o direito das naes. O mundo global de hoje, unificado pela lgica econmica e pelos mil fluxos transfronteirios de informaes com os mais diversos contedos, no se defronta com um nico Soberano. A velha economia mundo tinha que prestar contas a um direito mundo que resultava no de um direito
F. Braudel, La Mditerrane et le monde mditerraen lpoque de Philippe II, ed. Armand Colin, Paris, 1966. I. Wallerstein, The Modern World-System. Capitalist Agriculture and the Origin of the European World-Economy in the Sixteenth Century, Academic Press, New York, 1974. 5 I. Wallerstein, Introduction a The Modern World-System, cit. 6 F. Braudel , Introduzione edio italiana de I. Wallerstein, Il sistema mondiale delleconomia moderna, il Mulino, Bolonha, 1978, pp. IX-X.
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internacional de cuja plena juridicidade duvidava-se, mas da fora dos direitos nacionais. A nova economia mundo no tem um direito mundo ao qual est vinculada. Sobrevivem, certamente, as soberanias nacionais, ainda muito fortes em algumas matrias, onde se manifestam no apenas egosmos e fechamentos, mas tambm possibilidades importantes de tutela dos direitos. Mas a interdependncia cresce e, quando se desenvolve fora de um adequado quadro de regras, produz uma distribuio de poderes determinada exclusivamente pela fora das relaes polticas e econmicas, com conseqncias graves para as pessoas e para os Estados, em termos de domnio, assimetrias de poderes, crescimento de desigualdades antigas e novas. Um dficit de direito altera os equilbrios internos e internacionais. H tambm uma critica tese da reduo do papel do direito que sublinha um dado da realidade, que revelaria, ao contrrio, uma crescente juridicizao (Verrechtlichung) das nossas sociedades. Fundamentalmente, o direito invadiria os mundos vitais, limitando a liberdade de escolha individual em matrias que deveriam ser reservadas deciso autnoma das pessoas, como so, por exemplo, muitas daquelas que entram na rea da biotica. E um excesso de normas jurdicas impe vnculos imprprios sobretudo nas atividades econmicas, incidindo a tambm na autonomia privada e comprometendo um funcionamento eficiente do mercado. Trata-se de questes qualitativamente diferentes, s quais se pode responder, e se responde, com estratgias jurdicas diversificadas. Para liberar o mercado de um excesso de vnculos foi encaminhada nos Estados Unidos e depois nos mais diversos pases do mundo, uma deregulation, que consiste exatamente numa forte e freqentemente radical reduo das normas que dizem respeito s atividades econmicas. Mas deregulation no significa menos direito: significa menos direito estatal, em beneficio de uma mais ampla potestade normativa dos privados, e portanto reduo (se no deterioramento) do recurso lei. Modifica-se assim no apenas a relao entre os diversos modos de produo do direito, mas caracteriza-se o setor da economia como uma rea confiada substancialmente ao contrato ou autoregulamentao. Este o modelo que se afirma nas relaes internacionais, com a produo do direito substancialmente entregue ao sistema das empresas transnacionais. Uma exigncia social oposta caracteriza o recurso ao direito quando encontra os mundos vitais, a vida cotidiana, as escolhas que dizem respeito existncia. Nesta dimenso o direito pode se tornar o instrumento de ideologias ou religies que querem impor determinados valores, como por exemplo no tocante ao aborto, contracepo, reproduo assistida, experimentao com os embries, eutansia. De um modo mais geral, o direito pode ser considerado como elemento essencial de um disciplinamento global autoritrio da vida, da biopolitica de que fala Michel Foucault7. Mas nos ltimos tempos multiplicaram-se os pedidos por parte da opinio pblica de intervenes jurdicas visando regulamentar momentos da vida que deveriam ser deixados s decises autnomas dos interessados, a sua personalssima maneira de entender a vida, as relaes sociais, a relao com o prprio ser. So os novos dados da realidade edificados pela cincia e pela tecnologia que mudam o sentido do apelo ao direito e as formas da regulamentao jurdica. H uma difundida e persistente dificuldade social em metabolizar as inovaes cientficas e tecnolgicas quando estas incidem sobretudo na maneira de nascer e morrer, na construo do corpo na era de sua reprodutibilidade biolgica, na prpria possibilidade de projetar a pessoa. O desconcerto compreensvel, pois so subvertidos os sistemas de parentesco e a ordem das geraes, a prpria unicidade das pessoas. a antropologia profunda do gnero humano que de repente, no decorrer de uns poucos anos, questionada. Manifestam-se angstias, materializam-se fantasmas: e o direito parece ser a nica cura social, com uma intensa demanda de normas, limites,
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M. Faucault, La volont de savoir, Seuil, Paris, 1976.

