Manual - Noções de Direito Internacional PDF

Manual do Candidato Noes de Direito e Direito Internacional
Noes de Direito e Direito Internacional MINISTRIO DAS RELAES EXTERIORES
Ministro de Estado Embaixador Antonio de Aguiar Patriota Secretrio-Geral Embaixador Ruy Nunes Pinto Nogueira
Presidente Embaixador Jos Vicente de S Pimentel
Instituto de Pesquisa de Relaes Internacionais
Centro de Histria e Documentao Diplomtica

Diretor Embaixador Maurcio E. Cortes Costa
A Fundao Alexandre de Gusmo, instituda em 1971, uma fundao pblica vinculada ao Ministrio das Relaes Exteriores e tem a finalidade de levar sociedade civil informaes sobre a realidade internacional e sobre aspectos da pauta diplomtica brasileira. Sua misso promover a sensibilizao da opinio pblica nacional para os temas de relaes internacionais e para a poltica externa brasileira. Ministrio das Relaes Exteriores Esplanada dos Ministrios, Bloco H Anexo II, Trreo, Sala 1 70170-900 - Braslia - DF Telefones: (61) 2030-6033/6034/6847 Fax: (61) 2030-9125 Site: www.Funag.gov.br
Manual do Candidato Noes de Direito e Direito Internacional

Alberto do Amaral Junior
4a Edio Atualizada Fundao Alexandre de Gusmo
Braslia, 2012
Noes de Direito e Direito Internacional
Direitos reservados Fundao Alexandre de Gusmo Ministrio das Relaes Exteriores Esplanada dos Ministrios, Bloco H Anexo II, Trreo, Sala 1 70170-900 Braslia - DF Telefones: (61) 2030-6033/6034 Fax: (61) 2030-9125 Site: www.Funag.gov.br E-mail: Funag@itamaraty.gov.br
Equipe Tcnica: Eliane Miranda Paiva Fernanda Antunes Siqueira Gabriela Del Rio de Rezende Jess Nbrega Cardoso Rafael Ramos da Luz Wellington Solon de Sousa Lima de Arajo
Projeto Grfico: Wagner Alves Programao Visual e Diagramao: Grfica e Editora Ideal Fotografia da capa: Vegetao do Planalto Central, de Roberto Burle Marx, tapearia em l, 4,15 x 25,50 m Acervo do Ministrio das Relaes Exteriores
Impresso no Brasil 2012 A485 AMARAL JUNIOR, Alberto do. Manual do candidato : noes de direito e direito internacional / Alberto do Amaral Junior; apresentao do Embaixador Georges Lamazire. 4. ed. atual. Braslia : FUNAG, 2012. 241 p.; 29 cm. (Manual do candidato). Inclui bibliografia. ISBN: 978-85-7631-409-7 1. Direito. 2. Direito internacional. 3. Manual do candidato. I. Fundao Alexandre de Gusmo. II. Instituto Rio Branco. III. Manual do candidato. CDU: 34+341(076) Ficha catalogrfica elaborada pela bibliotecria Talita Daemon James CRB-7/6078 Depsito Legal na Fundao Biblioteca Nacional conforme Lei n 10.994, de 14/12/2004.
Alberto do Amaral Junior Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Doutor e livre-docente pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Professor visitante da Faculdade de Direito da Universidade de Yale (EUA), em 2003 e 2007; Expert in Consumer Law pelo Centre de Droit Communautaire de la Consommation de la Facult de Droit de lUniversit Catholique de Louvain (Louvain-la-Neuve, Belgique). Foi diretor jurdico da Associao de Empresas Brasileiras para a Integrao no Mercosul (Adebim) e criador e vice-presidente do Instituto de Direito do Comrcio Internacional e Desenvolvimento (IDCID), tendo criado o Ncleo de Soluo de Controvrsias daquele Instituto. presidente do Centro Orbis de Direito e Relaes Internacionais; rbitro indicado pelo Brasil para atuar no mbito de aplicao do artigo 18.3 do Protocolo de Olivos. autor de vrios livros, entre os quais A proteo do consumidor no contrato de compra e venda (RT, 1993), O direito de assistncia humanitria (Renovar, 2003), A soluo de controvrsias na OMC (Atlas, 2008), Introduo ao direito internacional pblico (Atlas, 2008) e Curso de direito internacional pblico e comrcio internacional de proteo do meio ambiente (Atlas, 2011). Autor de dezenas de artigos publicados em revistas especializadas no Brasil e no exterior; atua como parecerista na rea de Direito Empresarial e Internacional (Defesa Comercial, OMC e Investimento Estrangeiro), bem como em matria de Direito do Consumidor (contratos, publicidade, responsabilidade e prticas comerciais abusivas).
Apresentao
Embaixador Georges Lamazire Diretor do Instituto Rio Branco A Fundao Alexandre de Gusmo (Funag) retoma, em importante iniciativa, a publicao da srie de livros Manual do Candidato, que comporta diversas obras dedicadas a matrias tradicionalmente exigidas no Concurso de Admisso Carreira de Diplomata. O primeiro Manual do Candidato (Manual do Candidato: Portugus) foi publicado em 1995, e desde ento tem acompanhado diversas geraes de candidatos na busca por uma das vagas oferecidas anualmente. O Concurso de Admisso Carreira de Diplomata (CACD), cumpre ressaltar, reflete de maneira inequvoca o perfil do profissional que o Itamaraty busca recrutar. Refiro-me, em particular, sntese entre o conhecimento abrangente e multifacetado e a capacidade de demonstrar conhecimento especfico ao lidar com temas particulares. E assim deve ser o profissional que se dedica diplomacia. Basta lembrar que, em nosso Servio Exterior, ao longo de uma carreira tpica, o diplomata viver em diversos pases diferentes, exercendo em cada um deles funes distintas, o que exigir do diplomata no apenas uma viso de conjunto e entendimento amplo da poltica externa e dos interesses nacionais, mas tambm a flexibilidade de compreender como esses interesses podem ser avanados da melhor maneira em um contexto regional especfico. Nesse sentido, podemos indicar outro elemento importante que se encontra sempre presente nas avaliaes sobre o CACD: a diversidade. O Itamaraty tem preferncia pela diversidade em seus quadros, e entende que esse enriquecimento condio para uma expresso externa efetiva e que faa jus amplitude de interesses dispersos pelo pas. A Chancelaria brasileira , em certo sentido, um microcosmo da sociedade, expressa na mirade de diferentes divises encarregadas de temas especficos, os quais formam uma composio dos temas prioritrios para a ao externa do Governo brasileiro. So temas que vo da Economia e Finanas Cultura e Educao, passando ainda por assuntos polticos, jurdicos, sobre Energia, Direitos Humanos, ou ainda tarefas especficas como Protocolo e Assistncia aos brasileiros no exterior, entre tantas outras. Essa diversidade de tarefas ser tanto melhor cumprida quanto maior for a diversidade de quadros no Itamaraty, seja ela de natureza acadmica, regional ou ainda tnico-racial. O CACD , em razo disso, um concurso de carter excepcional, dada a grande quantidade de provas de diferentes reas do conhecimento acadmico, buscando com isso o profissional que demonstre o perfil aqui esboado. No entanto, o perfil multidisciplinar do Concurso de Admisso Carreira de Diplomata pode representar um desafio para o candidato, que dever desenvolver sua prpria estratgia de preparao, baseado na sua experincia acadmica. Em razo disso, o Instituto Rio Branco e a Funag empenham-se em disponibilizar algumas ferramentas que podero auxiliar o candidato
nesse processo. O IRBr disponibiliza, anualmente, seu Guia de Estudos, ao passo que a Funag publica a srie Manual do Candidato. Cabe destacar, a esse propsito, que as publicaes se complementam e, juntas, permitem ao candidato iniciar sua preparao e delimitar os contedos mais importantes. O Guia de Estudos encontra-se disponvel, sem custos, no stio eletrnico do Instituto Rio Branco e constitudo de coletneas das questes do concurso do ano anterior, com as melhores respostas selecionadas pelas respectivas Bancas. Os livros da srie Manual do Candidato, por sua vez, so compilaes mais abrangentes do contedo de cada matria, escritos por especialistas como Bertha Becker (Geografia), Paulo Visentini (Histria Mundial Contempornea), Evanildo Bechara (Portugus), entre outros. So obras que permitem ao candidato a imerso na matria estudada com o nvel de profundidade e reflexo crtica que sero exigidos no curso do processo seletivo. Dessa forma, a adequada preparao do candidato, ainda que longe de se esgotar na leitura das publicaes da Funag e do IRBr, deve idealmente passar por elas.
Sumrio
1. A criao do Direito. A norma jurdica: estrutura, validade, classificao 2. Fatos, atos e negcios jurdicos. Elementos, classificao e vcios do ato jurdico. Relao jurdica 3. Obrigatoriedade das normas jurdicas 4. A personalidade jurdica 5. As divises do direito: direito pblico e direito privado, direito internacional pblico e direito internacional privado 6. A importncia da Constituio 7. As caractersticas do Estado brasileiro 8. Regime republicano e formas de Estado 9. A diviso de poderes 10. O processo legislativo na Constituio Federal 11. Os direitos individuais 12. Responsabilidade do Estado no direito internacional pblico 13. Fontes do direito internacional pblico 14. Tratados internacionais
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15. As organizaes internacionais 16. O Mercosul e a Unio Europeia 17. A Organizao Mundial do Comrcio OMC 18. A soluo pacfica de controvrsias internacionais 19. Sucesso de Estados 20. Reconhecimento de Estado e de Governo 21. Os direitos humanos no plano internacional
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1. A criao do Direito A norma jurdica: estrutura, validade, classificao
A norma jurdica meio essencial de expresso do direito. certo que o direito no se esgota na norma, mas ela tem importncia central na regulao dos comportamentos sociais. A vida do homem , em grande medida, determinada por vasto complexo normativo: regras morais e religiosas, consuetudinrias, tcnicas e de etiqueta estabelecem direitos e obrigaes, introduzindo pautas de conduta que limitam as paixes, os instintos e os interesses. Nas sociedades complexas da nossa poca, porm, as regras jurdicas exercem papel fundamental, contribuindo para reduzir o grau de incerteza nas interaes humanas. Possibilitam a estabilidade das expectativas, garantindo a previsibilidade das aes sem a qual a sociedade tenderia a desintegrar-se. Normas jurdicas so diretivos vinculantes, com carter de imperatividade, que permitem a deciso dos conflitos. Constituem diretivos vinculantes porque tm o sentido de obrigatoriedade, a ningum sendo dado furtar-se s suas prescries. Alm disso, a norma para o jurista o ponto de partida para decidir os conflitos existentes. Com base nela possvel qualificar as condutas como obrigatrias, proibidas e permitidas. Fundando-se na lei o intrprete no decide, atendendo a preferncias individuais, mas segue critrios previamente fixados. A teoria jurdica tem procurado distinguir os elementos que compem a norma jurdica. A hiptese normativa ou tipo legal fattispecie em italiano e Tatbestand em alemo consiste em uma situao de fato, comportamento ou ocorrncia natural qual imputada certa consequncia. Sempre que ao fato abstrato da norma corresponder dado comportamento no plano da realidade, o agente dever suportar as consequncias do ato praticado. No pensamento jurdico tradicional, tais consequncias eram vistas como um mal a ser aplicado ao sujeito que violasse a norma. Para Kelsen, a sano elemento caracterstico da norma jurdica. O indivduo somente estar obrigado a comportar-se desta ou daquela maneira se for prevista uma sano para a conduta oposta. Logo, a conduta devida decorre da estipulao da sano objeto imediato da norma.
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Ao comentar os principais conceitos da teoria geral do direito, Santiago Nino anota as seguintes caractersticas da sano na obra de Kelsen: a) trata-se de ato coercitivo, ou seja, de ato de fora efetivo ou latente; b) tem por objeto a privao de um bem; c) quem a exerce deve estar autorizado pela ordem jurdica; d) deve ser a consequncia da conduta de algum indivduo. Mais do que a aplicao efetiva da fora, a sano se notabiliza pela possibilidade de ser aplicada quando o infrator se recusar a cumprir voluntariamente o dever que lhe foi imposto. Ela envolve a privao de um bem, que pode ser a vida, a liberdade ou parte do patrimnio pessoal. A autoridade encarregada de aplic-la deve estar autorizada pelo ordenamento jurdico. necessrio que haja a especificao dos seus poderes e das circunstncias em que deve agir. A sano , ainda, consequncia atribuda conduta voluntria de algum que poderia comportar-se de forma contrria. Para Kelsen, a sano compreende a pena ou multa tpica do direito penal e a execuo forada, prpria do direito privado, pela qual so subtrados bens ao devedor,
cujo produto da venda em hasta pblica servir para saldar o dbito que este possua junto ao credor. A relevncia concedida sano para caracterizar a norma jurdica deu origem concepo do direito como ordem repressiva. Esta concepo, peculiar ao liberalismo clssico do sculo XIX e princpios do sculo XX, propugnava a separao entre o Estado e a sociedade, entre a economia e a poltica. Ao direito cabia a funo de conservar a sociedade punindo os comportamentos desviantes. Procurava-se, com isso, delimitar a esfera de ao individual, impedindo que a vontade em contnua expanso pudesse ameaar a liberdade dos indivduos. A passagem do Estado liberal para o Estado providncia, que teve lugar a partir dos anos 30, modificou a funo do direito na vida social. De instrumento de controle e conservao voltado to somente represso dos comportamentos indesejveis, o ordenamento jurdico passa a valer-se das tcnicas de promoo e encorajamento, destinadas a estimular a obteno de resultados. As sanes negativas cedem em importncia diante da proliferao das sanes premiais, de que so exemplos as leis que preveem incentivos fiscais para investimentos em certas reas. Enquanto as constituies liberais preocupam-se em tutelar e garantir, as constituies ps-liberais enfatizam a funo de promover.
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A criao do Direito A norma jurdica: estrutura, validade, classificao
Pode-se, pois, perceber que a sano no elemento imprescindvel para a definio da norma jurdica. Verifica-se, por outro lado, a ampliao do nmero das normas que estabelecem competncias pblicas e privadas para a prtica de atos jurdicos: so as chamadas normas de organizao. J se sustentou que nesse caso a nulidade seria a sano prevista para o descumprimento da regra. O argumento, porm frgil. Em sua acepo tradicional, a sano importa a privao de um bem, sendo, portanto, algo desagradvel para o sujeito que a sofre. verdade que, se algumas vezes isso possa acontecer, a rigor no lcito afirmar que o ato nulo desperte infalivelmente a sensao de desagrado no agente que o realizou. Diversamente da sano, a nulidade no visa a desestimular os atos que transcendem os limites da competncia legal. Por esse motivo, na quase totalidade das situaes, a nulidade no sano. Trata-se simplesmente de consequncia jurdica atribuda aos atos especialmente indicados. O reconhecimento de que a sano no elemento indispensvel para definir a norma jurdica no significa ignorar a sua relevncia. Tanto assim que somente so reputadas jurdicas as sanes constantes das regras legais. No hbito aceitar como tal as sanes difusas que no sejam consagradas normativamente.
Da mesma forma, a generalidade e a abstrao no so requisitos necessrios da norma jurdica. Em primeiro lugar, paira dvida sobre o modo de utilizao de ambos os termos. A doutrina ora se refere generalidade e abstrao como sinnimos as normas so gerais ou abstratas ora com significados diferentes as normas so gerais e abstratas. Em segundo lugar, a generalidade no recobre todas as normas jurdicas. A deciso judicial convm lembrar, tem o carter de norma individual, j que os seus efeitos abrangem apenas as partes por ela atingidas. O temor do arbtrio aps a revoluo francesa levou muitos juristas, principalmente os partidrios da Escola da Exegese, a considerarem a deciso judicial mera declarao da lei ao caso concreto. A interpretao criadora representava, nessa tica, ameaa diviso e tripartio dos poderes, na qual se baseia o Estado de direito moderno. H igualmente leis que se destinam unicamente a revogar normas existentes; nem por isso busca-se negar juridicidade a estas normas, alegando-se que no fazem parte do ordenamento jurdico. Ultimamente tem sido acentuado que a norma geral diz respeito no ao sujeito singular, mas a uma categoria ou classe de agentes (os proprietrios, os locadores, os possuidores de boa ou m-f), ao passo que a norma abstrata no contempla esta ou aquela ao, mas dada categoria ou classe de aes (o penhor, o depsito, a novao,
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a apropriao indbita, o peculato etc.). Nesse sentido, a generalidade seria oposta ao individual e a abstrao, ao concreto. De qualquer modo, generalidade e abstrao vinculam-se aos pressupostos do pensamento liberal, que identificava a norma jurdica com a lei. A norma geral permitiria a realizao dos valores da imparcialidade e da igualdade, enquanto a norma abstrata seria a garantia do valor da certeza, ensejando a previsibilidade dos comportamentos. A interveno estatal, que cada vez mais obriga a administrao a regular situaes particulares, revelou a extraordinria expanso das normas individuais e concretas. Sustentar que a generalidade e a abstrao constituem caractersticas objetivas das normas seria, assim, confundir o plano ontolgico com o plano deontolgico, o ordenamento real com o ordenamento ideal, transpondo para a realidade as aspiraes pessoais de alguns tericos. A bilateralidade, por seu turno, somente requisito da norma jurdica se for entendida no sentido de alteridade, que visa demarcar a posio entre os sujeitos. Deve, portanto, ser afastada a noo de bilateralidade como relao obrigacional entre credor e devedor, na acepo do direito privado. A existncia de normas que conferem capacidade ou prescrevem regimes impede o tratamento restritivo da bilateralidade. A norma jurdica pode ser compreendida conforme trs prismas diferentes: fundamento, validade e eficcia.
Em outras palavras, possvel indagar se a norma justa, se tem existncia e se respeitada ou seguida pelos destinatrios. Todo ordenamento jurdico busca realizar fins que tm origem em valores essenciais convivncia coletiva. O ato de legislar, alis, pressupe finalidades que no raro variam em cada momento histrico. O valor a fonte ltima da obrigatoriedade da norma, dando-lhe inclusive o seu significado. O problema do fundamento, de natureza filosfica, concerne ao valor ou complexo de valores que legitimam a ordem jurdica, determinando a razo de ser da obrigatoriedade das regras singulares. A questo no se coloca apenas para os que acreditam em valores absolutos. Mesmo para quem compartilha a crena na historicidade da experincia axiolgica, tem sentido perguntar se a norma concretiza os valores que orientam o sistema jurdico. O tema do fundamento ocupa-se, assim, da correspondncia entre a norma isolada e os valores subjacentes a todo o sistema. J a validade refere-se existncia da regra legal; a norma no existe em si, encontrando-se antes subordinada s demais normas que compem o ordenamento, o qual pode ser definido como um conjunto de normas, definies, classificaes legais e prembulos normativos. Por longo tempo considerou-se que o ordenamento era composto exclusivamente por normas.
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A presena de classificaes com a finalidade de organizar a matria, a proliferao de dispositivos que introduzem definies nos assuntos regulados pelos cdigos e a importncia dos prembulos que iluminam e esclarecem o sentido de inmeras leis revelam que mais diversificada, do que em princpio se imaginava, a composio do ordenamento jurdico. Nesse contexto, deve-se salientar, a validade um conceito relacional que visualiza a norma inserida no todo normativo. Norma vlida a que cumpriu os requisitos exigidos para a sua formao. Em primeiro lugar, preciso averiguar se a norma foi instituda pela autoridade competente, assim entendido o rgo que tenha sido autorizado a produzir normas vlidas. A autorizao dada por uma norma superior que delimita as circunstncias e o mbito no qual ter validade. A Constituio brasileira prev que admitida a acusao contra o presidente da Repblica, por dois teros da Cmara dos Deputados, ser ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infraes penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade (art. 86). No ser vlida a deciso de qualquer outro tribunal, que no a Suprema Corte, destinada a condenar o presidente da Repblica pela prtica de crime comum. O mes-
mo ocorrer se a Cmara dos Deputados, e no o Senado Federal, julgar o mais alto mandatrio da Nao por crime de responsabilidade. O art. 62 da atual Carta Constitucional afirma que em caso de relevncia e urgncia, o presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. Os presidentes da Cmara e do Senado, bem como o presidente do Supremo Tribunal Federal, no podero, sob qualquer pretexto, baixar medidas provisrias. Nas hipteses acima mencionadas os rgos em causa no teriam competncia para tomar as referidas decises. Em segundo lugar, necessrio que o rgo tenha competncia para dispor sobre a matria objeto da norma. O regime federativo consagrado pela Constituio de 1988 repartiu a competncia para legislar entre a Unio, os Estados e os Municpios. Constitui competncia privativa da Unio, entre outras, legislar sobre direito civil, comercial, processual, penal e trabalhista. Seria inconstitucional por ilegitimidade da matria a lei estadual que alterasse o regime jurdico da propriedade, abolindo a propriedade privada em dada regio do pas. Com o objetivo de combater a criminalidade, os Estados no teriam competncia para reduzir a maioridade penal de 18 para 16 anos.
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Complementa os dois primeiros requisitos a necessidade de se obedecer aos procedimentos previstos para a produo de normas jurdicas vlidas. No lograr xito a deliberao do Congresso Nacional de alterar a Constituio por maioria simples, pois as emendas constitucionais requerem a aprovao de trs quintos dos membros das duas casas do Poder Legislativo. O exame acerca da validade de uma norma jurdica exige, tambm, a verificao de que no foi revogada pelo advento de norma posterior nesse sentido. Deve-se, ainda, investigar se no existe incompatibilidade com outra norma posterior ou sucessiva, que poderia provocar a sua revogao implcita. O perodo de validade da norma poder ou no ser determinado; no primeiro caso, a validade expira-se com o esgotamento do prazo, no segundo ela perdurar at que outra norma a revogue. O art. 1o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil dispe que a lei comear a vigorar no territrio nacional 45 dias depois de publicada. Isto no quer dizer que lhe faltar validade no prazo que medeia entre a publicao e a data prevista para entrar em vigor. A partir do momento em que foi publicada ela ser vlida, mas no vigente, ou seja, completou-se o seu processo de formao, contudo ela no poder ser invocada para produzir efeitos. A vigncia demarca o tempo de validade da norma. A norma vigente conserva atuao plena prescrevendo, autorizando ou permitindo comportamen-
tos. Muitas vezes, porm, a prpria norma determina que entrar em vigor imediatamente. Ao contrrio dos conceitos de validade e vigncia, a noo de vigor reala o poder vinculante da norma que obriga a todos que se encontram sob seu domnio. A norma revogada no vlida ou vigente; apesar disso, possui vigor em relao aos fatos constitudos durante o perodo em que integrou o sistema jurdico. O mesmo sucede na hiptese de normas defeituosas que no apresentam condies tcnicas de atuar. possvel que, no obstante a deficincia tcnica, adquiram imperatividade, impondo-se a todos, razo pela qual comumente ocorre a sua convalidao posterior. Finalmente, a eficcia consiste na produo de efeitos jurdicos, obtida pelo respeito ou aplicao das regras legais. A norma ser eficaz quando for seguida voluntariamente pelos destinatrios, ou, se violada, for aplicada uma sano aos transgressores. Da mera existncia da norma no se pode inferir que ela seguida pelos membros da sociedade. A eficcia ressalta o modo de comportamento dos indivduos em face das normas existentes. A norma eficaz quando satisfaz a duas exigncias: a) tem condies fticas de atuar, j que est adequada realidade;
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b) tem condies tcnicas de atuar, pois esto presentes os elementos normativos para adequ-la produo de efeitos concretos. A lei que obrigasse as montadoras de veculos a instalar, nos carros que venham a produzir, filtros antipoluentes que no existissem no Brasil seria ineficaz pela impossibilidade ftica de atuar; j o art. 7 da Constituio, que previu ser direito dos trabalhadores urbanos e rurais a relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, somente tornou-se plenamente eficaz quando o Congresso, por intermdio de lei complementar, regulou o funcionamento do seguro-desemprego. H estreita relao entre validade e eficcia. A norma vlida antes de ser eficaz. O tribunal que aplica uma lei em um caso concreto imediatamente aps a sua promulgao portanto antes que tenha podido tornar-se eficaz aplica uma norma jurdica vlida. Por outro lado, o efetivo desuso afeta a validade da norma. A lei que jamais aplicada deixa de ser norma vlida. No h critrios rigorosos para classificar as normas jurdicas. A necessidade de decidir os conflitos sociais fora o jurista a elaborar classificaes com vistas a identificar as regras de direito. Afinal, preciso saber em cada caso qual norma ser aplicada. Inmeras classificaes tm sido propostas. Para fins de exposio, no entanto, destacaremos as que mais diretamente guardam relao com a atividade prtica.
Quanto relevncia, as normas diferenciam-se em primrias e secundrias. Originariamente a distino tinha contedo axiolgico, acentuando a primazia das normas primrias sobre as secundrias. Com o passar do tempo reduziu-se o peso da carga valorativa, procurando-se realar mais as caractersticas prprias das normas jurdicas. Para Hart, as normas primrias estabelecem obrigaes e as normas secundrias conferem poderes ou competncias. As primeiras tm como objeto imediato as condutas individuais, ao passo que as segundas versam a criao e modificao de outras normas. Na opinio de Hart h trs tipos de normas secundrias. As normas de mudana introduzem procedimentos para a criao e alterao das regras jurdicas, tal como as normas que regulam o funcionamento do Poder Legislativo. As normas de julgamento outorgam competncia para a deciso dos conflitos, de que so exemplo as normas processuais. As normas de reconhecimento permitem identificar os preceitos que pertencem ao ordenamento jurdico. As regras constitucionais cumprem essa funo no direito moderno. O critrio espacial distingue as normas em diferentes domnios de validade. H normas que se destinam a valer no mbito de um nico Estado: so as regras de direito interno. A aplicao das leis de um Estado em outro s pode ser feita com o assentimento deste.
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O intercmbio entre sujeitos de nacionalidades diversas exige a escolha da lei a aplicar; a propsito, o direito internacional privado surgiu para superar os conflitos de leis que viessem a existir. J as normas do direito das gentes antiga denominao do direito internacional pblico dispensam o reconhecimento particularizado dos Estados, devendo ser respeitadas por todos os membros do sistema internacional. No plano interno, a Constituio brasileira discrimina trs ordens de competncia, que pertencem respectivamente Unio, aos estados e aos municpios. Conforme a unidade federativa de que emanam, as normas so federais, estaduais e municipais. No se deve imaginar que as leis federais sempre prevalecem quando em confronto com as demais normas. Isto somente acontece nas situaes em que estados e municpios puderem legislar sobre o mesmo assunto. Em tal hiptese, existe hierarquia entre as normas federais, estaduais e municipais. Mas quando se tratar de competncia privativa no h hierarquia; no ter validade, configurando violao do texto constitucional, a lei editada pela Unio que pretenda limitar o poder do Municpio para cobrar os tributos de sua competncia. Quanto ao tempo, as normas dividem-se em permanentes e provisrias ou temporrias. Permanente a norma que no contm prazo dentro do qual produzir efeitos. Algumas normas costumam
diferir o incio da vigncia para data futura posterior promulgao. O objetivo quase sempre facilitar o seu conhecimento, fator que, sem dvida, contribuir para alcanar as finalidades buscadas pelo legislador. A ocorrncia desse fato no altera o carter de permanncia da norma, que diz respeito ao tempo de cessao e no ao tempo de incio de vigncia da regra de direito. Provisria, por sua vez, a norma que delimita o prazo de vigncia em seis meses, um ano ou qualquer outro perodo. Cessada a vigncia do preceito legal, os atos constitudos sob seu imprio so em sua grande maioria inalterveis. Semelhante afirmao decorre do princpio da irretroatividade das leis, que no direito brasileiro recebeu consagrao constitucional. A Constituio protege, dessa maneira, o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. As leis normalmente s valem para o futuro. Excepcionalmente, todavia, a retroatividade admitida para beneficiar o agente que tenha praticado algum delito sob o domnio da lei velha. As leis tributrias so irretroativas, mas aceita-se a retroatividade das normas que interpretam disposies legais anteriores, fixando-lhes o sentido e alcance. Quanto aos destinatrios, as normas so gerais e individuais. A norma geral refere-se a todos que preencham certas condies e, por isso, incluem-se no seu mbito de
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abrangncia. A norma individual, por outro lado, regula o comportamento de uma pessoa ou de um grupo de pessoas determinado. Os negcios jurdicos e as decises judiciais so casos tpicos de normas individuais. Tercio Sampaio Ferraz Jr. lembra que o termo geral designa, alm de dada categoria de indivduos, uma categoria orgnica. Nesse sentido, observa aquele autor, as normas relativas ao presidente da Repblica, competncia da Unio e do Poder Judicirio seriam tambm gerais. A fora de incidncia critrio de largo uso no campo do direito focaliza o grau de imposio das normas sobre os sujeitos. verdade que as regras legais gozam de imperatividade, no sentido de que vinculam os destinatrios. O modo, porm, de caracterizar a imperatividade varia conforme o caso. As normas cogentes ou de ordem pblica indicam que as partes devem acatar integralmente a disciplina legal, no lhes sendo lcito regular a matria de outra forma. A razo de ser dessas normas reside na tutela de certos fins que o legislador reputou essenciais para a convivncia coletiva. Exemplo patente do que se acaba de mencionar fornecido pelo art. 1 do Cdigo de Defesa do Consumidor ao afirmar que O presente Cdigo estabelece normas de proteo e defesa do consumidor, de ordem pblica e interesse social, nos termos dos arts. 5, Inciso XXXII, e 170, Inciso V, da Constituio Federal e art. 48 de suas Disposies Transitrias.
Como se v, o prprio legislador declara, quando julga conveniente, quais normas so de ordem pblica, insuscetveis de alterao pelos particulares. Sempre que a lei silenciar a respeito, cabe doutrina e jurisprudncia pronunciarem-se sobre o carter cogente das regras legais. As normas dispositivas, ao contrrio, conferem s partes a possibilidade de se sujeitarem ao que determina a lei, ou, se preferirem, formularem novas disposies que melhor se ajustem aos seus interesses. No que toca aos efeitos da sua violao, as normas jurdicas classificam-se em perfecta, imperfecta, minus quam perfecta e maius quam perfecta. As normas perfecta preveem a nulidade do ato; as imperfecta no acarretam nenhuma consequncia legal para quem a tenha violado; as normas minus quam perfecta mantm vlido o ato, embora sancionando o infrator; as maius quam perfecta invalidam o ato, impondo ao mesmo tempo uma sano ao sujeito que a violou. Por fim, quanto ao funtor, as normas so preceptivas, quando impem obrigao, proibitivas, quando suprimem ao agente a prtica de algum ato, e permissivas quando possibilitam a realizao ou omisso de certo comportamento.
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2. Fatos, atos e negcios jurdicos. Elementos, classificao e vcios do ato jurdico. Relao jurdica
O fenmeno jurdico inconcebvel sem referncia aos fatos. Esta constatao, no entanto, precisa ser entendida nos seus devidos termos. O que transforma um fato em ato jurdico (lcito ou ilcito) afirma Kelsen em uma conhecida passagem da Teoria Pura do Direito no a faticidade, no seu ser natural, isto , o seu ser tal como determinado pela lei da causalidade e encerrado no sistema da natureza, mas o sentido objetivo que est ligado a esse ato, a significao que ele possui. O sentido objetivo conferido ao fato pela norma de direito, de modo que o ato pode ser interpretado consoante estabelece o preceito legal. Por esse motivo, na opinio de Kelsen, a norma funciona como verdadeiro esquema de interpretao. A troca de cartas entre dois comerciantes d origem a um contrato apenas quando obedece aos dispositivos do Cdigo Comercial. O ato pelo qual algum promove a destinao de bens para depois da sua morte ter a forma jurdica de testamento, caso venha a respeitar as exigncias constantes da lei. Uma assembleia de homens constitui um Parlamento, produzindo atos vinculantes se aquela situao de fato corresponder s normas constitucionais. A observao de Kelsen teve o mrito de acentuar a diferena entre fato natural, submetido lei da causalidade, e fato jurdico qualificado normativamente. Nem todos os fatos naturais so fatos jurdicos. As precipitaes pluviomtricas no tm em princpio qualquer consequncia legal. A inundao em uma grande cidade, contudo, pode desencadear a responsabilidade do poder pblico, gerando a obrigao de indenizar os provveis lesados. As regras de direito, cujo contedo a conduta humana, somente disciplinam os fatos que forem condies ou efeitos das referidas condutas. O fato est, assim, na raiz da experincia normativa. O prprio direito expressa a maneira como os homens encaram certos fatos, em dado momento histrico, atribuindo-lhes consequncias jurdicas. Cada fato comporta infindveis possibilidades de regulao que variam segundo as perspectivas de anlise. Nas sociedades marcadas pelo fluxo vertiginoso das mudanas a opo escolhida sempre provisria, revelando a probabilidade de que venha a ser modificada no futuro.
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O lcito e o ilcito, o proibido e o permitido resultam em ltima instncia da escolha feita com base em valores que servem como critrio de seleo entre as mltiplas alternativas que se oferecem ao legislador. Na regulao das condutas humanas pelo direito necessrio, inicialmente, indicar a espcie de fato a ser prevista pela norma. Realizada esta delimitao, ao fato tipo genericamente estabelecido devem corresponder os fatos concretos, o que ensejar a aplicao da norma em causa. O fato est presente no processo de criao da norma (nomognese jurdica), bem como na interpretao das regras legais. Fato jurdico , pois, todo evento pertencente ao mundo fsico ou realidade social a que o direito liga determinadas consequncias. A doutrina, porm, costuma distinguir entre fatos e atos jurdicos. Os primeiros designam os acontecimentos independentes da vontade humana, ao passo que os segundos se referem s declaraes de vontade que acarretam efeitos no campo do direito. O nascimento, a morte e o decurso de tempo so ocorrncias que repercutem na esfera jurdica. O nascimento com vida marca o incio da personalidade, enquanto a morte assinala a sua extino. J o decurso de prazo pode significar a impossibilidade de exercer algum direito. Os atos jurdicos compreendem ampla gama de situaes, cujo denominador comum reside na exteriori-
zao da vontade. So atos jurdicos tanto os praticados pela Administrao para executar os servios pblicos os chamados atos administrativos quanto os atos de iniciativa dos particulares para criar, modificar ou extinguir as relaes jurdicas privadas. No plano do direito privado, a doutrina distingue os atos jurdicos stricto sensu dos negcios jurdicos. Na primeira categoria incluem-se os atos materiais e as participaes. Muitas vezes, o ordenamento atribui efeitos manifestao de vontade que no se destina a ser conhecida por esta ou aquela pessoa. o que sucede, por exemplo, com a transferncia de domiclio, que produz consequncias to logo se concretize. Em outras hipteses, o objetivo visado dar cincia a algum de um propsito ou da verificao de determinado fato. Nos atos materiais a inteno do agente destituda de importncia, j que o ato no tem destinatrio. As participaes, ao revs, possuem destinatrio especfico, dirigindo-se ao conhecimento de outrem. O negcio jurdico, por outro lado, consiste em um ato ou uma pluralidade de atos relacionados entre si, praticado por uma ou vrias pessoas com o fim de produzir efeitos no mbito do direito privado. Trata-se de um ato finalstico voltado consecuo de um resultado pretendido pelo direito.
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Fatos, atos e negcios jurdicos. Elementos, classificao e vcios do ato jurdico. Relao jurdica
A formulao do conceito de negcio jurdico o ponto mais alto do processo que no Ocidente culminou com a exaltao do poder criador da vontade e que, por isso mesmo, simbolizou a formao da esfera privada moderna. O princpio da autonomia da vontade aparece, na tradio filosfica ocidental, como caracterstica da liberdade moderna, que surge em oposio liberdade antiga, pelo menos desde o advento do Cristianismo. A noo de liberdade moderna somente pode ser entendida a partir da concepo elaborada pelos primeiros pensadores cristos, segundo a qual todo homem dotado de vontade livre. A liberdade individual, trao distintivo da sociedade moderna, no era conhecida pelos antigos. Na Antiguidade grega a liberdade realizava-se no interior da plis, era algo que se experimentava em conjunto e comunho entre os cidados. Pressupunha a liberao das necessidades cotidianas e a organizao do espao pblico, onde os cidados se encontravam para decidir sobre as questes relativas ao interesse da coletividade. A cidade dava muito ao indivduo, mas tambm podia exigir-lhe tudo. O corpo e a alma do homem estavam submetidos ao poder da cidade e ao domnio da religio. A ningum era concedida liberdade de crena em matria religiosa. O indivduo deveria crer nos deuses da cidade, consagrando-se inteiramente ao seu culto.
bvio que, em tais circunstncias, a liberdade associada vontade livre no poderia jamais florescer. Ela sob esse aspecto um fenmeno moderno. Conforme a tradio que se desenvolve com o Cristianismo e que foi mais tarde retomada pelo jusnaturalismo racionalista dos sculos XVII e XVIII, a liberdade como domnio da vontade e o determinismo como domnio da causalidade natural so absolutamente incompatveis. Sustentar o princpio da autonomia da vontade tem sentido apenas se aceitarmos a concepo de que a vontade livre de qualquer determinao causal. Dizer que um homem livre significa que a sua conduta no se acha subordinada determinao causal, podendo dessa maneira ser responsabilizado pelos atos que pratica. A vontade , assim, a causa de efeitos e nunca efeito de outras causas. A formao da esfera privada, que se consolida com a edio dos grandes cdigos burgueses, requereu, ao mesmo tempo, dois outros pressupostos: a mobilidade social dos indivduos e a livre circulao da riqueza, totalmente desconhecidas nas sociedades antigas e medievais. A esfera privada , nesse sentido, o espao no qual as trocas entre os agentes econmicos so regidas pelos princpios de mercado. Nunca demais relembrar que o mercado se notabiliza pela descontinuidade das trocas e pela continuidade da previso. As trocas so descontnuas porque cada tro-
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ca, uma vez efetuada, termina com a permuta dos bens trocados. H continuidade da previso porque os agentes econmicos tm a certeza de que sero feitas novas trocas em situaes anlogas. Concebido no sculo XIX pela pandectstica alem, o conceito de negcio jurdico representou momento de grande evidncia na cincia jurdica dos ltimos dois sculos. Para que pudesse ser elaborado, foi necessria uma operao lgica pela qual se procurou individualizar as caractersticas comuns s diversas realidades, que tiveram de ser abstradas e organizadas como elementos constitutivos da figura em questo. evidente que quanto mais variada e heterognea a fenomenologia real, menor o nmero de caracteres comuns identificveis no interior desta, fato que lhe confere maior rarefao e distanciamento da realidade. O conceito de negcio jurdico, que recebeu consagrao legislativa no Cdigo Civil alemo de 1896, correspondeu, assim, a um esforo de generalizao e abstrao, que teve a finalidade de abarcar fenmenos concretos muito variados. Integravam o aspecto de fenmenos compreendido pelo negcio jurdico figuras to dspares como a adoo, o testamento e o contrato. Como entre elas havia pouca ou quase nenhuma semelhana, a vontade era o elemento que a todas identificava. O papel assumido pela vontade refletiu-se na criao de regras que buscaram tutelar a liberdade e a autenticidade do querer dos sujeitos que delas participam.
No terreno ideolgico, o negcio jurdico cumpriu a funo de promover a igualdade formal entre as pessoas. Ao se conceder relevncia exclusiva vontade, pois todos os indivduos, a despeito das posies de classe, eram considerados capazes para contrair direitos e obrigaes, reduziu-se ao mximo a importncia das condies reais em que as trocas econmicas se processavam. A nfase dada vontade teve ainda outra funo: justificar a separao entre esfera pblica e esfera privada. Esta era o domnio exclusivo da atuao dos particulares, o mbito dentro do qual as interferncias externas, sobretudo as que provinham do Estado, configuravam ameaa ao prprio indivduo, j que a vontade era a sua principal forma de manifestao. Apesar das crticas que lhe foram dirigidas, o conceito de negcio jurdico contribuiu para alcanar resultados prticos de grande utilidade, atuando como fator de simplificao e racionalizao da linguagem e do raciocnio jurdico. O Cdigo Civil brasileiro traou ampla disciplina dos negcios jurdicos. Dispositivos acerca dos requisitos, dos defeitos, das modalidades, da prova e da invalidade dos negcios jurdicos foram previstos regulando, assim, os diversos aspectos que a matria envolve. Para que o negcio jurdico tenha validade necessrio que sejam cumpridos requisitos pertinentes ao sujeito, ao objeto e forma da declarao de vontade.
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O negcio deve, em primeiro lugar, ser praticado por agente capaz. Os loucos, os surdos-mudos e os menores de dezesseis anos so absolutamente incapazes, no podendo praticar negcios jurdicos vlidos. Na esfera penal e na esfera civil a maioridade atingida aos dezoito anos. O legislador considera que esse o patamar mnimo, abaixo do qual os indivduos no tm o grau de discernimento suficiente para se tornarem responsveis pelos negcios que praticam. Mas no basta a capacidade genrica para contrair direitos e obrigaes. preciso que no haja impedimentos especficos que limitem a atuao do sujeito, vedando-lhe a prtica de determinados negcios. O Cdigo Civil probe que o tutor em hasta pblica adquira bens do pupilo. Assim procedendo, o Cdigo cria um impedimento que restringe a capacidade do sujeito para certos negcios, no afetando porm a capacidade para os demais negcios da vida civil. Afora os pressupostos de natureza subjetiva, imperativo que se atendam as condies objetivas referentes liceidade do objeto. O objeto ilcito invariavelmente conduz nulidade do negcio. Algumas vezes, contudo, a ordem jurdica no se limita a nulificar o negcio, impondo ao agente o dever de reparar os prejuzos ocasionados com a sua prtica. Alm de lcito, exige-se tambm que o objeto seja possvel, ou seja, que a prestao possa ser efetivamente
cumprida. A prestao irrealizvel ou que no seja passvel de determinao constitui obstculo intransponvel para que o negcio se aperfeioe. Em terceiro lugar, o ordenamento jurdico preocupa-se com a forma como emitida a declarao de vontade. O direito moderno, diferentemente do que acontecia na Antiguidade, no exige forma especial para os negcios jurdicos. Vigora o princpio de que as partes podem escolher a forma que julgarem mais adequada para a exteriorizao da vontade. Excepcionalmente o ordenamento impe forma especial para que o negcio vincule o seu autor. Em alguns casos requerida forma escrita, j em outros a escritura pblica requisito impostergvel de validade. Para negcios especficos, como ocorre com o casamento, imprescindvel a participao de um rgo do Estado. usual distinguir as situaes em que a forma condio de validade do negcio forma ad solenitatem das que serve unicamente para a prova do negcio. No primeiro caso, o negcio no vale quando deixar de se revestir da forma exigida pela lei. O testamento exemplo tpico a demonstrar a importncia do elemento formal. A declarao de vontade pela qual algum destina bens para depois de sua morte s valer como testamento se respeitar s exigncias constantes do Cdigo Civil. Mas as obrigaes de valor superior a dez salrios mnimos requerem ao menos um comeo de
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prova por escrito, pois no admitem prova exclusivamente testemunhal (CPC art. 401). Com base nos elementos comuns e nos traos distintivos que os caracterizam, a doutrina elabora vrias classificaes dos negcios jurdicos. Quanto ao nmero de partes, os negcios jurdicos so unilaterais, bilaterais e plurilaterais. Para a formao dos negcios unilaterais reclamada apenas a emisso de uma declarao de vontade. O negcio torna-se perfeito e acabado quando emitida tal declarao, dando origem aos efeitos que a lei lhe atribui. Deve-se advertir que nem sempre o negcio unilateral unipessoal. Quando dois ou mais indivduos deliberam constituir uma fundao, o negcio unilateral, a despeito da pluralidade de pessoas que participam do ato constitutivo. A razo pode ser encontrada no fato de que as diversas declaraes de vontade tm direo nica. Os negcios, por outro lado, revelam a presena de duas declaraes de vontade coincidentes. indispensvel que as declaraes coincidam sobre dado objeto, para que se forme o consentimento. No contrato de compra e venda o vendedor e o comprador tm interesses opostos, mas justamente o acordo entre ambos sobre a coisa e o preo que permite a celebrao do contrato. Os negcios plurilaterais contm a presena de duas ou mais partes, como ocorre com os contratos de sociedade. Ao contrrio do que sucede nos contratos bilaterais,
em que os interesses so contrapostos, nos negcios plurilaterais as partes tm o mesmo intento, constituindo-se cada qual em centro autnomo de interesse. Quanto aos efeitos, os negcios jurdicos dividem-se em onerosos e gratuitos. Nos negcios onerosos vantagem econmica auferida por uma das partes corresponde uma contraprestao, enquanto nos negcios gratuitos uma pessoa proporciona a outra um enriquecimento, sem contraprestao por parte do beneficiado. O negcio oneroso consiste na criao das vantagens e encargos para ambas as partes, ao passo que os negcios gratuitos acarretam o aumento do patrimnio de uma parte e a consequente reduo patrimonial da outra, sem qualquer correspectivo. o que ocorre com a doao pura e simples, em que o donatrio obtm vantagens econmicas como contrapartida da diminuio do patrimnio do doador. Os negcios jurdicos dizem-se ainda intervivos ou mortis causa. Os primeiros destinam-se a produzir efeitos durante a vida das partes; os segundos, por sua vez, acarretam consequncias aps a morte do seu autor. A teoria clssica do negcio jurdico funda-se na vontade livre do homem. necessrio, por isso, instituir regras que permitam vontade manifestar-se sem a interferncia de obstculos capazes de distorc-la ou perturb-la. Para tanto, o ordenamento jurdico disciplinou os chamados vcios do consentimento, assim entendidas as circunstncias externas que afetam a deliberao volitiva do agente, de
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tal modo que a vontade declarada seria diversa se essas circunstncias no tivessem ocorrido. Constituem vcios do consentimento o erro, o dolo e a coao; sua ocorrncia provoca a anulao do negcio jurdico. O erro a falsa representao de um fato. vontade declarada seria outra, caso o sujeito conhecesse realmente os fatos que serviram de base para a sua deciso. H assim uma discrepncia entre a vontade real e a vontade declarada, que vicia o negcio. Para anular o negcio jurdico, o erro deve ser substancial e inescusvel. O erro de menor importncia (erro acidental), assim como o erro cometido em virtude de negligncia, imprudncia ou impercia, no autoriza a anulao do negcio. O erro substancial o que: a) recai sobre a natureza do negcio; b) interessa ao objeto principal da declarao; c) incide sobre algumas das qualidades essenciais do negcio; d) diz respeito s qualidades essenciais da pessoa a quem a declarao se refere. J o dolo pode ser causa de anulao do negcio sempre que se configurar o emprego de artifcios maliciosos com o objetivo de obter da outra parte uma declarao de vontade que lhe traga proveito. No fundamental que o dolo provenha do comportamento comissivo do agente.
Muitas vezes o dolo resulta do mero silncio de um dos contratantes sobre determinado fato que possa influir na elaborao do contrato. A propsito, o Cdigo Civil estabelece que nos negcios bilaterais o silncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omisso dolosa, provando-se que sem ela no se teria celebrado o contrato. A coao exercida contra uma das partes tambm causa de anulao do negcio jurdico. A coao supe, segundo o Cdigo Civil, que o negcio tenha sido concludo sob ameaa tal que priva aquele que a sofre da livre manifestao da vontade. No plano da invalidade dos negcios jurdicos, o Cdigo Civil distingue entre negcios nulos e negcios meramente anulveis, instituindo regimes distintos para cada modalidade. Salvo raras excees, o negcio nulo no produz qualquer efeito, enquanto o negcio anulvel produz todos os seus efeitos at ser invalidado por sentena judicial. A nulidade decorre da lei operando de pleno direito, j a anulabilidade depende de provocao do interessado. Por revestir carter de ordem pblica afetando o interesse de toda a coletividade, a nulidade pode ser arguida no s pelo interessado, mas tambm pelo rgo do Ministrio Pblico: facultado aos juzes e tribunais pronunci-la em qualquer tempo ou grau de jurisdio. A anulabilidade, por seu turno, tem carter privado, somente podendo ser arguida pela parte interessada.
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O negcio anulvel enseja a possibilidade de ser convalidado, j o negcio nulo no admite convalidao. O negcio nulo imprescritvel, o negcio anulvel, porm, est submetido prescrio. A doutrina refere-se, ainda, aos negcios jurdicos inexistentes. Enquanto os negcios nulos apresentam vcio extremamente grave de modo a impedir que sejam considerados vlidos, os negcios inexistentes no possuem os elementos fticos imprescindveis para a sua configurao. o caso, por exemplo, da venda sem a determinao da coisa, ou do preo. Por ltimo, algo deve ser dito sobre a importncia que o conceito de relao jurdica tem para o direito. A teoria tradicional considera que a relao jurdica toda relao social que, regulada pelo direito, acarreta consequncias jurdicas. A ordem jurdica no se limita, por esse prisma, a reconhecer as relaes existentes entre os sujeitos jurdicos, cabendo-lhe instaurar modelos normativos que tm como resultado atribuir efeitos jurdicos s relaes sociais. por esse motivo que a relao social s se converte em relao jurdica no momento em que se subsume ao modelo normativo estatudo pelo legislador. A relao jurdica comporta desse modo dois requisitos. necessrio inicialmente que exista uma relao intersubjetiva, isto , uma relao entre duas ou mais pessoas. Alm disso, preciso que a relao intersubjetiva seja
qualificada normativamente, de tal sorte que, ocorrendo, no plano ftico, a hiptese prevista na norma, dela derivem efeitos jurdicos. Toda relao jurdica compreenderia, assim, quatro elementos: o sujeito, o objeto, o fato jurdico e a garantia. Sujeitos da relao jurdica so as pessoas entre as quais se estabelece o vnculo obrigacional. So o titular do direito subjetivo e do dever jurdico do sujeito passivo. Podem ser objeto de uma relao jurdica uma coisa ou uma prestao, conforme se trate de direitos reais ou de direitos obrigacionais. O fato jurdico todo negcio humano ou acontecimento natural previsto na lei como hiptese de fato que permite a passagem da relao do plano abstrato para a realidade concreta. Finalmente, a garantia consiste na possibilidade, colocada disposio do titular, de valer-se do aparato coativo do Estado, caso tenha o seu direito subjetivo violado. Este conceito de relao jurdica foi criticado por Hans Kelsen para quem a relao jurdica nada mais do que uma relao entre normas. Dizer, por exemplo, que o credor sujeito de uma relao afirmar que a norma prescreve ao devedor certo comportamento, ou seja, o pagamento da dvida sob pena de sano. Analogamente, dizer que o devedor sujeito da obrigao significaria adotar o comportamento previsto na norma que evita a sano. Seja como for, o conceito de relao jurdica desempenha funo relevante no pensamento jurdico. Nesse
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sentido, Trcio Sampaio Ferraz Jr. afirma que para a dogmtica a decidibilidade dos conflitos depende das posies que os agentes ocupam, uns em relao aos outros nas interaes normativas: quem deve, quem paga, quem manda, quem obedece, quem prescreve, quem cumpre, so posies que implicam relaes que compete ao direito construir (dir Kelsen) ou disciplinar (dir a teoria tradicional) juridicamente.
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3. Obrigatoriedade das normas jurdicas
A obrigatoriedade da lei insere-se no contexto de uma perspectiva mais ampla relativa obrigatoriedade do direito. Na realidade, no apenas a lei que obriga, mas o direito em sentido lato. A nfase na obrigatoriedade da lei com certeza expresso do Estado de direito liberal, cujas origens remontam s primeiras constituies escritas no final do sculo XVIII. Na organizao poltica liberal, a lei aprovada pelo Parlamento refletia o anseio de participao popular nas decises do governo, fixando, ao mesmo tempo, o mbito de atuao do poder estatal. Apesar de parte considervel da vida jurdica fundar-se diretamente na lei entendida como manifestao formal da vontade parlamentar o mundo do direito conhece situaes em que os indivduos encontram-se vinculados por diversos tipos de normas que no se enquadram no conceito tcnico de lei. A deciso dos tribunais norma jurdica, obrigando as partes a ela submetidas. O mesmo verifica-se no caso dos contratos regularmente celebrados ou das resolues ministeriais que dispem sobre determinado assunto. Pode-se dizer, nesse sentido, que a obrigatoriedade inerente vida do direito. Logo, as leis obrigam porque caracterstica do ordenamento jurdico vincular os seus destinatrios. Para o jusnaturalismo, a obrigatoriedade da lei deriva da compatibilidade com um corpo de regras no escritas que constituem o direito natural. A norma vlida e, portanto, obrigatria, somente se for justa. Com a positivao do direito fenmeno pelo qual as regras so postas em virtude da deciso do legislador o ordenamento jurdico contempla critrios prprios de validade das normas. A obrigatoriedade, dessa forma, resulta da obedincia aos procedimentos para a criao das regras jurdicas. Onde quer que existam normas jurdicas, a conduta humana no opcional. Os comportamentos previstos so obrigatrios, pois a violao da norma sujeita o indivduo a sofrer uma sano. justamente esse carter impositivo que confere a especificidade do direito como ordem social, permitindo distingui-lo tanto da moral quanto da religio. Aquele que infringe uma norma religiosa deve receber a punio correspondente aps a sua morte. A expiao dos pecados cometidos tem natureza de sano transcendental, apli-
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cada por uma autoridade supra-humana e destinada a produzir efeitos no alm-mundo. Diversamente, a violao das normas morais acarreta ao infrator consequncias experimentadas no plano da conscincia individual. O remorso, a frustrao e o sentimento de culpa so exemplos de sanes morais que acometem os indivduos ao longo da existncia. As normas morais so incompatveis com o uso da fora fsica. No age moralmente quem tenha sido compelido pela fora a adotar este ou aquele comportamento. As normas morais exigem adeso espontnea da conscincia, fato que pressupe a liberdade do sujeito, expressa na possibilidade de escolha entre vrias opes. No integram a estrutura das normas morais e religiosas os efeitos que decorrem do seu descumprimento. A norma no matars no prev o que suceder para o infrator que a violar. Por essa razo costuma-se afirmar que as sanes morais e religiosas constituem um acrscimo a norma, a despeito de no integrarem a sua configurao originria. Enquanto a moral requer liberdade e espontaneidade, a ordem jurdica pode valer-se da fora para promover o cumprimento das normas que dela fazem parte. Tal acontece, por exemplo, quando a prtica de um ilcito enseja a aplicao da sano. O delinquente condenado priso sofre a privao da liberdade em razo do delito que cometeu. Ao com-
prador dado pleitear que o vendedor entregue na data aprazada a mercadoria vendida, sob pena de ressarcir os prejuzos causados. A possibilidade de lanar mo do constrangimento fsico para obrigar algum a agir, ressalta que a exigibilidade nota identificadora da experincia jurdica. Ela se traduz no complexo de poderes e faculdades que o ordenamento confere aos sujeitos para a realizao dos seus interesses. No preciso que haja reciprocidade entre os titulares dos poderes e faculdades outorgados pela ordem jurdica. Basta simplesmente que possam ser exigidos inclusive com o emprego da fora. O direito assim heternomo e coercvel porque prev as condies para o exerccio da fora. A coercibilidade no significa que pertena natureza do direito obter fora certos comportamentos, mas que a fora intervir sempre que se verifiquem os pressupostos institudos pelas normas jurdicas. A necessidade de referncia expressa s circunstncias em que se admite o uso da fora indica outra caracterstica do direito: a pr-determinao da sano. Ao contrrio da moral, a sano jurdica claramente determinada pela norma. O indivduo sabe previamente que consequncias adviro do ato que praticar. O direito notabiliza-se por regular de forma objetiva os comportamentos sociais estatuindo sanes para as hipteses de violao das normas. Com isso, amplia-se
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Obrigatoriedade das normas jurdicas
o grau de certeza e previsibilidade das relaes sociais, j que cada qual conhece por antecipao o que ir ocorrer quando for adotada conduta diversa da prevista. Em matria jurdica a importncia da tipicidade dos comportamentos tamanha que no direito penal vigora o princpio segundo o qual no h crime sem lei anterior que o defina. Alm de tipificar as condutas humanas estabelecendo as consequncias dos atos praticados, o direito caracteriza-se, tambm pela organizao da sano. necessrio, em outras palavras, que seja organizado um aparato coativo para aplicar a sano. Por esse motivo a sano jurdica institucionalizada, porque indicado tanto o processo de apurao do delito quanto o rgo encarregado de aplicar a sano a quem tenha violado a norma. Com a institucionalizao da coao a fora converte-se em monoplio do Estado, nico poder capaz de decidir em ltima instncia sobre a legitimidade do seu uso. Este fato, peculiar Era Moderna, substancialmente diferente do que acontecia no passado. Na Antiguidade, a vingana coletiva e a vingana privada eram formas de autotutela pelas quais os prprios indivduos vingavam a morte de um membro da famlia ou cl. O emprego da fora no era privilgio de qualquer instituio poltica. Durante o processo que culminou com a formao do Estado moderno houve a passagem de uma poca
marcada pela disperso para outra em que prevaleceu o monoplio da fora. Regra geral, a fora de competncia exclusiva do Estado, s excepcionalmente sendo o seu uso atribudo aos particulares. Mesmo nestes casos a atribuio feita mediante delegao estatal. Muitos consideram que o monoplio da fora fator sem o qual no se pode alcanar a paz em qualquer comunidade. No se trata, bvio, da paz em sentido absoluto, na qual o emprego da fora est totalmente ausente. A paz assegurada pelo direito seria apenas relativa, pois a ordem jurdica estabelece as circunstncias, os procedimentos e as pessoas que tm a incumbncia de empregar a fora. Por longo tempo, o direito foi considerado como conjunto de normas coativas, ou seja, como conjunto de normas que tm na fora o seu meio de realizao. Esta definio foi criticada por Hans Kelsen, Alf Ross e Karl Olivecrona, que evidenciaram ser a fora o contedo das regras legais, no o meio de realizar as normas que compem o ordenamento. Segundo Kelsen, a norma no jurdica porque sua eficcia assegurada por outra que estabelece uma sano. Para ele, a coao no um problema de assegurar a eficcia das normas, seno uma questo relativa ao seu contedo. Alf Ross por sua vez afirma, na tentativa de distinguir um ordenamento jurdico de outro, que a ordem jurdica um corpo integrado de regras para o estabelecimento
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e funcionamento do aparato coativo do Estado. Analogamente, para Olivecrona o direito consiste em regras que contm pautas de conduta para o exerccio da fora. As anlises mais recentes, porm, tm procurado destacar que as transformaes do papel do Estado tm acarretado importantes mudanas nas funes do direito. A preocupao deve sob esse aspecto concentrar-se em analisar as novas funes do direito. No Estado liberal, o ordenamento jurdico visava conservar a sociedade punindo os comportamentos indesejveis. Com a interveno do Estado no domnio social o direito passa a estimular as condutas vantajosas, valendo-se, para isso, das chamadas normas de incentivo, cujo exemplo mais conspcuo representado pelos incentivos fiscais. No primeiro caso, o controle social era feito com base nas sanes negativas que se concretizavam com o emprego da fora contra os comportamentos desviantes. No segundo, a mudana obtida por intermdio das sanes positivas utilizadas para estimular e encorajar as condutas desejveis. Como resultado, a concepo do direito que reala o seu aspecto meramente repressivo cede lugar crescente importncia das anlises que pem em relevo as tcnicas promocionais que no se destinam a conservar, mas a transformar a sociedade. Sem desprezar a importncia da fora para o direito, a qual possibilita que seja aplicada a sano, Tercio Sam-
paio Ferraz Jr. considera, no obstante, que o carter jurdico das normas dado pelo seu grau de institucionalizao. Ao buscar na teoria da comunicao subsdios para a anlise do direito, Tercio observa que a juridicidade das normas obtida pela institucionalizao da relao entre o emissor e o receptor da mensagem normativa. Para ele, a comunicao em geral e a comunicao normativa em particular ocorrem em dois nveis: o nvel relato e o nvel cometimento. Enquanto o relato se confunde com a mensagem transmitida, o cometimento determina a relao entre os comunicadores. Quem diz feche a porta emite uma mensagem e ao mesmo tempo indica a maneira como o receptor deve encar-la, como ordem ou como simples pedido. O tom da voz e o uso imperativo da linguagem so formas de expresso do cometimento, estabelecendo as relaes entre as partes que se comunicam. Segundo Tercio Sampaio Ferraz Jr., o cometimento jurdico fruto da referncia a um terceiro comunicador: o juiz, o costume, o legislador. A referncia ao terceiro comunicador permite na comunicao normativa a institucionalizao da relao autoridadesujeito, decisiva para que o direito possa existir. Na Era Moderna so jurdicas as normas que integram sistemas normativos que gozam do consenso annimo e presumido de toda a sociedade. As instituies no so, nesse sentido, acordos fticos, mas suposies comuns a respei-
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Obrigatoriedade das normas jurdicas
to de convices comuns dos outros. Consistem em abstraes sociais apoiadas em procedimentos como a eleio, a deciso em assembleia, o voto solene e pblico. Tais procedimentos, na opinio de Tercio Sampaio Ferraz Jr., garantem a algumas normas, em face de outras, maior grau de institucionalizao. Por esse motivo, possvel compreender por que o acordo entre credor e devedor para diminuir ficticiamente o preo a fim de que seja menor o imposto incidente no prevalece contra a norma tributria que tendo sido aprovada conforme os requisitos estabelecidos pelo procedimento legislativo apresenta maior grau de institucionalizao, isto , de consenso presumido de terceiros. Seja como for, a obrigatoriedade do direito exige a aplicao das normas jurdicas aos casos concretos. A criao de normas jurdicas gerais no deixa de ser uma forma de aplicao da Constituio, do mesmo modo que os contratos celebrados pelas partes aplicam as normas gerais que os regulam. Em sentido tcnico, contudo, a aplicao do direito designa a atividade voltada a solucionar os conflitos sociais por meio de decises vinculantes para os destinatrios. A aplicao pressupe tanto a interpretao das regras legais quanto a capacidade de impor as decises aos sujeitos subordinados. No passado, sob a vigncia do Estado liberal, o princpio da hierarquia cumpria a funo de indicar a maneira
de organizao das normas no interior do sistema jurdico. As normas jurdicas em sentido amplo e no apenas as leis organizavam-se hierarquicamente a partir da Constituio. Hans Kelsen, um dos maiores juristas do sculo passado, afirmou que o sistema jurdico tinha a forma de uma pirmide, cujo topo ocupado pela norma fundamental. Segundo esse entendimento, a Constituio norma fundamental em sentido lgico-positivo seria a fonte comum de validade das demais normas, garantindo, assim, a unidade do sistema. O advento do Estado intervencionista mostrou que na prtica nem sempre a hierarquia preside o relacionamento das normas que compem o ordenamento. Via de regra, normas inferiores sobrepem-se s normas superiores, iniciando novas cadeias normativas. O princpio da hierarquia tem natureza jurdico-poltica, servindo igualmente como critrio que deve orientar o procedimento dos juzes e tribunais no julgamento dos litgios. Do ponto de vista analtico, todavia, deixa de ter funo explicativa. Os ordenamentos jurdicos atuais no so necessariamente hierrquicos, a despeito de manifestarem coerncia interna. So, na realidade, equifinalsticos, j que o mesmo ponto final pode ser atingido a partir de origens em meios diferentes.
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4. A personalidade jurdica
O art. 2 do Cdigo Civil declara que Todo homem capaz de direitos e obrigaes na ordem civil. Dois conceitos podem ser inferidos dessa afirmao: o de personalidade e o de capacidade. Ressalta, em primeiro lugar, que todo homem pessoa e, como tal, sujeito de direitos e obrigaes. A identificao entre homem e pessoa, presente na maioria dos cdigos contemporneos, no ocorreu na maior parte da histria. recente a atribuio de personalidade aos seres humanos em geral. Na Antiguidade, os escravos no eram sujeitos jurdicos, no podiam ser titulares de direitos e deveres, no lhes sendo dado exigir ou pretender algo em face de outrem. Eram, ao contrrio, objetos de direito. O senhor deles dispunha sem quaisquer restries. A propsito, o termo pessoa no designava, em princpio, o ser humano. Persona significava no teatro romano a mscara usada pelos atores para tornar a voz vibrante e sonora. Depois a palavra passou a indicar o ator mascarado ou o personagem por ele representado. Esta acepo foi logo transposta para outros setores da vida social, referindo-se funo, posio ou qualidade de algum. S mais tarde o vocbulo foi empregado para designar o homem em sentido genrico. O cristianismo buscou superar a diviso entre cidados e escravos, existente nas sociedades antigas, sustentando a igualdade dos homens diante de Deus. A dignidade moral que os caracteriza impediria trat-los como coisa. Para o jusnaturalismo racionalista dos sculos XVII e XVIII, o homem, onde quer que esteja, tem direitos inatos que precedem a ordem jurdica positiva. Esta deve garanti-los, propiciando as condies para que tenham eficcia. Na tica Kantiana o homem um fim em si, o que no admite a sua reduo situao de objeto. A partir do incio do sculo XIX, generalizou-se nos grandes cdigos modernos o reconhecimento de que todo ser humano dotado de personalidade, razo pela qual capaz de direitos e obrigaes. Savigny, o fundador da Escola Histrica, realou que somente o indivduo tem capacidade jurdica. Com isso, pretendeu pr em relevo o fato de que o homem o sujeito jurdico por excelncia.
