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DE ADMINISTRACIÓN
PUBLICA
MINISTERIO
DE ADMINISTRACIONES
PÚBLICAS
Este material es propiedad del Instituto Nacional de Administración Pública estando disponible en la página web
del Organismo. Se autoriza su reproducción siempre que se garantice la gratuidad de su distribución, así como la
expresa referencia al Instituto.
Estos temas han sido elaborados por distintos expertos, coordinados por la Escuela de Selección y Formación,
con el objeto de proporcionar una ayuda a los candidatos en la preparación de las pruebas selectivas de acceso
por promoción interna al Cuerpo General Administrativo de la Administración del Estado.
Se advierte que constituyen un material de apoyo de carácter orientativo, que en modo alguno agota la materia de
la que trata, ni ha de entenderse como garantía de superación de las pruebas. El contenido de los temas no
compromete al órgano de selección, que está sometido unicamente a las reglas, baremos o valoraciones de
aplicación al proceso selectivo.
BLOQUE I DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL
1.1. Concepto
Tal y como señala el constitucionalista Ignacio de Otto la expresión fuentes del derecho
alude, como indica el significado común del término fuentes, a aquello de lo que el Derecho
procede, al origen de las normas jurídicas.
Partiendo del reconocimiento de la dificultad que existe para definir qué son las fuentes del
derecho ya que este procede de numerosos factores, actores o procedimientos distintos, se
puede diferenciar entre fuentes materiales (suscitadas por las distintas fuerzas sociales que
impulsan la creación de normas y de pautas de conducta que llevan a configurar un sistema
normativo difuso) y fuentes formales (que emanan de un órgano determinado, están
sometidas a un procedimiento concreto y postulan un sistema normativo escrito).
1.2. Clases
En el ordenamiento jurídico español, según el artículo 1.1 del Código Civil (en adelante Cc),
son fuentes del derecho la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
1. Fuentes directas:
- Escritas: la Constitución y las leyes, entendidas éstas en un sentido amplio,
que incluye toda norma escrita: leyes, reglamentos, normas del Derecho
Comunitario...
- No escritas: la costumbre y los principios generales del Derecho.
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2. Fuentes indirectas: los Tratados Internacionales (aunque hoy muchos autores los
califican como fuentes directas, a la luz de los arts. 10.2 y 96 CE), la
Jurisprudencia y la Doctrina científica.
La relación entre las diferentes fuentes del Derecho está basada en gran medida, aunque no
exclusivamente, en el principio de jerarquía, consagrado por la Constitución en su artículo
9.3, junto a los de legalidad, publicidad de las normas e irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, entre otros principios.
El Cc consagra la primacía de la norma escrita, sobre las otras fuentes directas, al establecer
que “la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable” (1.3) y que “los principios
generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre”(1.4).
A su vez, dentro del concepto genérico de norma escrita se incluye la Constitución, norma
suprema del ordenamiento jurídico, a la que se subordina la Ley en sus diversas formas.
Dentro de la Ley no existe una gradación jerárquica entre las diferentes clases de normas con
este rango. Las relaciones entre Ley estatal y Ley autonómica o entre Ley ordinaria y
Orgánica derivan del principio de competencia. Todas se sitúan en un mismo nivel
jerárquico.
Otros principios que, junto al de jerarquía, determinan las relaciones entre las diferentes
fuentes del ordenamiento son los de competencia (cada tipo de fuente formal emana de una
concreta fuente material y puede regular un ámbito material determinado), ley posterior
(artículo 2.2 del Cc: “Las leyes sólo se derogan por otras posteriores”) y reserva de ley.
2.1.1. La Constitución
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modificada ni derogada por ninguna otra norma. La supremacía material significa que la
Constitución despliega los efectos propios de cualquier otra norma: debe ser cumplida por sus
destinatarios (ciudadanos y Poderes Públicos) y aplicada por los Tribunales de Justicia; y deroga
las normas anteriores que se opongan a sus disposiciones y determina la invalidez, por vicio de
inconstitucionalidad, de cualquier norma o acto producidos con posterioridad a su entrada en
vigor.
Conviene tener presente, en todo caso, que la Constitución, lejos de ser un mero catálogo de
principios de no inmediata vinculación y de no inmediato cumplimiento hasta que sean objeto
de desarrollo por vía legal, es una norma jurídica ( STC 16/1982, de 28 de abril).