vetos. Perdidas as regras da natureza, a sociedade espelha-se no direito e pede-lhe segurana, antes mesmo que proteo. A humanidade, que at ontem vivia no amparo das leis da natureza, descobre lugares onde o irromper provisrio da liberdade se revela insuportvel. Revelam-se assim reas da existncia que deveriam estar sujeitas a normas, pois a liberdade de escolha, onde antes havia apenas o acaso ou o destino, assusta, apresenta-se como um perigo ou como um peso insustentvel. Ao carem as leis da natureza, o horror do vazio que elas deixam deve ser preenchido pelas leis dos homens. Na nsia de simplificao, pede-se ao direito uma reao, no apenas uma regra mas a reconstituio de uma ordem que fora subvertida. Na nova ordem jurdica mundial assim, parece delinear-se uma tendncia que quer ver o mundo da economia livre de normas externas e integralmente entregue s prprias lgicas internas e a regras de origem privada, enquanto a autoridade do direito se manifesta plenamente em matrias que, ao contrrio, deveriam ser deixadas livre escolha das pessoas. Mas exatamente a dimenso mundial que torna problemtica esta limitao da autonomia dos sujeitos, porque qualquer restrio nacional j est fadada a entrar cada vez mais em concorrncia com as disciplinas menos rgidas oferecidas por outros pases. O mundo das empresas, business community, h muito tempo conhece o fenmeno do shopping jurdico, da busca do lugar onde so mais baratas as condies para o desenvolvimento de uma atividade econmica. A deslocalizao das produes para os pases que oferecem incentivos fiscais, onde o custo do trabalho baixo e onde baixa ou inexistente a proteo aos trabalhadores, j uma estratgia adotada no apenas pelas grandes empresas multinacionais. O mesmo acontece com muitas atividades desenvolvidas por empresas farmacuticas, que deslocam atividades de pesquisa clnica sobretudo para pases em desenvolvimento, neste caso explorando as pobrezas materiais e culturais para efetuar experincias que no seriam possveis, ou seriam mais onerosas e complexas, nos pases desenvolvidos. E a defesa de cidados e consumidores pode se tornar mais difcil, ou at impossvel, por meio do frum shopping, a indicao por parte da empresa de um frum competente para a resoluo das controvrsias dificilmente acessvel por parte de quem no disponha dos recursos financeiros adequados. A convenincia econmica atropela assim os direitos, e nos apresenta um mundo em que globalizao no significa uniformidade de tratamento das pessoas, mas, ao contrrio, utilizao das diferenas para enrijecer as relaes de fora preexistentes. exatamente a anlise das condies jurdicas de funcionamento da economia que nos mostra um mundo global, mas profundamente dividido, onde as desigualdades se tornam extraordinariamente evidentes. Mas aqui pode-se captar um paradoxo positivo da globalizao: tornando possvel uma circulao do conhecimento e das informaes sem precedentes, ela torna planetrio o conhecimento daquelas desigualdades e contribui para a criao de condies que podem levar a sua atenuao, se no at sua eliminao. Mas o shopping jurdico pode ser usado tambm para recuperar direitos negados no prprio pas. o que sempre souberam aqueles que - para tornar efetivo o mais primrio dos direitos, o direito sobrevivncia so obrigados a emigrar; ou aqueles que, para fugir de vrios tipos de perseguio, pedem asilo poltico em outro pas. Em tempos mais recentes, frente a limitaes no tocante possibilidade de decidir livremente sobre a prpria vida, desenvolveu-se um verdadeiro turismo dos direitos sobretudo no interior da Europa: um turismo ora abortivo, ora reprodutivo, ora relativo eutansia, para fugir das proibies nacionais que impedem a interrupo da gravidez, o acesso das mulheres a determinados tipos de reproduo assistida, a possibilidade do suicdio assistido. Os direitos reprodutivos e o direito de morrer com dignidade induzem a procurar lugares onde nascer e morrer estejam em sintonia com as necessidades profundas de cada individuo. claro que estas diversas formas de turismo dos direitos esto ao alcance somente de grupos privilegiados. Mas h algo

