DERECHO PENAL PARTE GENERAL INTRODUCCIN 1.

EL DERECHO PENAL La ley debe su razn de existir en la proteccin de bienes de aquellos valores que la sociedad considera que deben de preservarse. Toda ley que sea perfecta requiere de precepto y sancin, es decir, seala cual es la conducta que la ley prescribe o prohibe y cuales son las medidas coercitivas que la propia ley determina en caso de incumplimiento. Cuando el Estado expide leyes que prevn la aplicacin de las sanciones ms severas, estamos en presencia de las leyes penales, aparece el poder punitivo; ya que lo que distingue a las normas penales de las dems normas, es la severidad de la sancin coercitiva del Estado. Recordemos que el titular del derecho penal es el Estado, en virtud de ser el nico que tiene la facultad para prescribir los delitos, las penas, las medidas de seguridad y la aplicacin de estas. El ius puniendi debe ser empleado por el Estado slo en la mnima medida que sea indispensable para conservar los bienes jurdicos fundamentales del individuo y del propio Estado, en este sentido el derecho penal se rige por el principio de intervencin mnima pues las mltiples normas que rigen a la sociedad aseguran la convivencia y solucin de las confrontaciones que puedan surgir, y nicamente cuando se transgreden valores cuya magnitud y esencia son bsicos para el estado, ste los protege a travs de la tutela de las normas penales. Para su estudio el Derecho Penal se divide en dos grandes temas: La Parte General que abarca la teora de la ley penal, la teora del delito, la teora de la pena y medidas de seguridad, y la Parte Especial que comprende el estudio de los delitos en particular, as como las penas y medidas de seguridad aplicables a dichos delitos. El presente curso esta dedicado a la Parte General y a los temas que lo abarcan, as en la Teora de la Ley Penal nos referiremos a la norma penal, a las fuentes del derecho penal, a los mtodos de interpretacin de la ley penal, a los mbitos de validez espacial, temporal, personal y material de la ley penal. En el tema de la Teora del Delito, abordaremos los presupuestos y elementos del delito contemplados por las diversas sistemticas que los estudian; en la Teora de la Pena y las Medidas de Seguridad, se estudiar su naturaleza y sus clases. 1.1. Su definicin y su terminologa adecuada. Para el hombre quiz no existe otra rama del Derecho de mayor transcendencia que la penal. Su casamiento sociolgico, sus circunstancias ambientales, la propia ndole de su naturaleza jurdica, estn en relacin constante con el hombre, en su entorno vital y con sus acciones y omisiones. Entre los bienes jurdicos sometidos a la proteccin del Derecho Penal se encuentran los ms preciados por el hombre, como la libertad, la dignidad, el honor, la integridad fsica, el patrimonio e incluso la propia vida. Denominacin. La terminologa adecuada para distinguir la rama jurdica que trata de los delitos y de las 1

penas es la del Derecho penal, pero no siempre fue as, ya que se ha denominado de diferentes formas, por ejemplo: derecho vergonzoso, derecho represivo, derecho sancionador, derecho protector de los criminales, derecho de penas y medidas de seguridad o derecho criminal. En Alemania se le design antiguamente con los vocablos Peinliches Recht. En los aos de 1756 a 1794; modernamente se le denomina Strafrecht. En Italia con el nombre de Diritto Penale y en Francia como Droit Penal o Droit Criminal (Derecho Criminal). Adoptan el trmino de Derecho Criminal porque estiman su contenido mas vasto, ya que comprende tambin a los no imputables y las medidas de seguridad. Otros ttulos ms o menos correctos son los siguientes: Derecho represivo, en Italia es dado este trmino por Puglia. Principios de Criminologa, trmino dado en Francia por Francisco de Luca en 1920, estando la Ley penal del delito, el delincuente y las causas eximentes, atenuantes y agravantes. Derecho Protector de Criminales, dado en Espaa por Dorado Montero. Derecho de lucha contra el crimen por Thomsen en Alemania. Derecho restaurador o sancionador, termino empleado por Jos Mara Valdez en Portugal. El trmino de Derecho Criminal no es conveniente aplicarlo en nuestro medio, ya que no solo se presta a confusiones por cuanto en algunas legislaciones se hace la distincin entre crmenes, delitos y faltas, sino que en nuestro medio la ley nicamente alude a delitos en forma genrica, comprendiendo en ellos lo que en otros pases se determina crmenes; as mismo, el trmino Derecho Sancionador sera un vocablo sin confines en cuanto al contenido y Derecho Restaurador alude a un imposible, el derecho no puede restaurar el orden jurdico perturbado, ya que no es dable que una persona que cometi Homicidio restablezca dicho bien jurdico que es la vida. El termino de Derecho de Defensa Social se establece principalmente en los estados de Chihuahua, Hidalgo, Puebla y Yucatn (Cdigo de Defensa Social y Cdigo de Procedimientos en Materia de Defensa Social) pero se considera equivoco, ya que todo el derecho y no solo el penal se dicta para la defensa de la sociedad. En cuanto a la Definicin, se puede establecer que todas llevan en si huellas de la personalidad de su autor, por lo que debemos juzgar las definiciones desde el punto de vista del que lo ha escrito. Por eso todas las definiciones tienen algo de cierto y todas adolecen de defectos. Entre los numerosos conceptos expuestos por los autores pueden distinguirse varios grupos: Definicin Subjetiva. Se alude al fundamento del derecho a castigar que tiene el Estado, poder punitivo ms conocido por su denominacin latina ius puniendi. As el Derecho penal subjetivo se puede definir como la facultad del Estado para prohibir las conductas consideradas como delitos e imponer las sanciones penales a quienes la realizan. Definicin Objetiva. Renazzi, Tancredo Cannico, Holtzendroff Wchert lo definen como el conjunto de normas que regulan el derecho punitivo. Por lo que al ejercer el Estado su facultad de emitir las normas penales da origen al llamado Derecho penal Objetivo. Von Liszt entiende que el derecho penal es el conjunto de reglas jurdicas establecidas por el estado, que asocian el crimen como hecho a la pena como legitima consecuencia. 2

Definicin Descriptiva. Silvela Valdez seala que el derecho penal es el conjunto de aquellas condiciones libres para que el derecho, que ha sido perturbado por los actos de una voluntad opuesta a el, sea restablecido o restaurado en todas las esferas y los puntos a donde lleg la violacin. Definicin Jurdica. Alimena seala que el derecho penal es la ciencia que estudia el delito como fenmeno jurdico y al delincuente como sujeto activo y por tanto, las relaciones que derivan del delito como violacin del orden jurdico y de la pena, como reintegracin de ese orden. En este orden de ideas, se puede definir al Derecho Penal como el sistema de normas jurdicas de derecho pblico interno, que definen los delitos y sealan las penas o medidas de seguridad aplicables a quienes realicen las conductas previstas como delitos para logar la permanencia del orden social. Esta definicin es la ms apegada a la realidad jurdica que vive nuestro pas. Por sistema se entiende el conjunto de reglas o principios sobre una materia entrelazados entre si; as en el derecho penal las normas que lo componen se encuentran interrelacionadas entre s y funcionan como la maquinaria de un reloj. La norma jurdica, en general, tiene como caractersticas que son bilaterales (suponen deberes y derechos); son heternomas (su origen no est en la voluntad de la persona que se sujeta a ella); son externas (regulan el comportamiento del hombre hacia su mbito social); son coercibles (se pueden imponer al individuo por la fuerza del Estado). La norma penal participa de estas caractersticas pero guarda dos fundamentales distinciones con la norma jurdica; la norma penal es de aplicacin estricta (nullum crimen, sine lege) y la coercibilidad o sancin se denomina punibilidad y consiste en la ms grave sancin que el Estado puede utilizar como medidas de coercin. Sealamos que se trata de un derecho y por ello se ubica en el campo de las ciencias del deber ser, no en las ciencias del ser o ciencias naturales. El Derecho Penal es una rama del Derecho Pblico ya que le corresponden relaciones jurdicas de subordinacin entre el individuo y el Estado. El Derecho penal como rama del Derecho Pblico, se ocupa del estudio de la estructura del delito, en donde aparece el tema de la teora del bien jurdico que fundamenta la creacin de las figuras delictivas y las penas y medidas de seguridad. 1.2 Caractersticas del Derecho Penal Da la propia definicin dada con anterioridad, se desprende que los elementos del Derecho Penal son tres: el delito, la pena y medidas de seguridad, es decir, el precepto y la sancin. El Derecho Penal en relativo a los caracteres es entre otras cosas, un derecho de carcter publico, sancionador, valorativo, finalista y personalsimo. La naturaleza pblica del derecho penal es por normar relaciones entre individuo y la colectividad. Es de derecho pblico porque exclusivamente el estado es capaz de crear normas que definen delitos e imponga sanciones en acatamiento al principio liberal no hay pena sin ley. Es sancionador ya que si la ley penal surge por la existencia previa de la norma que lo crea, que la exige, evidentemente el derecho penal no crea la norma por lo tanto es un derecho sancionador. El derecho penal garantiza pero no crea normas. Da proteccin a los bienes jurdicos que tienen mayor jerarqua y significacin social, pueden emanar del Derecho Constitucional (garantas constitucionales), del Derecho Administrativo (deberes esenciales de los funcionarios pblicos), del Derecho Civil (propiedad), del Derecho Comercial 3

(eficiencia del cheque), etc. Es valorativo ya que nos lo demuestra el hecho innegable de que sus normas jurdicas regulan conductas e imponen un deber jurdico determinado bajo la amenaza de una sancin, penetra al mundo del ser al de deber ser. Regula la conducta que los hombres debern (deber ser) observar con relacin a esas realidades (ser) y de una valoracin de esos hechos. Es finalista ya que si se ocupa de conductas delictivas, no puede menos que tener un fin, que consiste en combatir el triste fenmeno de la delincuencia, el fin del derecho penal puede ser mediato o inmediato; es inmediato al identificarse con la represin del delito y es mediato al tener como meta principal el logar la sana convivencia social. Es personalsimo ya que la pena nicamente se aplica al delincuente por haber cometido el delito, sin sobrepasar su esfera personal. La muerte elimina la responsabilidad del delincuente al extinguir la accin penal como las sanciones que se hubieren impuesto (excepto decomiso y reparacin del dao). 1.3. Derecho Penal General y Derecho Penal Especial. El derecho penal se ha dividido tradicionalmente en parte general, que comprende las normas secundarias, accesorias o simplemente declarativas referentes al delito, al delincuente y a las penas y medidas de seguridad; y en parte especial la cual se integra con los tipos penales y las penas que a cada delito correspondan. Normas referentes a la ley penal Normas referentes al delito Parte general Normas relacionadas con el Delincuente Las partes que integran el Normas relacionadas con las penas Derecho penal y medidas de seguridad Parte Especial Los tipos penales Las penas y medidas de seguridad Aplicables a los delitos El Cdigo Penal para el Estado de Guanajuato entr en vigor el primero de enero del dos mil dos y a la fecha solamente tiene una reforma la cual es del doce de octubre del dos mil cuatro; se conforma de dos libros, siendo el Libro Primero que es la Parte General que se encuentra formado por seis ttulos que se refieren a: 1. La aplicacin de la Ley Penal, 2. El delito, 3. Las consecuencias jurdicas del delito, 4. La aplicacin de las penas y medidas de seguridad, 5. La extincin de la Responsabilidad y 6. La cancelacin de antecedentes penales. De la aplicacin de la ley penal El delito De las consecuencias jurdicas del delito

Parte General De la aplicacin de las penas y medidas de seguridad De la extincin de la responsabilidad De la cancelacin de antecedentes penales mbito Espacial De la aplicacin mbito Temporal de la ley Penal mbito Personal Otras Leyes Clasificacin y forma Tentativa El delito Autora y participacin Concurso de delitos Causas de exclusin del delito Prisin Trabajo a favor de la comunidad y semilibertad Sancin pecuniaria Decomiso y destruccin de cosas De las consecuencias peligrosas y nocivas Jurdicas del delito Suspensin, privacin e inhabilitacin Catalogo de penas de derechos, destitucin o suspensin de funciones o empleos e inhabilitacin para su ejercicio y desempeo Prohibicin de ir a una determinada circunscripcin territorial o de residir en ella Tratamiento de inimputables De las consecuencias Deshabituacin Jurdicas del delito Tratamiento psicoteraputico integral Catalogo de medidas Consecuencias para las personas

de seguridad jurdicas colectivas Individualizacin De la aplicacin de Conmutacin las penas y medidas Condena condicional de seguridad Reglas comunes para la conmutacin y la condena condicional Cumplimiento de sanciones Muerte del delincuente De la extincin de Amnista la responsabilidad Perdn del sujeto pasivo del delito Reconocimiento de la inocencia del sentenciado Extincin por doble condena Prescripcin El Libro Segundo que es la Parte Especial se integra por cuatro secciones referentes a delitos contra las personas, delitos contra la familia, delitos contra la sociedad y delitos contra el estado. A su vez, dichas secciones estn conformadas la primera por cinco ttulos que se refieren a: 1. delitos contra la vida y la salud personal, 2. delitos contra la libertad y la seguridad de las personas, 3. delitos contra la libertad sexual, 4. delitos contra el honor y 5. delitos contra el patrimonio. La segunda seccin tiene dos ttulos referentes a: 1. delitos contra el orden familiar y 2. de la violacin a las leyes de inhumacin y exhumacin. La tercera seccin comprende seis ttulos que se refieren a: 1. delitos contra la seguridad pblica, 2. delitos cometidos en el ejercicio de la profesin, 3. delitos contra las vas de comunicacin de uso pblico y violacin de correspondencia, 4. delitos de falsificacin y contra la fe pblica, 5. delitos contra el desarrollo de las personas menores e incapaces y 6. delito de lenocinio y prostitucion de menores. Por ltimo, la cuarta seccin se divide en seis ttulos referentes a: 1. de los delitos contra la seguridad del estado, 2. delitos contra la administracin pblica, 3. delitos contra la procuracin y administracin de justicia, 4. delitos contra la hacienda pblica, 5. delitos en materia electoral y 6. delitos ecolgicos. Vs. la vida y la salud personal Vs. la libertad y la seguridad de las personas Personas Vs. la libertad sexual Vs. el honor Vs. el patrimonio Vs. el orden familiar Cdigo Penal Familia Vs. de la violacin a las leyes de de inhumacin y exhumacin Vs. la seguridad pblica Parte Especial Delitos cometidos en el ejercicio de la profesin, cargo, empleo u oficio Vs. las vas de comunicacin de uso pblico y violacin de correspondencia Sociedad Delitos de falsificacin y contra la fe pblica Vs. el desarrollo de las personas menores e incapaces Delito de lenocinio y 6

prostitucion de menores Vs. la seguridad del estado Vs. la administracin publica Vs. la procuracin y administracin de Estado justicia Vs. la hacienda publica Delitos en materia electoral Delitos ecolgicos 2. LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL La ciencia penal es el conjunto sistemtico de conocimientos extrados del ordenamiento jurdico positivo, referente al delito, al delincuente y a las penas y medidas de seguridad. Debe distinguirse entre los conceptos de Derecho Penal, Ciencia Penal y Ciencia del Derecho Penal. El primero es el conjunto de normas jurdicopenales; la segunda el conjunto de principios que se refieren al delito, delincuente, penas y medidas de seguridad; y la tercera el estudio de las normas jurdicopenales, o sea, la dogmtica jurdicopenal. A la ciencia del derecho penal se le conoce tambin con el nombre de Dogmtica Jurdicopenal. La dogmtica no tiene por objeto el ser (realidad) sino el deber ser (lo que debemos observar). El trmino dogmtica se deriva del vocablo griego dogma, que significa opinin, disposicin o proposicin doctrinal sobre la interpretacin de los preceptos del derecho positivo. Por lo que la dogmtica jurdicopenal, es la disciplina que estudia el contenido de las normas jurdicopenales para extraer su voluntad, con base en la interpretacin, construccin y sistematizacin. La dogmtica jurdicopenal se encarga de analizar el delito, el delincuente y la pena desde el punto de vista normativo; en otras palabras: los estudia en funcin de la regulacin jurdica aplicable (derecho positivo). 2.1 Objeto y mtodo de la ciencia del derecho penal. Objetivo. El objeto o contenido de la dogmtica jurdicopenal lo constituyen las normas jurdicopenales, es decir, los preceptos contenidos en las leyes penales. Mtodo. Son los medios con los que se busca la verdad y tratndose del derecho, su mtodo es eminentemente jurdico, consistente en los medios debidamente ordenados que nos llevan a conocer en toda su plenitud las normas jurdicopenales. El mtodo jurdico se sirve indistintamente de todos los procedimientos lgicos, tanto del anlisis y la sntesis, de la induccin y la deduccin, y la interpretacin, construccin y sistematizacin. Fin. El fin de la ciencia del derecho penal es sealar los derroteros de la prevencin general y especial. La ley traza un marco lingstico descriptivo y corresponde a la dogmticapenal precisar si esa norma jurdicopenal se puede aplicar al caso concreto; por lo tanto, la dogmtica jurdicopenal tiene como funcin la interpretacin del derecho penal positivo al desentraar el sentido de los preceptos jurdicospenales vigentes, crea principios y conceptos, los cuales ordena y relaciona sistemticamente, permitiendo la comprensin de la norma penal en particular y del derecho penal en general y, sobre todo, marcando la direccin a seguir y el fin a alcanzar con su aplicacin. A travs de la dogmtica jurdicopenal no slo precisamos el contenido de la ley penal para su aplicacin, sino que tambin desentraamos el fin de la ley y la adecuamos a la realidad social. 2.2. Sistemtica de la ciencia del derecho penal La sistemtica debe referirse no nicamente al Derecho penal sino tambin a la ciencia penal. 7

La sistemtica en el Derecho Penal es indispensable, pues es incuestionable que si no existe un conocimiento ordenado de este ltimo no se logran acertadas soluciones en la problemtica que plantea el Derecho Penal. La misin de la sistemtica es ofrecernos un conjunto ordenado de conocimientos jurdicos necesarios tanto por lo que hace al descubrimiento del enlace y rigor lgico de los conceptos, condicin de toda disciplina cientfica, como en cuanto a la utilidad que nos reporta su fcil manejo, una vez que estn encuadrados en un sistema. Dentro de la sistemtica de la ciencia penal deben colocarse: la introduccin, la parte general y la parte especial. La introduccin comprende substancialmente el concepto de derecho penal, la historia y la filosofa del derecho penal, el derecho penal comparado y las fuentes del derecho penal. La parte general incluye: la teora de la ley penal, la teora del delito, la teora del delincuente y la teora de las penas y medidas de seguridad. La teora de la ley penal se integra con el concepto de la ley penal, la interpretacin de la ley penal, los mbitos espacial, temporal y personal de aplicacin de la ley penal y por ultimo con el concurso aparente de normas. La teora del delito comprende: el concepto del delito, los presupuestos del mismo, el estudio de los elementos que lo integran, sus aspectos negativos y las formas de aparicin del delito. Pertenecen a este ltimo apartado: el Iter Criminis, incluyendo la tentativa y el delito consumado, la participacin delictuosa, los concursos de delitos y el delito continuado. La parte especial se ocupa del anlisis de los tipos penales o delitos en particular y de las penas y medidas de seguridad que se asocian a los mismos. Concepto del derecho penal Historia del derecho penal Introduccin Filosofa del derecho penal Derecho penal comparado Fuentes del derecho penal Concepto Interpretacin Teora de la mbitos de Espacial ley penal validez Temporal Personal Concurso aparente de normas Sistemtica Concepto de la ciencia Parte General Presupuestos Elementos Teora del Aspectos negativos delito Tentativa Delito consumado Formas de Participacin aparicin Concursos Delito continuado Teora del delincuente Teora de las penas y medidas de seguridad Parte Especial Los tipos penales Las penas y medidas de seguridad aplicables 2.3. Cuadro esquemtico de las disciplinas penales. Desde un plano filosfico Filosofa del Derecho Penal Ciencia del Derecho Penal o Dogmtica Jurdicopenal Desde un plano jurdico Historia del derecho penal Derecho penal comparado Poltica criminal Cuadro de las Se ocupa del Sociologa disciplinas delito criminal penales Desde Funda Se ocupan Antropologa criminal un mentales del delincuente Biologa criminal plano Psicologa criminal causal explicativo Medicina legal Auxiliares Criminalstica Psicologa judicial Estadstica criminal Las ciencias penales o disciplinas penales comprenden un conjunto de disciplinas cientficas, tanto de naturaleza filosfica como jurdica y causal explicativa, que hacen el objeto de su estudio al delito, al delincuente y a las penas y medidas de seguridad. De acuerdo a este concepto, se considera que pueden agruparse segn el objeto de su estudio, desde planos filosficos, jurdicos o causal explicativo. 3. LAS CIENCIAS PENALES Por su naturaleza, la ciencia del Derecho Penal es esencialmente normativa, su objeto lo constituye, de modo 8

esencial, el estudio del derecho penal en forma ordenada, sistemtica y racional. Pero al lado de ella existen otras ciencias diversas en sus objetos y mtodos, las ciencias penales; estas no intentan guiar la conducta humana, sino explicar causas, estudiar al nexo entre el delito y los factores que influyen en su produccin. 3.1. La Poltica Criminal, su contenido. Disciplina conforme a la cual el estado debe realizar la prevencin y represin del delito. Su propsito es el aprovechamiento prctico, por parte del legislador, de los conocimientos adquiridos por las ciencias penales, para poder satisfacer los fines propios del ordenamiento jurdico. Franz Von Liszt seala que la poltica criminal se ocupa de las formas o medios a poner en prctica por el estado para una eficaz lucha contra el delito. El fin supera la prevencin. 3.2. La sociologa Criminal, su contenido. Se apoya en el criterio que ve en el medio social el factor preponderante en la reproduccin del crimen. Estudia la delincuencia desde el punto de vista social, pretende hallar sus causas, ms que en el factor personal, en el medio ambiente. Segn su creador Enrique Ferri en su libro titulado Sociologa Criminal seala que es la ciencia compleja de los delitos y de las penas, Federico Puig Pea seala que la Sociologa Criminal investiga y trata de determinar las causas sociales de la criminalidad. Los factores sociolgicos de la produccin delictiva serian las condiciones naturales del mundo circundante, sobre todo el clima, las estaciones, los mismos das de la semana, el lugar de la comisin del hecho, la raza, el sexo, la edad, la profesin, la poltica, la religin, la cultura, etc. La Sociologa Criminal estudia, en su rama biosociolgica, los caracteres individuales del delincuente con el fin de determinar las causas del delito y su grado de temibilidad social; en su rama jurdica estudia la legislacin preventiva y represiva de la delincuencia. 3.3. La antropologa Criminal, su contenido. Se encarga de estudiar al delincuente investigando sus caracteres anatmicos, psquicos y patolgicos. Felipe Grispigni considera a la antropologa criminal que estudia los caracteres fsicopsicolgicos del hombre delincuente, sin perder de vista la influencia del ambiente. Debe distinguirse tres partes: el estudio de los caracteres orgnicos (morfologa), factores quirrgicohumorales (endocrinologa) y los psquicos (psicologa criminal). Csar Lombroso en 1876 publica el libro el hombre delincuente, en donde da las caractersticas de la persona que debe de ser un delincuente, siendo entre otras el acentuado desarrollo de las mandbulas, el cabello espeso y rizado, la precocidad sexual, presentndose dichas caractersticas en hombres salvajes. A la antropologa criminal debe reconocerse el inestimable mrito de haber centrado la atencin en el delincuente. 3.4. La Biologa Criminal, su contenido. Estudia el fenmeno de la herencia con la transmisin de enfermedades, tendencias y predisposiciones. Gregorio Mendel en su libro Ensayos sobre plantas hibridas en 1856 seala que la herencia constituye un 9

fenmeno natural caracterizado por la continuidad de los seres vivos a travs del tiempo en sus descendientes. Son transmisibles por herencia, adems de los caracteres raciales (del grupo toponmico), los anatmicos, fisiolgicos, patolgicos, etc. 3.5. La Psicologa Criminal, su contenido. Estudia la psique del hombre delincuente, determinando los desarrollos o procesos de ndole psicolgica verificados en su mente. Jos Almaraz Harris seala que el delincuente no es un enfermo sino un anormal desde el punto de vista tico y que por ello en l las penas no tienen influencia, requirindose educarlo o encerrarlo para su seguridad. La Psicologa Criminal estudia concretamente los caracteres psicolgicos del delincuente para fijar las causas de su actividad criminal. Contemporneamente Freud, Adler, Alexander, Staub y Fromm han dado al psicoanlisis una direccin que intenta construir nueva concepcin etiolgica del delito y que ataca la tradicional doctrina acerca de la pena. 3.6. Medicina legal. Se ocupa de la aplicacin de los conocimientos de la medicina a los casos penales, siendo posible determinar con absoluta precisin, de modo cientfico, las causas de la muerte den algunos delitos como el homicidio, proporcionando valiosos elementos para la comprobacin de los elementos del delito. Alfonso Quiroz Cuarn seala a la medicina legal como objeto auxiliar del derecho en dos aspectos fundamentales: el primero toca las manifestaciones tericas y doctrnales bsicas cuando el jurista necesita de los conocimientos mdicobiolgicos; el segundo es aplicativo a la labor cotidiana del medico forense. El mtodo de la medicina legal es el conjunto de los recursos de que esta se vale para resolver los problemas que la justicia le planeta. Como mtodo fundamental esta la observacin y la experimentacin, la primera es simple o directa (ver cicatriz) o instrumental (alcoholemia, marihuana); en cuanto a la experimentacin puede ser el disparo de un arma de fuego. Mediante la observacin y la experimentacin se busca el conocimiento de la verdad. 3.7. La Criminalstica. Es el conjunto de conocimientos especiales que sirven de instrumento eficaz para la investigacin del delito y del delincuente. Hanns Groos en su Manual del Juez en 1894 sealaba que la Criminalstica se plantea la interrogante del porque del delito. Rafael Moreno Gonzlez la define como la disciplina que aplica fundamentalmente los conocimientos, mtodos y tcnicas de investigacin de las ciencias naturales en el examen del material relacionado con un presunto hecho delictuoso, con el fin de determinar y precisar la intervencin de uno o varios sujetos. Utiliza para su fin concreto un impreciso nmero de disciplinas de variado contenido como la balstica, la grafoscopa, la qumica, etc. 3.8. La Psicologa Judicial. Antolisei la define como una rama de la psicologa que tiene por objeto la investigacin de las 10

manifestaciones psicolgicas de las variadas personas que participan en la administracin de la justicia penal. Estudia el modo de comportarse de las varias personas que participan en el proceso penal; por ejemplo, el medico no debe de opinar sobre la responsabilidad. 3.9. La Estadstica Criminal. Las estadsticas se ocupan de la observacin y del clculo de los fenmenos colectivos, procediendo mediante la seleccin de grupos de hechos concretos expresados en cifras y puestos en orden comparativo. En materia penal se emplea para la investigacin sistemtica y metdica de la expresin numrica de la delincuencia. La estadstica criminal tiene una gran importancia, puesto que nos proporciona en forma cuantitativa o numrica, la realidad delincuencial; nos suministra la vinculacin existente entre los factores que producen la criminalidad: endgenos y exgenos y la propia criminalidad o delincuencia. El procedimiento estadstico tiene tres fases: Inventario. Es la acumulacin de datos bajo un sistema, a efecto de logar su clasificacin, tomando siempre como base un tpico determinado. Anlisis. Esta orientada a extraer consecuencias de los datos inventariados. Deduccin. Es la sntesis del procedimiento estadstico y habr de proporcionar datos concretos y ordenados sobre una serie de cuestiones precisadas de antemano. Se forman en las oficinas judiciales los datos relativos a delitos, movimientos del proceso, sexo, edad, ilustracin de los procesados, si estn en libertad o presos, su religin, etc. La aplicacin del mtodo estadstico prueba: Las varias influencias del sexo en los delitos cometidos. Del medio ambiente del delito. El medio econmico y social del delito. 4. LA HISTORIA DEL DERECHO PENAL. Con el hecho constante de la existencia del hombre sobre la tierra fue naciendo los instintos de sociabilidad y la fuerza de aproximacin de unos a otros. En el reino de los instintos, en la humanidad primitiva, dicha aproximacin produjo choques y pugnas, mismas que culminaron con el predominio del ms fuerte y luego del ms inteligente o astuto. Sobre la fuerza, la inteligencia y la astucia, vinieron por ltimo los intereses generales creando formulas de derecho para regular los intereses de todos y hacer posible la convivencia social de unos y otros. Todo cuanto ofendiere o atentara contra los bienes de los hombres deber ser castigado. El surgimiento del derecho penal obedece a la necesidad de regular el comportamiento del hombre en la sociedad. En la prehistoria el hombre no articulaba palabra pero desarrollaba ya conductas que afectaba a otros, como 11

por ejemplo, robo de animales cazados, violencia entre el grupo, etc. Debiendo de surgir la necesidad de regular tales conductas y sealar castigos para lograr el orden y la convivencia pacifica. El nio reclama lo suyo penalmente, nunca civilmente. Podemos hablar de etapas o periodos de evolucin de la historia del derecho penal. 4.1. La venganza Privada. La venganza significa que el hombre, ante una agresin recibida obtiene satisfaccin mediante otro acto violento. A esta etapa se le conoce como poca brbara. La venganza privada tambin conocida como venganza de sangre, consiste en que el ofendido se hace justicia por su propia mano, es decir, el afectado ocasiona a su ofensor un dao igual al recibido; su razn de ser es el impulso de la defensa de todas las actividades provocadas por un ataque injusto. Poda ser individual (personal) o familiar (grupal), dependiendo si la ejerca un particular o un grupo de personas que se protegen. El hombre en lo individual, frente a situaciones de conflicto que se le presentaban, derivado de la accin de otro, reaccionando de manera directa con una respuesta personal; en tanto que en grupo el castigo mximo era la expulsin, por colocar al infractor en situaciones de absoluto abandono y convertirla en propia victima. Sin embargo en ocasiones los vengadores al ejercitar su reaccin, se excedan causando muchos males mayores a los recibidos, teniendo necesidad de limitar la venganza. Fueron dos las limitantes que se impusieron: El talin, que deriva del latn talis que significa el mismo o semejante, cuya formula es ojo por ojo, diente por diente, rotura por rotura. Reconoca al ofendido el derecho de causar un mal de igual intensidad al sufrido. En la actualidad existe algo parecido en el Cdigo Penal Federal, precisamente en el delito de Calumnia que seala en su numeral 356 seala: El delito de calumnia se castigar con prisin de seis meses a dos aos o multa de dos a trescientos pesos, o ambas sanciones a juicio del juez: I. Al que impute a otro un hecho determinado y calificado como delito por la ley, si este hecho es falso, o es inocente la persona a quien se imputa; II. Al que presentare denuncias o querellas calumniosas, entendindose por tales aquellas en que su autor imputa un delito a persona determinada, sabiendo que sta es inocente o que aqul no se ha cometido; y III. Al que, para hacer que un inocente aparezca como reo de un delito, ponga sobre la persona del calumniado, en su casa o en otro lugar adecuado para ese fin, una cosa que pueda dar indicios o presunciones de responsabilidad. En los casos de las dos ltimas fracciones, si el calumniado es condenado por sentencia irrevocable, se impondr al calumniador la misma sancin que a aquel. As mismo en la Constitucin se aprecia otro ejemplo al imponer la pena de muerte en el artculo 22 que seala en su prrafo cuarto: Queda tambin prohibida la pena de muerte por delitos polticos, y en cuanto a los dems, slo podr imponerse al traidor a la patria en guerra extranjera, al parricida, al homicida con alevosa, premeditacin o ventaja, al incendiario, al plagiario, al salteador de caminos, al pirata y a los reos de delitos graves del orden militar. 12