2.1.2. La Ley
a) Concepto y caracteres
Es una norma escrita emanada del Parlamento como expresión de un mandato soberano.
Después de la Constitución, tiene el mayor rango prevaleciendo sobre cualquier otra norma
jurídica escrita.
b) La reserva de Ley
Significa el establecimiento constitucional de una serie de materias que solo pueden ser
reguladas por una norma con rango de Ley, materias en las que el Reglamento no puede entrar a
regular. Algunos ejemplos son el artículo 98.4 o el 103.3. Así, “los reglamentos no podrán
regular materias objeto de reserva de Ley, ni infringir normas con dicho rango. Además, sin
perjuicio de su función de desarrollo o colaboración con respecto a la Ley, no podrán tipificar
delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones, así como tributos,
cánones u otras cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carácter público” (art. 23.2
de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en adelante, LG).
c) Tipos de Leyes
• Las leyes estatales pueden agruparse esencialmente como leyes ordinarias y leyes
orgánicas. Aquéllas constituyen el tipo residual general de las leyes que no son
orgánicas, por lo que nos limitaremos al análisis de éstas. La ley orgánica se define por su
procedimiento de aprobación y por las materias reservadas a su regulación.
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Son Leyes orgánicas, de acuerdo con el artículo 81 de la Constitución Española (en
adelante CE), “las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las
libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral
general y las demás previstas en la Constitución”.
No hay una superioridad jerárquica de las Leyes orgánicas sobre las ordinarias. El
Tribunal Constitucional ha llegado a decir, en Sentencia de 6 de noviembre de 1986, que
"las leyes orgánicas y ordinarias no se sitúan, propiamente, en distintos planos
jerárquicos". La relación entre ambas se basa más bien en el principio de competencia:
cada una regula las materias que le son propias.
- Estatutos de Autonomía: Son leyes orgánicas que tienen el doble carácter de norma
estatal y autonómica, pues en su elaboración intervienen ambas voluntades. El artículo
147.1 de la Constitución establece que "los Estatutos serán la norma institucional básica
de la Comunidad Autónoma y el Estado los reconocerá y amparará como parte
integrante de su Ordenamiento Jurídico". Además, para ser modificados requieren unos
quórum reforzado y, en su caso, un referéndum (en el supuesto de las Comunidades que
accedieron a la autonomía por la vía del artículo 151 de la Constitución).
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“1. Las Cortes Generales, en materias de competencia estatal, podrán atribuir
a todas o a alguna de las Comunidades Autónomas la facultad de dictar, para
sí mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases y
directrices fijados por una ley estatal. Sin perjuicio de la competencia de los
Tribunales, en cada ley marco se establecerá la modalidad del control de las
Cortes Generales sobre estas normas legislativas de las Comunidades
Autónomas.
3. El Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios necesarios para
armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas, aun
en el caso de materias atribuidas a la competencia de éstas, cuando así lo exija
el interés general. Corresponde a las Cortes Generales, por mayoría absoluta
de cada Cámara, la apreciación de esta necesidad.”
La relación con las leyes estatales no es de jerarquía, sino que cada una debe regular
unas materias determinadas, en función del reparto constitucional de competencias
entre ambas instancias y lo previsto en cada Estatuto de Autonomía.
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El procedimiento ordinario de elaboración de las leyes se regula, fundamentalmente, en
el Capítulo Segundo del Título III de la Constitución, y se desarrolla en los Reglamentos
del Congreso y el Senado.
Son Leyes que tienen un procedimiento específico de tramitación, una duración limitada
de vigencia temporal y una materia concreta a tratar: ingresos y gastos.
• Los Decretos-leyes
Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos como
proyectos de ley por el procedimiento de urgencia.
Son también normas del Poder Ejecutivo con valor de ley, en este caso resultado de la
colaboración en la producción normativa entre el Parlamento y el Gobierno. Se elaboran
siempre sobre la base de una previa delegación parlamentaria en el Gobierno, que tiene su
ámbito natural en el campo de la legislación compleja. El Parlamento se limita a establecer
las pautas que deben desarrollarse por el Gobierno al aprobar estas normas. La delegación
legislativa tiene el límite de no poder comprender materias incluidas en el ámbito material de
las leyes orgánicas (art.82.1 C.E). Así este artículo determina:
“La delegación legislativa deberá otorgarse mediante una ley de bases cuando su objeto sea
la formación de textos articulados o por una ley ordinaria cuando se trate de refundir varios
textos legales en uno solo” (82.2).