contagiante nelas, um efeito benfico que faz com que seja percebida socialmente a inaceitabilidade das proibies, podendo induzir assim remoo de obstculos e vetos injustificados. Mas de que maneira estas diferentes formas de shopping jurdico esto transformando a funo do direito? Estar nascendo um direito la carte, com uma oferta planetria que deveria pr cada um em condies de escolher modalidades e lugares para satisfazer seus prprios interesses, assim como se usa o controle remoto para selecionar o canal e o programa de televiso preferido? Como se pode conciliar esta necessidade de individualizar os direitos com a sua proclamada universalidade? Esta a projeo extrema de um problema real, para o qual no se pode buscar uma nica soluo. Considerando, em primeiro lugar, a questo das empresas, parece evidente a necessidade de um uso global do direito que permita ter regras comuns para evitar, antes de mais nada, a explorao das pessoas atravs do trabalho infantil, ou a negao para os trabalhadores das garantias mnimas (jornada de trabalho/salrio). um objetivo difcil, que se tenta perseguir inserindo, por exemplo, clusulas sociais em documentos internacionais, suscitando, contudo, alm da resistncia do sistema das empresas multinacionais, tambm a de representantes justamente dos pases cujos trabalhadores se pretende proteger, que acusaram os pases mais desenvolvidos de querer exportar a tutela dos direitos para aumentar o custo do trabalho e tornar assim menos competitivos os produtos vindos do Terceiro Mundo. Pode-se compreender, portanto, porque at agora foram talvez mais eficazes as campanhas de opinio pblica que visam a convencer os consumidores a boicotar os produtos de indstrias que se servem do trabalho infantil em pases em desenvolvimento: o dano imagem, muito temido, induziu muitas grandes empresas a abandonar pelo menos as mais evidentes prticas de explorao e a adotar regras ticas de comportamento. Nesta perspectiva deformada podem encontrar lugar projetos, apoiados tambm pela ONU, de transformar o turismo sem adjetivos tambm em turismo antipobreza, induzindo os viajantes a no assumir atitudes que ponham em risco o meio ambiente e a preferir, na escolha de hotis, restaurantes e produtos, aqueles para os quais no existam suspeitas de explorao dos trabalhadores. Na dimenso global, portanto, a crescente circulao das pessoas, ligada ao turismo e aos grandes e contnuos fluxos migratrios, traz consigo tambm uma circulao de valores e de modelos de comportamento que pem o direito frente a dilemas de difcil soluo, contraposio contnua entre universalismo e diversidade, entre valores comuns e multiculturalismo. O turismo pode manifestar-se de formas agressivas, violando a dignidade das pessoas e os direitos das crianas, como acontece com o chamado turismo sexual, que muitos pases comeam a considerar como um crime que deve ser punido mesmo que tenha acontecido no exterior. Esta referncia a valores universais e comuns deve valer tambm no caso da imigrao e deve traduzir-se em regras jurdicas que excluam qualquer forma de discriminao dos imigrantes. Pode-se afirmar que est nascendo uma idia de cidadania global, que abandona o prprio vnculo entre a pessoa e o territrio de um Estado, supera a contraposio entre cidados e estrangeiros e torna-se a descrio do conjunto dos direitos, dos deveres, das prerrogativas inseparveis da prpria pessoa, que devem ser-lhe reconhecidos e devem acompanh-la em qualquer lugar onde ela se encontre.8 Esta nova cidadania no se perde atravessando uma fronteira, e coloca o grande problema da livre circulao das pessoas e das relaes entre as diferentes reas do mundo, com o risco de que algumas destas reas se fechem como uma fortaleza (no por acaso que se falou da Fortaleza Europa para descrever algumas de suas polticas de forte controle da imigrao) e de que possam nascer novas formas de apartheid mundial. Mas esta busca de valores comuns e de direitos fundamentais como patrimnio inviolvel e inalienvel de cada pessoa deve responder aos imperativos da diversidade e do multiculturalismo. Muitas vezes sublinhou-se que as declaraes e as cartas dos direitos, s quais todos deveriam fazer
P. Costa, Civitas. Storia della cittadinanza in Europa. 1. Dalla civilt comunale al Settecento. Laterza, Roma-Bari, 1999, VII-XXIII.