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O direito poderia, contudo, modificar ampliar e at mesmo suprimir a capacidade do sujeito, bem como criar uma pessoa artificial. Haveria, assim, um dualismo entre a personalidade natural, que corresponde ao homem, e a artificial, construda pelo direito. Da relao entre personalidade e capacidade feita pela Cincia Jurdica nos ltimos dois sculos, no se pode deduzir que o indivduo, em qualquer circunstncia, possa exercer direitos com plenitude ou responder pelos atos que pratica. A necessidade de segurana exige que se restrinja a capacidade para o exerccio dos direitos. Com esse objetivo, a doutrina vale-se de construes tcnicas que permitem estabelecer critrios para a soluo dos conflitos sociais. Assim, por exemplo, habitual distinguir entre capacidade de direito ou de gozo e capacidade de fato. A capacidade de direito, que se confunde com a prpria personalidade, comum totalidade dos indivduos: a capacidade de fato, por sua vez, depende do preenchimento de certas condies. Requisitos especficos pertinentes sade e idade so necessrios para a sua obteno. Os loucos, os surdos-mudos e os menores de dezesseis anos so considerados absolutamente incapazes, estando inabilitados para os atos da vida civil. A capacidade de fato pressupe a capacidade de direito; o inverso, porm, no verdadeiro. frequente
algum adquirir um direito sem poder exerc-lo por si mesmo. Os bens pertencentes aos filhos menores so administrados pelos pais, que no caso atuam como representantes legais. Situao anloga verifica-se em matria de capacidade poltica e capacidade delitual. O exerccio dos direitos polticos prerrogativa apenas de quem cumprir as exigncias impostas pela legislao. Da mesma maneira, os menores de dezoito anos so, do ponto de vista penal, inimputveis, ou seja, no respondem pelos crimes que vierem a cometer. A capacidade, em sentido amplo, a aptido para ter direitos e obrigaes; em sentido especfico, consiste na possibilidade concreta de exerc-los. Estabelece, por isso, uma medida da personalidade delimitando os direitos de que cada qual titular. A personalidade jurdica compreende as funes ou papis desempenhados pelos indivduos. Os papis de pai, filho, comprador, cidado e juiz so fixados objetivamente, podendo ser ocupados por quantos se encontrarem nas situaes previamente descritas. Distingue-se, portanto, do conceito moral de pessoa. No campo da tica, pessoa o sujeito capaz de propor fins e encontrar meios de concretiz-los. Assim procedendo, o homem transcende a sua objetividade emprica, agindo axiologicamente. Possui a faculdade de imprimir
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A personalidade jurdica
um sentido conduta, o que lhe permite edificar a esfera da subjetividade. Ao lado do ser humano individual, o ordenamento confere personalidade a entidades coletivas denominadas pessoas jurdicas. Diversas teorias foram elaboradas para explicar a sua natureza. A teoria da fico, que teve em Savigny o seu principal defensor, afirma que a pessoa jurdica um ente artificial criado pelo direito. O carter fictcio resulta da constatao de que muito embora no seja sujeito dotado de vontade atributo exclusivo da pessoa fsica a lei o considera como tal, outorgando-lhe personalidade. Serviria para realizar propsitos que de outro modo no poderiam ser alcanados. O mbito de ao que lhe reservado limitar-se-ia ao objeto previsto no estatuto ou na lei criadora. No teria capacidade delitual, haja vista que o ordenamento admite que atue to-somente para a consecuo de fins lcitos. Na qualidade de mero artifcio tcnico, o Estado gozaria de inteira liberdade para cri-lo ou dissolv-lo quando julgasse conveniente. As teorias realistas, por outro lado, alegam que a pessoa jurdica constitui um dado objetivo, cabendo ao direito reconhecer a sua existncia. Segundo Otto von Gierke, autor da mais conhecida tese realista, a pessoa jurdica um organismo que dispe de vontade prpria, a qual
no se confunde com a soma das vontades individuais dos membros que a compem. Seria, na verdade, a vontade comum dos membros, atingida mediante procedimentos fixados nos atos constitutivos. Em razo disso, considerada sujeito de direito, semelhana do que se passa com a pessoa fsica individual. Para agir no plano externo so utilizados rgos que no a representam, mas que so a pessoa jurdica mesma. Como dotada de vontade, pode praticar atos ilcitos, em oposio ao que havia imaginado a teoria ficcionista. Se a morte importa na extino da pessoa natural, a destruio ou o desaparecimento do organismo social extingue a pessoa jurdica. Fiel aos pressupostos do normativismo, Kelsen pretendeu ver o problema sob outro prisma. O ponto de partida a crtica teoria tradicional que identificava o homem pessoa. Para ele, o homem uma entidade biolgica e psicolgica, ao passo que a pessoa um ente puramente jurdico. Trata-se de um conjunto de normas que apresentam certa unidade. No haveria diferena fundamental entre a pessoa fsica e a pessoa jurdica. A distino residiria em que, no caso da pessoa fsica, as normas se referem a um homem apenas, enquanto na hiptese da pessoa jurdica dizem respeito a um grupo de indivduos.
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Os atos realizados pelos seres humanos so, muitas vezes, imputados a conjuntos normativos personificados pela Cincia do Direito. Sempre que se menciona que dada sociedade praticou algum ato, o que se faz atribuir ao sistema normativo que constitui a sociedade o ato praticado por um dos seus diretores. O emprego dessa tcnica visaria possibilitar a explicao abreviada dos fenmenos jurdicos. Caso isso no acontecesse, seria necessrio descrever pormenorizadamente as normas que do vida sociedade, bem como os atos de vrios indivduos. Para Kelsen, o rgo da pessoa jurdica o prprio indivduo cujos atos, em virtude de autorizao prvia, so atribudos ao sistema de normas que a constitui. Enquanto as pessoas jurdicas, em geral, formam ordenamentos jurdicos parciais, o Estado o ordenamento jurdico nacional, uma vez centralizado. O Estado confunde-se, sob essa tica, com o prprio direito, referindo-se totalidade das normas nacionais. A despeito de se referir pessoa jurdica como recurso tcnico que proporciona a descrio simplificada de muitas situaes, Kelsen no a considera como fico, mas como ente real, isto , conjuntos normativos aos quais so atribudos os atos individuais. J a teoria da instituio, desenvolvida, sobretudo na obra de Maurice Hauriou, destaca que as pessoas jurdicas existem para realizar os fins que motivaram a sua criao. A finalidade que une os homens em torno de objetivos
comuns , por assim dizer, o seu trao essencial. Define-se como unidade de fins que exige que seja criada uma organizao para realizar as metas propostas. Das teorias expostas at agora possvel, afinal, concluir que a pessoa jurdica um conjunto de papis integrados de forma sistemtica no estatuto. Diversamente da pessoa fsica em que os papis se comunicam, na pessoa jurdica os papis so isolados e posteriormente reagrupados nas disposies estatutrias. decisivo apenas que os papis se encontrem previstos no estatuto. O rgo, nessa perspectiva, o papel isolado que foi regulado pelo estatuto. Quando se diz que o presidente de uma companhia celebrou determinado contrato, no foi o pai, o filho ou o cidado que agiu, mas o papel estatutrio de diretor. As pessoas jurdicas so de direito pblico e de direito privado. As primeiras podem ser de direito pblico externo e de direito pblico interno. Considerado, do ponto de vista externo, o Brasil tem personalidade jurdica internacional. Sujeito de direitos e obrigaes responsvel pelos atos que pratica no plano internacional, vincula-se aos tratados celebrados e aos compromissos que venha a assumir. A situao de pessoa jurdica soberana confere-lhe independncia frente aos demais Estados e o poder de declarar o direito vlido no territrio nacional.
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No mbito interno, a Constituio consagrou a forma federativa promovendo a repartio de competncias entre unidades distintas. A esfera de ao reservada Unio, aos Estados e aos Municpios traada pelo texto constitucional, a quem cabe estabelecer a competncia exclusiva dos membros da federao e as matrias em relao s quais mais de um deles ter a faculdade de legislar. So entes autnomos, posto que dispem do poder de editar normas no domnio que lhes definido pela Carta Magna. O Estado brasileiro no assim uma realidade nica, subdividindo-se em diferentes unidades, cada qual com personalidade jurdica prpria. Mas as pessoas jurdicas de direito pblico no se restringem Unio, aos Estados e aos Municpios. A transformao do papel do Estado, que desde os anos 30 passou a desempenhar novas funes na vida social, exigiu estruturas institucionais mais sofisticadas, que viabilizassem com maior eficincia a consecuo das tarefas propostas. A autarquia foi, sem dvida, uma das alternativas encontradas para alcanar este objetivo. Ela surgiu da necessidade de descentralizao administrativa para a realizao de certas atividades. Caracteriza-se por ser uma entidade especfica criada para executar determinado servio, em geral prestado pela administrao pblica centralizada. Para que seja instituda indispensvel autorizao legal. A autarquia tem personalidade pblica porque ti-
tular de direitos e obrigaes, no se confundindo com a pessoa que lhe deu origem. Dispe de capacidade limitada s finalidades que inspiraram a sua criao. Diz-se, por isso, que regida pelo princpio da especializao que impede que sejam executados atos em desacordo com os propsitos originariamente fixados. Para tanto, a autarquia necessita contar com dotao patrimonial compatvel com o vulto da misso que lhe foi confiada, alm de administrao independente. Os administradores autrquicos gozam de liberdade de gesto imprescindvel para buscar os meios necessrios para a realizao do interesse pblico. Subordina-se, entretanto, ao controle administrativo ou tutela, previstos para evitar a ocorrncia de desvios funcionais. Ao lado das autarquias figuram as fundaes pblicas, que dispem de personalidade de direito pblico. So compostas por pores do patrimnio pblico destinadas a satisfazer fins de interesse coletivo. As empresas pblicas formadas por capital exclusivamente pblico podem ser organizadas sob qualquer das formas admitidas em direito. As sociedades de economia mista, por outro lado, organizam-se sob a forma de sociedades annimas, notabilizando-se pela unio de capitais pblicos e privados para a explorao de atividade econmica. Ambas, porm, tm personalidade de direito privado, integrando juntamente com as autarquias e fundaes
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a chamada administrao indireta, ou seja, o complexo de pessoas jurdicas de direito pblico e de direito privado criadas pelo Estado para a execuo de servio pblico ou explorao de atividade econmica. A doutrina tem procurado distinguir as pessoas pblicas das pessoas privadas. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, so caractersticas das empresas privadas: 1- origem na vontade do particular; 2- fim geralmente lucrativo; 3- finalidade de interesse particular; 4- liberdade de fixar, modificar, prosseguir ou deixar de prosseguir os seus prprios fins; 5- liberdade de se extinguirem; 6- sujeio a controle negativo do Estado ou a simples fiscalizao (poder de polcia); 7- ausncia de prerrogativas autoritrias. As pessoas pblicas, ao contrrio, apresentam as seguintes caractersticas: 1- origem na vontade do Estado; 2- fins no lucrativos; 3- finalidade de interesse coletivo; 4- ausncia de liberdade na fixao ou modificao dos prprios fins e obrigao de cumprir o seu escopo; 5- impossibilidade de se extinguirem pela prpria vontade; 6- sujeio a controle positivo do Estado; 7- prerrogativas autoritrias de que dispem. O problema ganha importncia particular porque via de regra o Estado cria pessoas jurdicas com personalidade de direito privado, o que torna indispensvel averiguar a diferena de regime jurdico entre as pessoas jurdicas de direito pblico e as pessoas jurdicas de direito privado criadas pela Administrao.
Deve-se salientar, em primeiro lugar, que as autarquias e fundaes pblicas exemplos tpicos da primeira categoria tm praticamente as mesmas prerrogativas e sofrem as mesmas restries que os rgos da administrao direta. De modo diverso, as pessoas de direito privado que se originam no Estado exibem unicamente as prerrogativas e sujeitam-se s restries previstas em lei. Se for verdade que so muito semelhantes s relaes que mantm com as pessoas que as introduziram no mundo jurdico, Unio, Estados e Municpios, o mesmo no se verifica no tocante organizao e s relaes com terceiros. As pessoas jurdicas pblicas submetem-se ao direito pblico; excepcionalmente, mediante autorizao legal, praticam atos privados, entre os quais se inclui a celebrao de contratos de comodato, locao e compra e venda. As pessoas privadas, por sua vez, so habitualmente regidas pelo direito privado, excetuando-se apenas as hipteses em que alguma norma de direito pblico estabelea disciplina diversa. A diferena de regime jurdico se explica pela necessidade sentida pela Administrao de utilizar esquemas jurdicos mais flexveis que lhe permitam atuar sem os entraves da administrao direta. A submisso ao direito privado nunca total, pois o interesse pblico impe derrogaes ao regime jurdico privado, fazendo prevalecer a vontade do Estado sobre a do particular.
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As pessoas jurdicas de direito privado so entidades que se originam do poder criador da vontade individual, em conformidade com o direito positivo, e se propem realizar objetivos de natureza particular, para benefcio dos prprios instituidores, ou projetadas no interesse de uma parcela determinada ou indeterminada da coletividade.
Sob o rtulo de pessoas jurdicas privadas encontram-se entes que cumprem funes especficas no campo do direito. As associaes so constitudas por indivduos que se renem com o propsito de alcanar fins de natureza moral, religiosa, recreativa ou cientfica, entre outros, sem a preocupao de distribuir resultados entre os seus membros. J as sociedades consistem na comunho de esforos ou recursos para a partilha dos benefcios oriundos do empreendimento. Visam, invariavelmente, realizao de objetivos econmicos. O Cdigo Civil de 2002 distinguiu as sociedades empresrias das sociedades simples. Salvo as excees expressas, considera-se empresria a sociedade que tem por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro; e, simples, as demais. (art. 982). Independentemente de seu objeto, considera-se empresria a sociedade por aes; e, simples, a cooperativa (art. 982, pargrafo nico). A caracterizao do empresrio feita pelo art. 966 nos seguintes termos: Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica
organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios. A noo de atividade exige a presena do sujeito que organiza os atos individualizados e uma finalidade comum que d sentido aos atos isolados. Ela , no caso da atividade empresarial, uma finalidade econmica que envolve a predisposio de bens e servios para o mercado. Este fato requer nos sistemas destinados produo em srie de bens, a presena de uma atividade contnua e um aparato organizacional que lhe sirva de suporte. A produo em srie e o consumo em massa fizeram da empresa, entendida como conjunto de atos unificados por uma finalidade comum, o elemento definidor do direito comercial. Vale lembrar, ainda, de outra figura jurdica de largo uso na vida cotidiana. As fundaes no se formam, tal como acontece com as demais pessoas jurdicas de direito privado, graas ao concurso das vontades individuais. So, na realidade, acervos de bens aos quais atribuda personalidade jurdica. Para que se constituam fundamental que uma pessoa, denominada instituidor, faa uma dotao de certo patrimnio, declarando o fim a que se destina. preciso, tambm, que os estatutos sejam aprovados pelo poder pblico. Por ltimo, meno especial deve ser feita ao modo de constituio das pessoas jurdicas de direito privado.
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Como j se salientou estas entidades so criadas por obra exclusiva da vontade dos seus membros. A personalidade jurdica surge apenas quando so preenchidas determinadas formalidades legais. No processo de nascimento das pessoas jurdicas, duas fases podem ser discriminadas: a da constituio e a do registro. A fundao constituda por ato intervivos ou por disposio testamentria, desde que sejam preenchidas determinadas formalidades legais, obedecendo-se os requisitos constantes do Cdigo Civil. Nas associaes e sociedades o ato constitutivo que se formaliza em um contrato expressa a inteno de dar vida pessoa jurdica cumprida a fase de constituio, para que a pessoa jurdica venha a existir necessrio efetuar o registro. Por esse ato conferida publicidade aos acontecimentos principais que marcam a existncia da entidade, como o comeo e o fim da personalidade, bem como demais alteraes por ela experimentadas. Ao contrrio do que sucede com as pessoas naturais, em que o registro possui fora meramente probatria, j que a personalidade individual adquirida pelo nascimento com vida, no caso das pessoas jurdicas; o registro no apenas prova a sua existncia, mas tem o condo de atribuir-lhe personalidade jurdica. Assim, a personalidade jurdica comea quando o ato constitutivo inscrito no registro pblico competente.
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5. As divises do direito: direito pblico e direito privado, direito internacional pblico e direito internacional privado
A dicotomia direito pblico direito privado tem origem em uma famosa passagem de Ulpiano, Digesto 1.1.1.2: Publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum, quod ad singulorum utilitatem. (O direito pblico refere-se ao estado da coisa romana, e o privado, utilidade dos particulares.) Segundo Norberto Bobbio, existe uma dicotomia sempre que a distino em causa tem a capacidade de: a) dividir o universo em duas esferas conjuntamente exclusivas no sentido de que todos os entes deste universo nelas se incluam e reciprocamente exclusivas no sentido de que o ente que figure na primeira no se encontre contemporaneamente na segunda; b) estabelecer uma diviso simultaneamente total, pois todos os entes aos quais a disciplina se refere devem nela ter lugar, e principal, j que faz convergir em sua direo outras dicotomias que se tornam em relao a ela secundrias. O peso da dicotomia direito pblico-direito privado sofre abalo a partir do final do sculo XIX, com a ruptura da separao rgida entre Estado e sociedade nos moldes imaginados pelo liberalismo. De modo geral, pode-se dizer que a separao radical entre esfera pblica e esfera privada tinha dois pilares fundamentais. Por um lado, a esfera privada era regida pelo princpio da livre concorrncia, segundo o qual os preos deveriam ser livremente fixados e pela atividade comercial em pequena escala, que somente conhecia relaes econmicas horizontais. Ela apresentava-se como zona neutra em relao ao poder, pois a autorregulao do mercado impediria a sua manifestao no plano econmico. Por outro lado, ao Estado cabiam apenas as funes de preservao da ordem interna e de manuteno da paz externa. O modelo liberal de organizao poltica da sociedade comea a transformar-se nos decnios finais do sculo XIX, quando tem incio intenso processo de concentrao econmica, o qual foi acompanhado pela politizao dos conflitos sociais. A concentrao de
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capitais aprofundou a dimenso das crises cclicas que afetavam o sistema econmico, concorrendo para erodir as bases consensuais da estrutura normativa da sociedade. Em consequncia, o processo social e poltico de legitimao pelos mecanismos do mercado livre fica comprometido no momento em que a continuidade das crises exige a ao da autoridade estatal para debel-las. Paralelamente aumenta a politizao dos conflitos sociais com a formao dos sindicatos operrios e dos primeiros partidos socialistas. Por intermdio da organizao em partidos e sindicatos, os trabalhadores procuram compensar no plano poltico a inferioridade que tinham no campo econmico. Analogamente os empresrios congregam-se em entidades associativas, transformando a sua fora social em poder poltico. Nesse contexto, a regulao do mercado torna-se cada vez mais objeto de disputas polticas entre grupos de interesse organizados. A interveno estatal que se generalizou no decorrer do sculo XX, refletiu a emergncia de novos conflitos de interesse que ultrapassam os limites da esfera privada, assumindo dimenso poltica. Quando os antagonismos econmicos ganham o carter de conflitos polticos, o Estado passa a desempenhar a funo de manter o equilbrio do sistema, ora aceitando, ora repelindo as reivindicaes dos diversos grupos e classes sociais.
A relao entre o setor pblico e o setor privado, contudo, somente foi alterada quando o Estado assumiu novas funes na vida social. O Estado intervencionista incumbe-se, em primeiro lugar, da gesto de servios que anteriormente eram realizados pela iniciativa privada. Para desempenhar a nova funo o Estado utiliza estratgias que compreendem desde a delegao de tarefas pblicas a pessoas privadas e a coordenao da atividade econmica, montagem de vasto aparato empresarial para a produo e distribuio de bens e servios. Em segundo lugar, o Estado deseja controlar as modificaes na estrutura social, seja prevenindo ou atenuando os seus efeitos, seja promovendo a sua realizao ou dirigindo o seu sentido. Com efeito, generaliza-se a interveno estatal no domnio das relaes de troca e do trabalho social. Referida interveno, que reflete a dinmica poltica resultante do conflito de interesses entre grupos e classes opostos, acaba retornando sobre os prprios sujeitos que as geraram em um processo de realimentao constante. Surge, ento, o fenmeno duplo de estatizao da sociedade e de socializao do Estado, que se expressa tanto pela transferncia de competncias pblicas a pessoas privadas (refeudalizao da esfera pblica) quanto pela substituio do poder pblico pelo poder social. O resultado ser, na opinio de Habermas, a formao de uma esfera social repolitizada, que no mais pode ser com-
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As divises do direito
preendida nem sociolgica nem juridicamente, segundo as categorias do direito pblico e do direito privado. Tal esfera constituda pelos setores estatizados da sociedade e socializados do Estado, que se interpenetram em funes que no mais se diferenciam. Segundo Habermas, essa nova interdependncia de esferas at ento separadas encontra expresso jurdica na ruptura do sistema clssico de direito privado. O Estado Social demonstrou a existncia de institutos que no mais podem ser enquadrados, quer no mbito do direito pblico, quer no mbito do direito privado. No incio do sculo este fato simbolizava a publicizao do direito privado, reconhecendo-se mais tarde a ocorrncia de fenmeno inverso, ou seja, a privatizao do direito pblico. Os exemplos multiplicam-se atingindo diretamente os dois institutos centrais do direito privado: a propriedade e o contrato. A legislao do Estado do bem-estar possibilita grande desenvoltura no tocante disposio e regulao do uso dos bens privados. De modo semelhante, a teoria contratual clssica fundava-se na ampla liberdade das partes para a determinao dos contedos contratuais. A estandardizao e unificao dos contratos reduziram a liberdade de contratar, cabendo parte mais fraca aceitar ou recusar em bloco as clusulas contratuais. A autonomia privada que no sculo XIX manifestava a vontade livre do homem foi igualmente abalada com a equiparao das relaes contratuais de fato s relaes jurdicas clssicas.
A regulao estatal de setores como o crdito, a poupana, a moeda e o investimento foi responsvel pela formao do direito econmico, cujas normas tm natureza prospectiva regulando os efeitos das aes dos agentes econmicos. A produo e o consumo so disciplinados juridicamente de acordo com as metas previamente fixadas. O direito pblico tradicional, que somente conhecera relaes de subordinao hierrquica, v-se agora dominado pela lgica contratual, pois verdadeiros contratos semipblicos so celebrados entre partidos, sindicatos, associaes privadas e o prprio Estado substituindo a regulao legal. A interpenetrao entre o Estado e a sociedade relativizou a importncia das teorias elaboradas para distinguir o direito pblico do direito privado. A teoria do sujeito revelou-se insuficiente, j que muitas vezes o Estado conclui contratos regidos pelo direito privado. o que sucede nos contratos de locao em que a administrao se situa em posio semelhante dos demais indivduos privados. A teoria do interesse tambm insatisfatria. Ela contrape o interesse da sociedade, a ser realizado pelo Estado, aos interesses dos particulares. Acontece, porm, que h interesses sociais que no so pblicos no sentido tradicional, concorrendo para obscurecer a clareza da distino. Por ltimo, as teorias da relao de dominao contrastam o poder de imprio, marca do direito pblico, com a paridade que identificaria o direito privado. Como j foi
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demonstrado acima, a contratualizao do direito pblico mostra que no raro as normas jurdicas so produzidas pelo acordo entre grupos organizados, figurando o Estado como simples mediador. No obstante a insuficincia das explicaes apresentadas, subsistem critrios que, a despeito da falta de generalidade absoluta, auxiliam o intrprete na ordenao da matria, facilitando a decidibilidade dos conflitos. Sempre que o Estado age na condio de ente soberano, os atos que dele emanam se sobrepem aos interesses privados, no admitindo qualquer modificao. As suas normas so cogentes, circunstncia que requer acatamento de todos. O interesse pblico que consubstanciam pode ser o do prprio Estado no direito administrativo, mas pode ser o da comunidade como um todo no caso do direito penal. Alm disso, o princpio da legalidade significa, no direito privado, que permitido fazer tudo o que a lei no obriga ou probe. O princpio da autonomia privada faculta aos indivduos a regulao dos seus interesses, desde que no contrariem os fins legais. No direito pblico o princpio da legalidade significa que s admitido fazer o que a lei permite. Quando no existir permisso expressa o ato em questo considerado proibido. o princpio da estrita legalidade. O direito internacional pblico tem sido tradicionalmente entendido como o conjunto das regras escritas
e no escritas que regula o comportamento dos Estados. Esta concepo surge com a Paz de Westfalia, origem da ordem internacional moderna, que considera os Estados como os nicos sujeitos das relaes internacionais; os seus princpios so a igualdade soberana, a integridade territorial, a autodeterminao e a no interveno. O recurso guerra insere-se na esfera de competncia dos Estados, que so livres para deflagr-la quando julgarem conveniente. O direito internacional clssico preocupa-se assim em: a) delimitar as competncias entre os Estados, especificando a base geogrfica dentro da qual podero atuar; b) determinar as obrigaes negativas (deveres de absteno) e as obrigaes positivas (deveres de colaborao e de assistncia) impostas aos Estados no exerccio de suas competncias; c) regular a competncia das instituies internacionais. A doutrina tem procurado apontar as diferenas entre o direito internacional e o direito interno. Enquanto o segundo um direito de subordinao as regras legais so elaboradas por rgos previamente indicados, obrigando cidados e a administrao pblica o primeiro caracteriza-se pela coordenao, no sentido de que as nor-
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mas jurdicas somente vinculam se contarem com o assentimento dos sujeitos aos quais se destinam. No plano domstico verifica-se a centralizao da produo normativa: a criao das normas feita preferencialmente pelo Legislativo, mas essa tarefa pode ser exercida tambm pelo Executivo e pelo Judicirio. administrao cabe executar as leis, ao passo que os juzes e tribunais so incumbidos de julgar os conflitos, valendo-se inclusive do uso da fora para assegurar o cumprimento das decises judiciais. Na vida internacional, ao contrrio, no h centralizao do poder; as normas so produzidas de modo descentralizado por intermdio dos tratados e do costume, inexistindo um governo mundial encarregado de aplicar as regras existentes. Da mesma maneira, a ausncia de um sistema jurisdicional capaz de obrigar os destinatrios subordina o respeito s decises dos tribunais ao grau de boa vontade dos Estados. Nem por isso o direito internacional se converte em moral internacional, destituda de fora obrigatria. As represlias e as guerras so sanes previstas pelo direito internacional. A represlia consiste na agresso consentida pela ordem jurdica esfera de interesses de outro Estado realizada sem a vontade e mesmo contra a vontade deste. O emprego da fora fsica no requisito necessrio para a sua configurao. Para Kelsen, a diferena entre a represlia e a guerra meramente quantitativa. A represlia uma agresso
limitada a determinados interesses, a guerra uma agresso ilimitada esfera de interesses de outro Estado. As ofensas de interesses que as condicionam tm o carter de violao do direito internacional, isto , de delitos internacionais. Diversamente, o direito internacional privado, concebido de forma ampla, ocupa-se da nacionalidade, da condio jurdica do estrangeiro, do conflito de leis e de jurisdio. Todos os dias homens de nacionalidades e domiclios diferentes transpem fronteiras, entabulam negcios, constituem lares e firmam contratos longe da ptria de origem ou do seu domiclio, sob a gide das leis estrangeiras, que se aplicam por determinao da prpria soberania local. Tudo isso sugere a importncia de garantir certeza e previsibilidade do comrcio internacional, protegendo-se igualmente o domiclio, os bens e a segurana do estrangeiro no exterior. O direito internacional privado desenvolveu-se a partir da necessidade de se forjarem critrios para determinar o direito a ser aplicado a relaes jurdicas estabelecidas entre sujeitos que pertencem a sistemas jurdicos distintos. Tornou-se indispensvel tambm precisar a competncia do Judicirio de cada pas em relao aos conflitos que envolvam pessoas, coisas e interesses que transcendem os limites de dada soberania. Por influncia da escola francesa foram acrescentados o estudo da nacionalidade em suas vrias dimenses
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e as questes relativas aos direitos e deveres dos estrangeiros. Na Gr-Bretanha e nos EUA, porm, o seu objeto continuou a ser exclusivamente o conflito de leis. Seja como for, no se pode deixar de reconhecer que a finalidade do direito internacional privado reside na criao de regras que orientem os juzes e tribunais na escolha da lei aplicvel. Embora o conflito no desaparea, o juiz tem que decidir em face do caso concreto qual lei servir para solucionar o litgio. Na verdade, a coincidncia entre as legislaes inevitvel, j que o ordenamento jurdico pretende oferecer resposta unicamente para os problemas que surgem em seu mbito de atuao. O direito internacional pblico e o direito internacional privado teriam assim objetos prprios e fontes diversas. O primeiro, abrange as relaes interestatais e os conflitos entre soberanias, tendo como fonte principal os tratados e convenes internacionais. O segundo, fundase na legislao interna dos Estados; as matrias que lhe dizem respeito versam as relaes entre os sujeitos privados, das quais o Estado no participa na qualidade de ente soberano. No direito internacional pblico a verificao da observncia dos tratados compete aos rgos internacionais que recebem esta funo, ao passo que o controle da legalidade no direito internacional privado atribudo ao Judicirio de cada pas. Pertencem, tambm, ao domnio do direito internacional privado as matrias regidas pelo direito internacio-
nal pblico que tm repercusso internacional. o caso, por exemplo, dos problemas administrativos, fiscais, financeiros, processuais, penais e trabalhistas que envolvam o relacionamento de mais de um sistema jurdico. Recentemente, Philip Jessup desenvolveu a concepo de direito transnacional, que abrangeria as aes e acontecimentos que extrapolam as fronteiras nacionais. Ela incluiria o direito internacional privado e o direito internacional pblico, as relaes entre Estados e entre sujeitos privados. Inmeros acontecimentos tm modificado a compreenso e o alcance tanto do direito internacional privado quanto do direito internacional pblico. O crescente entrelaamento dos mercados, ampliando em nveis jamais vistos o volume das trocas econmicas, foi responsvel pelo aparecimento de prticas comerciais inditas, as quais vm sendo denominadas de nova lex mercatoria. O recurso arbitragem, aos princpios gerais do direito e aos costumes mercantis nos contratos internacionais, tem servido muitas vezes como meio de evitar a aplicao do direito estatal. Os cdigos de conduta das empresas transnacionais e das associaes econmicas internacionais acabam por se constituir em uma espcie de direito mundial, que frequentemente se choca com os vrios direitos nacionais. As empresas transnacionais passam a ter o seu prprio direito, que regula as suas atividades onde quer que elas se situem. Este fato ganhou tama-
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nha importncia, que o Cdigo de Conduta das Empresas Transnacionais proposto pela ONU contm uma clusula segundo a qual as empresas transnacionais devem respeitar as leis do pas em que venham a operar. A fora desses fatos indica, embora por processos diferentes, o retorno aos particularismos jurdicos, semelhantes aos que existiam no passado. Novamente os estatutos pessoais e corporativos tm papel decisivo na definio do direito a aplicar. Conforme apontam as mais recentes investigaes antropolgicas, a emergncia do direito pessoal relativiza a distino entre direito e fato. Enquanto o direito de base territorial extrema a distino entre direito e fato, preocupando-se mais com a instituio das normas do que com a fixao dos fatos, o direito pessoal tende a apagar esta distino, ao procurar acentuar mais a fixao dos fatos do que a instituio das normas. Desde as suas origens, o direito internacional pblico cumpre duas funes bsicas: reduzir a anarquia por meio de normas de conduta que permitam o estabelecimento de relaes ordenadas entre os Estados soberanos e satisfazer as necessidades e interesses dos membros da comunidade internacional. Essa dialtica entre cooperao e coexistncia, que sobrevive at nossos dias, tem sido profundamente afetada pelas transformaes que marcaram o segundo ps-guerra. O processo de descolonizao das dcadas de 1950 e 1960 proporcionou o aumento sem precedentes do n-
mero de Estados. No continente africano e asitico surgiram novos Estados como resultado das lutas de libertao nacional, que puseram fim dominao europeia. Atualmente existem 185 Estados, havendo, ainda, grande quantidade de comunidades que desejam organizar-se sob a forma de instituies estatais. No momento em que muitos Estados se agrupam em unidades maiores, entre as quais figuram as federaes e confederaes, registra-se fenmeno inverso, comprovado pela desintegrao de Estados plurinacionais, como o caso da URSS e da Iugoslvia. Tais fatos provocaram mudanas qualitativas importantes nas relaes internacionais. A homogeneidade do passado foi substituda pela heterogeneidade, trao distintivo do sistema internacional contemporneo. No mais existe consenso sobre as virtualidades das instituies polticas e econmicas elaboradas no ocidente. Governos revolucionrios que querem expandir a sua influncia externa constituem fontes de tenso e instabilidade. Convices ideolgicas dspares geram atritos, aprofundando as divises entre os pases. Elevou-se, ao mesmo tempo, a insatisfao frente aos mecanismos de distribuio da riqueza mundial. Ao conflito Leste-Oeste, que dominou a cena internacional durante quase cinquenta anos e que desapareceu com a dissoluo da URSS, veio juntar-se o conflito Norte-Sul, opondo os pases ricos aos pases
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pobres. Prova inconteste das mudanas em curso foi a formao no interior da categoria dos pases pobres de novas subcategorias, como demonstra a existncia do grupo dos pases subdesenvolvidos e em desenvolvimento, cujos interesses nem sempre coincidem. Diferenas culturais e religiosas adquiriram, nas dcadas de 1980 e 1990, relevncia poltica at ento desconhecida. A expanso do fundamentalismo religioso em algumas partes do mundo alcanou o prprio governo, em sentido oposto tendncia que no Ocidente simbolizou a separao entre a Igreja e o Estado. Paralelamente amplia-se o grau de interdependncia entre os pases. A interligao entre os mercados dificulta a gesto da economia internacional. Como resultado, os Estados encontram-se mais vulnerveis aos efeitos dos acontecimentos externos. A estabilidade econmica pressupe entendimentos polticos que garantam a consecuo de objetivos comuns. O xito da Rodada Uruguai revela o significado dos acordos multilaterais para se evitar a discriminao e o protecionismo no comrcio internacional. O processo de institucionalizao do sistema internacional, caracterizado pela proliferao vertiginosa das organizaes internacionais, tem contribudo para relativizar o carter absoluto da soberania. A Carta das Naes Unidas, a propsito, proibiu o uso da fora para a soluo das disputas internacionais. Com isso, o recurso guerra
no mais se encontra no mbito da competncia soberana dos Estados. A singularidade do presente manifesta-se na constatao de que a soluo dos grandes problemas globais exige a cooperao entre os Estados. A poluio dos mares, do ar e dos rios, a destruio das florestas, a reduo da camada de oznio e a elevao da temperatura provocada pelo aquecimento global requerem novos mecanismos institucionais de cooperao. Percebe-se, desse modo, que, ao lado dos interesses especiais de toda ordem, comeam a surgir interesses gerais que unem os homens onde quer que eles vivam. Nesse contexto o direito internacional influenciado quer pelas notas de voluntarismo, discricionariedade, relativismo e subjetividade, tpicas do conceito de soberania, quer pelos limites que o meio coletivo impe aos Estados no desenvolvimento de suas atividades. Enquanto o direito internacional clssico se baseava no princpio da reciprocidade na criao e execuo das obrigaes jurdicas internacionais, o direito internacional contemporneo pretende modelar a realidade social. Ele deixa de voltar-se apenas delimitao de competncias, funo eminentemente formal para converter-se em direito de regulamentao que define o comportamento dos Estados com vistas satisfao de interesses gerais da comunidade internacional em seu conjunto. A Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, que entrou em vigor em 1980, regulou o jus cogens deter-
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minando, no art. 53, que nulo o tratado que, no momento da sua concluso, conflita com uma norma imperativa de direito internacional geral. No obstante a evidente inspirao jusnaturalista, o jus cogens previsto pela Conveno de Viena, no se confunde com as normas do direito natural. No se desejou consagrar valores perenes, infensos a qualquer tipo de mudana. Analogamente ao que se passa com a ordem pblica, no plano interno, as normas de jus cogens conferem maior rigidez a certos valores essenciais para a convivncia coletiva. Tais valores mudam de sociedade para sociedade e sofrem alterao com o passar do tempo em funo das transformaes polticas, econmicas e culturais. A realidade internacional tem, contudo, uma peculiaridade: faltam rgos centrais de criao do direito com competncia para adapt-lo s novas preferncias axiolgicas. A Conveno de Viena previu o jus cogens, mas no ousou definir o seu contedo. A dificuldade nessa matria acabaria, na prtica, inviabilizando o intento de codific-lo em um tratado internacional. As normas de direito internacional so obrigatrias, mas s as normas de jus cogens so imperativas. A imperatividade uma qualidade da norma, que impede a derrogao por acordo particular. Um tratado bilateral no apto para derrogar norma de direito internacional geral com o status de jus cogens. A autonomia dos Estados restringe-se e os governos perdem a faculdade de dispor livremente dos seus interesses,
submetendo-se aos ditames da ordem pblica internacional. A liberdade de tratar contrai-se nos domnios em que o jus cogens penetra. As normas imperativas protegem valores vitais para a sociedade internacional que os Estados, em seu conjunto, compartilham. Os valores comuns gozam de prioridade e sobrepem-se aos interesses individuais na vida internacional. As normas imperativas visam, ainda, a atenuar os efeitos da desigualdade de poder, reputando invlidos os tratados firmados mediante a ameaa ou o emprego efetivo da fora. A Conveno de Viena no esclareceu o sentido da expresso norma de direito internacional geral, que se pode referir, seja necessidade de procedimento formal para a criao da regra, seja adeso do Estado, mediante consentimento tcito. No se elucidou se a norma em questo precisa contar com o aval da totalidade dos Estados, ou apenas de parte substancial deles. Nenhuma palavra foi dita acerca de um nmero reduzido de Estados recusarem-se a aderir e se essa no adeso tem fora suficiente para impedir a formao da norma de jus cogens. A aceitao universal, expressa ou tcita, parece ser requisito imprescindvel para que o jus cogens venha a existir. A norma regional, elaborada por nmero restrito de atores, produz efeitos em um mbito espacial determinado, devendo conformar-se s normas de alcance universal. Diante da vertiginosa dinmica dos acontecimentos internacionais, no seria apropriado que as regras de jus co-
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gens tivessem carter esttico. Foi por isso que se decidiu estabelecer que uma norma de direito internacional geral s pode ser modificada por nova norma de direito internacional da mesma natureza. A inteno foi permitir a substituio das normas de jus cogens tornando, ao mesmo tempo, os critrios que a regulam mais rgidos. A substituio da regra de jus cogens subordina-se, assim, ao mesmo procedimento que a instituiu: o consentimento voluntrio da totalidade dos Estados. Este fato o reconhecimento explcito do contedo varivel do jus cogens, que se ajusta aos valores predominantes em cada poca. As regras de jus cogens tm origem convencional e consuetudinria. Da primeira espcie so as regras que probem o emprego ou a ameaa do emprego da fora nas relaes internacionais contrariamente aos princpios previstos pela Carta das Naes Unidas, as normas que proscrevem a pirataria, o genocdio e os crimes contra a humanidade, bem como o chamado direito humanitrio, contemplado pelas quatro Convenes de Genebra de 1949. Pertencem ao segundo tipo as normas que exigem a assistncia s pessoas, aos navios e avies que se encontrem em situao de perigo. A Conveno de Viena disciplina as consequncias jurdicas que recaem sobre as convenes incompatveis com a norma de jus cogens. O art. 53 dispe que nulo no momento da sua concluso, o tratado que contrariar norma de jus cogens. Esta hiptese abrange as situaes em que dado acordo firmado em conflito com regra de
jus cogens anteriormente existente. J o art. 64 cuida do conflito entre um tratado, vlido ao tempo em que foi celebrado, e uma norma de jus cogens superveniente. A nulidade, nesse caso, no deve ser retroativa, no afetando a validade do acordo no perodo em que a regra de jus cogens desconhecida. Qualquer parte na controvrsia sobre a interpretao e aplicao dos arts. 53 ou 64 poder, por pedido escrito, submeter a controvrsia deciso da Corte Internacional de Justia, salvo se as partes, de comum acordo, decidirem submeter a controvrsia arbitragem. Apesar de ser mera faculdade, sem carter obrigatrio, o recurso Corte Internacional de Justia seria meio hbil capaz de iluminar o contedo do jus cogens nas relaes internacionais. O conceito de jus cogens pressupe o consenso em torno dos valores essenciais para a convivncia internacional. No mundo plural, do limiar do sculo XXI, complexa a tarefa de obter acordo sobre os valores fundadores da ordem que orientam o comportamento externo dos governos. Schwarzenberger, crtico feroz do jus cogens, argumenta que a ordem pblica internacional no vivel sem a presena de rgos centrais que criem e apliquem as normas jurdicas. Visicher lembra que a previso do jus cogens pela Conveno de Viena compromete a funo do direito internacional de regular a coexistncia entre os Estados soberanos. Carreau, por outro lado, observa que
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a indeterminao do conceito de jus cogens pe em risco a segurana e estabilidade das relaes jurdicas internacionais, ameaando o cumprimento normal dos tratados. As crticas ao jus cogens no diminuem a importncia que ele possui para a transformao do direito internacional clssico baseado, unicamente, no consentimento dos Estados. A ordem pblica internacional que o jus cogens sintetiza, o esforo com vistas ao estabelecimento de um ncleo axiolgico em torno do qual as relaes internacionais devem organizar-se.
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6. A importncia da Constituio
O principal problema poltico do sculo XVIII foi estabelecer limites ao poder estatal. O abuso do poder havia sido a marca do Estado absoluto, assim entendido o Estado no qual o soberano no se vinculava s leis por ele criadas. Para coibir os excessos dos governantes era necessrio conceber mecanismos jurdicos e polticos capazes de evitar os abusos e garantir a liberdade dos cidados. O Estado constitucional representou, sob esse aspecto, a tentativa de controlar o poder por meio de um aparato institucional que refletia o ideal do governo limitado pelas normas legais. O constitucionalismo surge, assim, com o claro propsito de instituir limites ao poder do Estado. este, alis, o objetivo do liberalismo ao defender o Estado mnimo em oposio ao Estado mximo, o Estado de direito em oposio ao Estado absoluto. O Estado mnimo caracteriza-se por restringir suas funes manuteno das condies de funcionamento do mercado e resoluo dos conflitos que possam ameaar a estabilidade social. O Estado de direito, por sua vez, deve obedecer s leis estabelecidas de acordo com a Constituio. O constitucionalismo e o liberalismo esto, pelo menos em sua fase inicial, intrinsecamente associados. A legalidade , na tica liberal, a melhor forma de limitar o poder. Enquanto a legitimidade diz respeito justificao do poder, a legalidade enfatiza o modo do seu exerccio. A primeira acentua o ttulo que funda o direito de comandar; j a segunda, salienta a maneira como o poder exercido. Poder legtimo o que possui justo ttulo, poder legal ao contrrio, o que se submete s normas jurdicas existentes. Nesse sentido, a preocupao com a legalidade do poder guarda relao com o tema da superioridade do governo das leis, que desde a antiguidade grega percorre a tradio poltica ocidental. Para Plato, a felicidade da cidade a consequncia da subordinao dos governantes s leis. Aristteles, por seu turno, considerou que a superioridade da lei decorre do fato de no estar contaminada pelas paixes humanas. Mesmo durante o absolutismo monrquico no desapareceu a crena de que o soberano deveria sujeitar-se s leis naturais e divinas. A prpria distino entre o monarca e o
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tirano era feita com base na submisso a tais leis. O tirano no conhecia limites ao seu poder, a ponto de violar as leis naturais e divinas. De outra ordem eram os limites impostos pelas chamadas leis fundamentais do reino, isto , um corpo de leis consagradas pelo uso, que regulavam a aquisio e a transmisso do poder. O absolutismo no significa que o rei livre para fazer o que deseja. Como governante o soberano no est obrigado a respeitar as leis por ele criadas, mas como homem o monarca deve obedincia tanto s leis naturais e divinas quanto s leis fundamentais do reino. O constitucionalismo, porm, como movimento que visa a limitar o poder, somente pode ser adequadamente compreendido quando contraposto ao absolutismo, que foi possvel graas ao processo de centralizao do poder que assinalou a formao do Estado moderno. A Idade Mdia foi um perodo em que coexistiam mltiplos plos de poder poltico. O Imprio, a Igreja e os senhores feudais exerciam o poder em mbitos prprios de atuao, fato que garantia o relativo equilbrio entre eles. pluralidade do poder correspondia a multiplicidade das fontes de direito, sem que houvesse qualquer relao hierrquica suscetvel de ensejar a supremacia de uma sobre as demais. O costume, a doutrina, a jurisprudncia e a norma legal eram igualmente utilizados para a soluo dos litgios.
O aparecimento do Estado moderno produziu a centralizao do poder na figura do soberano. A formao dos Estados nacionais europeus ocorreu em dois planos distintos. No mbito externo, o Estado busca emancipar-se da Igreja e do Imprio, no reconhecendo nenhuma autoridade que lhe seja superior. No plano interno, a unificao do poder conduz a uma situao em que todos os poderes inferiores no tm existncia independente, sendo antes emanao direta do Estado. Ambos os processos esto relacionados entre si. medida que o Estado se fortalece no interior, amplia-se o grau de independncia externa at converter-se na forma suprema de organizao da vida poltica. A centralizao do poder acarretou, tambm, a unificao das fontes do direito na lei, expresso da soberania estatal. O costume perde a antiga relevncia, sendo aplicado apenas nas hipteses previstas em lei. A doutrina continua a ser encarada como auxlio valioso para a interpretao do direito, no obstante a opinio dos juristas no tenha carter vinculatrio. J a atividade jurisdicional desenvolve-se a partir da norma legal posta pelo Estado, deixando de ter a liberdade e a autonomia de que gozava no passado. O Estado possui no apenas o direito de usar a fora, mas o direito de us-la de modo exclusivo em seu territrio. O poder de comandar, que transforma uma multido de
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A importncia da Constituio
indivduos isolados em um corpo poltico organizado, o trao caracterstico da nossa modernidade poltica. A concentrao do poder coativo no Estado foi considerada por Hobbes fator imprescindvel para conservar a ordem, manter a paz e a segurana coletiva. A centralizao da fora era a condio para a paz e a segurana, que motivaram a constituio da sociedade e o abandono do estado de natureza. Detentor do monoplio da fora, o Estado absoluto no tinha limites jurdicos, pois o rei no era obrigado a respeitar as leis existentes. A tentativa de limitar o poder, da qual o constitucionalismo uma das principais manifestaes, assume o papel de reao contra o Estado absoluto e os abusos por ele praticados. Observou-se, em primeiro lugar, que a melhor maneira de limitar o poder seria dividi-lo entre rgos diferentes. Assim, as funes de legislar, administrar e julgar deveriam ser realizadas por rgos diversos em situao de equilbrio. A diviso de poderes daria origem a um sistema de freios e contrapesos pelo qual cada poder controlaria os restantes. O Executivo deveria ser controlado pelo Legislativo e este pelo Judicirio. Para que esse controle seja realmente efetivo preciso que a magistratura seja independente e que a tarefa dos juzes circunscreva-se a pronunciar as palavras da lei. A teoria da separao dos poderes, elaborada por Montesquieu em O Esprito das Leis, inspirou a Constituio
americana, bem como o constitucionalismo dos sculos XIX e XX. A separao dos poderes no quer dizer completa independncia, significando apenas que a qualquer deles no concedida a possibilidade de controlar todos os aspectos de determinado setor da vida social. Em segundo lugar, os direitos naturais, teoria segundo a qual os homens so titulares de direitos inatos a vida, a liberdade, a felicidade, a segurana devem ser protegidos e garantidos pelo Estado e constituem limites externos ao poder estatal. Para o pensamento liberal, desde o princpio o Estado encontra-se limitado pelos direitos naturais, cuja proteo justificou o seu nascimento. Ao conceber a sociedade como conjunto de homens livres e o Estado como organismo artificial criado pela vontade dos indivduos, a teoria dos direitos naturais vincula-se ao contratualismo, que procura explicar a origem da sociedade e do Estado em um suposto acordo de vontades: o contrato social. Este fato provoca a mudana na forma de entender os termos do problema poltico. Durante a Antiguidade e a Idade Mdia o organicismo sustentava que o todo precede as partes, que a sociedade vem antes do indivduo. O individualismo liberal inverte a relao afirmando, a primazia do indivduo em face da sociedade, da parte diante do todo. A separao de poderes e os direitos naturais tiveram tamanha importncia, que o art. 16 da Declarao francesa dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 estabeleceu que: toda sociedade na qual no est assegurada a garantia dos direitos
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nem determinada a separao dos poderes no tem Constituio. O constitucionalismo surge no sculo XVIII com o objetivo de limitar o poder. Ele d incio ao Estado de direito, cujos poderes so regulados por normas legais. Alm de determinar quais so as autoridades competentes para a produo das regras jurdicas, fixando, ao mesmo tempo, os procedimentos para a sua elaborao, o Estado de direito tem, na perspectiva liberal, importante funo ideolgica e motivadora, uma vez que s so dignos desse nome os Estados que consagram diviso dos poderes e os direitos naturais. Com isso so impostas duas espcies de limites ao poder estatal: os limites formais, relativos aos procedimentos exigidos para a produo do direito, e os limites materiais, que concernem impossibilidade de editar leis que se choquem com os direitos naturais previstos na Constituio. Sob esse ngulo, o constitucionalismo ao evidenciar o significado da Constituio para o Estado de direito j que todas as demais normas devem encontrar nela a sua fonte comum de validade permitiria racionalizar o poder que derivaria em ltima instncia das regras legais existentes. subjetividade inerente ao absolutismo, o Estado de direito ope a despersonalizao do poder, que simbolizaria o triunfo do governo das leis sobre o governo dos homens.
O direito constitucional o ramo do direito pblico que se ocupa do estudo das normas que tratam da natureza e funcionamento do Estado. Cabe-lhe indicar os princpios e normas constitucionais que instituem as bases polticas sobre as quais se assenta a organizao do poder. Recaem no mbito da preocupao do direito constitucional as normas e princpios que versam a forma de Estado, a estrutura dos seus rgos e os limites da ao do governo. O mbito do direito constitucional mais amplo que a mera exposio do contedo das normas e princpios constitucionais. A sua funo tambm de verificar a eficcia das regras constantes da Constituio, indagando qual o seu grau de aplicabilidade em condies histricas e sociais especficas. Tudo isso, naturalmente, no dispensa a investigao dos valores que a ordem constitucional procura atingir comparando-os com as valoraes sociais predominantes em cada poca. particular o direito constitucional que se dedica anlise das normas pertencentes a uma nica Constituio. Geral, ao contrrio, o direito constitucional que se volta para a sistematizao dos elementos comuns que se encontram em experincias constitucionais diversas. Talvez o antecedente mais longnquo das constituies modernas seja a Magna Carta pela qual, em 1215, os bares ingleses exigiram que o rei Joo Sem-Terra reconhecesse vrios direitos, sobretudo em matria fiscal. Em 1628, o Parlamento da Inglaterra aprovou a declarao
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de direitos denominada Petition of Right que, apesar de no introduzir novos direitos, declarou a existncia de liberdades das quais no podia ser privado o povo ingls. Foi comum no sculo XVII a celebrao de contratos de colonizao para regular aspectos especficos ao governo das Treze Colnias inglesas na Amrica do Norte. Tais convnios revelam a inteno de ordenar a realidade, ideia que marcar a histria do constitucionalismo. Em 1653, apareceu o Instrument of Government de Cromwell, que muitos pensam ser a primeira Constituio escrita. As suas caractersticas tm grandes semelhanas com as apresentadas pelas constituies atuais. A Constituio do Estado de Virgnia surgiu em 1776, contendo pela primeira vez uma declarao de direitos. Onze anos mais tarde, entrou em vigor a atual Constituio dos EUA. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 e a Constituio francesa de 1791, na esteira das constituies americanas anteriores, consolidam as caractersticas que tero as constituies no perodo subsequente. Durante o sculo XIX a quase totalidade dos Estados decidiu organizar o poder com base na Constituio. Os pases europeus, com exceo da Rssia, e as naes americanas recm-independentes promoveram a constitucionalizao do poder, o que nem sempre significou a eliminao do arbtrio. Se for verdade que na Amrica Latina a Constituio representou o smbolo da
independncia poltica, a discrepncia entre a legalidade formal e a prtica cotidiana das instituies possibilitou a permanncia do arbtrio que o constitucionalismo quis evitar. A partir da Primeira Guerra Mundial, o constitucionalismo clssico comea a sofrer grandes alteraes. A ampliao dos direitos polticos permitiu a formao de partidos, associaes e sindicatos, que passaram a formular reivindicaes novas e originais. A Constituio deixa de ser a mera expresso dos valores liberais, para buscar a realizao dos ideais democrticos. Prova disso foi a adoo nas constituies mais recentes dos institutos do plebiscito, do referendo e da iniciativa popular das leis. A previso dos direitos econmicos e sociais conferiu nova dimenso aos direitos individuais inseridos nas primeiras constituies. Em consequncia, muda a funo do Estado, que em vez de simplesmente proteger as liberdades civis e polticas cada vez mais compelido a garantir a participao dos cidados nos benefcios produzidos pelo desenvolvimento econmico. Como se no bastasse, os textos constitucionais disciplinam matrias inicialmente no contempladas pelas constituies. Vrias cartas constitucionais, nos ltimos tempos, contm normas sobre a populao, o territrio e at mesmo os princpios que regularo as relaes internacionais do Estado.
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A Constituio, em sentido lato, confunde-se com a prpria maneira de ser do Estado. Assim entendida, todo Estado tem Constituio, j que ela composta pela totalidade dos elementos que integra a sua estrutura poltica. Em sentido estrito, porm, a Constituio o conjunto das normas, escritas ou no, que se destina a regular a forma de Estado, a forma de governo, o modo de aquisio, exerccio e transmisso do poder, alm dos direitos fundamentais. Se a grande maioria das constituies foi consubstanciada em textos escritos, esta no , contudo, condio necessria para a sua existncia. A Inglaterra no dispe de um documento escrito e solene que rena as normas relativas estrutura e funcionamento do Estado. A Constituio inglesa obra do costume e da lenta sedimentao da tradio, que forjaram as principais instituies polticas, como o caso do parlamentarismo britnico. As constituies podem ser rgidas, semirrgidas e flexveis, conforme sejam mais ou menos rigorosos os meios usados para a sua modificao. As constituies rgidas so alterveis por processos especiais sensivelmente mais complexos que os empregados para a elaborao das leis ordinrias e complementares. Diversamente as constituies flexveis so modificadas pelos mesmos processos de formao da legislao ordinria. As constituies semirrgidas so as que possuem uma parte
altervel to somente por procedimentos especiais e outra que admite modificao pela via ordinria, como ocorreu com a Constituio brasileira de 1824. A prtica demonstra que as normas constitucionais gozam na maior parte dos Estados de estabilidade superior da legislao infraconstitucional, obtida principalmente graas existncia de mecanismos procedimentais que dificultam a possibilidade de mudana. Isto no quer dizer imutabilidade, mas a tentativa de garantir preeminncia a certas normas que definem as bases polticas do Estado. Assim, usual que se aceitem emendas e revises da Constituio, contanto que obedeam a requisitos mais rigorosos que os ordinrios. A doutrina jurdica costuma distinguir entre normas materialmente constitucionais e normas formalmente constitucionais. As primeiras referem-se forma de Estado e de governo, ao exerccio do poder e aos limites a ele estabelecidos pelos direitos fundamentais. Tais regras podem ou no fazer parte da Constituio escrita, como por exemplo acontece no Brasil com a legislao eleitoral, que no integra o texto da Constituio. As normas formalmente constitucionais so as que, regulando outras matrias, foram includas na Constituio a fim de que desfrutem de maior estabilidade. Fala-se, ento, em Constituio em sentido material e Constituio em sentido formal. A Constituio em sentido material englobaria todas as regras materialmente constitucionais,
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estejam ou no inseridas na Constituio escrita. J a Constituio em sentido formal compreenderia unicamente as regras constantes do texto constitucional. Esta classificao, todavia, parece no refletir as transformaes do constitucionalismo contemporneo causadas pela mudana do papel do Estado na vida social e pela ampliao dos direitos polticos. Ela tem, na realidade, natureza ideolgica, ocultando o preconceito liberal em relao s matrias que tm natureza tipicamente constitucional.
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7. As caractersticas do Estado brasileiro
Considerado do ponto de vista jurdico, o Estado brasileiro pode ser visto sob dois aspectos diferentes. No mbito interno, ele diversifica-se na Unio, estados-membros e municpios, cujas esferas de competncia se encontram determinadas pela Constituio. Trata-se de matria de interesse eminentemente domstico, que no repercute nas relaes exteriores do pas. No plano internacional o Estado brasileiro pessoa de direito pblico externo, isto , tem capacidade para contrair direitos e obrigaes perante os outros Estados e os entes privados em geral. Nas relaes jurdicas que venha a estabelecer encarado como totalidade, a despeito dos dispositivos constitucionais que preveem a forma federativa. Trao essencial que caracteriza a existncia do Estado, a soberania o poder de declarar, em ltima instncia, a validade do direito dentro de certo territrio. Ela se traduz, ao mesmo tempo, pela supremacia sobre as pessoas e coisas no interior de dado espao territorial, bem como pela afirmao de independncia em relao a qualquer outro poder existente fora dele. Este fato provoca tanto a excluso das demais ordens jurdicas quanto assegura a possibilidade de o Estado atuar no campo de ao que lhe reservado. A soberania pressupe, como se v, as noes de territrio e populao. preciso, em outras palavras, delimitar a rea geogrfica e o conjunto de pessoas sobre os quais ela ser exercida. O territrio nacional o domnio espacial de vigncia da ordem jurdica brasileira, abrangendo o solo e o subsolo, o mar territorial e o espao areo. Para a delimitao do territrio contribuem os princpios de direito internacional pblico. J a populao constituda pelo conjunto de indivduos, nacionais e estrangeiros, que vivem no Brasil em carter permanente. A dimenso pessoal do Estado brasileiro, todavia, compreende alm da populao que aqui vive os nossos compatriotas no exterior. a chamada comunidade nacional. Longe de ser apenas a expresso particular do momento inicial de formao dos Estados, o tema da nacionalidade tem especial relevncia na histria poltica moderna. Durante
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o absolutismo monrquico a tradio era o fundamento da obrigao poltica. A autoridade do rei derivava de uma regra consuetudinria consagrada pelo uso. A partir do final do sculo XVIII o poder dos governantes torna-se o produto da vontade popular, a qual passa a ser o critrio por excelncia de organizao da comunidade poltica. Em consequncia, a ideia de nao adquire significado poltico. O princpio da nacionalidade teve papel decisivo na unificao italiana e alem e foi utilizado aps a Segunda Guerra Mundial para legitimar as reivindicaes de criao de novos Estados. esclarecedora, a propsito, a origem etimolgica do termo nao. Derivado da palavra latina natio, de natus, particpio de nascor, designava, em princpio, a ao de nascer. Aplicado a coletividades, indicava os nascidos no mesmo territrio e, por isso, originrios do pas, em oposio aos aliengenas. Somente depois das revolues francesa e americana o termo nao ser usado para designar a organizao poltica do povo, verificando-se a identificao entre o Estado e a Nao. No sculo XIX, duas correntes buscaram explicar a especificidade da nao, contrapondo-a ao mero agrupamento dos indivduos. A primeira, de carter objetivo, enfatiza a identidade da lngua e da raa, a comunidade do territrio e a existncia de um patrimnio cultural comum. A segunda, de natureza subjetiva, acentua a conscincia que tm os homens de formarem um grupo dife-
renciado dos demais. Ganha destaque o aspecto psicolgico representado pelo sentimento de pertencer dada comunidade. Ao contrrio do que se passa com a corrente objetiva, a preponderncia recai sobre a adeso voluntria dos indivduos. A compreenso de que os Estados modernos so, muitas vezes, compostos por vrias naes levou o jurista a encarar a nacionalidade como vnculo entre o indivduo e a organizao estatal. A condio de membro do Estado confere-lhe direitos e obrigaes definindo o seu status jurdico. A nacionalidade , portanto, vnculo jurdico e poltico, que permite distinguir entre nacionais e estrangeiros, alm de possibilitar ao Estado o exerccio da competncia pessoal em relao aos seus nacionais que vivem no exterior. Nacionalidade e cidadania no se confundem. Enquanto a nacionalidade reala o elo entre o indivduo e o Estado, a cidadania representa a titularidade dos direitos polticos. A nacionalidade requisito para ser cidado, mas a perda dos direitos polticos no suprime a condio jurdica de nacional. O estudo da nacionalidade serve para determinar as regras jurdicas aplicveis em cada caso. Estabelece qual Estado encarregado de efetuar a proteo diplomtica, precisando quais indivduos gozaro dos direito civis e polticos previstos pela ordem jurdica interna. A natureza eminentemente domstica das questes de nacionalidade foi substituda, nas ltimas dcadas, pela
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As caractersticas do Estado brasileiro
preocupao com os seus reflexos na esfera internacional. Diversos documentos foram firmados em uma clara tentativa de disciplinar situaes que extrapolam o mbito interno dos Estados. A Conveno de Haia de 1930 conferiu aos Estados a faculdade de determinar os seus nacionais. O art. 15 da Declarao Universal dos Direitos Humanos afirma que todo homem tem direito a uma nacionalidade e que ningum ser arbitrariamente privado de sua nacionalidade nem do direito de mudar de nacionalidade. A Conveno Americana dos Direitos do Homem acrescentou matria novo princpio segundo o qual toda pessoa tem direito nacionalidade do Estado em cujo territrio nasceu, se no tiver direito a uma outra. As duas guerras mundiais, assim como a experincia dramtica do totalitarismo, contriburam para elevar o nmero das pessoas destitudas de nacionalidade. O aptrida no tem lugar no mundo, falta-lhe a ligao com o tecido social, o que o torna suprfluo. Ele no tem direitos, sendo considerado verdadeiro intruso onde quer que se encontre. Atento a essa realidade, o Estatuto dos Aptridas de 1954 garantiu-lhes a liberdade de religio (art. 4), o direito de acesso aos tribunais (art. 16), educao pblica (art. 22), tratamento igual aos estrangeiros em geral em outras matrias como propriedade mobiliria e imobiliria (art. 13), profisses assalariadas (art. 17), profisses liberais (art. 19), alojamento (art. 21), liberdade de circulao (art. 26). O Estatuto limita o arbtrio do Estado, no que tan-
ge a expulso (art. 31) e estimula a assimilao e naturalizao dos aptridas (art. 32). A Conveno de 1961 sobre a Reduo dos Aptridas impediu a privao individual e coletiva da nacionalidade por motivos raciais, religiosos e polticos. Pode suceder que alguns indivduos tenham mais de uma nacionalidade, fenmeno que ficou conhecido sob a denominao de poliptria. Nesse caso, ele reputado cidado de qualquer dos Estados de que tenha nacionalidade. Perante os demais Estados ser aceita apenas uma das nacionalidades. O Estado do qual a pessoa seja nacional no poder exercer a proteo diplomtica contra outro Estado que a inclua entre os seus cidados. Na prtica, a soluo dos problemas de poliptria tem sido feita atribuindo-se ao indivduo a nacionalidade do Estado em que tenha o seu domiclio. Na falta de domiclio ou residncia em algum dos Estados que lhe concedeu nacionalidade, prevalecer a nacionalidade do Estado que constar dos seus documentos. A nacionalidade pode ser adquirida de diversos modos. comum distinguir, quanto ao tempo de sua obteno, entre nacionalidade originria, adquirida no momento do nascimento e nacionalidade derivada ou secundria. A nacionalidade originria materializa-se por meio de dois critrios que incidem no momento do nascimento: o ius soli aquisio da nacionalidade do pas em que se
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nasce e o ius sanguinis aquisio da nacionalidade dos pais poca do nascimento. O ius soli considera o local do nascimento o principal fator para a outorga da nacionalidade. Assim, por exemplo, o nascimento na Argentina ou na Austrlia o critrio definidor da atribuio da nacionalidade argentina ou australiana. O seu uso ocorreu entre os pases de imigrao que desejavam integrar os filhos dos imigrantes nova nacionalidade e evitar o desenvolvimento de comunidades estrangeiras arredias plena insero vida do pas. O ius sanguinis privilegia a nacionalidade dos pais como elemento dominante para a concesso da nacionalidade. Se os pais tiverem nacionalidades diferentes, o filho ter a nacionalidade do pai. A nacionalidade da me ter preferncia na hiptese de filho natural ou quando desconhecido o pai. O local do nascimento no tem qualquer relevncia, pondo-se antes em evidncia o significado da filiao. O ius sanguinis foi acolhido principalmente pelos pases de emigrao, que queriam preservar o vnculo entre o cidado e o Estado de origem. Cresce, na atualidade, a tendncia manifestada em favor dos sistemas que procuram combinar ambos os critrios. A experincia internacional registra, por outro lado, vrios modos de aquisio da nacionalidade derivada, assim entendida a que se adquire por fato superveniente ao nascimento. Em certas ocasies, raras verdade, a outorga
de nacionalidade feita diretamente pela lei, sem que haja o assentimento expresso do interessado. O art. 69, IV, da Constituio de 1891 dispunha que todos os estrangeiros que estivessem no Brasil quando a Repblica foi proclamada seriam considerados brasileiros, salvo se no prazo de seis meses de vigncia da nova Carta optassem pela conservao da nacionalidade que possuam. O casamento, tambm, se constitui em forma de aquisio da nacionalidade. Em certos pases a mulher adquire a nacionalidade do marido. Mais comum admitir, entretanto, que a declarao de vontade tanto da mulher quanto do marido seja suficiente para que se venha a assumir a nacionalidade do outro cnjuge. A cesso ou anexao do territrio a Estado estrangeiro pode provocar a mudana de nacionalidade. usual, quando isso acontece, conceder-se aos habitantes do territrio em causa a faculdade de escolherem manter a nacionalidade antiga ou obter a condio de nacionais do Estado ao qual a rea ser incorporada. O servio prestado a outro Estado pode, algumas vezes, facilitar a outorga da nacionalidade. A prestao de servios relevantes ao Brasil reduz de quatro para um ano o prazo de residncia exigido para a naturalizao. Da mesma maneira, o estrangeiro que tiver trabalhado dez anos em repartio diplomtica ou consular brasileira no exterior fica dispensado do requisito de residncia no pas para obter sua naturalizao.
