EL INTERS SUPERIOR DEL NIO, NIA Y ADOLESCENTE A LA VISTA DE LOS JUECES, SUS FALLOS E INTERPRETACIN DEL PRINCIPIO GARANTISTA

Publicado por Abogaca en Artculos el 31 agosto 2012 | Sin Comentarios

Por: Dra. Roxanna Claudia Romn Seccin: Tambin visit Inters Superior Del Nio ABSTRACT: LA CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIO.-Los 54 arts. de redaccin del plexo normativo aseguran derechos humanos y garantas. Esta Convencin ha sido ratificada por todos los pases (Estados) del mundo a excepcin nicamente de Estados Unidos y Somalia.- Este Tratado Internacional de jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22 C.N), reconocido como Ley 26.061 es aplicado seriamente y concientaza al mundo jurdico que el nio, nia o adolescente es un sujeto de derecho.- EL INERES SUPERIOR DEL NIO es un principio que progresivamente se ha incorporado a los fallos de los jueces que deben resolver situaciones, donde puedan tener o tendran, los nios un derecho vulnerado.- Es as que entre otras garantas tienen derecho a ser odo, expresar su opinin libremente y s es necesario podr asistido por un abogado que represente su intereses en particular(art. 12 inc. 2 Convencin sobre los derechos del nio, art. 27 reglamentacin aprobada por el Decreto 415/2006) ; conforme el art. 9 de la mentada convencin lo asiste el derecho de ser educado en su ambiente familiar.- La salud, educacin, esparcimiento e igualdad, como la prohibicin del trabajo infantil, del abuso sexual y/o psicolgica por cualquier medio o forma- o discriminacin en cualquiera de sus formas, son directrices que sabia y justamente respetan nuestros magistrados en la actualidad. El principio del inters superior del nio es por los nuestros Magistrados incorporado en sus fallos, ostentando en consecuencia los derechos del nio, como sujeto pasible de DDHH, y no como errneamente se lo pretende distorsionar: una herramienta de dilate procesal o que convierte al nio en un sujeto plenamente capaz y verdugo de sus mayores.- Si evitamos la utilizacin para fines particulares y egostas, se proteger al nio sana y claramente en el mbito de tribunales. SUMARIO: INTRODUCCION INTERES SUPERIOR DEL NIO-INTERES SUPOERIOS DEL NIO Y LA FAMILIA- EL INTERES SUPERIOR DEL NIO EL DERECHO DEL NIO A SER OIDO JURISPRUCENCIA CONCLUSIONES I.-INTRODUCCION: El nio, por inmadurez propia de la edad, se encuentra expuesto a situaciones de vulnerabilidad y manipulacin. El nio, nia y adolescente[1] (en adelante nio) necesita quien lo proteja, un referente.- Este rol es desempeado por el adulto, en especial por los padres y madres. Toda persona adulta que se encuentre a cargo de un nio debe saber y ser conciente que es responsable de la educacin, contencin y proteccin, es el espejo donde el individuo en desarrollo reposa, el ejemplo que copiar. El nio cree en sus referentes sin lugar a dudas. No se permite pensar que el adulto puede engaarlo o daarlo. Necesita de su proteccin, debe para sobrevivir confiar.

Por ello cuando vulnera el responsable el derecho de un nio, se provoca en la psiquis de las criaturas grietas irremediables, que se reflejan necesariamente al crecer e incorporarse a la sociedad como un adulto. Es inoficioso medir los derechos vulnerados, no existe una balanza que marque que bien jurdico pesa ms o que designe que nio sufre menos, pensar en esta estimacin abstracta al menos es indignante. Es cierto que ver nios en desnutridos o participando de guerras es aberrante. Ver a un nio en el centro de una contienda de divorcio o disputa patrimonial de sus familias, no es menos lesivo. Sobre estas situaciones pondr nfasis, destacando las savias decisiones de nuestros juristas, para contener al nio frente a la indiferencia o imposibilidad de los adultos responsables. Nuestra jurisprudencia muestra el resultado positivo en la prctica de hacer participar a los nios en las situaciones donde son incorporados por disputa de sus responsables. II.- INTERES SUPERIOR DEL NIO[2]: Es un principio rector gua[3], que gradualmente se fue incorporando en el sistema jurdico. Es un principio jurdico garantista[4] que tiene como finalidad resolver conflictos donde los nios se ven vinculados.Es un principio delineado pero indefinido que es necesariamente objeto de interpretaciones diversas, tanto en el mbito jurdico como social.Incorpora especialmente a los nios como sujetos de DDHH. Es con este amplio aspecto que nuestros juristas resuelven las cuestiones que requieren especial atencin por la vulneracin de un derecho en los destinatarios. Mucho se ha escrito en relacin a la naturaleza jurdica de este principio, prefiero pensar que se reconoci al nio como un ser humano con derechos propios, que deben ser protegidos y que a falta de discrecin y facultad de los adultos, el Estado mediante su funcin Judicial delimita la forma en que deben ser protegidos los sujetos de derecho. III.- EL INTERES SUPERIOR DEL NIO Y LA FAMILIA : La familia como institucin aparece en la CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIO en el art. 5[5].- El nio pertenece a ese grupo constituido como sociedad, tiene una historia que debe ser preservada, custodiada y corregida por el rgano judicial cuando se requiere.- El centro de vida del nio, salvo cuestiones de evidente violacin a los derechos del nio, debe ser preservado.El inters superior del nio, no limita, no condiciona a la familia en su rol de amor, educacin, proteccin, y contencin.-