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referncia, na realidade so o produto de uma rea especifica do mundo, do Ocidente europeu e dos Estados Unidos, que se pretende impor a todo o planeta com um evidente imperialismo cultural. Nesta crtica se reflete uma forte necessidade de identidade cultural que exatamente os fenmenos de globalizao esto trazendo tona com prepotncia, quase como se o emergir de modelos comuns, tambm no campo jurdico, tenha por efeito uma irremedivel expropriao do ser, do prprio ser individual e coletivo. Uma resposta pode ser procurada na histria, lembrando como as declaraes e as cartas dos direitos nascidas em reas especficas do mundo so o fruto de um confronto e de uma hibridizao entre culturas e que, portanto, este contnuo confronto cultural deve com certeza continuar hoje, no momento em que o verdadeiro problema no a expanso no mundo de um dos modelos jurdicos existentes, mas a progressiva criao de um novo modelo comum. Observando as tendncias em ao, deve-se sublinhar que, tambm nas reas onde esto acontecendo fortes processos de unificao jurdica, isto no implica necessariamente a recusa do pluralismo e do multiculturalismo. Isto o que fala explicitamente o artigo 22 da Carta dos direitos fundamentais da Unio Europia, proclamada em Nice em dezembro de 2000 e far parte da futura Constituio europia: A Unio respeita a diversidade cultural, religiosa e lingstica. A igualdade e a paridade no so postas em discusso, mas delas se d uma verso fundada no reconhecimento pleno tambm do direito identidade e diferena. Da o desbotamento da imagem do melting pot, realisticamente substituda tambm nos Estados Unidos por aquela de um mosaico ou da salad bowl. Portanto no h mais um caldeiro no qual os elementos se fundem entre si, perdendo a identidade e tornando-se irreconhecveis. Em seu lugar temos uma saladeira, um conjunto de ingredientes onde a mistura possvel, sim, mas onde os diversos elementos permanecem reconhecveis. O reconhecimento do outro implica no direito de no ser foradamente submetido condio de assimilao, a um contrato de cidadania com o qual o emigrante substancialmente renuncia sua identidade. Mas at onde pode chegar este modelo? O muulmano que emigra para a Europa, para manter sua identidade cultural deve conservar o direito poligamia tambm em pases que a consideram um crime? Pode-se admitir que as meninas vindas da frica continuem sendo submetidas a mutilaes sexuais? So perguntas que nos remetem a princpios jurdicos qualitativamente diversos a ordem pblica interna, de um lado; a dignidade humana e a inviolabilidade da pessoa, do outro. Enquanto imaginvel um direito dialgico que permita um colquio contnuo quando se defrontam concepes diferentes no mesmo instituto jurdico, o acordo sobre alguns princpios fundamentais comuns indispensvel exatamente como condio para o dilogo. Na Itlia, por exemplo, as normas sobre o direito do imigrante de receber a esposa foram interpretadas no sentido de permitir a entrada no pas de mais de uma esposa; e na Alemanha atribuiu-se relevncia a algumas normas contidas na legislao dos pases islmicos para resolver controvrsias em matria familiar. Quando, porm, esto em jogo os princpios ao redor dos quais se constri o ncleo essencial do respeito pessoa e a sua cidadania, como no caso das mutilaes sexuais, a relativizao da tutela jurdica pode ser resolvida numa sua negao substancial. Na reflexo jurdica torna-se portanto essencial e inevitvel o tema dos direitos fundamentais, a cuja definio e alcance est em boa parte entregue o destino do direito no mundo global. Muitas so as razes que podem explicar a relevncia progressivamente assumida pelos direitos fundamentais, que se apresentam no somente como elementos constitutivos da cidadania global, mas como instrumentos necessrios para uma forte emerso das razes do direito num momento em que parecem prevalecer outras lgicas, expresso da potncia militar e econmica. Pertencendo a um futuro no imediato hipteses como a do governo mundial e do legislador planetrio, que hoje no podem ser propostas realisticamente e que de toda forma tm uma fraqueza intrnseca terica na pretenso de querer transferir para a dimenso global a lgica dos Estados Nacionais soberanos, a perspectiva aberta