La composicin o rescate de derechos de venganza se da por medio del pago hecho por el ofensor, en animales, armas o dinero. Era en un principio voluntario y se convirti en obligatorio y legal. Haba composicin Wergeld que era la suma abonada al ofendido o a su familia y la composicin Fredo era la suma recibida por el estado como una especie de pago por sus servicios. La multa a favor del estado es composicin, segn se desprende del artculo 51 del Cdigo penal que dice: La multa consiste en el pago al Estado de una suma de dinero que se fija en la sentencia por das multa. El da multa equivale al salario mnimo general vigente en el estado al momento de consumarse el delito 4.2. La venganza pblica. En esta etapa se empieza a hacer distincin entre delitos privados y pblicos, segn el hecho lesione de manera directa los intereses de los particulares o del orden pblico. El inters primordial por castigar con severidad a quien cause dao caracteriza esta fase. En donde se encuentran disposiciones importantes de esta fase son: El Antiguo Oriente, la ms antigua codificacin, el Cdigo de Hammurab que data del siglo XXIII antes de Jesucristo; contiene la ley del Talien y la composicin pero distingue entre dolo, culpa y caso fortuito. Sealaba en su artculo 196 que Si alguno saca a otro un ojo, pierde el ojo suyo. Artculo 197. Si alguno rompe un hueso a otro, rmpasele el hueso suyo. Artculo 229. Si un maestro de obras construye una casa para alguno y no la construye bien, y la casa se hunde y mata la propietario, desee muerte a aquel maestro. Artculo 230. Y si mata al hijo del dueo, dese muerte al hijo del maestro de obra. Artculo 206. Si alguno toca a otro en ria y le ocasiona una herida, jure no le her con intencin y pague al medico. Artculo 251. Si el buey de alguno es peligroso y el propietario sabindolo, no le hace los cuernos y dejara de atarle, y el buey hiere a un libre y lo mata, pague el dueo media mina de plata. Artculo 266. Si en el establo ocurre golpe de dios o asaltndole el len, jure el pastor ante dios y soporte l solo el dao que ocurri en el establo. En Israel su derecho esta contenido en el Pentateuco Mosaico, en el siglo XIV antes de Jesucristo. En el Cdigo Hind el Manaba Dharma Sastra en el siglo XI antes de Jesucristo estableca la venganza divina. En roma las XII tablas en el siglo V antes de Jesucristo distingua entre delitos pblicos y privados, dndole importancia a la intencin. El Derecho penal Germnico dio mayor importancia al dao causado, distingui entre delitos voluntarios (venganza privada) e involuntarios (composicin). El derecho cannico confunde el pecado con el delito, la pena es penitencia. La venganza pblica se tradujo en la ms cruenta represin y en la mxima inhumanidad de los sistemas, a fin 13

de asegurar el dominio de las oligarquas de guerreros y de polticos por medio de la intimidacin ms cruel. Se realizaba la tortura como cuestin preparatoria previa a fin de obtener confesiones. Nacen los calabozos, jaulas, la argolla, la rueda (el estiramiento), los azotes, la horca, el descuartizamiento por la accin de animales, la hoguera y la decapitacin. 4.3. Periodo Humanitario y Cientfico. El periodo humanitario naci como reaccin a la excesiva crueldad imperante en la aplicacin de penas. El principal expositor fue Csar Bonnesana, Marqus de Beccaria en su libro De los delitos y de las penas estableci en 42 captulos una serie de principios o derechos mnimos del delincuente. Se pugna por la exclusin de crueldades innecesarias, se propone la certeza contra las atrocidades de las penas, se preconiza la peligrosidad del delincuente como punto de mira para la determinacin de las sanciones aplicables y se opte por la legalidad de los delitos y de las penas. Entre los puntos mas importantes del libro de Beccaria destacan los siguientes: El derecho a castigar se basa en el contrato social y por tanto la justicia humana y la divina son independientes. Las penas nicamente pueden ser establecidas por las leyes, stas han de ser generales y slo los jueces pueden declarar que han sido violadas. Las penas deben ser pblicas, prontas y necesarias, proporcionadas al delito y las mnimas posibles. Nunca deben ser atroces. El fin de la pena es evitar que el autor cometa nuevos delitos, as como la ejemplaridad a los dems hombres. Periodo Cientfico. En este periodo el delincuente es el objeto de la mxima preocupacin cientfica de la justicia. Se mantiene los principios de la fase humanitaria pero se profundiza cientficamente respecto al delincuente. El castigo no basta, por humanizado que sea, sino que adems se requiere llevar a cabo un estudio de personalidad del sujeto y analizar a la victima. Clasificacin de criterios de la pena. Teoras que ven en la pena una retribucin, sea de origen divino, moral o jurdico. Teoras segn las cuales la pena tiene un carcter intimidatorio y por tanto, su fin es la prevencin del delito. Teoras que encuentran la funcin de la pena en la defensa de la sociedad, sea sta directa o indirecta. 4.4. Evolucin legislativa Penal en Mxico. La historia del Derecho Penal en Mxico puede dividirse en tres grandes etapas: Precortesiana o prehispnica, Colonial y Mxico independiente; a continuacin veremos brevemente cada una de estas etapas. Etapa Precortesiana o prehispnica. No puede hablarse de una legislacin uniforme de los pueblos precortesianos en lo que actualmente es la republica mexicana, pues predominaba un mosaico de pueblos, con diversas costumbres y leyes, entre los que pueden destacarse los Mayas y Los Aztecas.

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Aztecas. Sus leyes en materia penal eran severas, desconocan la pena de prisin, por ello las penas que se imponan eran azotes, esclavitud y muerte; esta ultima pena se aplicaba ahogando al reo o privndolo de la vida a garrotazos o ahorcndolo, o quemndolo vivo, o sacrificndolo arrancndole el corazn. Algunas de sus leyes recuerdan la Ley del talin, pero admitan la composicin, o sea arreglos entre la vctima y parientes de la victima o victimario. Tuvieron lo que podramos llamar un Cdigo Penal de Netzahualcyotl que rega en Texcoco, de donde se desprende que se tena amplia libertad para fijar las penas entre las que se encontraban principalmente las de muerte y las de esclavitud, con la confiscacin, destierro, suspensin o destitucin de empleo y hasta prisin de crcel o en el propio domicilio. Los adlteros sorprendidos in fraganti delito eran lapidados o estrangulados; distinguieron entre delitos intencionales y culposos, castigndose con la muerte el homicidio intencional y con indemnizacin y esclavitud el culposo. Tenan como atenuante la embriaguez completa y como excusa absolutoria robar siendo menor de diez aos y una excluyente, por estado de necesidad robar espigas de maz por hambre. Mayas. Parecidas a los aztecas pero teniendo diversos delitos, como por ejemplo el abandono de hogar no estaba castigado; el adultero era entregado al ofendido quien poda perdonarlo o matarlo y en cuanto a la mujer su vergenza e infamia se consideraban penas suficientes; el robo de cosa que no poda ser devuelta se castigaba con esclavitud. El derecho precortesiano desapareci al establecerse la Colonia; el derecho Espaol desplaz al Derecho Indgena. Etapa Colonial. En la Nueva Espaa represent el transplante de las instituciones jurdicas espaolas a territorio mexicano; la principal fue la Recopilacin de las Leyes de los Reinos de las Indias de 1680 que constituy el cuerpo principal de leyes de la Colonia. Dicha recopilacin se compone de VIII libros divididos en ttulos integrados por diversas leyes cada uno. El libro I con 29 leyes se titulaba De los pesquisidores y jueces de comisin; los primeros estaban encargados de lo que hoy llamaramos funcin investigadora del ministerio pblico, hasta la aprehensin del presunto responsable; los jueces de comisin eran designados por audiencias o gobernadores para casos extraordinarios y urgentes. El libro II con 8 leyes se denominaba De los juegos y jugadores. El libro III con 9 leyes se denominaba De los casados y desposados en Espaa e Indias, que estn ausentes de sus mujeres y esposas, materia solo incidentalmente penal, ya que poda sujetarse a prisin a los que haban de ser devueltos a la metrpoli en tanto se les embarcaba para reunirse con sus cnyuges. El libro IV con 5 leyes se denominaba De los vagabundos y gitanos y dispona la expulsin de estos de la tierra. El libro V con 29 leyes se denominaba De los mulatos, negros, berberiscos e hijos de indios, contiene un cruel sistema intimidatorio para estas castas: tributos al rey, prohibicin de portar armas y de transitar por las calles de noche, obligacin de vivir con amo desconocido, penas de trabajo en minas y de azotes; todo ello posprocedimientos sumarios. El libro VI con 24 leyes se denominaba De las crceles y carceleros. El libro VII con 17 leyes se denominaba De las visitas de crcel

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Por ultimo, el libro VIII con 28 leyes se denominaba De los delitos y penas y su aplicacin, seala penas de trabajo personales para los indios, por excusarles las de azotes y pecuniarias, debiendo servir en conventos, ocupaciones o ministerios de la Repblica y siempre que el delito fuere grave. Otras disposiciones sobre materia penal se encuentran en la Recopilacin Sumaria de todos los autos acordados de la Real audiencia y sala del crimen de esta Nueva Espaa y providencias de su superior gobierno; de varias reales cedulas y ordenes que despus de publicada la recopilacin de Indias han podido recogerse, as de las dirigidas a lamisca audiencia o gobierno como de algunas otras que por sus notables decisiones convendra no ignorar Las Ordenanzas para la direccin, rgimen y gobierno del cuerpo de minera de la Nueva Espaa y de su Tribunal; la Ordenanza para el establecimiento e instruccin de intendentes del Exrcito y Provincia en el Reino de la Nueva Espaa; las Ordenanzas de Gremios de la Nueva Espaa; las siete partidas y la Novsima Recopilacin. Las Siete Partidas constituyen una serie de ordenamientos sustentados en la tradicin romanocannicagermnica, y son, por tanto, el origen de nuestro actual sistema jurdico. El delito se concibi desde una perspectiva religiosa y poltica. Tanto las leyes como las penas se determinaban atendiendo a la raza del condenado: a los conquistadores se les aplicaban las leyes que regan en la pennsula, mientras que a los indgenas y negros se les aplicaban las leyes emitidas para la Nueva Espaa. Etapa Independiente. Al consumarse la independencia de Mxico en 1821 las principales leyes vigentes eran, como derecho principal, la Recopilacin de Indias complementada con los Autos Acordados, las Ordenanzas de Minera, de intendentes, de Tierras y Aguas, de Gremios; y como derecho supletorio la Novsima Recopilacin, las partidas y las ordenanzas de Bilbao. Fueron los constituyentes de 1857 los que sentaron las bases de nuestro derecho penal, como son el principio de legalidad y los fines de la pena; sin embargo en las legislaciones estatales poco se preocuparon de promulgar las leyes penales de la Nueva Repblica. Ante dicho vaci legal se aplicaron de forma confusa y arbitraria las normas vigentes durante la poca Colonial. Fue hasta 1835 cuando se expidi el primer ordenamiento penal de nuestra historia: el Cdigo Penal de Veracruz, el cual tom como modelo el Cdigo Penal Espaol de 1822. A nivel federal, existieron los Cdigos de 1871, conocido como Cdigo Martnez de Castro, el de 1929 conocido como Cdigo Almaraz y el de 1931, que es el que actualmente rige. A nivel Estatal, en Guanajuato han existido siete Cdigos Penales, el de 1871 con nueve aos de vigencia, el de 1880 con siete aos de vigencia, el de 1887 con cuarenta y seis aos de vigencia, el de 1933 con veintitrs aos de vigencia, el de 1956 con veintids aos de vigencia, el de 1978 con veinticuatro aos de vigencia y el del 2002 que es el que actualmente rige. TEORA DE LA LEY PENAL 5. LAS ESCUELAS PENALES. Las escuelas penales son el cuerpo orgnico de concepciones contrapuestas sobre la legitimidad del derecho de penar, sobre la naturaleza del delito y sobre el fin de las sanciones. Por escuela entendemos la direccin de pensamiento que tiene una determinada orientacin, trabaja con un mtodo particular y responde a unos determinados presupuestos filosficospenales. 16

Antes del siglo XVII solo existan opiniones sobre el delito, la pena, su fundamento y su fin, es a fines de siglo XVIII por el ao de 1764 que surge el libro de Beccaria, siendo considerado el precursor de la dogmtica jurdicopenal moderna. Bajo estas condiciones, surge toda una nueva corriente del pensamiento en Europa, que se vio favorecida con la aparicin de los Cdigos Penales producto del movimiento codificador, con lo cual se asentaron las bases iniciales de la dogmtica jurdicopenal entendida como ciencia cuyo objeto de estudio es el Derecho Penal. En Italia no solo se busco un mtodo de anlisis, sino tambin se cuestionaron cual deba ser el objeto de estudio de la ciencia jurdicopenal; con la aportaciones de los autores italianos del siglo XIX se fundaron cuatro grandes escuelas, de las cuales nos ocuparemos a continuacin, sealando los trazos ms sobresalientes y fundamentales. 5.1. La Escuela Clsica, sus puntos bsicos. Es una corriente que apareci a raz de las nuevas ideas surgidas como reaccin vigorosa a la anterior y ancestral forma de ver al derecho penal. Sus principales representantes fueron Francesco Carrara, Giandemerico Romagnosi, Juan Pablo A. Von Feuerbach, Pelegrino Rossi, Giovani Carmignani, siendo su principal exponente Francesco Carrara. Esta escuela constituye un movimiento de reaccin en contra de los excesos del derecho penal en los periodos de la venganza pblica; como se inspira en principios liberales sostiene la legalidad de los delitos y de las penas; define cuidadosamente las circunstancias modificativas de la responsabilidad, principalmente las agravantes; presta cuidado en el anlisis del delito sobre todo en su aspecto interno, definiendo detalladamente las figuras o tipos de los delitos. El delito, segn Carrara, no es un acontecimiento cualquiera, es la relacin de la contradiccin entre el hecho del hombre y la ley; deba estar constituido por dos fuerzas: una moral consistente en la voluntad inteligente del agente y la alarma causada entre los ciudadanos y otra fsica que es el movimiento corporal y el dao material causado por el delito. Luego entonces, para que el delito exista es preciso que el sujeto sea moralmente imputable, que el acto tenga un valor moral, que de l provenga un dao social y que se halle prohibido por una ley positiva. Por lo tanto, se defina al delito como: la infraccin de la ley del Estado promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto extremo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente daoso. Para esta escuela, el derecho positivo era su objeto de estudio, y su anlisis tenia como fin encauzarlo hacia un derecho ideal racional; por ello, la escuela clsica no se conformaba con analizar al derecho positivo conforme a la razn, sino que adems buscaban encontrar el derecho natural que lo sustentaba, es decir, buscaban desentraar la ley eterna de la armona universal que le da fundamento, y para conseguirlo emplearon el mtodo racionalista, abstracto y deductivo. Como directrices conceptuales bsicas postulados se establecen: 1. El objeto, al sealar que el punto cardinal es el delito, hecho objetivo y no el delincuente (hecho subjetivo. 2. Como mtodo a usar es el deductivo (que va de lo general a lo particular) y especulativo. 3. En cuanto a la pena, sealan que solo puede ser castigado quien realice un acto previsto por la ley como 17

delito y sancionado con una pena. 4. En cuanto a la responsabilidad, sealaban que la pena slo puede ser impuesta a los individuos moralmente responsables, es decir que tengan libre albedro (escoger entre el bien y el mal). 5. La represin penal pertenece al estado exclusivamente; pero en el ejercicio de su funcin, el estado debe respetar los derechos del hombre y garantizarlos procesalmente (tutela jurdica). 6. La pena debe ser estrictamente proporcional al delito (retribucin) y sealada en forma fija. 7. El juez slo tiene facultad para aplicar automticamente la pena sealada en la ley por cada delito. 5.2. La Escuela Positiva, sus puntos bsicos. Se fundamenta en bases cientficas que corresponden a las ciencias naturales. Sus principales representantes fueron: Csar Lombroso, Rafael Garfalo, G. Fioretti, y su principal exponente fue Enrique Ferri. Se inici con una tesis antropolgica de Csar Lombroso, en la que predomina el estudio del hombre y el empleo de las ciencias naturales; vino despus la antitesis sociolgica de Enrique Ferri con predominio del estudio de las causas del delito, conformndose con l la sociologa criminal; para culminar con la sntesis jurdica de Rafael Garfalo en que se conjugan ambas teoras sobre la gnesis del delito, con todas sus consecuencias, y se trata de trasladar al campo del derecho los principios de dicha escuela. Esta escuela tiene a realizar un estudio mucho ms profundo y completo de delito, porque a diferencia de la clsica, no lo aprecia como un ente puramente jurdico, sino como fenmeno antropolgico, sociolgico y jurdico al mismo tiempo. Sin embargo el camino seguido desemboco en el alejamiento del positivismo jurdico, para transformarse en un positivismo de carcter sociolgico, sicolgico y antropolgico, cuyo fin era constituirse como una ciencia de carcter causalexplicativa. Quienes desarrollaban la ciencia penal se alejaron de la dogmtica jurdicopenal como ciencia normativa que estudia al derecho penal, siendo tal su distanciamiento, que terminaron por cambiar de objeto de estudio, pues se cambio el anlisis normativo del delito por su estudio como fenmeno social, y con ello fue necesario sustituir el mtodo racionalistaabstracto y deductivo por el mtodo experimental (basado en la observacin de la realidad emprica), tal y como se aplica en las ciencias naturales; el resultado no fue una nueva dogmtica jurdicopenal, sino una nueva ciencia: la criminologa clsica. Como directrices conceptuales bsicas o postulados se establecen: 1. En cuanto al objeto se establece que el punto de mira de la justicia penal es el delincuente, pues el delito no es otra cosa que un sistema revelador de un estado peligroso. 2. En cuanto al mtodo que se utiliza es el inductivo (que va de lo particular a lo general) y experimental. 3. En cuanto a la pena, la sancin penal, para que derive del principio de la defensa social, debe estar proporcionada y ajustada al estado peligroso y no a la gravedad objetiva de la infraccin. 4. En cuanto a la responsabilidad, todo infractor de la ley penal, responsable moralmente o no, tiene responsabilidad legal; niegan el libre albedro, ya que establecen que la voluntad esta determinada por influencias del orden fsico, psquico y social. 18

5. La pena, como medida de defensa, tiene por objeto la reforma de los infractores readaptables a la vida social, y la segregacin de los incorregibles. 6. La pena tiene una eficacia muy restringida, importa mas la prevencin que la represin de los delitos y por lo tanto, las medidas de seguridad importan ms que las penas mismas. 7. El juez tiene facultad para determinar la naturaleza delictuosa del acto y para establecer la sancin, imponindola con duracin indefinida para que pueda adecuarse a las necesidades del caso. 5.3. La Escuela de la Poltica Criminal. Pertenece a la escuela eclctica dentro de la cual se agrupan varias corrientes como lo son la tercera escuela y la escuela tcnicajurdica. Las escuelas eclcticas aceptan y niegan postulados tanto de la escuela clsica como de la positivista y excepcionalmente aportan algo propio y significativo. A la escuela de la poltica criminal se le reconoce tambin como la Joven Escuela, Causalismo Naturalista o Escuela Sociolgica y nace en los pases germnicos. Se ha entendido la poltica criminal como ciencia ms que como escuela. En Alemania su principal expositor Franz Von Liszt sostiene que el delito no es resultante de la libertad humana, sino de factores individuales, fsicos y sociales, as como de causas econmicas. La poltica criminal es en realidad un conjunto de principios fundados en la investigacin cientfica del delito y de la eficacia de la pena, por medio de los cuales se lucha contra el crimen, valindose no solo de los medios penales, sino tambin de los de carcter asegurativo. La Poltica Criminal viene a ser el contenido sistemtico de principios garantizados por la investigacin cientfica de las causas del delito y de la eficacia de la pena, segn las cuales el estado dirige la lucha contra el delito por medio de la pena y de sus formas de ejecucin. El delito para esta escuela encuentra su justificacin en las orientaciones polticocriminales que combatan el fenmeno delictivo desde su perspectiva naturalisticacausalista, en su insercin en el anlisis lgico y sistemtico de la ley. De esta manera Franz Von Liszt, recoge elementos de las teoras clsica y positiva y los resume en una teora eclctica que va a dar lugar al esquema o sistema de la teora del delito, denominada causalismo naturalista o esquema LisztBeling. Las dos funciones principales de la poltica criminal son: 1. Critica la legislacin penal vigente a la luz de los fines del derecho y de la pena y observacin de sus resultados. 2. Realiza proposiciones para la reforma del derecho penal actual. La poltica criminal tiene dos fines: uno crtico y otro constructivo. Como directrices conceptuales bsicas o postulados se establecen: 1. El mtodo especulativo deductivo (jurdico) que proclam la escuela clsica para investigar el fenmeno penal en el mbito del derecho, y los positivistas defendan los mtodos experimentales (inductivo). La direccin de la escuela poltica criminal proclama la necesidad de emplear un mtodo jurdico para indagar el contenido del derecho positivo y el mtodo experimental como nico, til para el trabajo criminolgico. 19

2. La responsabilidad se basa en el libre albedro por los clsicos y fue negada por los positivistas. La poltica criminal proclama la necesidad de considerar un vnculo subjetivo en la responsabilidad, si bien independizndolo de la libertad moral. Los polticos criminalistas reconocen la responsabilidad de los delincuentes normales y, en cambio, proclaman el estado de peligro como base de la medida que ha de tomarse sobre los delincuentes que se desvirtan de la norma. 3. La poltica criminal reconoce que el delito es un concepto jurdico pero como fenmeno natural, surge en la vida por el impulso de factores endgenos y exgenos. 4. Los polticos criminalistas proclaman que la pena debe tener un fin, pero sta solo es aplicable a los delincuentes responsables, en tanto que a los peligrosos sern corregidos por medidas de seguridad. El dualismo caracteriza a la poltica criminal, ya que tiene mtodos jurdicos de un lado y experimentales de otro; conceptan al delito como una entidad jurdica y como fenmeno natural; en cuanto a la responsabilidad la manejan adems del estado peligroso y como consecuencia de ambas existen penas y medidas de seguridad. Todas las legislaciones penales poseen caractersticas de la escuela poltico criminal. Sus postulados son: la pena tiene como fin conservar el orden jurdico Emplea los mtodos jurdico y experimental Concibe al delito como fenmeno jurdico y natural Considera que los factores crimingenos son individuales, fsicos, sociales y econmicos. Afirma que la pena es una necesidad Estima la responsabilidad y peligrosidad del delincuente Deben existir penas y medidas de seguridad 5.4 Terza Scuola, o Tercera Escuela o Escuela del Positivismo Critico Esta escuela tiene su origen en la pugna existente entre las Escuelas Clsica y Positiva, ya que ni la Escuela Clsica con sus postulados idealistas ni la Escuela Positiva con sus mtodos para combatir cientficamente a la delincuencia tuvieron xito; de ah que se adoptara una posicin eclctica, es decir, combinaron los postulados de las dos escuelas creando la llamada Tercera Escuela, cuyo mtodo resulto de la fusin del idealismo con el naturalismo. Buscaron encontrar los principios del derecho natural, que sustentaban la norma penal aplicable y a su vez se atenda a la realidad material tanto del delito como del delincuente. Los caracteres de esta escuela son: a) Afirmacin de la personalidad del Derecho Penal contra el criterio de la dependencia que propugnaba Ferri; b) Exclusin del tipo criminal, y c) Reforma social como deber del Estado. Los representantes de esta escuela son Emmanuele Carnevale y Bernardino Alimenea; es medianera entre el Positivismo y el Clasicismo, y como tal, acogi del clasicismo el principio de la responsabilidad individual y la distincin entre responsables e irresponsables; del Positivismo tom en prstamo la gnesis natural del delito y el determinismo psicolgico. Como directrices conceptuales bsicas o postulados se establecen: 1. El libre albedro. Acepta este y seala que existen delincuentes imputables e inimputables.

