VI PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES DE LA CORTE SUPREMA (2010)

Concurso de circunstancias agravantes y determinacin judicial de la pena

Eduardo Or Sosa

Cuestiones generales Es comnmente aceptado que la determinacin judicial de la pena debe estar presidida por criterios o pautas que hagan de ella un procedimiento racional y controlable que elimine todo rastro de arbitrariedad. Sin embargo, en nuestro ordenamiento penal, y a diferencia de otras legislaciones, no se cuenta con normas que hagan de la determinacin judicial de la pena un proceso ms homogneo o predecible. De ah que iniciativas como la que nos convoca sean, por este solo hecho, dignas de encomio, pues contribuyen, justamente, a uno de los fines ms importantes de la dogmtica. Ahora bien, que se evidencie cierta deficiencia normativa en este aspecto, no quiere decir que este proceso est hurfano de normas o preceptos que deben servir de gua para la realizacin de una de las tareas ms importantes, y graves, del Derecho Penal, como lo es asignar una pena a una persona. En este sentido, es importante tener en cuenta lo previsto en el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, donde se asume la funcin de prevencin de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad; asimismo son de apreciar los artculos VIII y IX, que recogen el principio de proporcionalidad y los fines de la pena (v. gr., preventiva, protectora y resocializadora), respectivamente. El rechazo a las teoras absolutas de la pena, como puede constatarse, nos reconduce a un Derecho Penal de orientacin a las consecuencias, esto es, a un ordenamiento que cumple finalidades preventivas. Suele aceptarse que la pena no debe superar el grado de injusto y la culpabilidad del autor por el hecho cometido. Consideramos, sin embargo, que esto debe apreciarse como una pauta que establece un lmite a la potestad punitiva del Estado (prohibicin de exceso), mas no como fundamento de una pena exacta o adecuada a la culpabilidad, lo

que nos volvera a las teoras absolutas.1 Consecuentemente, que la pena no pueda ir ms all del grado de culpabilidad por el hecho, no obsta a que pueda ir por debajo de ella, como por ejemplo en el supuesto clsico de la pena natural. En estos casos, desde luego, deber atenderse tambin al criterio poltico criminal de necesidad de pena, lo que permitir atenuar o hasta excluir una sancin efectiva siempre que las necesidades preventivas no queden seriamente afectadas. Esto, por lo dems, no es extrao en la doctrina. Como ya sealara Claus Roxin, no existe objecin alguna desde el punto de vista terico-penal en contra de una pena cuyo monto permanezca por debajo de la medida de la culpabilidad. Si bien la pena no debe superar la medida de la culpabilidad, s puede no alcanzarla, en tanto el fin de prevencin lo admita. En esto reside una diferencia decisiva frente a la teora de la retribucin, que aunque limita igualmente la pena mediante la medida de la culpabilidad, exige una pena que se corresponda con ella en todos los casos, con independencia de toda necesidad preventiva.2

Primera pregunta Cmo debe decidirse la pena concreta en los casos donde concurran agravantes? Antes de responder a esta pregunta, consideramos acertado tener como pauta que la ausencia de cualquier circunstancia modificativa de responsabilidad debe apuntar a fijar la pena en el extremo mnimo; fijar la pena por encima de este extremo, debe ser adecuadamente fundamentado por el Juez. Adoptamos el mnimo legal, como regla de general de ingreso en las escalas previstas, frente a la ausencia de argumentos definitivos, comunes a todos los casos, que habiliten el apartamiento de aquel punto de inicio que produce menor
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Esto, sin perjuicio de lo sealado por Ziffer: Cuando se plantea la discusin en trminos de si es posible o no superar la medida de la culpabilidad se est dando por sentado que se conoce cul es la pena ya adecuada a la culpabilidad o la todava adecuada, cuando en realidad esto es lo que falta definir. Slo un concepto de culpabilidad que abarque los distintos matices de la reprochabilidad del ilcito el cual a su vez tambin es un concepto graduable- permitir que la medida de la pena sea un reflejo de ella, vid. ZIFFER, Patricia. Consideraciones acerca de la problemtica de la individualizacin de la pena, en: Determinacin judicial de la pena, AA. VV., Buenos Aires, Editores del Puerto, 1993, p. 99. 2 ROXIN, Claus. Fin y justificacin de la pena y de las medidas de seguridad, en: Determinacin judicial de la pena, AA. VV., Buenos Aires, Editores del Puerto, 1993, p. 39. En el mismo sentido, vid. DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Culpabilidad y fines de la pena. Con especial referencia al pensamiento de Claus Roxin, Lima, Grijley, 2008, pp. 92 y ss.

afectacin. Nos parece claro que cualquier medida que signifique dejar de lado la respuesta punitiva menos grave contemplada por la ley, requiere una explicacin que la justifique. Acreditado el injusto culpable, nicamente la menor de las opciones que el men legislativo presenta al juez queda exenta de justificacin expresa.3