El nio es una persona con derechos personalsimos y patrimoniales, como cualquier hombre que habita el suelo argentino. Pertenece a una sociedad con normas de orden pblico, que no deben ser vulneradas. El art. 7[6] de la convencin marca claramente la necesidad de identidad y pertenencia.- El art. 8[7] compromete a los Estados parte a preservar el derecho inalienable e imprescriptible de identidad.ubica al nio como merecedor de una proteccin especial. Supone que los Estados parte deben agudizar la atencin frente a las violaciones en los derechos de los nios, pero ello no implica hacerlo sobre sus progenitores y familia. Separar al nio de su centro de vida, del afecto de su sangre es una medida extrema que debe tomarse en forma conciente y cuando no existe otro remedio, en este aspecto el Art. 9 de la convencin, claramente marca la reserva de revisin judicial .A modo de ejemplo y para mostrar la seriedad con que los Jueces estudian la posibilidad de separar al nio de su hogar, traigo el fallo de la Cmara de Apelaciones de Trelew del 28 de julio de 2011. Expte. 31/ Ao 2011[8] Asesora de Familia e Incapaces n 2 s/ Estado de preadoptibilidad.Los padres de un nio apelan la sentencia que coloca al nio en estado de adopcin. Deben los Jueces de Segunda Instancia fundar vehemente la decisin de separar al nio de su hogar y familia. Queda claro en la resolucin de los Magistrados de Alzada que la familia es la clula fundamental de la sociedad, pero s no presenta esta familia las condiciones mnimas para favorecer al nio, deben velar por el inters del ms vulnerable. Los Magistrados han aclarado y fundamentado su decisin para confirmar la sentencia en crisis, y es evidente que en este caso no se pude sostener lo que la convencin obliga.- El Dr. Marcelo Lpez Mesa, en este fallo se realiza un cuestionamiento al dar su voto: Pero en qu consiste el inters superior del nio en autos?[9]. Sin lugar a dudas es la pregunta que vamos a realizarnos al encontrarnos en una situacin que implique defender al nio y sus derechos. Y es claro que separar al nio de sus progenitores o seno familiar es una excepcin espacialsima. El nio pertenece a una familia, sus lazos de sangre e identidad son inalienables, sus derechos como ser humano son imprescriptibles y solo en caso de vulneracin extrema de estos derechos, se separar al nio de su familia. IV.- EL INTERES SUPERIOR DEL NIO EL DERECHO DEL NIO A SER OIDO JURISPRUCENCIA La utilizacin errnea de la norma: Solicitar la aplicacin del art. 12 de la convencin, frente a una situacin que a claras luces es violatoria de los derechos del nio, significa buscar en el Tribunal un apoyo incondicional y superior para el nio vulnerado.La CSJN en el fallo GARCIA MENDEZ Y MUSA[10] dejo clara la necesidad de medidas especiales para la proteccin del nio en estado de vulnerabilidad. Esta es la tarea interpretativa, discrecional, savia y justa de nuestros Jueces. Por supuesto no se puede pensar siquiera en una colisin entre la convencin y las normas de derecho interno. Deben ambas actuar en armona, homogneamente.

El derecho del nio a ser odo, tal vez el ms mentado por estos tiempos, no implica que el nio tenga capacidad para estar en juicio y elegir su representante o su futuro.- La CSJN [11]debi atender y fallar en cuanto a este error (por llamarlo de alguna forma). En su fallo del 26 de junio de 2012 [12]marca la diferencia entre capacidad de hecho como menor impber o adulto y la posibilidad de ser asistido por un abogado que especialmente vele por sus intereses, y que este profesional sea distinto al de sus padres.- El nio no puede suscribir actos jurdicos, pero s puede tener un representante legal en consejo del Ministerio pupilar. El nio no decide por sobre sus padres, se tendr en cuenta su opinin.- Es clara esta diferencia en el fallo de la Cmara de Apelaciones de Trelew S., L. M. c/ L., E. G. s/ solicita autorizacin[13] V.- CONCLUSION: Como abogada y con eleccin a trabajar cuestiones relacionadas con el Derecho de familia, donde los nios, nias o adolescentes son el centro de una cruel guerra entre adultos, aplaudo la incorporacin de la CONVENCION DE LOS DERECHOS del nio al pensamiento y arbitrio de los magistrados. El inters superior del nio, y el derecho a ser odo, gradualmente se incorporaron a los estrados de los juzgados, los jueces lo invocan en sus sentencias apoyando sus decisiones. Los magistrados marcan el lmite de este principio garantista y confinan la libre interpretacin. El nio tiene derecho a ser odo, pero no decide sobre sus padres. No adquiere por este principio capacidad de derecho ni puede actuar por derecho propio en un proceso judicial. El nio no decide con cual padre vivir. La familia sigue siendo la base de la estructural de la sociedad, los nios deben pertenecer a un clan de sangre o amoroso. Pero en casos extremos, cuando ese clan es nocivo para el desarrollo del nio, el magistrado cuenta con la facultad de separarlo y procurarle una mejor vida futura. Como profesionales debemos entender que el inters superior del nio, no es un remedio procesal para proclamar y dilatar un proceso. Es el principio que el derecho internacional prev para contener al ms dbil.