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“La delegación legislativa habrá de otorgarse al Gobierno de forma expresa para materia
concreta y con fijación del plazo para su ejercicio. La delegación se agota por el uso que de
ella haga el Gobierno mediante la publicación de la norma correspondiente. No podrá
entenderse concedida de modo implícito o por tiempo indeterminado. Tampoco podrá
permitir la subdelegación a autoridades distintas del propio Gobierno” (82.3).
“Las leyes de bases delimitarán con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa
y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio” (82.4). El artículo 83 impone
dos límites a su contenido. Así, no pueden:
“La autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se
refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación
de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que
han de ser refundidos” (82.5).
Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegación podrán
establecer en cada caso fórmulas adicionales de control (82.6).
Finalmente, el artículo 84 establece que “cuando una proposición de Ley o una enmienda
fuere contraria a una delegación legislativa en vigor, el Gobierno está facultado para
oponerse a su tramitación. En tal supuesto, podrá presentarse una proposición de Ley para la
derogación total o parcial de la Ley de delegación”.
2.1.4. El Reglamento
• Concepto
Reglamentos son las normas que aprueban el Gobierno y la Administración Pública. Tienen
siempre valor subordinado a la Constitución y a las leyes y normas con valor de ley. Esta es
precisamente la consecuencia que impone en el sistema de fuentes “el imperio de la ley” que
caracteriza el Estado de Derecho.
Ahora bien, la potestad reglamentaria tiene una doble atribución en la Administración del
Estado. La potestad reglamentaria general o externa, con efectos plenos fuera del ámbito
doméstico se atribuye al Gobierno, no a la Administración que de él depende porque es
estrictamente gubernativa (SANTAMARÍA). Los demás órganos de la Administración sólo
tienen potestad reglamentaria interna.
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Los reglamentos son verdaderas normas que deben ser publicadas y conservan una vigencia
indefinida en tanto no se modifiquen o deroguen por otras normas de igual o superior rango.
En este sentido se diferencian radicalmente de los simples actos administrativos.
• Clases
• Límites y procedimiento
El art. 23.3 de la LG señala que “los reglamentos se ajustarán a las siguientes normas de
competencia y jerarquía:
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1. Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o del Consejo
de Ministros.
2. Disposiciones aprobadas por Orden Ministerial.
Es decir, que la relación entre los Reales Decretos del Presidente y los del Consejo de
Ministros no es jerárquica, sino de competencia, teniendo cada uno su propio ámbito, según
el reparto de competencias entre ambos órganos del Gobierno. En cambio las Ordenes de los
Ministros están jerárquicamente subordinadas a los anteriores.
• Control
Los vicios de que adolezcan los Reglamentos se controlan a través de la vía penal (art. 506 del
Código Penal) y la inaplicación por los tribunales ordinarios (art. 6 LOPJ). En vía
administrativa, no cabe recurso más que indirecto (art. 107.3 LRJPAC) y revisión de oficio (102
LRJPAC). Ulteriormente son susceptibles de control a través del recurso contencioso
administrativo y la cuestión de ilegalidad (arts 25 y siguientes LJCA). Por último son
controlables por vía constitucional, mediante el Recurso de Amparo (53.2 y 161.1.b CE) y los
conflictos de competencia (161.1.c y 161.2).
2.2.1. La Costumbre
El artículo 1.3 del Cc declara que "la costumbre sólo regirá en defecto de Ley aplicable, siempre
que no sea contraria a la moral y al orden público y que resulte probada". Se trata, pues, de una
fuente subsidiaria de primer grado que actúa en defecto de Ley. En virtud del principio de
legalidad, que obliga a la Administración no puede actuar sino con base en una potestad
previamente atribuida por una norma y conforme a ella, la costumbre tiene un papel muy
limitado en el Derecho Administrativo, puesto que la Administración Pública no puede
apartarse en su conducta de la norma previa y no puede contribuir a crear costumbres extra
legem. Además, en ningún caso la costumbre puede regular materias de reserva de ley; así no
caben costumbres que tengan carácter sancionador (STC 26/ 1994, de 27 de enero).