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2. El delito como fenmeno individual y social. En lo individual cabe su estudio cientfico, la preocupacin del conocimiento del delincuente; en lo social el estudio de la criminalidad. 3. Pena y medidas de seguridad. La pena para los imputables con una finalidad de defensa social, no de retribucin al mal causado, y para los inimputables la aplicacin de medidas de seguridad, por la peligrosidad social que pueden desplegar los delincuentes. La mxima de la tercera escuela se resume en la idea de que, a travs del derecho penal, se obtenga el mximo de defensa social, con el mnimo de sacrificio individual. 5.5 Escuela TcnicoJurdica Es la ltima y ms cercana corriente del pensamiento jurdico, cuyo origen es italiano, inicindola Arturo Rocco, siendo autor del Cdigo Penal Italiano de 1889; depura entre otras cosas, al derecho penal de las infiltraciones filosficas con que los clsicos lo desvirtuaron, y de las concepciones biosociolgicas de los positivistas. Para desarrollar su propuesta, Rocco acude a las teoras lgicoformales de Von Liszt, Binding y Beling, tambin conocidas como sistema clsico del delito, con lo cual quedo de manifiesto la gran influencia germana. Parte de la base de que las normas jurdicas son debidas a un proceso de abstraccin y de generalizacin, que constituye un mtodo lgicoabstracto, absolutamente diverso del de las ciencias naturales y sociales. El tecnicismo jurdico ha introducido principios de innegable y evidente importancia y ha terminado con el avance de las ciencias biolgicas, de la sociologa y de otras disciplinas, que conducan de manera inexorable al Derecho penal a una malformacin cientfica, con perdida de su autonoma. El mtodo de la tcnicajurdica se dividi en tres etapas a seguir: interpretacin o exgesis; sistemtica y crtica. La primera consiste en descubrir el sentido de las proposiciones penales. En la fase sistemtica se recogen los resultados de la primera fase y se aplica el mtodo inductivo (obtener de un conjunto de datos particulares sus caractersticas comunes para obtener conclusiones generales) para crear categoras de carcter conceptual (dogmas) que se ordenen lgicamente formando un sistema de anlisis; de la creacin de los dogmas y de su sistematizacin se espera poder deducir consecuencias relevantes para la aplicacin de la ley (Fase deductiva). En las primeras dos fases antes expuestas se analiza el derecho como es; en cambio, en la fase critica se determina si ese derecho es o no como debiera ser, con lo cual se debe esperar hasta este momento para realizar juicios de valor sobre el derecho vigente. Dicha separacin tajante entre el conocimiento cientfico del derecho positivo (primera y segunda fase) y su valoracin (tercera fase) es propia del mtodo positivista formal, en el cual se evita a toda costa interpretar el derecho conforme a valores. La exclusin total de los valores en la interpretacin del derecho penal fue criticada por Antolisei, Maggiore, Nuvolone y sobre todo Bettiol, a travs de su teora de la jurisprudencia de valores. Sin embargo, los dogmticos italianos ya no pudieron colocarse a la vanguardia del desarrollo de la dogmtica jurdicopenal que haban hincado con Beccaria; lugar que ya haban ocupado los dogmticos alemanes de la poca. Ello se debe a que durante la segunda mitad del siglo XIX los autores italianos se olvidaron del derecho penal positivo como objeto de estudio de la dogmtica jurdico penal y dedicaron sus esfuerzos a la creacin de construcciones idealistas (escuela clsica) o nuevas ciencias, como la criminologa (escuela positiva), o una mezcla de ambas (terza scuola).

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Por el contrario durante la segunda mitad del siglo XIX la dogmtica jurdicopenal alemana no perdi de vista el derecho penal como su objeto de estudio y fueron sentando las bases para un extraordinario desarrollo doctrinal que contina hasta nuestros das e influye claramente no slo en los pases europeos, sino en todos los pases del mundo con sistemas basados en tradicin jurdica romanocannicagermana, como lo es el derecho penal en Mxico. 6. LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL EN GENERAL. Fuentes reales o Racionales (perennes) substanciales Histricas (variables) Fuentes de Originaria (Constituyente) Fuentes del derecho produccin Derivada (Legislativo) penal en general Directas o inmediatas (La ley) Costumbre Fuentes de Principios generales del derecho conocimiento Indirectas o Jurisprudencia mediatas Doctrina Equidad Es fuente aquello de donde procede, toma origen o emana el derecho. Fuente del derecho ser aquello que origina la creacin de esta disciplina. La doctrina clasifica en tres grupos de fuentes: reales (substanciales), de produccin y cognicin (conocimiento). Fuente Real. Llamada tambin substancial o material, es aquella que por factores de variada ndole, precisan o determinan el contenido de las normas jurdicas, esto es, las causas que impulsaron al legislador a darles vida. Por ejemplo: El aumento de delitos sexuales (violacin) ha hecho que el legislador incremente su punibilidad aunque ello no se eficaz. A la pregunta cmo se constituye el contenido, sustancia o materia de las normas jurdicas? La respuesta la encontramos en las fuentes materiales o fuentes reales del Derecho. Si uno se pregunta dnde se encuentra el Derecho?, es evidente, puesto que el sistema normativo carece de existencia fsica, y por lo tanto, hay que buscarlo en aquellos documentos que hablan o se refieren al derecho. Las fuentes reales pueden ser racionales, mismas que se identifican con el derecho natural, y otras conocidas como histricas, que constituyen aquellos factores de carcter poltico, econmico y social que fundamentan, en un momento dado, el contenido de las normas jurdicas. Fuente de produccin del derecho, es el rgano de donde proviene, desde un punto de vista unitario y formal, el estado es la nica fuente de produccin del derecho. Pueden ser originarias, cuando provienen del poder constituyente, pues crea la ley fundamental que no encuentra apoyo legal en otra norma precedente. Por ejemplo: Cuando se funda por primera vez una comunidad estatal ya que no hay derecho positivo vigente; o cuando se derroca al rgimen anterior, en este caso porque va a fundarse en un nuevo sistema jurdico. O pueden ser derivadas, cuando es del poder legislativo, por que a ste le corresponde la creacin del derecho positivo de acuerdo con los procedimientos establecidos en los artculos 71 y 72 de la Constitucin. Fuentes de cognicin o de conocimiento o formales, son las formas que el derecho asume en la vida de la comunidad estatal, es decir, aquellos instrumentos legislativos en que est plasmado la ley penal, mismas que deben ser objeto de interpretacin y de aplicacin en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Aqu cabe la pregunta: cmo nace el Derecho?, en donde la responden las fuentes formales, que son los modos en que nace el derecho, procesos de manifestacin de las normas jurdicas, rganos de expresin del Derecho. 22

Pueden ser directas o inmediatas que son aquellas manifestaciones del derecho por si mismas capaces de obligar; o pueden ser indirectas o mediatas mismas que carecen de ese poder, pero lo adquieren de forma derivada. La ley es la nica fuente directa, las fuentes indirectas son la costumbre, los principios generales del derecho, la jurisprudencia, la doctrina y la equidad. Costumbre. Esta integrada por los usos que la colectividad considera obligatorios (reglas sociales), no tiene eficacia ni para crear, ni para integrar, ni para derogar normas penales, atiende al principio de la exacta aplicacin de la ley penal (artculo 14 Constitucional, prrafo tercero establece: En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analoga y an por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito que se trata). La costumbre tendr eficacia normativa slo y en cuanto sea invocada expresamente por la ley e incorporada al ordenamiento jurdico. Pero esta eficacia de la costumbre en Derecho penal es bastante limitada. En nuestro derecho no tiene la costumbre ningn valor como fuente; a lo sumo es auxiliar para la interpretacin de la ley ya que si bien, se niega a la costumbre la capacidad de crear nuevas figuras del delito, si se le atribuye la interpretacin de la ley, sobre todo con relacin a los hechos que se valoran de manera diversa. Principios generales del derecho, tienen escasa importancia por razn del principio de legalidad (Artculo 14 Constitucional prrafo segundo establece: Nadie podr ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en los que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho). Estos principios generales del derecho no son otra cosa que la norma de la cultura y solo debemos entender esos principios generales del derecho en la funcin individualizadora y creadora de nuevas posibilidades que le competa al juez. Si bien, es preciso proclamar que slo son valiosos para la interpretacin y que no constituyen fuente productora en el derecho penal y que en todo caso, la funcin que desempean en esta materia esos principios, es auxiliadora en la interpretacin de las normas penales, para fijar su sentido, su voluntad. Jurisprudencia, se constituye por el conjunto de principios contenidos en resoluciones de los tribunales, conoce los aciertos y los errores del ordenamiento positivo promoviendo su reforma. La jurisprudencia permite conocer los aciertos y errores del ordenamiento positivo promoviendo su reforma; por lo que goza de una especial relevancia para interpretar las leyes penales, y tambin para en nacimiento del nuevo derecho; pero no es fuente independiente ni productora de Derecho Penal ya que no puede ni crear, ni modificar, ni integrar reglas de derecho. Doctrina, puede ser ms o menos relevante, de acuerdo con las circunstancias que favorezca o dificulte su aporte, pero por lo regular es tomada en consideracin por el legislador en la creacin de la ley. La doctrina cientfica tiene en comn con la praxis, la dogmtica, esto es, el estudio del derecho positivo. Por lo que la doctrina ilumina la interpretacin de la ley, ya que la opinio doctorum, facilita la inteligencia del sentido profundo de las normas. Sin embargo la doctrina cientfica o derecho cientfico no es fuente directa e inmediata del Derecho. Equidad, es la adecuacin del derecho a la realidad social, se acoge en cierto modo para la fijacin individual de las sanciones. 23

6.1. La ley como fuente nica. Al tratar de las fuentes del Derecho Penal, por lo general los juristas hablan de fuentes de produccin de la legislacin penal, es decir, de los rganos capaces de producir legislacin penal; de fuentes de conocimiento de la legislacin penal, es decir, aquellos elementos legislativos que el saber jurdicopenal debe interpretar y explicar; y de fuentes de conocimiento de la ciencia o saber jurdicopenal, es decir, la legislacin que el saber penal debe de tomar en cuenta para elaborar sus conceptos. La exigencia de una ley previa para calificar un hecho de delito, y en consecuencia para fundamentar la pena, ha sido conocida con el nombre de principio de legalidad, de reserva o de exclusividad, y se encuentra reconocido en el artculo 14 Constitucional en sus prrafos segundo y tercero y que se consagran como garantas individuales del proceso legal y de previa ley penal (nullum crimen, nulla poena, sine proevia lege poenali) no hay delito ni pena sin previa ley penal; que a su vez constituyen mandatos de legalidad dirigidos a las autoridades. La ley es la fuente nica de nuestro derecho penal. La exigencia de una ley previa para calificar un hecho de delito y en consecuencia para fundamentar la pena, ha sido conocida con el nombre de principio de legalidad, de reserva o de exclusividad. La ley es la nica fuente productora de la norma punitiva, por razones filosficas, cientficas y polticas. En su sentido ms formal y ms solemne, la ley es la manifestacin de la voluntad colectiva expresada mediante los rganos constitucionales, en la que se define los delitos y se establecen las sanciones. 6.2. Las leyes penales como fuente. Son leyes penales no slo las comprendidas en el Cdigo Penal, sino otras de contenido represivopenal insertas en leyes especiales o en tratados internacionales aprobado por el senado de la republica (artculo 76 fraccin primera de la Constitucin). De la ley surge la pretensin punitiva del Estado a reprimir los actos catalogados en su texto como delitos, con la pena conminada, y por eso, la ley es fuente y medida del derecho a penar. En consecuencia el Estado no puede castigar una conducta que no est tipificada en las leyes, ni imponer pena que no est en ellas establecida para el correspondiente delito. El Cdigo Penal de Guanajuato fue publicado en el Peridico Oficial del 2 de noviembre del 2001, mismo que entro en vigor el 1 de enero del 2002, es la principal ley penal. Pero tambin el Cdigo Penal estatuye en su artculo 7 que: Cuando se realice una conducta tipificada penalmente por otra ley local, ser esa la que se aplique, observndose las disposiciones generales de este cdigo en lo no previsto por aquella. Son numerossimas las leyes especiales de contenido penal, como ejemplos se tienen La Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito en su artculo 193; la Ley Orgnica del Ministerio Pblico (artculo 355); la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica (artculo 667 a 740), la Ley de Ejercicio de Profesiones (artculo 27I). Son ciertas caractersticas que debe tener una ley penal: debe ser exclusiva porque slo ella crea delitos y establece sanciones; liberal que se desprende de la anterior porque slo acta ante un hecho declarado punible; obligatoria porque todos ha de acatarla; ineludible porque las leyes slo se derogan por otras leyes; y por ultimo igualitaria ya que las constituciones modernas proclaman que todos los individuos son iguales ante la ley, sin que esto obste para la individualizacin: el derecho penal debe adaptarse a la conducta concreta de cada hombre.

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Debe tambin ser considerados como leyes especiales los tratados internacionales que al tenor del artculo 133 Constitucional son Ley Suprema de toda la unin; por ejemplo los tratados sobre publicaciones obscenas de 1923; sobre la trata de blancos de 1926; etc. Por lo tanto, el tratado internacional, para que pueda obligar coactivamente, precisa de una ley que los dote de ese matiz obligatorio. Podr por consiguiente, inspirar la ley, y a lo sumo sta, pero nunca exigir obediencia inmediata. Sin embargo, las convenciones y los usos internacionales deben considerarse fuentes indirectas, en el caso de que el derecho penal haga referencias a ellas para la nocin de algn presupuesto o condicin de aplicabilidad de sus normas. 7. LA INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL. Interpretar no es otra cosa que desentraar el sentido de una cosa y si la ley es confusa, interpretarla ser aclarar su sentido y si es clara ser entender su contenido para adecuarla al caso especifico. Pero que significa interpretar? Pues bien al recurrir a la etimologa, interpretar significa pasar del signo (signum) a la cosa designada (designatum), esto es, comprender el significado de un signo determinado la cosa que l indica. La interpretacin en el derecho consiste en un texto o conjunto de textos (cdigos, recopilaciones legislativas, etc.) que expresan la voluntad de una persona (real o ficticia, es decir individual colectiva), el legislador, que ha establecido las normas contenidas en dichos textos. La interpretacin de la ley penal consiste en obtener a partir de los signos contenidos en los textos legislativos, la voluntad que el legislador expresa por medio de tales signos. Pero hay que entender que dicha interpretacin puede ser realizada de diferentes maneras, como veremos mas adelante. 7.1. La ley penal y la norma. En el lenguaje jurdico normalmente se emplean los trminos ley penal y norma penal con idntico significado. El hombre al realizar la hiptesis legislada, no viola o infringe la ley penal, su conducta y la consecuencia de sta llenan el cuadro descriptivo del precepto jurdico, existiendo no una infraccin a la ley penal, sino una conformidad con la misma. Las acciones de los hombres no violan las leyes penales sino las normas jurdicas con vida anterior. En efecto las normas del derecho positivo son instrumentos prcticos, elaborados y construidos por los hombres para que, mediante su manejo, produzcan en la realidad social unos ciertos efectos, entre ellos, el cumplimiento de los propsitos concebidos que inspiraron la elaboracin de tales normas. Las normas son verdaderos imperativos, mandatos de obrar o prohibiciones de abstenerse originadas en el derecho en general; por ejemplo, quien mata a otro realiza un hecho que encuadra en la descripcin del delito de homicidio, hecho en el artculo 138 del Cdigo Penal y al mismo tiempo viola la norma jurdica que prohbe matar. Otro ejemplo sera quien se apoder de una cosa ajena, sin derecho y sin consentimiento, realiza el hecho que encuadra en el artculo 191 del Cdigo Penal violando la norma prohibitiva de robar. Es conveniente recordar que el orden jurdico positivo consta no solo de normas generales (constitucin, leyes, reglamentos), sino tambin de normas particulares (las establecidas en los negocios jurdicos: contratos, testamentos, etc.), y de normas individualizadoras o concretas (sentencias judiciales y resoluciones 25

administrativas). El Juez debe obediencia a las leyes; pero stas no pueden operar por si solas, sino nicamente a travs de la interpretacin que se les d. Y el intrprete mas indicado es el Juez, quien debe realizar esta funcin de tal manera que lleve a la individualizacin ms justa de la norma general y que conduzca tambin a la solucin ms justa entre todas las posibles. La dogmtica jurdicopenal acta de puente entre la ley y la prctica de la aplicacin igualitaria, pero paulatinamente renovada, del derecho penal por parte de los Tribunales, y sirve as en alto grado a la seguridad jurdica y a la justicia. La misin del juez en cuanto a la interpretacin consiste en captar el significado de la ley en relacin con el caso concreto sometido a juicio, de manera que aqul tuviera que ser aceptado tambin por cualquier juez que hubiera de resolver el mismo caso. La esencia de la interpretacin viene determinada as por la fidelidad a la ley y a la posibilidad de verificacin objetiva. El juez, independientemente de cmo haya llegado a la solucin del problema, tiene que presentar una justificacin jurdica de la decisin. 7.2. Diversas Clasificaciones de Interpretacin. Doctrinal o privada Segn los Judicial o jurisdiccional sujetos que la Autentica o Contextual o simulada realizan legislativa Posterior Segn los medios Gramatical o literal Clases de o proc. Empleados Lgica o teleologca interpretacin Declarativa Segn los resultados Extensiva a que se llega Restrictiva Progresiva A travs de la historia del pensamiento jurdico, la Doctrina ha sealado los criterios que se han tomado en consideracin para clasificar la interpretacin de la ley. Que pueden reducirse a tres: de acuerdo a los sujetos que la realizan; al mtodo o procedimiento empleado; y al resultado al que se llega. Segn los sujetos que realizan la interpretacin puede ser doctrinal o privada, judicial o jurisdiccional y autentica o legislativa. Se llama interpretacin doctrinal o privada a la llevada a cabo por los especialistas y estudiosos del derecho, normalmente estos juristas las establecen en obras cientficas, orientada a los textos, ya que los juristas comnmente se preguntan sobre el significado de los textos normativos en abstracto. La interpretacin judicial o jurisdiccional es la realizada por los rganos jurisdiccionales al aplicar la ley a los casos concretos puestos a su conocimiento, cuya validez es nicamente para estos casos, al decidir las contiendas planteadas y hacer realidad el derecho cuestionado. Se puede decir que al estar orientada a los hechos, en ella, los jueces no se preguntan cul es el significado de un texto normativo en abstracto, sino que se preguntan si un determinado supuesto de hecho se encuentra o no dentro del campo de aplicacin de una cierta norma. El artculo 21 Constitucional proclama que la imposicin de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial. Como la imposicin de las penas es consecuencia de la aplicacin de las leyes penales, indudablemente a la autoridad judicial corresponde interpretarlas. La interpretacin autentica o legislativa la emite el propio legislador para precisar el sentido de las leyes que dicta. En sentido amplio, una interpretacin autntica es la realizada por el autor mismo del documento interpretado. En sentido estricto interpretacin autentica es la llevada a cabo por el propio legislador mediante normas que precisan el significado de los trminos utilizados. Puede ser contextual o simultanea si se hace en el mismo texto legal, es decir, a veces se formulan aclaraciones de otras leyes o artculos en el mismo cuerpo legal (Por ejemplo: la definicin de lesiones se establece en el artculo 142 y las lesiones calificadas en el artculo 153); y puede ser posterior cuando se haga en otro expedido despus, es decir, en una ley diferente alusiva a la que se pretende desentraar.

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Segn los medios o procedimientos empleados, la interpretacin puede ser gramatical o lgica. La interpretacin gramatical o literal es cuando el sentido de las palabras es claro, pretende establecer el sentido de las normas atendiendo al significado de las palabras contenidas en las mismas; el interprete debe limitarse a su literalidad pero si se impone la necesidad de buscar el significado de la expresin usada por aqul, recurriendo el primer trmino a la gramtica. El Cdigo Penal ha sido interpretado conforme a la connotacin usual de las palabras y no segn la academia de la lengua, lo anterior porque la connotacin de las palabras conduce a la de las acciones y todas las partes son materia de anlisis. Esta clase de interpretacin es insuficiente, porque quiz apegndose a la letra se pueda dejar de lado el espritu contenido en ella. La interpretacin lgica o teleolgica busca el sentido de los trminos legales a partir de su ubicacin dentro de la ley y su relacin con otros preceptos, desde la perspectiva de la necesaria coherencia del ordenamiento jurdico, esto es encontrar cual es la voluntad de la ley, su contenido real, sirviendo de medios de diversa naturaleza a travs de un proceso lgico. Tales medios pueden ser de naturaleza jurdica o extrajurdica, entre los primeros se coloca el elemento histrico y el derecho comparado y entre los segundos los elementos polticos, sociolgicos, ticos, psicolgicos y criminolgicos. Segn los resultados a que se llegan, la interpretacin puede ser declarativa, extensiva, restrictiva y progresiva. La interpretacin declarativa se da cuando existe perfecta coincidencia entre el contenido de la ley y su expresin, entre el espritu y la letra, que no haya discrepancia de fondo y forma; en otras palabras, aquella en la que el intrprete (legislador) llega a la conclusin de que el sentido de la norma coincide plenamente con su tenor literal. Se hace hincapi en que se refiere al significado querido por el legislador, asumiendo que ste interpreta lo que dijo al pie de la letra. La interpretacin extensiva supone un texto estrecho para la intervencin de la ley, pues la voluntad de sta tiene mayor amplitud con relacin al significado de las palabras usadas por el legislador. Plantea ciertos problemas por su proximidad con la analoga. La interpretacin restrictiva reduce el alcance del texto de la ley para ponerlo acorde con la voluntad de sta; establece un sentido de la norma para reducir el mbito del sentido literal propio de los trminos legales. La interpretacin progresiva se da en atencin a nuevos datos proporcionados por el progreso de los tiempos, hace posible acogerlos en el seno del precepto. 8. EL PROBLEMA DE LAS LAGUNAS DE LA LEY EN EL ORDENAMIENTO JURDICO PENAL. Si por interpretacin extensiva se entiende aquella que incluye en el trmino legal el mximo de acepciones permitidas por su tenor literal, pero sin rebasarlo, puede considerares respetuosa con el principio de legalidad y, por tanto, aceptable. Pero si la interpretacin extiende el sentido de la norma ms all de las acepciones posibles del trmino legal (de su mbito literal), est permitiendo su aplicacin a supuestos no contenidos en el precepto y por tanto, incurriendo en analoga prohibida. Las leyes penales no pueden ser aplicadas a supuestos distintos de aquellos para los que estn previstos, exigencia contenida en la denominada prohibicin de analoga, que la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos recoge en el capitulo primero artculo 14 en el tercer prrafo: En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analoga y aun por mayora de razn, pena alguna que no este 27

decretada por una ley exactamente aplicable al delito que se trata. 8.1. El procedimiento analgico de interpretacin de la ley. La analoga es un procedimiento que implica la aplicacin del contenido de una norma jurdica referida a un caso concreto, a otro semejante, no regulado por la ley. Para que pueda plantearse se necesita la presencia de los siguientes elementos: *Una disposicin legal que regule una situacin concreta. *Un caso no regulado y *Una situacin de semejanza entre el caso no regulado y el caso previsto en la ley. Recordemos que la interpretacin de la ley busca desentraar el sentido del precepto. La integracin de la ley consiste en llevar una laguna a travs de la formulacin de la norma aplicable, en razn precisamente de su ausencia. La analoga se clasifica en: Analoga legis o legal, se habla cuando el fundamento de la valoracin recae en una norma jurdica de la cual surge la que habr de aplicarse al caso semejante no regulado. Debe entenderse aquella que deriva y surge de la ley misma; supone la aplicacin de una disposicin legal referida a un caso concreto a otro semejante que no aparece expresamente regulado por la ley. Analoga juris o jurdica, se entiende aquella que deriva de la interpretacin de los principios que estn en la base del derecho vigente. La creacin de la norma que regular el caso no previsto, tomndose como base el espritu de todo el ordenamiento por no existir precepto positivo orientador. Analoga in malam partem, es el procedimiento analgico relacionado con la creacin de tipo o de penas, el cual esta estrictamente prohibido en el mbito de la ley penal. Analoga in bonam partem, es frecuentemente objeto de aplicacin en relacin con las causas de justificacin, sobre todo si se tiene en cuenta que las valoraciones de las mismas aparecen recogidas en diversos mbitos del orden jurdico. Consiste en la integracin del vaco de la ley a favor del acusado y slo la admitimos tratndose de normas en sentido amplio. 8.2. La analoga y su interpretacin analgica y extensiva. Comnmente se confunde a la interpretacin analgica con la aplicacin analgica. La aplicacin por analoga consiste en formular la norma aplicable por carecer de ella en el ordenamiento jurdico, lo cual equivale a crear delitos no establecidos por la ley. Nuestra Constitucin prohbe de manera terminal la aplicacin analgica, pues al ser efectuada por un juez equivaldra a la integracin mima de la ley y tal tarea slo corresponde al legislador. La interpretacin analgica estriba en aclarar la voluntad de la norma, al comprender situaciones que, inmersas en el propsito de la ley, no se describen expresamente. Se realiza con apoyo en una situacin prevista en la misma norma jurdica. (Por ejemplo el artculo 221 que habla de la Violencia Intrafamiliar) La interpretacin extensiva se extiende el texto de la ley adecundolo a su voluntad, con relacin al caso que ella misma prev. Nos movemos dentro del mbito de una norma. Ser tratndose de causas de justificacin, excusas absolutorias o circunstancias atenuantes, si los motivos han sobrepasado a los limites previstos por la 28

misma ley. Hay casos en que el legislador ha previsto que la formula casustica empleada no comprende todas las hiptesis y agrega una frase mas o menos exacta, para que el juez la aplique a hechos similares o anlogos. La propia ley es la que ordena, y por eso no se trata de analoga, sino de interpretacin analgica, puesto que se vincula a la misma voluntad de la ley. En el Cdigo Penal de Guanajuato hay entre otros, casos de interpretacin analgica, el artculo primero habla de disposiciones anlogas; se establecen en frases como: de cualquier manera, cualquier otro acto, instrumentos semejantes, otra clase de muebles, de cualquier otra manera, etc. Por ejemplo, en el artculo 181 cuando la violacin se haga por cualquier causa; el artculo 170 cuando la privacin de la libertad se realice por cualquier medio; o el artculo 173 en su fraccin quinta al seala que por cualquier circunstancia. 9. LA VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL. Para precisar los alcances y limites de la ley penal, existen cuatro campos para su validez, primero ante un problema concreto, se debe saber cules son las normas aplicables (mbito material), despus precisar desde que momento y hasta cuando est vigente la norma (mbito temporal), luego determinar en que demarcacin geogrfica o espacio fsico tiene aplicacin la norma (mbito espacial) y por ltimo saber a quien o a quines se aplica (mbito personal). 9.1. El problema del conflicto de leyes en el derecho y su identificacin en la ley penal. Es indebido la denominacin conflicto de leyes al problema de determinar el mbito de validez espacial de la ley, pues la simple ubicacin de esta materia dentro del derecho internacional privado, nos demuestra que se trata de normas de carcter nacional. En la historia del llamado conflicto de leyes surgi como primera institucin jurdica la professio juris en la cual se invocaba el derecho aplicable a una persona en razn de su raza u origen y que habra de ampararla en cualquier relacin jurdica. Las modernas escuelas se pueden agrupar de la misma manera: Escuela de la Territorialidad, misma que proclama el principio de la territorialidad de la ley, afirma que las leyes de los pases son territoriales y por lo tanto se aplican, dentro del territorio a todas las personas y a las cosas. Escuela de la personalidad del derecho, afirma que el criterio del carcter personal de las leyes y por tanto las estima extraterritoriales. Escuela del objeto social de las leyes, refiere a un justo trmino intermedio entre las modernas escuelas holandesa e italiana con efectos ultra territoriales. A la validez espacial se le conoce como conflicto de las leyes en el espacio. Los preceptos jurdicos que regulan la validez espacial, temporal y personal del derecho penal no son derecho penal sino derecho de aplicacin del derecho penal; cuestin ntimamente conectada con el derecho internacional privado y pblico. Incongruencia de denominar Derecho Penal Internacional a un conjunto de normas jurdicas de derecho 29

interno, que tratan de resolver el problema de aplicacin de la ley penal en el espacio en forma unilateral. El verdadero derecho penal internacional se integra mediante un conjunto de tratados por los cuales los estados signatarios se obligan a dictar leyes tendientes a proteger determinados bienes jurdicos de inters comn. 9.2. Anlisis de los principios que rigen la validez espacial de la ley penal. Los ciudadanos que residen en el territorio de su nacin estn obligados al cumplimiento de las leyes de su propio Estado, y esta situacin es general; sin embargo, sucede que algunas conductas delictivas se inician o se preparan en un pas y sus efectos pueden ocurrir en otros, o bien, ciudadanos de un pas cometen delitos en el espacio territorial de otro, o que un delincuente que cometa un delito en un pas huya a otro, estas situaciones plantean diversos problemas, por lo que para resolver dichos problemas acerca de la aplicabilidad de las leyes penales, se invocan diversos principios. Como criterio bsico rige el principio general de que la ley penal se aplica dentro del espacio territorial en que ejerce su soberana el propio Estado. De Territorialidad Personalidad Principios Real o de proteccin o de defensa Universalidad Validez Espacial Activa de la ley penal Pasiva Extradicin Espontnea Voluntaria De paso o trnsito Expulsin Asilo Territorial Diplomtico Principio de Territorialidad. Consiste en la aplicacin de la ley del estado en relacin a todos los delitos cometidos dentro del espacio que aparece reconocido como parte del territorio nacional, es decir, el espacio territorial sujeto a la soberana del estado, es el comnmente aplicable. Caractersticas: 1. El delito debe ser cometido dentro del territorio nacional. 2. El sujeto activo puede ser nacional o extranjero. 3. El sujeto pasivo puede ser nacional o extranjero. 4. La ley aplicable es la del estado en donde se ha cometido el delito, es decir, el estado que ejerce su soberana sobre el territorio. Ahora bien, debemos distinguir los delitos llamados a distancia, cuando al momento de la consumacin del ilcito, ocurre en algn lugar distinto al de su iniciacin o preparacin, para resolver esto existen tres teoras: La teora de la actividad o de la residencia, seala que son competentes los tribunales del lugar o territorio donde se inicia o se prepara el delito, con independencia del lugar en donde ocurre el resultado. La teora del resultado o de la consumacin, seala que son competentes los tribunales donde se produjo el efecto lesivo. La teora de la ubicuidad o de la resistencia, seala que son competentes tanto los tribunales del lugar en donde se inician, o se prepararon, como donde ocurre el resultado. Esta ltima es la que se establece en el Cdigo Penal de Guanajuato en su artculo 2. Principio de la nacionalidad, de la personalidad o del estatuto personal. Implica la aplicacin de la ley del estado a sus nacionales, en relacin con los delitos cometidos fuera del territorio nacional. El principio general es que la ley del estado sigue a la persona de sus nacionales ya que atiende a la nacionalidad del delincuente o de la victima con independencia del lugar en que el delito se haya cometido.