[1] El trmino nia, nio y adolescente ha suplido a la palabra menores. En el mbito del derecho civil, cuando es parte de un proceso una persona menor a los 18 aos, debe ser utilizado este trmino. Ello conforme a la ley 20.061: ARTICULO 1 OBJETO. Esta ley tiene por objeto la proteccin integral de los derechos de las nias, nios y adolescentes que se encuentren en el territorio de la Repblica Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurdico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nacin sea parte. [2] elDial.com AA4762 La atencin primordial al inters superior del nio a que alude el art. 3 de la Convencin de los Derechos del Nio, apunta a dos finalidades bsicas: constituirse en pauta de decisin ante un conflicto de intereses y en criterio para la intervencin institucional destinada a proteger al nio. El principio proporciona un parmetro objetivo que permite resolver los conflictos del nio con los adultos que lo tienen bajo su cuidado. La decisin se define por lo que resulta de mayor beneficio para la menor. De esta manera, frente a un presunto inters del adulto se prioriza el del nio (SCBA, Ac. 87.832 sent. del

28-7-2004). M., G. R. c/ E., A. I. L. s/ rgimen de visitas CMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE DOLORES (Buenos Aires) 18/03/2008 [3] EL INTERES SUPERIOR DEL NIO EN LA CONVENCIN DE LOS DERECHOS DEL NIO Y OTRAS LEYEShttp://www.asapmi.org.ar/publicaciones/articulos-juridicos [4] Garantista significa proteger, asegurar, un derecho vulnerado. Podra decirse que se es garantista si se pide y persigue que respete la Constitucin nacional. [5][5] Los Estados Partes respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del nio de impartirle, en consonancia con la evolucin de sus facultades, direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente Convencin [6] 1. El nio ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los Estados Partes velarn por la aplicacin de estos derechos de conformidad con su legislacin nacional y las obligaciones que hayan contrado en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el nio resultara de otro modo aptrida [7] 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas. 2. Cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia y proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente su identidad. [8] elDial AA6DF2 [9]Pero en qu consiste el inters superior del nio en autos?. En primer lugar, en evitar exponerlo a los riesgos graves que para su salud, integridad y maduracin significa colocarlo en el seno de una familia que no posee la funcionalidad mnima imprescindible para desempear los importantes roles que la familia lleva aparejados del fallo citado. [10] Por otra parte, siempre que est en juego la persona de un nio, el contenido del derecho a su libertad personal no puede deslindarse del inters superior del nio razn por la cual requiere de la adopcin de medidas especiales para su proteccin, en atencin a su condicin de vulnerabilidad (dem, prr. 225). Es pertinente tambin reproducir los trminos en que la citada Corte ha censurado el comportamiento de gobiernos que toleran una prctica sistemtica de violencia contra nios en situacin de riesgo elDial AA4E21.- S.C.G.147, L XLIV Garca Mndez Emilio y Musa Laura s/ causa n 7537 CSJN 02/12/2008 [11] Las prescripciones de la ley 26.061 deben ser interpretadas y aplicadas en forma integral con arreglo a nuestra legislacin de fondo. En este sentido, las disposiciones del Cdigo Civil que legislan sobre la capacidad de los menores tanto impberes como adultos no han sido derogadas por la ley de proteccin

integral de los derechos de las nias, nios y adolescentes. En consecuencia, de acuerdo con este rgimen de fondo, los menores impberes son incapaces absolutos, que no pueden realizar por s mismos actos jurdicos (art. 54, inc. 2 del Cdigo Civil), como sera la designacin y remocin de un letrado patrocinante, as como la actuacin por derecho propio en un proceso, en calidad de parte. elDial AA7776 [12] M. 394. XLIV. Recurso De Hecho M., G. c/ P., C. A..-CSJN [13] elDial AA4C59 Se halla en autos fuera de todo cuestionamiento que el actor cuenta con los recursos patrimoniales necesarios para mandar a su hija a la escuela H.. Pero ese no es el punto a resolver y no es sta ni siquiera una cuestin de gran importancia para la resolucin que se tome. Aqu lo genuinamente importante es tomar la mejor decisin para el presente y futuro de S., decisin que no debe ser adoptada sobre la base de generalizaciones o idealizaciones sino sobre datos concretos y tangibles colectados en la causa. (Del voto del Dr. Lpez Mesa)