El precedente administrativo puede definirse como la forma reiterada de aplicar una norma por
la Administración. El precedente no puede considerarse como costumbre ya que no obliga por sí
mismo a la Administración a actuar siempre de igual modo. La cuestión es si la adopción de un
criterio por la Administración Pública para un caso concreto vincula a ésta para resolver casos
semejantes, o puede, por el contrario, apartarse del precedente. Cuando la norma permite actuar
en dos sentidos igualmente válidos, la discriminación singular a un administrado podría
determinar su invalidez, en base al principio de igualdad. Pero el cambio de criterio, por si
mismo, no es determinante de invalidez.
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El ordenamiento español (artículo 54.1.c) LRJPAC), que la Administración puede apartarse del
precedente pero motivando el acto administrativo correspondiente. Obviamente, no vincula a la
Administración el precedente ilegal.
El artículo 1.4 del Cc establece que "los principios generales del Derecho se aplicarán en
defecto de Ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del Ordenamiento
Jurídico". Son, pues, los principios generales del Derecho fuente subsidiaria de segundo grado
(en defecto de Ley o costumbre). Pero también son criterios inspiradores del Ordenamiento
Jurídico. Su inclusión entre las fuentes del Derecho Administrativo resulta del artículo 9 CE.
Respecto de los principios constitucionalizados, el TC ha destacado tanto su fuerza normativa
como su consecuente efecto derogatorio respecto de las normas preconstitucionales que se
opusieron a los principios recogidos en la Constitución. ( STC de 2 de febrero de 1981).
2.3.1. La Jurisprudencia
Conviene destacar, por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (el artículo
164.1 de la Constitución refiere que las Sentencias del Tribunal Constitucional que "declaren la
inconstitucionalidad de una Ley o de una norma con fuerza de Ley tienen plenos efectos frente a
todos"). Hoy también se apunta por parte de la doctrina que la jurisprudencia emanada del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea es fuente del derecho.
Los Tratados Internacionales son fuente indirecta del Derecho Administrativo en el sentido de
que forman parte del Ordenamiento Jurídico una vez que son publicados oficialmente en España
(artículo 1.5 Cc). Pero desde el momento que se produce la publicación, despliegan todos sus
efectos como el resto de fuentes directas y se relacionan con estas de acuerdo con los mismos
principios arriba descritos. Por eso en la actualidad parte de la doctrina considera que son
auténtica fuente directa del ordenamiento jurídico. Especialmente a la luz del artículo 96 de la
CE, que establece la recepción automática: “Los Tratados internacionales válidamente
celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento
interno”.
• Aquellos por los que se atribuye a una organización o institución internacional el ejercicio
de competencias derivadas de la Constitución, cuya autorización exige ley orgánica (artículo
93).
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Por esta vía se produjo la incorporación de España a las Comunidades Europeas, de lo
que deriva la existencia del Derecho Comunitario, cuyas normas , por virtud de esa
cesión de soberanía, gozan de primacía en el ordenamiento interno de los Estados
miembros. Se puede distinguir en este ordenamiento un Derecho originario (los Tratados
Constitutivos) y de un derecho derivado, dentro del cual destacan normas de aplicación
directa (los Reglamentos) y las que necesitan un acto de transposición (Directivas).
• Los que requieren la previa autorización de las Cortes Generales para la prestación del
consentimiento del Estado (94.1 CE). Son los siguientes:
a. Tratados de carácter político.
b. Tratados o convenios de carácter militar.
c. Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los
derechos y deberes fundamentales establecidos en el Título primero.
d. Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la
Hacienda Pública.
e. Tratados o convenios que supongan modificación o derogación de alguna Ley
o exijan medidas legislativas para su ejecución.
• Los restantes Tratados o convenios, de cuya conclusión “el Congreso y el Senado serán
inmediatamente informados” (94.2)
Por lo que se refiere a su posición en el sistema de fuentes, el artículo 95 CE señala que “la
celebración de un Tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la
Constitución exigirá la previa revisión constitucional”. Los Tratados se subordinan por tanto
a la Constitución y, en todo caso, cabe el control de constitucionalidad de los mismos (art.27
LOTC).
En cuanto a su relación con la Ley, el artículo 96 establece que “sus disposiciones solo
podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios
Tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional”. Parece que se
afirma así su primacía respecto a la Ley, si bien un importante sector de la doctrina considera
que no se da tal primacía , sino que la cuestión es de competencia, en términos similares a los
señalados respecto a los diferentes tipos de leyes y sus relaciones.