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Caractersticas: 1. El delito debe ser cometido en el extranjero. 2. El sujeto activo debe ser un nacional del pas que ejerza el principio de personalidad. 3. Los sujetos pasivos pueden ser nacionales o extranjeros. 4. La ley aplicable al agente es la ley nacional. Este principio slo opera en el caso de que el principio territorial del pas en que se cometi el delito no haya operado. Principio de defensa, real o de proteccin. Supone la aplicacin de la ley del Estado al que pertenece el sujeto pasivo, afectado en sus bienes jurdicos por la lesin causada por un delito, razn por la cual se entiende que el Estado protege a sus nacionales, cuando los delitos son cometidos en el extranjero, o bien, protege sus intereses en el extranjero de manera directa; es decir, la ley aplicable debe atender los intereses o bienes jurdicos que deben ser protegidos, sin importar el lugar en que se cometieron o de la nacionalidad del delincuente, lo que importa es el Estado al que pertenece la victima. Claro esta que el delincuente deber encontrarse en otro pas despus de realizada su actividad criminal, pues de encontrarse en la nacin de la propia victima, se aplicar el principio de territorialidad. Caractersticas: 1. El sujeto activo puede ser nacional o extranjero. 2. El sujeto pasivo es nacional del estado que hace valer el principio de defensa. 3. El delito debe ser cometido en el extranjero, implicando la lesin a los interese del estado que hace valer el principio de defensa de sus nacionales. 4. La ley aplicable es la del Estado como directo afectado del delito, sujeto pasivo, o bien, la del Estado al que pertenece el sujeto pasivo lesionado en sus intereses. Principio de universalidad o de justicia mundial. Implica la posibilidad que cualquier Estado pueda aplicar la ley penal por el delito cometido en cualquier lugar, sea nacional o extranjero, y cometido en contra de cualquier persona sea nacional o extranjero, en la idea de que el hecho estimado como delito implica una violacin al orden jurdico internacional. Caractersticas: 1. El sujeto activo puede ser nacional o extranjero. 2. El sujeto pasivo puede ser nacional o extranjero. 3. El delito puede ser cometido en cualquier pas. 4. La ley aplicable resulta ser la del pas en donde se encuentre fsicamente la persona o la de cualquier otro pas. Un principio que cada vez cobra mayor importancia es el llamado principio de reciprocidad, denominado as 31

porque el Estado, sin renunciar a su soberanota territorial, accede por razones de cortesa internacional, a considerar que el espacio fsico que ocupan embajadas, o legaciones, sea aplicable la ley del Estado al que corresponda a tales embajadas o legaciones, pero sin que por ello renuncie a la soberana del territorio en que estos se hallan, ya que la soberana es irrenunciable, pues pensar de otro modo equivaldra a reconocer la existencia de un Estado dentro de otro Estado. La validez espacial de la ley penal en nuestra legislacin. En la legislacin penal de Guanajuato, la aplicacin de la ley penal en el espacio aparece regulada en los artculos 1 y 2, en los cuales aparecen recogidos los diversos principios que se sostienen en la solucin de problemas jurdicos que plantea la materia. El artculo primero recoge en su primer parte el principio de la territorialidad. En su segunda parte se recoge el principio real, de defensa o de proteccin como as mismo el principio de territorialidad a partir del resultado. En su tercera parte el llamado principio real se aplica subsidiariamente slo cuando el ordenamiento penal del lugar en que se ha cometido el delito no se aplica, como fundadamente en el principio de territorialidad. El artculo segundo el principio aplicable es el de territorialidad. 9.3. Territorio y extradicin. Espacio Suelo terrestre Subsuelo Espacio Mar Libre Territorio Martimo Mar territorial Espacio areo Espacio ficticio Por territorio de un Estado se entiende todo lo que abarca no solamente la superficie, con sus campos, montaas, ros y lagos, sino tambin el subsuelo, con sus minerales, el espacio atmosfrico y las costas y litorales, con su extensin de mar territorial; es decir, lo que conocemos como espacio terrestre que comprende el suelo y el subsuelo, el espacio martimo, integrado por la superficie marina, el fondo marino y el subsuelo marino; el espacio areo y el espacio ficticio, que se refiere a las cosas y objetos que se estiman como parte del territorio nacional (naves y aeronaves). El artculo 42 Constitucional especifica los elementos que integran el territorio nacional; el artculo 43 de la propia Constitucin seala cuales son los Estados de la Repblica que son las partes integrantes de la Federacin, segn lo precisa la fraccin I del artculo 42 ya mencionado; e igualmente el artculo 45 de la Carta Magna reconoce a los Estados la extensin y limites territoriales que cada uno tiene para s. El territorio cumple dos funciones fundamentales para la vida del Estado: una es la funcin negativa, que consiste en sealar al Estado su lmite, sus fronteras, el mbito espacial de validez de sus leyes y rdenes. La otra funcin del territorio es positiva, y consiste en dotar al Estado del instrumento fsico necesario para el cumplimiento de su misin de servir al bien comn temporal, con todo lo que esto implica. Espacio terrestre: Formado por el suelo continental de la Repblica Mexicana, bsicamente conformado por las partes que integran la federacin as como las islas, arrecifes y cayos en trminos del artculo 42 Constitucional. El subsuelo es el dominio que el estado soberano tiene sobre dicho territorio del espacio terrestre en los trminos del artculo 27 Constitucional. Espacio martimo: Esta conformado con el mar territorial, el cual abarca la plataforma continental, la que se extiende a 200 millas nuticas, medidas a partir de la lnea base desde la cual se mide el mar territorial, extensin y trminos sealados en el artculo 27 Constitucional en su prrafo cuarto y sexto. Por mar libre se entiende todo aquella zona homognea de agua que cubre el planeta, rodeando las zonas continentales; mar territorial es aquel que aparece como parte de un determinado estado, entendindose la zona martima que va desde la playa hasta el lmite con el mar libre. Espacio areo: Corresponde a la zona de aire que se encuentra en la parte superior del espacio terrestre y 32

martimo del mar territorial. Se encuentra regulado en el artculo 42 Constitucional en la fraccin VI y 27 prrafos quinto y sexto de la Constitucin. Espacio ficticio: Son aquellos espacios que como el de las naves o aeronaves, implican una extensin ficticia del territorio nacional. La Extradicin. Es un hecho que el o los autores de un hecho criminal han buscado y buscan refugiarse en un pas distinto al de la comisin del delito. La necesidad de sancionar este tipo de ilcitos ha hecho surgir la institucin llamada extradicin; lo anterior porque es indudable que el responsable de un comportamiento delictuoso, debe ser juzgado y sancionado en el lugar en donde ejecut el acto tpico violatorio de los interese tutelados por el Derecho. Se puede definir a la extradicin como la entrega que un estado hace de un individuo, acusado o sentenciado, que se encuentra en su territorio y que el segundo reclama con el fin de juzgarlo penalmente o para que cumpla y se ejecute la sancin, pena o medida de seguridad que le fue impuesta, conforme con las normas del derecho peal interno de un pas y de las normas del derecho penal internacional. La extradicin en su definicin nominal, viene del latn ex, fuera de, y de tradiere, entregar. La extradicin no puede darse sin satisfacer la condicin de un previo tratado que obligue a los estados a cumplir con la entrega de delincuentes. En la extradicin operan los siguientes principios: Principio de legalidad, seala que el delito por el cual se solicita la extradicin debe figurar dentro de los delitos que aparezcan en el tratado o convenio de extradicin. Principio de especialidad, se refiere a que el Estado requirente no puede extender el enjuiciamiento; no puede juzgar por hechos distintos de los cuales haya solicitado la extradicin, o a cumplir sentencia por condena distinta. Principio de la doble incriminacin, consiste en que el hecho imputado al delincuente sea delito tanto en el pas que solicita la extradicin como en el que la recibe. Principio de la conmutacin precisa, consiste en que la extradicin no se puede conceder si al delincuente se le pueda imponer la pena de muerte, el pas solicitante deber convenir que no la aplicar, en su caso, la conmutara a otra pena que no sea la capital. Principio de non bis in idem (nadie puede ser juzgado dos veces por la misma causa), se refiere a que el motivo de la extradicin no puede tener por objeto juzgar al delincuente por hechos delictuosos de los que ya fue juzgado. Principio de jurisdiccionalidad, tiene como materia sealar que la extradicin de un delincuente se podr conceder siempre y cuando vaya a ser juzgado por tribunales ordinarios, no por tribunales de excepcin, es decir, creados expresamente para juzgar al posible extraditado. Requisitos de la extradicin: 1. El requerimiento que hace un estado a otro, respectivamente denominados Estado requirente y Estado requerido, acerca de una persona que ha cometido un delito, con el fin de procesarlo o de aplicarle una pena o medida de seguridad. 2. Entrega, por parte del estado requerido, de la persona que se requiere, la cual deber encontrarse 33

fsicamente en su territorio. 3. Objetivo especifico del juzgamiento o del cumplimiento de la pena o de la medida de seguridad impuesta por el estado requirente. Formas de extradicin: Activa. Se entiende la accin del estado requirente cuando solicita a otro estado (requerido) la entrega de la persona con el objetivo sealado. Pasiva. Es la accin del estado requerido cuando entrega al Estado requirente a la persona reclamada, para el objetivo de la extradicin. Espontnea. Es el ofrecimiento de extradicin por parte de un estado, en cuyo territorio se encuentra la persona que deber ser objeto de extradicin. Voluntaria. Es la entrega de la persona que ser objeto de extradicin al estado requirente. De transito. Es el permiso de trnsito que otorga un gobierno para el traslado de una persona que ser objeto de extradicin entre dos pases, durante el transito por su territorio, hasta llegar a su destino de entrega. Reextradicin. Se presenta cuando un individuo del que se solicita se extradicin, es reclamado al Estado requirente por un tercer Estado, en razn de un delito anteriormente cometido, convirtindose el Estado requirente que ya haba obtenido la extradicin, en Estado requerido por esta situacin anterior. Concurso de extradiciones. Consiste en que varios Estados reclamen la extradicin de un mismo individuo por delitos cometidos en los respectivos Estados. Extradicin de hecho. Es la mera entrega arbitraria del individuo. Extradicin de derecho. Cuando se cumplen las formalidades legales. Extradicin interregional. Se presenta en nuestro pas por virtud de la Organizacin Federal, donde los Estados que conforman la Repblica son soberanos para otorgarse las leyes penales que les convengan y de perseguir y juzgar a los delincuentes que en sus respectivos territorios hayan delinquido. En Mxico la extradicin puede ser extranacional (entrega fuera de la nacin Mexicana) e interestatal (entrega de los delincuentes entre Estados de la Federacin). En ambos casos, la extradicin, se encuentra autorizada por lo que establece el numeral 119 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, con las limitaciones que seala el artculo 15 de la Constitucin en donde protege a extranjeros, reos polticos o esclavos. El artculo 89 Constitucional en su fraccin X habla de las facultades del ejecutivo de celebrar tratados. El artculo 76 constitucional en su fraccin I habla de la facultad del senado de ratificar tratados. Para los responsables, son extraditables los autores, los cmplices y los encubridores 10. LA VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL. 10.1. Problema de la obligatoriedad de la ley penal. La ley penal tiene validez desde que surge su obligatoriedad, a raz de su publicacin, hasta su derogacin o abrogacin.

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La ley rige para los casos habidos durante su vigencia, lo que implica su inoperancia para solucionar situaciones jurdicas nacidas con anterioridad a la misma. La derogacin y la abrogacin marcan el limite territorial de la vigencia de la ley, pudiendo la segunda ser expresa o tcita, segn lo determine de manera explicita el nuevo texto o bien cuando ste resulte contradictorio con el anterior. Derogar significa quitarle una parte a la ley, abrogarla equivale a suprimirla totalmente. Existen diversos tipos de derogacin: Derogacin expresa. Cuando en la nueva ley (usualmente en sus artculos transitorios) indica claramente que la ley anterior a la que suple, dejar de tener vigencia al iniciar la suya. Derogacin tcita. Cuando la nueva ley es omisa, nada dice respecto al o los ordenamientos que se supone viene a subsistir, los que resultan incompatibles con la nueva ley. Derogacin total. (Abrogacin), ocurre cuando todo un cuerpo de leyes, Cdigo o ley especfica deja de tener vigencia en presencia de un nuevo cuerpo de leyes, Cdigo u otra ley especfica. Derogacin parcial. Cuando solo una o varias disposiciones del cuerpo de leyes, o Cdigo, dejan de tener vigencia, subsistiendo aquellas disposiciones que no resultan afectadas por la derogacin. Derogacin legislativa. Cuando a travs de un proceso de esta naturaleza se presenta el supuesto que una ley o disposicin legal sustituya a otra. Derogacin judicial. Cuando a travs de un procedimiento de esta naturaleza, se declara la inconstitucionalidad de una ley con efectos erga omnes, es decir, generales; realizndose lo anterior a travs de las acciones de inconstitucionalidad ya sea a nivel Federal o Estatal. La ley penal surge y nace una vez superado el procedimiento legislativo de formacin de la ley previsto en los artculos 71 y 72 de la Constitucin y 56 a 62 de la Constitucin de Guanajuato; a partir de la iniciativa de ley presentada por uno de los rganos competentes para esto, lo que dara lugar a su aprobacin por el Congreso del Estado y en seguida procede su promulgacin por el ejecutivo del estado en los trminos del artculo 77 fraccin II de la Constitucin Local, que implica el acto administrativo del ejecutivo del estado para cuyo conocimiento, no teniendo observaciones el ejecutivo del estado, la ley ya aplicable para el legislativo, y en consecuencia, como ltimo acto jurdico tambin el ejecutivo, para que entre en vigor la nueva ley y sea difundida previa su publicacin en el Peridico Oficial. La ley entra en vigor a partir de la fecha sealada en los artculos transitorios correspondientes que se precisan al final de la misma. En ocasiones el peridico oficial refiere que la vigencia correr a partir del da siguiente de su publicacin en el propio peridico, lo que implica una vigencia inmediata. En otras ocasiones se seala una fecha posterior, que implica un cierto lapso de tiempo entre la fecha de publicacin de la ley y el inicio de vigencia de la misma, periodo este denominado Vacatio Legis, que tiene por objeto dar oportunidad a que los miembros de la sociedad tengan tiempo suficiente para conocer el contenido y posibles consecuencias de la nueva ley. Si se presenta el supuesto de no establecer fecha en la cual deber entrar en vigor, el artculo 61 de la Constitucin Local, tiene previsto el principio fundamental de obligatoriedad, dicho principio consiste en 35

declarar obligatoria la ley al transcurrir determinados das despus de su publicacin, en este caso son tres das. El Cdigo Penal de Guanajuato entr en vigor el primero de enero del dos mil dos, abrogando el de cuatro de mayo de mil novecientos setenta y ocho; dicho Cdigo es aplicable a partir de su vigencia, salvo casos que despus se estudiarn. 10.2. La excepcin penal al rgimen de la validez temporal. El principio Tempus resit actum, equivale al de no retroactividad o irretroactividad de la ley, recogido en el artculo 14 prrafo primero de la Constitucin, tiene como excepcin el de retroactividad de la ley penal mas benigna. La retroactividad de la ley va vinculada o bien se complementa con el fenmeno de la ultraactividad de la misma, cuando es ms favorable al acusado, lo que obliga al juzgador a aplicar la ley vigente en el momento de la comisin del hecho delictivo, an cuando sta haya dejado de existir. Una ley es retroactiva si obra sobre el pasado, cuando acta sobre situaciones anteriores a la iniciacin de su vigencia. Desprendiendo por lo tanto del artculo 14 Constitucional que cuando se cause perjuicio a alguna persona, no pueden retrotraerse los efectos de la ley, pero nada se opone, constitucionalmente hablando, a la aplicacin retroactiva de un precepto si dicha aplicacin beneficia, lo que constitucionalmente esta prohibido es la retroactividad perjudicial. El artculo 4 de la Constitucin del Estado habla de la Retroactividad. 10.3. Supuestos legales sobre sucesin de leyes. La doctrina seala como situaciones originadas por la sucesin de leyes penales las siguientes: 1. Creacin de un nuevo delito no sancionado en la ley anterior, atendiendo al principio de no retroactividad de la ley en perjuicio de persona alguna, es imposible incriminar aquellas conductas o hechos cometidos con anterioridad a la vigencia de la ley. En los delitos instantneos la nueva ley no puede abarcar los hechos o conductas de consumacin instantnea por resultar en tal caso retroactiva. En los delitos permanentes la aplicacin de la nueva ley cuando la conducta o hecho se continan realizando hasta su vigencia. En los delitos continuados puede suceder que se haya realizado conductas o hechos (antes de la nueva ley) continundose hasta su vigencia, en cuyo caso esta ser aplicable con relacin a los que caen bajo su obligatoriedad. 2. Supresin de un delito que la ley anterior sancionaba, en esta se hace obligatoria la retroactividad de la nueva ley. La razn fundamental es la falta de inters estatal para punir un hecho que ha dejado de ser estimado delictivo. 3. Modificaciones en la nueva ley respecto a la pena. Pueden darse tres situaciones: a) Una disminucin de la pena establecida en la ley anterior. 36

b) A la substitucin de la pena por una menos grave. c) A la agravacin de la pena con relacin a la sealada en la ley. En los dos primeros casos se aplica retroactivamente la nueva ley, mientras en el ltimo priva el principio de la irretroactividad. 4. Modificaciones en el tipo penal respecto a sus elementos constitutivos. Puede ocurrir: a) Aumentar los elementos del tipo o ampliar su alcance; por, ejemplo si en el Estupro se aumenta la edad a dieciocho aos. b) En disminuir tales elementos o restringir su alcance; por ejemplo en el Estupro si se suprime el medio comisivo de seduccin o engao. 5. Modificaciones en la nueva ley, referentes a las circunstancias atenuantes y agravantes. En este caso, podr o no aplicarse la nueva ley, segn beneficie o perjudique al acusado. 10.4 Anlisis de la retroactividad en la ley penal. La ley ms benigna es aquella que causa menos perjuicio al acusado, tanto en su libertad como en sus bienes patrimoniales; por ejemplo, disminucin de pena, de sustitucin de la sancin, de modificacin de los elementos constitutivos del delito o de modificacin de las circunstancias conectadas con la punibilidad. Que pasa si la nueva ley modifica la pena rebajando el mximo pero eleva el mnimo. En situaciones no puede establecerse un criterio preciso sino en orden al conjunto de las consecuencias penales del delito y mediante el examen del caso concreto, atendiendo a la situacin personal del reo. La retroactividad de la ley penal en materia adjetiva o procesal no se admite. La doctrina dominante seala que en leyes procedimentales o de derecho adjetivo, no cabe la aplicacin retroactiva, lo que se encuentra corroborada en nuestro pas por el criterio de los tribunales. Puede suceder que la ley derogada no exigiera determinados requisitos procesales como la querella o que determinados actos de naturaleza procesal deban de satisfacerse en un lapso de tiempo ms breve. La aplicacin retroactiva sin duda beneficia al inculpado, sin embargo de aceptarse se ocasionaran una inseguridad jurdica, pues al presentarse una denuncia, no sabramos si dentro de un da, un mes o un ao, una nueva ley impusiera la condicin de la querella y resultara insuficiente una denuncia, o bien, el tiempo de presentar la querella. Estas situaciones estaran obligando a satisfacer requisitos o condiciones inexistentes a la fecha que se llevaron a cabo esos actos procedimentales, lo que desde luego es absurdo. Tampoco debe aplicarse retroactivamente si lesiona derechos adquiridos, pues en ese caso no debe admitirse que las nuevas normas procesales afecten. A lo mucho ser aplicable la retroactividad de las leyes procesales en las etapas procedimentales que no se hayan desarrollado. La cosa juzgada ante un fallo firme ya que concluido la litis la intangibilidad que la ley reconoce a la cosa juzgada impide que la ley posterior ms benigna pueda ser aplicada al reo. La solucin para sentencias es la amnista (Artculo 113 del Cdigo penal) ya que la ley de amnista perdona el castigo y la razn que la provoc. 37

En el Cdigo Penal de Guanajuato, en su artculo tercero se sigue primordialmente la regla general y despus las excepciones. La regla general es que los delitos deben ser juzgados de conformidad con las leyes vigentes en la poca de su comisin. El artculo cuarto seala la retroactividad favorable a la punibilidad y debe de aplicarse de oficio. Adopta la postura del trmino medio aritmtico para determinar la nueva sancin. El trmino medio aritmtico no es otra cosa ms que la semisuma del lmite mnimo y mximo de la sancin sealada al delito. Ejemplo: En el delito de homicidio que seala el numeral 139, establece una pena de 10 a 25 aos, el trmino medio aritmtico sera 10 + 25 = 35 / 2 = 17.5 Ahora bien si se modificara la pena a un sentenciado, se emplea una regla de tres, ejemplo: se condeno a 21 aos de prisin 17.5 21 T.M.A. ley anterior Pena impuesta 16 ? T.M.A. nueva ley Pena reducida 16 X 21 = 336 / 17.5 = 19.2 Pena Reducida. El artculo quinto del Cdigo penal seala la desaparicin del carcter ilcito del hecho y sus efectos jurdicos penales. Se aplica la retroactividad de la ley en beneficio del reo. Si el legislador quita la ilicitud del hecho que se imputa es de elemental justicia cesar todos los efectos del enjuiciamiento criminal o de la sentencia condenatoria, independientemente de las teoras de los positivistas. Por poltica criminal se hace as y no por amnista ya que es ms rpido. El problema aqu es que la multa y la reparacin del dao quedan sin efectos. 11. LA VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL. 11.1. El problema de la igualdad ante la ley penal. La validez de la ley penal atiende a la persona a quien va dirigida, parte del principio de igualdad de todos los hombres ante la ley, ya que se dirige a todos sin excepcin, lo que la hace impersonal, atributo propio y fundamental derivado de su naturaleza pblica y general. Por lo tanto, la ley penal se aplica dentro del territorio nacional por igual a todos los habitantes de la misma, nacionales o extranjeros por hechos previstos como delito cometido en el territorio. En la Constitucin federal se proclama la igualdad en los artculos 1, 12 y 13 entre otros principios; y en el artculo 3 prrafo primero de la Constitucin Estatal. 11.2. Sus excepciones. Las excepciones a dicho principio son las inmunidades que pueden ser derivadas del Derecho Internacional Pblico llamada Inmunidad Diplomtica y otra derivada del Derecho Pblico Interno llamada fuero que es de esencia poltica y por ultimo la indemnidad que recoge la ley penal mexicana. 11.3. El anlisis del problema legal sobre la inmunidad diplomtica. La inmunidad supone inaplicacin absoluta de la ley penal y se refiere a la persona de los representantes diplomticos de pases extranjeros. 38

Se deja a la persona exenta de castigo por los delitos y faltas que realice. Los agentes diplomticos son los representantes del Estado que los nombra en todas sus relaciones internacionales con el estado donde ejercen sus funciones. Tienen carcter diplomtico, es decir, representan y personifican la autoridad soberana del estado que los nombre. La Convencin de Viena sobre relaciones consulares sustentada por Mxico el 18 de abril de 1961 y ratificada por el congreso el 11 de septiembre de 1968 es la base principal de la resolucin de las relaciones diplomticas internacionales. En la inmunidad diplomtica se definen las prerrogativas que el estado receptor reconoce a los agentes diplomticos a fin de que puedan desempear de mejor manera su funcin. La inmunidad tiene como efecto eximir el agente de la jurisdiccin del estado territorial. Se crea dicha inmunidad en la necesidad de que los representantes de pases extranjeros puedan ejercer sus funciones con mayor libertad, de los contrario, sus actividades se veran frecuentemente interrumpidas o afectadas por acusaciones penales, a veces tendenciosas, que entraaran graves perjuicios para las relaciones internacionales, pues es la verdadera razn de la prerrogativa y no exclusivamente la cortesa o la reciprocidad. El artculo 9 de la Convencin de Viena sobre relaciones consulares seala 4 categoras de jefe de oficina consular: a) cnsules generales; b) cnsules; c) vicecnsules; d) agentes consulares. Desprendindose del artculo 1 de la Convencin de Viena sobre relaciones consulares en su prrafo 2 que existen dos clases de funcionarios consulares: Funcionario Consular de Carrera y Funcionario Consular Honorario. Existen tambin 4 jerarquas de agentes diplomticos Los embajadores Los ministros plenipotenciarios o enviados extraordinarios. Los ministros residentes Los encargados de negocios. La funcin especifica encargada de los agentes diplomticos, cualquiera que sea su jerarqua, es la de representar internacionalmente los intereses del estado y sus relaciones con aquel ante el que se encuentran acreditados. Teoras que fundamentan la inmunidad. Teora de la extraterritorialidad, supone que el agente diplomtico nunca abandona su propio territorio. Teora de la representacin, supone como representante personal del soberano extranjero.