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Pela importncia que possui na vida contempornea, a naturalizao , com certeza, a forma mais frequente de mudana da nacionalidade. Ela ato discricionrio do Estado, que poder neg-la mesmo se o interessado houver cumprido todas as exigncias previstas pela legislao ordinria. A autoridade administrativa no est obrigada a declinar os motivos de sua recusa, subordinando-se o seu ato fundamentalmente a razes de convenincia. A discricionariedade inexiste para os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na Repblica Federativa do Brasil h mais de quinze anos ininterruptos e sem condenao penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. O naturalizado gozar de todos os direitos dos brasileiros natos, excluindo-se to somente o acesso a certas funes pblicas. A Lei n 6.192, de 19 de dezembro de 1974, a seu tempo, aboliu a distino entre brasileiros natos e naturalizados, configurando contraveno penal punida com priso de 15 dias a trs meses qualquer infrao a tal dispositivo. O art. 12, 2, da Constituio de 1988, disps que a lei no poder estabelecer distino entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituio. O art. 12, 3, indica que so privativos de brasileiros natos os cargos de cpula dos trs poderes: Legislativo, Executivo e Judicirio, o cargo de oficial das Foras Armadas e os relativos carreira diplomtica, enquanto o art. 89, VIII, impe a condio de brasileiro nato para os ocupantes do Conselho da Repblica.
Alm da necessidade de comprovar idoneidade, boa sade e domnio do idioma, a lei brasileira exige quatro anos no mnimo de residncia no Brasil para que se conceda a naturalizao ao estrangeiro. Referida imposio substancialmente atenuada para os nacionais de pases de lngua portuguesa, que devero comprovar apenas a residncia no territrio nacional h pelo menos um ano. No Brasil, a disciplina jurdica da nacionalidade matria constitucional, dela ocupando-se o art. 12 da Constituio de 1988 e a Lei n 6.815/80 alterada pela Lei n 6.964/81. O legislador brasileiro seguiu, nesse particular, o princpio do ius soli, no obstante algumas concesses terem sido feitas ao ius sanguinis. So brasileiros, nos termos da Constituio, todos os nascidos no Brasil, excetuando-se os filhos de pais estrangeiros que aqui estejam a servio de seu pas. Os nicos requisitos a que faz aluso a Carta Magna dizem respeito ao exerccio de funes pblicas no interesse de nao estrangeira. A exceo no se aplica aos filhos de pais estrangeiros que estejam a servio de outro Estado diferente daquele que lhes d nacionalidade. So tambm brasileiros os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou me brasileira que estejam a servio do Brasil. indiferente, nesse caso, a eventual nacionalidade estrangeira de um dos genitores. Tais servios compreendem toda e qualquer atividade desempenhada em nome da Unio, dos estados e municpios, incluindo as empresas
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pblicas e autarquias de qualquer das unidades da Federao. So igualmente brasileiros os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou me brasileira, desde que venham a residir no Brasil e optem a qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira. Em 7 de setembro de 1971 foi celebrada a Conveno sobre a Igualdade de Direitos e Deveres entre Brasileiros e Portugueses, que entrou em vigor em 22 de abril de 1972. O Estatuto consagrou a igualdade dos direitos e deveres civis e a igualdade dos direitos polticos. As vantagens introduzidas pela Conveno podem ser obtidas mediante solicitao ao Ministrio da Justia que deferir o pedido a ttulo individual. O portugus que aqui pretenda usufruir a igualdade no campo privado precisar provar a sua nacionalidade, a capacidade civil e a sua admisso no Brasil em carter permanente. Para obter os demais benefcios que o Estatuto confere, o interessado ter de provar o gozo dos direitos polticos em Portugal, o domnio do idioma comum escrito, a residncia no Brasil pelo prazo mnimo de cinco anos e a ausncia de antecedentes criminais. Ainda que desfrute de todos os direitos estatutrios, a situao do portugus no se equipara dos brasileiros naturalizados. Apesar de poder votar e ser votado, tendo livre ingresso no servio pblico, observado o disposto na Constituio, o portugus est sujeito expulso e extradio. O 1 do art. 12
da Constituio Federal declarou que aos portugueses com residncia permanente no pas, se houver reciprocidade em favor dos brasileiros, sero atribudos os direitos inerentes ao brasileiro nato, salvo os casos previstos nesta Constituio. As contradies suscitadas pela referida norma deram origem Emenda Constitucional de Reviso n 3, de 7 de junho de 1994, que aboliu o termo nato do dispositivo em questo. O art. 12, 4, da Constituio Federal, prescreve que ser declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I. tiver cancelada a sua naturalizao, por sentena judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; II. adquirir outra nacionalidade por naturalizao voluntria. Para que se consume a perda da nacionalidade brasileira mediante a aquisio de outra, necessrio que o interessado, de modo inequvoco, emita declarao de vontade nesse sentido. A aceitao tcita de outra nacionalidade, bem como a sua imposio pela legislao estrangeira no ocasiona a perda da nacionalidade brasileira. Competir ao Judicirio apurar se, em cada caso, ocorreu atividade nociva ao interesse nacional que justifique o cancelamento da naturalizao. Sempre que se demonstrar a ocorrncia de fraude ser declarado nulo o ato de natura-
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lizao sem prejuzo da ao penal cabvel pela infrao cometida. No se faz meno, comum nos textos constitucionais anteriores, hiptese de perda da nacionalidade a quem, sem licena do presidente da Repblica, tenha aceito comisso, emprego ou penso de governo estrangeiro. O tratamento jurdico do estrangeiro tem sido determinado por fatores polticos, econmicos e culturais. Durante longo perodo da histria predominou a discriminao contra o estrangeiro. No passado, a precariedade dos meios de transporte dificultava as comunicaes entre os povos. Os movimentos migratrios eram pouco frequentes, raramente ultrapassando os limites de uma regio muito extensa. A sensao de isolamento marcava a vida dos povos antigos. Experimentava-se em relao ao estrangeiro um sentimento de estranheza e certa hostilidade. A diversidade dos costumes, da lngua e da religio conferiam-lhe a posio de estranho em uma cultura que no era a sua. A diferena era encarada como sinal de inferioridade destinada a ser eliminada pela guerra ou pela conquista. As grandes descobertas, juntamente com a intensificao do comrcio, modificaram essa situao. Os contatos entre os pases distantes multiplicaram-se, possibilitando maior relacionamento entre os povos com culturas diferentes. A formao no continente americano de populaes compostas por etnias distintas e o avano progressivo
das concepes de igualdade de direitos a partir do sculo XVIII tiveram importncia central na reformulao do tratamento concedido ao estrangeiro. Generalizou-se a convico de que a proteo dispensada ao estrangeiro no deve permanecer abaixo de padres mnimos de civilizao. O seu estatuto jurdico deve, sob determinados aspectos, assemelhar-se ao estabelecido para os cidados nacionais, principalmente em matria de segurana pessoal e acesso propriedade. Isto no quer dizer equiparao absoluta de direitos, o que significaria eliminar a especificidade que o caracteriza, decorrente da nacionalidade e da ligao com o Estado de origem. A Conveno de Havana de 1928 sobre os Direitos dos Estrangeiros obrigou os Estados a concederem aos estrangeiros domiciliados ou de passagem em seu territrio as garantias individuais e os direitos especiais que atribuem aos seus cidados. Disposies anlogas encontram-se no art. 2 do Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, nos arts. 2 e 26 do Pacto dos Direitos Civis e Polticos, ambos concludos em 1966 no mbito das Naes Unidas e no art. 1 da Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969. Os Estados tm o direito de estabelecer as condies de entrada e permanncia dos estrangeiros em seu territrio. Recentemente vrios pases europeus e os EUA editaram leis restringindo a entrada e impondo limitaes ao exerccio dos direitos dos estrangeiros ali residentes. Na verdade, o crescimento da imigrao para os pases de-
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senvolvidos converteu-se nos ltimos anos em problema internacional, revelando a agudizao das dificuldades econmicas enfrentadas pelas naes pobres. Cada vez mais, se estreita o vnculo entre o tratamento jurdico do estrangeiro no plano domstico e o contexto internacional que influencia o comportamento dos Estados. No Brasil, a proteo jurdica do estrangeiro feita pela Lei n 6.815, de 19 de agosto de 1980, com redao alterada pela Lei n 6.964, de 9 de dezembro de 1981. O estrangeiro que pretender ingressar em territrio brasileiro precisa obter visto de entrada, o qual poder assumir diversas formas: de trnsito, de turista, temporrio, permanente, de cortesia, oficial ou diplomtico. A exigncia de visto de entrada feita com base no critrio de reciprocidade dispensa-se o visto de turista para nacional de pas que dispense o brasileiro da mesma exigncia. O visto poder ser extensivo a todo o grupo familiar, no se admitindo a sua outorga a menor de dezoito anos, salvo se viajar acompanhado de responsvel. A concesso do visto pela autoridade consular brasileira configura mera expectativa de direito, o que significa que razes de convenincia podero desaconselhar a entrada e permanncia de estrangeiro no Brasil. A denegao do visto ter lugar, entre outras causas, quando a pessoa for reputada nociva ordem pblica, tiver ocorrido a sua expulso anterior do pas ou na hiptese de ter sido condenada ou processada em outro pas por crime doloso.
A proibio da entrada de estrangeiro medida que visa preservar a segurana interna, constituindo-se manifestao do poder soberano do Estado. Referida providncia no tem a natureza de pena, sendo antes expresso da discricionariedade de que goza o governo nesse campo. A autoridade pblica tem a faculdade de impedir a entrada de qualquer pessoa no territrio nacional, estendendo tal proibio a todos quantos vivam sob sua dependncia. O Decreto n 82.307, de 1978, estabeleceu que: as autorizaes de vistos de entrada de estrangeiros no Brasil e as isenes de dispensa de visto para todas as categorias, somente podero ser concedidas se houver reciprocidade de tratamento para brasileiros. A propsito, como reao deciso francesa posta em prtica em 1982, impondo a obrigatoriedade de visto para os brasileiros que tencionem viajar Frana na condio de turistas, o governo brasileiro introduziu o mesmo procedimento para viagens de turistas franceses ao Brasil. O estrangeiro que pretenda aqui se radicar definitivamente dever obter o visto de permanncia ou preencher as condies necessrias para transformar o visto temporrio. O visto de turista no pode ser transformado em permanente. Quem ingressou no territrio brasileiro com visto de turista, deve sair para requerer o visto permanente em repartio consular brasileira competente. Dois dispositivos esclarecem acerca da extenso dos direitos dos estrangeiros no Brasil. O art. 5 da Constituio
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determina que todos so iguais sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade.... J o art. 3 do C.C. afirma que a lei no distingue entre nacionais e estrangeiros quanto aquisio e ao gozo dos direitos civis. A interpretao de tais normas luz dos demais artigos da Constituio indica que, regra geral, brasileiros e estrangeiros gozam dos mesmos direitos. As restries aos direitos dos estrangeiros somente verificam-se quando autorizadas pelo texto constitucional. vedado autorizar ou conceder a estrangeiros, mesmo os residentes no pas, a pesquisa e a lavra de recursos minerais ou o aproveitamento do potencial de energia hidrulica (art. 176, 1). Da mesma maneira, estrangeiros no podem ser armadores, proprietrios e comandantes de embarcaes nacionais (art. 178) ou proprietrios de empresas jornalsticas e de radiodifuso sonora e de sons e imagens nem responsveis pela sua administrao ou orientao intelectual (art. 222). A lei regular a aquisio ou o arrendamento de propriedade rural por pessoa fsica ou jurdica estrangeira (art. 190). Caber tambm lei disciplinar os investimentos de capital estrangeiro e regular a remessa de lucros para o exterior (art. 172). Apesar da ausncia de meno expressa, a Constituio assegura a todos, brasileiros ou no, o gozo dos
direitos sociais, sem quaisquer restries. Diversamente, os direitos polticos so de titularidade exclusiva dos brasileiros natos ou naturalizados. Os estrangeiros no podem votar e ser votados (art. 14, 1), no podem tambm ser servidores pblicos ou membros de partidos polticos e propor ao popular. A Constituio prev a possibilidade da concesso do direito de asilo, a pedido do estrangeiro, para evitar a perseguio no pas de origem por delito de natureza poltica ou ideolgica. Nesse caso, a admisso ser feita sem que haja a necessidade do preenchimento dos tradicionais requisitos de ingresso exigidos pela legislao. A tipificao do ato como delito de natureza poltica tarefa que compete ao Estado asilante, condio fundamental para garantir a eficcia do instituto, pois o Estado do asilado poder tratar o ato como crime comum. O direito de asilo no se sujeita reciprocidade; a sua concesso matria de direito interno, cabendo ao governo brasileiro, a seu exclusivo critrio, aceitar ou recusar o pedido formulado, declinando ou no as razes do seu comportamento. O estrangeiro poder sair voluntria ou compulsoriamente do territrio nacional. Na primeira hiptese, semelhana, do que sucede com todas as demais pessoas, necessrio visto de sada. O registro como permanente permitir-lhe- regressar, independentemente de visto, em um perodo mximo de dois anos. Ser obrigatria a obteno de novo visto se o reingresso no pas ocorrer aps esse prazo.
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A sada compulsria ocorrer por intermdio da deportao, expulso e extradio. A deportao a devoluo do estrangeiro ao exterior por entrar ou permanecer irregularmente no territrio nacional. A irregularidade pode consistir no ingresso clandestino, bem como na violao dos dispositivos que regulam a permanncia do estrangeiro no Brasil. Assim, por exemplo, so causas de deportao o exerccio pelo turista de trabalho remunerado e o esgotamento do prazo para sua estada no pas. O deportado no est proibido de retornar ao Brasil, desde que para isso providencie a regularizao dos seus documentos. A expulso o afastamento coativo do estrangeiro que tenha recebido condenao criminal ou apresente comportamento de tal modo nocivo que desaconselhe a sua permanncia entre os nacionais. Justificam a expulso os atos que atentem contra a segurana nacional e a ordem pblica, capazes de tornar a sua presena indesejvel. No ser expulso o estrangeiro casado h mais de cinco anos com cnjuge brasileiro ou que tenha filho que esteja sob sua guarda e dependncia. Findo o processo que ter curso junto ao Ministrio da Justia, no qual o estrangeiro gozar de ampla defesa, o presidente da Repblica decidir sobre a oportunidade da expulso. Caber-lhe- examinar as razes que inspiraram a instaurao do processo, opinando sobre a sua efetiva comprovao.
A expulso concretiza-se por decreto presidencial e somente pela edio de outro decreto poder ser revogada. O seu efeito impedir o reingresso do estrangeiro no Brasil durante o seu perodo de vigncia. A extradio a entrega, mediante solicitao de Estado estrangeiro, de indivduo acusado ou j condenado pela prtica de algum crime, a fim de que seja submetido a julgamento ou cumpra a pena que lhe foi aplicada. A extradio funda-se em tratado bilateral ou promessa de reciprocidade. comum na prtica diplomtica a celebrao de tratados estabelecendo as condies para a sua ocorrncia. O Brasil concluiu acordos com grande nmero de pases prevendo a possibilidade de extradio. Nesse caso, presentes os pressupostos para a sua concesso, o pedido no poder ser recusado. Na ausncia de conveno que a admita, a extradio s ter lugar quando houver promessa de reciprocidade, vale dizer, quando determinado Estado dirige a outro pedido de extradio comprometendo-se a aceitar solicitao idntica no futuro. No Brasil compete ao Supremo Tribunal Federal verificar a sua legalidade. A propsito, deve-se salientar que a extradio de brasileiros se encontra terminantemente proibida perante o nosso direito. S se operar a extradio em virtude da prtica de crime comum cuja punibilidade no tenha sido extinta pelo decurso do tempo.
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Os delitos de natureza civil e os crimes polticos esto excludos do mbito da extradio. Aps ter sido deferida pelo Supremo Tribunal Federal, o governo brasileiro somente entregar o extraditado se o Estado requerente assumir as seguintes obrigaes: a) que no punir o extraditado por fatos anteriores aos que motivaram o pedido e que dele no faam parte; b) que ser descontado na pena o perodo de priso no Brasil; c) que a pena privativa de liberdade no ser transformada em pena de morte; d) que no ser levada em conta a motivao poltica do crime para agravar a pena. Ultimado o compromisso, o extraditado ser colocado disposio do governo estrangeiro, que dever retir-lo no prazo de 45 dias.
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8. Regime republicano e formas de Estado
A repblica como forma de governo contraposta monarquia aparece pela primeira vez na histria do pensamento poltico na obra de Maquiavel. No incio de O Prncipe, Maquiavel afirma: Todos os Estados que existem e j existiram so e foram sempre repblicas ou monarquias. A tipologia elaborada por Maquiavel contrasta com a aristotlica, que dominou o pensamento poltico clssico. Aristteles distinguiu as constituies do seu tempo com base no nmero dos governantes, em governo de um, governo de poucos e governo de muitos. Mas, alm de se valer do mtodo quantitativo, utiliza o critrio axiolgico pelo qual as formas de governo so divididas em boas e ms. Ao lado das trs formas consideradas boas monarquia, aristocracia e politeia , existem trs formas corruptas, respectivamente tirania, oligarquia e democracia. Na classificao maquiaveliana so duas e no trs as formas de governo. A diferena fundamental separa o principado, governo de um s, das repblicas, governo de muitos, sejam elas aristocrticas ou democrticas. O governo de muitos pode ser exercido por um colegiado restrito ou por uma assembleia popular. Em ambos os casos, porm, preciso organizar procedimentos que permitam tomar decises com base na regra de maioria. Entre o principado e a repblica muda a natureza da vontade, que individual no primeiro e coletiva na segunda, enquanto na repblica aristocrtica e na repblica democrtica altera-se o modo do seu exerccio. Quase dois sculos e meio mais tarde Montesquieu prope nova classificao das formas de governo entre monarquia, repblica e despotismo. O seu objetivo no apenas combinar as tipologias anteriores, fundadas no nmero dos governantes e no valor intrnseco das formas de governar, como tambm buscar os princpios que induzem os indivduos a obedecer. Cada forma de governo tem, assim, um princpio que as caracteriza: a honra tpica da monarquia, a virtude, da repblica, e o medo, do despotismo. O Estado moderno nasceu e consolidou-se sob governos monrquicos. Do sculo XV ao sculo XVIII os escritores polticos exaltaram a superioridade da monarquia em relao s
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demais formas de governo. A emergncia das grandes monarquias europeias representava, nessa perspectiva, momento de evoluo, smbolo inequvoco do progresso histrico. Em ntida antecipao do que viria suceder no futuro, os EUA adotaram a forma de governo republicana no final do sculo XVIII. No movimento que culminou com a independncia das treze colnias inglesas na Amrica do Norte, os ideais republicanos confundiram-se com o repdio monarquia, encarada como a origem de todos os males da nao americana. Essa repulsa chegou a ser to intensa que em carta a Benjamin Watkins, de quatro de agosto de 1787, Thomas Jefferson declarou que Se todos os males que surgirem entre ns, oriundos da forma republicana de governo, de hoje at o dia do Juzo Final, pudessem ser postos numa balana, contra o que este pas sofreu com sua forma de governo monrquico numa semana, ou a Inglaterra num ms, esses ltimos preponderariam.... A revoluo americana associou a repblica defesa da liberdade e da democracia, de tal sorte que ela deveria basear-se em trs ideias principais: a) a temporariedade dos mandatos; b) a eletividade dos governantes; c) a responsabilidade poltica dos que exercem funes governamentais.
Essas caractersticas iriam marcar a vida poltica de muitas das monarquias parlamentares do sculo XX, contribuindo para obscurecer a linha divisria entre as duas formas de governo. A partir do final do sculo XIX a distino entre monarquia e repblica perdeu relevncia devido a fatores histricos e a razes de natureza conceitual. Com o fim da Primeira Guerra Mundial acentuou-se o desaparecimento das monarquias, substitudas por governos republicanos. Esse processo ampliou-se ainda mais aps a Segunda Guerra Mundial com a emancipao das colnias europeias na sia e na frica, as quais pretenderam eliminar os vestgios remanescentes dos governos monrquicos. No plano conceitual o termo monarquia designa realidade diversa da que, no passado, serviu como motivo para a formulao da tipologia maquiaveliana das formas de governo. Nas monarquias que conseguiram subsistir, os parlamentos desempenham funo cada vez mais significativa, fato que por si s indica a sensvel reduo do papel do monarca. A distino entre monarquia, governo de um, e repblica, governo de muitos, exercido por um colegiado ou por uma assembleia popular, no mais descreve o que se verifica nas monarquias que ainda hoje permanecem. As atuais monarquias parlamentares combinam traos das monarquias e das repblicas, celebrando o triunfo do governo misto.
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Regime republicano e formas de Estado
Parlamentarismo e presidencialismo constituem formas diversas de disciplinar as relaes entre Legislativo e Executivo, entre a funo de governar e a funo de fazer as leis. Ora acentuando a preponderncia do Executivo, ora salientando a supremacia do Parlamento, cada qual representando tentativa distinta de organizar o poder e conferir estabilidade ao governamental. O parlamentarismo com suas caractersticas atuais fruto de longa tradio histrica, j o presidencialismo foi obra dos constituintes americanos poca da independncia. Leitores atentos de Montesquieu, os constituintes de Filadlfia mantinham bem vivas na memria as recordaes do domnio britnico. Os abusos cometidos pela monarquia inglesa provocaram descontentamento geral, originando a insatisfao dos colonos americanos. A primeira exigncia que se apresentava aos artfices da independncia era organizar o poder de modo a proteger a liberdade. A separao de poderes foi o meio encontrado para realizar esse objetivo. A atribuio das funes estatais a rgos diferentes instituiria um sistema de freios e contrapesos impedindo o arbtrio. preciso no esquecer, contudo, que o propsito de Montesquieu no consistia em abolir a monarquia, pretendendo antes estabelecer mecanismos de controle do poder. esta talvez a razo que explica ter sido o presidencialismo inspirado nos princpios da monarquia
limitada. Procurou-se, na verdade, adaptar s circunstncias da vida republicana o ideal de controlar o poder por intermdio da repartio das funes estatais. Ao Judicirio caberia julgar os litgios, o Legislativo teria a incumbncia de elaborar as leis, competindo ao Executivo cuidar da administrao. No presidencialismo a posio de comando do Poder Executivo ocupada pelo presidente da Repblica. A Presidncia sob esse aspecto rgo de natureza unipessoal. O presidente da Repblica exerce simultaneamente as funes de chefe de Estado e de chefe de governo. Na condio de chefe de governo imprime a linha de ao a ser seguida pelos rgos subalternos, participando diretamente da administrao estatal. Desempenha papel poltico de enorme importncia traduzido tanto na necessidade de desenvolver esforos para estreitar a aproximao com o Legislativo, quanto na busca de consenso social para a execuo do programa de governo. Como chefe de Estado o presidente simboliza a unidade nacional, vnculo moral que expressa a continuidade das instituies. Desde muito cedo a complexidade das tarefas administrativas exigiu que o presidente da Repblica contasse com a colaborao de um grupo de auxiliares sem o qual a funo de governar ficaria seriamente comprometida. Esse grupo de colaboradores integrado
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pelos ministros de Estado e pelos diretores de rgos estatais, de livre nomeao do chefe do Executivo. So demissveis a qualquer momento, sem que para isso seja obrigatrio explicitar a razo que justificou o ato. Decorrncia lgica do princpio da separao de poderes, no sistema presidencialista Legislativo e Executivo so independentes. O presidente da Repblica no pode ser destitudo pelo Congresso, salvo se incorrer em crime de responsabilidade, assim como o Legislativo no pode ser dissolvido pelo Executivo mediante a convocao de novas eleies. Tais fatos, apesar do profundo significado que tiveram, no eram, entretanto, suficientes. Fazia-se necessrio ir mais longe, eliminando-se os princpios da hereditariedade e vitaliciedade dos governantes, marcas indelveis das monarquias de todas as pocas. O presidente da Repblica passou a ser escolhido em eleies peridicas que admitem a participao de todos os cidados, impondo-se apenas restries relativas idade e nacionalidade dos candidatos. Em regra a eleio direta, exceo feita aos EUA que optaram pela via indireta para escolher o presidente da Repblica, atribuindo essa misso a um colgio eleitoral. Todos os votos de um Estado so conferidos ao candidato que nele houver vencido o pleito eleitoral. Cada Estado dispe de tantos votos quantos forem os seus deputados e senadores. considerado eleito o candidato que obtiver a maioria absoluta dos votos dos
Estados, ainda que no cmputo nacional tenha recebido votao inferior do seu oponente. Nos demais pases que adotaram o presidencialismo, a prtica tem sido a eleio direta do presidente da Repblica. O risco de permanncia por tempo indefinido frente do governo sugeriu a necessidade de se limitar o mandato presidencial, em cujo trmino a populao novamente chamada para escolher o novo chefe do Poder Executivo. Nos sistemas presidencialistas o mandato do presidente da Repblica tem prazo fixo, em geral de quatro ou cinco anos. A proibio de reeleies sucessivas foi outra caracterstica que se incorporou estrutura e ao esprito do presidencialismo. Em princpio, a Constituio americana no continha qualquer restrio nessa matria. Franklin Roosevelt chegou inclusive a ser reeleito por duas vezes consecutivas no perodo da Segunda Guerra Mundial. Em 1951, uma emenda Constituio aceitou a reeleio somente para um segundo mandato. Ao presidente da Repblica reconhecida tambm a possibilidade de participar do processo legislativo apresentando projetos de lei sobre assuntos que julgar relevante. Compete-lhe, igualmente, exercer o poder de veto em relao aos projetos de lei que so submetidos sano presidencial. Na maior parte dos casos, a aprovao de um projeto de lei pelo Congresso necessita da concordncia
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presidencial para converte-se em lei e ingressar no ordenamento jurdico. A manifestao de aquiescncia do presidente denomina-se sano. Se considerar o projeto inconstitucional contrrio ao interesse pblico, pode vet-lo, obrigando o Legislativo a apreciar o veto. Duas situaes so ento possveis: ou o veto ser acolhido, rejeitando-se o projeto, ou o repdio ao veto por parte do Congresso importar na sua aprovao. O parlamentarismo, por outro lado, surgiu na Inglaterra, refletindo as caractersticas da vida poltica inglesa no decorrer do sculo XVIII. A evoluo histrica que propiciou o seu aparecimento comeou vrios sculos antes, quando em 1265 Simon Montfort, nobre francs, organizou uma assembleia de natureza poltica, a qual assumiu o carter de conspirao contra o rei Henrique III. Com a morte de Simon Montfort continuou a prtica de se reunirem indivduos de condio social idntica, at que, em 1295, o rei Eduardo I houve por bem reconhecer tais reunies, oficializando a criao do Parlamento. Em 1332, ocorreu a diviso do Parlamento em duas casas: uma integrada apenas por bares e outra composta por cavaleiros que no eram pares do reino, cidados e burgueses. Mais de trs sculos e meio decorreram at que, com a revoluo de 1688, foi limitado o poder do monarca. A administrao, a defesa e a poltica externa eram de responsabilidade do rei, ao passo que a funo de legislar, especialmente em matria fiscal, competia ao Parlamento.
A deciso de excluir o ramo catlico dos Stuart da linha de sucesso ao trono teve imensa repercusso nos episdios que definiram a supremacia do Parlamento quase cem anos mais tarde. A morte da rainha Ana proporcionou a ascenso ao trono do rei Jorge I, prncipe alemo da Casa de Hanover, que jamais manifestou interesse pelos assuntos britnicos. Nessa poca, Robert Walpole, membro do gabinete real, destacou-se em relao aos seus pares pela influncia que exercia sobre o rei e pela defesa deste no Parlamento. O empenho com que procedia valeu-lhe a denominao de primeiro-ministro, expresso que permanece at hoje. Com a figura do primeiro-ministro iniciou-se a distino, cara ao parlamentarismo, entre chefe de Estado e chefe de governo. O monarca continuava a ser o chefe de Estado e ao primeiro-ministro, atribua-se a chefia do governo. No obstante, a escolha do primeiro- ministro era feita pelo rei, sem interferncia do Parlamento, fato que em no poucos momentos ocasionou srios atritos entre ambos. Consciente das limitaes que possua na orientao da poltica governamental, o Parlamento decidiu ampliar o seu mbito de atuao forando o ministrio a se demitir quando discordasse da poltica adotada. Para tanto foi em princpio utilizado o impeachment, instituto de natureza penal cujo objetivo consistia em apurar a prtica de delito por parte de algum ministro.
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A perda da posio no ministrio, condenao a ser aplicada na hiptese de haver sido constatada a culpa do acusado, no podia ser modificada pelo rei ou pelos tribunais. O Parlamento dispunha, assim, da faculdade, insuscetvel de reviso, de incriminar ministros, o que na realidade servia como poderoso instrumento de presso sobre todo o gabinete. Com o passar do tempo, logo que se instalava a discordncia com o Parlamento e antes que se instaurasse o procedimento do impeachment, todo o ministrio via-se obrigado a renunciar em virtude da solidariedade que se desenvolveu sobretudo no tocante s decises conjuntas do gabinete. Teve origem, dessa forma, o instituto da responsabilidade poltica pelo qual o ministrio obrigado a demitir-se sempre que no mais desfrute da confiana do Parlamento. Essa situao verifica-se todas s vezes que a ao do governo no obedecer s diretrizes estabelecidas pela maioria parlamentar. O passo seguinte foi fixar o entendimento de que o primeiro-ministro deve ser escolhido entre os membros da maioria. Tarefa relativamente simples nos sistemas bipartidrios como o britnico, a indicao do primeiro-ministro pode revelar-se complexa nos sistemas pluripartidrios na hiptese em que nenhum partido detenha maioria absoluta. Nesses casos so organizadas coligaes para a formao da maioria, o que possibilita que o primeiro-ministro seja escolhido entre os membros
de um partido que no haja vencido as eleies, mas que pertena coligao majoritria. A partir do final do sculo XIX o parlamentarismo difundiu-se rapidamente, passando a ser adotado por grande nmero de Estados. Formaram-se muitas variantes do sistema ingls sem que isso importasse o desvirtuamento do seu princpio inspirador, segundo o qual a poltica de governo competncia do Parlamento. Seja qual for a modalidade preferida, permanecem ntidas as caractersticas do parlamentarismo que se delinearam desde o sculo XVIII. O primeiro-ministro o chefe de governo, participando diretamente da atividade poltica e administrativa. O rei nas monarquias parlamentares e o presidente da Repblica nos Estados que adotaram a forma republicana de governo exercem a funo de chefe de Estado, ocupando papel secundrio no plano poltico. Desempenha a funo de representao do Estado. Nas repblicas parlamentares eleito por perodo mais dilatado, que normalmente se prolonga por seis ou sete anos. Expresso da continuidade das instituies, a atuao do chefe de Estado decisiva nas situaes de crise governamental em que se fizer necessrio indicar um novo primeiro-ministro. A escolha, no raro rdua, deve recair em algum que mesmo integrando um partido minoritrio se mostre capaz de formar novo governo.
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A escolha no dispensa a aprovao parlamentar, requisito imprescindvel para a sua concretizao. O primeiro-ministro no tem mandato fixo, permanecendo no governo enquanto perdurar a maioria que o apoia. A derrota eleitoral, assim como as divergncias no interior da maioria governante, podero determinar a queda do governo. De forma anloga, a aprovao pelo Parlamento de um voto de desconfiana acarreta para o primeiro-ministro o dever de renunciar. o que sucede quando algum parlamentar, descontente com a poltica posta em prtica pelo governo, solicita ao Parlamento que formalmente a desaprove. Assim procedendo, o Parlamento demonstra ao chefe de governo que a sua ao est em desconformidade com a vontade popular, situao que o impele a demitir-se. Se, entretanto o primeiro-ministro considerar que a manifestao do Parlamento no expressa a vontade dos eleitores, pode aguardar at que o resultado das prximas votaes confirme ou no a repulsa poltica governamental. comum nos sistemas pluripartidrios que o primeiro-ministro pea ao chefe de Estado a dissoluo do Parlamento e a convocao de novas eleies, por imaginar que os parlamentares deixaram de atender vontade popular. Saindo-se vitorioso, o primeiro-ministro continuar frente do governo; em caso de derrota, um representante da maioria vencedora do pleito dever ser escolhido para substitu-lo. Na Inglaterra, o primeiro-
-ministro que conte com maioria estreita no Parlamento poder decretar a sua dissoluo, convocando novas eleies, na esperana de aumentar a base de apoio de que dispe. Colocada a questo no plano abstrato, presidencialismo e parlamentarismo apontam para a maneira como os sistemas polticos devem funcionar e no para o modo como efetivamente funcionam. Como se no bastasse, em termos tpico-ideais, para cada vantagem do presidencialismo ope-se benefcio correspondente do parlamentarismo. A contabilidade das vantagens e desvantagens de ambos os sistemas dificultada porque o que os parlamentaristas veem como vantagem, os presidencialistas consideram desvantagem. Assim, por exemplo, a limitao do mandato presidencial criticada pelos parlamentaristas, pois um chefe de governo incompetente no poderia ser destitudo, enquanto se fosse competente no poderia ter o seu mandato prorrogado, e elogiada pelos presidencialistas, j que daria maior estabilidade e eficincia administrao pblica. Igualmente a interdependncia entre Executivo e Legislativo, vista como fator capaz de garantir maior equilbrio entre os poderes pelos defensores do parlamentarismo, contestada pelos seus oponentes presidencialistas, que afirmam ser o Congresso norte-americano mais poderoso quando comparado com o Legislativo de muitos pases europeus que optaram pelo
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sistema parlamentar. Por isso, a referncia experincia concreta indispensvel para a avaliao dos problemas e virtualidades de cada sistema. Apesar do relacionamento que possuem, os temas das formas de governo e dos tipos de Estado no se confundem. A discusso em torno das formas de governo diz respeito estrutura do poder, focalizando a relao entre os rgos encarregados de exercer o poder estatal. Por sua vez, a classificao dos tipos ou das formas de Estado destaca a relao entre o sistema de poder e a sociedade que lhe subjacente. No mbito desta ltima classificao merece referncia particular distino entre Estado federal e Estado unitrio. Todo Estado comporta algum tipo de descentralizao. A atribuio de competncia aos rgos inferiores para a criao de normas individuais origina a descentralizao administrativa; a produo de normas gerais por parte de rgos perifricos caracteriza a descentralizao legislativa, e a participao no processo de elaborao das leis de representantes eleitos pelo povo marca a descentralizao poltica. O Estado unitrio no incompatvel com a descentralizao administrativa, legislativa e poltica. Mas a qualquer momento o governo central pode restringi-la ou ampli-la, conforme lhe seja conveniente. No Estado federal, ao contrrio, o regime federativo, que se expressa pela repartio de competncias entre as
partes que o compem, no est sujeito modificao. No Brasil o art. 64, 4, I, da Constituio probe as emendas constitucionais que se destinem a abolir a federao. Do mesmo modo so distintos o Estado federal e a confederao de Estados. No primeiro, os Estados soberanos unem-se para a formao de um novo Estado, abdicando de sua soberania. No instante em que se verifica o ingresso na federao, os Estados perdem a soberania que possuam, conservando apenas a autonomia, que consiste na faculdade de dispor sobre as matrias que lhes so reservadas. Cabe Constituio, base jurdica do Estado federal, discriminar a esfera de competncia das unidades federadas. Ela estabelece os assuntos que tocam a cada componente da federao, via de regra, somente o Estado soberano dispe de competncia no plano internacional. Excepcionalmente, contudo, os estados-membros possuem tal competncia, como ocorre na Sua, em que os cantes podem concluir com os Estados estrangeiros acordos relativos poltica, ao comrcio local e s finanas. No Brasil, o art. 52, V, da Constituio afirma que os estados, territrios, o Distrito Federal e os municpios podero realizar operaes externas de natureza financeira mediante autorizao do Senado Federal. A confederao, por outro lado, o agrupamento de Estados a fim de assegurar a defesa comum dos que nela participam. Os Estados que a integram preservam a
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sua soberania. O tratado que lhe d nascimento cria as instituies confederadas, regulando o funcionamento dos seus rgos e o procedimento para que as decises sejam tomadas. O Estado que no mais deseje pertencer confederao tem a prerrogativa de denunciar o tratado, libertando-se dos vnculos que assumiu. A despeito do declnio que experimenta, dois exemplos de confederao merecem ser lembrados nos ltimos tempos: a Federao dos Sultanatos rabes do Golfo Prsico, criada em 1968 e reestruturada em 1971, e a Senegambia, resultante de tratado celebrado entre Senegal e Gmbia em 1981, que entrou em vigor no ano seguinte. O Estado federal , do ponto de vista histrico, produto da modernidade. Se a confederao j era conhecida dos antigos, o Estado federal surge apenas no sculo XVIII com a independncia americana. O ideal federativo chegou a ter tamanha capacidade de persuaso, que, no Projeto de Paz Perptua, Kant considerou que a federao universal seria a nica maneira de regular as relaes entre os Estados e impedir os homens, isolados ou em grupo, de recorrer violncia para a resoluo dos conflitos. Proclamada a independncia em 1776, as Treze Colnias Inglesas da Amrica do Norte converteram-se em Estados livres e independentes. Cinco anos depois,
em primeiro de maro de 1781, foi concludo um tratado denominado Artigos de Confederao, cujo objetivo era defender a independncia dos Estados confederados. O art. 2 do Tratado declarava que Cada Estado conservar sua soberania, liberdade e independncia, e cada poder, jurisdio e direitos, que no sejam delegados expressamente por esta confederao para os Unidos, reunidos em Congresso. Na realidade, os fins pretendidos pelos idealizadores da confederao nem sempre foram alcanados. A concordncia que unia os Estados sobre a necessidade de conservao da soberania contrastava com a ecloso de disputas intestinas, reduzindo a eficcia prtica da confederao. Com a finalidade de rever o tratado e eliminar as deficincias que haviam surgido, decidiu-se convocar a Conveno de Filadlfia, que se reuniu em maio de 1787. Os trabalhos convencionais foram marcados por posies antagnicas. A inteno de apenas proceder reviso do tratado, sustentada por alguns, encontrou forte resistncia dos que queriam substituir o tratado por uma constituio, que disciplinaria as relaes dos que a ela aderissem. Na verdade, o propsito que animava parcela considervel dos convencionais resumia-se no desejo de abandonar a confederao, criando um novo tipo de Estado: o Estado federal.
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Vencedora a tese federalista, ela foi incorporada na Constituio americana de 1787, que no s instituiu um sistema de diviso de poderes entre Executivo, Legislativo e Judicirio, como tambm repartiu as competncias entre o governo central e os Estados, procurando compatibilizar a existncia da Unio com a reivindicao autonomista das partes. No Estado federal convivem mltiplos centros de poder. A sua organizao singulariza-se por conferir poder tanto ao governo central quanto aos estados-membros. Pertence ao governo central a tarefa de manter a unidade poltica e econmica, incumbindo aos estados disciplinar as matrias que, pela sua especificidade, so mais bem reguladas no mbito regional. Enquanto o sistema de diviso dos poderes em Executivo, Legislativo e Judicirio tem natureza funcional, preocupando-se com o funcionamento dos rgos estatais, a repartio de competncia introduzida pelo federalismo de base territorial, indicando o que prprio da Unio e o que especfico dos estados. O equilbrio entre as partes pressupe a supremacia da Constituio. Com isso, a deciso acerca dos eventuais conflitos envolvendo as duas ordens de poder no atribuda nem ao governo central (como acontece com o Estado unitrio em que as coletividades territoriais menores gozam de autonomia limitada) nem aos Estados confederados (como acontece no sistema confederativo,
que no limita a soberania absoluta dos Estados). Semelhante misso exercida pelo Judicirio, que deve pronunciar-se em ltima instncia sobre o sentido das disposies constitucionais. A distribuio de competncias no Estado federal no segue sempre o mesmo critrio. Nos EUA, em virtude das circunstncias que presidiram o aparecimento do federalismo, a constituio estabeleceu as competncias da Unio, reservando aos estados tudo o que no foi a ela outorgado. Em outros casos inverte-se o procedimento: prevista a competncia dos estados outorgando-se Unio os poderes residuais. H, ainda, exemplos em que se optou pela expressa enumerao das competncias da Unio e dos estados. A Constituio brasileira de 1988 previu competncias privativas e concorrentes. Os arts. 21 e 22 arrolam matrias que so de competncia privativa da Unio, permitindo, porm que os estados legislem sobre os assuntos constantes do art. 22 desde que para tanto a lei complementar expressamente o autorize. O art. 23 estabelece competncias comuns Unio, aos estados, ao Distrito Federal e aos municpios a respeito de situaes cuja disciplina jurdica exige a colaborao dos entes federativos. Ser concorrente a competncia sobre os temas inscritos no art. 24 limitando-se a Unio, nesse caso, tarefa de editar normas gerais. Tal fato no exclui a competncia suplementar dos estados (art. 24, 2).
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Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os estados exercero a competncia legislativa plena para atender s suas peculiaridades (3). O princpio que governa a diviso de competncia no Estado federal a ausncia de hierarquia. A Unio no pode, sob qualquer pretexto, invadir a esfera de competncia dos estados, que so autnomos no regime federativo. A autonomia dos estados significa a faculdade de legislar sobre determinados assuntos, excluindo-se a interferncia das demais unidades federadas. E necessrio observar, porm, que as constituies mais recentes, ao lado das competncias privativas dos seus integrantes, instituem competncias concorrentes, isto , confere-se Unio e aos estados competncia para regular as mesmas matrias. Somente nessa hiptese possvel falar em hierarquia, prevalecendo a lei federal sobre a lei votada pela Assembleia Legislativa do Estado. A autonomia estadual necessita, para tornar-se efetiva, de recursos para cumprir os encargos recebidos. Por esse motivo a Constituio garante aos estados o poder de tributar certas atividades, o que lhes possibilita a obteno de renda prpria, independentemente dos favores da Unio. A reserva aos estados da competncia para tributar ocasiona, muitas vezes, a perpetuao das desigualdades regionais, pois a incidncia do mesmo tributo em reas
que apresentam graus dspares de desenvolvimento pode acarretar um volume de arrecadao sensivelmente maior nas regies ricas que nas regies pobres. Para evitar distores desse tipo introduziu-se nova repartio das rendas tributrias, pela qual parcela do tributo arrecadado distribuda a outro poder diverso do que tinha a competncia para dispor sobre a matria. o que se faz por via direta ou pela organizao de um sistema de fundos. Decorrncia natural do regime federativo, a autonomia dos estados ganha contornos concretos no exerccio do poder de auto-organizao. Este poder se materializa no momento em que os estados elaboram a suas constituies, as quais se submetem, pelo menos em parte, s diretrizes fixadas pela Constituio Federal. O art. 34, VII, da carta constitucional vigente preceitua que o constituinte estadual dever obrigatoriamente pautar-se pelos seguintes princpios: forma republicana, sistema representativo e regime democrtico, direitos da pessoa humana, autonomia municipal, prestao de contas da administrao pblica direta e indireta. Os estados federais caracterizam-se ainda por apresentar Poder Legislativo com estrutura bicameral. O Senado, composto por igual nmero de representantes de cada ente federativo, representa os estados ao passo que a Cmara dos Deputados rgo de representao popular.
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9. A diviso de poderes
A Constituio de 1988 previu e regulou o funcionamento dos trs poderes: Legislativo, Executivo e Judicirio. O Poder Legislativo exercido pelo Congresso Nacional, que se compe da Cmara dos Deputados e do Senado Federal. Fiel tradio constitucional brasileira, o constituinte houve por bem manter o bicameralismo, presente entre ns desde a Constituio de 1824. A Cmara dos Deputados rgo de representao popular, composta de representantes do povo, eleitos pelo sistema proporcional, em cada estado, em cada territrio e no Distrito Federal. O nmero total de deputados, bem como a representao por estado e pelo Distrito Federal, ser estabelecido por lei complementar, proporcionalmente populao, procedendo-se aos ajustes necessrios, no ano anterior s eleies, para que nenhuma das unidades da Federao tenha menos de oito ou mais de 70 deputados. Esse critrio provoca srias distores do sistema representativo, com graves repercusses no funcionamento da democracia. Os estados mais populosos encontram-se sub-representados, ampliando-se inversamente a representao das regies com menor contingente populacional. Diferentemente, o Senado composto por representantes dos estados e do Distrito Federal, eleitos segundo o princpio majoritrio. Cada estado e o Distrito Federal elegero trs senadores, com mandato de oito anos. A representao dos estados e do Distrito Federal renovada de quatro em quatro anos, alternadamente, por um e dois teros. Cai por terra presentemente a premissa de que o Senado, nos pases de estrutura federal como o nosso, destina-se a representar os estados. Mais que representantes dos estados, os senadores so homens de partido, condio que acaba assumindo maior peso nas votaes de que participam. O funcionamento do Congresso Nacional verifica-se ordinariamente de 15 de fevereiro a 30 de junho e de 1o de agosto a 15 de dezembro. No primeiro ano da legislatura cada uma das casas reunir-se- em sesses preparatrias para a posse dos seus membros e eleio das respectivas mesas.
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As sesses legislativas ordinrias compreendem o perodo anual de funcionamento do Legislativo. Cada legislatura tem a durao de quatro anos, iniciando-se com a posse dos membros da Cmara dos Deputados e encerrando-se no seu trmino. Denomina-se recesso o perodo entre 16 de dezembro e 14 de fevereiro (31 de janeiro no primeiro ano da legislatura) e entre 1o e 30 de julho. No se interromper a sesso legislativa sem a aprovao do projeto de lei de diretrizes oramentrias. A fim de apreciar matrias de indiscutvel relevncia, o Congresso pode ser convocado extraordinariamente por ocasio do recesso. A deliberao que vier a ser tomada em momento algum exceder os assuntos que originaram a convocao. A autonomia do Legislativo ganhou novo alento com a promulgao da Constituio vigente. Foi revitalizado o poder de auto-organizao do Congresso, que se manifestou sobretudo no alargamento da esfera de competncia para elaborar o regimento. A Cmara dos Deputados e o Senado Federal possuem regimentos especficos aos quais se acrescenta o regimento do Congresso Nacional. Dispem sobre sua organizao, funcionamento, polcia, criao, transformao ou extino de cargos, empregos e funes de seus servidores e fixao da respectiva remunerao, observados os parmetros estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias. As sesses da Cmara e do Senado so dirigidas pelas respectivas mesas, e as sesses conjuntas do Congresso
Nacional pela mesa do Congresso, cuja presidncia confiada ao presidente do Senado. Espraiam-se por inmeras reas as atribuies do Congresso Nacional. A principal delas consiste na produo das leis sobre as matrias de competncia da Unio. O estudo do processo formativo a que se sujeitam ser feito no prximo captulo. sua funo tambm deliberar acerca das matrias que lhe so reservadas de modo exclusivo, a exemplo do que faz o art. 49 da Constituio. Para disciplinar tais assuntos so utilizados os decretos legislativos e as resolues, aprovados conforme as disposies do regimento interno. Decisiva, no entanto, a funo de fiscalizao e controle exercida por muitos meios, entre os quais se incluem pedidos de informaes, formulado por escrito e endereado pelas mesas aos ministros de Estado, a constituio de comisses parlamentares de inqurito, a fiscalizao do Executivo e dos rgos da administrao indireta, assim como a tomada de contas do presidente da Repblica, quando no apresentadas dentro de 60 dias aps a abertura da sesso legislativa. O controle externo , em larga medida, facilitado pela atuao do Tribunal de Contas na averiguao de eventuais irregularidades do Executivo. O Congresso assume ainda o papel de tribunal poltico no julgamento dos crimes de responsabilidade cometidos pelo presidente da Repblica, pelos ministros de Estado, pelos ministros do Su-
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premo Tribunal Federal, pelo procurador-geral da Repblica e pelo advogado-geral da Unio. Comisses permanentes e especiais institudas no interior do Legislativo auxiliam a atividade parlamentar, seja opinando sobre projetos apresentados, seja discutindo e votando projetos de lei que dispensam, na forma do regimento, a competncia do plenrio. Na constituio das mesas e de cada comisso assegurada tanto quanto possvel a representao proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa. Algumas comisses so permanentes, como sucede com as comisses de justia e finanas; outras perduram apenas durante o tempo necessrio para cumprir a finalidade que motivou a sua criao. Comisses mistas integradas por deputados e senadores so formadas para anlise de temas objeto das sesses conjuntas do Congresso. No Brasil o vrtice do Poder Executivo ocupado pelo presidente da Repblica, que ao mesmo tempo chefe de Estado e chefe de governo. Os ministros de Estado so seus auxiliares diretos, livremente escolhidos e demissveis quando o presidente assim o decidir. A condio de brasileiro nato e a idade mnima de trinta e cinco anos so requisitos de cumprimento obrigatrio para o postulante Presidncia. O mandato presidencial de quatro anos, admitida a reeleio por igual perodo. O incio ocorrer em 1o de janeiro do ano seguinte ao da eleio.
A eleio do presidente e do vice-presidente realizar-se-, simultaneamente, no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no ltimo domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do trmino do mandato presidencial vigente. Ser considerado eleito presidente o candidato que, registrado por partido poltico, obtiver a maioria absoluta dos votos, no computados os em branco e os nulos. Se nenhum candidato alcanar maioria absoluta na primeira votao, far-se- a nova eleio 20 dias aps a proclamao do resultado, concorrendo os dois candidatos mais votados, considerando-se eleito quele que obtiver a maioria dos votos vlidos. Importa frisar que o segundo turno no imposio constitucional, realizando-se to somente quando nenhum dos candidatos obtiver maioria absoluta na primeira votao. O vice-presidente da Repblica, alm das atribuies que lhe forem conferidas por lei complementar, auxiliar o presidente sempre que por ele convocado para misses especiais. Compete-lhe, igualmente, substituir o presidente no caso de impedimento e suceder-lhe no de vaga. Nas situaes em que se verificar impedimento do residente e do vice-presidente, ou vacncia dos referidos cargos, sero sucessivamente chamados ao exerccio da presidncia o presidente da Cmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal. Nas ocasies em que vagarem os cargos de presidente e vice-presidente, far-se- nova eleio 90 dias depois de
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aberta a ltima vaga. A Constituio ressalva que ocorrendo a vacncia nos ltimos dois anos do perodo presidencial a eleio ser feita 30 dias depois da ltima vaga, pelo Congresso Nacional na forma da lei. Em qualquer dos casos, os eleitos devero completar o perodo dos seus antecessores. O presidente da Repblica responsvel pela prtica de crimes comuns previstos na legislao ordinria e por delitos de natureza poltica chamados crimes de responsabilidade. Enquadram-se nessa categoria os atos do presidente da Repblica que atentem contra a Constituio e especialmente contra a existncia da Unio; o livre exerccio do Poder Legislativo, do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e dos poderes constitucionais das unidades da Federao; o exerccio dos direitos individuais e sociais; a segurana interna do pas; a probidade na administrao; a lei oramentria; o cumprimento das leis e das decises judiciais. Incumbir ao Supremo Tribunal Federal julgar o presidente da Repblica pela prtica de crimes comuns, competindo ao Senado o julgamento dos crimes de responsabilidade aps haver sido admitida a acusao por dois teros da Cmara dos Deputados. As atribuies presidenciais inscritas no art. 84 dividem-se entre as que so tpicas do chefe de Estado, smbolo da unidade nacional, as que so prprias do chefe de governo, ilustradas pelas atividades de direo poltica, e as que so inerentes posio de comando da administrao pblica.
O Poder Judicirio, por outro lado, consagra-se resoluo dos conflitos com base nas normas jurdicas positivas. A funo jurisdicional exercida pelos seguintes rgos: I - Supremo Tribunal Federal; II - Superior Tribunal de Justia; III - tribunais regionais federais e juzes federais; IV - tribunais e juzes do trabalho; V - tribunais e juzes eleitorais; VI - tribunais e juzes militares; VII - tribunais e juzes dos estados, do Distrito Federal e dos territrios. O Supremo Tribunal Federal o rgo de cpula do Poder Judicirio voltado guarda da Constituio. H uma justia federal comum, que aplica o direito federal a casos no reservados a outro rgo e uma justia federal especial, que se ocupa de todos os casos de determinada matria. So trs os ramos da justia federal especial: justia do trabalho, justia militar e justia eleitoral. O Poder Judicirio dos estados aplica tanto o direito federal quanto o estadual. A Constituio brasileira afirma que os poderes so independentes e harmnicos. Procurou-se, com isso, abandonar o princpio da completa independncia entre os poderes em favor de um sistema de controle recproco. O Legislativo no atua de forma isolada no processo de elaborao das leis. O presidente da Repblica goza
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do poder de veto relativamente aos projetos que lhe so enviados. O veto, todavia, poder ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso. Os projetos de lei apresentados pelo Executivo correm o risco de ser emendados ou at mesmo recusados. Os tribunais, que no podem invadir a rea de competncia do Legislativo, so encarregados de efetuar o controle de constitucionalidade das leis. O presidente da Repblica, no obstante sujeitar-se s decises judiciais, indica com a aprovao do Senado os ministros dos tribunais superiores. Conclui-se desse fato que a preocupao que orientou o legislador brasileiro foi a de prever controles recprocos que impeam o aniquilamento de qualquer dos poderes pelos demais. Na teoria do Estado de direito o princpio de supremacia da Constituio domina as ordens jurdicas positivas. Esta supremacia traduzida, na prtica, pelo fato de que as normas de grau inferior no devem contrariar o que for estabelecido pela lei fundamental. A recusa de juridicidade s normas que violam esse postulado caracteriza os sistemas jurdicos contemporneos. No bastava, por certo, apregoar a superioridade da Constituio sem criar mecanismos capazes de assegur-la. O controle de constitucionalidade das leis foi o meio encontrado para realizar esse objetivo. O propsito que o orienta reside em averiguar a compatibilidade das normas inferiores com o texto da
Constituio. Verificada a discordncia entre ambos, a consequncia ser a decretao da inconstitucionalidade do ato, com a cessao de todos os efeitos que eventualmente tenha produzido. Prprio dos pases que instituem procedimentos mais rgidos para alterar as regras constitucionais que os utilizados para modificar os preceitos da legislao comum, o controle de constitucionalidade das leis nasceu nos EUA, no sculo passado, na deciso proferida pelo juiz Marshall no caso Marbury versus Madison. A falta de previso expressa na Constituio americana no impediu que Marshall, nesse julgamento, definisse as suas linhas bsicas. Na oportunidade, observou ele que qualquer lei oposta Constituio nula de pleno direito. A competncia para proceder ao referido controle pertenceria aos juzes, mesmo os de instncia inferior. Na verdade, a razo que motivou a deciso resumia-se na fidelidade que a lei deve guardar diante da Constituio, considerada por Marshall a base, por excelncia, do ordenamento jurdico. Desde ento, o controle de constitucionalidade generalizou-se rapidamente, o que no impediu que fosse adaptado s caractersticas de cada ordem jurdica particular. Segundo o modo como exercido costuma-se classific-lo em controle poltico e controle jurisdicional. Considera-se poltico o controle realizado por rgo diverso do Legislativo, como o Conselho Constitucional previsto na Constituio francesa de 1958.
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O controle jurisdicional, por outro lado, incumbe ao Poder Judicirio, constituindo-se em aspecto da funo de julgar os conflitos aplicando-se a legislao existente. Alguns pases procuram combinar as duas formas de controle. Na Sua, o controle poltico empregado pela Assembleia Nacional, reservando-se o controle jurisdicional s leis editadas pelas administraes locais. No plano jurisdicional a doutrina assinala as diferenas que separam o controle difuso do controle concentrado. Aquele efetuado por todos os juzes, sempre que se defrontem com ato normativo que viole dispositivo constitucional. obvio que nessa hiptese os membros do Judicirio podero divergir na interpretao da mesma lei, at que a Corte Suprema decida a questo definitivamente. Outros pases optaram por confiar a um nico rgo o papel de guardio da ordem constitucional. Essa misso ora recai sobre o rgo de cpula do Poder Judicirio, ora outorgada a um tribunal criado especialmente para esse fim. Seja qual for a sua modalidade, o controle jurisdicional aprecia os aspectos formais e materiais das normas jurdicas. Do ponto de vista formal se investiga se a autoridade tinha poderes para produzir a norma e se ela obedeceu ao procedimento imposto para que fosse criada. So requisitos objetivos e subjetivos, cuja ausncia origina a perda de validade da norma. Mas o exame da constitucionalidade no se circunscreve ao plano formal, atingindo a substncia da regra de direito. inconstitucional, nesse sentido, a
norma que tente eliminar ou restringir os direitos individuais inscritos na Constituio. Percebe-se, dessa maneira, que a matria dos princpios e regras constitucionais limita os contedos normativos que com eles precisam necessariamente harmonizar-se. H vrios modos de se exercer o controle de constitucionalidade. No curso de um processo judicial assiste ao ru o direito de alegar, a ttulo de defesa, que o cumprimento da obrigao pretendido pelo autor injustificado devido inconstitucionalidade que lhe peculiar. Esse meio de controle, denominado incidental ou por exceo, admitido em qualquer fase processual. Os efeitos que produz jamais ultrapassam as partes do litgio. De alcance inegavelmente mais amplo a propositura de ao para que se decrete a inconstitucionalidade de alguma norma baixada pelo poder pblico. Aqui a finalidade transcende o conflito intersubjetivo, abrangendo a globalidade das relaes que a norma busca disciplinar. O que se pretende, na realidade, a eliminao do ordenamento do preceito reputado inconstitucional. Trata-se sob esse ngulo de controle genrico, j que visa obter a inconstitucionalidade em tese do preceito legal. Em certos sistemas constitucionais concentrados cabe ao juiz solicitar que o tribunal se pronuncie a respeito de algum ato suspeito de ferir a Constituio. Apesar da posio exposta por Marshall defendendo a nulidade do ato inconstitucional, Kelsen observa que
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seria uma contraditio in terminis sustentar que existem normas inconstitucionais. Segundo afirma, o ato inconstitucional no nulo, mas simplesmente anulvel, anulao essa que produz efeitos retroativos, alcanando os fatos ocorridos antes da deciso que se manifestou pela inconstitucionalidade. De natureza jurisdicional, o controle de constitucionalidade das leis existente no Brasil era, em princpio, fundamentalmente difuso. Com o decorrer do tempo foram incorporados traos do sistema concentrado, sem que isso significasse desvirtuamento do sistema original. Atualmente, alm do controle incidental efetuado pelo Judicirio ao examinar o caso concreto, h o controle genrico exercido mediante ao direta de inconstitucionalidade. Gozam de legitimidade para propor ao direta de inconstitucionalidade o presidente da Repblica, as mesas do Senado Federal e da Cmara dos Deputados, a mesa da Assembleia Legislativa, o governador do Estado, o procurador-geral da Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido poltico com representao no Congresso e confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. Houve evoluo substancial nesse campo. No passado, antes de promulgada a Constituio vigente, somente o procurador-geral da Repblica dispunha dessa prerrogativa. Ao conferir ao Supremo Tribunal Federal a tarefa de guarda da Constituio, a Carta Constitucional em vigor
declara que lhe cabe processar e julgar originariamente a ao direta de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal ou estadual (art. 102, I, a). A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a decretao de inconstitucionalidade promovida pela Suprema Corte gera efeitos imediatos, dispensando a suspenso da eficcia do ato inconstitucional por parte do Senado. A Constituio de 1988 inovou, ainda, ao prever a inconstitucionalidade por omisso. O intuito que motivou a criao do novo instituto foi a considerao de que a falta de lei regulamentadora e de medidas administrativas em certas reas impede a aplicao da Constituio. Este fato configura pressuposto para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade. Declarada a inconstitucionalidade por omisso, ser dada cincia ao poder competente para a adoo das providncias necessrias e em se tratando de rgo administrativo para faz-lo em 30 dias (art. 103, 2). Note-se que apenas ser dada cincia ao legislador, que no se encontra obrigado a legislar. O risco, nesse caso, a total ausncia de resultados prticos do julgamento ocorrido. Mais adequado seria que a prpria deciso regulasse a matria at que o Legislativo aprovasse norma especfica a respeito. A legalidade dos atos administrativos condio de funcionamento do Estado de direito. Sem regras estveis, democraticamente elaboradas, a atuao estatal seria fruto do arbtrio dos que governam.
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As grandes burocracias modernas nasceram e se consolidaram a partir do instante em que as regras escritas definiram as formas de recrutamento, as competncias funcionais, os direitos e obrigaes dos funcionrios estatais. O direito administrativo, entretanto, somente surgiu no sculo XIX, resultado direto das transformaes polticas que presidiram o aparecimento do Estado de direito. Desde as origens, a estrita fidelidade lei tem sido a sua caracterstica principal. Para atender o interesse pblico, a administrao necessita estar investida de prerrogativas especiais, que vo da imposio de sanes administrativas ao poder de expropriar, da requisio de bens e servios modificao e resciso unilateral dos contratos celebrados com os particulares. Ao mesmo tempo, a proteo aos direitos individuais impe restries que no se aplicam ao conjunto dos cidados. Tais prerrogativas e sujeies que constituem o regime jurdico administrativo no so mero reflexo da vontade do administrador. Reclamam a presena da lei que estabelece as limitaes para o seu exerccio. No direito brasileiro o princpio da legalidade recebeu consagrao constitucional. O art. 5, II, determina que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da lei, e o art. 37 o insere entre os princpios que norteiam o funcionamento da administrao pblica.
O princpio da legalidade no tem o mesmo sentido no direito pblico e no direito privado. No direito pblico e particularmente no direito administrativo significa que o administrador s pode fazer o que a lei expressamente lhe autoriza. Tudo o que no for permitido est automaticamente vedado. O indivduo que exerce funo pblica no tem liberdade na escolha dos fins a perseguir. Sujeita-se aos fins que a lei de antemo venha a eleger. O pressuposto em que se baseia tal eleio que a lei visa sempre realizar o interesse coletivo. No direito privado os indivduos esto livres para fazer tudo o que a lei no probe. sensivelmente maior a margem de liberdade concedida aos cidados, que so juzes dos seus prprios interesses. Enquanto no direito administrativo domina o princpio segundo o qual tudo que no estiver autorizado est proibido, no direito privado vigora regra oposta, ou seja, tudo que no estiver proibido est permitido. A administrao pblica, em virtude do princpio da estrita legalidade administrativa, no pode conferir direitos ou criar obrigaes que no estejam previstos em lei. Para evitar a prtica de ilegalidade, os atos administrativos so objeto de controle pela prpria administrao, pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judicirio. No mbito interno, a administrao tem o poder de anular os atos ilegais ou inconvenientes. Qualquer indivduo pode provocar esse
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controle comunicando o abuso de poder autoridade superior que praticou o ato ou ao Ministrio Pblico que tiver competncia para iniciar processo crime contra a autoridade culpada (Lei n 4.898/65, art. 2). De maior eficcia, contudo, o controle externo promovido pelo Judicirio. O art. 5, XXXV, da Constituio diz que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de leso a direito. No campo judicial, vrios instrumentos so hbeis para pleitear a restaurao da legalidade violada: o habeas corpus, o mandado de segurana individual e coletivo, o habeas data, o mandado de injuno e a ao popular.
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10. O processo legislativo na Constituio Federal
Os rgos legislativos cumprem diversas etapas na tarefa de criao da lei. Da apresentao do projeto publicao da lei no Dirio Oficial um longo caminho deve ser percorrido. Os congressistas tm a faculdade de propor emendas ao projeto que ser discutido e votado por ambas as casas do Congresso. Em caso de aprovao ser enviado ao presidente da Repblica que o sancionar se concordar com os seus dispositivos, ou o vetar se o considerar inconstitucional ou inconveniente. Sancionado o projeto, a lei que deste ato resultar precisar ser promulgada e publicada para que possa ter eficcia. Tais atos que se encadeiam entre si compem o processo legislativo, cujo pice a produo de novo diploma legal. Cabe advertir, porm que o processo legislativo no se esgota na elaborao das leis ordinrias. Segundo o art. 59 da Constituio, dele fazem parte tambm as leis complementares e delegadas, as emendas constitucionais, as medidas provisrias, os decretos legislativos e as resolues. A rigor foi indevida a incluso das medidas provisrias no art. 59 da atual Carta constitucional. Editadas pelo chefe do Executivo, no se submetem s regras que tradicionalmente regulam o processo legislativo. O mesmo no vale para os decretos legislativos e para as resolues. Estas disciplinam matrias de competncia do Congresso, em geral de mbito interno, como se verifica com a elaborao dos regimentos do Senado e da Cmara dos Deputados, a quem compete fixar o seu procedimento. So conhecidas as resolues que produzem efeitos externos merecendo referncia particular nesse campo as resolues do Senado sobre assuntos financeiros e tributrios. J os decretos legislativos so atos que dispem sobre matrias de competncia exclusiva do Congresso que acarretam efeitos externos. No se sujeitam sano e ao veto que se aplicam aos projetos de lei. Iniciativa. O exerccio da iniciativa o meio hbil para deflagrar o processo legislativo propondo-se a criao de normas jurdicas. Trata-se de declarao de vontade materializada em um projeto no qual se postula alguma modificao na ordem jurdica existente. Mesmo no sendo fase do processo legislativo, a iniciativa possibilita a sua instaurao. Somente em situaes especiais ela conferida a um rgo especfico, que deve, por isso, exerc-la de modo exclusivo.