El acto administrativo puede ser conceptuado como una decisión unilateral ejecutoria de la
Administración, en la que se concreta el ejercicio de una potestad administrativa. Zanobini lo
definió como “cualquier declaración de voluntad, deseo, conocimiento o juicio, realizada por un
sujeto de la Administración Pública en el ejercicio de una potestad administrativa”.
Ahora bien, no debe confundirse acto administrativo con el modo de manifestación de la entera
actividad administrativa, por lo que debe depurarse su concepto al objeto de diferenciarlo de
otros actos jurídicos de la Administración, como los reglamentos, los contratos o los actos que
se someten al derecho privado. En este sentido, pueden señalarse los siguientes requisitos:
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1. El acto es un acto jurídico, y no una mera ejecución material, que supone en la mayor parte
de los casos una declaración de voluntad de la Administración Pública, pero también de
simple conocimiento (p.ej, un certificado) o juicio (p.ej, un informe).
También pueden excluirse los actos materialmente administrativos realizados por los
órganos integrantes de los poderes judicial y legislativo, que son actos instrumentales,
dirigidos, en última instancia al ejercicio de las funciones legislativa y judicial.
Se somete al Derecho Administrativo: también se excluyen, por tanto, todos aquellos actos
producto del ejercicio de potestades no sujetas al Derecho Administrativo sino al Derecho
Privado.
3.2. Clases.
Existen muchas clasificaciones doctrinales. Entre ellas, se pueden señalar las siguientes:
En principio, sólo los definitivos son objeto de control y posible revisión, excepto los actos
de trámite que determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan
indefensión Por ejemplo, la lista de aprobados de un ejercicio de una oposición. (Artículo
37.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa -LJCA- y 107.1 de la LRJPAC).
b) Actos que agotan la vía administrativa (o que causan estado) y los que no: Los primeros sólo
son susceptibles de recurso contencioso-administrativo (sin perjuicio del recurso de
reposición y el extraordinario de revisión), mientras que frente a los segundos es posible
interponer recurso administrativo ante el órgano superior del que dictó el acto (alzada).
Los que agotan la vía administrativa se relacionan en el artículo 109 de la LRJ PAC y la
disposición adicional decimoquinta de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Funcionamiento y
Organización de la Administración General del Estado (LOFAGE).
c) Actos discrecionales y actos reglados: Son los que responden a las potestades del mismo
nombre. La distinción se aborda en el último epígrafe del tema.
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d) Actos firmes y consentidos y actos confirmatorios: Los primeros son aquellos actos que por
el transcurso de los plazos establecidos ya no son susceptibles de impugnación, aunque lo
pudieron ser en su momento.
e) Actos favorables y de gravamen: Actos favorables son los que amplían la esfera jurídica de
los ciudadanos y los de gravamen los que la restringen.
Los favorables se identifican con los actos declarativos de derechos, por ejemplo
admisiones, concesiones, autorizaciones, aprobaciones, dispensas, etc. Son irrevocables y
excepcionalmente pueden tener efectos retroactivos, siempre que en la fecha a que se
retrotraen sus efectos se diesen las condiciones establecidas para otorgar dicho acto y éste
no suponga lesión para otras personas (art. 57 LRJPAC)
Los actos de gravamen son los que restringen la libertad o derechos de los individuos o les
imponen sanciones. Exigen un rango mayor en la habilitación normativa, deben ser
motivados y son irretroactivos (artículo 9.3 de la CE). Constituyen ejemplos las órdenes,
expropiaciones, confiscaciones, sanciones.
f) Actos unilaterales, bilaterales o plurales: Según que los interesados sean uno, dos o varios.
También se denominan actos singulares o generales. A estos últimos se refieren los artículo
33, 34 y 59.6 de la LRJPAC.
Ejemplo típico de los plurales son un concurso u oposición. De acto bilateral, una
expropiación forzosa. Y de unilateral, el reconocimiento de un trienio.
g) Actos expresos y presuntos: Por el modo en que se exterioriza la resolución, el acto puede ser
expreso, cuando se formaliza por escrito u oralmente y presunto cuando no se emite
resolución alguna y entra en juego el silencio administrativo.
1. Los actos administrativos que dicten las Administraciones Públicas, bien de oficio o a
instancia de interesado, se producirán por el órgano competente, ajustándose al
procedimiento establecido.
2. El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será
determinado y adecuado a los fines de aquellos".
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• Sujetos
El sujeto activo es siempre una Administración Pública que actúa a través de sus órganos, que
tienen como titulares a personas físicas (funcionarios o personal al servicio de las
Administraciones).