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Teora funcional, significa que el agente diplomtico debe estar libre de interferencia por parte de las autoridades locales, para el ptimo desempeo de sus funciones. Hay dos excepcionales casos: el de la legtima defensa o necesidad extrema. El estado puede aprehenderlo. El artculo 41 de la Convencin de Viena sobre relaciones consulares seala la Inviolabilidad personal de los funcionarios consulares en los siguientes trminos: 1. Los funcionarios consulares no podrn ser detenidos o puestos en prisin preventiva sino cuando se trate de un delito grave y por decisin de la autoridad judicial competente. 2. Excepto en el caso previsto en el prrafo 1 de este artculo, los funcionarios consulares no podrn ser detenidos ni sometidos a ninguna otra forma de limitacin de su libertad personal, sino en virtud de sentencia firme. 3. Cuando se instruya un procedimiento penal contra un funcionario consular, ste estar obligado a comparecer ante las autoridades competentes. Sin embargo, las diligencias se practicarn con la deferencia debida al funcionario consular en razn de su posicin oficial y, excepto en el caso previsto en el prrafo 1 de este artculo, de manera que perturbe lo menos posible el ejercicio de las funciones consulares. Cuando en las circunstancias previstas en el prrafo 1 de este artculo sea necesario detener a un funcionario consular, el correspondiente procedimiento, contra l deber iniciarse sin la menor dilacin. El artculo 43 de la Convencin de Viena sobre relaciones consulares seala claramente que los funcionarios consulares tienen Inmunidad de jurisdiccin, en los siguientes trminos: 1. Los funcionarios consulares y los empleados consulares no estarn sometidos a la jurisdiccin de las autoridades judiciales y administrativas del Estado receptor por los actos ejecutados en el ejercicio de las funciones consulares. 2. Las disposiciones del prrafo 1 de este artculo no se aplicarn en el caso de un procedimiento civil: a) que resulte de un contrato que el funcionario consular, o el empleado consular, no haya concertado, explcita o implcitamente, como agente del Estado que enva, o b) que sea entablado por un tercero como consecuencia de daos causados por un accidente de vehculo, buque o avin, ocurrido en el Estado receptor. El artculo 45 de la Convencin de Viena sobre relaciones consulares seala la posibilidad de la renuncia a los privilegios e inmunidades acabadas de mencionar Si ocurre en un delito, si bien es inmune a nuestro derecho penal, es dable solicitar al estado que lo design que sea retirado de inmediato y pueda ser expulsado de conformidad con el artculo 33 Constitucional. 11.4. El anlisis del derecho mexicano sobre el fuero a los altos funcionarios. Fuero es dentro del derecho de aplicacin del derecho penal, un privilegio de la persona, en razn de la funcin que desempea frente a la ley penal. Es la inmunidad poltica, un privilegi de la ley, quien goza de fuero es responsable de los hechos delictivos cometidos, pero para serle aplicadas a las sanciones respectivas debe, previamente, ser despojado de su privilegio, o bien satisfacer determinados requisitos con antelacin a su procesamiento.

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El fuero asegura a quien ejerce determinado cargo poltico de la imposibilidad de ser enjuiciado mientras se encuentra desempeado su cargo. La razn de este privilegio es porque al ser tratado como cualquier persona, las acusaciones derivadas en su contra lo distraeran de la atencin de sus asuntos a su cargo con la debida eficiencia. La Constitucin Federal seala en su titulo cuarto que comprende los artculos 108 al 114 la Responsabilidad de los Servidores Pblicos, mismas que pueden ser Polticas, Administrativas y Penales. En Guanajuato se encuentra en el ttulo noveno en los artculos 122 al 130 de la Constitucin Estatal. La responsabilidad penal se encuentra en la fraccin II del Artculo 109 de la Constitucin Federal y en el 123 Estatal. Pero para la persecucin, la Constitucin en su artculo 111 exige la llamada declaracin de procedencia que era lo que antiguamente era el desafuero. Se pueden sealar tres categoras de funcionarios: Primera categora: Se integran por el primer prrafo del artculo 111, son penalmente responsables por los delitos cometidos durante se encargo las personas sealadas en dicho numeral. Para exigir responsabilidad la Cmara de Diputados por mayora absoluta debe declarar si procede o no en contra del acusado, si es afirmativo el funcionario ser separado de su cargo y queda a disposicin de las autoridades competentes. Si es negativa la resolucin de la Cmara de Diputados, se suspende el procedimiento, sin que sea obstculo para que la imputacin del delito continu cuando el inculpado haya terminado su cargo. Segunda categora: La constituye el quinto prrafo del artculo 111, a la seala que son penalmente responsables por delitos federales los funcionarios que seala dicho numeral; este artculo se relaciona con el artculo 125 de la Constitucin Estatal. Se sigue el mismo procedimiento que la primera categora con la salvedad que la declaracin de procedencia produce el efecto de que se comunique a la legislaturas lo cales para que procedan como corresponda. Si se comete un delito del orden comn puede ser detenido y procesado fuera del territorio en que tenga su representacin, lo anterior en base a lo dispuesto en el artculo 126 prrafo primero de la Constitucin Poltica Estatal. Tercera categora: La constituye el segundo prrafo del artculo 108 es penalmente responsable por traicin a la patria y delitos graves del orden comn a las personas sealadas en dicho numeral. Se encuentra relacionado tambin con el artculo 126 en su prrafo segundo de la Constitucin Estatal. El procedimiento se establece en el prrafo cuarto del artculo 111 Constitucional, se le acusa ante la Cmara de Senadores y el Senado resuelve con base en la legislacin aplicable. Una tercera excepcin es la indemnidad, entendindose como aquel privilegio por virtud del cual una persona, queda eximida de toda responsabilidad penal por la realizacin de actos a que dicha indemnidad hace referencia. Aqu el servidor pblico no podr ser procesado o juzgado ni durante su desempeo de su cargo o funcin ni despus.

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Hay dos situaciones que implican indemnidad: 1. Los actos del Presidente de la Republica que no impliquen traicin a la patria o delito grave del orden comn durante el tiempo de su encargo (Artculo 108 prrafo segundo a contrario sensu). 2. Los Diputados y Senadores son inviolables por las opiniones que manifiesten en el desempeo de sus cargos y jams podrn ser reconvenidos por ellos. (Artculo 61 Constitucin Federal). Por lo que si un Diputado o Senador al verter sus opiniones incurre en delitos como el de difamacin, calumnias, injurias, etc. Por tratarse de su derecho a expresarse, no podr jams ser procesado por tales delitos. Leyes Privativas. Carecen de aplicacin general y abstracta, es decir, se forja ose crea exclusivamente en relacin con determinado o determinadas personas y su mbito de aplicacin se circunscribe precisamente a dichas personas. El Tribunal Especial viene a ser el que se constituye en un momento determinado para que sus jueces decidan o resuelvan sobre una especfica conducta o hecho delictivo, desapareciendo o dejando de existir, una vez satisfecha esa finalidad. Hay leyes creadas especficamente e institucionalmente para exclusivos grupos de personas y asuntos: Ley Militar, Ley del Trabajo, etc. Tribunales Especiales creados para juzgar actividades propias de la conducta a desarrollar: Tribunal Militar, Tribunal Electoral. Limite de edad. Los Cdigos Penales fijan un lmite de edad a la persona a partir del cual se les considera posibles sujetos activos de las normas de derecho penal. El Cdigo Penal de Guanajuato en su artculo 37 fija la edad a partir de los 16 aos. El artculo sexto del Cdigo Penal del Estado establece la validez personal de la ley penal. 12. EL CONCURSO APARENTE DE NORMAS PENALES. En el ordenamiento penal, no siempre las disposiciones que coexisten, por estar en vigor al mismo tiempo y en un mismo lugar, puestas en relacin con figuras delictivas concretas, resultan ser aplicables, ya que en algunos casos la aplicabilidad de algunas de ellas excluye la aplicabilidad de las otras, situacin que origina el fenmeno jurdico de concurso (o conflicto) aparente de normas, tambin denominado concurso ficticio de leyes, o conflicto de leyes o como nosotros preferimos denominarla: concurrencia de normas incompatibles entre si. No hay razn justificante para el primer punto de vista, supuesto en que la concurrencia de normas es un problema de simple aplicacin de la ley, en el cual el concurso es inexistente. La expresin concurso de leyes es ciertamente impropia, pues en realidad no retrata de un concurso sino a lo ms de una concurrencia de una norma con otra, existiendo en ambas la pretensin de regular el caso concreto. Si el llamado concurso aparente de normas es un problema de concurrencia de normas, debemos tener presente que sta comprende dos hiptesis distintas: a) La concurrencia de normas compatibles, entre la cual se origina el concurso de delitos, que puede dar base a la acumulacin de penas, y b) La concurrencia de normas incompatibles, en la que el Juez, mediante la aplicacin del principio de 42

eleccin, resuelve el conflicto a favor de una de ellas, con exclusin de todas las dems. Para analizar la sistemtica del concurso aparente de normas, existen cinco corrientes que sealan en donde debe ser estudiada dicha situacin: Una posicin clsica ubica dicho concurso dentro de la Teora General de los Concursos, o sea de la Teora General del Delito, pero ms concretamente dentro de las Formas de aparicin del Delito (Parte General del Derecho Penal). Una segunda posicin coloca el concurso aparente de normas dentro de la Teora General de las Normas, esto es, en la Teora de la Ley Penal (Parte General del Derecho Penal). Una tercera posicin coloca al concurso aparente de normas en la Teora de la Pena. Un criterio ms seala que debe tratarse al concurso aparente en el capitulo relativo a la tipicidad y ms particularmente al referirse a la adecuacin tpica. Por ltimo, los que la ubican dentro de la Teora de la aplicacin de las normas, es decir, lo colocan dentro de la interpretacin de la Ley Penal. Nosotros consideramos correcto la segunda postura, es aqu en donde se debe estudiar porque es un problema que atiende a la aplicacin de la ley penal. 12.1. Concepto de Concurso. Se afirma la existencia de un concurso aparente de normas penales cuando a la solucin de un caso concreto parecen concurrir dos o ms normas de uno o varios ordenamientos vigentes en el mismo lugar y tiempo. El problema consiste en dilucidar cual norma debe aplicarse con exclusin de las dems Los presupuestos del concurso aparente de normas son 3: a) Se requiere de una conducta o hecho que caen bajo el supuesto abstracto de varios preceptos penales. b) Que las normas concurrentes tienen idntica validez espacial por cuanto son obligatorias y por ello aplicables en un mismo territorio. c) Las normas concurrentes regulan la misma conducta o hecho. Tal conflicto puede surgir: Entre normas de la parte general de la ley penal. Entre normas de la parte especial de la ley penal. Entre normas incorporadas en la parte general y tambin en la parte especial de la ley penal. Entre normas del Cdigo Penal y una ley penal especial y Entre normas establecidas en leyes penales especiales. Tratndose del conflicto entre normas de la Parte Especial, cobra fundamental inters la teora del tipo y de la tipicidad, pues la estructura de los tipos es fundamental para establecer la prevalencia de una norma sobre otra y por ello, la aplicacin de una con exclusin de las dems. Frente a un conflicto de normas el interprete deber tener presente los elementos que constituyen rasgos comunes en las figuras delictivas, tratando de establecer la existencia del tipo, como concepto general y 43

abstracto, para despus determinar cules son los caracteres que la distinguen; as es posible determinar cuando una figura comprende a la otra, en razn de que sus elementos descriptivos, normativos o subjetivos tengan una amplitud mayor que sea capaz de absorber a la figura menor, excluyendo su aplicacin. Tratndose del concurso aparente entre normas de la Parte General y de la Parte Especial esto puede ocurrir en dos casos: a) Concurso de dos normas penales, una de la Parte General y otra de la Parte Especial, que consagran una misma excluyente de responsabilidad pero con alcance diverso; por ejemplo el numeral 146 que habla de la cuanta de lo robado y el numeral 33 en su fraccin VI que habla del Estado de necesidad. b) Concurrencia de una norma de la Parte Especial, que sanciona un delito consumado, con otra norma que pone una tentativa, ambos con relacin al mismo hecho; por ejemplo: si un sujeto se propone matar y el resultado se frustra por causas ajenas a su voluntad, originndose solo el resultado de lesiones, el problema consistir en determinar si en la especie debe sancionarse una tentativa de homicidio o un delito consumado de lesiones. Tratndose del concurso aparente entre normas de la Parte General pueden darse tres supuestos: a) Concurrencia de conspiracin y proposicin; esto se da cuando concurren tales resoluciones manifestadas con relacin a un determinado delito, en los excepcionales casos en que la ley sanciona esos grados de exteriorizacin de la idea criminal. La proposicin constituye la invitacin formal hecha por quien pretende delinquir, a otra u otras personas con objeto de obtener su cooperacin en la ejecucin del delito, constituyendo un grado de participacin en l. Conspirar es acuerdo o concierto entre dos o ms personas para ejecutar determinado delito. La conspiracin es un grado ms complejo dentro del proceso del delito, por lo que la conspiracin absorbe a la proposicin. b) Concurrencia de grados de participacin; es cuando concurren en una misma persona y respecto al mismo hecho dos cualidades, la de autor y la de cmplice. c) Concurrencia de atenuantes ya agravantes entre si; esto no puede darse en nuestra legislacin, ya que no existe un cuadro general de agravantes ni atenuantes, pues todas las circunstancias que hacen operara una calificacin o atenuacin de la pena conforman tipos complementados, ya cualificados o privilegiados, o bien tipos especiales de penalidad agravada o atenuada, entre los cuales no puede existir un concurso aparente por referirse cada uno de ellos a supuestos diferentes, tpicamente hablando, como cuando existen rasgos comunes entre unos y otros. Los requisitos que generalmente se aceptan como necesarios para que exista el concurso de delitos son los siguientes: Que se trate de un solo sujeto activo o agente delictivo. Que dicho agente ejecute una conducta o varias conductas Que produzca varios resultados delictivos. Que los resultados delictivos produzcan varias lesiones jurdicas. 12.2. Problema del concurso de normas. Hay una clara diferencia entre el concurso aparente de leyes y el concurso de leyes o concurso de delitos: El 44

primero implica la necesidad d precisar cual es la ley aplicable al caso en concreto, de entre diferentes leyes que aparentemente regulan la misma situacin y el segundo en cambio, regularmente mencionado como concurso de delitos, implica un fenmeno distinto, derivado de la aplicacin de diversas leyes penales por la realizacin de diversos delitos, cometidos en una o varias conductas. La diferencia entre concurso aparente de normas y sucesin de leyes penales es que el primero se define en funcin del concepto que se viene sealando, la segunda se vincula con el mbito de la aplicacin de la ley penal en el tiempo, es decir, el derivado de la necesidad de determinar cual es la ley aplicable al caso en concreto de cuando con el tiempo de comisin del delito, de entre diferentes leyes que han estado vigentes sucesivamente en tiempos diversos. El concurso aparente de normas implica la aplicacin de una sola norma entre diversas de ellas, en principio aparentemente aplicable a un solo hecho determinado, siendo las normas simultneas en el tiempo y concurriendo en un mismo momento y de entre las cuales solo una ser la aplicable. 12.3. El concurso aparente de normas y el concurso ideal. Para poder determinar en caso dado si existe o no un concurso de delitos, hay que averiguar primero si alguna de las disposiciones concurrentes no excluye a las dems, es decir, si no se trata de un concurso aparente de leyes. Como se vera mas adelante, el concurso formal o ideal supone necesariamente la concurrencia de normas compatibles entre si; de tal manera de que se habla de unidad del delito, en virtud de que la conducta o el hecho caen bajo una pluralidad de sanciones. En el concurso aparente de leyes, el punto de partida coincide con el concurso ideal, pues en la misma accin unitaria concurren varias leyes penales (tipos penales), diferencindose ambos en que el primero una de las leyes penales desplaza y excluye de antemano a la otra. Por ello se habla tambin en ocasiones de concurso ideal aparente; parece, en primer trmino, que a la accin has de aplicarse al mismo tiempo varias leyes penales, mientras que, en verdad, uno de los puntos de vista jurdicos es consumido totalmente por el otro, y, en consecuencia, slo se aplica en realidad a la situacin fctica una de las leyes penales. La diferencia entre el concurso aparente de normas y el concurso ideal lo encontramos en el hecho de que en aqul varias normas pretenden regular un caso concreto, todas ellas tienen pretensin normativa del hecho particular, pero una de ellas se aplica eliminando a las otras; en cambio en el concurso ideal todas las normas que concurren a regular las consecuencias de la conducta se aplican; ya que si bien en el concurso ideal el delincuente infringe varias normas penales, existe un solo acto de culpabilidad, precisamente por existir una sola determinacin o resolucin delictuosa. La diferencia fundamental estriba en que en el concurso ideal varias leyes penales son adecuadas a la situacin de hecho por no excluirse entre si; en cambio en el concurso aparente de normas existe una sola conducta o hecho y una sola valoracin jurdica aplicable, que excluye las otras contenidas en las normas en concurrencia ms no en concurso. 12.4. Regulacin de la aplicacin del concurso al caso en concreto. Los diversos principios propuestos. Para resolver el conflicto entre dos o ms normas incompatibles, determinando cual de ellas es la aplicable con exclusin de las dems, la doctrina penal ha elaborado varios principios a saber: A) El e la especialidad. B) El de la consuncin o absorcin. 45

C) El de la subsidiaridad. D) El de la alternatividad. Examinemos detenidamente cada uno de estos principios. Principio de la especialidad. Pretende encontrar el fundamento de la exclusin de las normas no aplicables, en el carcter de especial que con relacin a aquellas tiene la labor efectivamente de regular el caso concreto; es decir, sostiene la aplicacin de la ley especial sobre la ley general (lex specialis derogat legi generali). Pero hay que precisar cual de las normas concurrentes tiene carcter especial y porque excluye a la general. Se dice que una norma es especial a la que regula de manera particular una materia cualquiera, pues si de manera particular la norma regula una determinada situacin, es porque otra norma hace lo mismo en forma general. Se caracteriza porque el contenido preceptivo o prohibitivo de la norma aparece conformado con todos los elementos que rene la norma general ms uno o varios elementos especficos que la diferencian de aquella. Por ejemplo: El homicidio en relacin de parentesco (parricidio) en relacin al homicidio simple. Principio de la consuncin o absorcin. Opera cuando la situacin regulada en una norma queda comprendida en otra de alcance mayor, de tal manera que esta excluye la aplicacin de aquella. Este principio parece confundirse con el de especialidad, ya que en ste, se afirma la aplicacin de la norma cuyos elementos integrantes la hacen de un mayor alcance y amplitud que la excluida; pero en la consuncin el mayor alcance de la norma aplicable no radica en su amplitud descriptiva, sino en su entidad valorativa que absorbe la norma en conflicto, excluyendo su misin sancionadora. Existen cinco situaciones que son las ms comunes y en las cuales tienen aplicacin este principio: A) Se afirma la existencia de un delito progresivo cuando una norma que describe en forma abstracta un tipo legal contiene en s a otro tipo, de manera que la realizacin de aquel no puede cumplirse sin la realizacin de este; por ejemplo: la falsificacin de documentos con el uso de los mismos por el falsario (artculos 233 y 234) y el allanamiento de morada con el robo en el lugar cerrado (artculos 177, 191 y 194 fraccin IV). En ocasiones los actos vinculados estn referidos en la ley a diversos resultados, ms o menos graves, constitutivos de un solo delito; por ejemplo cuando una persona ataca a otro con un cuchillo y le propina diversas lesiones, mismas que son de diversa clasificacin, se da un delito plurisubsistente en el que a pesar de la pluralidad de actos y de los mltiples resultaos, no surge el concurso de delitos por existir unidad en la conducta (accin) con unidad en el delito. B) La concurrencia de normas que prevn un delito de peligro y un delito de lesin; ya que si bien ordinariamente el delito de dao absorbe al delito de peligro, en funcin del desvalor de este frente a aqul, originado en la ntima relacin guardada entre las figuras concurrentes, puede suceder que el fenmeno de la consuncin no se produzca por tener el delito de peligro, un carcter general, al proteger a un nmero indefinido de personas, de manera que aun al producirse el dao concreto subsista la calificacin de la conducta a ttulo de peligro creado, en cuyo caso originarase un concurso de delitos; por ejemplo: el abandono de persona (artculo 165 ) y los de lesiones y homicidio (artculos 142 y 138) guardan una relacin consuntiva. C) Igualmente en los denominados delitos complejos y compuestos constituyen ejemplos de consuncin. El delito complejo se integra con varios hechos que si bien considerados en forma aislada se califican de delictuosos, para los efectos penales no son sino elementos constitutivos o meras circunstancias de agravacin de un solo delito; en tanto que el compuesto, resulta ser aquel en el que una infraccin constituye el medio 46

para la comisin de otro delito, o bien ambas infracciones son condicin de punibilidad del correspondiente delito. A nivel federal el Cdigo Penal Federal en su numeral 315 Bis comprende en sus dos prrafos los delitos complejos de homicidio, en los casos en que de un solo delito calificado de homicidio que, si bien en sus elementos constitutivos comprenden otras conductas tpicas como la violacin, el robo y el allanamiento de morada, stas solo resultan ser elementos integrantes de los delitos complejos mencionados, sin que se opere en su aplicacin ningn fenmeno concursal. D) As como las conductas previas, dentro de un proceso ejecutivo, son absorbidas por el hecho consumado, a virtud de carecer de independencia y formar con ste una unidad desde el punto de vista valorativo, tambin en ocasiones las conductas concomitantes ejecutadas por el autor son consumidas por el hecho principal, al encontrarse ntimamente vinculadas a ste en razn de su subordinacin nacida en la amplitud normativa del tipo que las comprende; por ejemplo: los abusos erticos sexuales realizados en la mujer al ejecutarse la violacin, quedan consumidos por esta. E) Igualmente en las conductas posteriores (actos posteriores impunes), ya que en ciertos delitos la intencin resulta fundamental para estructurar el dolo que da significacin jurdica a la conducta o hecho tpicos: el nimo de lucro es caracterstico del apoderamiento de la cosa ajena en el robo, de manera que la utilizacin del objeto del delito, como acto posterior, est ntimamente relacionada con la intencin; por ello, cuando se destruye la cosa robada, porque la intencin del apoderamiento ha sido la de daar y no la de enriquecerse, el acto posterior tienen relevancia jurdica e inclusive desplaza la accin de apoderamiento, lo que no sucede si la destruccin, como acto posterior, es una consecuencia del nimo de lucro que acompa a la conducta principal integrante del robo. Principio de la subsidiaridad. Se enuncia lex primarias derogat legi subsidiarias, pretende que una ley es subsidiaria respecto de otra, cuando ambas contemplan la violacin de un mismo bien jurdico, pero en diversos grados de punibilidad, caso en que se aplica la ley principal. La aplicacin de la norma subsidiaria opera nicamente cuando no es posible la de la norma principal, existiendo entre ambas la relacin de mayor y menor, fundamental y secundaria, principal y accesoria, en funcin de contener una de ellas, por sus elementos constitutivos, un mayor poder de proteccin en cuanto al bien jurdico tutelado por ambas. Entonces se habla de subsidiariedad, cuando al concurrir dos o mas normas en su aplicacin posible a un mismo hecho, se considera que tiene aplicacin la norma principal o primaria y no la subsidiaria, secundaria o supletoria. La aplicacin de la norma principal o primaria no opera ningn fenmeno de consuncin, ya que la norma subsidiaria en manera alguna es absorbida por aquella, ya que simplemente desaparece por ser inoperante en el caso particular. Por ejemplo: Violencia intrafamiliar contra las lesiones levsimas que haya sufrido la victima. La subsidiaridad ha sido dividida en expresa o tacita, segn se encuentre o no consignada en la ley. Si bien los casos de subsidiariedad expresa son excepcionales, los de subsidiaridad tacita pueden presentarse con ms frecuencia. En estos la norma subsidiaria es elemento constitutivo de a norma principal o circunstancia agravante de la misma, requirindose para la solucin del conflicto originado en la concurrencia de ambas el examen de las figuras y del hecho considerado, a efecto de determinar si la norma de mayor pena, y por tanto con rango principal, contiene a la otra de forma en que ambas prevean la incriminacin del hecho, para estar en posibilidad de aplicar la que debe funcionar. Si el agente o sujeto activo violenta el domicilio ajeno y se apodera ilcitamente de objetos hallados en su 47

interior, es evidente que el juzgador aplicar la norma del artculo 194 fraccin IV, que sanciona el robo realizado en morada ajena o lugar cerrado y excluir de pena el hecho de allanar la vivienda ajena, previsto en el artculo 177, ya que en el primer precepto contiene al segundo como circunstancia agravadora. Pensemos sin embargo, que en el caso del ejemplo el agente quede excluido de la pena por el robo, digamos por operar alguna causa de atipicidad; la inoperancia de la norma principal hara un cambio aplicable, en forma subsidiaria, el tipo penal del artculo 177 que sanciona el allanamiento de morada. Principio de la alternatividad. Cuando dos leyes penales pueden tener en casos excepcionales un contenido idntico y, en ocasiones ms frecuentes, ese contenido puede coincidir en parte, sin que en esta hiptesis una de tales leyes constituya la regla y la otra se convierta por ese motivo en la excepcin. Luego entonces la alternatividad supone una situacin de conflicto entre dos normas penales reguladoras de la misma situacin de hecho, de modo que el juzgador, ante idntico tratamiento punitivo, est en posibilidad de aplicar cualquiera de ellas, resultando indiferente la aplicacin de una o de otra. La diferencia entre la alternatividad de este tipo y la simple neutralidad, consiste en que sta las figuras son indiferentes, y lo son siempre, mientras que en la alternatividad, las figuras se vuelven indiferentes recprocamente en el momento de su aplicacin simultnea, porque sta no tiene ninguna posibilidad de influir sobre la pena. Las normas concurrentes protegen el mismo inters jurdico, aun cuando sus elementos constitutivos no sean idnticos. En ocasiones la alternatividad se produce como consecuencia de la equivalencia de las valoraciones contenidas en la ley penal, de tal manera que resulta indiferente la aplicacin de una u otra norma. Los artculos 241 en sus tres fracciones (rebelin) y 245 (terrorismo) entre muchos otros, pueden ser considerados como preceptos que recogen tipos alternativos, por cuanto en ellos se describen diversas conductas separadas en forma disyuntiva por la conjuncin o, de manera que el delito es perfecto cuando se ejecuta cualquiera de ellas en virtud de que la pena es idntica y las mismas tienen autonoma entre si. TEORA DEL DELITO 13. EVOLUCIN DOCTRINAL DE LAS DIVERSAS TEORAS ELABORADAS PARA EL ESTUDIO DEL DELITO En la formacin del abogado es imprescindible el conocimiento de la teora del delito, por ella se logra conocer la naturaleza jurdica y los aspectos que conforman al hecho criminoso. ste entendido como un fenmeno constituye para muchos no slo la esencia del Derecho penal, sino en s la de toda la ciencia jurdica. La Teora del delito es una parte de la ciencia del derecho penal; comprende el estudio de los elementos positivos y negativos del delito, as como sus formas de manifestarse. Los elementos positivos del delito configuran la existencia de ste, mientras que los elementos negativos constituirn su inexistencia; las formas de manifestacin se refieren a la aparicin del mismo. La doctrina para conocer la composicin del delito, ha recurrido principalmente a dos concepciones: a) La totalidad o unitaria que considera al delito como un todo, como un bloque monoltico indivisible, porque su esencia no est en cada elemento, sino en el todo. Identifican al delito como una entidad esencialmente unitaria y orgnicamente homognea, es decir, la realidad del delito se encuentra intrnseca en su unidad, y no se puede dividir. b) La analtica o atomizadora que estudia al hecho criminoso desintegrndolo en elementos, pero con una 48

conexin entre s que en conjunto forman la unidad del mismo. La funcin de la teora del delito consiste en ofrecernos el sistema para analizar de forma ordenada o sistematizada el hecho y proporcionarnos los criterios de interpretacin de la norma penal para determinar si se ha cometido un delito. En Alemania se han desarrollado los cuatro grandes sistemas de anlisis de la teora el delito, los cuales se emplean en todos aquellos pases que, como Mxico, tienen un sistema jurdico de tradicin romanocannicagermnica. Estos son el sistema clsico, ms conocido como causalismo puro, que parte de las obras de sus creadores: Von Liszt y Beling; si la estructura es neoclsica, se deber acudir a Mezguer; quien se decida por el finalismo tendr que estudiar necesariamente a Welzel, y, por ultimo, quien se sume a la corriente funcionalista tendr que partir de Roxin o de Jakobs; todos ellos autores alemanes. Es por ello que Alemania se sigue distinguiendo como directora de las grandes discusiones de la dogmtica jurdicopenal. El punto de coincidencia entre los cuatro sistemas penales radica en considerar al delito como una conducta tpica, antijurdica y culpable. El primero de estos enunciados es considerado como el presupuesto de todo delito (conducta), mientras que los restantes son considerados como elementos o categoras o escalones; dichos vocablos son sinnimos y, por tanto, se pueden utilizar de manera indistinta. As tenemos un presupuesto (conducta) y tres categoras (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). Solo cuando hemos constatado la existencia del presupuesto y los tres elementos podemos sostener la existencia de un delito. A pesar de que los cuatro sistemas tienen el mismo presupuesto y las tres categoras, la interpretacin que dan cada uno de ellos es distinta y en ocasiones diametralmente opuesta; ello se debe a sus distintas bases ideolgicas y el uso que se les de. Se debe tener presente que la estructura de anlisis a travs de las categoras que conforman a la teora del delito tiene como funcin analizar ordenada y sistemticamente un hecho, razn por la cual no se debe alterar su orden: conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. El presupuesto y las tres categoras, elementos o escalones, a las que me he referido requieren de una explicacin inicial para su comprensin: Conducta. Se trata de establecer si un resultado, que consiste en la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico tutelado, se puede considerar como la obra de un ser humano. Tipicidad. Se analiza si la conducta puede ser considerada como aquella que el legislador he querido prohibir en el tipo, el cual se conforma por una descripcin normativa del hecho que se sustenta en uno o varios artculos de una o varias leyes penales. Por ello, el tipo lo podemos definir como la descripcin normativa de la conducta prohibida. Antijuridicidad. Se establece si la conducta prohibida es contara al orden jurdico en general, y por ello, al hecho tpico y antijurdico se le denomina injusto. Por el contrario, si el hecho tpico est amparado por alguna causa de justificacin ya no hay delito. Culpabilidad. Se determina si se puede reprochar al autor el haberse comportado contrariamente a derecho. Para estudiar al delito y sus elementos, se han creado diversas corrientes doctrinarias, analizaremos las principales. 13.1. Sistema Clsico (Causalista) Fue Franz Von Liszt quien expuso en su libro de derecho penal las bases del sistema clsico del delito 49