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Na maior parte das vezes pertence indiferentemente a vrios rgos sem ser monoplio de qualquer deles. Nesse sentido, o art. 61 da Constituio de 1988 afirma que a iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer membro ou Comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional ao presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao procurador-geral da Repblica e aos cidados. So todavia de iniciativa do presidente da Repblica as leis que: I - fixem ou modifiquem os efetivos das Foras Armadas; II - disponham sobre: a) criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao direta e autrquica ou aumento de sua remunerao; b) organizao administrativa e judiciria, matria tributria e oramentria, servios pblico e pessoal da administrao dos territrios; c) servidores pblicos da Unio e territrios, seu regime jurdico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria de civis, reforma e transferncia de militares para a inatividade, d) organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica da Unio, bem como normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico e da De-
fensoria Pblica dos estados, do Distrito Federal e dos territrios; e) criao, estruturao e atribuies dos ministrios e rgos da administrao pblica (art. 61, 1). O art. 93 reserva ao Supremo Tribunal Federal a iniciativa de lei complementar que disponha sobre o estatuto da magistratura. De forma semelhante encontra-se no mbito de atribuies do Ministrio Pblico propor ao Poder Legislativo a criao e extino de seus cargos e servios auxiliares. necessrio observar, entretanto, que o procurador-geral da Repblica concorre com o presidente da Repblica na iniciativa da lei orgnica do Ministrio Pblico (art. 61, 1, II, b, e 128, 5). Em certas hipteses a apresentao do projeto de lei por parte do titular da iniciativa assume carter de obrigatoriedade, punindo-se a adoo de comportamento diverso. o que se convencionou denominar iniciativa vinculada. Assim, por exemplo, nos termos dos arts. 84, XXIII e 165 da Constituio o envio ao Congresso da proposta oramentria de iniciativa do presidente da Repblica. Se esta obrigao for descumprida o presidente da Repblica incorrer em crime de responsabilidade, conforme prev o art. 85, VI da Constituio. Inovao de grande alcance no direito constitucional brasileiro, a iniciativa popular pode ser exercida pela apresentao Cmara dos Deputados de projeto de lei
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subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional distribudo pelo menos por cinco estados. imprescindvel que em cada estado o nmero dos que vierem a subscrever a proposta no seja inferior a trs dcimos do eleitorado. Emendas. As sugestes para que sejam alterados projetos de lei que tramitam no Congresso so realizadas mediante a proposio de emendas. O poder de emendar atualmente existente foi consideravelmente ampliado quando comparado ao que vigorava na Constituio anterior. O princpio que informa essa matria a admissibilidade da apresentao de emendas a qualquer projeto, excetuando-se apenas as que aumentem despesas nos projetos de iniciativa reservada. As emendas ao projeto de lei do oramento anual ou aos projetos que o modifiquem somente podem ser aprovadas caso: I - sejam compatveis com o plano plurianual e com a lei de diretrizes oramentrias; II - indiquem os recursos necessrios, admitidos apenas os provenientes da anulao de despesa, excludas as que incidam sobre: a) dotaes para pessoal e seus encargos; b) servio da dvida; c) transferncias tributrias constitucionais para Estados, Municpios e Distrito Federal; ou
III - sejam relacionadas: a) com a correo de erros ou omisses; ou b) com os dispositivos do texto do projeto de lei (art. 166, 3). Em princpio os parlamentares so os nicos titulares do direito de emendar. O art. 166, 5, abre exceo a essa regra ao determinar que o presidente da Repblica poder enviar mensagem ao Congresso Nacional para propor modificao nos projetos de lei relativos ao plano plurianual, s diretrizes oramentrias, ao oramento anual e aos crditos adicionais enquanto no iniciada a votao, na comisso mista, da parte cuja alterao proposta. Se o titular da iniciativa no integra o Parlamento no lhe assiste o direito de apresentar emendas, salvo se decidir retirar o projeto para em momento posterior reapresent-lo com a mudana pretendida. Votao. Aps os estudos e pareceres preparados pelas vrias comisses do Legislativo tem incio a fase de discusso e votao em plenrio. A deliberao de que dela resulta ser tomada por maioria simples ou relativa, ou seja, por maioria de votos, presente a maioria absoluta dos seus membros (art. 47) para a aprovao de projetos de lei ordinria; por maioria absoluta para a aprovao das leis complementares (art. 69) e por maioria de trs quintos da Cmara e do Senado para a aprovao de emendas constitucionais (art. 60, 5).
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Sano e veto. A aprovao do projeto pelo Legislativo no suficiente para fazer surgir a lei. O direito brasileiro exige a concordncia do presidente da Repblica manifestada no ato de sano. A lei nasce quando o chefe do Executivo adere vontade do Legislativo exprimindo o seu assentimento. A sano indica a concordncia do presidente da Repblica com o projeto que lhe foi enviado. A doutrina habitualmente assinala duas modalidades de sano. A sano expressa quando o presidente da Repblica, ao assinar o projeto, revela de maneira inequvoca a sua aquiescncia. tcita se nos 15 dias teis subsequentes ao seu recebimento no sobrevier qualquer declarao de vontade, fato que ter na prtica o significado implcito de aprovao. O mero silncio atesta que o chefe do Executivo no se ope converso em lei do projeto. A discordncia presidencial consubstancia-se na aposio do veto. Duas razes o motivam: a inconstitucionalidade do projeto ou a sua inconvenincia por ter sido considerado contrrio ao interesse pblico. O veto total incide sobre a totalidade do projeto, recaindo o veto parcial em alguma de suas partes. tolervel o veto a artigo, pargrafo, inciso ou alnea, mas foi proscrito o veto a palavras ou expresses cuja omisso altere o sentido do texto. No artigo que dispusesse esta lei entrar em vigor sessenta dias aps a sua publicao, o veto expresso sessenta dias modificaria o sentido do preceito legal para esta lei entrar em vigor com a sua publicao.
O veto dever ser comunicado, dentro de 48 horas, ao presidente do Senado Federal com a especificao dos motivos. O veto ser apreciado em sesso conjunta, dentro de 30 dias a contar do seu recebimento, podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos deputados e senadores. Nessa hiptese, o projeto converte-se de imediato em lei sem necessidade de sano. Promulgao e publicao. Completo o processo legislativo com a sano, torna-se necessrio promulgar a lei, isto , atestar a sua existncia. A promulgao pressuposto para que a norma seja executada. Indica que a lei vlida e obrigatria, tendo concludo o perodo de formao. Com sentido diferente, a publicao tem a finalidade de comunicar aos destinatrios o ato normativo, o qual se encontrar apto a partir de ento a produzir efeitos. Realiza-se por intermdio da insero do contedo da norma no Dirio oficial. Condio impostergvel para que tenha eficcia, assinala a entrada em vigor do novo diploma legal. Somente se efetuar a publicao no instante em que a promulgao houver sido cumprida. A publicao incumbe mesa autoridade encarregada de promulgar. Nesse sentido, dispe a Constituio que 48 horas aps ter ocorrido a sano ou a publicao do veto, o presidente da Repblica dever proceder promulgao. A tarefa compete, na omisso presidencial, ao presidente do Senado, em igual prazo, e na falta deste ao vice-presidente daquele rgo. Ao contrrio do que se passa com a promulgao,
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no h a especificao de prazo para que a publicao seja feita. Procedimento legislativo o complexo de atos que o projeto deve ultrapassar no Congresso at consumar-se a sua apreciao. usual a discriminao de trs espcies de procedimentos legislativos: ordinrio, sumrio ou abreviado e procedimentos especiais. O procedimento ordinrio, que em linhas gerais j foi analisado, compreende cinco fases: 1 - a apresentao do projeto, testa normalmente junto Mesa da Cmara dos Deputados, salvo os projetos apresentados pelos senadores ou por alguma Comisso do Senado; 2 - o exame do projeto nas Comisses permanentes, seguido de pareceres sobre os mesmos, admitindo-se, nessa oportunidade, a incluso de emendas ao texto original e a apresentao de substitutivos; 3 - a discusso em plenrio dos pareceres preparados pelas Comisses com a possibilidade da formulao de emendas; 4 - a votao; 5 - a deliberao, que ocasionar, no caso de aprovao, o envio do projeto Casa revisora que adotar na sua apreciao rito idntico ao utilizado pela Casa que a antecedeu.
Se for aprovado, o projeto ser remetido sano presidencial; na contingncia de ser rejeitado no mais ter tramitao legislativa, mas se sofrer emendas retornar Cmara perante a qual teve incio para exame posterior. Aprovadas ou rejeitadas as emendas, o projeto seguir para o presidente da Repblica a fim de que seja sancionado. O procedimento sumrio ou abreviado tem lugar sempre que o presidente da Repblica solicitar urgncia para a apreciao de projetos de sua iniciativa. Se a Cmara dos Deputados e o Senado Federal no se manifestarem, cada qual, sucessivamente, em at 45 dias, sobre a proposio, ser esta includa na ordem do dia, sobrestando-se a deliberao quanto aos demais assuntos, para que se ultime a votao (art. 64, 1 e 2). Referido procedimento no se aplica aos projetos de Cdigo encaminhados ao Congresso pelo Executivo. A Constituio estabelece procedimentos especiais para a elaborao das emendas constitucionais, leis do oramento plurianual, de diretrizes oramentrias, do oramento anual e de abertura de crditos adicionais, leis complementares e delegadas e medidas provisrias. Pela importncia de que se reveste, importa comentar procedimento de formao das medidas provisrias. O art. 62 prev que Em caso de relevncia e urgncia, o presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato
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Congresso Nacional (art. 62, caput). As medidas provisrias, ressalvado o disposto nos 11 e 12, perdero eficcia, desde a edio, se no forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias prorrogvel, nos termos do 7, uma vez por igual perodo, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relaes jurdicas delas decorrentes (artigo 62, 3). Pertence ao presidente da Repblica definir em cada caso o que seja urgncia e relevncia para a edio de medidas provisrias. Este fato aumenta a discricionariedade do Executivo que possui meios de agir nas maisvariadas situaes.
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11. Os direitos individuais
No Brasil, os direitos individuais foram regulados pela primeira vez na Constituio de 1824. O art. 179, em 35 incisos, estabeleceu um conjunto de direitos individuais. O art. 72 da Constituio de 1891, primeira Constituio do Brasil republicano, assegurou aos brasileiros e estrangeiros residentes no pas o direito liberdade, segurana e propriedade. Transformao de grande significado ocorreu na Carta Constitucional de 1934, a qual disciplinou, alm dos direitos individuais, os direitos polticos e de nacionalidade. A novidade, contudo, foi a incluso de um ttulo denominado Da Ordem Econmica e Social, prevendo os chamados direitos sociais, a exemplo das constituies do Mxico e da Repblica de Weimar. As constituies de 1946 e 1967 no trouxeram modificaes importantes a respeito. J a Constituio de 1988 introduziu mudanas bem mais profundas. Os direitos e garantias fundamentais previstos no Ttulo II compreendem os Direitos e Deveres Individuais e Coletivos (Captulo I), os Direitos Sociais (Captulo II), os Direitos de Nacionalidade (Captulo III), os Direitos Polticos (Captulo IV) e a existncia e funcionamento dos partidos polticos (Captulo V). A inovao encontra-se no s na criao de novos direitos, mas, tambm, na maneira de conceb-los. Os direitos fundamentais foram positivados segundo uma nova lgica constitucional, na qual a aceitao dos valores liberais est condicionada aos princpios da justia social. Sob esse aspecto, diga-se de passagem, os direitos fundamentais constituem um todo harmnico, pois o pleno exerccio dos direitos individuais exige muitas vezes, como condio prvia, o atendimento dos direitos sociais. Sem trabalho, educao e sade, o exerccio dos direitos individuais fica gravemente prejudicado. Nas situaes de carncia extrema, as liberdades formais constituem realidade distante para grande parte da populao. por isso que a Constituio procurou superar o abismo entre o cidado abstrato da lei e o homem concreto da realidade, concebendo de forma integrada direitos resultantes de tradies diferentes. A previso dos direitos relativos ao meio ambiente indica ademais que o crescimento econmico no deve agredir a natureza. A concepo de desenvolvimento sustentvel, j em
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voga nos anos 80, penetrou o texto constitucional e deve servir como diretriz na formulao de polticas pblicas. O art. 5 enumera ampla relao de direitos individuais e coletivos. So direitos individuais porque asseguram aos indivduos uma esfera de atuao dentro da qual podero atuar sem interferncia do Estado ou dos demais membros da sociedade poltica. A Constituio garantiu, tambm, direitos a coletividades especficas ou genricas, como acontece com a liberdade de informao e o direito de representao sindical. So titulares dos direitos mencionados no art. 5 os brasileiros e estrangeiros residentes no territrio nacional. Os estrangeiros que no tenham residncia no Brasil, mas que ingressaram regularmente no pas, so protegidos, como j foi estudado, pelas normas de direito internacional e pela legislao interna que define os direitos dos estrangeiros. O art. 5 aplica-se s pessoas jurdicas brasileiras, pois os seus beneficirios mediatos sero os membros que delas participam. No ocorre o mesmo com relao s pessoas jurdicas estrangeiras ou de capital estrangeiro, que podero ser alvo de discriminaes em favor das nacionais. Os incisos do art. 5 consagram cinco grupos de direitos fundamentais, a saber: direito vida, intimidade, igualdade, segurana e liberdade. A Constituio preocupou-se com o fato de que no basta conferir direitos, preciso instituir garantias para
as hipteses em que forem violados. A primeira garantia para a eficcia dos direitos fundamentais a existncia de condies econmicas, sociais, polticas e culturais que favoream a sua realizao em dado momento histrico. Assim, como o atendimento dos direitos sociais pressupe a ocorrncia de circunstncias econmicas propcias, a fruio dos direitos individuais requer a sua incorporao no repertrio de aspiraes da sociedade. No plano tcnico, o termo garantia indica o conjunto de proibies ou vedaes impostas ao poder pblico e aos particulares a fim de assegurar o respeito aos direitos fundamentais. A essas proibies correspondem permisses feitas pelas normas constitucionais para o gozo e exerccio desses direitos. Trata-se, em suma, dos meios, instrumentos e procedimentos que garantem a eficcia dos direitos inseridos no texto constitucional. A Constituio no separou os direitos das garantias. A previso dos direitos vem acompanhada das garantias que tornam possvel a sua realizao. Por esse motivo analisaremos conjuntamente ambos os temas. O direito vida foi tratado com nfase particular pelo art. 5. Entendida em sentido amplo, a proteo vida importa na condenao de qualquer ato que venha a interromper o ciclo vital ou de qualquer modo possa amea-lo. Da a proibio da pena de morte, somente admitida nos casos de guerra externa declarada, nos termos do art. 84, XIX. A Constituio considerou, em tal hiptese,
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que a sobrevivncia da nacionalidade se sobrepe vida de quem se recusa a defender a ptria. O direito vida manifesta-se, tambm, na garantia da integridade fsica e moral dos indivduos. Como resultado surgem a proteo da integridade fsica do preso (art. 5, XLIX) e a condenao da tortura ou tratamento degradante (art. 5, III). A lei considerar a prtica de tortura crime inafianvel e insuscetvel de graa, por ele respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-lo, se omitirem (art. 5, XLIII). Alm da dimenso propriamente material, a vida humana composta por elementos imateriais aos quais a Constituio conferiu importncia especial. A honra, o nome, a reputao e a imagem so bens imateriais que integram a personalidade moral dos indivduos. Esta a razo pela qual os danos morais foram considerados passveis de indenizao (art. 5, V e X). E digna de nota a tutela constitucional da vida privada. Na Antiguidade grega no havia separao entre o pblico e o privado. A plis dava muito aos indivduos, mas, tambm, podia retirar-lhes tudo. A noo de vida privada, como bem merecedor de tutela jurdica, desenvolve-se na poca moderna. A sua funo traar os limites entre o que pblico podendo por isso ser objeto de investigao e divulgao a terceiros , e o que privado, cujo controle deve permanecer sob domnio individual.
Na Constituio de 1988 os direitos privacidade, no dizer de Jos Afonso da Silva, so direitos conexos ao direito vida, abarcando a esfera ntima, as relaes familiares e afetivas, os hbitos pessoais, o nome, a imagem, os segredos e os planos futuros. J a intimidade teria sentido mais restrito, incluindo a esfera reservada a cada um, que no pode ser penetrada pelos demais. Ela se expressaria na inviolabilidade do domiclio, no sigilo da correspondncia e no segredo profissional. A inviolabilidade do domiclio tutela as relaes familiares e sexuais. Busca impedir a entrada a quem quer que seja sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, e para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial. O sigilo da correspondncia protege a correspondncia epistolar, bem como todas as formas de comunicao surgidas com o desenvolvimento da informtica e da telemtica. A interceptao das ligaes telefnicas somente pode ser feita por ordem judicial para fins de instruo processual. O advogado, o mdico e o padre confessor, que se obrigam a tomar conhecimento do segredo e guard-lo com fidelidade, encontram-se amparados pelo direito intimidade. O direito igualdade foi consagrado pela Constituio vigente em duas acepes diferentes. A igualdade tem, em primeiro lugar, o sentido de isonomia, isto , de igualdade perante a lei. Vincula-se, sob esse aspecto, ao
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princpio da legalidade, que se constitui no fundamento do Estado de direito. O princpio da legalidade instaura a igualdade formal em oposio aos privilgios estamentais da Idade Mdia. Ele surge, por outro lado, com a finalidade de evitar o arbtrio, estabelecendo limites objetivos ao dos governantes. Com isso, pretendeu-se submeter o poder pblico ao imprio da lei de tal sorte que as obrigaes e proibies resultem exclusivamente da ordem legal. A vontade pessoal do chefe substituda pela ordem pessoal da lei. Cabe, no entanto, distinguir entre o princpio da legalidade e o princpio da reserva legal. No primeiro caso a ao deve enquadrar-se nos parmetros da lei, do ato formal elaborado pelo Congresso de acordo com o processo legislativo previsto pela Constituio. A reserva de lei existe em trs situaes: a) quando a matria for de competncia exclusiva do Congresso Nacional, de competncia privativa da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, ou, ainda, quando a matria for reservada lei complementar e legislao referente aos incisos I, II e III do 1 do art. 68; b) quando a Constituio estabelecer que certas matrias ficaro a cargo da lei complementar, da lei ordinria federal ou estadual ou, ainda, de lei
orgnica municipal. Em matria tributria, vedado Unio, aos estados, ao DF e aos municpios exigir ou aumentar tributos sem lei que os estabelea (art. 150, I). O art. 5, XXXIX, declara que no h crime sem lei anterior que o defina, concedendo status constitucional ao princpio nullum crimen nulla poena sine legem; c) quando a Constituio determinar que a disciplina de certa matria ser feita por lei, excluindo qualquer outra fonte infralegal. o que sucede com o emprego de frmulas como a lei definir, a lei complementar organizar, a lei criar, a lei poder definir. Afora essas hipteses, outros atos normativos que no a lei podero regular a matria, obedecendo porm, aos critrios por ela fixados. O poder pblico poder alterar a alquota do imposto sobre importaes, exportaes, produtos industrializados e operaes de crdito, atendidas as condies e os limites estabelecidos em lei (art. 153, 1). No mbito do direito pblico vigora o princpio da estrita legalidade administrativa. No direito privado, ao contrrio, domina o princpio segundo o qual tudo que no est proibido est automaticamente permitido. A igualdade, nesse contexto, vale tanto para o legislador quanto para o juiz. Para o legislador ela impe o dever de no fazer distines no permitidas pela Constituio.
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A violao desse princpio acarretar a inconstitucionalidade do ato. Para o juiz a igualdade significa o dever de buscar a interpretao que iguale, evitando a que discrimine. Na segunda acepo, a igualdade concebida de um ponto de vista substancial. O problema desloca-se da preocupao com a justia comutativa para a nfase na justia distributiva, que reclama tratamento desigual para situaes desiguais. A propsito, o art. 3, III, da Constituio dispe que objetivo da Repblica Federativa do Brasil reduzir as desigualdades sociais e regionais. O art. 7, XXX, probe a diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, enquanto o inciso XXXI veda qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador portador de deficincia. Os direitos relativos segurana dizem respeito estabilidade dos direitos subjetivos e segurana pessoal. No pode haver estabilidade dos direitos subjetivos sem que se estabeleam garantias essenciais para o funcionamento do Poder Judicirio. necessrio, para tanto, que sejam garantidos os princpios da independncia e imparcialidade do rgo julgador, do juiz natural, do contraditrio e do devido processo legal. Ningum poder perder a liberdade ou ser privado dos seus bens sem a instaurao de processo no qual disponha de amplas garantias de defesa. Mas preciso ainda proteger as situaes jurdicas j constitudas, impedindo que sejam alteradas pelo advento
de lei subsequente. O art. 5, XXXVI, determina que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Direitos adquiridos, nos termos da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, so aqueles cujo titular, ou algum por ele, possa exercer, como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo pr-fixo, ou condio preestabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem. Ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. Coisa julgada a deciso judicial de que j no caiba recurso. A proteo da segurana pessoal realizada mediante a proibio da priso a no ser em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente. Nas hipteses de crime militar a priso poder ocorrer por ordem da autoridade administrativa competente. O art. 5 prev diversas garantias da liberdade pessoal, entre as quais se encontra o princpio da comunicao de toda priso ao juiz competente (LXII), o da plena defesa (LV), a proibio dos juzos ou tribunais de exceo (XXXVII). Podem ser, ainda, mencionados os princpios da anterioridade da lei penal (XL), da individualizao da pena (XLVI), da proibio de penas que ultrapassem a pessoa do delinquente (XLV), da proibio de penas de banimento, de priso perptua e de trabalhos forados (XLVII), da proibio da priso civil, salvo como sano para o inadimplemento de obrigao alimentcia e para os casos de depositrio infiel (LXVII).
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Entre as liberdades previstas no texto constitucional, devem-se mencionar, entre outras, a liberdade de locomoo, a liberdade de pensamento e de conscincia, a liberdade de expresso e de reunio. O art. 5, XV, protege a liberdade de locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens. O dispositivo resguarda o direito de ir, vir e ficar, que se consubstancia na livre movimentao nas ruas e praas e na possibilidade de mudar de cidade, de Estado ou de regio. livre, da mesma maneira, a entrada e sada do territrio nacional. A liberdade de locomoo somente poder ser restringida em tempo de guerra, mas essa restrio no dever resultar na sua completa eliminao. O habeas corpus o instrumento que garante juridicamente a tutela do direito de ir e vir. A liberdade de pensamento manifesta-se sob duas formas diferentes, mas complementares: a liberdade de conscincia e a liberdade de expresso. A primeira de foro ntimo, revelando-se no plano de conscincia individual. Ela indica que ningum poder ser compelido a pensar desta ou daquela forma. O seu exerccio pressupe o direito de escolher entre mltiplas opes que se oferecem. A escolha, porm, atributo do sujeito que dispe de vontade prpria, ou seja, que dotado de livre arbtrio. Desse modo, cada qual livre para optar pelo credo religioso ou convico filosfica que mais lhe aprouver.
Qualquer indivduo poder, em virtude de razes religiosas ou de conscincia deixar de realizar algum encargo ou prestar determinado servio imposto por lei a todos os brasileiros, como tem ocorrido em relao prestao do servio militar. Ningum, por isso, ser privado dos seus direitos, fato que ocorrer apenas se o indivduo deixar de cumprir obrigao alternativa prevista em lei. A liberdade de pensamento manifesta-se, no mbito externo, pelo exerccio das liberdades de comunicao, expresso e ensino. A liberdade de comunicao efetuada por intermdio de processos ou veculos que permitem a difuso do pensamento e da informao. Para assegurar a sua realizao, o texto constitucional impediu a edio de leis que restrinjam a liberdade de informao jornalstica vedando qualquer forma de censura poltica, ideolgica ou artstica. A publicao de veculos impressos de comunicao no depende de licena de qualquer autoridade, assim como os meios de comunicao social no podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monoplio. A expresso do pensamento verifica-se, muitas vezes, entre pessoas determinadas mediante a utilizao de meios diversos, principalmente sigilosos, tais como cartas, telegramas, telefones etc. Aqui a tutela da liberdade de expresso promovida pelos direitos privacidade, j analisados acima. Mas a transmisso do pensamento pode dirigir-se a sujeitos indeterminados por meio de livros, jornais, revistas e outros peridicos.
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Nesse caso, o direito de expresso do pensamento delimitado pelo direito de ser informado por parte do pblico. A liberdade de informao, que tem carter essencialmente coletivo, requer a difuso das notcias e o conhecimento dos fatos e situaes sem os quais o exerccio das liberdades pblicas corre o risco de ficar prejudicado. A divulgao das informaes deve ser feita de forma objetiva, sem a distoro dos fatos e acontecimento que levem alterao do seu significado original. A liberdade de expresso revela-se, tambm, pelo exerccio da liberdade de crena, de culto e de organizao religiosa. A Constituio assegura, ainda, a livre expresso da atividade intelectual, artstica e cientfica. O art. 220, 3, declara que compete lei federal: I. regular as diverses e espetculos pblicos, cabendo ao poder pblico informar sobre a natureza deles, as faixas etrias a que no se recomendem, locais e horrios em que sua apresentao mostre-se inadequada; II. estabelecer os meios legais que garantam pessoa e famlia a possibilidade de se defenderem de programas ou programaes de rdio e televiso que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, prticas e servios que possam ser nocivos sade e ao meio ambiente.
Como resultado da liberdade de expresso, a Constituio de 1988 pe em relevo a liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber, dentro de uma viso pluralista de ideias, de concepes pedaggicas e de instituies pblicas e privadas de ensino (art. 206, II e III). Por- fim, vale lembrar que a liberdade de reunio recebeu proteo constitucional. Reunio significa na presente Carta um agrupamento de pessoas organizado, mas descontnuo, para intercmbio de ideias ou tomada de posio comum. Nas hipteses em que o agrupamento adquire carter de estabilidade, prolongando-se no tempo, a liberdade protegida no de reunio, mas de associao. A reunio livre quando seus participantes estejam desarmados e desde que se faa em locais abertos ao pblico, situao em que dispensa autorizao. s normas constitucionais que regulam as liberdades individuais so de aplicabilidade direta e imediata, no exigindo a edio de legislao complementar para que possam ser aplicadas. Pode suceder que, em certos casos, a Constituio mencione a existncia de lei para regular o seu exerccio. Ainda assim, as normas constitucionais em questo tero aplicabilidade imediata. A lei servir apenas para regular os direitos subjetivos inseridos na Constituio, restringindo-lhes o contedo, mas sem lhes retirar a aplicabilidade. Alm dos direitos fundamentais expressamente previstos, a Constituio admite existirem direitos
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implcitos decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seria parte (art. 5, 2).
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12. Responsabilidade do Estado no direito internacional pblico
A responsabilidade civil do Estado consiste na obrigao de indenizar os danos causados a terceiros por comportamento comissivo ou omissivo de agente do Estado. diversa da responsabilidade criminal e administrativa, no obstante possam elas coexistir. Opera em rea distinta da responsabilidade contratual, possuindo campo prprio de atuao. Poderia parecer estranho mentalidade do homem contemporneo que o Estado se eximisse de qualquer responsabilidade pelos prejuzos que viesse a ocasionar em razo da atividade por ele desenvolvida. O reconhecimento generalizado dos princpios da responsabilidade estatal, contudo, logrou cristalizar-se apenas recentemente, revelando mudana profunda no modo de encarar a questo. O sculo XX assinalou a consolidao das novas tendncias da responsabilidade do Estado entreabrindo perspectivas de evolues futuras. Durante o absolutismo prevaleceu a tese da irresponsabilidade estatal. Considerava-se, com base em uma concepo errnea da soberania, que seria uma contradio o Estado estabelecer as normas jurdicas e, ao mesmo tempo, violar o direito existente. A infalibilidade do monarca refletia-se nas mximas de que o rei no pode errar (the king can do no wrong le roi ne peut malfaire) e de que aquilo que agrada o prncipe tem fora de lei (quod principi placuit habet legis vigorem). Nessa linha de ideias a responsabilidade estatal teria o efeito de equiparar o Estado aos sditos, em flagrante contraste com os princpios sobre os quais se assenta a noo de soberania. A eroso da tese de irresponsabilidade do Estado comeou a esboar-se no sculo XIX, quando se procurou distinguir os atos de imprio dos atos de gesto. Na primeira categoria encontram-se os atos que somente podem ser praticados pela Administrao e que se impem aos particulares em virtude da posio de supremacia da autoridade pblica. Os segundos, por sua vez, que no se revestem da impositividade e inafastabilidade dos primeiros, exibem a marca da igualdade no relacionamento da Administrao com os particulares. Em consequncia, somente os atos de gesto seriam aptos para suscitar a responsabilidade do Estado. Essa circunstncia derivaria do fato de serem praticados por funcionrios
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subalternos, ao passo que os atos de imprio, prerrogativa exclusiva do monarca, no gerariam qualquer responsabilidade. Essa teoria no resistiu s crticas que lhe foram dirigidas, as quais apontavam, sobretudo, a impossibilidade de se proceder tal distino em face do carter unitrio da personalidade estatal. Passo seguinte foi considerar que a responsabilidade do Estado surgiria unicamente nos casos em que se conseguisse comprovar a culpa do funcionrio encarregado de agir em nome do poder pblico. Era a chamada teoria da responsabilidade subjetiva, cujo fundamento reside na necessidade de o lesado demonstrar que o funcionrio agiu com negligncia, imprudncia ou impercia. A teoria da responsabilidade subjetiva logo se revelou insuficiente para enfrentar os riscos representados pelo crescimento do aparelho estatal. Este fato ficou evidenciado no caso Blanco, em que uma jovem, de nome Agns Blanco, foi atropelada, na cidade de Bordeaux, por um veculo da Cia. Nacional de Manufatura do Fumo. Ao julgar o litgio, em 1873, os tribunais franceses sustentaram que a responsabilidade do Estado se submete a princpios especficos, diversos das normas que disciplinam a matria no mbito do direito comum. A partir de ento surgiram vrias teorias com o propsito de expor os critrios que devem presidir a responsabilidade da Administrao perante os particulares.
Momento decisivo nessa evoluo foi a teoria denominada culpa do servio ou faute du service, como foi batizada pela jurisprudncia francesa. A novidade por ela introduzida residia em destacar que a responsabilidade do Estado independe da culpa do funcionrio que produziu o dano. Annima por excelncia, a culpa do servio no se personifica neste ou naquele agente da Administrao, ocorrendo sempre que o servio pblico no funciona, funciona mal ou tardiamente. Nesse contexto, no foi difcil para o conselho de Estado francs dar um passo alm de adotar a responsabilidade objetiva do Estado. Com a adoo da teoria do risco tem lugar verdadeira revoluo copernicana no terreno da responsabilidade civil. A responsabilidade objetiva resume-se na obrigao de indenizar em razo de um procedimento lcito ou ilcito que acarretou uma leso na esfera jurdica de outrem. Prescinde da prova de culpa, sendo necessrio to somente demonstrar o nexo de causalidade entre o comportamento e o dano. Em outras palavras, preciso constatar a relao de causalidade entre o funcionamento do servio pblico e o prejuzo experimentado pelo administrado. No se requer qualquer averiguao do comportamento subjetivo do agente com a finalidade de saber se a ao decorreu de dolo ou culpa. No est em causa o bom ou mau funcionamento do servio pblico. Mesmo que a Administrao compro-
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Responsabilidade do Estado no direito internacional pblico
vasse o funcionamento regular do servio, o dano sofrido pelo lesado seria suficiente para dar origem obrigao de indenizar. O fundamento da responsabilidade objetiva do poder pblico encontra-se no princpio da igualdade consagrado pelo Estado de direito. O seu fim proporcionar a repartio equitativa dos encargos provenientes da ao administrativa, evitando que alguns suportem os prejuzos havidos em funo das atividades realizadas no interesse de todos. Mltiplos fatores contriburam para que se atribusse ao poder pblico um regime especial de responsabilidade, mais severo do que o que prevalece no direito comum. Entre eles merecem ser lembrados a ampla gama de atividades exercidas pela Administrao, o que eleva a possibilidade de aes lesivas aos interesses dos administrados, a perspectiva de dano resultante do carter permanente das prestaes estatais e o monoplio da fora que coloca o Estado em posio de supremacia frente aos indivduos. Tudo isso demandou a necessidade de se conferir um regime prprio de responsabilidade do Estado que compatibilizasse a especificidade de sua posio com o imperativo de proteo dos interesses privados diante dos riscos a que os cidados esto continuamente expostos. O direito brasileiro jamais conheceu a tese da irresponsabilidade do Estado. A doutrina e a jurisprudncia, de forma explcita, sempre recusaram a sua adoo entre ns.
A evoluo nesse terreno principia com a aceitao da culpa civil, seguindo-se mais tarde a aplicao da culpa do servio, para finalmente culminar com a consagrao da responsabilidade objetiva. As constituies de 1824 e 1891 no possuam dispositivo algum que contemplasse a responsabilidade do Estado. O art. 178, no 29, da Constituio de 1824, e o art. 82 da Constituio de 1891 previam apenas a responsabilidade pessoal do funcionrio pelas faltas cometidas no exerccio de suas funes. A doutrina e a jurisprudncia, todavia, consideravam o Estado solidariamente responsvel pelos atos de seus agentes. O art. 15 do Cdigo Civil de 1916 acolheu a teoria da responsabilidade subjetiva ao dispor que: As pessoas jurdicas de direito pblico so civilmente responsveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrrio ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano. Entendia-se que sem a prova de culpa do funcionrio no existia responsabilidade do Estado. A previso legislativa da responsabilidade objetiva do Estado, porm, somente veio a ocorrer com a Constituio de 1946, que, no art. 194, estabeleceu que As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis pelos danos que seus funcionrios, nessa qualidade, causem a terceiros. O art. 105 da Constituio de 1967 instituiu regra idntica, acrescentando que caber ao regressiva contra
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o funcionrio que causou o dano em caso de culpa ou dolo (pargrafo nico). A Emenda n 1, de 17 de outubro de 1969, seguiu nesse particular a tradio inaugurada com a Carta de 1946, o mesmo ocorrendo com o presente texto constitucional. O art. 37, 6, da Constituio de 1988, determinou que As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero por danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros assegurado o direito regressivo contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. O dispositivo em questo prev a existncia de duas situaes diferentes. O Estado responde objetivamente perante o lesado, mas subjetiva a responsabilidade do funcionrio em face do poder pblico. A responsabilidade incidir no apenas sobre as pessoas jurdicas de direito pblico Unio, estados, municpios, DF, territrios e autarquias mas tambm sobre as pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos, a includas as empresas pblicas, as sociedades de economia mista, fundaes governamentais de direito privado, bem como as empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos. As entidades da administrao indireta que executem atividade econmica de natureza privada respondero com base na culpa pelos prejuzos causados a terceiros. Para que a responsabilidade objetiva se configure indispensvel que o dano resulte da prestao de servios pblicos, promovida diretamente pelo poder pblico ou
transferida aos administrados. Nesse ltimo caso, no seria justo que a transferncia da execuo de uma obra ou de um servio originariamente pblico descaracterize a sua intrnseca natureza estatal e libere o executor privado das responsabilidades que teria o poder pblico se o executasse diretamente, criando maior nus de prova ao lesado. Importa referir que o termo agente foi empregado pela atual Constituio em sentido amplo, designando todas as pessoas incumbidas da realizao de algum servio pblico, em carter permanente ou transitrio. Exige-se, ademais, que o dano seja cometido pelo agente no exerccio de suas atribuies. No haver responsabilidade estatal quando o agente atuar fora de suas funes. imperativo que atue a servio do poder pblico, no sendo relevante a qualidade do vnculo que o liga Administrao. Todas as vezes que no se puder vislumbrar o nexo de causalidade entre o comportamento da Administrao e o prejuzo sofrido pelo lesado no se poder afirmar a existncia de responsabilidade objetiva. Esta situao costuma ocorrer quando a vtima age com culpa ou dolo. Se o evento lesivo foi produzido por culpa exclusiva da vtima, a Administrao no ter nenhuma responsabilidade; havendo, entretanto, culpa parcial, repartido o montante da indenizao. Exclui, igualmente, a obrigao de indenizar por parte da Administrao a ocorrncia de fora maior, assim
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entendido o acontecimento imprevisvel, inevitvel e estranho vontade das partes, como uma tempestade, um terremoto ou um raio. Mas preciso advertir que o Estado responde sempre que se manifeste a omisso do poder pblico descumprindo dever imposto por lei. No caso de inundao provocada pela limpeza inadequada de bueiros e galerias o Estado responde pelos danos que advierem do seu comportamento. O mesmo se verifica no tocante aos danos oriundos de distrbios ocasionados por multides. Nessa situao a soluo do litgio no dada pelo emprego dos princpios da responsabilidade objetiva. Devem-se aplicar, ao contrrio, as regras pertinentes responsabilidade pela culpa do servio. Desse modo, o Estado ser responsabilizado quando se demonstrar que o servio pblico no funciona, funciona mal ou tardiamente. Alguns traos fundamentais definem o instituto da responsabilidade internacional do Estado. De origem consuetudinria, o propsito que inspirou a sua criao foi o de limitar o emprego da guerra como meio de soluo de conflitos por meio da obrigao de indenizar imposta ao Estado que provocou o dano. Este fato assinala o carter essencialmente patrimonial do instituto desvinculado, por isso, do aspecto repressivo inerente ao direito criminal vigente no plano interno. As relaes, que enseja so de natureza interestatal, o que significa, em outras palavras, que somente o Estado pode formular pretenses reparatrias em face de ou-
tro Estado. O endosso o seu meio prtico de realizao. Por seu intermdio o Estado decide acolher a reclamao apresentada por um nacional seu que haja sofrido o dano, dirigindo contra o infrator o pedido de indenizao. Exige-se a presena de trs elementos: o fato ilcito, a imputabilidade e o dano. No h responsabilidade do Estado perante os seus pares sem que o direito internacional tenha sido infringido. O fato ilcito consubstancia-se, assim, em uma ao ou omisso suscetvel de violar uma norma convencional, uma obrigao consuetudinria ou um princpio de direito internacional. A Corte Internacional de Justia (CIJ) tem reiteradamente manifestado-se em favor da condenao do Estado que desrespeita obrigao constante de tratado previamente concludo. Atitude semelhante revelada diante da no observncia das regras costumeiras. No caso relativo s atividades militares e paramilitares desenvolvidas na Nicargua, a CIJ considerou que os EUA violaram diversas normas internacionais costumeiras, especialmente as que concernem interveno nos assuntos de outro Estado ao fornecer armamentos para os contras, na realizao de incurses no espao areo daquele pas e na instalao de minas nas guas territoriais nicaraguenses. Servem de atenuante da responsabilidade do Estado a impreciso da regra internacional invocada para
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solucionar o litgio e o comportamento da vtima do ato ilcito. Ilustra a primeira hiptese a alegao de que o tratamento dos estrangeiros no seguiu os parmetros mnimos requeridos pela vida civilizada. No caso do Estreito de Corfou, analisado pela CIJ, em 1949, a ao da frota de guerra britnica de retirar as minas colocadas em guas territoriais albanesas, no obstante ser intrinsecamente ilcita, teve como atenuante o comportamento da Albnia que deixara de comunicar a existncia de minas em seu mar territorial. Ao lado das circunstncias atenuantes existem causas que excluem por inteiro a responsabilidade do Estado. Tal acontece com a legtima defesa, a fora maior e a represlia. A imputabilidade o segundo elemento necessrio para que se possa falar em responsabilidade internacional. Imputar, em sentido jurdico, atribuir o delito ao responsvel pela sua prtica. Para que surja a responsabilidade, a ao ou omisso delituosas deve ser imputada ao Estado. Imputam-se ao Estado as aes e omisses de seus rgos, inclusive as provenientes do exerccio das competncias legislativas judiciais. O Legislativo engendra responsabilidade estatal quando aprovar lei contrria obrigao internacional anteriormente assumida, quando houver sido ab-rogada norma interna capaz de impedir a produo de efeitos de algum compromisso internacional, ou quando no for
adotada medida legal para tornar efetivo o cumprimento de acordo internacional j celebrado. Na esfera administrativa caracteriza a responsabilidade do Estado a ausncia de proteo efetiva aos estrangeiros, como teve oportunidade de salientar a CIJ ao apreciar o caso referente deteno do pessoal diplomtico e consular norte-americano em Teer. igualmente ilcita a no observncia dos contratos de concesso firmados com estrangeiros. Os atos jurisdicionais so passveis de acarretar tambm a responsabilidade do Estado. A denegao de justia certamente o mais comum entre eles. Os estrangeiros muitas vezes enfrentam problemas de acesso aos tribunais locais; em alguns casos as dificuldades com que se defrontam provm de deficincias na administrao da justia, que vo desde a existncia de tribunais imparciais falta de assistncia jurdica adequada. Em geral, o Estado no responde pelos danos sofridos pelos estrangeiros em consequncia de atos praticados por seus cidados. Existir, no entanto, o dever de indenizar se o Estado deixar de oferecer a proteo necessria pessoa e aos bens dos estrangeiros que vivam em seu territrio. A responsabilidade estatal surgir sempre que se puder deduzir a concordncia do Estado em relao aos atos dos seus nacionais. Em tal circunstncia, os particulares convertem-se em verdadeiros agentes estatais, adquirindo os seus atos status pblico, razo pela qual devem
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ser imputados ao Estado. Na deciso de 24 de maio de 1980 a CIJ afirmou que os autores da invaso da embaixada americana em Teer tornaram-se, graas ao assentimento havido, agentes governamentais, gerando com isso a responsabilidade internacional do Estado. Em terceiro lugar, no se pode conceber o instituto da responsabilidade, seja no plano interno, seja no plano internacional, sem que haja um dano a ressarcir. A leso a um direito juridicamente protegido e no a um mero interesse fundamental para a configurao do dano. A responsabilidade internacional pode ser direta ou indireta. Direta a responsabilidade em que o prprio Estado faltou com suas obrigaes internacionais. Indireta, por sua vez, a responsabilidade pela violao do direito internacional cometida por outro Estado. Pressupe um vnculo particular em que o Estado responsvel na ordem internacional pelo delito cometido por um Estado por ele protegido ou por uma coletividade que venha a representar. A preponderncia do direito internacional impede que os Estados federais aleguem, para eximir-se da obrigao de reparar os danos produzidos por atos ilcitos imputveis aos Estados-membros, o regime especial de distribuio de competncias que os caracteriza. O ressarcimento dos prejuzos deve abranger indiferentemente tanto os danos materiais quanto morais. Em princpio, somente os Estados figuravam nos pleitos de reparao dos danos. O indivduo que houvesse
sofrido um prejuzo no podia recorrer diretamente a um tribunal internacional para propor uma demanda contra o Estado responsvel. A proteo diplomtica era, nessa hiptese, o nico recurso que lhe restava para o restabelecimento do direito violado. Por seu intermdio, o Estado ao qual o indivduo pertencia solicitava do infrator a composio do dano sofrido. Com a transformao da vida internacional cresce a tendncia de aceitar que o prprio indivduo promova ao para a salvaguarda dos seus interesses sem que, para isso, tenha de utilizar-se da mediao oferecida pela proteo diplomtica. Paralelamente admitiu-se o direito das organizaes internacionais de postular a reparao dos danos que tenham sofrido. Em parecer consultivo de 11 de abril de 1949 sobre o assassinato, em Jerusalm, em 17 de setembro de 1948, do conde sueco Folke Bernadotti, a CIJ implicitamente reconheceu que as organizaes internacionais podem figurar como autoras ou vtimas de atos ilcitos na esfera internacional. O Projeto da Comisso de Direito Internacional da ONU sobre a responsabilidade internacional dos Estados previu diversas causas de excluso da responsabilidade, a saber: a) o consentimento do Estado vtima em relao ao ato delituoso atribudo ao Estado que causou dano;
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b) a adoo de uma medida de fora, por parte do Estado ofendido, contra o Estado causador do dano, conforme estabelecido pelo direito internacional; c) fora maior ou caso fortuito; d) perigo extremo, assim entendido o perigo de vida de pessoas que se encontram sob a guarda do Estado; e) estado de necessidade, isto , o ato ilcito considerado como o nico modo de proteger um interesse internacional do Estado contra um perigo grave e iminente; e f ) legtima defesa, um ato considerado inicialmente contrrio ao direito internacional perde esse carter se cumprir os requisitos no art. 51 da Carta das Naes Unidas. O direito internacional registrou, na segunda metade do sculo XX, o aparecimento de hipteses de responsabilidade por atos no proibidos, tambm conhecidas por responsabilidade objetiva ou por risco. Esse fenmeno est estreitamente associado multiplicao do risco, que atinge todas as esferas da vida humana. Cada vez mais, a proliferao de atividades perigosas ameaa integridade fsica e psquica dos indivduos, alm de gerar riscos para os seus bens. Por se tratar de regime especial, que se distancia do regime comum contemplado pelas normas internacionais, as situaes de responsabilidade por atos no proibidos
exigem regulamentao pormenorizada a fim de evitar abusos. Guido Soares aponta as seguintes caractersticas da responsabilidade objetiva ou por risco no direito internacional contemporneo: a) a definio do dano cuja ocorrncia desencadeia o dever de indenizar vtima; b) a canalizao da responsabilidade pela qual a autoria do dano atribuda, de modo inequvoco a uma pessoa, a quem cabe a demonstrao da inexistncia da responsabilidade; c) a obrigatoriedade da constituio de seguro para as atividades reguladas, muitas vezes complementado por garantias suplementares; d) o estabelecimento de causas de limitao ou excluso da responsabilidade; e) a indicao dos foros judiciais internos dos Estados onde as vtimas podero exercer seus direitos. A responsabilidade objetiva foi adotada, sobretudo nos domnios da explorao nuclear e espacial. A responsabilidade pertencer inicialmente ao explorador do empreendimento, cabendo ao Estado promover a reparao dos danos se o empresrio privado no tiver meios para faz-lo. Em matria espacial o Estado responder objetivamente pelos danos causados pelos engenhos espaciais ainda que o lanamento tenha sido feito por particulares.
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Finalmente, deve-se registrar que h responsabilidade objetiva no caso de poluio dos mares pelo derramamento de petrleo. Merecem destaque os seguintes tratados internacionais que adotaram o regime da responsabilidade objetiva: a Conveno de Viena sobre Responsabilidade Civil por Danos Nucleares, de 21 de maio de 1963, promulgada no Brasil pelo Decreto no 911, de 3 de setembro1963; Conveno Internacional para o Estabelecimento de um Fundo Internacional de Compensao de Danos causados pela Poluio por leo, celebrada em Bruxelas, em 1971; Conveno sobre Responsabilidade Civil por Dano decorrente de Poluio por leo, resultante de Explorao e Explotao de Recursos Minerais do Subsolo Marinho, firmado em Londres, em 1977; Conveno sobre a Responsabilidade Internacional por Danos Causados por Objetos Espaciais, Londres, Moscou e Washington, maro de 1972, promulgada no Brasil pelo Decreto no 71.981, de 22 de maro de1972. A proteo diplomtica o meio pelo qual se realiza a responsabilidade internacional. A vtima no age diretamente contra o Estado responsvel para obter a reparao do dano. Dirige antes uma reclamao ao seu prprio Estado para que este formule o pedido de indenizao do prejuzo causado. Exige trs condies: a) a nacionalidade do prejudicado; b) o esgotamento dos recursos internos; c) a conduta correta do autor da reclamao.
Normalmente a proteo diplomtica exercida em favor de todos aqueles que estejam ligados ao Estado pelo vnculo de nacionalidade. Mas ela pode vir a ser dispensada aos membros da coletividade protegida pelo Estado no domnio internacional. Os tribunais internacionais aceitam de maneira excepcional a possibilidade de se conceder proteo diplomtica aos cidados de outro Estado. Na deciso arbitrai do caso Im alone, que ops o Canad aos EUA, sustentou-se que era permitido ao Canad conceder proteo diplomtica e receber a indenizao paga pelo governo norte-americano, em proveito da famlia de um marinheiro francs, que se encontrava no navio apreendido pelas autoridades aduaneiras americanas devido ao transporte ilcito de bebidas alcolicas. A nacionalidade deve ser efetiva para merecer a proteo diplomtica. esta a concluso a que chegou a CIJ ao apreciar o caso Nottebohm que ops Liechtenstein Guatemala em 1955. A Corte afirmou, nessa ocasio, que Liechtenstein no podia oferecer proteo diplomtica ao senhor Nottebohm porque a nacionalidade deste no era efetiva, desrespeitando os requisitos impostos pelo direito internacional. A nacionalidade efetiva ou de fato o critrio utilizado para determinar, em caso de dupla nacionalidade, qual Estado oferecer proteo diplomtica. Para se verificar a existncia da nacionalidade efetiva preciso examinar vrios elementos, entre os quais se incluem a conduta pes-
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soal do interessado, o domiclio e a residncia habituais, o local de trabalho e o idioma empregado. Segundo princpio tradicionalmente aceito, a demanda deve ser nacional desde sua origem (a claim must be national in origin). Apesar de haver sido atenuado em algumas hipteses pela jurisprudncia, prevalece o entendimento de que o lesado no pode mudar de nacionalidade aps apresentar a reclamao. A proteo diplomtica abrange sem exceo a todos os nacionais, sejam pessoas fsicas ou jurdicas. O critrio da nacionalidade impede que a proteo diplomtica se estenda aos aptridas, cuja quantidade elevou-se substancialmente neste sculo. A segunda condio para que seja oferecida concerne ao esgotamento dos recursos internos. O prejudicado deve antes de solicit-la valer-se de todos os meios jurdicos previstos pelo direito interno para obter a reparao do dano. necessrio que no haja qualquer outra via a ser utilizada para salvaguardar os interesses da vtima ou que esta no tenha logrado xito ao acionar os instrumentos de que dispunha. Subjacente regra do esgotamento dos recursos internos encontra-se a convico de que cada pas possui um sistema judicirio organizado para atender s pretenses individuais. Como corolrio seria lgico recorrer primeiro ao Judicirio local para somente depois promover a demanda perante os tribunais internacionais.
Em terceiro lugar, a proteo diplomtica no alcana a quem se comportou de forma condenvel, violando normas jurdicas internas ou internacionais. Exemplifica a primeira hiptese, a participao em ataques terroristas ou em sublevaes armadas contra o governo estabelecido, ao passo que a violao da neutralidade do Estado em virtude da prtica de contrabando de armas caracteriza a segunda. A doutrina usa a expresso mos limpas para se referir ao indivduo que no infringiu qualquer norma jurdica, razo pela qual est em condies de pleitear o beneficio da proteo diplomtica. O preenchimento dessas condies habilita o Estado a oferecer a proteo diplomtica desejada. Ela no , contudo automtica, decorrncia inevitvel do cumprimento de certos requisitos. O Estado livre tanto para decidir se deve ou no conced-la quanto para escolher os meios empregados para esse fim. Esta liberdade resulta do fato de agir em nome prprio o que lhe permite ponderar sobre a oportunidade e a convenincia de exerc-la. Trata-se, na verdade, de poder discricionrio que se subordina a consideraes de natureza poltica que transcendem os limites do caso isolado. Do mesmo modo, o Estado livre para escolher os meios adequados proteo dos interesses da vtima. Assiste-lhe, inclusive, o direito de renunciar proteo diplomtica, j que no est obrigado a realiz-la.
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Problema controvertido diz respeito validade da renncia proteo diplomtica feita por pessoas privadas. A partir do final do sculo XIX muitos contratos celebrados por cidados estrangeiros, principalmente europeus, com Estados latino-americanos passaram a conter clusula de renncia proteo diplomtica, a assim chamada clusula Calvo, batizada com o nome do seu idealizador, conhecido jurista e ex-ministro das Relaes Exteriores da Argentina. Esta clusula tinha a finalidade de combater os abusos provenientes da proteo diplomtica oferecida pelas naes europeias aos nacionais seus residentes no continente americano. Tal proteo, na realidade, servia para justificar a interveno estrangeira nos assuntos internos dos pases da regio. A despeito de algumas decises arbitrais como a tomada pela Comisso Geral de Arbitragem, instituda em 1923, no caso envolvendo o Mxico e os EUA conclurem pela validade da clusula Calvo, a maioria da doutrina e a jurisprudncia da CIJ negam valor legal a esta estipulao. Por ltimo, cabe observar que o modelo clssico da proteo diplomtica muitas vezes insatisfatrio para o indivduo lesado. O Estado, por razes diversas, pode deixar de conced-la ou celebrar acordo que no satisfaa a vtima do dano. Por outro lado, a proteo diplomtica foi no raro no passado pretexto para a interveno nos assuntos inter-
nos dos Estados que violaram o direito internacional. Por esse motivo, pases do terceiro mundo, especialmente da Amrica Latina, acusaram o instituto de acobertar pretenses imperialistas das naes desenvolvidas. necessrio, porm, o aspecto positivo da proteo diplomtica ao selecionar os conflitos submetidos aos tribunais internacionais. Ela permite eliminar do contencioso internacional os pleitos destitudos de fundamentao jurdica.
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13. Fontes do direito internacional pblico
A Antiguidade e a Idade Mdia no registraram a preocupao do jurista com as fontes do direito. A razo pode ser encontrada no fato de que o direito era concebido como um dado da natureza, que independia da ao direta dos homens. A revelao carismtica e a tradio conferiam-lhe a marca da permanncia e da estabilidade. A Era Moderna, ao contrrio, converteu o direito em obra tipicamente humana, varivel, contingente e historicamente determinada. A laicizao da cultura promoveu a dissoluo dos elementos mgicos e religiosos que permeavam o fenmeno jurdico. Com a desintegrao do universalismo religioso medieval, o direito, as artes e a cincia adquirem autonomia, no se subordinando a foras externas ao seu respectivo campo de atuao. A conscincia de que as regras jurdicas sofrem alteraes ao sabor das mudanas conjunturais imps a necessidade de se forjarem critrios para identificar o direito nas sociedades que emergiram a partir da revoluo industrial. Afinal, a mudana contnua gera incerteza e instabilidade. A teoria das fontes aparece justamente com o objetivo de enfrentar esse problema. Busca oferecer um mnimo de certeza e segurana por intermdio da indicao dos rgos autorizados a criar normas jurdicas vlidas. O tema das fontes do direito internacional tratado segundo duas perspectivas diferentes. Para a escola positivista o acordo de vontades a fonte por excelncia do direito internacional, o qual se apresenta seja sob a forma de tratados (acordo expresso), seja sob a forma do costume (acordo tcito). O reconhecimento pelos Estados constitui o seu trao essencial. A concepo objetivista, por sua vez, aponta para a existncia de dois tipos de fontes: as fontes criadoras e as fontes formais. As primeiras, integradas por elementos extrajurdicos que podem ser, conforme o ngulo enfatizado, a opinio pblica, a conscincia coletiva, a noo de justia, a solidariedade e o sentido de interdependncia social, entre outros, desfrutam de maior importncia, ao passo que as segundas apenas limitar-se-iam a express-las do ponto de vista formal. Aqui o que se reala no o reconhecimento estatal, mas a distino entre o complexo de fatos materiais e ideais que compe as fontes criadoras e a positividade inerente s fontes formais.
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O mrito da concepo objetivista consistiu em destacar os fatores extrajurdicos que influenciam a elaborao do direito internacional. Apesar disso, polmica parte, por ora nossa ateno concentrar-se- na anlise das fontes formais tal como previstas pelo art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia (CIJ). A referida norma, que reproduz dispositivo idntico constante do Estatuto da Corte Permanente de Justia Internacional, de 16 de setembro de 1920, prev que:
Art. 38 - A Corte, cuja funo decidir conforme o Direito internacional as controvrsias que lhes sejam submetidas, dever aplicar: a) as convenes internacionais, sejam gerais ou particulares, que estabeleam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; b) o costume internacional como prova de uma prtica geralmente aceita como Direito; c) os princpios gerais de Direito reconhecidos pelas naes civilizadas; d) As decises judiciais e a doutrina dos publicistas de maior competncia das distintas naes, como meio auxiliar para a determinao das regras de Direito, sem prejuzo do disposto no art. 59.
Comentrios especficos sobre a funo dos tratados na criao do direito internacional sero feitos no captulo prprio em que se discutiro o conceito e as caractersticas dos tratados internacionais. J a fora do costume como
fonte do direito revela-se, de modo diferente, no mbito interno o no plano internacional. Nos pases de tradio romano-germnica a preponderncia da lei escrita reduziu sensivelmente o espao ocupado pelo costume. Desde o incio a norma legal expressava a soberania estatal em face dos particularismos medievais. No sculo XVIII a influncia do Iluminismo foi determinante para a sistematizao do direito em cdigos, como demonstra o Cdigo Civil francs de 1804. Em consequncia, a soluo para o caso concreto teria de ser buscada no direito codificado, que se imaginava completo, sem quaisquer lacunas. Nos pases anglo-saxes, por outro lado, o costume moldou a vida jurdica. O uso prolongado por sculos a fio instituiu padres de convivncia que se traduziram em normas de alcance geral. O empirismo ingls, sem dvida, contribuiu para colocar em evidncia a dimenso dos fatos sociais na criao do direito. A importncia do costume chegou a ser de tal ordem que as principais instituies polticas inglesas se desenvolveram sem que houvesse qualquer norma escrita regulando o seu funcionamento. O parlamentarismo ingls, ou governo de gabinete, adquiriu as caractersticas atuais aps longa evoluo independentemente de previso legal ou mudana constitucional. A propsito, vale lembrar que a Constituio
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Fontes do direito internacional pblico
inglesa teve natureza consuetudinria, resultado direto do comportamento ancestral dos grupos e classes sociais. Registra-se, nos ltimos tempos, a intensificao da atividade legislativa ampliando o domnio do direito escrito nos ordenamentos anglo-saxnicos. Na esfera internacional o papel do costume muito mais significativo. Entre os fatores que concorreram para lhe conferir posio especialmente relevante o mais importante certamente a ausncia de centralizao do poder. Enquanto no interior dos Estados o princpio da soberania conduziu supremacia da lei sobre as demais fontes do direito, no plano externo o costume no s est na origem do direito internacional, como tambm durante longo tempo as normas consuetudinrias eram o principal modo de regular o comportamento dos governos. Concludo o perodo de descolonizao, muitos dos novos Estados contestaram a obrigatoriedade dos costumes internacionais. O argumento utilizado fundava-se na ausncia de consentimento por parte dos pases recm-independentes e no fato de que os costumes internacionais refletiam os interesses das naes desenvolvidas. Na atualidade, ao contrrio do que se poderia pensar, o papel do costume tem sido cada vez mais revalorizado. Com a alterao das tcnicas de elaborao do direito internacional as organizaes internacionais passaram a ser a instncia privilegiada de nascimento dos costumes,
sejam eles regionais ou universais. Esta circunstncia tende a diminuir o peso dos pases desenvolvidos, aumentando o grau de legitimidade das regras consuetudinrias. Em segundo lugar, a rapidez vertiginosa do processo histrico abreviou consideravelmente o tempo requerido para a formao do costume. No mais necessrio aguardar o transcurso de sculos ou mesmo de muitos decnios para que seja formado. Algumas dcadas e, s vezes, alguns anos so suficientes para que o costume se torne vinculante. o caso da noo de plataforma continental apresentada, pela primeira vez, em 1945 pelo presidente Truman. Aceita de imediato por inmeros Estados cedo converteu-se em prtica generalizada at ser reconhecida expressamente em 1958 na Conferncia Internacional sobre o Direito do Mar. Situao anloga ocorreu com o conceito de zona econmica exclusiva, surgido no incio dos anos 70. O acolhimento quase instantneo por vrios governos atribuiulhe o status de regra costumeira antes de ser consagrada na conveno aprovada na Terceira Conferncia sobre o Direito do Mar. No basta afirmar que o costume fonte do direito internacional. preciso saber em que condies ele se torna vinculante, quando cria obrigaes podendo ser invocado para a soluo dos conflitos. Em outras palavras,
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trata-se de indicar quais os requisitos exigidos para a sua existncia. O costume manifesta-se apenas quando dois elementos estiverem presentes. o elemento material constitudo pela repetio constante e uniforme de determinados atos durante certo perodo; e o elemento psicolgico, ou seja, a convico de que tais atos correspondem execuo de uma obrigao jurdica. A prtica de atos isolados no origina qualquer costume. Alguma frequncia necessria para o seu aparecimento. O uso, elemento material do costume, compreende atos reiterados comportamentos que se repetem revelando a marca da uniformidade. Na rbita internacional a determinao do uso reclama a anlise de grande quantidade de atos entre os quais se incluem os tratados internacionais, os atos unilaterais dos Estados e das organizaes internacionais de que exemplo a declarao do governo francs de no realizar testes nucleares na atmosfera e as decises dos tribunais internacionais, bem como o contedo das legislaes nacionais e os julgamentos proferidos pelas cortes internas. O uso, por si s, no acarreta consequncia jurdica alguma. preciso ademais que haja o reconhecimento pelos Estados do carter obrigatrio da prtica em questo. o que se chama opinio juris sive necessitatis.
Alm da repetio de condutas idnticas, indispensvel que se verifique a presena de um elemento subjetivo representado pela convico de obrigatoriedade de dada regra. Como afirma Ascenso, diz-se que algo com a convico de que deva ser. esse sentimento de obrigatoriedade que permite no seja o costume confundido com a mera cortesia. Enviar representante oficial aos funerais do chefe do governo de uma nao amiga constitui mera cortesia, cujo descumprimento no gera qualquer punio. A cortesia, composta pelas regras de etiqueta e da polidez internacional, estabelece que condutas so consideradas desejveis em certas ocasies. Os destinatrios no esto obrigados a agir dessa ou daquela forma. O desrespeito s regras de cortesia no provoca violao do direito internacional. Apesar de o art. 38 do Estatuto da CIJ referir-se to somente aos costumes gerais, nada impede que a norma costumeira limite-se a uma regio do globo ou a apenas dois Estados. A possibilidade da existncia de costume regional foi reconhecida pela CIJ em deciso de 20 de novembro de 1950 relativa ao caso Haya della Torre, que ops a Colmbia ao Peru. Discutiu-se, na oportunidade, a concesso de asilo diplomtico feita pela Colmbia, por intermdio de sua embaixada em Lima, a Haya della Torre, importante lder poltico peruano. Sob protestos do Peru a Colmbia
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alegou, como motivo de sua deciso, a existncia de costume prprio aos pases latino-americanos, segundo o qual o pas disposto a conceder asilo tem o direito de proceder qualificao do delito em causa com a finalidade de ponderar sobre a presena ou no das causas que justificam a concesso do asilo diplomtico. No obstante, negar validade tese colombiana a CIJ aceitou a formao de costumes regionais vinculando nmero limitado de Estados. Da mesma maneira, em julgado de 12 de abril de 1960, opondo Portugal ndia, referente ao direito de passagem em territrio indiano, a CIJ admitiu que costumes locais se formem com a participao de apenas dois Estados. O costume geral, contudo, exige o reconhecimento por parte da maioria suficientemente representativa de Estados e a ausncia de manifestaes de repdio em relao ao seu contedo. Cabe advertir que a formao do costume incompatvel com eventuais objees formuladas pelos Estados. comum a oposio dos governos a prticas internacionais com o fim de evitar a constituio de costumes contrrios aos seus interesses. Falta nessa hiptese a convico de obrigatoriedade sem a qual nenhum costume pode surgir. A transformao da vida internacional nas ltimas dcadas modificou a funo tradicionalmente desempenhada pelo costume. Sustentava-se, no passado, que o
costume se destinava unicamente a preencher as lacunas do direito escrito. Hoje, acredita-se que ele pode alterar o direito derrogando dispositivos constantes de tratados internacionais. Em parecer consultivo de 1971 sobre a Nambia a CIJ considerou que a absteno de um dos membros permanentes do Conselho de Segurana no invalida a resoluo adotada por esse rgo, a despeito de haver interpretao estrita da Carta da ONU indicando o contrrio. O costume tem exercido nova e importante funo no campo das relaes transnacionais. Este fato ocorreu graas ao desenvolvimento, nos ltimos anos, de mercados disciplinados exclusivamente pelas normas costumeiras, como acontece com os mercados das eurodivisas e euro-obrigaes. Nesses setores, que se caracterizam pelo relacionamento entre os Estados e os grandes bancos privados, as regras costumeiras, pela sua inegvel flexibilidade, aparecem como o meio por excelncia de regular o comportamento dos agentes que deles participam. Assiste-se, com isso, revitalizao do costume ditada agora pelo tipo de enlace que se estabelece em virtude da crescente abertura dos espaos transnacionais. Por longo tempo a teoria do direito considerou o ordenamento jurdico como sendo constitudo apenas por normas. Para Kelsen, o termo norma significa que algo deve ser ou acontecer, especialmente que um homem deve comportar-se de determinada maneira. Trata-se,
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como diz Kelsen, do sentido que possui um ato de vontade dirigido conduta de outrem. A sua juridicidade decorre do fato de fundar-se em uma norma superior que estabelece os requisitos para a sua existncia. O direito surge, assim, como um conjunto de normas supraordenadas em que a validade das normas inferiores repousa nas normas superiores, at chegarmos norma fundamental, que constitui o fundamento de validade de todo o sistema. Segundo esta concepo, a funo do direito disciplinar o uso da fora mediante o estabelecimento de sanes. A teoria geral do direito, contudo, tem revelado que os sistemas jurdicos no so compostos apenas por normas, como pretendia Kelsen. As definies e os prembulos normativos integram o ordenamento jurdico, exercendo profunda influncia sobre a atividade interpretativa. Do maior significado, pela amplitude dos efeitos que acarreta, a distino entre regras e princpios jurdicos. As regras, conforme assinala Dworkin, so aplicadas segundo a frmula tudo ou nada. Assim, por exemplo, a regra vlida, devendo-se por isso aceitar a resposta que ela oferece, ou a regra invlida e no influir sobre a deciso a ser proferida. A regra deve indicar expressamente todas as suas excees. Quanto mais preciso for o elenco das excees, mais completa ser a enunciao da regra. Os princpios, ao contrrio, so pautas genricas que condicionam e orientam a compreenso do ordenamen-
to jurdico tanto no tocante sua explicao e integrao, como no momento da elaborao de novas normas. Mesmo os princpios que mais se assemelham as regras, no estabelecem consequncias jurdicas que sigam de forma automtica a enunciao dos fatos que deveriam servir como condio para a sua aplicao. Em segundo lugar, os princpios devem ser avaliados conforme o seu peso ou importncia, fato que no se verifica com as regras. Quando dois princpios se contradizem, a soluo do conflito deve levar em conta o peso relativo de cada um deles. Neste caso, estamos diante de opes valorativas, o que torna impossvel qualquer mensurao exata. Pode-se dizer que dado princpio mais importante que outro porque tem maior relevncia na ordenao dos comportamentos sociais. No podemos dizer que determinada regra mais importante que outra dentro do sistema de regras, no sentido de que, se duas regras entrarem em conflito, uma prevalecer sobre a outra em virtude de seu maior peso. O art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia inclui entre as fontes do direito internacional os princpios gerais de Direito reconhecidos pelas naes civilizadas. Referido dispositivo foi inserido inicialmente no Estatuto da Corte Permanente de Justia Internacional elaborado em 1920 pelo comit de juristas da Sociedade das Naes.