pelos direitos fundamentais conduz a duas direes: a identificao de um limite para as polticas de potncia e o surgimento de uma lgica alternativa quela de mercado. A razo pela qual foi decidido elaborar uma Carta dos direitos fundamentais da Unio Europia foi apontada no Conselho de Colnia de junho de 1999 com as seguintes palavras: A tutela dos direitos fundamentais constitui um princpio fundador da Unio europia e o pressuposto indispensvel para sua legitimidade. Estas palavras so particularmente comprometedoras, pois declaram que, na ausncia de uma tutela plena daqueles direitos, a Unio Europia fica desprovida de um requisito essencial, faltando-lhe at legitimidade. Como a construo europia at hoje seguiu sobretudo lgicas econmicas, isto significa no apenas que se deve passar de uma integrao atravs do mercado para uma integrao atravs dos direitos, mas que so exatamente os direitos que constituem o ponto de referncia para toda a ao da Unio Europia. Esta escolha antecipou de alguma forma a linha que emergiu sucessivamente nas reflexes dos movimentos globais que, em sua evoluo de no global para new global, progressivamente deslocaram a ateno de uma recusa da globalizao para uma globalizao por meio dos direitos. Se a Unio Europia for capaz de seguir coerentemente este caminho, poder apontar no apenas um modelo, mas uma forma organizativa supranacional caracterizada exatamente pela relevncia especfica do direito e dos direitos fundamentais. Mas hoje a verdadeira funo das cartas e das declaraes dos direitos no apenas a de rever e atualizar as enumeraes do passado. Projetando os direitos fundamentais na dimenso da cidadania global, deve-se superar uma sua classificao que distingue os direitos civis dos direitos polticos, os direitos sociais daqueles de quarta gerao (meio ambiente, informtica, biotica). Deve-se afirmar a indivisibilidade dos direitos, como faz exatamente a Carta europia. Sobretudo, devem-se estabelecer os critrios para identificar o que pode obedecer lgica do mercado e o que, ao contrrio, no pode ser reduzido a uma mercadoria. Por exemplo, a Conveno de biomedicina do Conselho da Europa (1997), a Declarao universal sobre o genoma humano (1997), a Carta dos direitos fundamentais da Unio Europia (2000) usam as mesma palavras para afirmar que o corpo, seus produtos, o genoma no podem, enquanto tais, constituir objeto de lucro. Esta perspectiva particularmente importante porque nos ltimos anos ocorreu uma mudana poltica que levou criao de um novo circuito de produo do direito, que se concretiza sobretudo na forma dos modelos contratuais uniformes, que dominam a cena jurdica de nosso tempo, tomando o lugar das convenes internacionais de direito uniforme e das diretrizes comunitrias de harmonizao: quem os cria no so os legisladores nacionais, mas os escritrios de advocacia das grandes multinacionais, so os consultores das associaes internacionais das diversas categorias empresariais9, so os grandes escritrios associados de advocacia, eles tambm projetados na dimenso internacional.10 Isso o xito final do processo de deregulation, que nunca consistiu numa diminuio das regras jurdicas, mas numa reduo da rea das regras de origem pblica a favor daquelas de produo privada. Por outro lado, o papel dos grandes escritrios no se manifesta apenas no momento da produo da regra, mas, de forma mais capilar, tende a produzir uniformidade sobretudo no momento da gesto ordinria da atividade jurdica, que deve poder corresponder s
F. Galano, Diritto ed Economia alle soglie del nuovo millennio, in Contratto e Impresa, 2000, pp. 198-9. A este fenmeno foram dedicadas numerosas pesquisas, entre as quais a mais conhecida na Itlia aquela de Y. Delazay, I mercanti del diritto, traduzido em italiano, Giuffr, Milo, 1997. Utilizando a literatura dos Estados Unidos da Amrica do Norte sobre a matria, contudo oportuno no confundir este fenmeno substancialmente novo com o papel e o peso histrico que a corporao dos lawyers teve e tem na sociedade dos Estados Unidos, suscitando tambm uma acirrada crtica social que se embate contra a resistncia da poderosa American Bar Association, que levou a se falar de um pas dominado pelos advogados (M. A. Glendon, A Nation under Lawyers. How the Crisis in the Legal Profession is Transforming American Society, Harvard University Press, Cambridge (Mass.), 1996; que tem firmes razes populares, bem documentadas por Robert Altman numa cena de Nashville, que mostra o carro de um candidato presidncia percorrendo as ruas com um alto-falante que repete o slogan expulsaremos os advogados de Washington.