Este requisito de imputación a una Administración Pública, que engarza con el requisito de la
competencia, ha sido recogido por la Jurisprudencia para calificar como nulos de pleno derecho
por manifiesta incompetencia los actos que invaden las funciones jurisdiccionales o legislativas
atribuidas a otros poderes del Estado (Sentencia de 20 de mayo de 1982).
La competencia es, pues, la medida de potestad que corresponde a cada órgano (artículos 12 y
siguientes de la LRJPAC). La extensión de la misma está en función del territorio, de la materia
y de la jerarquía. Además la competencia puede limitarse también temporalmente.
Por tanto, aunque no todos los vicios de incompetencia tiene los mismos efectos, para que un
órgano sea competente han de concurrir todos los requisitos citados: previa potestad, materia,
territorio, jerarquía y tiempo.
Por otro lado, en relación con los sujetos, también se requiere que los titulares del órgano
administrativo no estén incursos en causas de abstención y recusación previstas por la ley para
garantizar la objetividad de su actuación, excluyendo a quienes estén personalmente
relacionados con el caso que debe decidirse. La LPC se refiere a la abstención y a la recusación
en los artículos 28 y 29 respectivamente.
En cuanto a los sujetos pasivos son los interesados, regulados en los artículos 31 y siguientes de
la Ley, y que son aquellos que reciben los efectos, favorables o perjudiciales, del acto
administrativo.
• Objeto
a) El supuesto de hecho hace referencia a las circunstancias fácticas, a las que, al aplicarles una
norma, siguen una o varias consecuencias jurídicas.
La LRJPAC se refiere a ellos en el art. 80.1. "los hechos relevantes para la decisión de un
procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho".
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Por ejemplo, el presupuesto de hecho de una jubilación sería el que un funcionario hubiera
alcanzado la edad fijada por la norma para que aquella se produzca.
b) El contenido debe ser: Posible (artículo 62.1.c), lícito (artículo 53.2. y 62.1 b) y determinado
(artículo 53.2). Si falta alguno de estos requisitos el acto puede ser nulo de pleno derecho o
anulable.
c) En cuanto al fin dice la Ley: "el contenido de los actos será determinado y adecuado a los
fines de aquellos" (artículo 53.2). El fin es lo que se propone conseguir el órgano al dictar el
acto. Consecuentemente los móviles o fines han de ser siempre públicos, tendentes a
conseguir el interés general (Constitución: artículo 106.1).
Cuando una autoridad o funcionario pretende conseguir un fin privado estamos ante la
desviación de poder que dará lugar siempre a la anulabilidad del acto administrativo
(artículo 63.1).
• Forma
Y ello es así porque los actos administrativos, van dirigidos a los ciudadanos, que deben ser
conscientes de su existencia, por eso deben notificarse o publicarse, porque crean derechos o
deberes para los particulares, con fuerza ejecutoria. Por ello la forma escrita es una garantía.
No obstante, existen también actos administrativos orales (bandos de los Alcaldes, órdenes
policiales) o los que se adoptan por medio de signos o gestos como los de Tráfico.
Pero aun en los casos en que de ordinario se admite otra forma de producción la forma
escrita será inexcusable cuando una disposición expresa así lo establezca.
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En supuestos muy excepcionales, en especial los actos tácitos o los presuntos, es posible una
constancia no escrita de los actos.
El artículo 57.1 de la LRJ PAC dice que "los actos se presumirán válidos y producirán efectos
desde la fecha en que se dicten". De la lectura de este artículo parece que coinciden ambos
momentos en el tiempo, cuando generalmente ocurre lo contrario.
Puede producirse la demora de la eficacia “cuando así lo exija el contenido del acto o esté
supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior”(57.2 LRJPAC).
Por otra parte, la potestad de autotutela consiste en el privilegio por el cual la Administración
puede imponer la ejecución del acto a pesar de las reclamaciones presentadas por los
interesados sobre la validez o defectos que lo hacen ineficaz. A este respecto, el art. 56 LRJPAC
(Ejecutividad) establece que “los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho
Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta Ley".
Este privilegio de ejecución está regulado más ampliamente en los artículos 93 y siguientes de
la Ley.
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111 y 138 y en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten de
aprobación o autorización superior".
En los artículos 97 a 100 se regula cada uno de estos medios de ejecución forzosa.