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A expresso empregada revela indisfarvel influncia do direito natural. Este era, alis, o propsito que havia inspirado os seus idealizadores. Mas o aspecto que despertou maior ateno foi o carter etnocntrico da frmula escolhida, que na opinio dos pases recm-independentes da frica e da sia espelhava o direito das naes ocidentais que haviam colonizado o novo mundo. O aumento do nmero de Estados, produto do processo de descolonizao, contribuiu para conferir-lhe acepo diversa da que originariamente possua. Na atualidade, a expresso naes civilizadas no tem mais significado restritivo, referindo-se totalidade dos Estados independentemente do nvel de desenvolvimento econmico ou cultural. O art. 38 alude tanto aos princpios gerais de direito encontrados em todos os grandes sistemas jurdicos contemporneos, quanto queles especficos do direito internacional. As cortes internacionais, nesse sentido, aplicaro os princpios peculiares ao direito interno desde que estes apresentem suficiente grau de generalidade. Os juzes e rbitros so responsveis pela identificao dos princpios aplicveis no campo internacional. Nessa tarefa, a doutrina oferece auxlio valioso; ajuda a explicit-los orientando a sua aplicao. Merecem referncia os seguintes princpios de direito internacional: proibio do uso ou ameaa da fora; soluo pacfica de controvrsias; no interveno nos assuntos internos dos Estados; dever
de cooperao internacional; igualdade de direitos e autodeterminao dos povos; igualdade soberana dos Estados; boa f no cumprimento das obrigaes internacionais. Em algumas reas os princpios gerais de direito internacional so especialmente relevantes. A interpretao dos tratados ensejou o aparecimento de princpios que auxiliam a hermenutica de todos os atos internacionais. O princpio segundo o qual o autor deve reparar os danos causados a includo o que o lesado efetivamente perdeu e o que deixou de ganhar (dano emergente e lucro cessante) bem como os demais princpios da teoria da responsabilidade civil desenvolvida no interior dos Estados estendem-se responsabilidade internacional. Analogamente, em matria de administrao da justia os princpios forjados no plano domstico so sem dificuldade transpostos para a esfera internacional. Assim, por exemplo, ningum poder ser juiz em causa prpria, da mesma maneira que a autoridade judiciria internacional no exceder ao julgar o pedido formulado pelas partes. Juntamente com o costume, os princpios gerais de direito tm importncia capital na regulao das relaes transnacionais envolvendo os Estados e as organizaes internacionais, de um lado, e as pessoas jurdicas privadas, de outro. Nesse setor a rigidez do processo convencional no responde necessidade de constantes mudanas. A velocidade das transformaes ajusta-se mal ao rito mais lento que cerca a concluso dos tratados.
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Nas relaes interestatais, por outro lado, os princpios gerais de direito tm funo subsidiria na soluo dos conflitos. A razo pode ser buscada na falta de objetividade que apresentam, fato que transfere ao juiz a faculdade de determinar qual princpio dever ser aplicado ao caso concreto. Esta circunstncia torna os Estados relutantes em relao ao seu uso, o que com certeza refletiu na prpria atuao da Corte Internacional de Justia. Em raras oportunidades ela lanou mo dos princpios gerais de direito no julgamento de disputas internacionais. O art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia estabelece que a jurisprudncia e a doutrina dos publicistas mais qualificados so meios de determinao do direito internacional. No domnio do direito internacional o papel da jurisprudncia foi e continua a ser de grande relevo. A atuao da CIJ, principal autoridade judiciria internacional, compreende alm da atividade jurisdicional propriamente dita, a elaborao de pareceres consultivos sobre as matrias que lhe so submetidas. Tais pareceres expressam a opinio da Corte a respeito da interpretao das normas que regem a vida internacional, sem, contudo, possuir fora vinculante. A parte que tenha solicitado o parecer pode, se preferir, opor-se aos seus termos, inclusive mediante a adoo de conduta oposta quela recomendada pela Corte, pois este fato
no configura violao do direito internacional. J as sentenas que vier a proferir so obrigatrias. Os efeitos que produzem restringem-se, contudo, unicamente s partes em litgio. As decises tomadas pela CIJ no a vinculam a procedimento semelhante em relao a julgamento de casos futuros. Ela livre para alterar as concluses a que chegou anteriormente, decidindo a questo a partir de novo ponto de vista. A Corte, no obstante, demonstra profunda continuidade em seus julgamentos. Com frequncia, reporta-se a pronunciamentos j emitidos em casos anteriores. A jurisprudncia cumpre, ainda, a funo de reconhecimento dos costumes internacionais. Igualmente no se deve esquecer que em no poucas ocasies a posio adotada pela CIJ chegou a influenciar a formulao de regras convencionais. A doutrina, por outro lado, tem maior peso no direito internacional que no direito interno. Em razo das caractersticas das relaes externas, as normas internacionais so, em geral, mais vagas e imprecisas, acentuando o aspecto poltico que marca o seu nascimento. Por esse motivo avulta a tarefa da doutrina na fixao do significado das regras internacionais. A doutrina prima ademais por auxiliar no processo de individualizao das normas jurdicas. Esta funo particularmente saliente no caso dos costumes e dos princpios gerais de direito. A doutrina no
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s os identifica como tambm ministra critrios para que venham a ser aplicados. Cabe-lhe, por ltimo, contribuir para a criao de regras nos novos ramos do direito internacional. No Direito do Mar, por exemplo, o trabalho doutrinrio foi decisivo para a consolidao das noes de plataforma continental e zona econmica exclusiva.
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14. Tratados internacionais
Parcela considervel das normas internacionais hoje existentes teve origem na concluso de tratados e convenes entre os Estados. Desde a mais remota antiguidade, os tratados tm servido aos mais diferentes fins, entre os quais se destacam a constituio de alianas militares de carter defensivo, a celebrao da paz, o estabelecimento das linhas fronteirias entre os pases e a intensificao do intercmbio econmico e cultural. Fenmenos importantes marcaram a elaborao do direito dos tratados nos dois ltimos sculos. Verificaram-se, em primeiro lugar, o aparecimento e multiplicao dos tratados multilaterais na cena internacional. No passado, os tratados eram exclusivamente bilaterais, reunindo a participao de apenas dois Estados. O prprio tratado de Westphalia consistiu no conjunto dos tratados bilaterais concludos entre os beligerantes. Os tratados multilaterais assim entendidos os que contm a participao de mais de dois Estados somente vieram a desenvolver-se a partir do Congresso de Viena de 1815, cujo documento final, assinado pelos participantes, enumerava os direitos e as obrigaes das partes. Surgiu, desse modo, uma nova tcnica de elaborao dos tratados, que passou a ter importncia decisiva na regulao da vida internacional. A proliferao das organizaes internacionais repercutiu de maneira particular no processo de formao dos tratados. Cada vez mais os acordos e convenes resultaram de negociaes permanentes havidas no mbito de organizaes como a OIT e a ONU. Esse mtodo contrasta com a forma de confeco dos tratados multilaterais em voga no sculo XIX, que eram discutidos e preparados em conferncias internacionais especialmente convocadas para a sua adoo. Em segundo lugar, registrou-se, pela primeira vez na histria, a codificao do direito dos tratados. At meados do sculo XX, o direito dos tratados tinha natureza consuetudinria, predominando o princpio da boa-f e o princpio pacta sunt servanda, segundo o qual as partes devem honrar as obrigaes assumidas. Em 1968 e 1969, aps longo trabalho empreendido pela Comisso de Direito Internacional da ONU, ocorreu em Viena uma conferncia di-
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plomtica destinada a negociar uma conveno universal sobre o direito dos tratados. Adotada em maio de 1969, a Conveno somente entrou em vigor no plano internacional em 27 de maio de 1980, quando foi alcanado o quorum mnimo de 35 ratificaes. A esta Conveno, que se limitava a regular os acordos celebrados entre os Estados, sucedeu uma outra, firmada em Viena em 1986, com o objetivo de disciplinar tanto as relaes entre as organizaes internacionais quanto os ajustes concludos entre os Estados e estas ltimas. Tratado todo acordo formal, concludo entre sujeitos de direito internacional pblico e destinado a produzir efeitos jurdicos. No relevante que o acordo se exprima em um nico documento ou em dois ou mais instrumentos conexos. A importncia e o significado de que se revestem os tratados exige solenidade para a sua celebrao, representada pela exigncia de forma escrita. Os acordos entre Estados soberanos, que em geral comportam consequncias de grande alcance para as respectivas sociedades, no podem circunscrever-se ao mero ajuste verbal. lgico, portanto, a obedincia forma escrita como meio de conferir maior segurana e estabilidade s relaes. Somente podem celebrar tratados as pessoas jurdicas de direito internacional pblico, ou seja, os Estados e as organizaes internacionais. As empresas privadas, mesmo as grandes corporaes econmicas, no concluem trata-
dos, ainda que venham a contratar com os Estados. Como ato e norma internacional, o tratado gera efeitos jurdicos indiscutveis ao criar, modificar ou extinguir direitos entre as partes. No obstante o termo tratado ter sido consagrado pelo uso, grande variedade terminolgica tem sido empregada indiferentemente para designar a realidade convencional: acordo, ajuste, conveno, compromisso, arranjo, ata, ato, carta, cdigo, constituio, declarao, estatuto, contrato, convnio, memorando, pacto, regulamento e protocolo. Carta e conveno so os termos mais comumente utilizados para indicar os tratados constitutivos de organizaes internacionais; por sua vez, os ajustes, arranjos e memorandos designam tratados de importncia reduzida. O tratado bilateral entre determinado Estado e a Santa S, visando regulao de matria de interesse religioso, denomina-se concordata. Os acordos internacionais que se exprimem em um documento nico iniciam-se por um prembulo, o qual seguido de uma parte dispositiva, s vezes complementada por anexos. O prembulo enuncia os objetivos, indica as razes e motivos que determinaram a celebrao do ajuste. Apesar de no integrar o compromisso propriamente dito, o prembulo possui grande relevncia na interpretao das clusulas do tratado, contribuindo para eliminar eventuais dvidas e obscuridades. possvel encontrar
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Tratados internacionais
nele disposies supletivas para o preenchimento das lacunas a que pode dar origem a interpretao do texto convencional. A parte dispositiva constituda por artigos ou clusulas que estabelecem os direitos e as obrigaes das partes. A sua redao feita em linguagem jurdica, fato que a diferencia das demais partes do tratado. J os anexos tm a finalidade de complementar, especificar, ou mesmo detalhar o contedo das obrigaes estabelecidas. Composto no raro por frmulas, grficos e ilustraes, eles emprestam a preciso que poderia ter faltado parte dispositiva. O seu valor jurdico idntico ao das demais disposies do tratado. As clusulas finais por seu turno disciplinam a entrada em vigor, a modificao e o trmino dos tratados. O processo de elaborao dos tratados comea com a negociao entre os interessados. No usual que as convenes internacionais sejam negociadas diretamente pelo chefe de Estado ou de governo. Na maior parte dos casos so negociadas por funcionrios, conhecidos como plenipotencirios, que recebem plenos poderes para representar o Estado com vistas concluso de um acordo internacional. At o final da Primeira Guerra Mundial, o francs era a lngua na qual se exprimiam os instrumentos diplomticos; essa tradio foi caindo em desuso e, sobretudo aps a Segunda Guerra Mundial, o ingls passou a gozar de inegvel preferncia para a redao dos documentos interna-
cionais. No caso dos tratados bilaterais, quando as partes no falam a mesma lngua, o usual adotar dois originais, redigidos nos idiomas das duas Partes. Em certos casos, adota-se tambm uma verso redigida em uma terceira lngua (que pode ser, por exemplo, o ingls), que serve para dirimir eventuais dvidas interpretativas. Os tratados multilaterais firmados sob os auspcios da ONU so redigidos em ingls, francs, espanhol, russo, chins e rabe. A assinatura torna autntico o texto convencional, impedindo que qualquer das partes possa unilateralmente reabrir as negociaes. Assinado o compromisso, o Estado no pode contrariar as finalidades do tratado, impossibilitando a concretizao do seu objeto antes da sua entrada em vigor. Esta obrigao decorre do princpio da boa-f que fundamenta o direito dos tratados. Em certas hipteses, como acontece nos acordos de forma simplificada ou executive agreements, a assinatura tem o condo de vincular as partes independentemente de aprovao parlamentar. Verifica-se aqui o comprometimento definitivo por parte do Estado, prescindindo de qualquer confirmao ulterior. O tratado ter ento vigncia imediata, salvo se as partes julgarem oportuno postergar a vigncia para uma data futura, mas sempre certa. A processualstica do acordo por troca de notas simplificada: a nota do proponente e a nota de resposta constituem o tratado. Este tipo de acordo usado para regular matrias de menor importncia.
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O direito internacional no disciplina o procedimento de ratificao dos tratados, que matria a ser regulada pela ordem jurdica interna. O propsito que orienta a conduta do legislador nacional nesse particular permitir o reexame do acordo antes que o Estado venha a comprometer-se no plano internacional. lcito ao Estado, mesmo depois da assinatura, rejeitar as obrigaes que adviriam do tratado por consider-las excessivas ou extremamente onerosas. O instituto da ratificao surgiu do desejo dos governantes de controlar a ao dos plenipotencirios, quando da assuno de obrigaes internacionais. Na atualidade, cabe ao direito interno determinar o modo de formao da vontade estatal, a necessidade de consulta ao Parlamento e a competncia do rgo encarregado de proceder ratificao. As ordens jurdicas nacionais devem disciplinar o mbito de competncias reservado aos poderes legislativo e executivo no tocante vinculao externa, enquanto o direito internacional cuida da representatividade dos agentes dos Estados para concluir tratados. O chefe de Estado a autoridade incumbida de efetuar a ratificao; ele deve manifestar o comprometimento definitivo do Estado. Em princpio, no se estipula prazo para a ratificao, mas o tratado poder prever o prazo dentro do qual ela dever ocorrer. A ratificao consubstancia-se pela comunicao formal dirigida outra parte ou ao depositrio, informando
acerca da inteno de (normalmente uma nota diplomtica) dirigida outra parte, ou ao depositrio, informando que foram concludos os trmites internos para que o Estado seja vinculado ao tratado. A entrega desta comunicao denominada depsito do instrumento de ratificao. Nos tratados bilaterais as partes podem ajustar que a troca dos instrumentos de ratificao seja simultnea. Os Estados que no ratificarem o tratado no prazo que haja sido estipulado ou que no o tenham assinado podero aderir a ele em certas hipteses. Muitos tratados bilaterais, especialmente os que versam sobre questes polticas, a celebrao da paz e a constituio de alianas militares, no contemplam a adeso de terceiros. Mas em certos casos aceita-se a adeso de outros Estados quando forem preenchidas as condies previamente fixadas. Os tratados regionais, por exemplo, so integrados apenas pelos Estados que pertencem regio em causa. H por fim os tratados que no tm restrio alguma participao de terceiros. Qualquer Estado tem a possibilidade de a eles aderir. Para o ingresso nas organizaes internacionais no basta a vontade do Estado que pretenda tornar-se membro. necessrio que o ingresso do novo membro seja aprovado pela organizao. Em algumas hipteses, os tratados entram em vigor no plano internacional to logo se manifeste o consentimento definitivo dos Estados. Nos acordos constitudos
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por troca de notas no h lapso temporal que medeie entre a assinatura e a vigncia do compromisso. Situao anloga verifica-se com os tratados executivos que dispensam aprovao parlamentar. Nos tratados cuja ratificao exige assentimento do Legislativo, certa disposio convencional poder prever que uma vez expressa a confirmao definitiva das partes o acordo ter vigncia imediata. usual estipular-se determinado prazo, aps a concluso de um tratado, para sua entrada em vigor. Esse perodo de tempo tem a finalidade de permitir a insero do acordo nas ordens jurdicas dos Estados-partes. Cuida-se de tomar as medidas para garantir-lhe vigncia de tal sorte que ele possa ser conhecido pelos cidados e aplicado pelos rgos competentes. Esse prazo, em geral de 30 dias, tem sido dilatado em casos especiais, quando se trata da adoo de pactos que tero grandes consequncias para a vida internacional. A Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar de 1982 fixou este prazo em 12 meses. Ademais, os tratados multilaterais costumam ter clusula estipulando o nmero mnimo de ratificaes necessrias para sua entrada em vigor. A Conveno sobre o Direito do Mar, por exemplo, celebrada em Montego Bay, em 10.12.1982, s entrou em vigor doze anos depois, em 16.11.94, quando foi atingido o nmero de ratificaes exigido. A condenao da diplomacia secreta, que marcou o relacionamento entre os Estados no sculo XIX, culminou
na imposio feita pelo Pacto da Sociedade das Naes de que os acordos celebrados pelos Estados-membros fossem registrados na Secretaria da Organizao, que providenciaria a sua publicao. O art. 102 da Carta da ONU dispe que todo tratado internacional concludo por qualquer membro das Naes Unidas dever imediatamente ser registrado e publicado pela Secretaria. Nenhuma parte, em qualquer tratado ou acordo internacional que no tenha sido ratificado, poder invoc-lo perante os rgos das Naes Unidas. Aps a troca ou depsito dos instrumentos de ratificao os Estados precisam introduzir o tratado na ordem jurdica interna. Para tanto, o meio utilizado a promulgao pela qual o compromisso ganha fora obrigatria no territrio nacional. No Brasil, a promulgao revela que foi obedecido o procedimento legislativo para que tenha validade. Nos tratados aprovados pelo Congresso Nacional ela feita por decreto do presidente da Repblica publicado no Dirio Oficial da Unio. Os acordos executivos so publicados no Dirio Oficial mediante autorizao do ministro das Relaes Exteriores, incumbindo esta medida Diviso de Atos Internacionais do Itamaraty. O direito internacional deixa s ordens jurdicas nacionais a faculdade de estabelecer os requisitos para a formao do consentimento sem o qual o Estado no poder vincularse no mbito externo. Antes de analisar as caractersticas do
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direito brasileiro nesse particular, objeto precpuo deste captulo, preciso mencionar, ainda que brevemente, os casos francs e norte-americano, que ilustram a experincia dos Estados unitrios e dos Estados federais nessa matria. Ao contrrio da Carta de 1946, a Constituio francesa de 1958 teve dois objetivos principais: preservar a independncia nacional e ampliar o papel desempenhado pelo Executivo na conduo dos negcios pblicos. Para garantir a independncia nacional, solenidades especiais devem preceder a participao da Frana em tratados internacionais. O art. 53 da Constituio afirma que a cesso, troca ou anexao de territrio somente sero vlidas se contarem com o consentimento das populaes interessadas. J o art. 54 exige que todo tratado contrrio Constituio apenas entrar em vigor aps a reviso do texto constitucional. Essa tarefa cabe ao Conselho Constitucional, que em 30 de dezembro de 1976, quando da eleio dos representantes para a Assembleia Europeia, revelou que no seriam aceitos os tratados que atentassem contra a soberania francesa ou a indivisibilidade da Repblica. A Constituio de 1958 ampliou extraordinariamente os poderes do Executivo no domnio internacional. O presidente da Repblica foi investido da competncia exclusiva para negociar e ratificar os tratados internacionais.
A despeito do general De Gaulle ter negociado pessoalmente, em 1963, o tratado de cooperao entre a Frana e a Alemanha, essa misso ordinariamente confiada ao plenipotencirio. O presidente deve, tambm, ser informado acerca da concluso dos acordos executivos de forma simplificada. Compete igualmente ao presidente da Repblica ratificar os tratados desde que para tanto seja autorizado por uma lei do Parlamento. Trata-se, porm, de competncia discricionria, isto , a ratificao no obrigatria, obedecendo aos critrios de oportunidade e convenincia. Foram admitidos os chamados acordos executivos que entram em vigor a partir da assinatura e recobrem expressiva quantidade de assuntos. O art. 53 enumera os tratados que requerem aprovao parlamentar, como o caso dos tratados de paz, de comrcio, sobre o estado das pessoas, os relativos cesso, troca ou anexao de territrios e os que oneram as finanas do Estado. O presidente da Repblica ter a faculdade de escolher que tratados sero submetidos aprovao popular mediante a convocao de referendo, entre os que venham a incidir sobre o funcionamento das instituies, mas que no sejam contrrios Constituio. De qualquer forma, a experincia francesa demonstra a sensvel reduo do controle parlamentar sobre a atividade do Executivo na esfera internacional. Nos EUA o governo federal tem plena competncia para concluir tratados. Os Estados dispem nessa matria to-somente de competncia residual. A Corte Suprema
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tem interpretado de maneira bastante ampla os dispositivos constitucionais referentes capacidade do governo de celebrar tratados reduzindo ainda mais o mbito reservado aos Estados. O art. 2, Seo 2, da Constituio dispe que cabe ao presidente da Repblica a celebrao de tratados, os quais sero aprovados pelo Senado por maioria de dois teros. A dificuldade de obter to expressiva maioria impediu a aprovao do Tratado de Versalhes e o ingresso dos EUA na Sociedade das Naes. Fato semelhante ocorreu com a Carta de Havana, que daria origem Organizao Internacional do Comrcio (OIC). A extrema dificuldade de aprovar tratados segundo o procedimento previsto na Constituio originou os acordos executivos ou executive agreements, que vinculam de imediato os EUA a partir da assinatura do presidente ou de um representante que tenha poderes para tanto. Desde o incio do sculo, a Corte Suprema tem considerado lcita a concluso dos executive agreements em diversas hipteses. Eles podem ser concludos pelo presidente mediante delegao do Congresso, situao em que devero ser respeitados os limites estabelecidos pelo Legislativo. O presidente poder tambm conclu-los sob reserva de aprovao ulterior pelas duas casas do Congresso por maioria simples. Esta foi a forma utilizada para a aprovao dos Acordos de Bretton Woods de 1944, que criam o FMI e os resultados da Rodada Tquio em
matria tarifria. Como chefe do Executivo e como chefe das Foras Armadas o presidente est ainda revestido da competncia necessria para firmar acordos executivos. Essa tarefa seria decorrncia natural das funes por ele desempenhadas. O emprego em larga escala dos executive agreements aps a Segunda Guerra Mundial superou em muito o nmero dos tratados celebrados pelo governo americano no mesmo perodo. Este fato causou pronta reao do Congresso, que na prtica se encontrava privado de parcela considervel da competncia que a Constituio lhe havia outorgado no controle da poltica externa. Como resultado, desde 1972 o presidente obrigado a informar ao Legislativo acerca dos executive agreements firmados com os governos estrangeiros. No Brasil, a Constituio de 1891, primeira Constituio republicana, determinou que competia ao Congresso resolver definitivamente sobre os tratados e convenes celebrados com as naes estrangeiras. Cabe ao presidente da Repblica celebrar ajustes, convenes e tratados, sempre ad referendo do Congresso. A posio da doutrina em prol da necessidade de aprovao do Legislativo para os atos que importassem em comprometimento externo do pas no impediu que o governo brasileiro, em diversas oportunidades, contrasse obrigaes internacionais sem a manifestao favorvel do Congresso. Sob a vigncia da Constituio de 1946 insta-
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lou-se grande debate doutrinrio em torno dos limites da competncia do Legislativo na esfera internacional. A razo desse debate residia no fato de que as Constituies de 1934 e 1946 haviam substitudo as expresses ajustes, convenes e tratados, existente na Constituio de 1891, por convenes e tratados, o que, segundo alguns, reduzia o mbito de atuao do Parlamento. De forma anloga, estas Constituies no traziam a palavra sempre constante da Constituio de 1891: sempre ad referendo do Congresso. Alegava-se, por igual, que o comportamento do governo brasileiro dera origem formao de verdadeiro costume constitucional. Em consequncia, parte da doutrina sustentava a admissibilidade dos acordos executivos de forma simplificada nas seguintes hipteses: a) quando se tratasse de matria da competncia exclusiva do Poder Executivo; b) quando concludos por agentes ou funcionrios que tivessem competncia sobre questes de interesse local ou importncia restrita; c) quando a matria versada fosse a interpretao de clusulas de tratado vigente; d) para a aplicao dos tratados em vigor; e) os de modus vivendi e as declaraes de extradio; f ) com a finalidade de prorrogar os tratados existentes.
A segunda corrente, por outro lado, afirmava que as alteraes havidas no indicavam mudana de orientao no direito constitucional brasileiro. O art. 49, I, da Constituio de 1988 determinou que so da competncia do Congresso Nacional os tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional. No houve, nesse particular, inovao em relao s constituies anteriores. Manteve-se o propsito do legislador de recobrir a mais ampla gama de comportamentos externos do pas. Nem por isso, os acordos executivos foram excludos em todas as situaes pelo atual texto constitucional. Rezek destaca trs categorias de acordos executivos que encontram guarida na Constituio: os acordos que consignam simplesmente a interpretao de clusulas de um tratado j vigente, os que decorrem lgica e necessariamente de algum tratado vigente e so como seu complemento e os de modus vivendi que estabeleam as bases para negociaes futuras. Sustenta aquele autor, em primeiro lugar, que a aprovao de certo tratado compreenderia os acordos de especificao, de detalhamento e de suplementao previstos no texto e deixados a cargo dos governos pactuantes. Deve-se ressaltar ademais que se inclui no rol de competncias do presidente da Repblica manter relaes com os Estados estrangeiros. A referida competncia
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abrange a celebrao dos compromissos internacionais prprios da rotina diplomtica, bem como os atos decorrentes do relacionamento com outros Estados. Encontrarse-iam recobertos por esta regra os acordos como o de modus vivendi e o pacto de non contrahendo para a preparao de acordos internacionais. Rezek considera que so necessrios dois requisitos para caracterizar os acordos executivos que dispensam a aprovao por parte do Congresso: a reversibilidade e a preexistncia de cobertura oramentria. Tais acordos somente pertencem ao domnio da rotina diplomtica quando possam ser desconstitudos por intermdio de retratao expressa de uma das partes. exigido, por outro lado, que a execuo destes acordos absorva exclusivamente os recursos oramentrios destinados ao Ministrio das Relaes Exteriores. Afora os casos de acordos executivos, para que um tratado vincule o Brasil internacionalmente, no basta a assinatura aposta pelo representante brasileiro no documento convencional. necessrio que sejam cumpridos os pressupostos previstos pela Constituio relativamente ao processo de formao da vontade capaz de obrigar o pas no exterior. O executivo, que participou diretamente das negociaes que conduziram adoo do tratado, no est desde logo obrigado a sujeit-lo apreciao do Congresso. possvel que no seja recomendvel a adoo do
texto obtido, por este no resguardar de modo adequado os interesses nacionais. Nesse caso ele ser arquivado, no produzindo qualquer efeito jurdico. Mas o governo brasileiro somente pode expressar o consentimento definitivo em relao ao tratado aps a aprovao do Legislativo. Ainda que o Congresso manifeste a sua concordncia, o Executivo no est obrigado a ratificar a Conveno. Caber em ltima instncia ao Executivo decidir sobre a convenincia da ratificao, tomando as medidas necessrias para concretiz-la. A atuao de cada um dos poderes, por si s, insuficiente para a formao da vontade nacional. Esta somente se exprime pelo concurso do Legislativo e do Executivo em seu processo formativo. Compete ao presidente da Repblica enviar ao Congresso Nacional, para que sejam apreciados, o texto do acordo e a exposio de motivos elaborada pelo ministro das Relaes Exteriores. A discusso da matria realizar-se- em ambas as casas do Congresso, primeiro na Cmara e depois no Senado. A eventual recusa do compromisso pela Cmara impedir a sua apreciao pelo Senado. As comisses especializadas do Legislativo, conforme a pertinncia temtica, tero a oportunidade de se pronunciarem sobre a matria antes da votao em plenrio. Para que o tratado venha a ser apreciado por ambas as casas do Congresso o quorum mnimo exigido o da maioria absoluta do nmero total dos deputados ou senadores. J
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a aprovao requer o voto favorvel da maioria absoluta dos presentes. Aprovado o tratado, a promulgao ser feita por decreto legislativo do presidente do Senado, a ser publicado no Dirio Oficial. A rejeio do tratado ser comunicada ao presidente da Repblica. Foram raras as ocasies em que o Congresso rejeitou acordo anteriormente firmado pelo governo brasileiro, como aconteceu com o tratado argentino-brasileiro sobre a Fronteira das Misses, recusado em 18 de agosto de 1891. Por fim, algo deve ser dito sobre a extino dos tratados internacionais. Os tratados extinguem-se pela vontade comum das partes, pela vontade de uma nica parte ou pela alterao das circunstncias que motivaram a celebrao do ajuste. Os acordos internacionais no raro contm clusula especfica dispondo acerca do seu desfazimento. As partes, muitas vezes, predeterminam o encerramento do pacto originariamente projetado. Diversos compromissos estabelecem regra prpria, normalmente inserida entre as disposies finais, indicando o momento em que a relao obrigacional deixar de existir. o que se verifica quando os pactuantes preveem que o acordo se estender por certo perodo ou quando definem a data de extino do tratado. Em ambas as hipteses, escoado o lapso temporal ou atingido o termo cronolgico fixado, cessam os efeitos jurdicos da conveno.
Em outras ocasies as partes estipulam que o advento de acontecimento futuro e incerto denominado condio resolutria provocar o trmino do tratado. conhecida a prtica de incluir nos tratados multilaterais dispositivo segundo o qual o pacto se extinguir quando o nmero de partes for inferior a determinado limite. Se, contudo, semelhante regra no integrar o texto convencional, a mudana do nmero de partes no acarretar o desaparecimento do vnculo. A vontade comum das partes meio hbil para promover a dissoluo do tratado, ainda que nada tenha sido estipulado a respeito. A deliberao de finalizar o liame obrigacional pode ser tomada a qualquer instante, pouco importando o tempo faltante para que o prazo de vigncia se expire. Esta modalidade de extino tem lugar tanto nos tratados bilaterais quanto nos tratados coletivos. Nestes tarefa bastante complexa obter a concordncia unnime de todos os participantes. Alega-se, por isso, a necessidade de abrandamento de tal rigorismo por intermdio do critrio majoritrio. A extino dos tratados pelo assentimento da maioria, entretanto, s ser possvel se clusula especial a admitir. Deve-se, ainda, lembrar o caso comum na vida internacional em que os contratantes decidem extinguir um tratado pela concluso de outro que regule de maneira inteiramente nova a matria disciplinada pelo primeiro.
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A vontade unilateral igualmente causa extintiva dos tratados. A denncia forma pela qual ela exercida revela o propsito manifestado pelo Estado em se desvincular do tratado previamente celebrado. A denncia, diga-se de passagem, s extingue os tratados bilaterais. Nos tratados coletivos ela simplesmente proporciona o desligamento da parte denunciante. No obsta a denncia a ausncia de clusula convencional que a permita. A constatao de que os tratados no so perptuos no se coaduna com a proibio de que as partes se retirem do compromisso firmado. O direito de denncia, mesmo que no expressamente previsto pela conveno, poder ser exercido desde que compatvel com a natureza do tratado, como sucede com os tratados comerciais ou de cooperao tcnica. Em alguns tratados, de que so exemplos os que dispem sobre reas fronteirias, no se costuma aceitar a possibilidade de denncia. Para se evitar os inconvenientes resultantes do sbito desligamento do tratado, a Conveno de Viena exigiu que a parte interessada comunicasse a inteno de denunciar com 12 meses de antecedncia. A violao desse dispositivo enseja a responsabilidade internacional do Estado. A denncia far-se- necessariamente por escrito mediante carta ou notificao endereada ao outro pactuante nos tratados bilaterais e ao depositrio nas hipteses de tratados multilaterais, o qual se incumbir de transmitir o seu contedo s outras partes.
Em geral, a denncia efetuada em relao globalidade do tratado. S ser consentida denncia parcial se as clusulas que se pretende denunciar forem separveis do restante do acordo no afetando a aplicao do tratado. A retratao da denncia cabvel to somente quando ainda no tiver produzido os efeitos jurdicos que lhe so inerentes. Compete ao direito interno de cada pas determinar o rgo encarregado de denunciar o tratado. No Brasil, a denncia pode ser feita pelo Executivo sem autorizao do Congresso Nacional. Em terceiro lugar, os tratados so extintos pela alterao das circunstncias que lhes deram origem. No seria razovel que a alterao profunda da situao que marcou o seu aparecimento impusesse s partes a necessidade de cumprir as obrigaes assumidas, independentemente das dificuldades que este fato provocaria. A alterao das circunstncias foi acolhida pela Conveno de Viena como expresso de uma regra de direito internacional costumeiro, na tentativa de evitar as conotaes indesejveis a que poderia levar a clusula rebus sic stantibus. A admisso da referida causa extintiva apenas confere parte que se julgar prejudicada o direito de pleitear o trmino do tratado. O acordo no expira de forma automtica nem a parte pode deixar de cumprir as prestaes ajustadas. A Conveno de Viena estabelece as condies para que se possa invocar a presena de semelhante causa extintiva:
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1 - a mudana das circunstncias deve ser fundamental; 2 - a mudana deve ser imprevista; 3 - imprescindvel que ocorra alterao na base essencial do consentimento; 4 - exige-se que o efeito da mudana altere radicalmente o alcance das obrigaes contratuais; 5 - a mudana nas circunstncias s se aplica s obrigaes ainda no cumpridas no atingindo as obrigaes j executadas. Importa acrescentar, ainda, que a guerra s extingue os tratados bilaterais existentes entre os beligerantes, permanecendo em vigor os tratados multilaterais de que so membros, sobretudo os de carter humanitrio.
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15. As organizaes internacionais
A extraordinria proliferao das organizaes internacionais constitui fenmeno recente, que afeta o relacionamento entre os pases e a gesto dos interesses globais. Ela est associada s transformaes da vida internacional nas ltimas dcadas, fator que ampliou consideravelmente o grau de interdependncia entre os pases e originou a necessidade de se forjar novo quadro institucional destinado a facilitar a negociao e o encaminhamento das questes que transcendem o mbito de cada Estado. Surgidas a partir da primeira metade do sculo XIX, as primeiras organizaes internacionais tiveram como finalidade criar condies favorveis para a cooperao na soluo de problemas comuns a mais de um Estado, como assegurar a liberdade de navegao nos rios Reno e Danbio. Eram, em verdade, unies administrativas, possuindo organizao incipiente, em geral restrita a uma secretaria, e no tinham objetivos polticos. O procedimento decisrio interno fundava-se no princpio da unanimidade, o que muitas vezes levava morosidade administrativa, limitando a sua eficcia. As caractersticas que atualmente distinguem as organizaes internacionais realizao de fins polticos, adoo do princpio majoritrio, poder regulamentar e personalidade internacional desenvolveram-se aps o trmino da Primeira Guerra Mundial com a criao da Liga das Naes. O fracasso da Liga e os acontecimentos que conduziram Segunda Guerra Mundial trouxeram baila, nos anos finais do conflito, a necessidade de se criar uma nova organizao que pudesse garantir a paz e a segurana no plano internacional. Como resultado foi criada a Organizao das Naes Unidas (ONU), cuja Carta Constitutiva entrou em vigor em 24 de outubro de 1945. A ONU tem como finalidades: 1) a manuteno da paz e da segurana internacional, 2) o desenvolvimento de relaes amistosas entre as naes, com base nos princpios da igualdade de direitos e da autodeterminao dos povos e 3) a cooperao internacional para a soluo dos problemas econmicos, sociais, culturais e humanitrios, e a promoo e proteo dos direitos humanos (Artigo 1 da Carta das Naes Unidas). No segundo ps-guerra acentuou-se de maneira vertiginosa a constituio de organizaes internacionais com os mais diversos fins, que tm contribudo para elevar o nvel
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de cooperao entre os pases. Tal cooperao assume no presente importncia fundamental, pois os novos temas da agenda internacional trfico de drogas, populao e migraes, meio ambiente, direitos humanos exigem um tratamento global e a concertao da ao dos Estados. As organizaes internacionais, especialmente a Organizao das Naes Unidas e suas agncias especializadas, tm desempenhado, desde a Conferncia sobre o Ambiente Humano de 1972, em Estocolmo, Sucia, papel fundamental na regulao das questes ambientais. A natureza global dos problemas ambientais passou a exigir dos Estados a elaborao de modelos jurdicos mais efetivos e flexveis para lidar com a complexidade dos interesses envolvidos. As organizaes internacionais assumiram a funo de coordenar, supervisionar e at mesmo implementar os tratados internacionais celebrados nesse domnio. Esta nova forma de conceber o fenmeno regulatrio acentuou a importncia do aspecto preventivo na soluo das disputas ambientais, facilitando a participao dos grupos de interesses e das organizaes no governamentais como elementos de presso para que os Estados cumpram os compromissos assumidos. Para levar a efeito as tarefas que lhes foram atribudas, as organizaes internacionais coordenam a coleta de informaes, recebem relatrios dos Estados informando a respeito do estgio de execuo dos objetivos dos tra-
tados, fiscalizam a consecuo das metas previstas, atuam como foros para a reviso das obrigaes acordadas e acompanham a negociao de novos acordos e convenes. A elaborao de relatrios peridicos possibilita avaliar com maior preciso o grau de cumprimento dos tratados. Alm dos relatrios apresentados, as organizaes internacionais podero obter, independentemente dos governos, informaes tcnicas e cientficas relacionadas execuo do acordo. As organizaes internacionais podem ainda realizar inspees com a finalidade de verificar a obedincia e o cumprimento das regras convencionais. Diferentes tratados, entre os quais podem ser lembrados a Conveno e o Protocolo Relativos ao Problema do Oznio, a Conveno Internacional para a Regulao da Pesca da Baleia, a Conveno de Basileia sobre o Controle dos Movimentos Transfronteirios de Resduos Perigosos e a Conveno sobre o Clima, contemplaram mecanismos que estabelecem novas formas de regular os interesses globais. A funo de coordenar e supervisionar a execuo dos tratados enfatiza a busca de solues para os conflitos mediante o equilbrio dos interesses divergentes. Este mtodo profundamente diferente dos procedimentos tradicionais de resoluo das controvrsias no plano internacional. Os meios clssicos de soluo de disputas repousam no instituto da responsabilidade dos Estados, que enseja a reparao dos danos causados em virtude da violao
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As organizaes internacionais
do direito internacional. Tal sistema de soluo de controvrsias, de carter essencialmente bilateral, incompatvel com a dimenso multilateral dos problemas ambientais, que salienta o papel da cooperao como fator primordial para assegurar a eficcia das regras adotadas. As organizaes internacionais revelam-se assim como estruturas institucionais que permitem aos Estados enfrentar problemas comuns, que no podem ser equacionados por meio de negociaes bilaterais. Elas favorecem a busca de respostas viveis aos problemas gerados pela interdependncia econmica e ecolgica entre os Estados. As organizaes internacionais cumprem, ademais, diferentes funes na vida internacional. Entre as mais significativas podem ser lembradas: a) influenciar as decises dos Estados; b) instituir mecanismos de resoluo dos conflitos; c) prever um procedimento para a tomada de decises; d) criar a presuno de legitimidade em relao s decises tomadas; e) aumentar o poder dos pases em desenvolvimento nas negociaes internacionais. As organizaes internacionais so criadas por tratados ou convenes, que geralmente estabelecem sua organizao e finalidades. So constitudas por sujeitos de
direito internacional pblico Estados ou organizaes internacionais que recebem o status jurdico de membros quando nelas ingressam. Alm dos membros ordinrios, certas organizaes especializadas, como ocorre no mbito das Naes Unidas, possuem a categoria de membros associados. Nessa modalidade figuram territrios coloniais ou sob tutela, que no tm personalidade internacional plena, estando por isso impedidos de participar como membros ordinrios. Os membros associados podem participar das decises nas assembleias ou conferncias, apresentar propostas nos comits regionais, mas no podem ser eleitos para os rgos centrais. A composio das organizaes internacionais no permanece inalterada ao longo do tempo. Estados que originariamente foram signatrios do tratado constitutivo podero desligar-se da organizao, assim como Estados que dela no faziam parte podero vir a tornar-se membros. Possuem personalidade jurdica internacional distinta da dos seus membros, ou seja, elas podem contrair direitos e obrigaes, celebrar tratados ou praticar quaisquer atos necessrios para a realizao dos fins que motivaram a sua criao. A personalidade jurdica adquirida no instante em que a organizao comea efetivamente a funcionar. Apesar de terem um perfil institucional variado, as organizaes internacionais so dotadas de rgos permanentes encarregados de realizar os objetivos que cons-
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tam do tratado constitutivo. Visam proporcionar a formao da vontade coletiva da organizao, que se distingue no plano jurdico da de seus membros individualmente considerados. Contm, via de regra, um rgo executivo no qual apenas alguns Estados esto representados, a Assembleia Geral, que admite a participao de todos os membros e o Secretariado, que cuida dos assuntos administrativos da organizao. possvel a criao de rgos subsidirios, que no foram originariamente previstos, para atender a exigncias novas que desafiam a imaginao criadora e a capacidade administrativa dos seus membros. A existncia de rgos criados para o atendimento de fins especficos confere-lhe estabilidade e permanncia, pois eles esto em condies de exercer os seus poderes, ainda que este fato no venha a acontecer. As organizaes internacionais so responsveis pelos atos que praticam. A responsabilidade em causa existe no apenas perante os demais sujeitos internacionais, mas tambm em relao aos seus prprios funcionrios. Os Estados-membros devero efetuar o pagamento de eventuais indenizaes a que for condenada a organizao. No se costuma aceitar o direito de retirada dos membros das organizaes internacionais por tempo indeterminado. Este direito existir somente se o tratado constitutivo assim admitir. Nas organizaes internacionais por tempo determinado, o tratado institutivo pode prever tal direito sem estabelecer o prazo para que a denncia produza o seu
efeito, como acontece com o tratado que criou o FMI. Em outros casos, lcito estabelecer que a denncia somente produzir efeitos aps haver decorrido certo prazo de entrada em vigor do tratado. As organizaes internacionais atuam de diversas maneiras para realizar os seus objetivos. Desenvolvem uma atividade composta por atos materiais e jurdicos que se encontram unificados pela existncia de um fim comum. Os atos jurdicos das organizaes internacionais, assim entendidos os que se destinam a criar direitos e obrigaes internacionais, podem ser classificados segundo vrios critrios. De acordo com o papel representado pela vontade em sua formao, classificam-se em unilaterais e contratuais ou convencionais. Estes ltimos requerem a participao de sujeitos distintos da organizao. o que acontece com os contratos celebrados com agentes internacionais para a prestao de servios, que so regulados pelo direito interno de cada organizao. J os contratos concludos para aquisio de mobilirio ou construo de edifcios so, em princpio, regulados pelo direito dos Estados em que foram celebrados. Conforme a sua estrutura os atos podem ser simples ou complexos. Enquanto os atos simples contm a participao de apenas um rgo, os atos complexos exigem a presena de declaraes de vontade de dois ou mais rgos. A admisso de um Estado-membro na ONU da competncia da Assembleia Geral, mas somente pode ser
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efetuada por recomendao do Conselho de Segurana. A deciso da Assembleia Geral necessita, como requisito prvio para a sua validade, da manifestao do Conselho de Segurana recomendando a admisso do Estado postulante. A anlise a seguir concentrar-se- nos atos unilaterais das organizaes internacionais devido ao seu especial significado para a vida internacional. Os atos unilaterais das organizaes internacionais assumem importncia crescente em nossos dias a ponto de se constiturem em fontes do direito internacional. O art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia, elaborado numa poca em que as organizaes internacionais no apresentavam a relevncia que desfrutam hoje, no inclua estes atos entre as fontes do direito internacional. A doutrina e a jurisprudncia, no obstante, concordam que eles devero figurar no rol das fontes do direito internacional por ocasio da reforma do Estatuto da Corte Internacional de Justia. A quase totalidade das organizaes internacionais tem a capacidade de produzir normas jurdicas no plano internacional. Esta competncia normativa, que expressamente resulta do tratado que as instituiu, manifesta-se tanto no mbito interno das organizaes por intermdio da criao de normas que regulem o funcionamento dos seus rgos, quanto no plano externo mediante a produo de normas dirigidas a outros sujeitos de direito internacional, sejam eles Estados-membros ou no membros da organizao.
A competncia normativa interna tem como finalidade adaptar a estrutura e funcionamento da instituio s exigncias particulares de sua atividade. Os rgos que a compem podem sentir a necessidade de estabelecer as regras que acaso no se encontre no tratado constitutivo ou que por qualquer razo permaneam imprecisas. Trata-se, por exemplo, de prever o quorum de votao, a possibilidade de outorgar o estatuto de observador a outro Estado ou grupo ou de indicar as medidas relativas ao reconhecimento dos plenos poderes dos representantes dos Estados. A competncia normativa interna revela-se no poder de adotar decises em matria financeira, elaborao do oramento, e na criao das normas que disciplinam o funcionamento dos rgos da instituio. Ela exercida por meio de regulamentos internos, instrues ou recomendaes interorgnicas. Os regulamentos internos estabelecem as normas de funcionamento de cada rgo das organizaes internacionais. usual determinar o tratado constitutivo que as organizaes tero o poder de auto-organizar-se, cabendo-lhes regular as suas atividades. O art. 30, nmero 1 do Estatuto do TLJ, estabelece que: A Corte formular um regulamento mediante o qual determinar a maneira de exercer as suas funes. As instrues, por sua vez, so atos obrigatrios que vinculam certos rgos em virtude da posio de subor-
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dinao que os caracteriza. Nos termos do art. 60 da carta da ONU as instrues emanadas da Assembleia Geral tm carter vinculante para o Conselho Econmico e Social. J as recomendaes so exortaes dirigidas por um rgo a outro da mesma organizao, sem qualquer fora obrigatria. O art. 10 da Carta das Naes Unidas prev a possibilidade de a Assembleia Geral fazer recomendaes ao Conselho de Segurana sobre assuntos ou questes de sua competncia. Em certas hipteses, a prtica de alguns atos depende da proposta feita por outro rgo. A indicao do secretrio-geral das Naes Unidas feita pela Assembleia Geral por recomendao do Conselho de Segurana. A competncia normativa externa das organizaes internacionais consiste na atividade destinada a impor direitos e obrigaes aos Estados-membros e, em situaes limitadas, aos Estados no-membros. Os atos pelos quais ela se expressa so conhecidos sob a denominao de resolues, recomendaes e atos preparatrios de tratados e outros instrumentos internacionais. A terminologia empregada bastante imprecisa, exigindo, por isso, a anlise casustica dos atos em causa para que se possa indicar a extenso dos seus efeitos. A jurisprudncia internacional tem, nesse sentido, papel decisivo na ampliao do grau de certeza nessa matria. Em 21 de junho de 1971, a Corte Internacional de Justia pronunciou-se sobre o alcance da Resoluo 276
do Conselho de Segurana referente presena sul-africana na Nambia. Na oportunidade, a Corte decidiu que o art. 24 da Carta da ONU conferiu ao Conselho de Segurana competncia para adotar referida medida, concluindo que somente a anlise minuciosa permite saber se as resolues do Conselho de Segurana tm carter obrigatrio ou se devem ser consideradas como simples recomendaes. Segundo o parecer da Corte a Resoluo 276 obrigatria para todos os membros das Naes Unidas. Mas a declarao de ilegalidade da presena sul-africana na Nambia, objeto da mencionada resoluo, oponvel a todos os Estados, inclusive os que no fazem parte da ONU. Nem por isso se deve considerar que todas as decises da ONU vinculam indistintamente a comunidade internacional. As decises da ONU somente obrigam os Estados que dela fazem parte quando se trata da manuteno da paz e da segurana no plano internacional. Dada a indivisibilidade da paz e o carter coletivo da segurana no plano internacional, o fato de pertencer ou no aos quadros da ONU irrelevante em matrias que dizem respeito sobrevivncia de toda a humanidade. A interpretao do alcance jurdico de qualquer resoluo ou recomendao dever fundar-se na anlise do texto e contexto que marcou o seu aparecimento, condies de elaborao, trabalhos preparatrios, prticas ulteriores dos Estados e mecanismos de controle.
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Apesar da impreciso terminolgica, a Carta das Naes Unidas estabelece que as decises do Conselho de Segurana tero valor obrigatrio quando: 1 - restiturem direitos e privilgios de um dos membros das Naes Unidas que haja sido suspenso; 2 - adotarem decises destinadas manuteno da paz e ao seu restabelecimento segundo os arts. 30 e 48; 3 - impuserem medidas para executar os julgados do TIJ (art. 94, nmero 2). A Assembleia Geral pode tomar decises de carter obrigatrio quando se tratar da admisso de novo membro e nos casos de suspenso ou excluso de qualquer Estado. As recomendaes no tm, via de regra, fora vinculante no plano internacional. Mas o tratado constitutivo das organizaes internacionais pode impor aos Estadosmembros algumas obrigaes, geralmente de natureza procedimental em relao s recomendaes que lhes so dirigidas. possvel prever que os Estados-membros submetero as recomendaes ou convenes s autoridades competentes a partir do encerramento da conferncia na qual foram aprovadas. A recomendao ser, tambm, obrigatria nas situaes em que o Estado se compromete unilateral ou convencionalmente a cumpri-la. A competncia normativa externa tem significado particular na preparao de tratados e outros instrumen-
tos internacionais. Cuida-se, nesse caso, da convocao de uma conferncia internacional especial sobre determinada matria ou da adoo direta do tratado pela organizao internacional. Como exemplo da primeira hiptese podem ser lembradas a Conferncia das Naes Unidas que elaborou a Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar de 1982 e as Conferncias de Viena sobre Relaes Diplomticas, 1961, e sobre Direito dos Tratados, 1968, 1969. As resolues emanadas pelas organizaes internacionais cumprem duas funes importantes na elaborao do direito internacional. Elas contribuem, em primeiro lugar, para acelerar o processo de criao das normas costumeiras. Cada vez mais o costume surge como o produto da ao coletiva dos Estados no interior das organizaes internacionais. A emergncia do costume extraordinariamente facilitada pela existncia de resolues e recomendaes que indicam a tomada de posio da organizao internacional sobre alguma matria considerada importante. Como se no bastasse mais fcil de provar a ocorrncia do costume proporo que se amplia o grau de visibilidade da prtica dos Estados na esfera internacional. A origem da noo de zona econmica exclusiva segundo a qual os Estados costeiros disporiam de uma extenso de espao martimo de 200 milhas ao largo da costa remonta ao incio dos anos 70, aps a adoo de resolues nesse sentido por organizaes internacionais africanas e latino-americanas. A partir de ento os Estados
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martimos introduziram nos seus sistemas jurdicos internos o conceito de zona econmica exclusiva antes mesmo que a Conferncia das Naes Unidas sobre o Direito do Mar se pronunciasse a respeito. Como resultado, em pouco tempo a zona econmica exclusiva converteu-se em instituio costumeira de direito internacional. Em segundo lugar, as resolues internacionais tm o carter de verdadeiros programas de ao indicando a orientao futura do direito internacional sobre diversas questes. Elas buscam antecipar a regulamentao em determinadas reas em resposta emergncia de novos valores na cena internacional. O princpio consistente na concesso de preferncias comerciais aos pases em vias de desenvolvimento foi um programa de ao antes de receber consagrao pelo direito positivo. A ocorrncia de duas guerras mundiais com efeitos devastadores para muitas partes do globo explica a necessidade de alterar a natureza e o processo de governana do sistema internacional. A restrio ao uso da fora, a previso de meios pacficos para a soluo das controvrsias e o reconhecimento da interdependncia entre os Estados representavam aspiraes incontornveis delimitando o conjunto de problemas a ser enfrentado. A criao da ONU, em 1945, coroa o esforo de aprimoramento da regulao internacional com vistas a superar as debilidades que haviam impregnado a Liga das Naes.
Instituda pela Conferncia de Paz que ps fim Primeira Guerra Mundial, em 28 de abril de 1919, a Liga visava garantir a paz e a segurana, alm de promover a cooperao econmica, social e humanitria entre seus membros. O modelo que a inspirou foi o concerto europeu do sculo XIX, organizado em torno de conferncias regulares, e os ideais do presidente norte-americano Woodrow Wilson sobre a gesto do sistema internacional. A Liga consagrou mecanismos prprios para a soluo dos conflitos, assegurando ainda as condies para a manuteno do status quo. Ela mostrou-se, entretanto, incapaz de evitar a deflagrao da Segunda Guerra Mundial. Nos anos 30, conturbados por crises sucessivas, as fraquezas da Sociedade das Naes (SDN) j se haviam tornado patentes. O ressurgimento do nacionalismo, o fracasso dos esquemas de proteo s minorias, a excessiva burocratizao, a ineficincia do sistema punitivo e a paralisia decisria, dada a exigncia de consenso para a tomada de decises, retratam as fragilidades de uma entidade balcanizada, que trai os propsitos que lhe deram origem. A Carta da ONU, no af de eliminar as incongruncias e imperfeies da Liga, engendrou um novo modelo regulatrio, fundado na soberania estatal, na restrio ao uso da fora, na soluo pacfica dos litgios e no respeito aos cidados que vivem no interior das fronteiras nacionais. O direito internacional, instrumento do modelo regulatrio adotado, inicia um perodo de grandes mudanas que iro
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culminar nas transformaes desencadeadas pelo advento da globalizao. As consequncias destas transformaes atingiram os sujeitos e o escopo do direito internacional. O positivismo do sculo XIX considerava os Estados os nicos sujeitos do direito internacional. Vrios documentos internacionais, porm, reconhecem ao indivduo, desde 1945, a qualidade de sujeito do direito internacional. Os mais notveis so os estatutos dos Tribunais de Nurembergue e de Tquio, a Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948, o Pacto dos Direitos Civis e Polticos, o Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966 e a Conveno Europeia dos Direitos Humanos de 1950. Concomitantemente, a condio de sujeito de direito internacional estende-se s organizaes internacionais e, em medida limitada, pode ser estendida s organizaes no governamentais e s empresas transnacionais. Enquanto Wilfred Jenks vislumbra, neste processo, a emergncia de um direito comum da espcie humana, Philip Jessup pe em relevo a transio do direito internacional para o direito transnacional, que disciplina todas as aes e eventos que transcendem as fronteiras, incluindo o comportamento dos Estados, dos indivduos e das organizaes internacionais. O escopo do direito internacional, de maneira similar, tende tambm a se modificar. Ao longo dos sculos o direito internacional cuidou, primordialmente, das questes polticas e estratgicas. A partir da Segunda Guerra
Mundial, contudo, os temas econmicos, sociais e ambientais ingressaram na pauta das discusses diplomticas, constituindo aspecto central de toda regulao. A especializao temtica impeliu a diferenciao funcional, comprovada por organismos que atuam em reas especficas: o Fundo Monetrio Internacional (FMI), o Banco Mundial, o Conselho Econmico e Social das Naes Unidas (Ecosoc), a Organizao Mundial do Comrcio, no plano econmico, a Organizao Mundial da Sade, a Organizao das Naes Unidas para a Alimentao e a Agricultura (FAO), a Unio Internacional de Telecomunicaes e a Organizao Internacional da Aviao Civil, no campo social, e a Organizao das Naes Unidas para a Proteo do Meio Ambiente (Unep), em matria ambiental. Essa mudana descrita ora como a passagem do direito internacional de liberdade para o direito internacional do bem-estar, ora como a substituio do direito internacional de coexistncia pelo direito internacional de cooperao. De qualquer modo, a nota dominante, em ambas as hipteses, ressaltar o efeito que a formao de novos Estados, a interveno governamental na economia e o aparecimento de temas inditos tiveram para o direito internacional, cuja elaborao era monopolizada por pequeno nmero de naes europeias voltadas exclusivamente para a defesa dos seus interesses.
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O processo de governana internacional posto em prtica pela Carta das Naes Unidas apresenta as seguintes caractersticas: 1. A comunidade internacional compe-se de Estados soberanos unidos por denso sistema de relaes institucionalizadas. Os indivduos e coletividades so considerados sujeitos de direito internacional, mesmo que desempenhando papis limitados. 2. As pessoas oprimidas por potncias coloniais, regimes racistas e governos estrangeiros tm direito de exprimir livremente os seus interesses. 3. Alastra-se a aceitao de standards e valores que se opem ao princpio da efetividade do poder. 4. O direito internacional renovado por novos procedimentos, regras e instituies. 5. Princpios jurdicos inovadores orientam os membros da comunidade internacional permitindo o estabelecimento de direitos anteriormente inexistentes. Ateno especial concedida ao tema dos direitos humanos, razo pela qual proliferam regras que compelem os Estados a respeitar direitos fundamentais. 6. A preservao da paz, a promoo dos direitos humanos e a busca da justia social so prioridades da coletividade de Estados.
7. As desigualdades interindividuais e interestatais do origem proposio de novas formas de governana da apropriao e distribuio dos recursos naturais e dos territrios. Os fundadores da ONU revelaram sabedoria e realismo ao enquadr-la na estrutura do sistema internacional do segundo ps-guerra. Ela uma organizao intergovernamental, composta por Estados independentes, que pretendem realizar certos fins, dos quais os mais importantes so a preservao da paz e da segurana. As diferenas de poder manifestam-se na estrutura institucional da ONU: a igualdade entre os Estados na Assembleia Geral contrasta com a desigualdade nas deliberaes do Conselho de Segurana, pois os membros permanentes gozam do direito de veto e tm responsabilidade ampliada na manuteno da ordem e da estabilidade. Com isso tentava-se impedir tanto o esvaziamento da instituio com a retirada das potncias que discordassem das decises tomadas, quanto paralisia decisria, que havia ferido mortalmente a SDN quando da imposio de sanes aos Estados infratores. O conceito de segurana coletiva, alicerce do sistema, ganha, assim, maior probabilidade de aplicao concreta. A ONU , na verdade, a expresso das limitaes e potencialidades da sociedade internacional das ltimas dcadas. O papel que exerce no fcil de ser corretamente avaliado.
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As organizaes internacionais podem exercer mltiplos papis conforme a diversidade das tarefas a que se dedicam. Os insucessos em um setor ocultam, muitas vezes, os avanos ocorridos em outros. A incapacidade da Liga das Naes em manter a paz e a segurana no perodo entre guerras frequentemente obscurece os progressos que patrocinou no mbito das relaes de trabalho. No incomum, tambm, que o papel previsto na Carta constitutiva da organizao no coincida com aquele por ela realmente exercido. Muitos conflitos que ameaaram a paz mundial durante a Guerra Fria, envolvendo os EUA e a URSS, Israel e os pases rabes, os Estados da Europa Ocidental e as naes do Leste Europeu, alm dos contenciosos fronteirios protagonizados pela Repblica Popular da China, foram tratados sem a interveno da ONU, embora muitas vezes com o concurso dela. Em outras situaes, porm, cujo significado poltico era muito menor, a ONU teve papel relevante, como aconteceu nos conflitos do subcontinente indiano e no tratamento dispensado frica do Sul e Rodsia. Com o desaparecimento do mundo bipolar abriu-se nova perspectiva para a ao da ONU. A cooperao entre as grandes potncias, imprescindvel para garantir a paz e a estabilidade, foi bem sucedida por ocasio da Guerra do Golfo, mas no se repetiu quando algum interesse dos membros efetivos do Conselho de Segurana poderia ser afetado.
Uma das funes mais significativas da ONU tem sido estabelecer as regras e formular os princpios que devem informar a ordem internacional. Esta tarefa decisiva para facilitar a comunicao, o desenvolvimento e a consolidao de valores compartilhados na sociedade internacional. A Carta da ONU, que caminha no sentido da constitucionalizao das relaes internacionais, contm regras primrias, que regulam os comportamentos e traam o domnio do lcito e do ilcito, e regras secundrias, que viabilizam a mudana ao introduzir procedimentos para a criao de outras normas. Sem ser uma Constituio completa e minuciosa, dotada de prescries para todos os problemas, ela um verdadeiro contrato social internacional, dinmico e aberto, que combina o desejo de estabilidade com a necessidade de mudana. A ONU contribui, ademais, para estabelecer a agenda internacional, estimulando e mesmo condicionando a proposio de novas demandas. As lutas em prol dos direitos humanos em muitos lugares revelam, em larga medida, empenho da ONU nesse setor. Os tratados celebrados sob os auspcios das Naes Unidas, nessa matria, incentivaram a formao de movimentos de proteo dos direitos humanos, que elevam a presso internacional sobre os governos. A Carta da ONU codificou grande nmero de princpios, entre os quais importa mencionar a igualdade soberana, a integridade territorial, a independncia dos Esta-
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dos, a autodeterminao, a no interveno nos assuntos internos, exceto nas hipteses previstas no Captulo VII, a soluo pacfica das controvrsias, a absteno da ameaa ou do uso da fora, o cumprimento, de boa-f, das obrigaes internacionais, a cooperao internacional e a promoo dos direitos humanos. A experincia demonstra no apenas a aplicao desigual dos princpios em situaes anlogas, mas tambm a tentativa de aplicar os mesmos princpios a situaes diferentes. Pertence natureza das organizaes universais desenvolver e aplicar princpios comuns, porm a tendncia de universalizao continuamente confrontada com a diversidade de percepes sobre os problemas a resolver. Os pases desenvolvidos e em desenvolvimento no raro divergem sobre os limites de emisso de dixido de carbono na atmosfera, ao passo que os Estados seculares e teocrticos discordam acerca da adoo de medidas para implementar o controle demogrfico ou os direitos da mulher. A ONU previu excees que permitem a aplicao dos princpios gerais aos pases em desenvolvimento. As Naes Unidas tm tido dificuldade em enunciar princpios eficazes para enfrentar a diviso bsica da vida internacional dos nossos dias: aquela que separa as sociedades afluentes do Norte das sociedades pobres do Sul. Atenta para o fato de que a paz e o desenvolvimento esto indissoluvelmente ligados, a Carta da ONU ps grande nfase na obteno do progresso econmico e social.
Na dcada de 1970 a Assembleia Geral, dominada pelos Estados recm-independentes, foi palco privilegiado das discusses em torno da nova ordem econmica internacional. O Conselho de Segurana voltou a ocupar-se, nos anos 90, aps grande perodo de silncio, da conexo entre paz e desenvolvimento, sem alcanar resultados prticos substanciais. O debate sobre desenvolvimento e proteo do meio ambiente salientou a defesa do desenvolvimento sustentvel, sem que houvesse comprometimento efetivo com as metas acordadas nos documentos internacionais. Se for verdade que a cooperao internacional ainda insatisfatria neste terreno, inegvel que a ao da ONU concorreu para melhorar a compreenso geral do problema. A ONU tem tambm a funo de conferir legitimidade a doutrinas, ideias, organizaes no governamentais e aos Estados desejosos de ingressar na comunidade internacional. O repdio ao colonialismo e a reivindicao de que os fundos marinhos e o espao exterior sejam considerados patrimnios comuns da humanidade receberam formidvel impulso graas ao endosso das Naes Unidas. A ONU forneceu um espao poltico para as organizaes no governamentais, especialmente no campo dos direitos humanos e da proteo do meio ambiente. Ela tem sido um foro no qual os grupos no estatais articulam demandas e perseguem interesses. Ao admitir um Estado, ela reconhece a sua existncia e o aceita como membro
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pleno da comunidade internacional. Desde os anos 80, a ONU vem monitorando a realizao de eleies livres em diversos pases independentes, como a Nicargua, Haiti, El Salvador, Angola, Camboja e Moambique. A presena de observadores internacionais indcio de legitimidade do processo eleitoral nesses pases. A ONU contabiliza resultados positivos no aumento da conscientizao sobre nmero aprecivel de questes, que vo da discriminao racial prtica de tortura, do analfabetismo erradicao da pobreza, dos fluxos de refugiados preservao da herana cultural. A ordem internacional delineada na Carta das Naes Unidas guardadas as devidas propores , continuao da ordem internacional de Westfalia. Mas a incluso dos direitos humanos entre os fins da ONU de certa forma subverte o princpio de organizao das relaes internacionais vigente desde a Paz de Westfalia, ou seja, o princpio de que a sociedade internacional uma sociedade de Estados. Com a internacionalizao dos direitos humanos, os direitos dos indivduos esto acima dos direitos dos Estados e independem do status de cidado de um Estado particular. A consequncia deste fato a ameaa posio do Estado soberano, que desfruta do direito de comandar e de exigir obedincia dos cidados e, como no poderia deixar de ser, da prpria sociedade de Estados. ntido o confronto entre dois princpios opostos de organizao das relaes internacionais: o princpio da sociedade de Esta-
dos e o princpio alternativo da comunidade cosmopolita. Cabe ao futuro determinar qual deles ir prevalecer.