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rotinas profissionais desses sujeitos, que se tornam assim artfices de uma mais intensa e difundida globalizao.11 Em muitas situaes, o contexto o de uma realidade na qual a comunidade dos negcios est produzindo um direito comum, sumariamente identificado como nova lex mercatoria, encomendada a profissionais da tcnica jurdica, com reduo da prpria regra jurdica a uma das muitas mercadorias que podem ser adquiridas no mercado. E esta forma de produo mostra como os grandes interesses econmicos no procuram mais a mediao das instituies polticas, mas agem em tomada direta, tambm no campo da produo das regras. Estamos diante de um poder econmico transnacional que abrange ao mesmo tempo a funo produtiva e a funo reguladora. Chegamos assim ao cerne do problema. possvel uma produo democrtica do direito na dimenso global? A criao das regras globais, de fato, se apresenta em muitos casos significativos como o resultado da ao de sujeitos desprovidos de legitimao democrtica, do abandono de processos transparentes e controlveis, da prevalncia de interesses particulares. Para reagir a esta situao no realista pensar em uma reconstruo na dimenso global das condies de funcionamento dos processos normativos tpicos dos Estados Nacionais. Entramos numa fase em que o sistema das fontes do direito caracterizado pela multiplicidade e pelo fato de que as situaes a serem reguladas j se encontram fora da dimenso nacional. A autonomia do quadro dos direitos fundamentais em relao ao princpio de soberania se percebe, mais do que na dilatao qualitativa e quantitativa dos direitos tradicionalmente reconhecidos, no emergir de direitos tpicos da dimenso global. Entramos assim no terreno difcil e controvertido dos direitos ligados s tecnologias da informao e da comunicao, das regras da biotica, de direitos como o de ingerncia humanitria, dos tribunais internacionais, dos diversos instrumentos internacionais que contm clusulas sociais ou referncias ao respeito dos direitos humanos.12 A questo colocada por esta nova fronteira dos direitos diz respeito funo que eles efetivamente desempenham: ampliao do imprio do direito ou instrumentos de um domnio planetrio nas mos de uma nica super-potncia. Chega-se assim ao n mais emaranhado, ao tema difcil e ineludvel das instituies do mundo globalizado. Sobre este palco agem diversos sujeitos, cada um recortando uma parte do poder antes unificado nas mos do sujeito nacional e, ao contrrio do que acontecia (e em parte ainda acontece) nos Estados Nacionais, exercendo este poder fora de qualquer controle e visibilidade, fechando-o em oligarquias polticas e econmicas cada vez mais restritas, e contradizendo assim o fundamento da democracia como governo do povo e como governo pblico. Hoje os principais protagonistas desta situao parecem ser trs: uma superpotncia imperial, as empresas transnacionais e o sistema das comunicaes. Comea-se a reagir substancial privatizao da produo do direito privado nas trocas por parte das grandes empresas, tentando efetuar, de um lado, declaraes de direitos como limite insupervel da ao privada (por exemplo, a Conveno do Conselho da Europa sobre biomedicina, a Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia); e, de outro lado, adotando disciplinas-quadro a nvel supranacional, no interior das quais, e no respeito de seus princpios, pode-se legitimamente desenvolver a autnoma atividade reguladora dos privados. Esta multiplicidade nascente de instrumentos jurdicos deve cumprir sobretudo duas finalidades: recuperar a democraticidade do direito e consolidar o quadro dos direitos irredutveis lgica do mercado. A diversidade de modelos utilizveis pode ser ilustrada citando a Conveno sobre a biodiversidade do Rio de Janeiro e as iniciativas de vrios pases que esto fazendo prevalecer o direito
P.G. Monateri, Globalizzando il diritto, pp. 38-9. Veja-se A. Perulli, Diritto del lavoro e globalizzazione. Clausole sociali, codici di condotta e commercio internazionale, Cedam, Pdua, 1999; Id., La promozione dei diritti sociali fondamentali nellarea della globalizzazione, in Globalizzazione e diritto del lavoro. Il ruolo degli ordinamenti sovranazionali, organizado por S. Scarponi, Giuffr, Milo, 2001, pp. 103-121; e cfr. nota 18. Em geral, R. A. Falk, Human Rights Horizons. The Pursuit of Justice in a Globalizing World, Routledge, Londres-Nova York, 2000.