Pues bien, en un caso concreto, como plantea el Pleno, pueden concurrir agravantes; ante ello, puede atenderse a lo siguiente: 1. Para determinar la pena en estos casos, consideramos que se debe verificar, primeramente, el marco penal abstracto segn las agravantes especficas que concurran, esto es, las previstas de manera especial para el delito de que se trate (p. ej. hurto en casa habitada o durante la noche). 2. En segundo lugar, se debe atender a las agravantes genricas, es decir, aquellas que se prevn para cualquier figura tpica (reincidencia, habitualidad, etc.). 3. Con el marco penal resultante, el Juez debe proceder a individualizar la pena, para lo cual atiende a criterios que informan sobre el injusto o la culpabilidad del autor; en especial, los recogidos en el artculo 46 CP. 4. A estos efectos, entendemos que cuando el legislador incrementa la pena hasta en una proporcin por encima del mximo legal (v. gr. art. 46-A, 46-B, etc.), lo que hace es incrementar el marco penal en su extremo mximo, mas no en su extremo mnimo. Lo contrario sera una interpretacin restrictiva y desfavorable a la libertad del procesado. Si el legislador pretendiese incrementar todo el marco penal (mnimo y mximo) debera sealarlo de manera clara y expresa.4 5. La pregunta plantea qu hacer solo en el caso de concurso de agravantes, mas no en caso de que tambin concurran factores de atenuacin: la tentativa (art. 16 CP), las eximentes incompletas (art. 21 CP), la responsabilidad atenuada (art. 22 CP), etc. El Juez no puede dejar de valorarlos; por tanto, entendemos que las atenuantes pueden compensar el efecto punitivo de las agravantes.

GARIBALDI / BALLAGIO / CASTRO. El juicio criminal y la determinacin judicial de la pena bajo presupuestos del acusatorio, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2004, pp. 74-75. 4 Como sucede en el artculo 60 del Cdigo Penal colombiano, donde, segn sea el caso, la pena puede incrementarse en una proporcin determinada, que se aplicar tanto al mnimo como al mximo; o hasta en una proporcin determinada, que solo se aplicar al mximo, sin alterar el extremo mnimo. Sobre este punto, vid. VELSQUEZ V., Fernando. Derecho Penal. Parte General, Bogot, Comlibros, 2009, pp. 11031105. Por otro lado, la pena superior en grado, en la legislacin espaola, se forma partiendo de la cifra mxima sealada por la ley para el delito de que se trate y aumentando a sta la mitad de su cuanta, constituyendo la suma resultante su lmite mximo (art. 70.1.1 CP espaol). Con lo cual, es fcil apreciar que cuando el legislador quiere incrementar el extremo mnimo de la pena bsica, lo seala expresamente.

6. Las agravantes cualificadas, por ejemplo el prevalimiento del cargo y la reincidencia, de los artculos 46-A y 46-B, respectivamente, no pueden aplicarse sucesivamente, ni deben ser acumuladas, pues ambas toman como base o referencia el tipo bsico. Por ello, proponemos aplicar de manera cualificada solo la circunstancia ms grave; en el ejemplo propuesto, el artculo 46-B, pues prev el incremento de la pena en una mitad, mientras que la agravante del artculo 46-A solo lo hace en un tercio. La agravante desplazada, en todo caso, se tendr en cuenta para el momento de la individualizacin de la pena. 7. Cuando en un mismo hecho concurran circunstancias especficas de distinto grado o nivel (v. gr. art. 189 CP), prevalecer el marco penal de la agravante de grado superior; mas, para determinar la pena concreta, se valorar, sin desbordar este marco, las dems agravantes que hayan concurrido en el caso concreto. 8. Cuando las circunstancias agravantes compartan un mismo grado o nivel, se tomarn en cuenta para determinar la pena concreta; su valoracin conjunta no permite, en ningn caso, exceder el marco punitivo sealado por el legislador.

Segunda pregunta Cmo debe decidirse la pena concreta cuando concurren circunstancias que reiteran el factor de agravacin? La prohibicin de la doble valoracin impide tener en cuenta un factor agravatorio que ya fue tomado en cuenta bien sea para configurar el tipo, bien sea para configurar una agravante.5 En casos como estos, estaremos ante circunstancias incompatibles, con lo cual, como sostiene Prado Saldarriaga, deber prevalecer la circunstancia ms especfica.6

Vid. ZIFFER, Patricia. Consideraciones ob. cit., p. 106, quien seala lo siguiente: Teniendo en cuenta que el marco penal rige siempre para la totalidad del ilcito de que se trata, el juez, al determinar la pena en concreto, no puede valorar un elemento que ya ha sido tomado en cuenta en abstracto para calificar la gravedad del ilcito (prohibicin de doble valoracin). Lo mismo ocurrira con las valoraciones preventivas, dado que ya fueron consideradas en el marco penal, y si no lo fueron, quedaran fuera del mbito de valoracin judicial, ya que resultan consideraciones extraas al hecho, por las cuales el autor no puede ser responsabilizado, como en el caso del aumento de un determinado delito. 6 PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Determinacin judicial de la pena y Acuerdos Plenarios, Lima, Idemsa, 2010, p. 145.