(formalmaterial); para ello utiliz el mtodo de interpretacin lgicojurdico (formal) y lo apoy en conocimientos de las ciencias naturales (material). (18811907) Liszt parti de un sistema conformado por un presupuesto y dos categoras a saber: conducta, antijuridicidad y culpabilidad. Sera hasta 1906 cuando Ernst Beling pondra de manifiesto la existencia de una categora intermedia entre la conducta y la antijuridicidad: Tatbestand, trmino que significa supuesto de hecho, pero que se traduce como tipo penal, la funcin del tipo dio lugar a la creacin de la tipicidad. Conducta. El sistema clsico se apoy en conocimientos materiales y, por tanto, para explicar los caracteres objetivos del injusto acudi a criterios naturalistas, con lo cual se pudo concebir a la conducta como un movimiento corporal, que es la causa de una modificacin en el mundo exterior, cuya percepcin se constata a travs de los sentidos. Tipicidad. El tipo se caracteriz por ser objetivo y libre de valor (no valorativo), de ah que os elementos que conformaron a la tipicidad fueron elementos puramente objetivos o descriptivos, que son aquellos que se constatan a travs de los sentidos y se verifican a travs de pruebas sustentadas en las ciencias naturales. Antijuridicidad. La valoracin de la conducta tpica en la antijuridicidad servir para determinar si tambin es injusta (antijurdica) o si, por el contrario, se trata de una conducta ilcita, pero que se justifica por las circunstancias materiales que concurrieron en el momento de su realizacin. Culpabilidad. En este sistema el dolo y la culpa eran las formas de la culpabilidad. Para determinar si la culpabilidad con la que haba actuado el autor era dolosa o culposa se atenda a la relacin anmica subjetiva entre el autor y el resultado. En consecuencia de lo anterior, a partir de 1907 se pudo desarrollar la teora del delito conforme a los postulados del sistema clsico sustentado en un presupuesto y tres categoras, cuya estructura es la siguiente: Conducta Causalidad Tipicidad Tipo con elementos objetivos DELITO Antijuridicidad Caracterizada por la ausencia de causas de justificacin; legitima defensa; estado de necesidad justificante; cumplimiento de un deber; ejercicio de un derecho o consentimiento del sujeto pasivo Culpabilidad Dolo o culpa En la conducta, la tipicidad y la antijuridicidad se analizaban exclusivamente la parte objetiva del delito, mientras que se observaban a la culpabilidad todos los aspectos subjetivos. Criticas al Sistema Clsico. En cuanto a la conducta, la adopcin de la teora causalista conllev a la concatenacin de todos los procesos 50

causales anteriores y posteriores a la accin desencadenante, y ello conduca a la atribucin desmedida de resultados tpicos a dicha conducta, dando lugar a excesos del derecho penal; adems con el concepto fsicomaterial (causal) de la conducta no se podan explicar los delitos de omisin, cuya caracterstica principal es la ausencia de nexo causal entre la conducta realizada por el agente y el resultado. En cuento al tipo, si bien es cierto que en los tipos como el homicidio slo requieren de juicios causalobjetivos para su anlisis, existen otros cuyo anlisis slo se puede analizar acudiendo, adems, a juicios de carcter normativo o sujetivo. Lo que significa que se deja clara la insuficiencia de los juicios puramente causalobjetivos en el anlisis de dichos tipos y la necesidad de recurrir a juicios de carcter normativo o sujetivo cuando el tipo as lo requiere para su integracin. En cuanto a la culpabilidad recordemos que el sistema clsico del delito sustentaba la culpabilidad en el nexo sicolgico entre el autor y su hecho, de tal suerte que su culpabilidad dolosa el sujeto provocaba lo que haba querido causar, y por ello se consideraba que la culpabilidad era perfecta, mientras que la culpabilidad culposa se calificaba como defectuosa porque sicolgicamente el sujeto no quera el resultado provocado, solo lo previo y desecho su posible comisin siguiendo adelante con la conducta que mas tarde causa el resultado. Lo anterior se puede sostener en la culpabilidad culposa con representacin, pero es insostenible en la culpa inconsciente o sin representacin, en la cual se caracteriza por la falta de previsibilidad de un posible resultado tpico; por consiguiente, sin la existencia del nexo psicolgico entre el autor y su hecho no haba forma de sustentar la culpabilidad. 13.2. Sistema Neoclsico (causalistavalorativo) Edmund Mezguer modifico los postulados del sistema clsico debido a la gran influencia de la filosofa neokantiana, reorientando a la dogmtica penal a travs del empleo de un mtodo propio de las ciencias del espritu o ciencias culturales, al cual se le denomino mtodo comprensivo. (19071933) Conducta. Para determinar si la conducta que provoc materialmente el resultado es la adecuada desde el punto de vista valorativo, se parti de la diferencia entre juicios de necesidad y juicios de probabilidad. Solo podr sostenerse que una conducta ha provocado un resultado cuando el juicio de probabilidad (ex ante) indique que ese resultado es la consecuencia que generalmente se provoca con esa conducta. Tipicidad. Mientras que en sistema clsico bastaba con la constatacin de los elementos objetivos del tipo para sustentar la tipicidad, en el sistema neoclsico se requera verificar tanto los elementos objetivos del tipo como los elementos normativos y subjetivos especficos cuando el tipo as lo requiere. Sobre la historia de los elementos normativos del tipo, Max Ernst Mayer puso en evidencia que ciertos tipos penales no slo describen realidades, sino que tambin se refieren a conceptos que requieren de una valoracin jurdica o cultural previa a la antijuridicidad; de ah que a los elementos objetivos del tipo se sumaron los elementos normativos. As tambin, existen ciertos tipos penales que requieren de elementos anmicos o subjetivos especficos para su conformacin, esto dio lugar a la inclusin de los elementos subjetivos distintos del dolo en el tipo. Antijuridicidad. Mezguer califico al hecho tpico y antijurdico como injusto, por lo que considero que el injusto (conducta tpica y antijurdica) es un hecho que contraviene a todo el sistema jurdico, y no solo al derecho penal, por lo cual rechaza la existencia de una antijuridicidad general y una antijuridicidad especial del derecho penal. Mientras que el sistema clsico el anlisis de la antijuridicidad se realizaba con criterios objetivos, para Mezguer tambin se deba atender a los llamados elementos subjetivos del injusto. 51

Culpabilidad. El sustento de la culpabilidad en el sistema clsico era puramente subjetivo (dolo y culpa), en el sistema neoclsico se requera tanto de valoracin subjetiva como de las circunstancias materiales que rodearon al hecho (aspecto objetivo) y establecer si poda reprochar a la persona el haberse comportado contrariamente a derecho. As, el dolo y la culpa dejaron de considerarse como el nico sustento de la culpabilidad, ya que tambin se necesitaba atender a la valoracin de la total situacin psquica en la teora de la imputabilidad y la exclusin de la culpabilidad por causas especiales de exclusin de la culpabilidad. Slo constatando esos tres elementos (imputabilidad; dolo y culpa; y ausencia de causas excluyentes de la culpabilidad) se poda sustentar la culpabilidad psicolgiconormativa del sistema neoclsico. La estructura del sistema neoclsico de Mezguer es la sguete: Conducta Causalidad adecuada Elementos objetivos Tipo Elementos normativos Elementos subjetivos distintos del dolo DELITO Antijuridicidad Caracterizada por la ausencia de causas de la justificacin: legitima defensa; estado de necesidad justificante; cumplimiento del deber; ejercicio de un derecho o consentimiento del sujeto pasivo Imputabilidad Culpabilidad Dolo o culpa Ausencia de causas excluyentes de la culpabilidad Criticas al sistema neoclsico. En cuanto a la conducta el criterio de la causalidad adecuada sirvi para sustentar correctamente la imputacin de la resultada a la conducta del autor en los delitos de accin, en los delitos de omisin no se puede acudir a dicho criterio, debido a que la conducta del omtente no se puede considerar como la adecuada para provocar el resultado. En cuanto al tipo los juicios objetivovalorativos tampoco fueron suficientes para identificar los supuestos de tentativa tpica, en los cuales la conducta de disparar sin dar en el blanco es adecuada tanto para lesionar como para matar, problema que solo se puede solucionar atendiendo a la finalidad del autor o dolo, lo cual se analizaba hasta la culpabilidad, y ello volva a suponer problemas sistemticos de anlisis porque tendramos que llegar a la tercera categora (culpabilidad) y despus regresar a las dos primeras (conducta y tipo).

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En aquella poca, Graf Zu Dohna manifest que la culpabilidad como categora de valor no poda incluir elementos sicolgicos, como el dolo, pues dichos elementos dar o no dar, y por tanto su anlisis se debe de realizar en un momento anterior e independiente de la culpabilidad, en la cual solo se determinara si esos nexos son o no reprochables. Ello dio origen a la necesidad de reubicar al dolo, lo cual consigui sustentar el sistema finalista de accin para ubicarlo en el tipo. 13.3. Sistema Finalista. Hans Welzel tomo en consideracin la filosofa neokantiana de la escuela sudoccidental alemana (filosofa de valores) y la psicologa del pensamiento de Richard Hnigswald, desarrollando durante los aos treinta el concepto final de accin, cuyo punto medular radica en poner de manifiesto que la conducta no es relevante para el derecho penal slo por su causalidad, sino porque sta es dirigida por una finalidad que gua el proceso causal. (19451962) As Welzel parti de una estructura lgicoreal de la accin y sostuvo que de todos los procesos causantes de resultados de lesin o puesta en peligro de bienes fundamentales (elemento objetivo o real) slo interesan al derecho penal (elemento lgico) las conductas humanas porque estn dirigidas por el intelecto hacia la consecucin de dicho resultado (lgicoreal), mientras que los dems procesos causales (por ejemplo, el rayo que mata a una persona o el toro que embiste y mata al torero) son ciegos. Conducta. Mientras que el sistema clsico analiz a la conducta desde el punto de vista puramente material, y el sistema neoclsico desde uno causalvalorativo, con la teora finalista se agreg a la causalidad el aspecto subjetivo (final); es decir, en la conducta ya no solo se analizaba la relacin de causalidad entre el resultado y la conducta, sino tambin la intencin del agente al realizar dicha conducta. Quien decide realizar una conducta encaminada hacia un fin, sea delictivo o no, desarrolla un plan para su consecucin; al efecto, selecciona los medios y considera las eventualidades que pueden suceder. Luego entonces, quien quiere privar de la vida a otro se fija ese fin, y necesita planear cmo llegar hasta ese resultado (retroceso); en ese momento debe decidir el cmo y cundo. Tipicidad. En este sistema se integraba con un tipo objetivo y un tipo subjetivo. El tipo objetivo es el ncleo realmaterial de todo delito, llamndolo Welzel circunstancias del hecho del tipo objetivo. Este sistema no aport nada al tipo objetivo debido a que su mayor aportacin fue la inclusin del tipo subjetivo compuesto por el dolo o la culpa y los elementos subjetivos especficos requeridos por el tipo (nimos, fines, intenciones). Antijuridicidad. Es un juicio de valor objetivo, en tanto se pronuncia sobre la conducta tpica, a partir de un criterio general: el ordenamiento jurdico. La antijuridicidad es objetiva slo en el sentido de un juicio de valor general; su objeto, la accin, en cambio, es una unidad de elementos objetivos (del mundo externo) y subjetivos. Culpabilidad. Perdi su componente subjetivo ms importante con la reubicacin del dolo y la culpa en el tipo, quedando exclusivamente conformado por un contenido puramente normativo entendido como reprochabilidad. La importancia del nuevo concepto final de accin lleg a tal grado que modifico los contenidos de las dems categoras del delito y dio origen al llamado sistema finalista, para quedar como sigue: Conducta Finalidad Tipicidad Tipo Objetivo (elementos objetivos; 53

elementos normativos) Tipo Subjetivo (dolo o culpa; elementos subjetivos especficos requeridos por el tipo) DELITO Antijuridicidad Caracterizada por la ausencia de causas de justificacin: legtima defensa; estado de necesidad justificante; cumplimiento de un deber; ejercicio de un derecho o consentimiento del sujeto pasivo Culpabilidad Imputabilidad Conciencia de la antijuridicidad Ausencia de excluyentes de la culpabilidad: miedo grave o temor fundado; estado de necesidad exculpante; error de prohibicin Criticas al sistema finalista En cuanto a la conducta no se puede sustentar la relevancia de hechos culposos, dado que en ellos la finalidad estaba encaminada hacia la produccin de otros resultados diferentes al provocado; adems en los delitos culposos slo se llega a representar dicho resultado en la culpa consciente, pero no llega a proveerse por el autor por la culpa inconsciente o sin representacin; por ltimo la concepcin final de accin dificultaba diferenciar los supuestos dolosos eventuales de los culposos con representacin (conscientes). En cuanto al tipo se criticaba que se adelantaba la valoracin de caractersticas subjetivas, especficamente sicolgicas, las cuales son ms propias de un anlisis a nivel de culpabilidad y no en el anlisis del tipo, pues ello supone resquebrajar la sistemtica que deben tener los elementos del delito y rompe con la neutralidad del concepto de accin, el cual, como presupuesto, debe estar libre de caractersticas pertenecientes a otros elementos del delito. Tambin en los supuestos de error se encontraron dificultades al aplicar el sistema finalista. La teora finalista llevaba a concebir la teora del error como una sola; es decir, ya no habra distincin entre el error de hecho (error del tipo) y error de derecho (error de prohibicin). Ambas clases de errores deban ser analizados en la accin y, por tanto, su ubicacin correspondera unida y exclusivamente al tipo, y en ningn caso a la culpabilidad, que es donde tradicionalmente se resolvan los problemas de error de derecho, cuya denominacin cambiaria ms tarde por la de error de prohibicin. 54

En cuanto a la culpabilidad la critica mas frecuente de este sistema es que deja casi vaca de contenido a la culpabilidad, de hecho para los postulados del sistema clsico, en el cual el dolo y la culpa son la culpabilidad misma, quedara completamente vaca, desapareciendo como elemento del delito; por otro lado en los postulados del sistema neoclsico nos dejara una culpabilidad conformada con la imputabilidad, la conciencia de la antijuridicidad y la inexistencia de causas excluyentes de culpabilidad. 13.4. Sistemas funcionalistas Desde los aos setenta se han ofrecido nuevas soluciones sistemticas para superar las crticas realizadas al sistema finalista, entre las que podemos citar: la sntesis neoclsicofinalista por Gallas, Jescheck y Wessels; el sistema racionalfinal tambin llamado teleolgico o funcionalismo polticocriminal de Claus Roxin; y el sistema funcionalista normativista de Gnter Jakobs. (1962?) Los nuevos proyectos sistemticos mantienen la estructura del delito con la conducta como presupuesto del delito y tres categoras: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Sin embargo, cada categora experimenta un notorio cambio tanto en su concepcin como en su conformacin. Las dos exposiciones sistemticas del funcionalismo ms importantes en Alemania son las de Roxin y Jakobs. 13.4.1. Sistema funcional normativista de Jakobs El mtodo de Gnter Jakobs parte de la teora de los sistemas sociales de Luhmann y somete toda la teora del delito a sus postulados. As mientras que su maestro, Hans Welzel considero indispensable construir el sistema del delito sobre una base lgicoreal, Jakobs lo sustenta normativamente, de ah que sus conceptos como el de la conducta, causalidad o bien jurdico quedaban circunscritos a las necesidades de la regulacin jurdica. Por esta razn, podemos calificarlo como funcionalismo normativista, el cual, en palabras del propio Jakobs se concibe como aquella teora segn la cual el derecho penal est orientado a garantizar la identidad normativa, la constitucin y la sociedad. El delito es una afirmacin que contradice a la norma, y la pena es la respuesta que conforma la norma, en consecuencia, la funcin de la pena es restringir la vigencia de la norma violada con la conducta delictiva. Criticas al funcionalismo normativista. Se refiere a la fundamentacin puramente normativista del derecho penal, conforme con la cual la ley penal debe tener validez por haber sido emitida por el rgano del estado facultado para ello (Poder Legislativo). Sera muy peligroso adoptar la teora funcionalista normativista en Mxico, pues nuestras bases democrticas son todava endebles, y el Poder Legislativo todava no cumple cabalmente con su funcin de emitir leyes nica y elusivamente para beneficio del pueblo; aunque la teora de Jakobs es muy atractiva por su construccin lgica, sus postulados deben de tomarse con mucha cautela si se quieren aplicar en nuestro pas. 13.4.2. El sistema racionalfinal, teleolgico o funcional de Roxin. Claus Roxin retoma los principios del pensamiento neohegeliano y neokantiano, ya que la dogmtica no debe sustentarse exclusivamente en desarrollos lgicos y normativos, sino que tiene que atender a la realidad social y ofrecer soluciones conforme a los conocimientos ofrecidos por la poltica criminal. Dos son las innovaciones centrales del funcionalismo: la teora de la imputacin al tipo objetivo (la cual se conoce tambin como teora de la imputacin normativa del resultado de la conducta) y la tercera categora de la teora del delito, denominada responsabilidad, la cual se compone de la culpabilidad y la necesidad de imponer la pena. 55

Conducta. El sistema funcionalista rechaza las concepciones de la conducta ofrecidas por los anteriores sistemas, debido a que la formacin del sistema jurdico penal no puede vincularse a realidades ontolgicas previas (accin, causalidad, estructuras lgicoreales, etc.), sino que nica y exclusivamente puede asignarse por las finalidades del Derecho Penal. Tipicidad. La teora funcionalista interpreta las conductas descritas en los tipos penales en funcin de la necesidad abstracta de la pena para un supuesto regular, y no basado en la personalidad del sujeto en concreto o de la concreta situacin de la actuacin. En el funcionalismo, el tipo objetivo se debe interpretar teleolgicamente, estableciendo si la conducta en particular est dentro del radio de prohibicin que el legislador quiso plasmar al emitir el tipo. En otras palabras, el tipo penal describe una conducta, peo la realidad ofrece multiplicidad de conductas que podran adecuarse a dicha descripcin; luego entonces se debe determinar cules de esas conductas se han pretendido prevenir a travs del tipo. Solo aquellas conductas as identificadas pueden ser consideradas como desaprobadas legalmente y, en consecuencia, son tpicas. El tipo subjetivo sigui conformndose con el dolo o la culpa y los elementos subjetivos distintos del dolo, y el nico cambio radic en su concepcin. Antijuridicidad. Para Roxin una accin es formalmente antijurdica en la medida en que contraviene una prohibicin o mandato legal; y es materialmente antijurdica en la medida en que en ella se plasma una lesin de bienes jurdicos socialmente nociva y que no se puede combatir suficientemente con medios extrapenales. La conducta tpica ser antijurdica si no est amparada por alguna causa de justificacin. Responsabilidad. La culpabilidad, como cuarta categora de la teora del delito, es sustituida por Roxin por la responsabilidad, la cual se conforma por la culpabilidad y la necesidad de la pena. Para considerar responsable al sujeto, adems de la culpabilidad, se debe constatar la necesidad de imponerle la pena y no una sancin menos nociva, para la cual es necesario acudir a los fines de la pena. En resumen, las principales aportaciones de Roxin son las siguientes: a) Se reorienta la teora del delito bajo criterios de poltica criminal, principalmente basados en los fines de la pena. b) La conducta se fundamenta en su significado social. c) El tipo objetivo se delimita a travs de criterios de imputacin normativa. d) Se engobla a la culpabilidad y a la necesidad de la pena en una sola categora denominada responsabilidad personal. La estructura del sistema funcional es la siguiente: Conducta Atribuibilidad Tipo Tipo Objetivo (elementos objetivos; elementos normativos; criterios de imputacin normativa al tipo [teora de la imputacin objetiva del resultado]) 56

Tipo Subjetivo (dolo o culpa y elementos subjetivos especficos requeridos por el tipo) DELITO Antijuridicidad Caracterizada por la ausencia de causas de justificacin: legitima defensa; estado de necesidad justificante; cumplimiento de un deber; ejercicio de un derecho o consentimiento del sujeto pasivo Responsabilidad Culpabilidad Imputabilidad Consciencia de la antijuridicidad Ausencia de excluyentes de la culpabilidad: miedo grave o temor fundado; error de prohibicin; estado de necesidad exculpante Necesidad de la pena Criticas al sistema funcionalista. Hirsch critica la indeterminacin de los criterios o reglas de la imputacin al tipo objetivo y considera que a la reestructuracin sistemtica ocasionada por Welzel no han seguido nuevas concepciones dogmticas que sena convincentes. Sin embargo, a productividad de los criterios o regla ya existentes para imputa el resultado a la conducta para encuadrarla debidamente al tipo objetivo han permitido solucionar satisfactoriamente los viejos problemas que los anteriores sistemas fueron incapaces de resolver. Por ultimo y para finalizar el presente capitulo se presenta una comparativa de las sistemticas analizadas para una mejor comprensin en su diferenciacin. Conducta Sistema Clsico Causalidad Tipicidad Sistema Neoclsico Causalidad adecuada Sistema Finalista Finalidad Sistema Funcionalista Atribuibilidad

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Sistema Clsico

Sistema Neoclsico

Sistema Finalista Tipo Objetivo (Elementos objetivos y normativos) Tipo Subjetivo (dolo y culpa; elementos subjetivos especficos requeridos por el tipo

Sistema Funcionalista Tipo Objetivo (elementos objetivos, normativos, criterios de imputacin normativa al tipo) Tipo Subjetivo (dolo y culpa; elementos subjetivos especficos requeridos por el tipo

Elementos objetivos, Tipo con elementos objetivos normativos y subje tivos distintos del dolos

Antijuridicidad Es caracterstica de estos sistemas la ausencia de causas de justificacin, mismas que son: A. Legitima defensa; B. Estado de necesidad justificante; C. Cumplimiento de un deber; D. Ejercicio de un derecho o E. Consentimiento del sujeto pasivo Culpabilidad Sistema Clsico Sistema Neoclsico Sistema Finalista Sistema Funcionalista Responsabilidad Culpabilidad. Imputabilidad. Conciencia de la Antijuridicidad. Ausencia de las excluyentes de culpabilidad Ausencia de excluyentes de la culpabilidad. Necesidad de la pena. La ausencia de excluyentes de la culpabilidad son: A. Miedo grave o temor fundado; B. Estado de necesidad exculpante; y C. Error de prohibicin. 14. LOS PRESUPUESTOS DEL DELITO. Manzini crea la doctrina del presupuesto del delito, elementos jurdicos (positivos o negativos) anteriores a la ejecucin del hecho y dependiendo de la existencia o inexistencia de stos est condicionada la configuracin del delito de que se trate. Se conocen a los presupuestos del delito a aquellos antecedentes jurdicos necesarios para la realizacin de la conducta o del hecho descrito por el tipo penal, de cuya existencia depende el delito. Se han dividido a los presupuestos del delito en generales y especiales; los primeros son los comunes a todos los delitos y los segundos son los exclusivos de cada uno de los delitos. Como presupuestos generales se pueden sealar:

Imputabilidad. Dolo o culpa. Dolo o culpa Ausencia de causas excluyentes de la culpabilidad.

Imputabilidad. Conciencia de la antijuridicidad.