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16. O Mercosul e a Unio Europeia
O ressurgimento do regionalismo um dos traos mais relevantes da poltica internacional desde o fim da Guerra Fria. Redes de cooperao e interdependncia, traduzindo formas mais estreitas de solidariedade, espalharam-se em todos os continentes. Nem sempre os vnculos criados resultam de acordos formais celebrados pelos Estados. Muitas vezes, a intensificao dos fluxos comerciais, o aumento dos investimentos privados em pases vizinhos e a crescente circulao de pessoas acabaram por conformar novas reas de integrao que se sobrepem s fronteiras nacionais. Esboa-se, assim, um regionalismo natural, ativado pelos atores privados, que remodela os espaos fronteirios, imprimindo-lhes vigor e dinmica peculiares. O regionalismo do final do sculo XX produto de dois fatores conjugados: a descentralizao causada pela ruptura do equilbrio bipolar inerente Guerra Fria e o incontido avano da globalizao. Os governos buscaram com a integrao diminuir os efeitos negativos da instabilidade poltica e econmica da vida internacional, pretendendo, ao mesmo tempo, obter participao mais vantajosa nos benefcios da globalizao. Antes disso, porm, a descolonizao j havia estimulado o regionalismo em vrias partes do mundo. Os pases recm-independentes da frica cooperaram para pr em prtica iniciativas que mais tarde seriam defendidas em foros mais amplos. A diversidade parece ser a marca indelvel do regionalismo atual. Afora o regionalismo natural, esquemas organizacionais diferentes favorecem a colaborao interestatal em numerosas reas. Razes polticas e imperativos econmicos tornam necessrios, com frequncia, coordenar posies nos foros regionais de negociao e unir esforos para promover objetivos comuns. Sem a aproximao entre os governos no possvel superar os problemas e resolver os contenciosos que a interdependncia inevitavelmente provoca. Enquanto o regionalismo econmico dilata a extenso do mercado e melhora a insero internacional dos participantes, o regionalismo poltico ocupa-se, via de regra, de temas cruciais para a segurana regional. O estabelecimento de medidas de institucionalizao da confiana e a negociao de acordos regionais de segurana reduzem os riscos de instabilidade, eliminando as fontes de conflito.
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A diferena entre regionalismo econmico e regionalismo poltico tende, em geral, a esfumar-se, j que a integrao econmica contribui para pr termo a eventuais animosidades e a coordenao poltica cria condies para elevar o intercmbio econmico. O novo regionalismo tem quatro caractersticas principais: 1. a reunio de pases desenvolvidos e em desenvolvimento; 2. a enorme discrepncia da institucionalizao com muitos agrupamentos regionais procurando, deliberadamente, evitar as estruturas burocrticas das organizaes internacionais clssicas; 3. a multidimensionalidade, sendo cada vez mais difcil distinguir entre o regionalismo poltico e o regionalismo econmico; 4. o fortalecimento da identidade regional e do sentimento de que o indivduo pertence a uma comunidade mais ampla. A contiguidade geogrfica requisito essencial para acentuar a especificidade do regionalismo que, ora descreve os vnculos de interdependncia entre naes geograficamente prximas, ora prescreve a forma de organizar as relaes internacionais. A proximidade geogrfica condio necessria, mas no suficiente para explicar o
regionalismo. As regies, assim como as naes, so socialmente construdas privilegiando, por isso, certos aspectos da realidade. Elas so, nesse sentido, comunidades imaginadas, que refletem mapas mentais previamente elaborados. A histria, a cultura e a religio so elementos imprescindveis para forjar a conscincia regional. Andrew Hurrel observa que as regies costumam ser definidas em contraposio a um outro externo, que pode ser visto como ameaa poltica (o nacionalismo latino-americano definido em contraposio hegemonia norte-americana), ou um desafio cultural proveniente do exterior (a longa tradio pela qual se definiu a Europa em contraposio ao mundo no europeu, principalmente o mundo islmico). A integrao econmica, expresso viva do novo regionalismo, exprime-se na variada tipologia dos acordos regionais de comrcio. O processo de integrao entre as economias passa, normalmente, por quatro etapas. Iniciase com a rea de livre-comrcio e termina com a unio monetria. O nvel de complexidade determina as vrias fases da integrao. Na rea de livre-comrcio, o estgio mais simples do processo de integrao, as barreiras tarifrias e no tarifrias so abolidas. Na unio aduaneira a adoo da tarifa externa comum uniformiza o tratamento dispensado aos pases que dela no fazem parte. No mercado comum os fatores de produo circulam livremente. Na unio monetria a integrao atinge o apogeu com a criao de uma moeda nica e de um banco central para
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O Mercosul e a Unio Europeia
gerir a poltica monetria. A rigidez dessa classificao , s vezes, subvertida por esquemas que renem elementos pertencentes a estgios distintos de integrao, como ocorre com o projeto da Alca. O aprofundamento da institucionalizao no , contudo, garantia de eficcia e no h indicao segura de que toda integrao deva repetir o exemplo europeu. Globalizao e regionalismo so, em princpio, processos complementares, no obstante apresentem lgicas prprias e atores diferentes. Fenmeno social complexo e contraditrio, que alonga as relaes sociais ao redor do mundo, a globalizao tem aspectos polticos e culturais inegveis, apesar da predominncia atribuda dimenso econmica. O aparecimento de temas que se reportam indivisibilidade do globo e o novo cosmopolitismo, presente nos grupos de interesse que se ramificam em escala transnacional, so indcios reveladores de que a sociedade civil se estrutura agora sem os limites impostos pelas fronteiras nacionais. A globalizao econmica expandese pela ao das empresas multinacionais, que convertem o mundo em teatro nico para as relaes de troca. J a formao de acordos regionais de comrcio funda-se no comportamento dos Estados que concordam em restringir parte da liberdade de ao que possuem em troca da possibilidade de influir nas atitudes de outros governos e participar da gesto de problemas comuns.
A globalizao econmica propicia a formao de acordos regionais de comrcio como meio de ampliar os benefcios da interpenetrao dos mercados e atenuar o impacto da competio externa. Globalizao e regionalismo econmico vinculam-se, ainda, em outros importantes aspectos. A interdependncia que a globalizao promove originou o sistema multilateral de comrcio, corporificado em um sistema de regras que determinam as condutas lcitas e o modo de resoluo dos conflitos. Os acordos regionais de comrcio devem ser compatveis com as regras multilaterais administradas pela OMC. A finalidade impedir o desvio de comrcio com a elevao das tarifas acima dos nveis anteriormente praticados. Por outro lado, o regionalismo aberto auxilia a dinamizar a economia global. A criao de acordos regionais de comrcio modifica o relacionamento econmico com os pases que no pertencem ao bloco. A eliminao das barreiras comerciais eleva substancialmente os fluxos econmicos no interior da regio, podendo acarretar dificuldades para as exportaes efetuadas pelos demais pases. O Mercosul, como manifestao do regionalismo aberto, est em harmonia com as regras da OMC, mas a poltica agrcola comum, no caso da Comunidade Europeia, importa em desvio de comrcio, com grave dano para o sistema multilateral. A integrao econmica transforma assuntos domsticos em temas de interesse regional. A necessidade de harmonizar as regras em diversos setores limita a li-
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berdade que as autoridades nacionais desfrutavam em matria comercial. A elaborao de normas comuns gera, frequentemente, dificuldades de legitimao do sistema de poder. Os segmentos afetados com as medidas que repercutem no emprego ou que redundam em perda de mercado opem-se vigorosamente integrao pretendida. No momento em que a regio passa a ser o eixo em torno do qual inmeras questes so decididas, os governos nacionais perdem autonomia reduzindo-se a dimenso do espao regulatrio interno. A internacionalizao da agenda domstica evidencia a porosidade existente entre o interno e o externo, que transparece nas conexes transfronteirias dos movimentos sociais e na articulao temtica que os vinculam. A cena poltica recortada por plos de poder com capacidade de mobilizao, estrutura burocrtica e perfil institucional distintos que interagem continuamente, formando um espao social complexo e altamente movedio. As tentativas de integrao econmica na Amrica Latina remontam ao final dos anos 50, quando os estudos da Cepal indicavam a diminuio do intercmbio comercial entre os pases da regio. A integrao econmica foi ento recomendada como meio capaz de permitir a formao de mercados mais abrangentes e dinmicos, que facilitariam o processo de substituio das importaes. Sob esta tica, 11 pases celebraram, em 18 de fevereiro de 1960, com base em um projeto elaborado por
tcnicos da Cepal, o Tratado de Montevidu, que criou a Associao Latino-Americana de Livre Comrcio (Alalc), cuja sede funcionou na capital do Uruguai. O objetivo era instituir uma zona de livre comrcio, no prazo de doze anos, que ampliaria as trocas econmicas incentivando o desenvolvimento industrial. Desde o incio, o governo norte-americano condenou a criao da Alalc, salientando que o comrcio no continente deveria apoiar-se nos esquemas bilaterais. Apesar de no alcanar o resultado almejado, a criao de uma zona de livre comrcio, a Alalc teve mritos incontestveis. Em 1977, o volume do comrcio regional atingiu 14,1%, o dobro em relao taxa registrada em 1962. Na primeira fase de sua existncia, de 1960 a 1969, ocorreu a maior parte das 12.000 concesses outorgadas em Listas Nacionais. J na segunda fase, que cobre o perodo de 1970 a 1980, faltou o empenho efetivo dos governos com vistas a aumentar o nmero das concesses obtidas. Para eliminar o risco de extino iminente foi firmado, em 1972, um protocolo prorrogando o perodo de transio previsto pelo Tratado de Montevidu at 31 de dezembro de 1980. Fiel ao esprito integracionista, a Bolvia, o Chile, a Colmbia, o Equador e o Peru concluram, em 1969, o Tratado de Cartagena, que originou o Pacto Andino. A Venezuela aderiu ao Tratado de Cartagena em 1973, trs anos antes da retirada do Chile, verificada em 1976.
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Com o propsito de corrigir as imperfeies da Alalc e aprofundar o nvel de integrao econmica, os 11 Estados-partes deliberaram criar a Associao Latino-Americana de Integrao (Aladi), prevista no segundo Tratado de Montevidu, celebrado em 12 de agosto de 1980. No se pretendia, agora, fixar prazos rigorosos para a constituio da rea de livre comrcio. Acreditava-se que o estabelecimento de uma rea de preferncias desembocaria, inevitavelmente, na formao de um mercado comum latino-americano. A rea de preferncias compe-se de trs mecanismos: a Preferncia Aduaneira Zonal, os Acordos de Alcance Regional e os Acordos de Alcance Parcial. Enquanto os Acordos de Alcance Regional visavam suprimir as medidas administrativas que restringiam o comrcio, os Acordos de Alcance Parcial (AAP) objetivavam estimular a integrao removendo os demais obstculos que impediam os fluxos comerciais. Os Acordos de Alcance Parcial contavam com a participao somente de alguns Estados havendo a expectativa de que, com o decurso do tempo, os benefcios auferidos viessem a suscitar o interesse dos demais. Entre os mais importantes esto os Acordos de Complementao Econmica, os Acordos Agropecurios e os Acordos de Promoo do Comrcio. As discusses sobre o Mercosul tm enfatizado, quase exclusivamente, o papel econmico que a criao do Mercado Comum ter para os pases da regio: moderniza-
o de suas economias e insero competitiva no comrcio internacional. Pouca ateno, porm, tem sido dada aos aspectos polticos que tm contribudo para viabilizar o processo de integrao. Na verdade, pode-se mesmo dizer que a existncia de pr-requisitos polticos est na origem da integrao ora em curso. No campo poltico, os aspectos cruciais, que permitiram a existncia de condies favorveis para a criao do Mercosul, foram as mudanas do carter das relaes entre Brasil e Argentina e o estabelecimento da democracia em ambos os pases. At o final dos anos 70, as relaes Brasil-Argentina foram marcadas por disputas hegemnicas e hostilidades latentes, que criavam situaes de competio e conflito. A corrida armamentista entre os dois pases j se esboava quando os dois governos recusaram qualquer comprometimento formal com a no proliferao de armas nucleares na regio. Mais tarde, j no incio da dcada de 1970, as tentativas de domnio da energia nuclear e das tcnicas de enriquecimento do urnio, promovidas por ambos os pases, comearam a delinear um quadro cuja continuidade poderia acarretar riscos para a estabilidade continental. O Acordo de Cooperao Nuclear de 1980 e os acordos que se lhe seguiram restringindo a utilizao da energia nuclear para fins pacficos, inaugurou a fase de construo da confiana mtua no plano estratgico-militar. Os acordos de cooperao no campo nuclear so, na
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verdade, subproduto da cooperao mais ampla que se verificou a partir da celebrao do Acordo sobre o Aproveitamento dos Recursos Hdricos do Rio Paran, em 1979. A transio dos governos autoritrios para os regimes democrticos foi, na realidade, o marco que tornou possvel a transformao das relaes de conflito em relaes de cooperao entre Brasil e Argentina. A cooperao intergovernamental tem lugar quando as polticas, seguidas por determinado governo, so consideradas pelos outros Estados de modo a facilitar a realizao dos objetivos de todos, j que resultam de um processo de coordenao poltica. A cooperao, diversamente da harmonia, pressupe a existncia do conflito, envolvendo esforos para super-lo. Neste sentido, a cooperao ocorre quando os atores esto em situao real ou potencial de conflito, e no de harmonia. esta a razo que faz que os governos busquem a coordenao poltica, evitando a continuidade indefinida do conflito. A passagem do conflito para a cooperao, expressa em 1985, na assinatura da Ata do Iguau, no Programa de Integrao e Cooperao Econmica Brasil-Argentina, de 1986, e no Tratado Bilateral de Integrao e Cooperao Econmica de 1988, tem o seu ponto culminante na celebrao do Tratado de Assuno, em 26 de maro de 1991. A criao do Mercosul no pode ser imaginada fora dos marcos jurdicos e polticos surgidos com a redemocratizao dos pases latino-americanos. A complexidade
da criao de um Mercado Comum entre economias com caractersticas diversas exige negociao contnua e capacidade de dilogo. A discusso em torno da institucionalidade e da elaborao dos macromodelos jurdicos do Mercosul no se pode restringir s esferas governamentais. O Mercosul somente poder ser completamente efetivado no momento em que houver um mnimo de comprometimento social com as metas governamentais assumidas previamente. Este fato incompatvel com a lgica de limitao e excluso da participao social que domina os governos autoritrios. Da mesma forma que a redemocratizao dos pases-membros do Tratado de Assuno criou as condies necessrias de cooperao regional, o retrocesso democrtico o maior risco para o processo de integrao. Diante da formao de blocos econmicos, que caracteriza a economia internacional a partir do incio da dcada de 1990, o Mercosul representou o esforo para elevar o grau de competitividade da regio no comrcio mundial. A adoo de polticas comerciais comuns contribui para fortalecer as posies defendidas pelo bloco nos foros internacionais de negociao. Aumenta, em consequncia, a possibilidade de obteno de maiores vantagens comerciais, como sucede em matria de produtos agrcolas. A formao de um grande mercado, com cerca de 200 milhes de consumidores, uma importante moeda de barganha nas negociaes que se travam com outros parceiros.
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Paralelamente, o crescimento dos fluxos comerciais no interior do bloco importante fator de modernizao econmica. As economias nacionais encontram-se mais expostas competio, o que favorece o aprimoramento da qualidade dos produtos e servios postos disposio dos consumidores. O Mercosul , apesar disso, uma forma de regionalismo aberto, que no se apoia em discriminaes impostas a outros mercados. Insere-se, nesta perspectiva, no esprito que orientou o Gatt e que agora norteia a atuao da Organizao Mundial do Comrcio. Finalmente, a criao do Mercosul foi extraordinariamente facilitada pelo substrato cultural comum compartilhado pelos quatro pases que o compem. A proximidade lingustica e a existncia de culturas que se entrelaam auxiliaram o entendimento e viabilizaram o dilogo no plano regional. O Mercosul conta com quatro membros originrios: o Brasil, a Argentina, o Uruguai e o Paraguai. A Venezuela ingressou em 2012 e com o decorrer do tempo estar completamente integrada ao bloco econmico. O Paraguai encontra-se momentaneamente suspenso at a realizao de novas eleies presidenciais. Os artigos iniciais do Tratado de Assuno delinearam o modelo de mercado comum pretendido por seus autores. Diversamente do que sucedeu na Europa, onde
o Tratado de Roma disciplinou, pormenorizadamente, as finalidades do mercado comum a ser criado, no Mercosul preponderou maior grau de indeterminao quanto ao resultado final do processo de integrao. Na realidade, pode-se concluir que o fim colimado pelo Tratado de Assuno, como transparece da leitura do art. 1o, foi instituir uma unio aduaneira, caracterizada pela completa eliminao de barreiras alfandegrias e no alfandegrias entre os pases-membros e por uma poltica comercial comum em relao a outros mercados. Este fato, certamente, influenciou a elaborao do perfil institucional do Mercosul. As instituies surgidas basearam-se na cooperao intergovernamental e no consenso como critrio primordial para a tomada de decises. O Tratado de Assuno regulou as instituies que deveriam vigorar na fase provisria de existncia do Mercosul, que se estendeu at 31 de dezembro de 1994. Com o Protocolo de Ouro Preto as instituies do Mercosul ganharam maior estabilidade, assumindo funes anteriormente desconhecidas. Sem romper com o seu padro original, as novas instituies registraram considervel aprimoramento ao mesmo tempo em que se verificou a mudana da sua natureza jurdica. A alterao mais significativa neste terreno consistiu na atribuio de personalidade jurdica ao Mercosul. O art. 34 do Protocolo de Ouro Preto disps que o Mercosul ter
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personalidade jurdica de Direito Internacional. O Mercosul poder, no uso de suas atribuies, praticar todos os atos necessrios realizao de seus objetivos, adquirir ou alienar bens mveis e imveis, comparecer em juzo, conservar fundos e fazer transferncias (art. 35). J o art. 36 menciona a possibilidade de o Mercosul vir a estabelecer acordos de sede, hiptese que se abre somente para a Secretaria Administrativa, pois os demais rgos tm sede rotativa. Com a aquisio da personalidade jurdica, o Conselho do Mercado Comum passou a ter a funo de negociar e firmar acordos em nome do Mercosul com terceiros pases, grupos de pases e organizaes internacionais. Centro de imputao de direitos e deveres, o Mercosul passou a ter existncia prpria, distinta dos Estados que o constituem. A Secretaria Administrativa do Mercosul contar com oramento para cobrir seus gastos de funcionamento e aqueles determinados pelo Grupo Mercado Comum. Tal oramento ser financiado, em partes iguais, por contribuies dos Estados-partes (art. 45). O Mercosul, contudo, est muito distante de possuir instituies supranacionais como ocorre na Unio Europeia. O pensamento jurdico-poltico tem colocado em relevo a importncia das instituies para a vida social. Como padres regularizados de interao aceitos e reconhecidos, que podem ou no encontrar expresso formal, as instituies possuem as seguintes caractersticas:
1 Possibilitam a incorporao ou a excluso dos agentes sociais determinando em que condies os atores so considerados habilitados para participar dos procedimentos decisrios; 2 Definem a maior ou menor probabilidade de que certos resultados venham a ocorrer. As instituies predeterminam o espectro de resultados possveis e a probabilidade de sua verificao; 3 Agregam e estabilizam a organizao dos agentes que interagem com a instituio; 4 Induzem padres de representao que pressupem o direito de falar em nome de outrem, bem como a capacidade de obter o reconhecimento e a adeso dos representados em relao s matrias decididas pelos representantes; 5 Permitem a estabilizao dos agentes, representantes e expectativas. Os representantes das instituies, em geral esperam dos demais atores comportamentos que variam dentro de um nvel limitado de possibilidades; 6 Ampliam o horizonte temporal dos atores, j que possvel esperar que as interaes institucionalizadas tenham continuidade no futuro ou que sua alterao se processe de maneira lenta e gradual.
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Conscientes do significado capital das instituies os membros do Mercosul buscaram edificar uma estrutura institucional leve e flexvel apta a consolidar a unio aduaneira, meta inicial do processo de integrao. Neste sentido, as instituies concebidas pelo Tratado de Assuno foram posteriormente aperfeioadas pelo Protocolo de Ouro Preto, que lhes deu maior durabilidade e permanncia. Vrios rgos foram estabelecidos para cuidar dos mltiplos aspectos inerentes integrao. No topo da hierarquia institucional encontra-se o Conselho do Mercado Comum (CMC), a quem compete a direo poltica da integrao econmica. O art. 3o do Protocolo de Ouro Preto prescreve que
O Conselho do Mercado Comum o rgo superior do Mercosul ao qual incumbe a conduo poltica do processo de integrao e a tomada de decises para assegurar o cumprimento dos objetivos estabelecidos pelo Tratado de Assuno e para lograr a constituio final do mercado comum.
radica no sentido intergovernamental das instituies do Mercosul. Nesta qualidade, atua como instncia poltica que fixa o sentido e o curso da integrao. O art. 8o determina que so funes e atribuies do Conselho do CMC:
I. velar pelo cumprimento do Tratado de Assuno, de seus Protocolos e dos acordos firmados em seu mbito; II. formular polticas e promover as aes necessrias conformao do mercado comum; III. exercer a titularidade da personalidade jurdica do Mercosul; IV. negociar e firmar acordos em nome do Mercosul com terceiros pases, grupos de pases e organizaes internacionais. Estas funes podem ser delegadas ao Grupo Mercado Comum por mandato expresso, nas condies estipuladas no inciso VII do art. 14; V. manifestar-se sobre as propostas que lhe sejam levadas pelo Grupo Mercado Comum; VI. convocar reunies de ministros e pronunciar-se sobre os acordos que lhe sejam remetidos pelas mesmas; VII. criar os rgos que estime pertinentes, assim como modific-los ou extingui-los; VIII. esclarecer, quando estime necessrio, o contedo e o alcance de suas decises; IX. designar o diretor da Secretaria Administrativa do ercosul; X. adotar decises em matria financeira e oramentria; XI. homologar o Regimento Interno do Grupo Mercado Comum.
Mais do que repetir o art. 10 do Tratado de Assuno, que traara o seu perfil original, o art. 3o do Protocolo de Ouro Preto alterou a natureza jurdica do CMC. Ao conferir personalidade jurdica internacional ao Mercosul, o Protocolo de Ouro Preto atribuiu ao CMC a funo de rgo supremo da nova organizao. Isto no lhe retirou, todavia, o carter de conferncia ministerial, que
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Os incisos III e IV do art. 8o outorgaram ao Conselho do Mercado Comum as funes de representao, as quais sero exercidas de modo colegiado. Nada obsta, entretanto, a delegao destas funes ao Grupo Mercado Comum (GMC), respeitados os limites convencionais existentes. A funo normativa do GMC compreende as regras internas de organizao e aquelas que se dirigem ao comportamento dos Estados-membros. As decises do Conselho sero tomadas por consenso e a sua validade est subordinada presena de todos os participantes. Esta forma de deliberao, que resultou de prolongados debates, foi reivindicada pelo Uruguai e pelo Paraguai, receosos de que a adoo do voto ponderado garantisse a preponderncia dos parceiros mais poderosos. O CMC integrado pelos ministros das Relaes Exteriores e da Economia dos Estados-membros (art. 10 do Tratado de Assuno e 5o do Protocolo de Ouro Preto). Admite-se, contudo, a participao nas reunies de autoridades de outros ministrios a convite dos seus coordenadores. As reunies ocorrem, pelo menos, duas vezes por ano com a presena dos presidentes da Repblica dos quatro pases. Sua presidncia rotativa, por perodos de seis meses, obedecendo ordem alfabtica dos Estados-partes (art. 6o). o rgo executivo do Mercosul encontrando-se subordinado ao CMC. Suas funes esto reguladas na Seo III, arts. 10 e seguintes, do Protocolo de Ouro Preto.
O GMC decidir por consenso com a presena de todos os representantes dos Estados-partes (art. 16 do Tratado de Assuno). As resolues que adota so obrigatrias para os membros do Mercosul. Entre as competncias originrias que possui, inerente funo de rgo executivo, figuram a organizao das reunies do CMC, a eleio do diretor da Secretaria Administrativa do Mercosul (SAM) e a aprovao dos seus oramentos, alm da homologao, por resoluo, dos regimentos internos da Comisso de Comrcio e do Foro Consultivo Econmico-Social. Incumbe ao Grupo Mercado Comum preparar seu regimento interno o qual ser submetido aprovao do Conselho do Mercado Comum (CMC), fato que evidencia a sua competncia autorregulamentadora, ainda que circunscrita a certos limites. Compete-lhe, tambm, a criao, modificao ou supresso de rgos como os subgrupos de trabalho e as reunies especializadas, conforme o art. 14, V. O CMC pode delegar ao GMC a competncia para negociar e firmar tratados, obedecendo aos parmetros fixados pelo art. 8, IV, e 14, VII, do Protocolo de Ouro Preto. Nada impede que referida competncia seja delegada CCM. O Grupo Mercado Comum (GMC) integrado por quatro membros titulares e quatro membros alternos por pas, designados pelos respectivos governos, entre os quais devem constar necessariamente representantes dos ministrios das Relaes Exteriores, dos ministrios da
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Economia (ou equivalentes) e dos bancos centrais. O GMC ser coordenado pelos ministrios das Relaes Exteriores. Possui, assim, estrutura aberta, podendo contar com a participao de outros membros da administrao pblica. Ao elaborar e propor medidas concretas para o desenvolvimento de seus trabalhos, lcito ao GMC convocar, quando julgar conveniente, representantes de outros rgos da administrao pblica ou da estrutura institucional do Mercosul. Isto significa que, alm dos funcionrios pblicos, podero ser convocados os integrantes dos subgrupos, do Conselho Consultivo Econmico-Social e at mesmo da Comisso Parlamentar Conjunta. O art. 14 determina que:
So funes e atribuies do Grupo Mercado Comum: I. velar, nos limites de suas competncias, pelo cumprimento do Tratado de Assuno, de seus Protocolos e dos acordos firmados em seu mbito; II. propor projetos de Deciso ao Conselho do Mercado Comum; III. tomar as medidas necessrias ao cumprimento das Decises adotadas pelo Conselho do Mercado Comum; IV. fixar programas de trabalho que assegurem avanos para o estabelecimento do mercado comum; V. criar, modificar ou extinguir rgos tais como subgrupos de trabalho e reunies especializadas, para o cumprimento de seus objetivos; VI. manifestar-se sobre as propostas ou recomendaes que lhe forem submetidas pelos demais rgos do Mercosul no mbito de suas competncias;
VII. negociar, com a participao de representantes de todos os Estados-partes, por delegao expressa do Conselho do Mercado Comum e dentro dos limites estabelecidos em mandatos especficos concedidos para esse fim, acordos em nome do Mercosul com terceiros pases, grupos de pases e organismos internacionais. O Grupo Mercado Comum quando dispuser de mandato para tal fim, proceder assinatura dos mencionados acordos. O Grupo Mercado Comum, quando autorizado pelo Conselho do Mercado Comum, poder delegar os referidos poderes Comisso de Comrcio do Mercosul; VIII. aprovar o oramento e a prestao de contas anual apresentada pela Secretaria Administrativa do Mercosul; IX. adotar resolues em matria financeira e oramentria, com base nas orientaes emanadas do Conselho do Mercado Comum; X. submeter ao Conselho do Mercado Comum seu Regimento interno; XI. organizar as reunies do Conselho do Mercado Comum e preparar os relatrios e estudos que este lhe solicitar; XII. eleger o diretor da Secretaria Administrativa do Mercosul; XIII. supervisionar as atividades da Secretaria Administrativa do Mercosul; XIV. homologar os Regimentos Internos da Comisso de Comrcio e do Foro Consultivo Econmico-Social.
O poder normativo do GMC manifesta-se na formulao de regras relativas aos programas de trabalho que asseguram avanos com vistas ao estabelecimento do mercado comum e no poder de adotar resolues em matria financeira e oramentria. J o poder de iniciativa revela-se
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na faculdade de propor projetos de deciso ao Conselho do Mercado Comum ao passo que o poder de controle permite ao GMC fixar programas de trabalho e acompanhar a sua implantao; tomar as medidas necessrias para o cumprimento das decises do CMC; aprovar o oramento e a prestao de contas da Secretaria Administrativa do Mercosul (SAM). A Comisso de Comrcio do Mercosul (CCM) situa-se em escala hierrquica inferior do Grupo Mercado Comum. A CCM exerce atividade consultiva e de assessoramento. Organizada em Sees Nacionais, tal como se verifica com o GMC, a sua composio paritria, cada Estado indicando quatro membros titulares e suplentes ou alternos. A CCM, que auxilia o GMC em suas atividades, tem a incumbncia de velar pela aplicao dos instrumentos de poltica comercial acordados pelos Estados para o funcionamento da unio aduaneira, bem como acompanhar e revisar os temas e matrias relacionados com as polticas comerciais comuns, com o comrcio intra-Mercosul e com terceiros pases. Importa destacar que os instrumentos de poltica comercial at agora acordados se resumem tarifa externa comum, s listas de exceo e ao regime aduaneiro. Atualmente, discute-se a adoo de polticas comuns em diversos setores de que so exemplos, entre outros, a defesa da concorrncia e a proteo ao consumidor.
So funes e atribuies da Comisso de Comrcio do Mercosul: I. velar pela aplicao dos instrumentos comuns de poltica comercial intra-Mercosul e com terceiros pases, organismos internacionais e acordos de comrcio; II. considerar e pronunciar-se sobre as solicitaes apresentadas pelos Estados-Partes com respeito aplicao e ao cumprimento da tarifa externa comum e dos demais instrumentos de poltica comercial comum; III. acompanhar a aplicao dos instrumentos de poltica comercial comum nos Estados-Partes; IV. analisar a evoluo dos instrumentos de poltica comercial comum para o funcionamento da unio aduaneira e formular Propostas a respeito ao Grupo Mercado Comum; V. tomar as decises vinculadas administrao e aplicao da tarifa externa comum e dos instrumentos de poltica comercial comum acordados pelos Estados-Partes; VI. informar ao Grupo Mercado Comum sobre a evoluo e a aplicao dos instrumentos de poltica comercial comum, sobre o trmite das solicitaes recebidas e sobre as decises adotadas a respeito delas;
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VII. propor ao Grupo Mercado Comum novas normas ou modificaes s normas existentes referentes matria comercial e aduaneira do Mercosul; VIII.propor a reviso das alquotas tarifrias de itens especficos da tarifa externa comum, inclusive para contemplar casos referentes a novas atividades produtivas no mbito do Mercosul; IX. estabelecer os comits tcnicos necessrios ao adequado cumprimento de suas funes, bem como dirigir e supervisionar as atividades dos mesmos; X. desempenhar as tarefas vinculadas poltica comercial comum que lhe solicite o Grupo Mercado Comum; XI. adotar o Regimento Interno, que submeter ao Grupo Mercado Comum para sua homologao. Constitudo em 6 de dezembro de 2006, em substituio da Comisso Parlamentar Conjunta, o Parlamento do Mercosul representa os interesses dos Estados que o integram. A participao da sociedade civil no processo de integrao, o desenvolvimento, a justia social e o respeito diversidade cultural da populao so os objetivos que o Parlamento do Mercosul pretende realizar. Buscou-se, tambm, incentivar a formao de uma conscincia coletiva
de valores comunitrios de modo a consolidar e aprofundar a integrao latino-americana. O art. 4o do Protocolo Constitutivo do Mercosul estabelece que as suas atribuies so:
1. Velar, no mbito de sua competncia, pela observncia das normas do Mercosul. 2. Velar pela preservao do regime democrtico nos Estados-partes, de acordo com as normas do Mercosul, e em particular com o Protocolo de Ushuaia sobre Compromisso Democrtico no Mercosul, na Repblica da Bolvia e Repblica do Chile. 3. Elaborar e publicar anualmente um relatrio sobre a situao dos direitos humanos nos Estados-partes, levando em conta os princpios e as normas do Mercosul. 4. Efetuar pedidos de informaes ou opinies por escrito aos rgos decisrios e consultivos do Mercosul estabelecidos no Protocolo de Ouro Preto sobre questes vinculadas ao desenvolvimento do processo de integrao. Os pedidos de informaes devero ser respondidos no prazo mximo de 180 dias. 5. Convidar, por intermdio da Presidncia Pro Tempore do CMC, representantes dos rgos do Mercosul, para informar e/ou avaliar o desenvolvimento do processo de integrao, intercambiar opinies e tratar aspectos relacionados com as atividades em curso ou assuntos em considerao. 6. Receber, ao final de cada semestre, a Presidncia Pro Tempore do Mercosul, para que apresente um relatrio sobre as atividades realizadas durante dito perodo. 7. Receber, ao incio de cada semestre, a Presidncia Pro Tempore do Mercosul, para que apresente o programa de trabalho acordado, com os objetivos e prioridades previstos para o semestre.
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8. Realizar reunies semestrais com o Foro Consultivo Econmico-Social a fim de intercambiar informaes e opinies sobre o desenvolvimento do Mercosul. 9. Organizar reunies pblicas, sobre questes vinculadas ao desenvolvimento do processo de integrao, com entidades da sociedade civil e os setores produtivos. 10. Receber, examinar e se for o caso encaminhar aos rgos decisrios, peties de qualquer particular, sejam pessoas fsicas ou jurdicas, dos Estados-partes, relacionadas com atos ou omisses dos rgos do Mercosul. 11. Emitir declaraes, recomendaes e relatrios sobre questes vinculadas ao desenvolvimento do processo de integrao, por iniciativa prpria ou por solicitao de outros rgos do Mercosul. 12. Com o objetivo de acelerar os correspondentes procedimentos internos para a entrada em vigor das normas nos Estados-partes, o Parlamento elaborar pareceres sobre todos os projetos de normas do Mercosul que requeiram aprovao legislativa em um ou vrios Estados-partes, em um prazo de noventa (90) dias a contar da data da consulta. Tais projetos devero ser encaminhados ao Parlamento pelo rgo decisrio do Mercosul, antes de sua aprovao. Se o projeto de norma do Mercosul for aprovado pelo rgo decisrio, de acordo com os termos do parecer do Parlamento, a norma dever ser enviada pelo Poder Executivo nacional ao seu respectivo Parlamento, dentro do prazo de quarenta e cinco (45) dias, contados a partir da sua aprovao. Nos casos em que a norma aprovada no estiver de acordo com o parecer do Parlamento, ou se este no tiver se manifestado no prazo mencionado no primeiro pargrafo do presente literal a mesma seguir o trmite ordinrio de incorporao. Os Parlamentos nacionais, segundo os procedimentos internos correspondentes, devero adotar as medidas
necessrias para a instrumentalizao ou criao de um procedimento preferencial para a considerao das normas do Mercosul que tenham sido adotadas de acordo com os termos do parecer do Parlamento mencionado no pargrafo anterior. O prazo mximo de durao do procedimento previsto no pargrafo precedente, no exceder cento e oitenta (180) dias corridos, contados a partir do ingresso da norma no respectivo Parlamento nacional. Se dentro do prazo desse procedimento preferencial o Parlamento do Estado-parte no aprovar a norma, esta dever ser reenviada ao Poder Executivo para que a encaminhe reconsiderao do rgo correspondente do Mercosul. 13. Propor projetos de normas do Mercosul para considerao pelo Conselho do Mercado Comum, que dever informar semestralmente sobre seu tratamento. 14. Elaborar estudos e anteprojetos de normas nacionais, orientados harmonizao das legislaes nacionais dos Estados-partes, os quais sero comunicados aos Parlamentos nacionais com vistas a sua eventual considerao. 15. Desenvolver aes e trabalhos conjuntos com os Parlamentos nacionais, a fim de assegurar o cumprimento dos objetivos do Mercosul, em particular aqueles relacionados com a atividade legislativa. 16. Manter relaes institucionais com os Parlamentos de terceiros Estados e outras instituies legislativas. 17. Celebrar, no mbito de suas atribuies, com o assessoramento do rgo competente do Mercosul, convnios de cooperao ou de assistncia tcnica com organismos pblicos e privados, de carter nacional ou internacional. 18. Fomentar o desenvolvimento de instrumentos de democracia representativa e participativa no Mercosul.
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19. Receber dentro do primeiro semestre de cada ano um relatrio sobre a execuo do oramento da Secretaria do Mercosul do ano anterior. 20. Elaborar e aprovar seu oramento e informar sobre sua execuo ao Conselho do Mercado Comum no primeiro semestre do ano, posterior ao exerccio. 21. Aprovar e modificar seu Regimento interno. 22. Realizar todas as aes pertinentes ao exerccio de suas competncias.
Os atos do Parlamento compreendem: Pareceres, Projetos de normas, Anteprojetos de normas, Declaraes, Recomendaes, Relatrios e Disposies. Os Pareceres so as opinies emitidas pelo Parlamento sobre projetos de normas, enviadas pelo Conselho do Mercado Comum antes de sua aprovao, que requerem aprovao legislativa em um ou mais Estado-parte. Os Projetos de norma do Mercosul so as proposies normativas apresentadas em considerao do Conselho Mercado Comum. Os Anteprojetos de norma so as proposies orientadas harmonizao das legislaes dos Estados-partes, dirigidos aos Parlamentos Nacionais para sua eventual considerao. As Declaraes so as manifestaes do Parlamento sobre qualquer assunto de interesse pblico. As Recomendaes so indicaes gerais dirigidas aos rgos decisrios do Mercosul.
Os Relatrios so estudos realizados por uma ou mais comisses permanentes ou temporrias e aprovadas pelo Plenrio, que contm anlises de um tema especfico. As Disposies so normas gerais, de carter administrativo, que dispem sobre a organizao interna do Parlamento. O Tratado de Assuno concebeu a Secretaria Administrativa do Mercosul como rgo destinado a servir de arquivo para os instrumentos legais de interesse do bloco. O Protocolo de Ouro Preto revigorou as suas atribuies, que ganharam relevo particular com a transformao do Mercosul em organizao internacional. A Secretaria Administrativa do Mercosul dirigida por um diretor o qual deve ser nacional de um dos Estados-partes. Tal diretor ser eleito pelo Grupo Mercado Comum em bases rotativas, com a consulta aos Estados-partes, sendo designado pelo Conselho do Mercado Comum. Ter o mandato de dois anos vedada a reeleio. Importa frisar que o mandato em causa excessivamente breve colocando em risco a continuidade indispensvel para que suas tarefas sejam conduzidas com xito. Sediada em Montevidu, em virtude de solicitao do governo uruguaio, as despesas da Secretaria Administrativa esto previstas no oramento do Mercosul e sero suportadas, por igual, pelos quatro pases. Entre as mais importantes atividades da Secretaria Administrativa esto, entre outras, a de ser o arquivo da documentao do Mer-
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cosul, publicar as decises adotadas, organizar os aspectos logsticos das reunies do Conselho do Mercado Comum, do Grupo Mercado Comum e da Comisso de Comrcio, informar regularmente os Estados-partes sobre as medidas implementadas por cada pas para incorporar em seu ordenamento jurdico as normas emanadas dos rgos do Mercosul e registrar as listas nacionais dos rbitros e especialistas, bem como desempenhar outras tarefas determinadas pelo Protocolo de Braslia, de 17 de dezembro de 1991. A criao de Comits Tcnicos, admitida pelo art. 19, inciso IX, do Protocolo de Ouro Preto, pertence s atribuies da Comisso de Comrcio do Mercosul (CCM). Os Comits Tcnicos assumem, na sistemtica do Protocolo de Ouro Preto, o carter de rgos de apoio e assessoria. Destitudos de poder decisrio, os Comits Tcnicos procedem coleta de dados para a elaborao de pareceres sobre a aplicao das polticas comerciais comuns que, todavia, no so vinculantes. Podem valer-se do concurso de especialistas e consultar o setor privado sobre questes que lhe dizem respeito. So compostos por membros designados por cada um dos Estados-partes por intermdio das respectivas Sees Nacionais. As decises so consensuais, mas se o consenso no for alcanado o parecer ser enviado CCM acompanhado dos votos dissidentes. A Comisso Parlamentar Conjunta no integra, diretamente, o arcabouo institucional do Mercosul. Sem
as limitaes peculiares subordinao hierrquica, volta-se, basicamente, ao fortalecimento do vnculo entre o Mercosul e os parlamentos nacionais. O fim colimado pelo Tratado de Assuno e pelo Protocolo de Ouro Preto, que a regularam, foi estimular a aprovao das leis que busquem concretizar o Mercado Comum, auxiliando na harmonizao das legislaes tal como requerido pelo avano do processo de integrao. Instalada em 6 de dezembro de 1991, em Montevidu, exerce as funes consultiva e deliberativa, facultando-lhe, tambm, a apresentao de propostas. A Comisso Parlamentar Conjunta integrada por 64 parlamentares, 16 para cada pas, os quais so designados pelos respectivos parlamentos nacionais, de acordo com os seus procedimentos internos. Sempre que considerar adequado, a Comisso Parlamentar Conjunta encaminhar, por intermdio do Grupo Mercado Comum, recomendaes ao Conselho do Mercado Comum. A motivao subjacente criao do Foro Econmico-Social foi, sem dvida, ampliar a participao da sociedade nas decises que concernem integrao. Procurou-se obter maior transparncia ao mesmo tempo em que se pretendeu elevar o grau de democratizao das instituies do Mercosul. Exibe a natureza de rgo consultivo representando ampla gama de interesses sociais. O Foro Consultivo Econmico-Social manifesta-se mediante Recomendaes ao
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Grupo Mercado Comum, que homologar o seu Regimento Interno. Concludo em Buenos Aires, em 19 de fevereiro de 2002, o Protocolo de Olivos reorganizou o sistema de soluo de controvrsias do Mercosul. Seu objetivo principal foi reforar o carter jurisdicional do sistema, sem eliminar a importncia conferida s negociaes diplomticas. As modificaes introduzidas no Protocolo de Braslia e no Protocolo de Ouro Preto desejaram consolidar a segurana jurdica no interior do bloco. O aspecto mais inovador residiu na criao de um Tribunal Permanente de Reviso encarregado de julgar, em grau de recurso, as decises proferidas pelos tribunais arbitrais ad hoc. O procedimento de soluo de controvrsias tornou-se mais complexo, passando a contar com duplo grau de jurisdio. Na primeira instncia situa-se o tribunal arbitral ad hoc, que atua sempre que fracassarem as negociaes diretas para resolver a disputa. O Tribunal Permanente de Reviso examina, quando provocado pelas partes, se o tribunal arbitral procedeu com acerto ao interpretar as normas jurdicas em vigor. Esgotada sem xito a fase de negociao, os contendores, se preferirem, submetero diretamente a controvrsia ao Tribunal Permanente de Reviso. Compete-lhe, em tal circunstncia, analisar os fundamentos jurdicos da deciso recorrida e julgar a questo de forma definitiva.
O Protocolo de Olivos regula a soluo de controvrsias resultantes da violao do Tratado de Assuno, dos demais acordos concludos para levar a cabo a integrao, bem como das normas emanadas dos rgos do Mercosul. O procedimento compreende duas etapas: a fase diplomtica e a fase jurisdicional. A fase diplomtica comea por iniciativa dos Estados ou dos particulares. Os Estados principiam as negociaes diretas, que, em regra, estender-se-o por um perodo de 15 dias, quando uma das partes comunica outra a deciso de iniciar a controvrsia. Os particulares, pessoas fsicas ou jurdicas, formalizaro a reclamao ante a Seo Nacional do Grupo Mercado Comum do Estado onde tenham a sua residncia habitual ou a sede dos seus negcios em virtude de medidas legais ou administrativas de efeito restritivo, discriminatrio ou de concorrncia desleal. interessante observar que no se utilizou a expresso domiclio, mas residncia habitual; analogamente a preferncia recaiu no emprego da expresso sede dos negcios em vez de sede social. Os particulares fornecero elementos que permitam determinar a veracidade da violao e a existncia ou ameaa do prejuzo para que a reclamao seja admitida pela Seo Nacional e para que seja avaliada pelo Grupo Mercado Comum e pelo grupo de especialistas, quando convocado. O sistema abrange, rationae personae, as reclamaes dos Estados e particulares e, rationae materiae, a interpretao, aplicao e no cumprimento das disposies
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contidas no Tratado de Assuno, dos acordos celebrados em seu mbito, das decises do Conselho do Mercado Comum e as resolues do Grupo Mercado Comum, alm das diretrizes da Comisso de Comrcio do Mercosul e das normas de direito internacional aplicveis. Desapareceu a competncia outorgada Comisso de Comrcio para examinar as reclamaes promovidas pelos particulares e Estados-partes do Tratado de Assuno. As regras sobre a soluo de disputas no Mercosul afastaram-se dos usos tradicionais em matria de proteo diplomtica. A reclamao prosseguir sempre que as provas forem incontestveis demonstrando, de maneira plena, a veracidade dos fatos alegados. Trata-se, como se percebe, de atividade vinculada da Administrao. O limite da discricionariedade da Seo Nacional encontra-se na apreciao da confidencialidade e eficcia das provas. A Seo Nacional do Grupo Mercado Comum do reclamante que tenha admitido a reclamao entabular negociaes com a Seo Nacional do Grupo Mercado Comum do reclamado a que se atribui a violao a fim de buscar, mediante consultas, soluo imediata questo levantada. Tais consultas dar-se-o automaticamente por concludas no prazo de 15 dias, salvo se prazo diferente tiver sido convencionado. Se as negociaes diretas falharem no intento de levar a um acordo, ou se a controvrsia for solucionada apenas parcialmente, qualquer dos Esta-
dos-partes poder, de imediato, recorrer ao procedimento arbitral. Os Estados gozam, entretanto, da prerrogativa de submeter a controvrsia apreciao do Grupo Mercado Comum. Se outro Estado, que no seja parte na disputa, solicitar, justificadamente, o Grupo Mercado Comum analisar o caso. De qualquer modo, o Grupo Mercado Comum avaliar a situao, dando oportunidade s partes para que exponham as suas respectivas posies, requerendo, quando considere necessrio, o assessoramento de especialistas. O grupo de especialistas permitir que o particular reclamante e os Estados que disputam sejam ouvidos e apresentem seus argumentos, em audincia conjunta. Ser composto de trs membros designados pelo Grupo Mercado Comum; na falta de acordo a escolha realizar-se- por votao entre os integrantes de uma lista de 24 nomes sugeridos pelos Estados do Mercosul. Se, em parecer unnime, o grupo de especialistas verificar a procedncia da reclamao formulada, qualquer Estado-parte poder requerer a adoo de medidas corretivas ou a anulao das medidas questionadas. Se o grupo de especialistas no alcanar unanimidade para emitir o parecer, apresentar suas concluses ao Grupo Mercado Comum, que, imediatamente, dar por concluda a reclamao. Este fato no impedir que o Estado reclamante d incio ao procedimento arbitral. O Grupo Mercado Comum formular em
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um prazo no superior a 30 dias recomendaes visando soluo da divergncia. Quando no tiver sido possvel solucionar a controvrsia pela via diplomtica, qualquer dos Estados-partes na controvrsia poder comunicar Secretaria Administrativa do Mercosul sua inteno de recorrer arbitragem. O tribunal arbitral ad hoc, que no necessita de acordo especial para ser constitudo, ser composto por trs rbitros; cada litigante indicar um rbitro e o respectivo suplente entre os nomes constantes de lista previamente depositada na Secretaria Administrativa do Mercosul. As partes escolhero, de comum acordo, o presidente do tribunal, que, em nenhum caso, ter a nacionalidade dos Estados que controvertem. Cada Estado designar 12 rbitros, que integraro uma lista mantida pela Secretaria Administrativa do Mercosul. Os Estados proporo, ainda, quatro candidatos para integrar a lista de terceiros rbitros. Pelo menos um dos rbitros indicados para esta lista no ter a nacionalidade de nenhum Estado pertencente ao bloco. O objeto da demanda, que no comporta ampliao posterior, fixado pelos textos de apresentao e resposta ante o tribunal arbitral ad hoc. As manifestaes iniciais dos contendores descrevero as instncias percorridas antes de se instaurar o procedimento arbitral e faro a exposio dos fundamentos de fato e de direito que aliceram as pretenses em conflito. O tribunal arbitral goza da prer-
rogativa de determinar, por solicitao do interessado, as medidas provisrias que julgar apropriadas quando existirem presunes fundamentadas de que a manuteno da situao ameaa ocasionar danos graves e irreparveis a uma das partes. A emisso do laudo ocorrer em 60 dias, prorrogveis pelo prazo mximo de 30 dias. O Protocolo de Olivos criou o Tribunal Permanente de Reviso, que desempenha o papel de instncia recursal no procedimento de soluo de controvrsias do Mercosul. A finalidade foi instituir um rgo destinado a efetuar o controle de legalidade das decises arbitrais e preparar o terreno para a eventual criao de uma corte permanente do Mercosul. Garantiu-se s partes, no prazo de 15 dias, o direito de apresentar recurso ao Tribunal Permanente de Reviso, que se limitar a questes de direito tratadas na controvrsia e s interpretaes jurdicas desenvolvidas no laudo do tribunal arbitral ad hoc. O Tribunal Permanente de Reviso compe-se de cinco rbitros; cada Estado designar um rbitro e seu respectivo suplente pelo perodo de dois anos, renovvel por no mximo dois perodos consecutivos. O quinto rbitro, que ser designado por um perodo de trs anos, no renovvel, salvo acordo em contrrio, ser escolhido, por unanimidade, trs meses antes de expirar o seu mandato. A lista para a designao do quinto rbitro conter oito integrantes; cada Estado propor dois participantes que devero ser nacionais dos pases do Mercosul.
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Quando a controvrsia envolver dois Estados o Tribunal ser integrado por trs rbitros. Dois rbitros sero nacionais de cada Estado-parte na controvrsia e o terceiro, que exercer a presidncia, ser indicado mediante sorteio realizado pelo diretor da Secretaria Administrativa do Mercosul, entre os rbitros restantes que no sejam nacionais dos Estados litigantes. O Tribunal contar com a totalidade dos seus membros quando a controvrsia envolver mais de dois Estados. Ele poder, ao pronunciar-se sobre o recurso, confirmar, modificar ou revogar a fundamentao jurdica e as interpretaes do tribunal arbitral ad hoc. A deciso a ser proferida definitiva e prevalecer sobre o julgamento anteriormente realizado. A confidencialidade marcar as votaes e deliberaes, que seguiro o princpio majoritrio, no sendo admitido que os rbitros fundamentem votos dissidentes. Os laudos do Tribunal Permanente de Reviso so inapelveis e obrigatrios para os Estados-partes na controvrsia, possuindo, com relao a eles, fora de coisa julgada. O pedido de esclarecimento, ao tribunal arbitral ad hoc ou ao Tribunal Permanente de Reviso, nos 15 dias subsequentes notificao da deciso, permite aos litigantes desfazer eventuais dvidas sobre a forma de cumprimento do laudo. Os rbitros devem indicar o prazo previsto para o cumprimento do laudo; se no houver previso a respeito, o laudo ser cumprido nos 30 dias subsequentes
data de sua notificao. Se um Estado no cumprir total ou parcialmente o laudo, faculta-se outra parte, no prazo de um ano, iniciar a aplicao de medidas compensatrias temporrias, tais como a suspenso de concesses ou outras obrigaes equivalentes, com vistas a obter o cumprimento do laudo. O Estado beneficiado pelo laudo procurar, em primeiro lugar, suspender as concesses ou obrigaes equivalentes no mesmo setor ou setores afetados. Se for impraticvel ou ineficaz a suspenso no mesmo setor, poder suspender concesses ou obrigaes em outro setor, devendo indicar as razes que fundamentam a sua deciso. Se o Estado vencido na demanda considerar excessivas as medidas compensatrias aplicadas, poder solicitar que o tribunal arbitral ad hoc ou o Tribunal Permanente de Reviso, conforme o caso, se pronuncie a respeito em um prazo no superior a 30 dias. Ao analisar a proporcionalidade das medidas compensatrias, o Tribunal levar em conta, entre outros elementos, o volume ou o valor de comrcio no setor afetado e qualquer outro prejuzo ou fator que tenha incidido na determinao do nvel ou montante das medidas impostas. A sede do Tribunal Permanente de Reviso ser a cidade de Assuno. No obstante, por razes justificadas, reunir-se-, excepcionalmente, em outras cidades do Mercosul. J os tribunais arbitrais ad hoc reunir-se-o em qualquer cidade dos Estados-partes do bloco.
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Os rbitros que atuarem nos procedimentos de soluo de disputas previsto no Protocolo de Olivos devero ser juristas de reconhecida competncia e ter conhecimento do conjunto normativo do Mercosul. imperativo que observem a necessria imparcialidade em relao administrao pblica direta e no poder ter interesse de ndole alguma na controvrsia. Em qualquer fase do procedimento, a parte que apresentou a reclamao poder desistir da mesma, ou as partes envolvidas no caso podero chegar a um acordo dando-se por concluda a controvrsia. Em ambas as hipteses, a desistncia e o acordo sero comunicados por intermdio da Secretaria Administrativa do Mercosul ao Grupo Mercado Comum, ou ao tribunal correspondente. A Europa realizou, at agora, a mais ampla e bem sucedida experincia de integrao. A instituio do mercado comum e da unio econmica e monetria, alm do aparecimento da concepo de cidadania europeia e da elaborao de complexo aparato institucional, d a dimenso exata dos avanos j obtidos. O sentimento de um destino comum a ser compartilhado e a convico de que a Europa uma individualidade histrica, com valores prprios que necessitam ser preservados, representam foras poderosas a motivar os pases para a consecuo do empreendimento europeu. Os primeiros projetos de integrao surgiram no perodo entre guerras e tiveram como pano de fundo
a experincia da Liga das Naes e o crescente poderio dos EUA no plano internacional. O austraco Coudenhove-Kalergi props que a futura integrao deveria basear-se na aliana franco-germnica, enquanto Churchill recomendou a criao dos Estados Unidos da Europa, mas advertiu que o Reino Unido no participaria de tal iniciativa devido sua vocao imperial. Blgica, Holanda e Luxemburgo iniciaram, em 1944, entendimentos para o estabelecimento de uma rea de livre-comrcio e de uma unio aduaneira, com uma tarifa externa comum imposta aos bens provenientes de outros mercados. O Benelux antecipou, em escala reduzida, certas conquistas que os projetos de integrao iriam, nas dcadas posteriores, confirmar e ampliar. No segundo ps-guerra reaparece o ideal de unio fortalecido, em larga medida, pelo temor de que outro conflito viesse, em curto espao de tempo, a devastar novamente o continente. No bojo da reconstruo europeia foi convocado o Congresso da Europa, que teve lugar em Haia, em 1948. Na oportunidade, o futuro da Europa foi visto a partir de duas ticas distintas. Impressionados pelos horrores da Segunda Guerra Mundial, os federalistas reivindicaram a substituio das soberanias nacionais por uma federao similar norte-americana. J os pragmticos, que contavam com o apoio dos chefes de Estado e de governo presentes ao encontro, defenderam a cooperao intergovernamental, sem restrio competncia
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dos Estados. Esta tese, em princpio vitoriosa, influenciou a criao, em 1949, do Conselho da Europa, que realou o papel da cooperao nos planos econmico, social, cultural e cientfico. A preocupao em impedir o rearmamento alemo inspirou a divulgao, em 1950, do Plano Chuman, formulado por Jean Monnet, um dos principais polticos franceses. O plano consistia em subordinar a produo do carvo e do ao ao controle de uma autoridade supranacional, o que permitiria simultaneamente o crescimento industrial francs e o uso deles para fins pacficos por parte da Alemanha. Desde logo, Berlim viu na proposta francesa um meio de recuperar credibilidade internacional. Estava, assim, aberto o caminho para a concluso, em abril de 1951, do tratado que criou a Comunidade Europeia do Carvo e do Ao (Ceca) com a participao da Frana, Alemanha, Holanda, Blgica, Luxemburgo e Itlia. A estrutura institucional do Tratado Ceca previu a existncia de quatro rgos: a Alta Autoridade, a Assembleia, o Conselho de Ministros e o Tribunal de Justia. Merece destaque, no quadro orgnico da Ceca, a competncia atribuda Alta Autoridade para obrigar os Estados por meio de decises tomadas pelo princpio da maioria. Reconhecia-se, desse modo, com grande pioneirismo, o carter de supranacionalidade a uma organizao internacional. Cabia ao Conselho de Ministros a tarefa de servir de ligao entre a Alta Autoridade e os Estados-membros.
A Assembleia, composta por representantes indicados pelos parlamentos nacionais, exercia o controle poltico, e o Tribunal de Justia tinha a misso de promover a interpretao uniforme do Tratado Ceca e do direito derivado, obra da atividade dos rgos comunitrios. Dois tratados celebrados em Roma, em 1957, deram vida Comunidade Europeia da Energia Atmica (Ceea) e Comunidade Econmica Europeia (CEE), ampliando a cooperao que a Ceca havia originariamente propiciado. O objetivo era garantir o uso pacfico da energia nuclear pelos Estados-membros, especialmente a Alemanha, e criar um mercado comum, com a livre circulao das pessoas, servios, bens e capitais. As elevadas despesas decorrentes da manuteno das trs Comunidades, com idntico aparato orgnico, levou a Cpula de Bruxelas de 1965 a adotar uma nica estrutura institucional. Na ocasio, a Comisso Europeia, rgo de natureza executiva, substituiu as funes da Alta Autoridade e a Assembleia recebeu a denominao de Parlamento. Em 1976, o Conselho de Ministros decidiu que, a partir de 1979, os membros do Parlamento seriam escolhidos por voto direto. No ano seguinte, o Tribunal de Contas incorporou-se ao quadro orgnico comunitrio, cabendo-lhe verificar o cumprimento das metas oramentrias. Pouco a pouco as trs Comunidades expandem-se com o ingresso de novos membros. A Gr-Bretanha, Irlanda e Dinamarca passaram a integrar as Comunidades em
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1972; a Grcia torna-se membro em 1981; Portugal e Espanha em 1986; a ustria, Finlndia e Sucia em 1995. Em 2004, so admitidos dez pases: Chipre, Eslovnia, Polnia, Hungria, Letnia, Litunia, Estnia, Repblica Checa, Eslovquia e Malta. A dcada de 1980 viu renascerem os ideais de aprofundamento da integrao europeia personificados na figura de Jacques Delors. Seu trabalho frente da Comisso contribuiu decisivamente para a integrao europeia. O Ato nico de 1986 realizou a primeira modificao dos tratados comunitrios e lanou as bases para a futura unio econmica e monetria. Fixou-se um prazo final para que se conclusse a construo do mercado comum e para a adoo das medidas destinadas a harmonizar as legislaes nacionais. O Ato nico instituiu o Tribunal de Primeira Instncia com a clara inteno de auxiliar o funcionamento da Corte de Luxemburgo. Concomitantemente, o Parlamento recebeu novas atribuies no processo de elaborao do direito comunitrio. O Tratado de Maastricht, firmado em 1992 e em vigor desde 1993, criou a Unio Europeia (UE), composta por relaes de cooperao entre os Estados europeus em trs campos diferentes: o plano comunitrio, que compreende a Ceca, a CEE e a Ceea e forma o primeiro pilar, o plano da Poltica Externa e Segurana Comum (Pesc), que constitui o segundo pilar, e o campo da cooperao policial e judiciria em matria penal, terceiro pilar. Esta conforma-
o institucional significou uma soluo de compromisso entre os pases que se manifestaram a favor da insero da poltica externa no rol das atribuies comunitrias e os Estados que no queriam vincular-se unio econmica e monetria, como o Reino Unido. O primeiro pilar possibilitou a formao de organizaes supranacionais, que estabelecem o direito comunitrio, ao passo que o segundo e o terceiro pilares abrangem relaes intergovernamentais, fundadas na diplomacia clssica. A Comunidade Europeia (CE), denominao utilizada por Maastricht em substituio s Comunidades Europeias, dispe de personalidade jurdica de direito interno e internacional, podendo estar em juzo, adquirir bens mveis e imveis, concluir tratados e exercer o direito de legao. Compete Comisso represent-la nos nveis interno e externo. A supranacionalidade, caracterstica do primeiro pilar, marca a delegao de competncias dos Estados aos rgos comunitrios para a realizao de finalidades comuns. Surgem, em consequncia, novas formas de produo normativa, mais aptas a satisfazer os imperativos da integrao. O direito internacional clssico requer a concordncia dos Estados e a sua validade, no plano domstico, pressupe a obedincia a procedimentos especficos de incorporao aos ordenamentos jurdicos nacionais. J o direito comunitrio, fruto, em grande medida, dos princpios consagrados pelo Tribunal de Luxemburgo, segue, na maior parte dos casos, o critrio da maioria e aplica-se
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aos cidados europeus de forma direta e imediata. No segundo e no terceiro pilares, que no possuem a nota da supranacionalidade, a validade interna das normas internacionais subordina-se aos procedimentos de incorporao nos termos previstos pelos diferentes sistemas jurdicos nacionais. As competncias da UE organizam-se com base em dois princpios: o princpio das competncias atribudas e o princpio da subsidiariedade. Pelo primeiro, a UE, diversamente dos Estados, no tem competncias genricas, mas especficas, limitadas a concretizar os objetivos constantes dos tratados. Segundo a teoria dos poderes implcitos, desenvolvida pelo Tribunal de Luxemburgo, a outorga de competncia s instituies confere-lhes, automaticamente, os meios para adotar as medidas apropriadas para cumprirem as metas que lhes foram confiadas. Os fins que os tratados indicam circunscrevem a liberdade de ao da UE e impedem a prtica de atos que deles se distanciem. O princpio da subsidiariedade, por outro lado, procura compatibilizar a ao de Bruxelas com a atividade dos Estados-membros. Nesse sentido, Bruxelas s intervir nas situaes cujos efeitos venham a repercutir no plano comunitrio ou que, pela sua natureza, ultrapassem as dimenses nacionais. As competncias da UE podem ser exclusivas ou concorrentes com os Estados-membros. A competncia exclusiva afasta a interveno estatal, como sucede, por
exemplo, em matria de transportes, agricultura e concorrncia. Na hiptese de competncias concorrentes, os rgos comunitrios atuam quando os Estados no legislarem ou legislarem de modo insuficiente em reas tais como meio ambiente, polticas sociais, tecnologia, sade, educao e proteo ao consumidor. O Tratado de Maastricht originou a unio econmica e monetria, baseada no euro, a moeda nica europeia. Os pases desejosos de integrar a zona do euro devem respeitar os requisitos estabelecidos pelo pacto de estabilidade: controle da inflao e dficit pblico inferior a 3% do produto interno bruto. O Banco Central Europeu executa a poltica monetria a fim de manter os preos sob controle e preservar o poder de compra da nova moeda. A poltica externa e de segurana comum, objeto do segundo pilar, visa assinalar a especificidade da posio europeia no contexto internacional. Esta meta, s parcialmente alcanada, almejou, no mbito intergovernamental, superar as discrdias em busca de uma viso comum sobre os principais problemas internacionais. O Tratado de Maastricht previu a noo de cidadania europeia, posteriormente desenvolvida no Tratado de Amsterd. Ela um vnculo jurdico-poltico, complementar cidadania original, a unir um indivduo, nacional de algum Estado da Unio, com qualquer outro Estado que a integra. A cidadania europeia confere ao seu titular o direito de ir e vir no espao europeu assegurando-lhe o direito de votar e ser
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votado tanto nos pleitos municipais quanto nas eleies para o Parlamento Europeu, independentemente do local de residncia. O cidado europeu que resida no exterior poder solicitar proteo diplomtica a qualquer Estado-parte da Unio se no existir no territrio do pas onde viva misso diplomtica do seu Estado de origem. O direito de petio aos rgos comunitrios, com a garantia da devida resposta, integra, igualmente, a cidadania europeia. O combate ao crime organizado, ao trfico de drogas e xenofobia, entre outros, ensejaram o aprofundamento da cooperao judiciria em matria penal. O Tratado de Amsterd consolidou os tratados anteriores e deu especial ateno cidadania europeia. A questo da legitimidade democrtica, presente desde os anos 70 no debate europeu, voltou baila na dcada de 1990, em virtude do aumento das competncias das instituies comunitrias. Atento a essa problemtica, o Tratado de Amsterd ampliou os poderes do Parlamento em matria de codeciso. A democracia, as liberdades fundamentais, os direitos humanos e o Estado de direito constituem os valores que a Unio deve realizar. O Conselho de Ministros, aps ouvir o Parlamento, poder determinar a suspenso de certos direitos do Estado que violar tais princpios. O mecanismo da cooperao reforada, previsto em 1997, viabilizou a concluso, por nmero limitado de Estados, de acordos parciais, em ntido reconhecimento de que a Unio caminha em velocidades variadas.