Finalmente, el artículo 101 prohíbe los interdictos “contra las actuaciones de los órganos
administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento
legalmente establecido”.
• Introducción
En el ordenamiento administrativo los grados de invalidez son diferentes del Derecho Privado y
pueden esquematizarse del modo siguiente:
- Nulidad de pleno derecho (art. 62 de la LRJPAC).
- Anulabilidad (art, 63 de la LRJPAC).
- Irregularidades no invalidantes (arts. 63.2 y 63.3 LRJPAC).
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Los actos nulos de pleno derecho son los que enumera el artículo 62 de la LRJPAC:
Los actos nulos no pueden convalidarse. Tampoco el consentimiento del afectado puede sanar el
acto; la falta de impugnación en plazo del acto nulo no hace a éste inatacable. En el artículo 102
LRJPAC, que después se analiza, se establece una auténtica acción de nulidad, ejercitable sin
limitación de plazo por el interesado.
• Anulabilidad
Según el artículo 63 de la LRJPAC son anulables "los actos de la Administración que incurran
en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder".
El plazo para interponer recurso administrativo en este caso es muy breve si se compara con lo
que ocurre en el ámbito jurídico privado: un mes frente actos expresos y tres si son presuntos,
transcurrido el cual el acto deviene consentido y firme. Es un plazo, además, de caducidad y no
de prescripción. La sentencia de anulabilidad es constitutiva y produce efectos solo desde que
aquélla se dicta.
“2. El defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los
requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los
interesados.
3. La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo
implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo”.
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Se trata en ambos caso de actos irregulares a los que el ordenamiento concede, sin embargo,
validez. Se habla en ocasiones, en este sentido, de Irregularidades no invalidantes, como
categoría específica de vicios de los actos administrativos.
• Introducción
Los actos administrativos que contengan los vicios hasta ahora expuestos pueden ser revisados
en sede administrativa judicial. En el primer caso, pueden revisarse por interposición de un
recurso administrativo por parte de los interesados o bien de oficio por la propia Administración
autora del acto.
A este segundo caso se dedica el Capítulo I del Título VIII de la LRJPAC, bajo la rúbrica
“Revisión de oficio”. Dentro de ella se incluye:
El artículo 106 establece unos límites generales a las facultades de revisión: “no podrán ser
ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras
circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los
particulares o a las leyes”.
Además, el artículo 104 señala que “iniciado el procedimiento de revisión de oficio, el órgano
competente para resolver podrá suspender la ejecución del acto, cuando ésta pudiera causar
perjuicios de imposible o difícil reparación”.
Así, respecto de los actos firmes que, de acuerdo con el artículo 62.1 LRJPAC, contengan un
vicio de nulidad, el artículo 102 señala que las Administraciones Públicas declararán de
oficio su nulidad, sin que exista plazo alguno, y tanto por iniciativa propia como a solicitud
del interesado. Se exige dictamen previo del Consejo de Estado u órgano consultivo
equivalente de la Comunidad Autónoma que, además, frente a la regla general del carácter no
vinculante de estos dictámenes, habrá de ser favorable.
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Por lo que se refiere a los órganos competentes, la LOFAGE los concreta para el ámbito de la
Administración del Estado en su disposición adicional decimosexta.
Se prevé, por otra parte, la posibilidad de que se determinen las indemnizaciones que proceda
reconocer a los interesados (102.4).
En el caso de actos favorables para los interesados que sean anulables, el artículo 103
LRJPAC, exige a las Administraciones Públicas, para obtener su anulación, impugnarlos
ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa, previa declaración de lesividad para el
interés público.
Para tal declaración de lesividad se establece un plazo de cuatro años desde que se dictó el
acto y se exige la previa audiencia de cuantos aparezcan como interesados (103.2).
“Transcurrido el plazo de seis meses desde la iniciación del procedimiento sin que se hubiera
declarado la lesividad, se producirá la caducidad del mismo” (103.3).
• Revocación de actos
Las Administraciones Públicas pueden revocar en cualquier momento sus actos de gravamen
o desfavorables. El artículo 105.1 LRJPAC exige únicamente que “tal revocación no
constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de
igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico”.
• Rectificación de errores
Al respecto, el Tribunal Supremo ha señalado (STS de 28-IX-1992, entre otras), que el error
debe ser ostensible, manifiesto e indiscutible, sin necesidad de mayores razonamientos ni de
acudir a interpretaciones de normas jurídicas. No puede dar lugar a cambiar el sentido
sustantivo del acto y se debe aplicar con criterio restrictivo.