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a) La norma penal, comprendidos el precepto y la sancin. b) El sujeto activo y pasivo. c) La imputabilidad d) El bien jurdico tutelado e) El instrumento del delito. Como presupuestos especiales se encuentran entre otros, la relacin de parentesco tipificada en el homicidio en razn de parentesco o relacin; la calidad de funcionario en el peculado, etc. 14.1. Concepto de sujeto activo. Es la persona fsica que comete el delito, se llama tambin delincuente o agente o criminal. El sujeto activo aparece bajo las expresiones que usualmente inician la descripcin tpica de los delitos bajo los trminos: Al que, el que, al funcionario, quienes, el servidos pblico, todo servidor pblico, etc. El sujeto activo general mente puede serlo cualquier persona fsica, aun cuando en algunos casos, se exige a esa persona considerada en forma abstracta, satisfaga alguna cualidad o caracterstica, como puede observarse cuando el precepto legal indica que debe tratarse de ascendientes, o de servidor pblico, etc. Se puede clasificar de sujeto activo a cualquier persona fsica que concurra a ejecutar la conducta prevista en el tipo como delictiva. 14.2. El hombre como nico sujeto activo del delito. El sujeto activo es siempre una persona fsica, independientemente del sexo, edad, nacionalidad y otras caractersticas. Solo el hombre es sujeto activo, las personas morales no. Nunca una persona moral o jurdica podr ser sujeto activo de algn delito; cabe mencionar que en ocasiones, aparentemente es la institucin la que comete un ilcito, pero siempre habr sido una persona fsica la que ide, actu y en todo caso, ejecut el delito; por lo tanto quien comete el delito es un miembro o representante, es decir, una persona fsica y no la moral. Las personas jurdicas no pueden ser sujetos activos del delito por carecer de voluntad propia, independientemente de sus miembros, razn por la cual faltara el elemento conducta, bsico para la existencia del delito. Sin embargo, si la persona moral fue un medio para la comisin de ilcitos, como resultara una sociedad annima bajo cuyo amparo se importaran ilegalmente mercancas el extranjero, y pudiera configurarse el delito de contrabando, los responsables del ilcito seran las personas fsicas, miembros o representantes, pero si la persona jurdica proporcion los medios y facilidades para cometer ese ilcito, la ley penal prev aplicar a este supuesto medidas de seguridad (no penas) a la propia sociedad, como son la suspensin y aun la disolucin de la misma. 14.3. El sujeto pasivo como titular del derecho. El sujeto pasivo es la persona fsica o moral que resiente el dao o peligro causado por la conducta realizada por el delincuente. 59

Se puede definir al sujeto pasivo como la persona fsica o moral (entre ellos el estado) que sufre directamente los efectos de la conducta delictiva; es sobre quien recae material o jurdicamente la accin o la omisin, ejecutado por el sujeto activo y que produce el dao o el peligro al bien jurdico tutelado. El sujeto pasivo del delito es el titular del derecho violado y jurdicamente protegido por la norma. El ofendido es la persona que resiente el dao causado por la infraccin penal. Se hace esta distincin de sujeto pasivo o vctima y ofendido ya que este ltimo se le distingue porque no sufre o padece directa o materialmente la conducta ilcita del sujeto activo, sino sus efectos o consecuencias. Por ejemplo: el occiso que falleci por la conducta del activo y que nos coloca frente al delito de homicidio, es el sujeto pasivo; en cambio las personas que dependan econmicamente del occiso, resultan ser los ofendidos, la esposa, los hijos, los padres, etc. Tambin se puede establecer la diferencia entre el sujeto pasivo de la conducta y el sujeto pasivo del delito. De la conducta. Es la persona que de manera directa resiente la accin por parte del sujeto activo, pero la afectacin, en sentido estricto, la recibe el titular del bien jurdico tutelado. Del delito. Es el titular del bien jurdico que resulta afectado, por ejemplo: si un empleado lleva al banco una cantidad de dinero de su jefe para depositarlo y es robado en el camino, el sujeto pasivo de la conducta ser el empleado y el pasivo del delito el jefe, quien ser el afectado en su patrimonio. Como la ley tutela bienes no slo personales sino colectivos, pueden ser sujetos pasivos: A). La persona fsica, sin limitaciones, despus de su nacimiento (homicidio en razn de parentesco art. 156; lesiones art. 151) y an antes de l (aborto art. 158) protegindose adems de los bienes jurdicos de la vida y la integridad corporal, otros como la paz y la seguridad (amenazas art. 176; allanamiento de morada art. 177), la salud (delitos de peligro a la vida y a la salud art. 165), el estado civil (delitos contra la filiacin y el estado civil art. 216), el honor (difamacin art. 188), la libertad (privacin de la libertad art. 169) y el patrimonio (robo art. 191; abuso de confianza art. 198; fraude art. 201; despojo art. 206; daos art. 210). B). La persona moral o jurdica sobre quien puede recaer igualmente, la conducta delictiva, lesionando bienes jurdicos tales como el patrimonio (robo, fraude, etc.) O el honor de los cuales se puede ser titular. C). El estado, como poder jurdico, es titular de bienes protegidos por el ordenamiento jurdico penal y en tal virtud puede ser ofendido o vctima de la conducta delictiva (delitos patrimoniales que afectan bienes propias, etc.). D). La sociedad en general, como en el caso de los delitos contra la economa pblica y contra la moral pblica (corrupcin de menores, lenocinio, etc.). No pueden ser sujetos pasivos del delito los muertos y los animales. La violacin del sepulcro o la profanacin de un cadver Art. 222) constituyen atentados en los cuales el sujeto pasivo lo es la sociedad o los familiares del difunto. 14.4 Objeto material y jurdico. El objeto material es la persona o cosa sobre quien recae la ejecucin del delito. As pueden ser los sujetos pasivos, las cosas inanimadas o los animales mismos. En este sentido el objeto material en el robo es cualquier cosa susceptible de apropiacin y con un valor econmico o afectivo, que debe tener tres atributos: corporeidad, valor econmico o afectivo y susceptible de apropiacin. 60

El objeto jurdico, es el bien jurdicamente tutelado, es decir, el bien o el derecho que es protegido por las leyes penales, el cual puede ser la vida, la integridad corporal, la libertad sexual, la propiedad privada, entre otros. El objeto jurdico en el robo es el patrimonio, la propiedad, la posesin o ambas. El bien jurdico tutelado a su vez puede sufrir un dao o solamente una puesta en peligro. Se dice que el dao penal, a diferencia del dao civil, es cuando se tiene por efectiva la destruccin total del bien jurdicamente tutelado o una deterioracin de l, que le quite o disminuya su valor, pudiendo recaer en la persona o en las cosas; y el dao civil es exclusivamente contra el patrimonio. Para que un delito sea catalogado de dao, debe haber una lesin material al bien jurdico tutelado. El delito de peligro es aquel cuya realizacin crea la posibilidad de ocasionar una lesin a un bien jurdico tutelado. En los delitos de peligro basta para su punibilidad la peligrosidad general de una accin para configurar el tipo penal. 15. LA ESTRUCTURA DEL DELITO SEGN LA DOGMTICA TEORA JURDICA DEL DELITO. El delito tiene diversos elementos que conforman un todo. La aportacin de diversos estudiosos de nuestra ciencia ha trado en nmero de siete los elementos del delito y su respectivo aspecto negativo; se estudia al delito en dos esferas: una referente a la existencia e inexistencia del hecho delictivo (aspecto positivo y negativo) y otra referente a las formas de aparicin (a la vida del delito). En la primera esfera se establecen los siete elementos aceptados por la gran mayora de los autores mismos que son: Positivos Negativos 1) Conducta 1) Ausencia de conducta 2) Tipicidad 2) Ausencia del tipo o atipicidad 3) Antijuridicidad 3) Causas de justificacin 4) Imputabilidad 4) Inimputabilidad 5) Culpabilidad 5) Inculpabilidad 6) Condicionalidad objetiva 6) Falta de condiciones objetivas 7) Punibilidad 7) Excusas absolutorias A cada aspecto positivo le corresponde su respectivo negativo en la forma en la que estn enunciados; cuando se hable del aspecto positivo estaremos ante la existencia del delito, cuando sea del aspecto negativo de su inexistencia. La segunda esfera se conforma por: 1. El iter criminis o camino del delito. 2. La participacin criminal. 3 El concurso de delitos 61

De acuerdo a nuestro Derecho Positivo Estatal, se establece ciertas normativas referentes al delito en cuanto a su clasificacin y forma en los numerales 8 al 17 del Cdigo Penal; as la conducta o hecho se obtiene del artculo 8 y del ncleo respectivo de cada tipo o descripcin legal. La tipicidad se presentar cuando exista una adecuacin de dicha conducta a alguno de los tipos descritos en el Cdigo Penal. La antijuridicidad se presentar cuando el sujeto no est protegido por una causa de licitud descrita en el artculo 33 de nuestro Cdigo Penal. La imputabilidad se presenta cuando concurre la capacidad de obrar en el Derecho Penal, es decir, que no se presente la causa de inimputabilidad descrita en la fraccin VII del artculo 33 de nuestra ley penal. Habr culpabilidad de acuerdo al artculo 33 fraccin VIII inciso B y fraccin IX (interpretadas a contrario sensu), de nuestra ley penal. Las condiciones objetivas de punibilidad se presentan cuando al definir la infraccin punible se establecen requisitos constantes, pero aparecen variables de acuerdo a cada tipo penal; pueden o no presentarse. La punibilidad existe cuando no se presentan las excusas absolutorias descritas en nuestro derecho positivo. Estructuralmente en Guanajuato se puede decir que los elementos positivos y negativos del delito quedan de la siguiente forma: I. Elementos Positivos Accin Resultado Conducta Simple Omisin y relacin Art. 8 C.P. Omisin de Comisin por omisin causalidad Tipicidad Antijuridicidad Directo Intelectuales Dolo Elementos Art. 13 C.P. Indirecto Emocionales Culpabilidad Con previsin Culpa art. 14 C.P. Sin previsin II. Elementos Negativos Ausencia de conducta (Art. 33 fraccin I) Ausencia de Tipo (Art. 33 fraccin II) Causas de justificacin (Art. 33 fracciones III, IV, V y VI) Causas de inculpabilidad (Art. 33 fracciones VII, VIII, IX y X) Causas de exclusin del delito Vis Mayor (Fuerza de la naturaleza) Vis Absoluta (Fuerza fsica exterior irresistible) Sonambulismo Ausencia de conducta Sueo Hipnosis Actos reflejos Impedimento fsico Atipicidad No adecuacin de la conducta al tipo Cumplimiento de un deber Ejercicio de un derecho Causas de justificacin Consentimiento del titular del bien jurdico Legitima defensa Estado de necesidad Minora de edad (Art. 37 C.P.) Miedo grave (Proveniente del interior del sujeto) Desarrollo intelectual retardado Trastorno mental Actiones liberae in causa (Actos voluntarios o culposos Causas de inculpabilidad realizados antes de cometer el delito) Error esencial de hecho invencible Eximentes putativas No exigibilidad de otra conducta Temor fundado (proveniente del exterior del sujeto) Caso fortuito 15.1. El delito objetiva y subjetivamente considerado. Objetivamente se toma en cuenta la gravedad del resultado, lo que nos lleva por esta parte a concluir que nuestro derecho penal es de resultado. Subjetivamente atienda a la gravedad del delito, a la culpabilidad, lo que permite hablar de un derecho penal de voluntad, de autor, o de voluntariedad penal. El delito es siempre una conducta (acto u omisin) reprobado o rechazado (sancionados). La reprobacin opera mediante la amenaza de una pena (por las leyes penales). No es necesario que la conducta tenga eficaz secuencia en la pena; basta con que sta amenace, es decir se anuncie como la consecuencia de la misma. Desde un punto de vista jurdico, el delito es toda conducta que el legislador sanciona con una pena. Este es un concepto puramente formal que nada dice sobre sus elementos que debe tener esa conducta para ser castigada por la ley con una pena. 62

En el Cdigo Penal de Guanajuato, seala en su numeral 8 la accin y la omisin y en los numerales 13 el dolo y en el 14 la culpa. El legislador ha querido dejar en esta definicin aquellas caractersticas que le han parecido ms relevantes en orden a la consideracin de un hecho como delito: que debe tratarse de una accin u omisin, que esta conducta sea dolosa o culposa. Ms til que definir formalmente el delito, resulta el anlisis jurdico de su sustancia intrnseca. El concepto del delito responde a una doble perspectiva: Un juicio de desvalor que recae sobre un hecho o acto humano y un juicio de desvalor que recae sobre el autor de ese hecho. El primero es el injusto o antijuridicidad y el segundo es la culpabilidad. Antijuridicidad es la desaprobacin del acto, la culpabilidad es la atribucin de dicho acto a su autor. La antijuridicidad tiene como elementos una accin u omisin, los medios y formas en que se realiza, sus objetos y sujetos, la relacin causal y una relacin entre ellas y el resultado; en cambio la culpabilidad son facultades psquicas del autor (llamada imputabilidad o capacidad de culpabilidad), el consentimiento por parte del autor del comportamiento prohibitivo de su hacer y la no exigibilidad de un comportamiento distinto. De toda la gama de acciones antijurdicas que se cometen, el legislador ha sealado una parte de ellas, normalmente las ms graves e intolerables, y las ha conminado con una pena por medio de su descripcin en la ley penal. A este proceso de seleccin en la ley de las acciones que el legislador quiere sancionar penalmente se les llama TIPICIDAD. La tipicidad es pues la adecuacin de un hecho cometido a la descripcin que de ese hecho se hace en la ley; normalmente son la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad las caractersticas comunes de todos los delitos. El punto de partida es siempre la tipicidad, pues solo el hecho tpico, es decir, el descrito en el tipo legal puede servir de base a posteriores valoraciones. Sigue despus la indagacin sobre la antijuridicidad, es decir, la comprobacin de si el hecho tpico cometido es o no conforme a derecho. Una vez comprobada que el hecho es tpico y antijurdico, hay que ver si el autor de ese hecho es o no culpable, es decir, si posee las condiciones mnimas indispensables para atribuirle ese hecho. De acuerdo con esta estructura, los elementos generales del delito en Guanajuato seran: a) Conducta b) Tipicidad c) Antijuridicidad d) Culpabilidad Luego entonces, aunque en Guanajuato no exista una definicin formal, puede darse una nocin jurdicodogmtica del delito, siendo la accin u omisin tpica, antijurdica realizada de forma dolosa o culposa. Esta definicin tiene carcter secuencial, es decir, el peso de la imputacin va aumentando a medida que pasa de una categora a otra. Puede hablarse de otra definicin, segn la sistemtica que se emple, ya que la primera sera una definicin 63

causalista, mientras que desde el punto de vista del finalismo se podra decir que delito es la accin u omisin tpicamente dolosa o culposa y antijurdica. La tipicidad es delimitante no solo de la conducta sino de la antijuridicidad tambin. La imputabilidad no es elemento esencial del delito, es ms bien un presupuesto. La teora causal de la accin as como la teora de la accin final conciben a la imputabilidad como la capacidad de entender y de querer; ubicndola inmersa en la culpabilidad como componente de esta. Las condiciones objetivas de punibilidad no son consideradas elemento esencial del delito ya que las mismas pueden o no presentarse. La punibilidad no es elemento esencial del delito, una cosa es el delito y otra la sancin. 16. LA CONDUCTA. La conducta es el primer elemento bsico del delito, y se define como el comportamiento humano voluntario, positivo o negativo, encaminado a un propsito. Solo los seres humanos pueden cometer conductas positivas o negativas, ya sea una actividad o una inactividad respectivamente. Es voluntario dicho comportamiento porque es decisin libre del sujeto y es encaminado a un propsito porque tiene una finalidad al realizarse la accin u la omisin. El delito es un fenmeno fctico jurdico que tiene realizacin en el mundo social. En el campo del derecho penal se identifica el trmino hecho con el delito mismo, dndosele igualmente una connotacin diversa, en sentido restringido como elemento del delito. El trmino hecho tiene dos significados: uno amplio, por el cual es considerado como comprensivo de todos los elementos que realizan el tipo legal descrito por la norma y otro en sentido estricto o tcnico, por el cual se refiere solamente a los elementos materiales del tipo. El hecho se entiende al delito en el conjunto de sus elementos tanto objetivos como subjetivos, distinguiendo el hecho como delito del acto como una parte del mismo. Los trminos adecuados son conducta o hecho segn la hiptesis que se presente; se hablar de conducta cuando el tipo no requiere sino una mera actividad del sujeto y de hecho cuando el propio tipo exija no slo una conducta sino adems un resultado de carcter material que sea consecuencia de aquella. Existen varios sinnimos que son utilizados por diversos autores: se encuentran el de hecho, accin, acto, acontecimiento, actividad, etctera, pero esas expresiones no contemplan la posibilidad de una inactividad, por ello resulta ms conveniente la denominacin de conducta. Debemos entender a la conducta en dos sentidos. En sentido amplio consiste en la conducta exterior voluntaria (hacer activo u omisin) encaminada a la produccin de un resultado, ya consista este en una modificacin del mundo exterior o en el peligro de que sta llegue a producirse. Por ejemplo: Si A dispara un tiro contra B y lo mata, realiza la accin; tambin hay accin cuando A dispara sobre B fallando el tiro. En el primer caso hubo modificacin en el mundo exterior (muerte de B), en el segundo slo existi peligro de ella, pero en ambos hubo un resultado (muerte o peligro de ella) y por tanto accin delictuosa. En sentido estricto consiste en un movimiento corporal voluntario encaminado a la produccin de un resultado, consistente en la modificacin del mundo exterior o en el peligro de que se produzca. La norma jurdica penal pretende la regulacin de conductas humanas y tiene por base la conducta humana 64

que pretende regular. Solo la conducta humana traducida en actos u omisiones externas puede ser calificada de delito y motivar una reaccin penal. No pueden constituir nunca delito ni el pensamiento, ni las ideas, ni siquiera la resolucin de delinquir, en tanto no se traduzcan en actos externos. Tampoco pueden constituir delitos los actos de los animales ni los sucesos puramente causales, como los fenmenos de la naturaleza, por ms que puedan producir resultados lesivos. La conducta humana es la base de toda reaccin jurdica, se manifiesta en el mundo externo tanto en actos positivos como en omisiones. Por regla general los autores al abordar este problema, tratan de dar un concepto sobre la conducta haciendo referencia a las dos formas en que puede expresarse el proceder humano, es decir, aludiendo tanto a la actividad como a la inactividad del sujeto. Estimamos que la conducta consiste en el peculiar comportamiento de un hombre que se traduce exteriormente en una actividad o inactividad voluntaria. Por lo que la conducta se puede definir como el movimiento o la ausencia de movimiento corporal voluntario. Ante el derecho penal la conducta puede manifestarse de dos formas: de accin y de omisin. De todo lo anterior se puede concluir que la conducta tiene tres elementos: 1) Un acto positivo o negativo (accin u omisin) 2) Un resultado 3) Una relacin de causalidad entre el acto y el resultado. Se ha discutido si el nexo causal y el resultado deben ser parte de la conducta, del propio tipo penal, o bien, tratado de manera independiente; por lo que se estima que por cuestiones practicas y metodolgicas en nexo causal y el resultado se deben estudiar en el elemento conducta. Hay dos caractersticas de la conducta uno lo psquico o interno de la conducta, consistente en la voluntad del individuo para realizar ciertos movimientos corporales o abstenerse de realizarlos, que produzcan un resultado. Es necesario distinguir aqu la voluntad de la intencin; la primera se encamina a la desicin de la realizacin de los movimientos corporales, o a la abstencin de los mismos y la segunda, se enfoca a la desicin del resultado. Por ejemplo: El seor X sale a correr para mantenerse saludable, en una esquina se le atraviesa una seora de la tercera edad y la arrolla, la seora al caer en el piso muere instantneamente por un golpe en la cabeza. Se aprecia aqu que es voluntad del seor X realizar movimientos corporales voluntarios, que se traducen en correr; sin embargo el seor X no tuvo la intencin de privar de la vida (resultado) a dicha seora. La otra caracterstica de la conducta es que es material o externa, consistente en los movimientos corporales de un ser humano que producen un resultado, o en la abstencin de tales movimientos que producen un resultado. Puede existir voluntad (elemento psquico o interno) sin el elemento externo o material (movimiento o abstencin de movimiento corporal). Por ejemplo: El seor X tena la voluntad de realizar los movimientos corporales de correr, sin embargo, cuando despert se encontr atado de pies y manos; aqu existe voluntad, pero no movimientos corporales, por lo tanto hay ausencia de conducta. A continuacin veremos que la clasificacin que se hace de la conducta es bsicamente en dos formas: accin y omisin. 65

17. LA ACCIN Y LA OMISIN. 17.1. Concepto de la accin en el delito y sus elementos. Como lo sealamos con anterioridad la conducta consiste exclusivamente en una actividad o movimiento corporal, o bien es una inactividad, una abstencin, un no hacer; tanto el actuar como el omitir, el hacer como el no hacer, tienen intima conexin con un factor de carcter psquico que se identifica con la voluntad de ejecutar la accin o de no realizar la actividad esperada con una finalidad especifica. Con lo expresado anteriormente pone de manifiesto que la voluntad al exteriorizarse, puede adoptar las formas de a) Accin y b) Omisin. Por cuanto a esta ltima, se le divide en: 1. Omisin simple y 2. Omisin impropia o comisin por omisin. La accin consiste en actuar o hacer, es un hecho positivo, el cual implica que el agente lleve a cabo una o varios movimientos corporales y comete la infraccin a la ley por si mismo o por medio de instrumentos, animales, mecanismos e incluso mediante personas. La accin en sentido lato, sta constituye tanto el movimiento corporal, representado en su fase externa por el dominio sobre el cuerpo a travs de la voluntad, como el no hacer o inactividad (omisin) mediante las cuales el agente pretende una finalidad determinada. La accin se define como el movimiento corporal realizado por el sujeto en forma voluntaria para la consecucin de un fin, produciendo consecuencias en el mundo jurdico, en el cual existe un nexo causal entre este y la accin. Concepto en el que no se alude al resultado de dicha forma de conducta por no formar parte de la accin sino constituir sus consecuencias y entrar a formar parte del hecho, estimado como elemento objetivo del delito. La accin en sentido estrico es la actividad voluntaria realizada por el sujeto, haciendo referencia tanto al elemento fsico de la conducta como el psquico de la misma. Los elementos de la accin son: A) Manifestacin de voluntad (movimientos corporales voluntarios) B) Resultado (material, psquico o formal) C) Relacin de causalidad (cuando el resultado es material). La voluntad con referencia a la accin se integra con el movimiento corporal voluntario siempre con relacin o referencia a la descripcin contenida en el tipo legal, ya que nicamente la persona humana es capaz de realizar conductas, y al Derecho Penal slo le interesan stas. El sujeto con su actuar voluntario viola siempre un deber, el cual en los delitos de accin es de abstenerse por contener un mandato de no hacer; por ello en tales delitos se viola siempre una norma prohibitiva. Hemos sealado como primer elemento de la accin al movimiento o actividad corporal, sin olvidar como precedente de ka voluntad del sujeto, la que constituye el aspecto subjetivo de la accin. La voluntad es la facultad que tienen nicamente los seres racionales de gobernar libre y concientemente sus actos externos e internos. La voluntad se refiere al querer de la accin, por eso se dice que existe una relacin de causalidad, al presentarse un nexo psicolgico entre el sujeto y la actividad, donde la voluntad va dirigida a la realizacin del tipo de injusto. 66

El movimiento corporal es la parte externa de la accin, y consiste en el cambio de posicin del cuerpo o parte de l que realiza el sujeto, sin olvidar, que se necesita la existencia de la opcin psquico voluntad, y, del elemento material movimiento, para que la conducta se configure en forma positiva, es decir, conducta de accin. 17.2. Concepto de omisin en el delito, sus elementos. Frente a la accin como conducta positiva, encontramos a la omisin, forma de conducta negativa o inaccin, consistente en el no hacer, en la inactividad voluntaria frente al deber de obrar consignado en la norma penal. La omisin consiste en realizar la conducta tpica con abstencin de actuar, esto es, no hacer o dejar de hacer. En los delitos de omisin no existe resultado material, no se produce una alteracin del mundo fsico, el resultado es jurdico. Esta omisin es la conducta inactiva, es la manifestacin de la voluntad exteriorizada pasivamente en una inactividad; para que esta omisin le interese al derecho Penal, debe existir el deber jurdico de hacer algo. De lo anterior podemos decir que la omisin tiene cuatro elementos: 1. Manifestacin de la voluntad 2. Una conducta pasiva (inactividad) 3. Deber jurdico de obrar 4. Resultado tpico jurdico. La no realizacin de la conducta debe ser as, voluntaria y no coaccionada y el sujeto produce el resultado con su inactividad, teniendo el deber jurdico de obrar. Los delitos de omisin, al igual que los e accin, pueden lesionar bienes jurdicos tutelados por el Derecho, o solamente ponerlos en peligro. La omisin puede presentar dos formas a) la omisin simple o propia originante de los delitos de simple omisin y b) la omisin impropia que da nacimiento a los delitos de comisin por omisin. 17.2.1. Omisin simple (omisin propia). Omisin simple (propia). Consiste en el no hacer voluntario o involuntario (culpa) lo que se debe hacer, violando una norma preceptiva y produciendo un resultado tpico, dando lugar a un tipo de mandamiento o imposicin, lo que se debe hacer, con lo cual se produce un delito, aunque no haya resultado, de modo que se infiere una norma preceptiva. Como ejemplos de lo anterior se tiene el artculo 255 en donde se rehsa a cumplir un mandato de autoridad (desobediencia) y el artculo 166 en donde ponga en peligro la vida, as como la portacin de arma prohibida. Los delitos de omisin simple, los constituye la inactividad del sujeto, por ejemplo: el no denunciar un delito estando obligado a hacerlo; por lo que el deber jurdico de obrar, se encuentra en la norma penal, la omisin incumple los mandatos de hacer establecidos en los tipos penales, sin un resultado material, sino jurdico, por tratarse de normas preceptivas. Los elementos de la omisin simple son: 67

a) Manifestacin de voluntad del individuo de abstenerse a realizar movimientos corporales b) Resultado formal o jurdico (no alteracin en el mundo exterior) Si se presta atencin los elementos de la omisin propia son los mismos que la accin, sin embargo, aqu no cabe hablar de nexo causal, pues no se produce ningn resultado. 17.2.2. Comisin por omisin (omisin impropia). La Comisin por omisin (impropia) es un no hacer voluntario culposo, cuya abstencin produce un resultado material y se infringen una norma preceptiva y otra prohibitiva. Por ejemplo: abandono de la obligacin de alimentar a los hijos, con lo que se produce la muerte. La esencia de la omisin impropia, tambin denominada comisin por omisin, se encuentra en la inactividad voluntaria que al infringir un mandato de hacer acarrea la violacin de una norma prohibitiva o mandato de abstenerse, produciendo un resultado tanto tpico o jurdico como material. Se est en presencia de un delito de comisin por omisin cuando el agente llega a producir un resultado material tpico a travs de una inactividad o no hacer voluntario o culposo, con violacin de una norma preceptiva y de una norma prohibitiva. La manifestacin de la voluntad en los delitos impropios, consiste precisamente en un no actuar y en no realizar la accin ordenada por la ley. Aqu no se castiga la omisin en s, sino el resultado producido. Se desprenden los siguientes elementos de la comisin por omisin: a) Manifestacin de voluntad del individuo, consistente en abstenerse de realizar movimientos corporales b) Calidad de garante c) Nexo de causalidad d) Resultado material (cambio en el mundo externo) Los elementos de la omisin impropia son los mismos que la accin, sin embargo, aqu se produce en resultado a causa de la inactividad, se debe dar y comprobar el nexo causal. 17.2.3. Diferencias especificas entre omisin simple y comisin por omisin. Se sealan como diferencias fundamentales entre la omisin simple y la comisin por omisin las siguientes: En la omisin simple se viola nicamente una norma preceptiva penal, en tanto en los delitos de comisin por omisin, se viola una norma preceptiva penal o de otra rama del derecho y una norma prohibitiva de naturaleza estrictamente penal. En los delitos de omisin simple slo se da un resultado jurdico, en los de comisin por omisin, se produce un resultado tanto jurdico como material. En la omisin simple es la omisin la que integra el delito, mientras en la comisin por omisin es el resultado material lo que configura el tipo punible. 18. EL RESULTADO. El resultado de la accin debe ser sancionado por la ley penal, es decir, deber configurar un delito descrito y 68

penado en la ley, ser intranscendente que lesione interese jurdicos protegidos por la ley o slo los ponga en peligro segn o requiera el tipo penal. 18.1. Concepto de resultado en el delito. El resultado en su mas amplia acepcin, consiste en el obrar u omitir del hombre que producen un conjunto de efectos en el mundo naturalstico. Se identifica el resultado con un acontecimiento o suceso, comprendindose en l tanto el actuar positivo o negativo, como los efectos producidos. El resultado es un efecto de la conducta, pero no todo efecto de est tiene tal carcter, sino solo aquel o aquellos relevantes para el derecho por cuanto ste recoge dentro del tipo penal. 18.2. El resultado como consecuencia de la accin. Las formas en que se presenta el resultado son jurdicoformales, materiales o internas, con independencia del propsito: El resultado material o externo. Es la alteracin como consecuencia de la actividad o inactividad humana en el mundo externo, atiende a la transformacin que en el mundo material se produce como consecuencia de la conducta del hombre, recogida por la ley incorporndola al tipo, son delitos externos que atacan interese jurdicos (el delito de daos, lesiones, homicidio, etc.). El resultado jurdicoformal. Se actualiza con la sola conducta de la persona, violando nicamente la norma penal, y no habiendo una alteracin fsica (daos) o fisiolgica (homicidio), aqu el resultado ha de entenderse como una mutacin o cambio en el mundo jurdico o inmaterial, son los delitos de actividad; por ejemplo: portacin de armas, allanamiento de morada, amenazas, etc. El resultado psquico o interno. Se actualiza, nicamente, cuando el tipo penal as lo exige; por ejemplo las lesiones psicolgicas. 18.3. El resultado como consecuencia del hecho del hombre y su relacin con el dao. El dao tiene una doble proyeccin: una enfocada a la proteccin penalistica, mientras la otra implica el efecto natural de la conducta en un proceso causal, al cual expresamente ha querido referirse la ley y constitutivo a la luz del objeto de la proteccin jurdica. Por ejemplo homicidio, la privacin de la vida es el resultado material y al mismo tiempo el resultado jurdico por lesionar el bien de la vida, objeto de la proteccin penalistica. Al producir la accin un resultado, se comete una violacin a un bien jurdico, as por el dao que causan, los delitos pueden ser de lesin y de peligro, los primeros causan un menoscabo a un bien jurdico; los de peligro no lesionan ningn bien jurdico, slo lo ponen en peligro. 18.4. El problema del peligro como resultado. El peligro constituye el resultado de la actividad o inactividad voluntaria del sujeto. El resultado es la lesin efectiva al ordenamiento legal, pues lo que se protege es la seguridad de ciertos bienes y la sola situacin de peligro en que se les coloca produce el resultado jurdico como dalo efectivo a la proteccin penalistica. El concepto de peligro, como resultado, tiene intima conexin con el de probabilidad. El peligro no se reduce a la simple probabilidad, se concreta siempre a una situacin de la realidad, en un 69

estado de hecho que se llama situacin o estado de peligro. El peligro no comprende cualquier probabilidad, sino slo la probabilidad d determinados efectos. Peligro. Es el estado de hecho que lleva consigo la probabilidad de un suceso daoso. 19. LA RELACIN CAUSAL EN EL DELITO. El nexo causal tambin es conocido como la causalidad en el delito o relacin de causalidad. Recordemos que la accin nace de un movimiento corporal que es un proceso, que a su vez produce un cambio en el mundo exterior, es decir, un efecto, un resultado, y existe un nexo causal, el cual es el lazo indisoluble que une causa (accin) con efecto (resultado). En este orden de ideas, la conducta debe establecerse la relacin de causalidad entre la accin fsica y el resultado externo para que sea atribuible al sujeto, esto es, debe existir la relacin causal en el nexo, entre el comportamiento humano, la consecuencia de ste y el resultado material; dicho nexo causal viene a ser un elemento de la conducta y no como dicen algunos autores, elemento del delito. 19.1. Concepto sobre nexo causal. El nexo causal es la relacin existente entre la conducta y el resultado y mediante la cual se hace posible la atribucin material de sta a aquella como a su causa. Existe una relacin causal cuando no se puede suponer suprimido el acto de voluntad, sin que deje de producirse el resultado concreto. En efecto, no se podr atribuir al sujeto un determinado resultado mientras no se haya demostrado que ste se encuentra en relacin de causalidad con la accin o la omisin de aqul. 19.2. Anlisis sobre las diversas teoras generalizadoras e individualizadoras. Existen diversas doctrinas respecto a la causalidad de la conducta y el resultado; una de ellas es la generalizadora, la cual toma en cuenta todas las condiciones como causa del resultado, y la individualizadora que considera slo una de las condiciones como productora del resultado, en relacin a una caracterstica temporal, cuantitativa o cualitativa. La doctrina a expuesto diversas teoras tendientes a explicar cuando u resultado es atribuible a la actividad o inactividad del sujeto activo. Teora de la equivalencia de las condiciones. Fue creada por Maximiliano Von Buri, en donde establece que por causa se entiende la suma de todas las condiciones positivas o negativas que producen el resultado y como todas son equivalentes entre s, por tener el mismo valor causal, cada una de ellas, a su vez, debe considerarse como causa del resultado. Todas las causas, concausas y condiciones que concurren con la produccin de un resultado, son jurdicamente relevantes, puesto que si alguna de ellas faltare, el resultado no se dara. La causa de un fenmeno es el conjunto de factores condicionantes que intervienen en un momento espaciotemporal para manifestarse en un resultado. Por lo que si se suprimiera una de las condiciones, el resultado no se producira, es decir, no concibe al resultado sin la participacin de todas las condiciones. Esta teora seala que causa es la suma de todas las condiciones, positivas o negativas, que concurren en la produccin de un resultado, y como cada una de dichas condiciones es equivalente a su valor causal, esto es, que todas tienen el mismo valor entre s, tan importante es para la produccin de un determinado resultado la primera como la ltima o la intermedia de ellas. Puede explicarse en base a dos criterios: 70