O Tratado de Nice de 2001 legitimou o Parlamento para propor ao de nulidade dos atos comunitrios e para solicitar parecer prvio ao Tribunal de Justia sobre a compatibilidade de um acordo internacional com os tratados que regem o funcionamento da Unio. A competncia do Tribunal de Primeira Instncia foi ampliada para abranger as aes de responsabilidade e de nulidade por omisso. O grande desafio com que se defrontavam os lderes europeus era, contudo, preparar o alargamento da Unio para incorporar os antigos pases comunistas, que pertenciam ao domnio sovitico. A implantao de regimes democrticos e a adoo da economia de mercado foram os requisitos cumpridos pelos dez Estados que aderiram ao bloco europeu em 2004. Paralelamente, a Declarao de Laeken de 2001 salientou o propsito de se superarem definitivamente as divises do segundo ps-guerra. O Tratado Constitucional da Unio Europeia, firmado em Roma em 29 de outubro de 2004, fixa as competncias exclusivas e concorrentes da Unio, alm de conter uma carta de direitos fundamentais. A UE ter personalidade jurdica de direito internacional e ser representada por um presidente, com mandato de dois anos e meio, com direito a reeleio, escolhido pelos 25 pases e aprovado pelo Parlamento europeu. Haver, pela primeira vez, um ministro das Relaes Exteriores, que exercer o cargo de vice-presidente da Unio. Intensificou-se a cooperao no campo da
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defesa ao se estipular a solidariedade em caso de ataque terrorista e catstrofe natural ou humana. Impedem-se os vetos nacionais em domnios como poltica de imigrao e asilo. As decises do Conselho de Ministros sero tomadas, pelo menos, por 55% dos pases, correspondendo a 65% da populao. At 2014 cada pas tem o direito de indicar um comissrio. A partir daquela data, a Comisso ser composta por 18 membros, escolhidos com base em uma rotao igualitria. O nmero mximo de deputados do Parlamento Europeu no ultrapassar 750, com um mximo de 96 e um mnimo de seis por pas. Cada Estado dispor de um prazo de dois anos para adaptar o seu ordenamento jurdico nova Constituio. A UE dispe de uma arquitetura institucional complexa, delineada para enfrentar os desafios que o aprofundamento da integrao prope. Ela reproduz, em linhas gerais, o quadro orgnico das Comunidades Europeias, constitudo por cinco rgos: O Conselho, o Parlamento, a Comisso, o Tribunal de Justia e o Tribunal de Contas, que asseguram a cooperao nos trs pilares em que a Unio se organiza. A este arcabouo institucional os Tratados de Maastricht e Amsterd acrescentaram nova instncia deliberativa: o Conselho Europeu, que exerce o papel de rgo de cpula da Unio. Desde os anos 60, encontros peridicos entre os lderes europeus estabeleciam, em nvel intergovernamental, as metas que Bruxelas iria perseguir. Esse expediente evi-
tava a aplicao da regra de maioria, critrio normalmente utilizado para as decises comunitrias. Antes mesmo que o Ato nico de 1986 institucionalizasse o Conselho Europeu, a Cpula de Paris de 1974 reconheceu a sua importncia. Aborda, com frequncia, temas que extrapolam a esfera comunitria propriamente dita. Com o passar do tempo, diminui a relevncia decisria do Conselho de Ministros, que tinha, em princpio, posio central na estrutura comunitria. O Conselho Europeu define os objetivos da Unio, as orientaes gerais que sero efetivadas nos vrios domnios. Atua, com maior vigor, no primeiro e no segundo pilares ao ocupar-se de questes econmicas, de poltica externa e segurana comum. O mesmo no se verifica no terceiro pilar, que trata da cooperao judiciria em matria penal. Fazem parte do Conselho Europeu os chefes de Estado e de Governo dos pases pertencentes Unio Europeia, os ministros das Relaes Exteriores e os ministros da Economia e Finanas nas reunies sobre a unio econmica e monetria, alm do presidente da Comisso. As reunies ocorrero, pelo menos, duas vezes ao ano; a presidncia do Conselho Europeu ficar a cargo do chefe de Estado ou de Governo que presidir o Conselho das Comunidades, a quem cabe a representao externa da UE. A denominao Parlamento Europeu decorre da redesignao da antiga Assembleia, rgo comum s trs Comunidades. O Parlamento composto atualmente por
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626 deputados, escolhidos por sufrgio universal, a cada cinco anos. At 1976, os eurodeputados eram escolhidos por via indireta, mediante indicao dos Legislativos nacionais. A primeira eleio direta teve lugar em 1979, aps a alterao do sistema eleitoral em vigor desde os anos 50. A liberdade de expresso, indispensvel para o exerccio da funo parlamentar, protegida pela imunidade penal, excetuada apenas em caso de flagrante delito. Os eurodeputados dispem, no territrio de origem, de imunidades to extensas quanto dos parlamentares nacionais. Qualquer indivduo, independentemente do local onde residir, poder participar das eleies na condio de mero eleitor ou de candidato a uma vaga no Parlamento. O nmero de deputados varia de acordo com a populao de cada pas, o que garante maior representatividade aos Estados mais populosos. A sede do Parlamento a cidade de Estrasburgo, onde acontecem as sesses plenrias; as comisses parlamentares renem-se em Bruxelas e a Secretaria funciona em Luxemburgo, sob a coordenao de um secretrio-geral. Os deputados representam os povos europeus e no os Estados, razo pela qual os partidos polticos internos, ao participar das eleies europeias, influenciam a dinmica decisria de Estrasburgo. A instituio do sufrgio universal, na dcada de 1970, fortaleceu a posio daqueles que defendiam uma esfera de competncia mais ampla para o Parlamento Europeu.
O Ato nico de 1986 avanou, nesse sentido, ao exigir que o Parlamento fosse ouvido antes que o Conselho celebrasse acordos de associao com terceiros Estados. De forma anloga, reforou-se a cooperao com vistas adoo de posies comuns. A codeciso, prevista pelo Tratado de Maastricht, confirma a tendncia inaugurada pelo Ato nico, que acompanhar os debates posteriores sobre a modificao dos Tratados comunitrios. O Parlamento exerce controle sobre a Comisso e o Conselho. O dever imposto Comisso de apresentar-lhe um relatrio geral de atividades , na realidade, desprovido de efeitos concretos, dada a impossibilidade de modificar os atos j praticados. De maior significado, porm, a competncia concedida ao Parlamento para aprovar o oramento, inicialmente elaborado pelo Conselho. Estrasburgo pode, tambm, solicitar explicaes orais ou escritas aos membros da Comisso e do Conselho, que esto obrigados a fornec-las. O controle poltico parlamentar ocorre, igualmente, por intermdio da moo de censura aos membros da Comisso. Ela deve ser apresentada por proposta de pelo menos um dcimo dos deputados e aprovada por maioria de dois teros, ocasio em que tem lugar a demisso coletiva dos comissrios. Em certos casos, a manifestao do Parlamento, por meio de um parecer, requisito necessrio para que se complete a atividade normativa do Conselho. O parecer
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obrigatrio sobre determinadas matrias, entre as quais figuram a cidadania europeia, a poltica agrcola comum, a livre circulao dos servios, a harmonizao legislativa e a concluso de acordos com terceiros Estados. Em outras hipteses o Parlamento limita-se a exprimir uma opinio sobre a oportunidade do ato sem qualquer efeito vinculante. No obstante, a interveno parlamentar condio imprescindvel para a legitimidade do ato. necessrio esclarecer, antes de tudo, a diferena entre o Conselho Europeu foro de cpula da Unio Europeia e responsvel pelas orientaes de carter geral , do Conselho de Ministros, principal instncia decisria no mbito comunitrio, a quem incumbe, entre outras funes, a coordenao das polticas monetrias internas. O Tratado de Bruxelas de 1965, no af de reduzir as despesas oriundas da manuteno do complexo aparato institucional, previu a existncia de um nico Conselho para as trs Comunidades. O Conselho de Ministros um rgo colegiado de representao dos interesses estatais, diversamente das demais instncias comunitrias que representam os cidados europeus. Os seus membros so indicados pelos diferentes governos conforme critrios de convenincia e especificidade da matria a ser discutida, independentemente de consulta aos demais Estados. Rene-se periodicamente a pedido do presidente, de algum dos integrantes ou da Comisso. Bruxelas a sede do Conselho, onde so normalmente realizadas as reunies, salvo nos meses de abril,
junho e outubro, quando so transferidas para Luxemburgo. Cada Estado exerce a presidncia por um perodo de seis meses, segundo a ordem decidida pelo Conselho. As decises so usualmente tomadas por maioria, exceto se houver a previso de critrio diverso. A cooperao e a codeciso com o Parlamento requerem, entretanto, maioria qualificada de acordo com um sistema de ponderao em que Estados como a Alemanha, Frana, Reino Unido e Itlia possuem maior peso no processo decisrio. Apesar de ser reservada pelos tratados institutivos s situaes de maior relevncia, a unanimidade utilizada em todas as votaes. O Conselho participa ativamente no processo legislativo comunitrio. A concretizao dos objetivos contemplados nos tratados originrios no se verifica sem a edio de normas obrigatrias para os Estados, que conformam o chamado direito derivado. So regulamentos, decises e diretivas que criam as condies para o avano da integrao. A produo normativa o resultado da colaborao de vrios rgos. A Comisso goza, via de regra, do poder de iniciativa que se traduz em propostas dirigidas ao Conselho, que s excepcionalmente delibera independentemente de proposta da Comisso. A Alta Autoridade da Ceca, de evidente carter supranacional, serviu de modelo para a Comisso Europeia, assim batizada desde 1965. Com sede em Bruxelas, a Comisso um rgo colegiado, que prima pela defesa dos interesses comunitrios, em ntido contraste com a funo
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do Conselho de Ministros de representao individual dos Estados. A indicao do presidente da Comisso precede a escolha dos comissrios, aps a concordncia unnime dos governos em torno da figura que ocupar este cargo. O nome escolhido deve ser objeto de aprovao pelo Parlamento Europeu, o que sucede, tambm, com a indicao dos demais comissrios, fato que revela a crescente importncia de Estrasburgo na estrutura institucional comunitria. At 1 de maio de 2004 havia 20 comissrios: os cinco pases mais populosos, Reino Unido, Frana, Itlia, Espanha e Alemanha indicavam dois comissrios e os demais pases apenas um. Com a adeso de dez novos membros UE, em 1o de maio de 2004, o nmero de comissrios elevou-se a 30. Com a posse dos comissrios, em novembro de 2004, a Comisso conta com 25 membros, um para cada pas. Com a adeso UE da Bulgria e Romnia, o nmero de Estados ser de 27. Nesse momento, o Conselho, por deliberao unnime, determinar o nmero mximo de comissrios, que ser inferior a 27 e as nacionalidades sero definidas por um sistema de rotao entre todos os pases. A garantia de independncia, condio necessria para que os comissrios cumpram as suas funes, impede o recebimento de instrues por parte dos governos nacionais, bem como probe o exerccio de qualquer outra atividade profissional, remunerada ou no. A desobedincia a tais deveres pode acarretar a demisso compulsria dos comissrios e a perda de outros benefcios a que
faam jus depois de terem deixado o cargo. As decises so tomadas pelo voto favorvel da maioria absoluta dos membros. Os trabalhos da Comisso orientam-se pelo ideal de assegurar o funcionamento e o desenvolvimento do mercado comum. Esta tarefa torna-se possvel graas, sobretudo, ao direito comunitrio derivado, a partir da colaborao de vrios rgos. As decises, regulamentos e diretivas, juridicamente qualificados como atos complexos, resultam de propostas endereadas pela Comisso ao Conselho, a quem cabe decidir sobre a sua aprovao. Antes que o Conselho delibere em carter definitivo, obrigatria a consulta ao Parlamento, que opinar sobre a convenincia e oportunidade da medida. A Comisso exerce, tambm, papel crucial na execuo do direito originrio, cabendolhe velar pelo cumprimento dos tratados institutivos das Comunidades Europeias. Importa ressaltar, por outro lado, que representa as Comunidades no nvel interno dos Estados-membros, podendo adquirir ou alienar imveis, alm de estar em juzo. No campo das relaes internacionais a concluso de tratados com outros Estados atribuio do Conselho, mas cabe Comisso cuidar das negociaes e dos contatos com a Organizao das Naes Unidas e as demais organizaes internacionais. Tribunal de Contas destina-se a efetuar o controle das metas oramentrias. Criado em 1977 com a funo de rgo auxiliar, a sua importncia aumenta com o Tra-
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tado de Maastricht, que o inclui no arcabouo institucional comunitrio. Com sede em Luxemburgo, o Tribunal de Contas composto por 15 membros escolhidos entre pessoas que revelem notria competncia para a funo e que apresentem garantia de independncia, no se subordinando s instrues dos governos nacionais. Aps o alargamento da UE em 2004, cada pas indica um membro para um mandato de seis anos, renovvel por idntico perodo. O princpio da inamovibilidade veda qualquer iniciativa tendente a remover os membros das funes que ocupavam antes do trmino do respectivo mandato. O Tribunal de Contas examina se os rgos comunitrios cumpriram as previses de gastos constantes do oramento. Deve, para tanto, informar o Parlamento e o Conselho sobre a legalidade das despesas contradas no exerccio financeiro anterior. A cada ano o Tribunal de Contas prepara um relatrio sobre a movimentao financeira registrada no perodo que enviado aos rgos comunitrios, antes de ser oficialmente publicado. O Tribunal goza, ainda, de competncia para elaborar, ex officio, relatrios especiais sobre questes relevantes, podendo emitir parecer a pedido dos rgos que compem a estrutura comunitria. A criao do Tribunal de Justia da Comunidade Europeia, com sede em Luxemburgo, corresponde a uma tendncia que se cristaliza no decorrer do sculo XX: a instituio de cortes judicirias internacionais para assegurar
a eficcia das normas jurdicas. A Corte Permanente de Justia Internacional e a sua sucessora, a Corte Internacional de Justia, deram incio ao processo de crescente jurisdicionalizao dos conflitos, que rapidamente se expande e se diversifica em vrias reas. O Tribunal do Mar, a Corte Europeia e Interamericana dos Direitos Humanos e, mais recentemente, o Tribunal Penal Internacional atestam a proliferao das normas de julgamento, com consequncias profundas para a estrutura do direito internacional. O Tribunal de Justia Europeu situa-se nessa tradio, com a especificidade de que o seu papel consiste em interpretar e aplicar os tratados no mbito comunitrio. A fiscalizao e o controle eram, em princpio, as funes essenciais do tribunal, justificadas em virtude da competncia restrita conferida ao Parlamento. Com o passar do tempo, interpretaes criativas, de cunho finalstico, impulsionaram a integrao e contriburam para definir o sentido e alcance das regras que os rgos comunitrios elaboram. Nos momentos em que a desconfiana predominava e que a paralisia decisria ameaava o projeto europeu, o Tribunal de Justia, com uma viso prospectiva, fixou o rumo que a integrao deveria perseguir. O Tribunal de Justia julga, em ltima instncia, as causas propostas e as decises que profere obrigam as partes em conflito. Ele independente em relao aos Estados-membros e s demais instituies comunitrias. Atua orientado pelo propsito de manter ntegra a ordem
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jurdica da Comunidade, razo pela qual no lhe cabe manifestar-se sobre questes de interesse exclusivo dos Estados-membros. A ausncia de hierarquia entre o direito comunitrio e as ordens jurdicas nacionais no permite a anulao de leis e atos administrativos adotados no plano domstico dos Estados. No existe, de forma similar, a possibilidade de reviso das medidas internas que contrariarem as normas comunitrias. Esta faculdade, exercida pela Suprema Corte ou pelo Tribunal Constitucional nos Estados federais, no encontra paralelo na Comunidade Europeia. Efetua, todavia, controle indireto com a finalidade de sancionar o descumprimento dos tratados. O Tribunal de Justia possui competncia ampla, que se estende rea internacional, administrativa, comercial, cvel e trabalhista. No so raras as oportunidades em que age como verdadeira corte constitucional, que busca preservar o esprito e a letra dos tratados fundadores. A pluralidade jurdica garantida pela indicao de um juiz por cada Estado-membro. Integram atualmente o Tribunal 25 juzes e oito procuradores-gerais. A escolha recai em pessoas que exibam todas as garantias de independncia e que renam as condies necessrias para o exerccio, nos respectivos pases, das mais altas funes judicirias, ou que sejam juristas de notria competncia. O mandato tem a durao de seis anos, podendo haver a reconduo por idntico perodo. A renovao parcial do Tribunal, a
cada trs anos, evita mudanas bruscas, que afetem a continuidade da jurisprudncia. A independncia dos juzes apoia-se em um regime disciplinar especfico e na imunidade de jurisdio para os atos praticados no exerccio das funes que perdura mesmo aps o seu encerramento. J a imparcialidade resulta da previso de numerosas incompatibilidades, que impedem a assuno de vnculos capazes de influenciar as decises judiciais. Os procuradores-gerais, por outro lado, emitem pareceres nos processos que tramitam no Tribunal com o intuito de auxiliar a correta aplicao do direito. Devem revelar independncia e imparcialidade, sem vnculos particulares de nenhuma espcie. Os juzes escolhem, entre seus pares, um presidente, que ter mandato de trs anos, renovvel por igual espao de tempo. O Tribunal rene-se em sesses plenrias para deliberar acerca da alegao de questes prejudiciais e causas propostas pelos Estados e rgos comunitrios. Nas sesses parciais a Corte divide-se em grupos menores para debater e julgar demandas que no requerem a presena da totalidade dos membros. Todo processo distribudo, previamente, a um juiz relator, a quem incumbe preparar um relatrio com a descrio dos principais elementos de fato e de direito que possam interferir na deciso. Os julgamentos so secretos e as deliberaes obedecem ao princpio da maioria, proibindo-se a fundamentao de votos dissidentes.
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O Tribunal dispe de competncia contenciosa e consultiva. No primeiro caso, a Corte exerce o controle de legalidade dos atos que os Estados e as instituies comunitrias vierem a editar. Os Estados-membros, o Conselho e a Comisso podem pleitear a anulao dos atos praticados pelo Conselho e pela Comisso que no contiverem as formalidades exigidas, violarem os tratados celebrados ou caracterizarem desvio de poder. Os particulares gozam do mesmo direito quando alguma medida atinge negativamente os seus interesses. Se no interpuserem recurso de anulao no prazo estabelecido, resta-lhes arguir a ilegalidade do ato, sob a forma de exceo, nos litgios contra a Comisso e o Conselho. O comportamento inativo das instituies comunitrias, que deixam de agir para perseguir os fins que os acordos determinaram, causa que justifica o recurso de omisso, concebido para corrigir a violao negativa dos tratados. Ele admitido apenas quando tiverem transcorrido dois meses aps a solicitao dirigida ao ente comunitrio para que supra a falta que lhe foi imputada. O direito de agir estende-se, ainda, aos particulares que se sentirem frustrados em decorrncia da omisso verificada. possvel, igualmente, constatar que a violao dos tratados se deu em virtude de ato ou omisso dos Estados. A Comisso deve, em tal hiptese, por iniciativa prpria ou a pedido dos Estados-membros, elaborar parecer fundamentado que registre a violao ocorrida. Mesmo que a
Comisso no se pronuncie, preciso que lhe seja dada oportunidade para se manifestar. O no acatamento da recomendao constante do parecer autoriza a Comisso e o Conselho a buscarem o Tribunal para corrigir a falta resultante da inao estatal. A deciso do Tribunal, que reveste carter declaratrio, exigir que o Estado execute as medidas que efetivem o cumprimento da obrigao. O julgamento dos processos que tramitam perante as cortes nacionais pressupe, no raro, deciso prvia sobre a interpretao dos tratados, a validade dos atos dos rgos comunitrios e o entendimento, em situaes determinadas, do alcance dos estatutos que regem a atividade dos organismos institudos pelo Conselho. Nessa circunstncia, obrigatria a consulta ao Tribunal Europeu por parte das cortes nacionais de ltima instncia e meramente facultativa aos tribunais inferiores. Esse mecanismo, conhecido como reenvio prejudicial, leva aplicao uniforme do direito comunitrio, essencial para eliminar os riscos de interpretaes divergentes e eventualmente discrepantes. A uniformizao, na verdade, obtida apenas em parte, j que os tribunais inferiores no se sentem obrigados a utilizar o reenvio. O Tribunal de Justia julga os litgios de natureza trabalhista entre as instituies comunitrias e seus agentes. Compete-lhe, tambm, apreciar as aes reparatrias movidas em funo dos danos causados a terceiros pelas instituies europeias e pelos agentes que nelas tra-
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balham. A competncia do Tribunal deriva, s vezes, de clusula compromissria inserida nos tratados internacionais, bem como nos acordos de direito pblico e de direito privado de que seja parte a Comunidade Europeia ou os Estados-membros. A Corte recebe, em nmero limitado de ocasies, a atribuio de interpretar o estatuto dos rgos criados pelo Conselho. A competncia consultiva, pelas caractersticas que assume, apresenta grande importncia no contexto europeu da atualidade. Os rgos comunitrios podero solicitar parecer ao Tribunal sobre a legalidade dos tratados celebrados com Estados ou organizaes internacionais. Apesar de ser facultativa esta solicitao, a opinio do Tribunal vincula as instncias que buscaram o parecer e impede a prtica de atos que lhe sejam contrrios.
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17. A Organizao Mundial do Comrcio OMC
O Acordo de Bretton Woods, firmado em New Hampshire, nos EUA, em julho de 1944, lanou as bases da ordem econmica internacional do segundo ps-guerra. Trs grandes problemas precisavam ser enfrentados: a eliminao de desequilbrios sistmicos pela interrupo dos pagamentos externos, o auxlio s naes devastadas pela guerra e a ordenao das relaes comerciais sob a gide do multilateralismo. Decidiu-se criar, em Bretton Woods, o Fundo Monetrio Internacional (FMI) e o Banco Internacional para a Reconstruo e o Desenvolvimento, com papis complementares. A misso do FMI garantir a estabilidade cambial, impedindo que eventuais crises na balana de pagamentos dos Estados favoream a imposio de restries ao comrcio internacional. J o Banco Mundial atua, sobretudo, na concesso de emprstimos para financiar projetos de infraestrutura de mdio e longo prazo nos pases em desenvolvimento. Restava definir a instituio encarregada de ordenar as relaes comerciais e pr termo ao protecionismo comum no perodo entre as duas guerras mundiais. A Conferncia de Havana, realizada em 1947, pretendeu criar a Organizao Internacional do Comrcio (OIC), instituio que completaria o arcabouo institucional da ordem econmica do segundo ps-guerra. A OIC jamais entrou em funcionamento, pois o Congresso dos EUA recusou-se a apreciar o acordo que a constituiria, temendo comprometer a soberania norte-americana. A superao desse inconveniente veio somente quando 23 pases firmaram novo acordo, em 1947, utilizando o Captulo IV da Carta de Havana, intitulado Poltica Comercial, que tratava das regras comerciais e das prticas tarifrias. Nascia o General Agreement on Tariffs and Trade (Gatt), com o objetivo de estimular o comrcio por meio da reduo e eliminao das tarifas alfandegrias. O mandato concedido ao Executivo dispensava a aprovao do Congresso dos EUA ao tratado que criou o Gatt. O Gatt um tratado que com o passar do tempo deu origem a uma organizao internacional de fato, com secretariado estabelecido em Genebra e um diretor-geral que, em vrias ocasies, agiu com grande competncia e imaginao na busca de soluo para os impasses havidos durante as negociaes. Ele permitiu tanto o entendimento sobre temas novos, ainda no regulados, quanto a aplicao das regras comerciais existentes. A diminuio das barreiras alfandegrias verificou-se em negociaes comerciais multilaterais, que receberam a
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denominao de rodadas. A preocupao central das seis primeiras rodadas girou em torno da reduo de tarifas sobre produtos industrializados. Durante a Rodada Tquio, que transcorreu de 1973 a 1979, celebraram-se tratados especficos sobre outros temas, como subsdios, medidas antidumping e a comercializao de aeronaves civis. Os Estados, na ocasio, no se viam obrigados a participar de todos os acordos, o que acarretou a fragmentao do Gatt. A Rodada Uruguai, iniciada em Punta del Este, em 1986, terminou em 1994, em Marraquesh, no Marrocos, tendo criado a Organizao Mundial do Comrcio. As rodadas de negociao comercial promoveram sensvel reduo das tarifas, que caram de 40%, em mdia, em 1947, para 5%, em 1994. A OMC adotou os princpios e regras que inspiraram o Acordo Geral de Comrcio e Tarifas, no final dos anos 40. A expresso Gatt 94 designa as regras elaboradas em 1947 acrescidas das alteraes posteriores, bem como os resultados das rodadas de liberalizao comercial e os tratados concludos na Rodada Uruguai. No existe, assim, soluo de continuidade entre o Gatt e a OMC, mas indispensvel aperfeioamento institucional. Preservou-se a inteno de liberalizar o comrcio internacional e combater o recrudescimento do protecionismo. O Gatt proibiu, em situaes normais, o uso de quotas e restries quantitativas. A tarifa tornou-se o nico instrumento de proteo admitido nas trocas comerciais.
No se devem confundir as tarifas consolidadas com as tarifas aplicadas. As primeiras expressam a obrigao que os pases assumem de no elevar as tarifas acima de determinado patamar, enquanto as segundas aludem tarifa efetivamente fixada, que varia conforme o perfil da poltica comercial executada. patente em cada negociao comercial o empenho para a reduo das tarifas consolidadas. A consolidao tarifria concluiu-se com a criao da OMC, quando todos os membros definiram, em listas especficas, o limite mximo que as tarifas atingiriam em cada setor. O imposto de importao varia de acordo com as convenincias e os interesses em jogo, mas, em qualquer caso, ter de respeitar o valor constante nas listas anexas ao Acordo. O Gatt apenas logrou alcanar o multilateralismo com o princpio da no discriminao, que estende a terceiros os benefcios aduaneiros conferidos por determinado governo. O art. I do Acordo Geral de Comrcio e Tarifas previu, expressamente, a clusula da nao mais favorecida, segundo a qual toda vantagem, favor, imunidade ou privilgio referentes a direitos aduaneiros devero ser concedidos aos produtos similares comercializados com as outras partes contratantes. O princpio do tratamento nacional vedou o emprego de medidas que tratem de maneira diferenciada os produtos nacionais e os produtos importados. A proibio recai sobre a edio de leis e atos administrativos que elevem o preo dos produtos importados ou dificultem a sua comercializao no mercado domstico.
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A Organizao Mundial do Comrcio OMC
A transparncia, que se tornou regra fundamental no Gatt e na OMC, impe aos membros o dever de informar, de forma ampla, o contedo da poltica comercial adotada. As medidas econmicas internas, como a concesso de subsdios a certo setor industrial ou a restrio ao ingresso de bens estrangeiros, extravasam o mbito domstico, afetando as exportaes de outros pases. Vigora, por isso, a obrigao dos membros da OMC de publicar as leis, regulamentos, decises judiciais e regras administrativas, que podero repercutir nos fluxos internacionais de comrcio. Os idealizadores do Gatt estavam cientes de que a eficcia das regras dependia do estabelecimento de algumas excees. O art. 20 consagrou as excees gerais ao dispor que nada no Acordo deve impedir a adoo de medidas para proteger a moral pblica e a sade humana, animal ou vegetal; o comrcio de ouro e prata; a proteo de patentes, marcas e direitos do autor; tesouros artsticos e histricos, recursos naturais exaurveis e a garantia de bens essenciais. A par das excees gerais do art. 20, excees especficas foram tambm previstas. o caso das salvaguardas ao balano de pagamentos que possibilitam a qualquer parte contratante restringir a quantidade ou o valor das mercadorias importadas de forma a salvaguardar sua posio financeira e seu balano de pagamentos. As restries permanecero em vigor apenas pelo tempo necessrio para resolver a crise. Quando o aumento das
importaes cause ou ameace causar grave prejuzo indstria nacional, a parte contratante tem a prerrogativa de retirar ou modificar as concesses, determinando novas tarifas ou quotas. Estas medidas devem sempre ser aplicadas em carter temporrio. Os acordos regionais de comrcio, que constituem exceo clusula da nao mais favorecida, foram disciplinados pelo art. XXIV do Gatt. Eles sero vlidos quando recobrirem parte substancial do comrcio e no contiverem direitos e regulamentos mais elevados ou restritivos do que aqueles que existiam antes da formao do acordo. Por fim, os trabalhos da Unctad contriburam para a reforma do Acordo Geral e a introduo, nos anos 60, do princpio que instituiu tratamento especial e diferenciado aos pases em desenvolvimento. Aps o xito da fase inicial, o Gatt defrontou-se, na dcada de 1980, com o crescimento do protecionismo. As crises do petrleo de 1973 e 1979 acirraram as disputas pela conquista de novos mercados. O multilateralismo experimentou srios reveses: as vantagens tributrias concedidas s importaes de determinado Estado no se estendiam automaticamente s demais partes contratantes. Os governos escolhiam, na Rodada Tquio, quais tratados desejavam firmar. Formaram-se, no mbito do Gatt, diferentes sistemas de direitos e obrigaes. Os conflitos com os EUA, a CEE e o Japo avolumaram-se ameaando a sobrevivncia do sistema multilateral de comrcio. A Rodada Uruguai foi convocada para fortale-
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cer o multilateralismo e restringir as aes unilaterais que fragmentavam o Gatt. Iniciada em 1986, em Punta del Este, a Rodada Uruguai prolongou-se at 1994 em virtude dos impasses surgidos durante as negociaes. Do ponto de vista material, a Rodada Uruguai ampliou a competncia do Gatt, ao produzir acordos sobre agricultura, txteis, servios, propriedade intelectual e investimentos relacionados ao comrcio. Procurou-se compatibilizar as reivindicaes dos pases em desenvolvimento, que pleiteavam a reduo dos subsdios agrcolas e a liberalizao do setor txtil, com a pretenso dos pases desenvolvidos de concluir tratados multilaterais sobre temas como servios e propriedade intelectual. A persistncia dos subsdios agrcolas e a morosidade na liberalizao do setor txtil proporcionaram maiores benefcios s naes desenvolvidas. O mais auspicioso resultado da Rodada Uruguai foi a criao da OMC, que comeou a funcionar em 1995. Primeira organizao internacional do mundo ps-guerra fria, a OMC refletiu o fim da bipolaridade Leste-Oeste, a expanso das empresas globais, o aumento dos acordos regionais de comrcio e a constante porosidade entre a vida internacional e a realidade interna dos Estados. Cerca de 23 Estados celebraram, em 1947, o Acordo Geral de Comrcio e Tarifas. Mais de 100 Estados e territrios aduaneiros participaram da criao da OMC em 1994. O Gatt, por ser um tratado multilateral, possui partes contratantes; j a OMC, por ser uma organizao
internacional, dotada de personalidade jurdica e aparato institucional para o exerccio das funes que lhe foram reservadas possui membros que so Estados ou territrios aduaneiros. A Conferncia Ministerial o rgo supremo da OMC e dela fazem parte todos os membros. A representao feita pelo ministro das Relaes Exteriores ou pelo ministro do Comrcio Externo. Dispe da competncia para decidir sobre qualquer matria objeto dos acordos em reunies que devem ocorrer, no mnimo, a cada dois anos. O Conselho Geral o rgo diretivo da OMC e composto pelos embaixadores dos pases-membros em Genebra ou por delegados enviados para este fim; reunir-se- sempre que se fizer necessrio. O rgo de Soluo de Controvrsias (OSC) destina-se a dirimir disputas comerciais entre os membros da OMC. Regras prprias estabelecem o procedimento a ser seguido para a resoluo de um conflito. Concebido para promover a eficcia dos acordos que se inserem no mbito de competncia da OMC, o rgo de Soluo de Controvrsias composto pelos integrantes do Conselho Geral, que atuam em funo especfica. O rgo de Reviso de Poltica Comercial examina periodicamente as decises sobre questes comerciais dos membros da OMC e averigua se no houve violao aos acordos celebrados. A investigao realizada desenvolve-se em vrias etapas, nas quais o membro investigado oferece as informaes sobre as medidas internas que afetam o comrcio
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internacional. integrado pelos representantes dos membros da OMC em Genebra ou por delegados incumbidos dessa tarefa. O Conselho sobre o Comrcio de Bens, o Conselho sobre o Comrcio de Servios e o Conselho sobre os Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio cuidam da implementao dos acordos especficos para essas reas. Os Comits e Grupos de Trabalho so criados pela Conferncia Ministerial e atuam sob a superviso dos Conselhos a que esto vinculados. Merecem destaque, entre outros, o Comit sobre Comrcio e Desenvolvimento, sobre Restries por Motivo de Balano de Pagamentos, sobre Comrcio e Meio Ambiente e sobre Acordos Regionais de Comrcio. Existe um vnculo indissocivel entre a globalizao e a criao da OMC. A globalizao, como processo que amplia a interdependncia entre os Estados e que relativiza as limitaes de espao e de tempo para as interaes econmicas, criou um mercado global que exige marcos regulatrios para o seu funcionamento. A instituio da OMC, no final da Rodada Uruguai, foi uma tentativa visando ao estabelecimento de macromodelos jurdicos para viabilizar a existncia do mercado global. A OMC , nesse sentido, um sistema de regras que organiza o mercado mundial, definindo os comportamentos lcitos e ilcitos e prevendo mecanismos para garantir o cumprimento das normas que a compem.
As regras internacionais no so emanaes da conscincia coletiva, nem refletem de modo direto o poder e o interesse dos Estados. No decorrem, tambm, de forma necessria, da coincidncia dos interesses e no so dados imanentes que surgem das necessidades da troca. As regras internacionais resultam de compromissos entre Estados que muitas vezes possuem interesses distintos. Como sistema de normas que disciplina o comrcio internacional, a OMC visa reduzir a incerteza, a aumentar o grau de previsibilidade, a estimular a comunicao, difundindo, ao mesmo tempo, o conhecimento e a informao sobre o que aceitvel no relacionamento entre os Estados. A OMC um importante instrumento para a cooperao internacional e torna possvel a concretizao de projetos comuns. Ela se baseia no propsito de fomentar a liberalizao comercial, compatibilizando a reduo das barreiras alfandegrias e no alfandegrias com a busca do crescimento econmico, da melhoria da renda e do nvel de emprego. Sob esse aspecto, o xito da OMC depende no apenas dos benefcios funcionais que ela oferece, mas, sobretudo, da capacidade que demonstrar para converter o comrcio internacional em fator capaz de assegurar maior justia na distribuio dos benefcios gerados pela globalizao. A Rodada Uruguai permitiu a negociao de novas regras sobre a soluo de disputas no plano do comrcio internacional. Desejou-se impedir a ineficcia das normas
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pela ausncia de mecanismos capazes de garantir o seu cumprimento. As medidas introduzidas aperfeioaram o sistema, possibilitando OMC autorizar a suspenso de concesses tarifrias quando se verificar a violao dos acordos celebrados. Esta uma fonte de poder da OMC, j que ela est em condies de exigir a alterao das polticas comerciais incompatveis com as regras que lhe incumbe fiscalizar. Com isso, a meta visada neutralizar o poder e a influncia dos principais Estados, fazendo que as suas polticas comerciais se ajustem ao que anteriormente foi decidido. O recurso ao consenso, como critrio para adoo de novos acordos, auxilia a realizao desse objetivo. Apesar de a OMC ser uma organizao intergovernamental na qual os empresrios privados no tm participao direta no processo de tomada de decises, so eles os principais beneficirios do sistema multilateral de comrcio. Os agentes econmicos privados obtm vantagens em virtude da negociao dos acordos comerciais pelos governos, podendo assim ampliar as exportaes. Mediante a oferta de maior segurana e previsibilidade os agentes econmicos privados se beneficiam da disciplina criada pela OMC. O novo mecanismo de soluo de controvrsias da OMC tem trs grandes caractersticas: abrangncia, automaticidade e exequibilidade. A abrangncia significa que ele recobre a violao de todos os acordos cuja fiscalizao
compete OMC e que no existe nenhum outro instrumento para soluo dos litgios em seu mbito de atuao. A automatizao refere-se ao fato de que as demandas propostas se submetem a estgios consecutivos, com limites temporais rigidamente estabelecidos, impedindo que determinado membro possa, indevidamente, retardar o processo. A exequibilidade, por sua vez, indica que a OMC dispe da faculdade de obrigar os destinatrios a cumprir as decises tomadas pelo rgo de Soluo de Controvrsias. Uma das inovaes mais importantes trazidas pela Rodada Uruguai foi a criao do rgo de Apelao, que reforou a juridicidade da OMC. Nesse sentido, a parte que se sentir prejudicada pelas recomendaes constantes do relatrio elaborado pelo Grupo Especial poder recorrer ao rgo de Apelao. Produto da Rodada Uruguai, o rgo de Soluo de Controvrsias tem quatro funes: autorizar a criao de painis, adotar o relatrio elaborado pelos painis e pelo rgo de Apelao, supervisionar a implementao das recomendaes sugeridas pelos painis e pelo rgo de Apelao e autorizar a suspenso de concesses comerciais para punir os pases que violarem as regras da OMC. O mecanismo de soluo de controvrsias, concebido na Rodada Uruguai, propiciou a criao de regras de julgamento que fortaleceram a juridicidade da OMC. No decorrer do sculo XX o direito internacional conheceu grande expanso das regras de julgamento em
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diferentes domnios. No plano comercial, a OMC registrou extraordinrio avano em relao ao Gatt ao instituir instrumentos que se destinam a garantir a eficcia das regras de conduta previstas nos diferentes acordos de liberalizao comercial. possvel afirmar que alm das regras de conduta, que definem os direitos e as obrigaes dos membros, a OMC dispe de normas de mudana, que indicam a competncia dos rgos encarregados da alterao das normas existentes, e de regras de julgamento, que evitam o desgaste das normas de conduta pelo seu reiterado descumprimento. O sistema de soluo de controvrsias da OMC apresenta indiscutvel originalidade na esfera internacional. O sistema de soluo de controvrsias da OMC elemento essencial para trazer segurana e previsibilidade ao sistema multilateral de comrcio. til para preservar direitos e obrigaes dos membros e para esclarecer as disposies dos acordos negociados em conformidade com as normas correntes de interpretao do direito internacional pblico. Dever ser dada preferncia soluo mutuamente aceitvel para as partes; se isto no for possvel, buscar-se- suprimir a medida. O recurso compensao somente ocorrer quando se revelar invivel a supresso da medida incompatvel com os acordos da OMC. Por ltimo, existe a possibilidade de o membro suspender, de maneira discriminatria contra outro membro, a aplicao de concesses ou o cumprimento de outras obrigaes,
desde que haja autorizao do rgo de Soluo de Controvrsias. O procedimento de soluo de controvrsias se inicia com a solicitao de consultas, que precisar a questo a ser oportunamente esclarecida. O membro ao qual a solicitao for dirigida dever respond-la dentro de 10 dias, procedendo-se s consultas em prazo no superior a 30 dias. Se as consultas no produzirem a soluo da controvrsia no prazo de 60 dias, a parte reclamante poder requerer o estabelecimento de um grupo especial. Os pedidos de estabelecimento de grupo especial, formulados por escrito, indicaro se foram realizadas consultas e as medidas controvertidas, fornecendo breve exposio do fundamento legal do pedido. Os grupos especiais consideraro as disposies relevantes de todo acordo ou acordos invocados pelas partes envolvidas na controvrsia. imprescindvel que os grupos especiais sejam compostos por pessoas qualificadas, por terem exercido postos na OMC ou na rea comercial de algum membro ou, ainda, por serem especialistas em comrcio internacional. Os nacionais de membros cujos governos sejam parte na controvrsia no atuaro, via de regra, no grupo especial que a analisar. Cada grupo especial contar com trs ou cinco integrantes escolhidos pelas partes. Na falta de acordo entre elas, esta incumbncia transfere-se ao diretor-geral, que nomear os integrantes mais apropriados. Os integrantes dos grupos especiais atuaro a ttulo pessoal e no como represen-
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tantes de governos ou de uma organizao. Os membros da OMC no lhes fornecero instrues nem procuraro influenci-los com relao aos assuntos que vierem a apreciar. Todo membro que tenha interesse concreto em um assunto submetido ao grupo especial e que tenha notificado esse interesse ao OSC ter, na condio de terceiro, oportunidade de ser ouvido e de apresentar comunicaes escritas. Nos casos em que as partes envolvidas na controvrsia no consigam encontrar uma soluo mutuamente satisfatria, o grupo especial dever apresentar suas concluses em forma de relatrio escrito ao OSC. Em tais casos, o relatrio expor as verificaes de fatos, a aplicabilidade de disposies pertinentes e o arrazoado em que se baseiam suas decises e recomendaes. Com o objetivo de tornar o procedimento mais eficaz, o prazo para o trabalho do grupo especial, desde a data na qual seu estabelecimento e termos de referncia tenham sido acordados at a data de divulgao do relatrio para as partes, no exceder, em condies normais, a seis meses. Em casos de urgncia, includos aqueles que tratem de bens perecveis, a divulgao do relatrio ocorrer em trs meses. Os grupos especiais podero buscar informaes em qualquer fonte relevante e consultar peritos sobre determinado aspecto da questo analisada. Se a parte suscitar questo de carter tcnico ou cientfico, cabvel a solicitao de relatrio escrito a um grupo de peritos. O OSC adotar o relatrio ela-
borado pelo grupo especial dentro dos 60 dias subsequentes sua distribuio aos membros, a menos que uma das partes decida apelar ou se o OSC decidir por consenso no adotar o relatrio. O OSC um rgo Permanente de Apelao, que recebe as apelaes das decises dos grupos especiais. O rgo de Apelao composto por sete pessoas, trs das quais atuam em cada caso. Dele fazem parte indivduos de reconhecida competncia, com experincia comprovada em direito, comrcio internacional e nos assuntos tratados nos acordos que a OMC fiscaliza. proibido ao membro do rgo de Apelao manter vnculo com qualquer governo e participar do exame de controvrsias que possam gerar conflito de interesses direto ou indireto. A apelao limitar-se- s questes de direito tratadas pelo relatrio do grupo especial e s interpretaes jurdicas por ele formuladas. O relatrio do rgo de Apelao ser adotado pelo OSC e aceito sem restries pelas partes, salvo se o OSC decidir por consenso no o adotar no prazo de trinta dias contados a partir da sua distribuio aos membros da OMC. O perodo compreendido entre a data de estabelecimento do grupo especial e a data em que o OSC examinar a adoo do relatrio do grupo especial ou do rgo de Apelao no exceder, normalmente, a nove meses quando o relatrio do grupo especial no sofrer apelao, ou a 12 meses quando houver apelao.
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Em reunio do OSC verificada nos 30 dias posteriores data de adoo do relatrio do grupo especial ou do rgo de Apelao, o membro interessado informar como pretende implementar as decises e recomendaes do OSC. Se for impossvel a aplicao imediata, o membro interessado dispor de prazo razovel para tanto. A compensao e a suspenso de concesses ou de outras obrigaes so medidas temporrias disponveis na hiptese de as recomendaes e decises no serem implementadas em prazo razovel. Se dentro dos 20 dias seguintes data de expirao do prazo razovel no se houver acordado uma compensao satisfatria, a parte vencedora poder solicitar do OSC autorizao para suspender a aplicao de concesses ou outras obrigaes em relao ao membro derrotado na demanda. Referida autorizao ser equivalente ao montante dos prejuzos sofridos. A suspenso de concesses ou outras obrigaes devero ser temporrias e vigorar at que a medida considerada incompatvel tenha sido suprimida, at que o membro que deva implementar as recomendaes e decises fornea uma soluo para os prejuzos havidos ou at que uma soluo mutuamente satisfatria seja encontrada. No obstante, aps alguns anos de funcionamento, tal sistema revela certas debilidades que precisam ser superadas para elevar a sua eficincia. interessante observar, em primeiro lugar, que o atual sistema de soluo de controvrsias da OMC conferiu igualdade formal s partes
que litigam. Esta situao contrasta com a desigualdade real entre os litigantes, pois os pases desenvolvidos esto em melhores condies para suportar os custos provenientes de uma demanda. Alm disso, os pases em desenvolvimento carecem, em geral, de competncia tcnica para propor demandas perante o rgo de Soluo de Controvrsias da OMC. De forma similar, a jurisdicionalizao do procedimento de soluo de controvrsias reduz a margem de negociao diplomtica. Em segundo lugar, necessrio aperfeioar o sistema de escolha dos componentes dos grupos especiais. Verifica-se com frequncia grande dificuldade na obteno de acordo com relao aos membros sugeridos pelas partes para integrar o Grupo Especial. Nesse caso, cabe ao diretor-geral proceder a tal indicao, o que, sem dvida, poder provocar a diminuio do que lhe mais caracterstico, a credibilidade. Os casos apreciados pela OMC tendem a ser cada vez mais complexos, envolvendo a anlise de mais de um acordo. comum surgirem questes procedimentais de difcil resoluo e, em inmeros casos, indispensvel solicitar o parecer tcnico de especialistas. Seria conveniente, por isso, criar um corpo permanente de painelistas como requisito necessrio para garantir a qualidade das decises que vierem a ser tomadas. O aumento da litigiosidade na OMC no poder ser enfrentado se no houver maior apoio por parte do Secretariado e a instituio de um corpo permanente de painelistas.
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Outra questo que deve ser mencionada em relao ao mecanismo de soluo de controvrsias da OMC diz respeito participao das organizaes no governamentais. A propsito, convm lembrar que a OMC uma organizao intergovernamental, o que significa que as organizaes no governamentais no tm acesso ao rgo de Soluo de Controvrsias. Ultimamente, porm, tem sido admitida, em certas ocasies, a participao das ONGs como amicus curiae, permitindo-se que elas se manifestem sobre assuntos que se inserem no seu mbito de atuao. Os pases desenvolvidos tm reivindicado maior participao das organizaes no governamentais no sistema de soluo de controvrsias da OMC. Se, por um lado, este pleito poderia conduzir maior transparncia do OSC, por outro, haveria sensvel diminuio da margem de manobra para que certos acordos viessem a ser celebrados. Cabe advertir, tambm, que a maior parte das ONGs se encontra nos pases desenvolvidos, fato que poderia redundar em prejuzo para os pases em desenvolvimento. Esta considerao no retira a importncia de maior visibilidade do OSC, que surge hoje como um imperativo impostergvel. No se deve esquecer, contudo, que a confidencialidade no mbito do sistema de soluo de controvrsias foi idealizada para estimular a concluso de acordos capazes de realizar o interesse geral. Uma das mais significativas deficincias apresentadas pelo OSC refere-se divulgao de uma lista de produ-
tos sobre os quais incidir retaliao, mesmo antes da publicao da deciso de inconformidade. Esta circunstncia, que se repetiu em vrias oportunidades, como no caso das bananas e no contencioso entre o Brasil e o Canad, negativa para o desenvolvimento do comrcio internacional. O mecanismo de soluo de disputas da OMC tem especial importncia para o Brasil. Ao garantir a eficcia dos acordos multilaterais de comrcio a sua utilizao pode ensejar maior acesso ao mercado dos pases desenvolvidos com o desmantelamento de barreiras injustamente criadas. A diplomacia brasileira, com grande competncia, tem conduzido demandas de inegvel relevncia para o pas no mbito da OMC. O contencioso sobre a gasolina importada protagonizado pelo Brasil e pela Venezuela contra os Estados Unidos e a recente disputa com o Canad revelam a percia e o sentido de oportunidade da diplomacia brasileira na defesa do interesse nacional. Preocupado com a preservao do espao comercial da Embraer no contencioso com a Bombardier, o Ministrio das Relaes Exteriores modulou a questo no bojo da globalidade do relacionamento entre o Brasil e o Canad e procurou indicar como a posio brasileira deveria ser percebida no cenrio internacional. A ampliao de contenciosos comerciais envolvendo produtos agrcolas ilustra a tendncia de defesa de interesses vitais para o Brasil, que tm impacto direto no aumento das nossas exportaes. Referidos contenciosos podem,
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alm disso, atestar a ocorrncia de uma verdadeira mudana qualitativa das demandas propostas na OMC, que, em virtude da clusula da paz, no analisou, desde a sua criao, demandas sobre temas agrcolas. O uso adequado do sistema de soluo de controvrsias da OMC fator decisivo para possibilitar s exportaes brasileiras o acesso a novos mercados e, desse modo, propiciar maiores vantagens no processo de insero do pas no novo cenrio internacional. Nesse contexto, pode servir como instrumento auxiliar para garantir a ampliao do acesso aos mercados externos e estimular o aumento das nossas exportaes. Como uma das principais conquistas da Rodada Uruguai, o sistema de soluo de controvrsias da OMC constitui notvel avano quando comparado s regras que regulavam a resoluo de litgios no antigo Gatt. Apesar das deficincias que apresenta, o atual mecanismo de soluo de controvrsias da OMC celebra a vitria do direito sobre a fora e de extrema valia para potncias mdias como o Brasil, que necessitam de instituies para gerir a interdependncia de um mundo globalizado.
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18. A soluo pacfica de controvrsias internacionais
O art. 1 da Carta da ONU incluiu a soluo pacfica de controvrsias entre os propsitos da Organizao das Naes Unidas. Nesse sentido, o art. 33 determinou que as partes em uma controvrsia, que possam vir a constituir ameaa paz e segurana internacionais procuraro, antes de tudo, chegar a uma soluo por negociao, inqurito, mediao, conciliao, arbitragem, soluo judicial, recurso a entidades ou acordos regionais ou a qualquer outro meio pacfico escolha. As negociaes diplomticas so o modo mais tradicional de preveno e soluo dos litgios internacionais. Cabe ao diplomata, na qualidade de negociador, perceber e identificar os interesses comuns que aproximam os governos e, a partir deles, construir o consenso. O dilogo aberto necessrio para afastar ambiguidades e eliminar desconfianas, fatores indispensveis para a superao das desavenas. O costume internacional disciplina as negociaes diplomticas, que podem intervir em qualquer fase do processo de soluo de controvrsias. normal que a busca de entendimento, mediante negociaes diretas, anteceda o uso de expedientes mais sofisticados para resolver determinada pendncia, mas nada impede que negociaes paralelas se desenrolem aps a instaurao de outro meio de soluo de litgios. A solicitao de consultas e o pedido de informaes so atitudes corriqueiras em qualquer negociao. Dois fatos importantes afetaram, no perodo recente, as negociaes diplomticas. Com o advento das organizaes internacionais, as negociaes coletivas ganharam indiscutvel relevo, passando a contar com grande nmero de participantes. Os Estados se movem, para obter xito, em configuraes variveis, sem alinhamentos fixos, conforme a diversidade dos interesses em causa. Os contatos bilaterais entre os soberanos para prevenir a ecloso de conflitos ou para pr fim a guerras j decretadas foram, no passado, as nicas formas conhecidas de negociao. No cenrio internacional do presente, as negociaes bilaterais no desapareceram, mas tendem a ter papel menos relevante que aquele desempenhado pelas negociaes coletivas no mbito das organizaes internacionais. Alm disso, digno de nota que alguns tratados pretenderam regular as negociaes, estabelecendo prazos e prevendo as consequncias jurdicas para o comportamento das partes. Determinado lapso temporal
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fixado para que a parte contrria responda ao pedido de consultas, findo o qual o reclamante poder requerer a instalao de um painel, como acontece na Organizao Mundial do Comrcio. Quando as negociaes ainda no se iniciaram ou por qualquer razo vieram a paralisar-se, a interveno de terceiros, por meio dos bons ofcios, ajuda a aliviar as tenses, evitando que a relao entre os contendores se agrave a ponto de se converter em franca hostilidade. Prtica antiga, referendada pela tradio, os bons ofcios de h muito se integraram ao direito internacional. Pertencem ao repertrio de expedientes para aproximar os Estados, possibilitando condies propcias para que outras formas de soluo de divergncias sejam desencadeadas. Os interessados na resoluo de uma pendncia, Estados, organizaes internacionais ou indivduos, notveis pela sua reputao e prestgio, podem oferecer bons ofcios, que necessitam da aquiescncia dos litigantes, sob pena de caracterizarem intromisso indevida nos assuntos de outros Estados. Os prprios contendores tm a faculdade de solicitar a terceiros a oferta de bons ofcios, que se resumem, s vezes, no empenho pessoal de um estadista ou do secretrio-geral da ONU, para engajar as partes em negociaes diplomticas. Em outros casos, oferecido um local neutro para que as partes se renam, como aconteceu com a cidade de Paris, que sediou as negociaes entre americanos e vietnamitas durante a guerra entre os EUA e o Vietn do Norte nas dcadas de 1960 e 1970.
A mediao, diferentemente dos bons ofcios, modalidade de interveno de terceiros, em que as partes, de comum acordo, escolhem o mediador, cuja funo sugerir medidas para encerrar o conflito. A indicao do mediador pressupe, antes de tudo, a concordncia das partes; por isso mesmo, o mediador capaz de propor solues mutuamente aceitveis. O papel do terceiro, nos bons ofcios, criar um ambiente favorvel para que as negociaes caminhem. Na mediao, a intervenincia do terceiro mais profunda: o mediador, convencido do acerto da sua deciso, tenta influenciar as partes a aceitar a conduta proposta, mas no pode impor, pela fora, a via por ele escolhida. Vrios documentos internacionais contemplaram a mediao, merecendo destaque, entre eles, o Tratado Interamericano sobre a Mediao e a Arbitragem de 1936, o Pacto de Bogot de 1946 e o Protocolo sobre Comisses de Mediao, Conciliao e Arbitragem firmado em 1959 pelos pases da Organizao da Unidade Africana. A controvrsia entre Estados origina-se, s vezes, em fatos no suficientemente esclarecidos. O exato dimensionamento do dano ambiental e a verificao das circunstncias em que ocorreu o ataque e o consequente naufrgio de uma embarcao em alto-mar reclamam investigao atenta e minuciosa, que s os especialistas podem desenvolver. O inqurito procedimento especfico, levado a cabo por indivduos com notria competncia tcnica,
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A soluo pacfica de controvrsias internacionais
para elucidar fatos que iro ensejar o incio de outros procedimentos, como a conciliao e a arbitragem. Trata-se de etapa preparatria que antecede procedimentos mais aperfeioados de soluo de controvrsias. As comisses de inqurito so mais comuns que as investigaes efetuadas por especialista nico. Os seus integrantes so, normalmente, funcionrios governamentais ou membros de organizaes internacionais, no se lhes exigindo a imparcialidade. A conciliao revela sensvel avano em relao s formas anteriores de soluo de litgios. Praticada no perodo entre guerras, a sua difuso foi mais intensa na segunda metade do sculo XX. Visa, essencialmente, esclarecer fatos e fazer recomendaes, compreendendo, ao mesmo tempo, as caractersticas do inqurito e da mediao, revestidas de maior formalismo. O procedimento comea com a instituio da comisso de conciliadores, composta geralmente por trs ou cinco pessoas. Cabe-lhe a misso de elaborar as regras que regem os trabalhos da comisso e que regulam a apresentao das provas e a fixao dos prazos para o cumprimento das suas atividades. O relatrio final avalia os fatos investigados e contm as recomendaes que se pretende ver acolhidas. A conciliao obrigatria, prevista pelo Anexo nico da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, constituiu-se em inovao relevante, repetida por diversos tratados posteriores. Previu-se procedimento automtico,
que passou a coexistir com a conciliao facultativa, empregada no direito internacional. O Estado, desejoso de instaurar a conciliao, notificar, por escrito, o seu intento parte contrria, que dentro de 60 dias dever indicar o conciliador ou os conciliadores a partir de uma lista mantida pelo secretrio-geral da Organizao das Naes Unidas. Se a parte no indicar os conciliadores ou se estes no elegerem o presidente, o secretrio-geral da ONU o far procedendo escolha entre os nomes que compem a lista sob sua guarda ou entre os integrantes da Comisso de Direito Internacional. Este procedimento foi aprimorado pelo Anexo V da Conveno de Viena sobre o Direito do Mar. Algumas convenes, como o Tratado sobre a Proteo da Camada de Oznio e o Tratado sobre a Diversidade Biolgica, reposicionaram a conciliao, que deixou de ser modalidade antecessora de procedimentos mais complexos, para se tornar instncia derradeira, utilizada quando todos os demais meios fracassaram, inclusive o apelo Corte Internacional de Justia. A negociao e o informalismo so as notas dominantes dos meios diplomticos de soluo de litgios. As formas tradicionais de soluo de controvrsias, que incluem a arbitragem e a criao de cortes judicirias, tm em comum a aplicao do direito ao caso concreto. O rbitro e o juiz no so negociadores, no do conselhos ou fazem exortaes, mas interpretam os fatos com base nas normas jurdicas. As cortes judiciais internacionais so
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permanentes, prolongam-se no tempo, aps cada deciso proferida. O Estatuto da Corte Internacional de Justia consagra regras procedurais, de cumprimento obrigatrio, que os acordos bilaterais no modificam. Sem a mesma continuidade temporal, a arbitragem perdura at o instante em que os rbitros resolverem a questo controvertida. Os Estados desfrutam de ampla liberdade, sendo os nicos responsveis pela eleio das regras para resolver a disputa. A arbitragem um meio de soluo de conflitos entre Estados e organizaes internacionais, por intermdio de rbitros escolhidos pelas partes, com fundamento no direito internacional. A divergncia entre dois Estados, entre um Estado e uma organizao internacional, ou entre duas organizaes internacionais enseja, em numerosas oportunidades, o recurso via arbitral. A arbitragem ora antecede ora sucede a ocorrncia do conflito. Na primeira hiptese, comum inserir em tratados bilaterais ou multilaterais uma clusula, intitulada clusula arbitral ou compromissria, segundo a qual as disputas que envolvam a interpretao e aplicao de qualquer dispositivo, resolverse-o por arbitragem. A clusula em apreo dispe para o futuro, regula situaes evidentemente incertas. Ela particularmente til nos acordos que versam temas econmicos, dada a elevada probabilidade de desentendimentos sobre o seu contedo. A estipulao da clusula arbitral no dispensa a celebrao do compromisso quando estiver em causa definir o teor da conveno.
de se registrar, nos ltimos tempos, a concluso de tratados especiais, que impem a arbitragem para a soluo dos conflitos. A arbitragem passa a ser o mtodo preferido para resolver quaisquer litgios e no apenas aqueles pertinentes a certo tratado. O compromisso, condio para que o tribunal arbitral se instale, , excepcionalmente, afastado por algumas convenes, como o Ato Geral de Arbitragem de 1928. Situao diversa tem lugar quando as partes, aps a ecloso do conflito, deliberam submet-lo arbitragem, celebrando tratado especfico com esta finalidade. O compromisso a ser firmado conter a qualificao das partes, o nome dos rbitros e dos respectivos substitutos, o objeto do litgio, com a descrio minuciosa dos fatos controversos, bem como as regras que regero a instalao e funcionamento do tribunal arbitral. conveniente, tambm, especificar o local onde os rbitros se reuniro, o pagamento das despesas, o prazo para as decises interlocutrias e finais, a admissibilidade de recursos e a guarda dos documentos. fundamental explicitar as normas processuais e materiais que orientaro a atividade dos rbitros. A escolha do direito aplicvel questo crucial em qualquer arbitragem. Entre as alternativas possveis encontram-se a determinao precisa das regras aplicveis, a referncia ao art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia ou aos princpios do direito internacional. A preciso das fontes normativas da arbitragem contribui, em
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larga medida, para o bom desenvolvimento dos trabalhos. Em alguns casos, os Estados concedem aos rbitros poder para decidir ex aequo et bono, guiando-se exclusivamente pelo senso de justia, sem se vincular a regras previamente estabelecidas. O art. 28 do Ato Geral de Arbitragem permite a deciso por equidade, quando se comprovar lacuna no direito internacional. As partes podem, ainda, autorizar o tribunal arbitral a elaborar as regras que governem o procedimento e o mrito dos litgios. O tribunal analisa e interpreta a real extenso da competncia que lhe foi atribuda. Deve, contudo, manter estrita fidelidade ao compromisso. Os rbitros deliberam acerca dos limites da sua competncia, mas no podem ultrapassar os poderes que o compromisso lhes outorgou. No passado, era frequente designar-se rbitro nico, em geral o soberano de um Estado. Este fato raramente se repete na atualidade. O tribunal arbitral constitui-se com a designao, pelos Estados, de um ou dois rbitros que, por sua vez, escolhero o presidente. Na ausncia de indicao do rbitro ou dos rbitros ou, ainda, se no houver acordo para a escolha do superrbitro, esta tarefa competir ao secretrio-geral da ONU ou ao presidente da Corte Internacional de Justia. A arbitragem termina com a sentena arbitral, documento escrito, redigido em forma jurdica, que aprecia os fatos e apresenta os fundamentos da deciso. As deliberaes so tomadas por maioria de votos, havendo a possibilidade de opinies dissidentes. A sentena
arbitral obrigatria e definitiva, possuindo autoridade de coisa julgada. As partes devem execut-la de boa-f, no se admitindo a execuo forada, prtica habitual no direito interno. A indicao incorreta dos rbitros e o desrespeito a aspectos procedurais figuram entre os vcios extrnsecos que provocam a nulidade da sentena. J o conflito de interesses, o excesso de poder e o erro de direito pertencem categoria dos vcios intrnsecos que afetam diretamente a validade da deciso. A obscuridade da sentena dificulta o entendimento e a existncia de contradies internas afeta a sua eficcia. cabvel, por isso, o pedido para que o tribunal esclarea o exato teor do julgado, pondo fim a toda sorte de ambiguidade. O recurso de reviso no usual; necessita estar previsto no compromisso, que o subordina descoberta de fato novo, desconhecido poca em que a sentena foi proferida e que se mostre capaz de alterar-lhe o contedo. Os horrores cometidos durante a Primeira Guerra Mundial fortaleceram o desejo de se criar uma corte judiciria internacional, de carter permanente, com a funo de resolver pacificamente as controvrsias. Estabelecia-se, com isso, vnculo estreito entre a preservao da paz e o respeito s normas jurdicas. O art. 14 do Pacto da Sociedade das Naes previu a criao da Corte Permanente de Justia Internacional, que, entretanto, somente veio a ser de fato instituda por um Protocolo que entrou em vi-
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gor em setembro de 1921. Seus trabalhos se iniciaram em fevereiro de 1922, prolongando-se ininterruptamente at 1940, quando cessaram em virtude da Segunda Guerra Mundial. Com o trmino das hostilidades, a Corte Internacional de Justia sucedeu a Corte Permanente de Justia Internacional, que formalmente existiu at 1946. A Corte Internacional de Justia (CIJ), que por obra da Carta da Organizao das Naes Unidas pertence estrutura da ONU, adotou o Estatuto da Corte Permanente de Justia Internacional, demonstrando a profunda continuidade entre as duas instituies. Os julgados da CIJ aludem, reiteradamente, s decises da sua antecessora. Ela composta por quinze magistrados, eleitos para um mandato de nove anos, com a possibilidade de reeleio por idntico perodo. Compete-lhe, exclusivamente, resolver disputas entre Estados relativas interpretao e aplicao de quaisquer normas de direito internacional. A sede do tribunal localiza-se em Haia, na Holanda, onde devem ocorrer as reunies. Os juzes so eleitos, independentemente da nacionalidade, entre as pessoas de incontestvel probidade moral e que renam as condies para o exerccio, nos seus respectivos pases, das mais altas funes judicirias, ou entre jurisconsultos que possuam competncia notria em matria de direito internacional. A eleio feita, no mbito da ONU, pela Assembleia Geral e pelo Conselho de Segurana, sem o uso do direito de veto. Integram a CIJ,
desde a sua criao, nacionais dos cinco Estados que detm o status de membros permanentes do Conselho de Segurana. Dois nacionais de um mesmo pas no podem, ao mesmo tempo, ser juzes da Corte. Buscou-se assegurar ampla representatividade, garantindo-se que os principais sistemas jurdicos estejam nela representados. Os membros da CIJ comprometem-se a ser imparciais, no se subordinando s orientaes dos Estados nacionais. Beneficiam-se, igualmente, da inamovibilidade, pois somente a Corte desfruta da prerrogativa de lhes retirar a funo. A CIJ elabora o regulamento interno, dispondo sobre assuntos administrativos e o desenvolvimento geral dos trabalhos. Elege o presidente e o vice-presidente, indica o local das reunies, que normalmente a cidade de Haia, e permite a formao de Cmaras, em geral compostas por cinco juzes. A parte que demandar perante a Corte tem a faculdade de indicar, somente para aquele caso, na falta de magistrado que tenha a nacionalidade do demandante, um juiz que se encontre ou no entre os seus nacionais. As organizaes internacionais e os indivduos no figuram como partes em processos na CIJ, cuja jurisdio abrange, unicamente, os conflitos interestatais. O incio do processo pressupe necessariamente o consentimento dos Estados, que se manifesta de diferentes maneiras. Por declarao unilateral dirigida ao secretrio-geral da Organizao das Naes Unidas o Estado compromete-se a aceitar a jurisdio obrigatria da Corte, ao subscrever o
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seu Estatuto ou em qualquer momento posterior, sob condio de reciprocidade por parte de outros Estados. Esta declarao denomina-se clusula facultativa de jurisdio obrigatria, assim intitulada porque os Estados gozam de liberdade para faz-la, mas uma vez feita esto obrigados a respeit-la. Esse expediente, concebido para aumentar a adeso ao Estatuto da CIJ, enfrenta franco declnio, j que inmeros pases o recusam, inclusive o Brasil. mais comum que as partes, configurada a controvrsia, decidam celebrar um compromisso, no qual se explicita o objeto do litgio e as normas de direito internacional a serem aplicadas. possvel a referncia a uma conveno particular ou ao direito internacional geral. Mesmo sem a emisso de declarao unilateral ou a concluso de compromisso, um Estado pode propor demanda, que poder ser alvo de contestao pela parte contrria. Nesse caso, a CIJ torna-se competente para conhecer o litgio e pronunciar-se acerca das pretenses formuladas. Convenes internacionais, sobretudo as que cuidam da codificao do direito internacional, contm clusulas que atribuem CIJ competncia para dirimir dvidas sobre a interpretao e aplicao dos dispositivos que as integram. A CIJ examina, em face da demanda que lhe apresentada, se h, efetivamente, conflito de interesses passveis de apreciao jurdica. Analisa, tambm, a presena do interesse de agir das partes, se foram esgotados os re-
cursos internos e se h hiptese de proteo diplomtica. O Estatuto da CIJ discrimina o procedimento a ser seguido, as fases escrita e oral que sero percorridas at o final do processo. Menciona que o ingls e o francs so as lnguas oficiais de trabalho, utilizadas pelas partes e pelos magistrados. prevista a concesso de medidas conservatrias quando o transcurso do tempo at o julgamento definitivo ameace comprometer a eficcia de alguma pretenso. A CIJ delibera por maioria de votos, cabendo ao presidente o voto de desempate. A sentena relata os fatos controvertidos e aponta os motivos que fundamentam a deciso. Admitiu-se, na esteira do que acontece com os tribunais do common law, as opinies individuais ou dissidentes. O juiz, que porventura acompanhou a maioria, livre para ressaltar aspectos determinados da sentena, censurando eventualmente algum ponto em especial. Aqueles que dissentirem da deciso proferida podero, em separado, manifestar a sua opinio, revelando as razes da divergncia. A sentena da CIJ obrigatria, possuindo fora de coisa julgada. As questes jurdicas decididas, apesar de se referirem aos litigantes, constituem precedentes de alcance geral. As decises so definitivas, sem direito a recurso. Mas no est afastado o pedido de esclarecimentos quando o julgado contiver dvida ou contradio interna. O respeito s decises da CIJ devido por todos os membros da ONU. O descumprimento do julgado enseja recur-
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so ao Conselho de Segurana, que, em situaes extremas, aplicar as sanes constantes no Captulo VII da Carta da ONU. No se registrou, at o presente, nenhum caso de execuo forada de sentena da CIJ em razo do direito de veto s deliberaes do Conselho de Segurana. Alm da competncia contenciosa, a CIJ tem competncia consultiva, que se exerce sob a forma de pareceres preparados por solicitao da Assembleia Geral e do Conselho de Segurana ou pelas organizaes internacionais especializadas que fazem parte da Organizao das Naes Unidas. A Corte avalia, com discricionariedade, se h uma questo jurdica que necessita ser esclarecida. O pedido de parecer visa aclarar a interpretao de dispositivos da carta constitutiva de uma organizao internacional, precisar a extenso do poder dos rgos internos e da prpria organizao, ou apreciar a licitude de certas despesas. O conflito entre o Estado e uma organizao internacional ser analisado, em parecer preparado pela CIJ, se houver expressa concordncia nesse sentido. A jurisprudncia da CIJ contribui de maneira decisiva para o desenvolvimento do direito internacional. Lanou luz, como afirma Dominique Carreau, sobre os mais diversos temas, entre os quais se incluem a interpretao dos tratados internacionais, definio do costume, o regime jurdico dos atos unilaterais, a formulao dos princpios gerais do direito internacional, o papel do indivduo como sujeito do direito internacional, a preciso da per-
sonalidade jurdica das organizaes internacionais, a responsabilidade internacional e a soberania dos Estados, a nacionalidade das pessoas fsicas, jurdicas e dos navios, a delimitao do mar territorial e da plataforma continental.