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fundamental sade sobre a lgica de mercado da patente dos medicamentos. Uma rede de convenes internacionais, de fato, parece hoje ser o caminho a seguir no apenas para adotar regras comuns, mas para regulamentar fenmenos que por si ss no podem ser reduzidos dimenso nacional: a poluio no conhece fronteiras, as emisses de nitrognio no prejudicam somente a rea do pas que as produz. Alm disso, este instrumento jurdico o nico que pode evitar escapar de disciplinas nacionais ou at supranacionais por meio da criao de parasos jurdicos fiscais, informticos, bioticos (como o caso da clonagem reprodutiva humana). O direito global se exprime na multilateralidade jurdica. Mas uma rede de convenes pode ser eficaz somente se for acompanhada pela criao de institutos munidos dos poderes necessrios para sua aplicao. O impossvel poder soberano dos Estados deve ser substitudo pelo das cortes internacionais competentes para grandes matrias, das quais j se conhecem vrios modelos, sendo o primeiro de todos o Tribunal Penal Internacional para crimes contra a humanidade, ao qual podero ser acrescentados outros, como uma corte para a tutela do meio ambiente, da biosfera, da qual j falamos. O caminho das convenes e das cortes internacionais parecia rico em promessas, tendo identificado a forma imediatamente mais utilizvel de um direito global. Mas sobre este caminho de repente ergueram-se obstculos postos por uma atitude dos Estados Unidos, que iniciaram uma estratgia de retirada deste front, adotando uma estratgia diferente que visa impor suas prprias regras internas como disciplina internacional. o caso, por exemplo, do Total Awareness System, com o qual os EUA pretendem controlar todas as trocas e os dados de informao existentes no mundo. A fora da soberania nacional, portanto, continua atuante, embora exatamente o ltimo acontecimento americano mostre que ela pode se tornar fonte de conflitos que contrapem egosmos e interesses planetrios. Esta lgica da soberania nacional, no to paradoxalmente como pode parecer, inverte-se no caso dos medicamentos, onde a iniciativa do governo brasileiro, seguido pelo sul-africano e por outros pases, no foi posta a servio de egosmos nacionais, mas provocou a recusa de uma lgica econmica que pode negar a tutela de um direito fundamental da pessoa como a sade, assumindo assim um alcance universal. A afirmao de princpio da mxima importncia. No conflito entre interesses proprietrios (no caso especfico, o das empresas farmacuticas no tocante a seus direitos de patente) e interesses no proprietrios (no caso especfico, o direito fundamental sade) exatamente a considerao global contribui para mostrar que nem tudo pode ser submetido lgica de mercado. Colocar em discusso num caso especfico a exclusividade dos direitos de patente, de fato, obriga a perguntar-se se realmente tudo pode ser includo no mundo das mercadorias quando esto em jogo os destinos individuais e coletivos, o presente e o futuro, o respeito ao ser vivo e as perspectivas da humanidade. Na cena do mundo comparecem assim dois novos sujeitos, a humanidade e as geraes futuras, aos quais se referem cada vez mais os documentos internacionais mais importantes. Mas quem pode falar em nome deles, quem pode legitimamente exercer o direito de ingerncia humanitria? Se no se der uma resposta precisa a esta pergunta, a referncia humanidade pode oferecer ocasies ou pretextos para iniciativas unilaterais e autoritrias. Mais uma vez, o surgimento de um direito global nesta matria exige uma legitimao democrtica, que pode vir da atribuio da legitimao ao exerccio dos poderes para sujeitos determinados (ONU, Cortes internacionais), da previso de procedimentos de deciso e de controle em que intervenham todos os sujeitos interessados, a partir da excluso de lgicas proprietrias (tratados sobre a Antrtida, sobre o fundo do mar, sobre o espao extra-atmosfrico). Mas a dimenso global no nos fala apenas de um superamento de confins, de uma eclipse da soberania nacional, da emerso complexa e contrastada de um multifacetado direito global. Se olharmos para os processos em curso do ponto de vista das tecnologias da informao e da comunicao, no descobriremos apenas o nascimento de uma dimenso virtual ao lado daquela real,

ou formas de mistura que sugerem a expresso mixed reality. Muda a prpria percepo da pessoa e de seu corpo. Centenas de milhes de homens e de mulheres tm seu duplo eletrnico, que num nmero crescente de casos condiciona sua existncia muito mais do que o corpo fsico. Pessoa e corpo eletrnico j pertencem naturalmente dimenso global. As informaes que nos dizem respeito, e que representam nossa identidade para todos aqueles que as usam eletronicamente, esto espalhadas num nmero crescente de bancos de dados nos mais diversos lugares do mundo; nossos rastros eletrnicos so constantemente acompanhados e guardados; os dados sobre a sade, os dados genticos descompem nosso corpo. O novo direito global deve tratar de um individuo planetrio, de um corpo distribudo no espao. Embora parea excessivo e at perigoso dizer que ns somos os nossos dados, contudo verdade que nossa representao social cada vez mais confiada a informaes espalhadas numa multiplicidade de bancos de dados, e aos perfis assim construdos, s