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6. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA
6.1. Introducción
Una de las consecuencias más importantes de dicho principio es que la Administración Pública
está sometida enteramente a la ley, sin poder iniciar actuación alguna que no esté atribuida por
una norma. Esta especial vinculación a la ley de la Administración se ha conceptuado por la
doctrina como vinculación positiva, frente a la vinculación negativa a la ley que correspondería
a los ciudadanos y, en general, a los sujetos privados, en virtud de la cual éstos pueden hacer
todo aquello que la ley no les prohíbe, en tanto que la Administración necesita una habilitación
legal para adoptar una adecuación determinada, es decir, puede hacer únicamente aquello que la
ley le permite.
El artículo 9.1 CE establece que “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la
Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. Aquí se encuentra una idea que después se
repite en la Constitución y en el resto del ordenamiento jurídico: la Administración se somete no
solo a la ley en sentido formal, sino a todo el bloque de la legalidad, en el que se incluye, desde
luego, la Constitución, como verdadera norma jurídica, las leyes, todas las normas con ese
rango y los reglamentos emanados de la propia Administración, pero también las fuentes no
escritas y las indirectas y, en todo caso, los principios generales del derecho.
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El principio así concebido se recoge específicamente para el Gobierno que está al frente del
poder Ejecutivo y dirige la Administración: “El Gobierno dirige la política interior y exterior, la
Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad
reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las Leyes” (art. 97 CE).
Con referencia a la Administración, está expresado en el artículo 103, cuando señala que la
Administración Pública servirá “con objetividad los intereses generales y actuará de acuerdo
con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con
sometimiento pleno a la Ley y el Derecho”.
Por último, como se vio, el sometimiento a la ley exige que haya un control efectivo por el
Poder judicial: el artículo 106.1 CE establece que “los Tribunales controlan la potestad
reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a
los fines que la justifican”.
- La reserva de ley, que fue descrita al abordar las fuentes del ordenamiento. Opera como
límite a la potestad reglamentaria de la Administración.
- La jerarquía de las normas. En particular y por lo que aquí interesa, del reglamento a toda
norma con rango de Ley.
- La prohibición de la derogación singular de los reglamentos (artículos 52 de la LRJPAC y
23.4 de la Ley del Gobierno), aun cuando el órgano que emita el acto sea superior jerárquico
de quien dictó el Reglamento.
- Regulación de los vicios de nulidad y anulabilidad de los actos administrativos (artículo 62
y 63 LRJPAC).
Por el contrario son discrecionales las que permiten en su aplicación un cierto margen de
apreciación valorativa en su ejercicio, de modo que la Administración puede elegir entre
diferentes soluciones o posibilidades de actuación siendo todas ellas lícitas.
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La discrecionalidad no debe confundirse con los conceptos jurídicos indeterminados. En estos
últimos, la norma no determina con precisión absoluta el alcance del concepto que utiliza. Pero
está designando una realidad determinada, y no varias posibles. Así sucede, por ejemplo, con
los conceptos de la buena fe, justo precio o buen padre de familia.
En todo caso, debe retenerse que no existen actos administrativos enteramente discrecionales,
pues siempre habrá aspectos a los que deberá someterse la Administración. Así, son
siempre elementos reglados: la atribución normativa de la potestad, la competencia del órgano
que dicta el acto, el procedimiento para elaborarlo y aprobarlo, los hechos determinantes que
posibilitan el ejercicio de la potestad y el fin, concretado en el interés público a satisfacer. Ya se
ha visto cómo la ausencia de estos elementos determina un vicio de nulidad o anulabilidad.
Por lo que se refiere al control de los elementos discrecionales, aun en este caso es posible
controlar la actuación administrativa, al menos con dos instrumentos:
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b) Los que resuelvan procedimientos de revisión de oficio de disposiciones o actos
administrativos, recursos administrativos, reclamaciones previas a la vía judicial y
procedimientos de arbitraje.
c) Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen
de órganos consultivos.
d) Los acuerdos de suspensión de actos, cualquiera que sea el motivo de ésta, así
como la adopción de medidas provisionales previstas en los artículos 72 y 136 de
esta Ley.
e) Los acuerdos de aplicación de la tramitación de urgencia o de ampliación de
plazos.
f) Los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que
deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa.
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