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19. Sucesso de Estados
O mundo assiste, desde o sculo XIX, a mudanas territoriais de vulto, que repercutem diretamente na conformao das relaes internacionais. O trmino das duas guerras mundiais, o movimento de descolonizao e a queda do muro de Berlim fizeram surgir ou desaparecer grande nmero de pases. Antes disso, porm, importantes alteraes territoriais ocorreram. A Frana perdeu, na guerra franco-prussiana, as regies da Alscia e Lorena, recuperadas com a celebrao do Tratado de Versalhes em 1919. A unificao da Alemanha, em 1871, contribuiu para modificar a distribuio do poder poltico no interior da Europa. Aps a Primeira Guerra Mundial a desintegrao do imprio austro-hngaro provocou a independncia da ustria e da Hungria. A descolonizao das dcadas de 50 e 60 transformou as colnias europeias na frica e na sia em novos Estados independentes. O fim da Guerra Fria proporcionou a reunificao alem e a diviso de Estados como a Unio Sovitica, a Iugoslvia e a Tchecoslovquia. Estes fenmenos, que o direito internacional denomina sucesso de Estados, caracterizam-se pela mudana do titular da soberania sobre dado territrio. O antigo titular da soberania intitula-se Estado predecessor e o seu substituto conhecido como Estado sucessor. A sucesso de Estados ocupa-se de ampla gama de questes, entre as quais se incluem a obrigatoriedade dos tratados firmados pelo Estado predecessor em relao ao Estado sucessor, a transmisso dos bens, arquivos e dvidas, bem como a nacionalidade dos habitantes do territrio que sofreu mudana de soberania. Esta matria, regulada anos a fio por meio do costume, inseriu-se no horizonte de preocupaes da Comisso de Direito Internacional, que aprovou, em 1974, um projeto de conveno sobre a sucesso de Estados em matria de tratados. A conferncia diplomtica, especialmente convocada pela Assembleia Geral da ONU, adotou a Conveno de Viena sobre a sucesso de Estados em matria de tratados, em 23 de agosto de 1978. Procurou-se, entre outras coisas, conceder tratamento particular aos problemas resultantes do processo de descolonizao. Com base em projeto elaborado pela CDI, com o objetivo de completar o trabalho de codificao iniciado em 1978, a Assembleia Geral adotou, em 8 de abril de 1983, a Conveno
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sobre Sucesso de Estados em Matria de Bens, Arquivos e Dvidas. As convenes de 1978 e 1983, a despeito do esforo realizado, no lograram codificar todos os aspectos que a sucesso de Estados envolve. As questes relativas nacionalidade e condio de membro de uma organizao internacional, por parte do Estado sucessor, continuam a ser reguladas por via consuetudinria. A sucesso de Estados definida, nas convenes de 1978 e 1983, como a substituio de um Estado por outro na responsabilidade pelas relaes internacionais de um determinado territrio. A substituio a consequncia de circunstncias diversas, nas quais se verifica a cesso de parcela do territrio a outro Estado (sucesso parcial), a unificao de dois Estados para a formao de um terceiro, a separao de parte ou partes do territrio estatal para a formao de um ou vrios Estados e a dissoluo, que corresponde ao desaparecimento do Estado predecessor e a criao de dois ou mais Estados sucessores. Quando um Estado ganha e outro perde territrio a sucesso de Estados se consuma. Mas a mera transferncia de territrio no hbil para legitimar a sucesso. As modificaes territoriais nascidas do uso da fora no geram, em princpio, efeitos jurdicos internacionais. A validade da sucesso subordina-se, em ltima instncia, ao respeito s normas de direito internacional. A ocupao pela Indonsia do Timor-Leste, antiga colnia portuguesa, e a tentativa de anexao do Kuait pelo Iraque, em 1990, violaram as normas da
Carta da ONU sobre o uso da fora, razo pela qual no configuraram formas lcitas de sucesso de Estados. A Conveno de Viena de 23 de agosto de 1978 no impe a transmisso imediata de todos os direitos e obrigaes na sucesso de Estados em matria de tratados. O art. 2 esclarece que a Conveno indicar, em cada caso, quais os efeitos da transmisso dos direitos e obrigaes. As regras nela contempladas aplicam-se somente s sucesses entre Estados, ocorridas aps a sua entrada em vigor, que estejam em harmonia com a Carta da ONU. Os acordos firmados pelo Estado sucessor substituiro, para a rea territorial em causa, os tratados de que o Estado predecessor seja parte. Os Estados de recente independncia no se sentem obrigados a respeitar os tratados vigentes ao tempo da sucesso. Assiste-lhes, entretanto, o direito de pleitear, mediante notificao da sucesso, a qualidade de parte nos tratados multilaterais. A mera notificao no produzir efeitos se a incluso do Estado de recente independncia vier a se revelar incompatvel com o fim do tratado multilateral ou mudar radicalmente a sua execuo, circunstncia que exigir a concordncia das partes. Nos tratados bilaterais a sucesso concretizar-se- apenas quando o terceiro Estado se manifestar favorvel pretenso de recente independncia. A transmisso dos direitos e obrigaes prevalece nas hipteses de unificao e separao de Estados. No caso de unificao, salvo estipulao em contrrio,
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Sucesso de Estados
o Estado sucessor substituir o Estado predecessor nos tratados por ele concludos. No demais lembrar que os novos tratados tero validade, exclusivamente, para a rea territorial objeto da sucesso. A continuidade dos tratados vigora, tambm, para as situaes em que um ou mais Estados surgirem em funo da diviso territorial de Estado existente. J as controvrsias referentes interpretao e aplicao dos dispositivos convencionais sero resolvidas, preferencialmente, por meio da negociao, ou, se necessrio, pela conciliao. A Conveno aludiu, ainda, possibilidade de que as partes recorram arbitragem ou CIJ, sem exigir que tal suceda de forma obrigatria. A Conveno de 1983 cuidou dos efeitos da sucesso de Estados sobre os bens pblicos. A concluso de acordo entre o Estado predecessor e o Estado sucessor a via preferida para disciplinar a sucesso de bens quando se verifica a transferncia de parte do territrio. Se nenhum acordo existir, cabero ao Estado sucessor os bens imveis que se encontrarem na rea sucedida e os bens mveis vinculados atividade do Estado predecessor no territrio da sucesso. Regras especficas contidas nos arts. 16, 17 e 18 tratam, respectivamente, da unificao, separao e dissoluo. A dvida pblica no se transmite diretamente ao Estado sucessor. A experincia histrica das ltimas dcadas demonstrou que o Estado sucessor assume, por meio de tratados, parcela da dvida ou
mesmo a totalidade dos dbitos contrados pelo Estado predecessor. O art. 154 do Tratado de Versalhes declarou que a Frana no era obrigada ao pagamento das dvidas alems referentes s regies da Alscia e Lorena. O Canad aceitou, em acordo de 11 de dezembro de 1948, a totalidade da dvida de Terranova em libras esterlinas e de um tero da referida dvida em dlares, no instante em que se discutia a incorporao do territrio ao Estado canadense. O princpio dominante nesse campo afirma a responsabilidade do Estado pelas dvidas que contraiu, mesmo quando tenha sofrido diminuio territorial. A Conveno de 1983 dispe que a mudana de soberania sobre parte do territrio importar na estipulao de acordo para fixar o montante do dbito a ser transferido. Na falta de entendimentos, o Estado sucessor absorver proporo equitativa da dvida. A formao de novo Estado, resultado do desmembramento de algum territrio, enseja a aplicao de critrio idntico, fato que se repete na hiptese de dissoluo, em que os territrios remanescentes do origem constituio de dois ou mais Estados. Na unificao a dvida do Estado predecessor passa integralmente para o Estado sucessor. A Conveno de Viena esclarece que acordo particular regular a entrega dos arquivos nos casos de separao, dissoluo e transferncia parcial de territrio. Na ausncia de acordo, a Conveno determina que somente
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sero entregues os arquivos relacionados com a parte do territrio objeto de sucesso. O Estado sucessor receber, em virtude da unificao, todos os arquivos que pertenciam ao Estado predecessor. O absoluto respeito aos direitos privados, adquiridos antes da sucesso, encontrou irrestrito apoio na doutrina do direito internacional clssico. A Corte Permanente de Justia Internacional, no julgamento de 10 de setembro de 1923, relativo aos colonos alemes na Polnia, decidiu que os direitos adquiridos em conformidade com as normas jurdicas em vigor no incorrem em caducidade devido mudana de soberania. Esta viso mereceu crticas profundas nas dcadas de 60 e 70 por parte de autores que consideravam o respeito aos direitos adquiridos incompatvel com a natureza do processo de descolonizao. Com o propsito de superar situaes de notrio desequilbrio, inmeros pases executaram, aps a independncia, programas de nacionalizao que afetaram as concesses das quais participavam empresas sediadas em antigas potncias coloniais. Em certas ocasies procurou-se, de forma amigvel, resolver o conflito de interesses que esta situao engendrava. O governo de Zmbia e a British South Africa Company, detentora da concesso sobre todos os minerais a serem descobertos naquele pas, firmaram acordo no qual se previu a caducidade da concesso mediante o pagamento de quantia previamente ajustada. O Estado sucessor no tem, em
relao aos atos jurisdicionais, o dever de garantir a execuo das sentenas prolatadas pelos tribunais do Estado predecessor. A mudana da soberania, decorrncia da sucesso de Estados, repercute diretamente sobre a nacionalidade dos habitantes. A aquisio da nacionalidade do Estado sucessor tem lugar quando o Estado predecessor desaparece em virtude da anexao. Em outras situaes, a perda de nacionalidade no ocorre de modo automtico. Nas anexaes parciais a convocao de plebiscito permite aos habitantes do territrio aceitar ou recusar a anexao. J a opo concede aos habitantes o direito de escolher, em determinado prazo, entre a nacionalidade do Estado predecessor e a nacionalidade do Estado sucessor. O direito de optar entre a nacionalidade italiana e a nacionalidade francesa foi garantida pelo Tratado de Paz de 1947, pelo qual a Itlia transferiu Frana os territrios de Tende e La Brigue. A experincia internacional demonstra que o Estado sucessor no ocupa o lugar do Estado predecessor nas organizaes internacionais. A condio de membro de uma organizao internacional depende de pedido expressamente formulado, fato comum nas situaes de diviso territorial, que no acarretam o desaparecimento do Estado existente. o que sucedeu, como lembra Velasco, no caso do Paquisto em relao ndia, de Cingapura em relao Federao Malaia e de Bangladesh
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Sucesso de Estados
a respeito do Paquisto. A desintegrao da URSS criou uma situao peculiar, que descumpre os requisitos de admissibilidade comumente em uso. A Federao Russa comunicou ao secretrio-geral da ONU, no final de 1991, que substituiria a URSS no Conselho de Segurana, bem como nos demais rgos e organizaes do sistema das Naes Unidas, assumindo os encargos financeiros decorrentes dessa participao. A ONU houve por bem aceitar que a Rssia sucedesse a URSS com base no princpio da estabilidade das relaes internacionais e na identidade dos elementos que propiciaram, em 1945, o reconhecimento da condio de membro URSS, entre os quais merecem destaque o volume da populao, o poderio militar e a extenso territorial. A Ucrnia e a Bielorssia apenas retomaram a condio de membros originrios da ONU, mas as repblicas que integravam a Unio Sovitica tiveram que pleitear o ingresso na Organizao das Naes Unidas. A Repblica Checa e a Repblica Eslovaca, nascidas da dissoluo da Tchecoslovquia, e a Crocia, Bsnia-Herzegvina e Eslovnia, que se separaram da Iugoslvia, foram admitidas na ONU sem suceder os Estados aos quais estavam originariamente vinculadas. O Estado produto da fuso deve solicitar admisso formal na ONU na qualidade de sucessor dos Estados que vieram a desaparecer. Algumas organizaes internacionais, como a OMS, conferem o status de membro aos territrios que hajam adquirido independncia, sem exigir nenhuma
solicitao especial nesse sentido. A unificao das duas Alemanhas considerada um caso incomum de unificao, pois s um Estado desapareceu (a RDA) e no houve a formao de novo Estado. A Repblica Federal Alem comunicou a unificao s organizaes internacionais de que era membro e notificou, ao mesmo tempo, a extino da personalidade jurdica da RDA.
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20. Reconhecimento de Estado e de Governo
O reconhecimento o processo pelo qual um sujeito de direito internacional, normalmente um Estado, admite que lhe sejam opostas s consequncias jurdicas decorrentes de uma situao ou de um ato em que ele no tenha participado. Desse modo, o Estado aceita que determinados fatos serviro de base para o estabelecimento de relaes jurdicas vlidas. O objetivo que norteia o reconhecimento reside no esclarecimento e na indicao dos efeitos jurdicos de certos acontecimentos para a vida internacional. Evita-se, com isso, a adoo de comportamentos contraditrios a respeito dos mesmos fatos o que, sem dvida, contribui para a maior coerncia e continuidade nas relaes internacionais. O direito internacional apresenta vrias modalidades de reconhecimento: implcito ou expresso, unilateral ou coletivo, discricionrio ou vinculado. Em geral, o reconhecimento se insere no mbito da competncia discricionria dos Estados, mas as organizaes internacionais tendem, cada vez mais, a elaborar regras que o disciplinam. A importncia do reconhecimento , assim, indiscutvel: a criao de um Estado, as mudanas polticas e territoriais que os afetam como as revolues e golpes que alteram a normalidade institucional e provocam a substituio dos governantes, alm de transformaes territoriais, como os desmembramentos e fuses, refletem na dinmica e conformao das relaes interestatais. por isso que os sujeitos de direito internacional buscam, de alguma forma, influir na composio da sociedade internacional e nos acontecimentos que possibilitam o nascimento e as transformaes polticas no interior dos Estados. A concepo constitutiva do reconhecimento estatal, hoje em franco declnio, sustenta que o novo Estado s realmente se forma quando os demais Estados reconhecerem a sua existncia. Esta tese, muito criticada em virtude dos vnculos que mantm com a legitimao poltica do colonialismo europeu, contraria o princpio da igualdade dos Estados, pois atribui aos Estados preexistentes posio de incontestvel superioridade na verificao dos critrios que orientam a participao no sistema internacional. A concepo declaratria, por outro lado, afirma que a criao de novo Estado no se subordina ao assentimento dos Estados que porventura existam. O reconhecimento visa, tosomente a atestar a existncia do novo Estado, no tendo carter constitutivo. A existncia do
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Estado a decorrncia natural da presena de trs elementos: populao, territrio e governo. A mera circunstncia de que estes trs elementos estejam reunidos suficiente para revelar o nascimento de novo Estado. Desde 1936, o Instituto de Direito Internacional ressalta que a existncia de um Estado no depende do reconhecimento dos demais Estados. No mesmo sentido, o art. 12 da Carta da Organizao dos Estados Americanos estabeleceu que A existncia poltica do Estado independente do seu reconhecimento pelos outros Estados. O reconhecimento, segundo a concepo declaratria reveste carter retroativo produzindo efeitos a partir do instante em que o Estado venha a se formar. A eventual recusa de reconhecimento no repercute na existncia do Estado, j que ela requer o cumprimento de outros requisitos. Cabe observar, ademais, que o reconhecimento, por si s, no cria o novo Estado. A funo que lhe compete simplesmente, declarar que se encontram presentes os elementos constitutivos do Estado. A relevncia do reconhecimento claramente percebida na ao dos novos Estados, que desejam obter ampla participao na sociedade internacional. A explicao para esse comportamento est na circunstncia de que o reconhecimento confere ao Estado ampla competncia no relacionamento com seus pares. Em contrapartida, o Estado que no lograr reconhecimento profundamente afetado pelos efeitos que este fato provoca. Pode estabelecer
relaes diplomticas e concluir tratados apenas com os Estados que o tiverem reconhecido. Em princpio, o Estado no reconhecido goza da faculdade de pleitear o ingresso nas organizaes internacionais, mas a oposio dos participantes, inclusive das grandes potncias, pode impedir a concretizao deste objetivo. Os tratados que vierem a celebrar limitar-se-o a questes tcnicas ou problemas que exijam resposta imediata. O reconhecimento acarreta a aceitao da personalidade jurdica do novo Estado. Ocorre, em consequncia, a possibilidade de que sejam oponveis, nas relaes bilaterais, todos os atos emanados em razo da competncia que o direito internacional outorga ao Estado reconhecido. Na qualidade de ato discricionrio, que obedece a critrios de interesse e oportunidade, o reconhecimento no uma obrigao para os Estados. Analogamente no h um dever de no reconhecer o que acabaria por desvirtuar a liberdade que os Estados desfrutam por ocasio do reconhecimento. O reconhecimento incondicional a regra nas relaes internacionais, no obstante os Estados imponham condies para o reconhecimento em determinados casos, fato que se converte em poderoso instrumento de execuo da poltica externa. O fim pretendido a realizao de propsitos que em situaes normais no seriam atingidos. Apesar de merecer reprovao em alguns casos, que destacam a preocupao com a salvaguarda de interesses particulares, hiptese presente na atitude dos Esta-
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Reconhecimento de Estado e de Governo
dos Unidos em subordinar o reconhecimento do Panam aceitao da legitimidade dos direitos norte-americanos sobre o canal transocenico, o respeito a certos valores, consagrados em tratados internacionais, a condio exigida para o reconhecimento. Os pases europeus, em 1991, deliberaram que somente reconheceriam os Estados que integravam o bloco sovitico se houvesse o comprometimento expresso com o respeito Carta da ONU e outros documentos internacionais que previam a proteo dos direitos humanos e o recurso soluo pacfica dos litgios. O reconhecimento de novo Estado, surgido em decorrncia de um ato de fora, que contrarie o direito internacional, no produz efeitos jurdicos vlidos. Em 1931, o Japo ocupou a provncia chinesa da Manchria, a instalando novo Estado: o Manchuco. Esta atitude mereceu veemente condenao do secretrio de Estado norte-americano Stimson que declarou, na oportunidade, que os Estados Unidos no reconheceriam o Estado artificialmente criado por ser contrrio ao Tratado Briand Kellogg, celebrado em 1928, cuja funo era a de proscrever o uso da fora nas relaes internacionais. A oposio do governo norte-americano, neste episdio, deu origem doutrina Stimson que repudiava o reconhecimento derivado de um ato de fora condenado pelo direito internacional. A Sociedade das Naes emprestou apoio doutrina Stimson, ao adotar resoluo que recomendava aos Estados o no reconhecimento de qualquer situao, tratado ou acordo
que se opusesse s regras constantes do pacto da Sociedade das Naes ou ao pacto Briand Kellogg. A Sociedade das Naes no logrou xito em fazer aprovar resoluo condenatria da anexao da Etipia pela Itlia, em 1935, tal como ocorrera com a ocupao da Manchria. Em geral, o reconhecimento exprime-se por um ato jurdico inequvoco, que manifesta de forma clara o propsito de admitir a existncia do novo Estado. J o reconhecimento tcito decorre de atos ou fatos que implicitamente atestam a aceitao da personalidade jurdica de outro Estado. o que se verifica, por exemplo, quando independentemente do reconhecimento expresso, dois Estados decidem estabelecer relaes diplomticas. Cumpre observar que o reconhecimento expresso pode assumir diferentes formas. Manifesta-se ora por nota diplomtica, ora por uma declarao comum ou comunicado conjunto, ora, ainda, por tratado coletivo ou ato final de uma conferncia que rena a participao de vrios Estados. Apesar da grande proximidade que os vincula, o reconhecimento de Estado e o reconhecimento de governo resultam de circunstncias diferentes. No primeiro caso, a independncia ou o desmembramento suscita o problema relativo ao reconhecimento do Estado surgido deste processo. Na segunda hiptese, a questo central gira em torno dos efeitos que as mudanas polticas internas, como as revolues e golpes, acarretam para as relaes internacionais. No reconhecimento de governo no se co-
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gita a existncia do Estado, no se levanta dvida sobre a personalidade jurdica que o caracteriza e que o torna sujeito de direitos e deveres na rbita internacional. Aqui, a preocupao recai nas consequncias que a ruptura da ordem poltica domstica produz para as relaes interestatais. Duas doutrinas, ambas desenvolvidas na Amrica Latina na primeira metade do sculo XX, abordam, sob ticas distintas, o reconhecimento de governo. A doutrina Tobar, exposta pela primeira vez em 1907, pelo ministro das Relaes Exteriores do Equador, Carlos Tobar, apregoava que o reconhecimento de governos estrangeiros somente deveria ocorrer aps a constatao de que obtiveram apoio popular. Este ponto de vista foi acolhido pelo Tratado sobre Paz e Amizade na Amrica Central de 1907 e pela Declarao de Santiago, firmada pelos ministros das Relaes Exteriores latino-americanos, em 17 de agosto de 1959. Na Venezuela dos anos 70, os presidentes Rmulo Betancourt e Ral de Leoni negaram-se a reconhecer governos latino -americanos nascidos de golpes de estado, que promoveram a ruptura da ordem democrtica. A doutrina Estrada, cujo nome se deve ao seu formulador o secretrio de Estado das Relaes Exteriores do Mxico, Genaro Estrada, encontra-se estampada em comunicado emitido pela chancelaria mexicana em 1930. Condenou-se, na ocasio, o comportamento pelo qual os governos estrangeiros se manifestavam sobre a legitimidade das autoridades internas. O Mxico julgava inade-
quada a atitude de reconhecer governos estrangeiros, em razo deste fato representar ingerncia nos assuntos prprios outra soberania. Impedia-se, nesse sentido, qualquer pronunciamento que refletisse juzo de valor sobre o governo de pas estrangeiro. O Mxico, contudo, reservava-se o direito de interromper as relaes diplomticas quando entendesse necessrio. O princpio de no interveno, consagrado no continente americano por James Monroe, em 1823, serviu, na realidade, como inspirao da doutrina Estrada, a qual espelhou, ainda, a turbulncia da vida poltica mexicana das primeiras dcadas do sculo XX, que alimentaram o temor de que outros pases pudessem de alguma forma manifestar-se sobre a legitimidade dos novos governantes.
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21. Os direitos humanos no plano internacional
Sirvo-me, como ponto de partida, da reflexo de Alexy que destaca cinco caractersticas principais dos direitos humanos: 1. A universalidade. Os direitos do homem so universais em relao aos seus titulares e destinatrios. Os seres humanos so os nicos sujeitos com capacidade para exerc-los. Creio, diversamente de Alexy, que faltam razes plausveis para no se atribuir aos grupos e comunidades a titularidade dos direitos humanos. 2. Os direitos morais. Alexy declara que a validade dos direitos morais independe da positivao efetuada pela norma jurdica. necessrio, simplesmente, que se verifique a validade moral da norma que os consagram. A norma vale, no plano moral, quando suscetvel de ser justificada racionalmente perante todos aqueles que a aceitam. Os direitos do homem so direitos morais sempre que puderem ser justificados em face dos indivduos que os acolhem. 3. Os direitos preferenciais. Os direitos morais importam o direito proteo por parte do ordenamento jurdico. H, nesse sentido, um direito moral que postula sejam os direitos humanos reconhecidos e tutelados pelas normas legais. A garantia e eficcia dos direitos humanos tm o mrito de conferir legitimidade ordem legal vigente. Esta circunstncia assinala a posio de prioridade que os direitos humanos ocupam no quadro das normas jurdicas existentes. 4. Os direitos fundamentais. Os direitos do homem abrangem interesses e carncias essenciais aos seres humanos. Estes interesses e carncias precisam ser de tal sorte que o seu respeito possa ser fundamentado pelo direito. A fundamentabilidade explica a prioridade que desfrutam diante dos demais direitos contemplados pela ordem jurdica. Alexy ressalta que os interesses e carncias so fundamentais quando sua violao ou no satisfao provocar a morte ou grave sofrimento dos indivduos ou quando afetar o ncleo essencial da autonomia. Pertencem a esta categoria os direitos liberais clssicos bem como os direitos sociais que asseguram as condies mnimas de existncia.
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5. Os direitos abstratos. Os direitos do homem, por terem natureza abstrata, requerem algum tipo de limitao para que sejam aplicados aos casos concretos. Este fato pressupe a ponderao entre os direitos em conflito, sugerindo a necessidade de se criar instncias autorizadas a realizar ponderaes juridicamente obrigatrias. O Estado, nesse contexto, necessrio no apenas como instncia de concretizao, mas, tambm, como instncia apta a tomar decises que efetivem os direitos humanos (1). O art. 28 da Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948 prev que: Todo homem tem direito a uma ordem social e internacional em que os direitos e liberdades estabelecidos na presente Declarao possam ser plenamente realizados. Esta afirmao ressalta, em primeiro lugar, a importncia da institucionalizao dos direitos humanos para a ordem interna e internacional. H, na realidade, um verdadeiro direito institucionalizao dos direitos humanos que abrange o mbito domstico e as relaes externas. Em segundo lugar, a ordem interna e internacional devem privilegiar certos valores considerados essenciais para a convivncia coletiva. A realizao desses valores confere legitimidade ordem instituda. Trata-se, pois, de um direito a uma ordem especfica que proteja e tutele os direitos humanos. Logo, a plena realizao dos direitos humanos pressupe regras e procedimentos que os institucionalizem. A institucionalizao , assim, condio neces-
sria ainda que no suficiente para a proteo dos direitos humanos. Em terceiro lugar, este direito institucionalizao pertence a todos, sem distino de raa, sexo ou religio. Ele generalizvel a todos os seres humanos, onde quer que se situem. Como tal, no se caracteriza por ser um privilgio atribuvel a determinados indivduos ou a algumas naes. possvel mesmo dizer que, com o passar do tempo, referido direito institucionalizao converteu-se em parte integrante da ordem pblica internacional. O carter de norma consuetudinria que possui atribuiu-lhe o sentido de norma imperativa, que vincula os indivduos e governos. O uso da expresso direitos humanos impe, antes de tudo, um esclarecimento preliminar. A palavra direito pode ser usada em sentido fraco e em sentido forte. A primeira acepo designa a exigncia de direitos futuros, ou seja, a proteo futura de certo bem. J a segunda aponta para a proteo efetiva desse bem, a qual pode ser reivindicada perante os tribunais para reparar os abusos e punir os culpados (2). Esta observao importante porque, antes de receber consagrao nos textos constitucionais e nas convenes internacionais, os direitos humanos considerados essenciais para a convivncia coletiva constituam exigncia de proteo futura de determinado bem. A primeira exigncia que originou a preocupao com o tema dos direitos humanos foi a tentativa de con-
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Os direitos humanos no plano internacional
trolar o poder do Estado. Neste sentido, os direitos individuais aparecem como reao ao Estado absoluto que dominou a realidade europeia nos sculos XVII e XVIII. O Prncipe de Maquiavel foi, na histria do pensamento poltico, a primeira grande formulao do absolutismo, o qual teve a sua construo filosfica definitiva no Leviat de Thomas Hobbes. Maquiavel assinala, em ntida ruptura com a herana antiga e medieval, que a ao poltica no se subordina aos mesmos critrios utilizados para a avaliao das condutas individuais. As noes de virt e de razo de Estado enunciam uma nova forma de compreender a relao entre a moral e a poltica. Enquanto a virt do governante consiste no senso de oportunidade para tomar as decises necessrias visando conservao do poder, a razo de Estado sugere que os negcios pblicos se submetem aos imperativos da preservao do governo, fato que no permite a sua apreciao segundo os juzos morais. Hobbes, por sua vez, parte de uma concepo negativa da natureza humana, conforme a qual o homem lobo do prprio homem. Antes da constituio da sociedade poltica os homens viviam em um hipottico estado de natureza, onde no havia governo nem direito. A liberdade de tudo fazer e de tudo possuir, prpria do estado de natureza, contrasta com a insegurana permanente representada pelo temor da morte violenta (3). Por intermdio do contrato social, os homens abandonam
o estado de natureza e iniciam a vida em sociedade; alienam a liberdade que outrora desfrutavam em troca da segurana fornecida pelo Estado. O soberano adquire o direito de determinar, em ltima instncia, as regras que definem os comportamentos lcitos e ilcitos. Ele , nessa condio, legibus solutus, ou seja, no se obriga a respeitar as leis que estabelece. Em reao ao absolutismo, a filosofia jusnaturalista sustentou que o homem titular de direitos inatos, vlidos em qualquer tempo e lugar, independentemente da condio social ou situao geogrfica. Para Locke, o grande inspirador do liberalismo moderno, a funo do Estado to somente a de garantir a liberdade. Locke argumenta, fiel tradio jusnaturalista, que a organizao da sociedade poltica somente se justifica para permitir a preservao da liberdade natural, eliminando-se os obstculos que ameaavam a sua existncia no estado de natureza (4). As constituies liberais do final do sculo XVIII e comeo do sculo XIX iniciaram a obra de positivao dos direitos individuais no interior dos Estados. Em princpio, esses direitos pretendiam apenas garantir a absteno do Estado na esfera de ao individual. Com a institucionalizao da liberdade de organizao partidria e sindical criam-se as condies para a existncia de um espao pblico sem a interferncia estatal. No incio do sculo XX, o reconhecimento dos direitos econmicos e sociais introduz um novo aspecto em
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termos de proteo aos direitos humanos. No se trata, agora, de garantir a liberdade em face do Estado, mas de reivindicar a sua interveno com o fim de assegurar a repartio da riqueza socialmente produzida. Estas transformaes situavam-se, entretanto, no interior dos Estados, no atingindo as relaes interestatais. At a primeira metade do sculo XX, a proteo dos direitos humanos no plano internacional era feita pelo mecanismo das relaes interestatais. No havia rgo de implementao dos direitos humanos e os indivduos no tinham capacidade processual no plano internacional (5). Com o passar do tempo esse mecanismo revelou-se insuficiente. A sua esfera de abrangncia era limitada, beneficiando reduzido nmero de indivduos. A ausncia de regras precisas nessa matria conduziu, ainda, prtica de incontveis abusos. Alguns pases, sobretudo os mais poderosos, passaram a exigir dos demais Estados o respeito a padres mnimos de proteo aos seus nacionais. O desrespeito a tais padres foi a causa das chamadas intervenes humanitrias, comuns na segunda metade do sculo XIX. A experincia dramtica da Segunda Guerra Mundial proporcionou mudanas significativas no campo dos direitos humanos. Os horrores do conflito trouxeram baila a necessidade de proclamar direitos e, tambm, de garantir a sua aplicao. O prembulo da Carta da ONU enfatizou a importncia dos direitos fundamentais do homem,
da dignidade do valor do ser humano, da igualdade de direitos dos homens e das mulheres, enquanto nada menos do que seis artigos da Carta referem-se expressamente aos direitos humanos. Os direitos humanos integram assim as finalidades da ONU e o desrespeito aos artigos que os consagram importa na violao da prpria Carta das Naes Unidas. O segundo ps-guerra foi caracterizado pela multiplicao e universalizao dos direitos humanos. A proliferao dos direitos humanos ocorreu, segundo Bobbio, de trs modos diferentes: a) aumentou a quantidade de bens merecedores de tutela; b) foi estendida a titularidade de alguns direitos a sujeitos diversos do homem; e c) o homem no mais visto como ente genrico, mas em razo da especificidade que possui como criana, velho, doente etc. Bobbio observa que em relao ao primeiro processo verificou-se a passagem dos direitos de liberdade liberdade de religio, de opinio, de imprensa etc. para os direitos polticos e sociais, que requerem a interveno direta do Estado. Com relao ao segundo processo ocorreu a passagem do indivduo humano para sujeitos diversos do indivduo, como a famlia, as minorias tnicas e religio-
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sas e mesmo a humanidade em seu conjunto, como se pode depreender do debate sobre o direito das geraes futuras. Com relao ao terceiro processo houve a passagem do homem genrico para o homem especfico, classificado com base em mltiplos critrios de diferenciao (sexo, idade e condio fsica). Cada um desses aspectos revela diferenas especficas, que no podem ser tratadas da mesma maneira (6). A Declarao Universal dos Direitos do Homem, proclamada e adotada em 10 de dezembro de 1948, iniciou a fase de positivao e universalizao dos direitos humanos. Pela primeira vez na histria, um sistema fundamental de princpios foi aceito pela maior parte dos Estados. No apenas os cidados de um Estado, mas todos os homens, so destinatrios desses princpios. J a positivao significa que os direitos humanos, mais do que proclamados, devem ser garantidos contra todo tipo de violao (7). Os trabalhos preparatrios da Declarao tiveram incio em fevereiro de 1947 com o funcionamento da Comisso de Direitos Humanos da ONU. A Declarao foi, em princpio, concebida como a primeira parte de um sistema internacional de proteo dos direitos humanos, que seria composto por novas convenes e medidas de implementao. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1948, no um tratado, deixando por isso de vincular os Estados-membros da ONU. Este fato no impediu que ela exercesse profunda influncia na elaborao
de instrumentos nacionais e internacionais de tutela dos direitos humanos. Longo caminho teve de ser percorrido at que a Assembleia Geral da ONU adotasse, em 1966, os Pactos sobre Direitos Civis e Polticos e sobre Direitos Sociais, Econmicos e Culturais. A Assembleia Geral mostrou-se, inicialmente, favorvel a um nico pacto, que abarcasse ambas as categorias de direitos. Em 1951 a Comisso houve por bem sugerir a adoo de um sistema de relatrios, cujo objetivo era permitir que os Estados-partes informassem acerca das medidas tomadas para a proteo dos direitos humanos. Da mesma forma, julgou-se oportuno regulamentar a apresentao de peties e protocolos separados com a finalidade de facilitar a ratificao dos pactos por parte dos Estados que no concordassem com a sua adoo. Nesse mesmo ano, decidiu-se pela elaborao de dois pactos: um sobre direitos civis e polticos, e outro sobre direitos econmicos, sociais e culturais. A concluso dos projetos de ambos os pactos ocorreu em 1954. A partir de ento a Assembleia Geral iniciou um sistema de consultas aos diferentes governos sobre o teor das medidas sugeridas. As discordncias residiram, sobretudo, em relao ao sistema de implementao adotado. A delegao holandesa defendeu a combinao do sistema de relatrios com o das reclamaes interestatais e
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o das peties individuais. O direito de petio justificava-se porque os Estados, nos relatrios peridicos, poderiam mencionar avanos no campo da proteo dos direitos humanos que no encontram amparo na realidade. Optou-se, finalmente, pela incluso do direito de petio em um protocolo facultativo. Em 16 de dezembro de 1966, a Assembleia Geral adotou e abriu assinatura, ratificao e acesso o Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, o Pacto dos Direitos Civis e Polticos e o Protocolo Facultativo. O Pacto sobre os Direitos Sociais, Econmicos e Culturais e o Pacto sobre os Direitos Civis e Polticos entraram em vigor em 1976, quando se completou o nmero mnimo de ratificaes exigido. No tocante s medidas de implementao, vale lembrar que tanto o Pacto dos Direitos Civis e Polticos quanto o Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais contemplaram um sistema de relatrios; somente o Pacto dos Direitos Civis e Polticos instituiu um Comit dotado de competncia facultativa para receber e encaminhar as reclamaes que lhe fossem dirigidas. O Protocolo Facultativo previu, tambm, a possibilidade de apresentao de peties individuais ao Comit. A crtica que se tem feito ao Comit ressalta que ele tem atuado mais como rgo de bons ofcios do que exercido funes de natureza judicial. Em dezembro de 1993, foi criado o Alto Comissariado das Naes Unidas sobre os Di-
reitos Humanos. A ONU concluiu, ainda, grande nmero de convenes e declaraes relativas proteo dos direitos humanos. Entre as convenes cabe destacar: Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial (1965); Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (1979); Conveno sobre os Direitos Polticos da Mulher (1952); Conveno Relativa Luta contra a Discriminao no Campo do Ensino (1960); Conveno para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio (1948); Conveno sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e Crimes de Lesa-Humanidade (1968); Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (1984); Conveno sobre os Direitos da Criana (1989); Conveno Internacional sobre a Eliminao e a Punio do Crime de Apartheid (1973) (8). Entre as Declaraes merecem ser lembradas: a Declarao sobre os Direitos da Criana (1959); a Declarao sobre a Eliminao de Qualquer Forma de Discriminao Racial (1963); a Declarao que probe a Tortura, o Tratamento Cruel e Desumano (1975); a Declarao sobre a Eliminao de Todas as Formas de Intolerncia e Discriminao com base na Religio ou Crena (1981). A proteo internacional dos direitos humanos registrou progressos considerveis nas ltimas dcadas. Generalizou-se, em primeiro lugar, a conscincia de que a
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proteo dos direitos humanos no se circunscreve ao mbito interno dos Estados. No passado, sustentava-se que a proteo dos direitos humanos pertencia ao domnio reservado dos Estados, nicos agentes encarregados de promover a sua tutela. Mas o carter vago e impreciso da chamada competncia nacional exclusiva contribuiu para elevar em demasia o grau de discricionariedade dos governos nessa matria. Os Estados definiam o alcance e a extenso do domnio reservado, obedecendo lgica de seus interesses conjunturais. No havia critrio ou procedimento capaz de conferir rigor a este conceito. Como resultado, as organizaes internacionais reivindicaram o direito de estabelecer na prtica os limites da noo de domnio reservado. Os direitos humanos tornam-se objeto de interesse internacional, que extrapola a competncia exclusiva dos Estados. Esta evoluo somente foi possvel graas existncia de mecanismos que permitiam a compatibilizao e a preveno de conflitos entre as jurisdies nacionais e a internacional (9). A proteo internacional dos direitos humanos assume sob esse aspecto funo subsidiria, pois cabe aos Estados a tarefa de promov-la no plano interno. A atuao dos organismos internacionais tem incio quando a proteo em causa se revelar falha ou deficiente. Dessa constatao derivou o princpio do esgotamento dos recursos internos antes de se recorrer tutela prestada pelos rgos internacionais.
Os tratados sobre direitos humanos contemplam, via de regra, dispositivos com a finalidade de harmoniz-los com o direito interno, facilitando a adeso e ratificao dos governos. So admitidas, desde que compatveis com o objeto e os propsitos do tratado, as clusulas de reserva e limitao ou restrio de certos direitos em situaes de emergncia. Tornou-se usual, tambm, inserir nos tratados clusulas facultativas de reconhecimento da competncia de rgos de superviso internacional para examinar peties ou comunicaes individuais e interestatais, bem como de reconhecimento da jurisdio compulsria de rgos judiciais de proteo dos direitos humanos (10). Verificou-se, por outro lado, grande desenvolvimento dos mtodos de implementao dos direitos humanos. Os indivduos adquiriram capacidade processual para pleitear direitos na esfera internacional. As convenes internacionais sobre direitos humanos passaram a prever um sistema de peties individuais e interestatais. Qualquer pessoa pode dirigir uma reclamao aos rgos internacionais competentes, mesmo contra o seu prprio Estado. J as peties interestatais constituem meios destinados a permitir a implementao das garantias coletivas, que beneficiam um grupo ou uma coletividade. Esse sistema foi completado pela atribuio de capacidade de agir aos rgos de superviso criados pelos tratados de direitos humanos. Nos ltimos anos cresceu
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vertiginosamente o nmero de rgos incumbidos de proceder a tal superviso, de que so exemplos, entre outros, o Comit de Direitos Humanos previsto no Pacto das Naes Unidas sobre os Direitos Civis e Polticos, o Comit sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial (Cerd), estabelecido pelo Tratado para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, e o Comit para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, institudo pelo Tratado para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (11). Estes organismos realizam investigaes, requisitam informaes dos governos e produzem relatrios que tm contribudo para corrigir prticas de violao dos direitos humanos. Deve-se salientar, ainda, que a interpretao dos tratados sobre direitos humanos submete-se a critrios prprios, distintos dos que determinam a compreenso dos tratados bilaterais clssicos. O interesse das partes cede lugar s consideraes de ordem pblica como princpio que orienta o entendimento de suas clusulas. A ONU realizou em Viena, em junho de 1993, a Segunda Conferncia Internacional de Direitos Humanos. Na oportunidade, duas posies marcaram os debates. Enquanto os EUA e as naes ocidentais sustentaram a universalidade dos direitos humanos, que deveriam sobrepor-se s soberanias nacionais, muitos pases subdesenvolvidos e em desenvolvimento, liderados pela China, afirmaram o relativismo dos direitos humanos, que seriam a expresso
dos valores ocidentais. Nesse sentido, conforme se alegou, naes com diferentes graus de desenvolvimento econmico e tradies culturais teriam concepes distintas dos direitos humanos. Os EUA defenderam a posio segundo a qual nenhum pas poderia, com base no relativismo, deixar de reconhecer e garantir os direitos humanos. A China e outros pases em desenvolvimento ressaltaram que a definio dos direitos humanos precisa levar em conta as particularidades nacionais e os respectivos meios histricos, religiosos e culturais. Ambas as posies contm, cada qual sua maneira, partes da verdade. Os universalistas tm parcela de razo quando acusam seus adversrios de invocar o relativismo para impedir a interferncia externa com o fim de evitar o extermnio das minorias tnicas, as torturas fsicas e morais, as perseguies religiosas e a supresso dos direitos civis e polticos. Os relativistas, por sua vez, tm tambm parcela de razo quando acusam seus adversrios de estabelecer restries imigrao, de no se preocuparem com a situao econmica das naes atrasadas e de invocarem o trfico de drogas como pretexto para intervir na soberania dos pases subdesenvolvidos (12). O documento final da Conferncia, contemporizando as posies antagnicas, consagrou a universalidade, indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos, enfatizando:
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a) a universalidade dos direitos civis e sociais; b) a universalidade dos direitos humanos; c) o papel fiscalizador das entidades no governamentais; d) a corresponsabilidade na promoo dos direitos fundamentais; e) o desenvolvimento como condio para a manuteno da democracia. Observou-se, ainda, que a comunidade internacional deve envidar esforos com o fim de reduzir o peso da dvida externa para os pases em desenvolvimento, recomendando-se a ratificao sem reservas dos tratados sobre direitos humanos celebrados no mbito das Naes Unidas. No plano regional, foram mais significativos os xitos obtidos na proteo dos direitos humanos. Cortes judiciais permanentes, institudas na Europa e nas Amricas, visaram garantir maior efetividade dos direitos contemplados pelos tratados internacionais. Elaborada sob o impacto dos horrores da Segunda Guerra Mundial, a Conveno Europeia dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais foi assinada em 4 de novembro de 1950 e entrou em vigor em 1953, assinalando o incio de nova fase na tutela dos direitos humanos, que as dcadas subsequentes iriam consolidar. Pela primeira vez, houve a preocupao em se estruturar um aparato institucional capaz de dar efetivi-
dade ao conjunto de valores relativos proteo da dignidade humana. O sistema apoiava-se em dois rgos: a Comisso e a Corte Europeia dos Direitos Humanos. Como os indivduos no tinham acesso direto Corte, a Comisso examinava a pertinncia das reclamaes apresentadas pelos particulares e se a considerasse fundamentada levava o caso apreciao da Corte Europeia dos Direitos Humanos. O Protocolo 11 de 1994 e o Acordo de 5 de maio de 1997 alteraram o arcabouo organizacional inicialmente concebido com o evidente propsito de aperfeioar o funcionamento do sistema. Suprimiu-se a Comisso e os indivduos passaram a ter acesso direto Corte Europeia dos Direitos Humanos. Os pases americanos decidiram celebrar, a 4 de novembro de 1969, em So Jos da Costa Rica, a Conveno Interamericana dos Direitos Humanos, conhecida como Pacto de San Jos, cujas linhas gerais reproduziam a Conveno Europeia de 1950. O Brasil a ela aderiu apenas em 1992, mas ressalvou que no reconhecia a competncia obrigatria da Corte, independentemente de acordo especial, em relao a todos os casos referentes interpretao ou aplicao do texto convencional. Em 10 de dezembro de 1998, o Brasil reconheceu a competncia obrigatria da Corte Interamericana de Direitos Humanos para julgar os fatos ocorridos a partir daquela data. semelhana do que dispunha a Conveno Europeia, antes das modificaes introduzidas em 1994, a Comisso e a Corte Interamericana
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de Direitos Humanos receberam a atribuio de verificar o cumprimento das obrigaes convencionais, por meio de um procedimento que se desdobra em etapas sucessivas. A Comisso compor-sede sete membros, que devero ser pessoas de alta autoridade moral e reconhecido saber em matria de direitos humanos (art. 34). Os membros da Comisso sero eleitos a ttulo pessoal pela Assembleia Geral da Organizao dos Estados Americanos, com base em uma lista de candidatos propostos pelos Estados. O mandato de quatro anos com a possibilidade de reconduo por idntico perodo. O trabalho da Comisso abrange a formulao de recomendaes, a realizao de estudos, a solicitao aos governos nacionais de informaes sobre as medidas que adotarem em matria de direitos humanos, a resposta s consultas que lhe so dirigidas pelos Estados e a apresentao de um relatrio anual Assembleia Geral dos Estados Americanos. Qualquer pessoa, grupo de pessoas ou entidade governamental pode promover, perante a Comisso, denncia acerca da violao dos dispositivos da Conveno Interamericana dos Direitos Humanos. preciso, entretanto, que certos requisitos sejam obedecidos, como, por exemplo, o esgotamento dos recursos internos, a apresentao da denncia no prazo de seis meses a partir da data em que o presumido prejudicado tenha sido notificado da deciso definitiva e que a matria da petio ou comunicao no esteja pendente de outro processo de soluo internacio-
nal. Aceita a denncia a Comisso solicitar informaes ao governo do Estado ao qual pertena a autoridade apontada como responsvel pela violao alegada podendo, inclusive, efetuar in loco as investigaes necessrias. Se for invivel uma soluo amistosa, a Comisso preparar um relatrio com as recomendaes pertinentes e fixar um prazo dentro do qual o Estado deve tomar as medidas que lhe competirem para remediar a situao examinada. A Corte Interamericana de Direitos Humanos composta por sete juzes, nacionais dos Estados-membros da OEA, eleitos a ttulo pessoal entre juristas da mais alta autoridade moral, de reconhecida competncia em matria de direitos humanos, que renam as condies requeridas para o exerccio das mais elevadas funes judiciais, de acordo com os requisitos exigidos pelos ordenamentos jurdicos internos. Os juzes da Corte sero eleitos por um perodo de seis anos e s podero ser reeleitos uma vez. Se um dos juzes chamados a conhecer o caso for de nacionalidade de um dos Estados-partes, o outro Estado-parte no caso poder designar uma pessoa de sua escolha para fazer parte da Corte na qualidade de juiz ad hoc. A Corte, que tem sede em So Jos, na Costa Rica, goza da prerrogativa de realizar reunies no territrio de qualquer Estado-membro da OEA se a maioria dos seus membros julgar conveniente e se o Estado respectivo expressamente consentir. Somente os Estados-partes e a Comisso tm direito de submeter uma questo apreciao da Corte.
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Em caso de extrema gravidade e urgncia, e quando se fizer necessrio evitar danos irreparveis s pessoas, a Corte nos assuntos a ela submetidos, poder adotar as medidas provisrias que considerar pertinentes. Quando decidir que houve violao de um direito ou liberdade protegidos pela Conveno, a Corte determinar que se assegure ao prejudicado o gozo do direito ou liberdade violado. Determinar, tambm, se isso for procedente, que sejam reparadas as consequncias da medida ou situao que haja configurado a violao desses direitos, bem como o pagamento de indenizao justa parte lesada. A Corte submeter Assembleia Geral da OEA, a cada perodo ordinrio de sesses, um relatrio sobre as atividades que desenvolveu no ano anterior. Indicar, de maneira especial, os casos em que o Estado no tenha dado cumprimento s suas sentenas. A Corte decidir por maioria e aos juzes que dissentirem do entendimento dominante reserva-se o direito de agregarem voto dissidente. A sentena definitiva e inapelvel. Se houver divergncia sobre o seu sentido e alcance, a Corte resolver a questo a pedido das partes. Alm da competncia contenciosa, a Corte tem competncia consultiva exercida sempre que algum Estado lhe solicite parecer sobre a compatibilidade de suas leis internas com os instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos. Conflitos tnicos de grandes propores tiveram lugar no territrio da antiga Iugoslvia, no incio da dcada
de 1990. Crimes de guerra, tentativas de depurao tnica e sucessivas violaes do direito internacional humanitrio marcaram, desde o incio, o desenrolar das hostilidades. A Resoluo 808, de 1993, editada pelo Conselho de Segurana com base no art. 39 da Carta da ONU, afirmou que a situao no territrio da antiga Iugoslvia constitua ameaa paz e segurana internacionais. Com o propsito de pr fim aos graves crimes cometidos e punir os culpados, o Conselho de Segurana decidiu criar um tribunal internacional para julgar os responsveis pelas violaes do direito internacional ocorridas a partir de 1o de janeiro de 1991. Solicitou, ao mesmo tempo, um informe ao secretrio-geral da ONU para que indicasse o modo de estabelecer a referida corte. O secretrio-geral props, para esse fim, que o Conselho de Segurana adotasse uma resoluo no contexto do Captulo VII da Carta da ONU, que trata dos casos de ameaa paz, ruptura da paz e ato de agresso. A Resoluo 827, de 1993, aprovou o Estatuto do Tribunal, criando as condies para o seu funcionamento. O Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugoslvia surge, assim, como rgo subsidirio do Conselho de Segurana, informado pelo respeito ao devido processo legal e aos princpios da objetividade e imparcialidade. O Tribunal recebeu competncia para julgar os acusados de infringirem o direito internacional humanitrio, em particular as quatro Convenes de Genebra de 1949, a quarta Conveno de Haia de 1907 e seu regulamento
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anexo, a Conveno sobre Preveno e Represso do Crime de Genocdio e os princpios cristalizados nos julgamentos de Nuremberg. O Estatuto previu a supremacia do Tribunal em relao s cortes nacionais e consagrou o princpio do non bis in idem. Os conflitos em Ruanda, em 1994, entre as etnias hutus e tutsis, causou cerca de 500 mil mortos e grande nmero de refugiados, que procuraram abrigo nos pases vizinhos. Preocupado com as atrocidades perpetradas, o Conselho de Segurana criou o Tribunal Penal Internacional para Ruanda por meio da Resoluo 955 de 8 de novembro de 1994. Institudo com fundamento no Captulo VII da Carta da ONU, o Tribunal deveria contribuir para a manuteno da paz ao julgar os responsveis pela violao das normas internacionais em Ruanda, bem como os cidados ruandeses que tenham praticado tais delitos em Estados vizinhos de 1 de janeiro a 31 de dezembro de 1994. Em 22 de fevereiro de 1995, o Conselho de Segurana aprovou a Resoluo 955 que designou a cidade de Arusha, capital da Tanznia, como sede oficial da Corte. A competncia rationae materiae do Tribunal abrange o crime de genocdio, os crimes de lesa-humanidade, de que so exemplos o homicdio, o extermnio, a escravido, a deportao, o encarceramento, a tortura, quando sejam praticados como parte de um ataque generalizado ou sistemtico contra a populao civil por motivos polticos, religiosos, nacionais ou raciais e o art. Terceiro comum s Convenes de Genebra de
1949 e do Protocolo adicional II, relativo proteo das vtimas dos conflitos armados no internacionais. Estabeleceu-se a responsabilidade dos superiores em relao aos atos praticados pelos subordinados quando estes sabiam ou tinham condies de saber que tais atos seriam praticados ou no tomaram as medidas necessrias para evit-los. A priso, inclusive a priso perptua, a pena prevista para a punio dos delitos. O processo de multiplicao e universalizao dos direitos humanos colidiu, no raro, com a poltica de poder dos Estados, denunciando o contraste entre validade e eficcia das normas, entre o mundo abstrato das regras e o mundo concreto dos fatos. A ordem bipolar que organizou as relaes internacionais durante quase cinquenta anos transformou os direitos humanos em arma ideolgica na disputa que ops o bloco ocidental liderado pelos EUA ao bloco oriental comandado pela Unio Sovitica. Enquanto os EUA acusavam a Unio Sovitica de desrespeitar as liberdades civis e polticas, esta frisava a importncia dos direitos econmicos e sociais para a construo de uma sociedade justa e solidria. A diviso ideolgica impediu que a comunidade internacional punisse os governos que violassem os direitos humanos. As sanes econmicas aplicadas contra a Rodsia e a frica do Sul foram excepcionais e ocorreram apenas devido posio perifrica que esses pases ocupavam no cenrio internacional.
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Os direitos humanos estiveram, em muitos casos, a servio dos interesses econmicos e estratgicos das grandes potncias. A disparidade de tratamento em relao s violaes dos direitos humanos em diferentes partes do mundo revela a existncia de polticas seletivas, que flutuam ao sabor das convenincias, ora mobilizando esforos para pr fim s perseguies de minorias tnicas e religiosas e ao massacre de populaes inteiras, ora exibindo a mais profunda indiferena perante esses acontecimentos. A passividade dos pases ocidentais diante da situao dos intocveis na ndia comprova claramente esse fato. A seletividade decorre da combinao do comprometimento dos Estados com as normas de proteo dos direitos humanos, previstas nos tratados internacionais, com a poltica de poder que privilegia os seus interesses particularistas. Os governos procuram subordinar a preocupao com os direitos humanos ao cinismo da diplomacia realista. O egosmo que a orienta traa, na prtica, os termos dessa submisso. O realismo diplomtico, repleto de meandros e sinuosidades caprichosos, no visa realizar interesses gerais, mas apenas a dilatar a margem de poder que cada Estado possui. H, ainda, outro fator que explica a inao dos governos quando so cometidas violaes dos direitos humanos na esfera internacional. Vigora uma espcie de cumplicidade em relao ao Estado infrator, de tal sorte que mesmo aqueles que poderiam agir sentem-se para-
lisados pelo temor de que venham a sofrer a acusao de desrespeito aos direitos humanos. No obstante essas limitaes, as ltimas dcadas testemunharam o aparecimento de um espao internacional no qual os direitos humanos tendem a ser objeto de interesse geral. O espao pblico internacional dos direitos humanos cristaliza-se a partir do final da Guerra Fria e do progresso das tecnologias da informao, que deu visibilidade imediata ao que se passa no interior dos Estados. A informao sobre a violncia perpetrada contra lideranas civis, o assassinato de opositores do governo estabelecido e o extermnio de grupos tnicos circulam instantaneamente em todos os recantos do globo. A intimidade soberana completamente devassada, obscurecendo a distino entre a vida domstica e a realidade internacional (13). A internacionalizao da vida domstica dos Estados, convertida em motivo de debate e de preocupao de todos, absolutamente indita, sem paralelo nos perodos histricos precedentes. Os Estados no so os nicos componentes do novo espao internacional dos direitos humanos. Organizaes no governamentais formam-se em nvel transnacional, travando com o Estado relaes de conflito e cooperao. A presso das organizaes no governamentais decisiva para compelir os governos a adotar polticas de defesa dos direitos humanos. Cresce a conscincia de que os direitos humanos envolvem responsabilidades compartilhadas entre instituies pblicas e privadas.
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A soberania deixa de ser vista como capa protetora para os governantes que cometem graves violaes dos direitos humanos. O uso do princpio de no ingerncia para acobertar crimes contra a humanidade desacreditado, medida que o direito de olhar parece servir de fundamento ideia de responsabilidade sem fronteira. Na vida internacional e na rbita domstica existe um vnculo indissocivel entre direitos humanos, democracia e paz. Sem a garantia dos direitos humanos no h democracia e sem democracia faltam as condies para a soluo pacfica dos conflitos. A proteo dos direitos humanos no terreno internacional pode ser valioso instrumento para construo da democracia em dimenso cosmopolita (14). A institucionalizao internacional dos direitos humanos enfrenta, hoje, apesar dos avanos obtidos, importantes desafios. Em primeiro lugar, existe um ntido contraste entre a proliferao das normas internacionais de proteo dos direitos humanos e a criao de instituies destinadas a garantir-lhes eficcia. As ltimas dcadas testemunharam o aparecimento de arranjos institucionais variados que facilitam o encaminhamento e a gesto dos assuntos internacionais nos mais diversos mbitos de atividade. Os Estados, entretanto, relutam em oferecer s organizaes internacionais os instrumentos necessrios para lidar com a nova complexidade que surgiu. Verifica-se, desse modo, um descompasso entre as novas responsa-
bilidades que as normas jurdicas delegam comunidade internacional e a ausncia de mecanismos capazes de assegurar a sua efetivao. Enquanto a expanso normativa e o desenvolvimento de inmeras instituies outorgaram novas tarefas comunidade internacional, as polticas e procedimentos que se ocupam da aplicao das normas e do fortalecimento das instituies so, ainda, bastante incipientes. Em segundo lugar, a institucionalizao internacional dos direitos humanos requer a existncia de normas secundrias, como o caso das normas de julgamento, que instituem autoridades judiciais competentes para apurar e punir os delitos cometidos. O direito internacional clssico compunha-se, fundamentalmente, de normas primrias que previam direitos e obrigaes aos Estados. Faltavam regras secundrias que constitussem rgos encarregados de alterar as normas vigentes e aplicar sanes aos comportamentos desviantes. Foi por isso que Kelsen comparou o direito internacional ao direito das sociedades primitivas. O direito internacional encontrava-se, nessa perspectiva, em um estgio evolutivo inferior ao dos ordenamentos jurdicos nacionais. centralizao das ordens jurdicas nacionais correspondia a descentralizao do direito internacional. Recentemente, porm, o direito internacional tem experimentado uma grande mudana representada, sobretudo, pela incorporao das normas secundrias.
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Este fato perceptvel na formao dos blocos econmicos, especialmente da Unio Europeia, que se caracteriza pela criao de rgos supranacionais, que receberam a misso de instituir e aplicar o direito comunitrio. No obstante, as normas secundrias no campo do direito internacional so reduzidas, restringindo-se a setores especficos. A experincia europeia em matria de institucionalizao dos direitos humanos no se repetiu, com a mesma densidade, em outras regies do mundo. O estabelecimento do Tribunal Penal Internacional simboliza um esforo notvel de adensamento da institucionalizao internacional dos direitos humanos, cuja repercusso poder significar uma revoluo copernicana no direito internacional. preciso reconhecer, contudo, que a efetivao do Tribunal Penal Internacional algo em aberto, que somente o futuro ter condies de comprovar. Em terceiro lugar, a constituio de um espao pblico internacional dos direitos humanos no dispensa a elaborao de instituies que expressem o propsito da comunidade internacional de promover a tutela de determinados direitos diante da probabilidade de eventuais violaes. No suficiente afirmar que os Estados, principalmente os mais poderosos, esto habilitados a agir em nome da comunidade internacional quando os direitos humanos so violados. imprescindvel a presena de instituies que indiquem quando e em que circunstncias
a ao da comunidade internacional legtima. A mera referncia ao fato de que o comportamento dos governos reflete, em dado momento, os interesses da opinio pblica internacional no bastam para legitimar as campanhas militares empreendidas para defender os direitos humanos. Em quarto lugar, a resistncia, manifestada por vrios pases, em aceitar a universalidade dos direitos humanos obstculo pondervel para a sua institucionalizao internacional. Afinal, em uma situao de predomnio do relativismo no teria sentido a institucionalizao internacional dos direitos humanos. A realizao de dilogos interculturais, que identifiquem constelaes axiolgicas comuns nas diferentes culturas, a nica forma apta a propiciar a consolidao dos elos sociais que definem, em ltima instncia, a eficcia internacional dos direitos humanos.
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Notas 1- Alexy, Robert. Direitos fundamentais no estado constitucional democrtico. Revista de Direito Administrativo, v. 217, p. 58 e ss. jul./set. 1999; cf. Alexy, Robert. Coliso de direitos fundamentais e realizao de direitos fundamentais no Estado de direito democrtico. Revista de Direito Administrativo, v. 217, p. 67-79, jul./set. 1999. 2- Bobbio, Norberto. A era dos direitos. Traduo de: Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 67. 3- Hobbes, Thomas. Leviathan. New York: Washington Square Press, 1976. p. 88 e ss. 4- Locke, John. The second treatise of government: an essay concerning the true original, extent, and end of civil government. In: ______. Two treatises of government. 2. ed. Cambridge : Cambridge University Press, 1967. Chap. 7, p. 336-48. 5- Trindade, Antnio Augusto Canado. A evoluo da proteo internacional dos direitos humanos e o papel do Brasil. In: ______ (Ed.). A proteo dos direitos humanos nos planos nacional e internacional: perspectivas brasileiras (Seminrio de Braslia de 1991). San Jos, Costa Rica: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1992. p. 25-40. 6- Bobbio, Norberto. A era dos direitos. Op. cit. p. 68; cf. Rangel, Vicente Marotta. Do homem humanidade: o elemento ftico no direito internacional. In: Lafer, Celso; Ferraz Jnior, Trcio Sampaio. (Coord.) Direito poltica filosofia poesia: estudos em homenagem ao prof. Miguel Reale em seu octogsimo aniversrio. So Paulo: Saraiva, 1992. p. 403-11; cf. Rangel, Vicente Marotta. A Declarao Universal dos Direitos do Homem e o seu vigsimo aniversrio. Problemas Brasileiros, So Paulo, v. 6, n. 70, p. 3 -14, 1969; cf. Poppovic, Malak el C.; Pinheiro, Paulo Srgio. Pauvret, droits de lhomme et processus dmocratique. Droit et Socit, Paris, n. 4, p. 635-48, 1996; cf. Pinheiro, Paulo Srgio. O Brasil e a ordem jurdica internacional. Revista da Procuradoria-Geral do Estado de So Paulo, So Paulo, n. 24, p. 353-9, dez. 1985; cf. Pinheiro, Paulo Srgio. Dialtica dos direitos humanos. In: Sousa Jnior, Jos Geraldo (Org.) Direito achado na rua. Braslia: Ed. UnB, 1987. p. 83-5; cf. Pinheiro, Paulo Srgio. Proteo da pessoa humana na ordem jurdica nacional e internacional. In: CONGRESSO BRASILEIRO DE FILOSOFIA DO DIREITO, 4., Joo Pessoa, 1990. Conferncias. Joo Pessoa: Espao Cultural, 1990. p. 244-51; cf. Pinheiro, Paulo Srgio. Viena valeu. Folha de S. Paulo, So Paulo, 25 jul. 1993. Caderno 1, p. 3; cf. Mello, Celso de Albuquerque. A sociedade internacional: nacionalismo versus internalismo e a questo dos direitos humanos. Arquivos do Ministrio da Justia, Braslia, v. 46, n.182, p.115-27,
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jul./dez. 1993; cf. Mello, Celso de Albuquerque. Anlise do ncleo intangvel das garantias dos direitos humanos em situaes extremas: uma interpretao do ponto de vista... Direito, Estado e Sociedade, Rio de Janeiro, n. 5, p.13-23, ago./dez. 1994. 7- Bobbio, Norberto. A era dos direitos. Op. cit. p. 68. 8- Trindade, Antnio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 12. 9- Trindade, Antnio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos humanos. Op. cit. p. 13. 10- Trindade, Antnio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos humanos. Op. cit. p. 8 e ss. 11- Trindade, Antnio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos humanos. Op. cit. p. 8 e ss. 12- Faria, Jos Eduardo. Os direitos humanos e o dilema latino-americano s vsperas do sculo XXI. Novos Estudos CEBRAP, n. 38, p. 53-60, mar.1994; cf. Pinheiro, Paulo Srgio; Guimares, Samuel Pinheiro, (Org.). Direitos humanos no sculo XXI. Braslia: Instituto de Pesquisa de Relaes Internacionais, 1998. 2 v. [Seminrio realizado nos dias 10 e 11 de
setembro de 1998, no Rio de Janeiro]; cf. Trindade, Antnio Augusto Canado. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. Porto Alegre: Fabris, 1997. v. 1, p.177-206. 13- Lafer, Celso. Comrcio, desarmamento, direitos humanos. So Paulo: Paz e Terra, 1999. p. 154 e ss; cf. Lafer, Celso. A reconstruo dos direitos humanos. So Paulo: Companhia das Letras, 1988. p. 117-236; cf. Comparato, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 403-14. 14- Lafer, Celso. Direitos humanos e democracia no plano interno e internacional. Revista de Poltica Externa, v. 3, n. 2, p. 71 e ss. set./nov. 1994; cf. Trindade, Antnio Augusto Canado. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. Porto Alegre: Fabris, 1999. v. 2, p. 201-51.

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