simulaes que eles permitem. Somos cada vez mais conhecidos por sujeitos pblicos e privados por meio dos dados que nos dizem respeito, de formas que podem incidir sobre o princpio de igualdade, sobre a liberdade de comunicao, de expresso ou de circulao, sobre o direito sade, sobre a condio de trabalhar, sobre o acesso ao crdito e aos seguros, e por a vai. Tornando-se entidades desencarnadas, as pessoas tm sempre mais a necessidade de uma tutela do seu corpo eletrnico. exatamente da que nasce a invocao de um verdadeiro e pleno habeas data, indispensvel desenvolvimento daquele habeas corpus do qual historicamente se desenvolveu a liberdade pessoal e que se expressava no solene compromisso de no tocar ou destruir o corpo fsico. No colocaremos as mos sobre voc, l-se na Magna Carta. Precisamos ir na mesma direo para o corpo eletrnico e as informaes que o constituem. No por acaso que se sublinha que o reconhecimento mais difundido proteo dos dados pessoais como direito fundamental e autnomo, nas constituies de um nmero crescente de pases e no artigo 11 da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia, determinou uma verdadeira constitucionalizao da pessoa. Passamos da considerao da privacidade como pura expresso de uma necessidade individual sua colocao no quadro da nova cidadania eletrnica. Encontramo-nos, assim, frente a um novo e essencial aspecto da liberdade individual e coletiva, a uma insuprimvel garantia contra qualquer forma de poder, quer seja pblico quer privado. O mesmo ponto de vista deve ser adotado no momento em que se considera a projeo da pessoa na Web, e nos perguntamos que recursos encontram-se na Internet, quem pode utiliz-los e de que forma. A Web no mais o espao da infinita liberdade, de um poder anrquico que ningum pode domar. Tornou-se um lugar de conflitos, onde a liberdade apresentada como inimiga da segurana; as razes da propriedade contrastam com aquelas do acesso; o livre pensamento desafia a censura; a participao real dos cidados recusa as miragens enganadoras da democracia plebiscitria. Exatamente por ser lugar de conflitos, a Web deve encontrar suas regras, deve produzir suas prprias instituies da liberdade. De fato, confiar seu futuro ausncia de regras somente seria a melhor garantia na aparncia. Se no considerarmos a internet como um espao constitucional, rico de garantias adequadas, podem prevalecer apenas as razes da segurana e do controle, conforme corre o risco de acontecer neste perodo. E, de toda forma, prevaleceriam as lgicas de mercado, que j esto impondo regras, visto que j a maioria das atividades on-line so de tipo comercial e que a Web considerada como uma gigantesca mina de dados pessoais, graas aos quais nasceu uma sociedade da vigilncia e da classificao. A insistncia sobre a necessidade de considerar estes problemas de um ponto de vista constitucional indica com clareza quais so as direes que o direito deve tomar se quiser respostas adequadas maneira pela qual as tecnologias esto dando nova forma s nossas sociedades. No pensvel uma transferncia do modelo da soberania nacional na dimenso global. Nem do ponto de vista realista nem terico possvel levantar a hiptese de um mundo governado por um nico centro, coisa j difcil nos Estados Nacionais. Portanto, no um nico centro de produo das normas jurdicas,

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mas uma rede de fontes e de instituies: convenes internacionais, unificao de reas, acordos regionais, tribunais supranacionais. O mundo global dever ser capaz de produzir o prprio sistema jurdico, e no tentar reproduzir, por fraqueza intelectual, aquele do passado. Deve nascer uma srie de contextos comuns, no interior dos quais podem legitimamente permanecer diversidades culturais, dialticas polticas, benficas pluralidades de pontos de vista. Mas o sucesso desta empresa est ligado sobretudo capacidade de construir, com um confronto contnuo, valores compartilhados a serem traduzidos em princpios jurdicos comuns, cuja universalidade no exclui adaptaes s mltiplas situaes sociais, culturais, econmicas. Pense-se, apenas para dar um exemplo, ao princpio de dignidade, na sua ampla verso de dignidade pessoal e social. As grandes fraturas histricas sempre deram vida a novas formas de organizao jurdica. Nesta difcil tarefa so grandes as responsabilidades dos juristas. Eles tambm, no mundo global, esto engajados na busca de uma identidade, apresentando-se ora como mercadores do direito, ora como racionalizadores da ordem econmica, ora como polticos dos direitos fundamentais, como projetistas de um futuro que a mutabilidade do presente parece tornar inalcanvel. Se quiserem vencer o desafio da globalizao, devem ter a fora intelectual de compreender que deles espera-se uma forte inovao dos instrumentos jurdicos, a capacidade de trabalhar sobre os princpios antes do que sobre os detalhes, a ateno para a universalidade num mundo que no pode perder as diversidades. E as lgicas do mundo global exigem que eles no sejam frios espectadores dos grandes processos em curso. No se pode ser neutro quando necessrio no apenas fazer com que sobreviva, mas fortalecer a democracia e os direitos fundamentais.

Traduo: Myriam de Filippis Rio de Janeiro, 20 de maro de 2003

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