1. Que toda condicin es causa del resultado. 2. Que el conjunto de todas las condiciones son causa del resultado, respecto de los cuales valora, como correcta, el que sostiene que por causa debe entenderse la suma de todas las condiciones. Ambos criterios se complementan, tan es verdad afirmar que causa es la suma de todas las condiciones, como decir que toda condicin es causa del resultado. Para regular la teora de la equivalencia de las condiciones, tiene dos importantes acotaciones tcinas. Primero. Para resolver el problema de la regresin causal se propuso el correctivo de culpabilidad, es decir, debe considerarse como condicin la que contribuye a producir en resultado, solo aquella condicin que el sujeto puso culpablemente, es decir, la accin que sea dolosa o culposa, decisiva para producir el resultado. Segundo. La prohibicin del retroceso el investigador debe detenerse all en donde se encuentra una condicin con un contenido de dolo o de culpa, afirmndose as que nicamente sera que deba tomarse en cuenta, la que se adecue al verbo rector de la descripcin tpica. Teora de la ltima condicin o de la condicin ms prxima. Fue creada por Ortmann, la cual estima que no todas las condiciones son causa del resultado sino solamente aquella que se encuentra mas prxima a l. Parte de un criterio temporal y se debe estimar como causa del resultado producido, la ultima condicin realizada. Entendiendo por causa slo la ltima de un conjunto de condiciones, o sea, aquella que est ms prxima al resultado. No siempre resulta conveniente aplicar dicha teora, ya que en nuestro derecho es responsable penalmente quien al aplicar su fuerza sobre otro lo hace actuar como un simple instrumento; en estas condiciones el que realiza en forma inmediata no puede estimarse responsable del hecho delictivo, pues su movimiento fsico involuntario no ha dado nacimiento a una accin. En cambio, lo es quien voluntariamente actu sobre el cuerpo del otro, obligndolo materialmente a servirle como objeto o el instrumento adecuado para lesionar o matar. El problema se agrava cuando son varias las personas que realizan el delito, ya que se trata de una participacin delictiva en la que varios sujetos actan para realizar el delito. En este caso de participacin de acciones conjuntamente realizadas han producido el resultado, de manera que no solamente es causa la ltima condicin, pues de aplicarse la teora a la solucin del caso propuesto tendramos que declarar causa a la accin que tuvo ligar, desde el punto de vista temporal, en ltimo trmino dent de esta serie de acciones. Teora de la causa eficiente o de la cualidad. Fundamentada por Kholer, esta teora pretende que en el resultado no interviene como causa un conjunto de condiciones, sino solamente aquella que tiene, en si misma, la capacidad de producirlo; aquella que es de suyo eficiente y por lo tanto decisiva; es decir, la capacidad de ocasionar el resultado. Esta teora es fundamentalmente individualizadora, es decir, que al destacar como causa una sola de las condiciones, no resulta de una utilidad absoluta para resolver todos los problemas que se puedan presentar en la aplicacin del derecho a los casos prcticos; por ejemplo: dejara impunes a todos los comportamientos de coparticipacin que no implicases la autora ,material del delito en el caso de que A pone 60 gramos de veneno y B 40 gramos, para que una persona muera se necesitan 100 gramos, el responsable de homicidio sera A por haber puesto la condicin mas eficaz. Teora de la causalidad adecuada o de la adecuacin. Fundada por Von Bar, establece que la causa es, 71

dentro del conjunto de condiciones causales concurrentes, slo aquella que resulta adecuada para producir el resultado, es la causa que debe de tomarse en cuenta. 19.3. Aplicacin de la causalidad en la omisin, anlisis de las teoras imperantes. Este tipo de delitos de omisin (simple omisin y comisin por omisin) se enfrentan a dificultades tericas y practicas, cuando se necesita fincar responsabilidad de un acto externo positivo, a un sujeto que no ha obrado positivamente. Se han desarrollado diversas teoras, las principales son: Teora de la accin aplicada. Creada por Mezguer al sealar que el fundamento de todo delito de omisin lo constituye una accin esperada y sin esta accin pensada (esperada) no es posible hablar de omisin en sentido jurdico; la salvacin a la causalidad en la omisin se resuelve si consideramos que el delito de comisin por omisin nunca puede ser solo fundamento desde dentro (internamente) sino exactamente lo mismo que el propio delito de omisin, solo desde fuera (externa, normativamente). El eje del delito de omisin lo constituye tambin aqu la accin esperada. La solucin al problema de la causalidad en los delitos de comisin por omisin est en la propia omisin, solo en virtud de la accin esperada adquiere relevancia jurdica la omisin, pues sta no consiste en no hacer nada sino en dejar de hacer algo que la norma espera. Teora del alid actum, apunta que la causalidad la encontramos en el acto positivo realizado por el sujeto al abstenerse de una conducta esperada y exigida por la ley, y el resultado producido por la accin va aliado a la omisin. Teora de la accin precedente, sostiene que la causalidad se encuentra entre el acto precedente a la omisin y el resultado. Teora de la interferencia, el sujeto domina el impulso que lo empuja a actuar y el nexo causal se encuentra entre la energa producida para dominar el impulso del sujeto y el resultado es sta; se trata de encontrar una causa fsica del resultado, en la corriente psquica que ha detenido el natural impulso a obrar, producindose el resultado. Teora de la omisin misma, se basa en la concepcin normativa, y sostiene que la relacin causal se encuentra en sta y el resultado producido. Esta teora es la ms acertada, ya que la causa verdadera se encuentra en la omisin misma, porque si se realizara la accin exigida y esperada, el resultado no se producira. 19.4. El nexo causal en la legislacin mexicana. Se comete un delito material cuando existe un resultado de la conducta que entraa una objetiva, fsica y real transformacin exterior que el tipo exige; por ejemplo Homicidio (art. 138 C.P.) Por delito formal debemos entender aquellos cuya consumacin se agota con la accin o la omisin tpica sin que sea necesaria la produccin de un cambio material en el mundo externo, por ejemplo difamacin (art. 188 C.P.) El vigente Cdigo Penal de Guanajuato (2002), en sus artculos 8 y 9 se ocup de las formas de comisin del delito, expresando lo siguiente: El artculo 8 octavo (Principio de acto) seala: 72

El delito puede ser cometido por accin o por omisin. El numeral 9 noveno (omisin impropia o comisin por omisin) seala: Ninguna persona podr ser sancionada por un delito si la existencia del mismo no es consecuencia de la propia conducta. En los delitos de resultado material, tambin ser atribuible el resultado tpico producido a quien omita impedirlo, si de acuerdo las circunstancias poda hacerlo y adems tena el deber jurdico de evitarlo, derivado de una ley, de un contrato o de su propio actuar precedente. El primer prrafo de dicho numeral alude a la causalidad tanto material como a la que denominamos inmaterial o jurdica, esto es, tanto en los delitos, materiales como formales, pero siempre que se trate de delitos de accin. En los delitos materiales de accin el nexo es naturalstico. Aqu se establece abiertamente el criterio de la conditio sine qua non o equivalencia de las condiciones El segundo prrafo del artculo 9 noveno del Cdigo Penal establece la causalidad en los delitos de comisin por omisin, al no evitar un resultado pudiendo y debiendo hacerlo equivale a causarlo. El deber prohibitivo entraa la obligacin de evitar el resultado; por ejemplo: la norma prohibitiva no mataras est contenida en el tipo de homicidio y lleva insito el deber de evitacin. Por otra parte, al decir poda hacerlo est aceptando la salvedad lgica de las circunstancias de la evitabilidad, toda vez que si el resultado es inevitable, no sera posible atribuirlo a quien no lo ha impedido. As tambin en este apartado se refiere a los delitos omisivos, estableciendo la regla de que el resultado material tpico producido, en los delitos de resultado material, ser atribuible al que omita impedirlo, si ste tena el deber jurdico de evitarlo. En estos casos la ley al hablar de un deber de obrar y evitar el resultado, se est refiriendo en forma genrica a un carcter jurdico del deber, derivada de una ley, contrato o actuar precedente. Por lo que se advierte claramente, con esta regla, que la ley penal pone a cargo del omtente el resultado producido por su omisin cuando el agente tena el deber jurdico de evitarlo y por ello estaba obligado a actuar para impedirlo, deber que deriva de una ley, un contrato o de un carcter precedente. Por ultimo el resultado tpico ser atribuible a quien omita impedirlo si tena el deber jurdico de evitarlo, por lo que se dice que debe ser garante del bien jurdico, y ya sabemos que garante es quien se encuentra directamente vinculado con el deber jurdico de hacer o actuar para impedir la produccin de un dao o la puesta en peligro de un bien jurdico, dado que a l incumbe en determinado momento el deber de conservar o tutelar dicho bien. El Cdigo Penal contiene en su articulado del libro segundo, en diversas definiciones contenidas en los tipo penales, expresiones que hacen directa referencia al fenmeno causal; por ejemplo: algunos vocablos utilizados son: cuando se cause, si se causare, si resultare daado, causando daos, que resulte, cuando se ocasionaren, al que infiera, etc. Algunos artculos en concreto con sus vocablos seran: Lesiones (art. 142) a quien infiera, Aborto (art. 160) a quien cause, Amenazas (art. 176) con causarle dao, Daos (art. 210) a quien cause, Falsificacin de documentos (art. 233) causar dao, etc. 20. LA CLASIFICACIN DEL DELITO

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Comunes Por su materia Federales Militares En funcin de Delitos Su gravedad Faltas Segn la Accin Conducta Omisin simple Del agente Comisin por omisin Por el Formales Resultado Materiales Instantneos Por su duracin Continuados Permanentes Por el elemento Dolosos Interno Culposos Por su Simples Estructura Complejos Por el numero Unisubsistentes De actos Plurisubsistentes Por el numero Unisubjetivos De sujetos Plurisubjetivos Por su forma De oficio De persecucin De querella En funcin de su materia pueden ser comunes cuando se trate de delitos que se aplican en una determinada circunscripcin territorial, es decir, en un Estado de la Repblica Mexicana; federales cuando los delitos tienen validez en toda la Repblica Mexicana y de los cuales conocern nicamente los Jueces Federales; y los militares que se refiere al fuero militar, el cual solo es aplicable en los rganos militares, es decir, a todos sus miembros, pero nunca a un civil.

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En funcin a su gravedad pueden ser Delitos y Faltas, son delitos los sancionados por la autoridad judicial y las faltas son sancionadas por la autoridad administrativa. Segn la conducta del agente pueden ser delitos de accin que son aquellos en que se requiere el movimiento del sujeto para cometer el ilcito (jalar el gatillo de una pistola); delitos de omisin simple cuando la simple inactividad origina la comisin del delito independientemente del resultado, se viola una ley preceptiva (allanamiento de morada); delitos de comisin por omisin cuando necesariamente, como consecuencia debe haber un resultado (el guarda vas no realiza el cambio de vas del tren, por tal razn chocan los trenes), entonces se castigar esa omisin, se viola una ley prohibitiva. Por el resultado pueden ser formales aquellos que para configurarse no requieren de ningn resultado, esto e, de ninguna materializacin (abandono de un nio); o materiales cuando se requiere de un resultado, de un hecho cierto (el homicidio). Por su duracin son instantneos cuando se consuman en un solo movimiento y en ese momento se perfeccionan (el homicidio); permanentes cuando su efecto negativo se prolonga a travs del tiempo (secuestro) y continuados cuando siendo acciones daosas diversas, producen una sola lesin jurdica, varios actos y una sola lesin. Por el elemento interno son de dos formas los culposos cuando el agente no tiene la intencin de delinquir, pero acta con imprudencia, negligencia, descuido o torpeza (el que atropella a una persona por imprudencia) y los dolosos cuando existe la plena y absoluta intencin del agente para cometer su delito. Por su estructura en simples cuando slo causan una lesin jurdica (el robo) y en complejos cuando causan dos o mas lesiones jurdicas (el robo en casa habitacin). Por el numero de actos en unisubsistentes cuando es suficiente un solo acto para cometer el delito y en plurisubsistentes cuando necesariamente se requieren la concurrencia de dos o mas actos en la realizacin del delito. Por el nmero de sujetos en unisubjetivos cuando el tipo se colma con la participacin de un solo sujeto y en plurisubjetivos cuando el tipo penal requiere de dos o ms sujetos (el adulterio requiere necesariamente de dos personas). Por la forma de persecucin de oficio cuando no es necesaria la denuncia del agraviado, sino que cualquier persona la puede efectuar y el Ministerio Pblico tiene la obligacin de investigar el delito (el homicidio) y de querella cuando solamente a peticin de la parte ofendida se investiga el hecho delictuoso (daos). 20.1. La clasificacin del Delito en relacin a la CONDUCTA. (Delitos de accin, omisin mediante accin, sin conducta, de omisin de resultado, doblemente omisivos, plurisubsistentes y habituales) A. Delitos de accin. Estamos en presencia de un delito de accin cuando la conducta se manifieste a travs de un movimiento corporal o conjunto de movimientos corporales voluntarios; por ejemplo: homicidio (art. 138), jalar el gatillo y disparar ante alguien. B. Delitos de omisin. Son aquellos en los cuales la conducta consiste en una inactividad, en un no hacer de carcter voluntario; por ejemplo el art. 167, si se lesiona a alguien culposamente y no se le presta ayuda. Aqu la conducta consiste exclusivamente en no prestar o facilitar asistencia a la persona lesionada, es decir, en una omisin del deber de obrar traducida es una inactividad corporal voluntaria. C. Delitos de omisin mediante accin. Cuando existen casos en los cuales para omitir el deber prescrito en la norma se requiere la realizacin de una accin. Es inadmisible esta forma ya que la omisin como forma 75

de conducta consiste en un no hacer, en una inactividad, o sea lo contrario a la accin, no es posible aceptar un delito de omisin cometido mediante accin. D. Delitos mixtos: De accin y de omisin. En estos delitos la conducta del sujeto se integra tanto con una accin como con una omisin, tratndose en consecuencia de una conducta mixta por cuanto se expresa en sus dos formas, ambas cooperantes para la produccin del evento, si ste es requerido por el tipo penal o para agotar la pura conducta, por ejemplo: el artculo 216 en su fraccin Primera, nos habla de la filiacin y el estado civil, si se inscribe a un apersona con otra filiacin que no le corresponda. La accin consiste en la presentacin del hijo ante el registro civil y la omisin en ocultar sus nombres verdaderos. E. Delitos sin conducta (De sospecha o posicin). No existe en nuestro ordenamiento, pues la conducta o el hecho es un elemento esencial del delito, por ejemplo: la vagancia o mal vivencia en Italia. F. Delitos de omisin de evento o de resultado. Existen cuando en el tipo se contiene rdenes de resultado, cuando la ley espera del agente una determinada modificacin del mundo fenomenolgico, por ejemplo: se omite prestar auxilio y muere. En nuestra legislacin las normas penales contienen mandatos de hacer o prohibiciones de no hacer, siendo indiferentes si mediante el acatamiento de tales mandatos o prohibiciones, puede producirse una determinada mutacin en el mundo exterior del agente, pues lo interesante en realidad es la accin o la omisin que contrara el precepto legal. G. Delitos doblemente omisivos. Es una variedad de la anterior, el sujeto viola tanto un mandato de accin como uno de omisin, al no realizar un evento que debe ser producido omitiendo el mandato de accin; por ejemplo: una persona que no haciendo lo que debe de hacer, no lleva conocimiento de la autoridad un determinado hecho, no puede considerarse propiamente un delito doblemente omisivo, pues en este caso, lo sancionado por la ley es la no comparecencia ante la autoridad desacatando su orden, caso del secuestro en su artculo 175A fraccin tercera. H. Delitos unisubsistentes y plurisubsistentes. El delito es un subsistente cuando la accin se agota en un solo acto, es plurisubsistente cuando la accin requiere, para su agotamiento de varios actos. El acto dispositivo en el abuso de confianza integra la accin por ser tal delito de acto nico; en el homicidio se puede privar de la vida mediante varios actos, pero tambin con un solo acto. Si la accin se agota mediante un solo movimiento corporal el delito es un subsistente, si la accin permite su fraccionamiento en varios actos el delito ser plurisubsistente. I. Delitos habituales. Son aquellos constituidos por diversos actos cuya omisin aislada no se juzga delictuosa. Existe una pluralidad de hechos que solo en forma conjunta integran el delito; por ejemplo: en chile, al que habitualmente y despus de apercibido ejercite sin titulo legal ni permiso de autoridad, la profesin de medico, cirujano, farmacutico o dentista (articulo 484 numero 8). 20.2. Clasificacin del Delito en relacin al RESULTADO (Delitos instantneos, permanentes, necesariamente permanentes, eventualmente permanentes, alternativamente permanentes, formales, materiales, de dao y de peligro) A. Delitos instantneos. Es aquel en el cual la consumacin y el agotamiento del delito se verifican instantneamente. Son elementos del delito instantneo: a) una conducta y b) una consumacin y agotamiento instantneo del resultado. B. Delitos instantneos con efectos permanentes. Son aquellos en los cuales permanecen las consecuencias nocivas. C. Delitos permanentes. Es el delito de consumacin indefinida, el delito que dura, cuyo tipo legal continua realizndose hasta que interviene alguna causa que lo hace cesar. Son elementos del delito 76

permanente: a) una accin u omisin y b) una consumacin duradera creadora de un estado antijurdico. Como ejemplos se puede tener el artculo 165 que nos habla del abandono de incapaz, el 169 la privacin de la libertad, el 199 el abuso de confianza en el embargo, el 206 en el despojo, etc. Quien hace cesar el estado antijurdico: I. El propio agente o sujeto activo, pone en libertad a la persona a quien previamente haba privado de ella. II. El sujeto pasivo, si se sustrae de la vigilancia del custodio y recupera su libertad de la cual haba sido privado. III. Un sujeto tercero, cuando la autoridad lo rescata y recupera su libertad. IV. Fuerza de la naturaleza, cuando un rayo abre el cuarto en donde esta encerrado y recupera su libertad. No hay un momento consumativo sino un periodo de consumacin que va desde el inicio de la comprensin del bien hasta la cesacin de la misma y por tanto en todo ese periodo el delito se est consumando. El periodo consumativo abarca tres momentos: I. Uno inicial, que comprende a la comprensin del bien jurdico protegido en la ley. II. Uno intermedio, entre la comprensin del bien hasta antes de la cesacin del estado antijurdico. III. Uno final, cesacin de ese momento. Al afirmar la existencia de un periodo consumativo, es indudable que mientras el mismo perdure no corre el trmino de prescripcin de la accin penal y como el delito se esta cometiendo momento a momento, cualquier persona, aun sin mandamiento judicial, puede intervenir haciendo cesar el estado antijurdico mediante la aprehensin del culpable, estando en presencia de un delito flagrante. D. Delitos necesariamente permanentes. Aquel que requiere para su existencia un resultado antijurdico permanente. E. Delitos eventualmente permanentes. No se requiere la permanencia de la consumacin, pero ste puede darse en forma eventual, pro ejemplo: la usurpacin de funciones pblicas que seala el artculo 347 del Cdigo Penal. F. Delitos alternativamente permanentes. Se descubre una conducta culpable completamente diversa de la otra, por ejemplo: el rapto puede ser instantneo en caso de que el agente ponga en libertad a la persona y permanente en caso de que la retenga. G. Delitos formales y de resultado o materiales. Existen delitos sin resultado material, a estos se les ha denominado delitos de simple actividad o formales, los cuales se agotan con el simple hacer o el omitir del sujeto. Cuando con relacin al modelo legal se hace necesaria una determinada mutacin material del mundo externo al agente, se est frente a los delitos de resultado materiales. Los delitos formales o de pura actividad sern las amenazas (art. 176), la violacin (art. 180), el estupro (art. 185), los abusos erticos sexuales (art. 187), las armas prohibidas (art. 226), la violacin de correspondencia 77

(art. 231), desobediencia de particulares (art. 255), el quebrantamiento de sellos (art. 260), etc. Los delitos de resultado o materiales pueden ser el homicidio (art. 138), el homicidio calificado (art. 153), las lesiones (art. 142), el aborto (art. 158), etc. H. Delitos de peligro y delitos de dao o de lesin. Los delitos de peligro son aquellos cuyo hecho constitutivo no causa un dao efectivo y directo en intereses jurdicamente protegidos, pero crean para estos una situacin de peligro, debiendo entenderse por peligro la posibilidad de la produccin, mas o menos prxima de un resultado perjudicial. Son delitos de lesin los que consumados causan un dao directo y efectivo en interese o bienes jurdicamente protegidos por la norma violada. De lesin son los que una vez consumados ocasionan un dao directo y efectivo en un bien jurdicamente protegido. Los de peligro son aquellos que no causan un dao efectivo y directo en los bienes jurdicamente protegidos, pero crean para los mismos una situacin de peligro. La clasificacin que se sigue en el Estado de Guanajuato es en cuanto a la duracin de los delitos, siendo de tres formas segn se desprende del numeral 10 dcimo que son: El delito es instantneo cuando la conducta se agota en el momento e que se han realizado todos los elementos de la descripcin legal. Es permanente cuando la consumacin se prolonga en el tiempo. Es continuado cuando con unidad de propsito delictivo y pluralidad de conductas se viole el mismo precepto legal. Tratndose de agresiones a la vida, a la salud, al honor, a la libertad, y a la honestidad se requerir identidad de sujeto pasivo. 21. AUSENCIA DE CONDUCTA. Fuerza fsica exterior irresistible (Vis absoluta) Fuerza de la naturaleza (Vis maior) Ausencia Sueo de la conducta Sonambulismo Hipnosis Actos reflejos Impedimento fsico Es el elemento negativo de la conducta, abarca la ausencia de la accin o de omisin de la misma, en la realizacin de un ilcito; surge al faltar cualquiera de sus elementos que la componen a saber: a) ausencia de voluntad, b) inexistencia del resultado y c) falta de relacin causal entre la accin u omisin, integrantes de la conducta y el resultado material considerado. 21.1. Concepto. Hay ausencia de conducta e imposibilidad de integracin del delito, cuando la accin u omisin son involuntarias, es decir, cuando el movimiento corporal o la inactividad no pueden atribuirse al sujeto, no son suyos por faltar en ellos la voluntariedad. Existe ausencia del hecho delictivo, cuando el sujeto realiza un movimiento corporal involuntario que produce un resultado delictivo y del cual, dicho movimiento involuntario aparece como una condicin causal, pero no como la causa jurdicamente eficaz. El movimiento corporal que ejecuta el sujeto es involuntario, de ah que la persona es un mero instrumento. 78

La ausencia de conducta se puede presentar de diversas formas, analizaremos cada una de las mismas a continuacin. 21.2. La fuerza fsica superior exterior irresistible (vis absoluta). Supone ausencia del coeficiente psquico (voluntad) en la actividad o inactividad. Debe entenderse cuando existe una fuerza exterior irresistible proveniente de un ser humano, que hace que el sujeto realice o se abstenga de realizar movimientos corporales sin su voluntad. Requisitos: A) Una actuacin consistente en una actividad o inactividad involuntaria. B) Motivada por una fuerza, exterior irresistible. C) Proveniente de otro hombre que es su causa. De estos elementos se desprende una autonoma psquica respecto al sujeto medio y al sujeto impulsor. La fuerza fsica la ejerce una persona sobre otra, la que no est en posibilidad de resistirla, de esta manera se convierte en un instrumento de aquella y produce un resultado delictivo; por ejemplo: si se presiona la mano de alguien sobre el gatillo para que dispare el arma y mate a otro persona. A empuja a B y a su vez empuja a C y muere. Pedro amara a Juan y muere paco por no darle Juan sus medicinas. 21.3. La fuerza mayor (vis maior o fuerza de la naturaleza). En la fuerza mayor se presenta similar fenmeno al de la vis absoluta: actividad o inactividad involuntaria por actuacin sobre el cuerpo del sujeto, de una fuerza exterior a l, de carcter irresistible, originada en la naturaleza. Se diferencia de la vis absoluta en que sta la fuerza impulsora proviene necesariamente del hombre, mientras aquella encuentra su origen en una energa distante, proveniente de la naturaleza. La involuntariedad del actuar al impulso de esa fuerza exterior e irresistible impide la integracin de la conducta y por ellos la fuerza mayor como la fuerza irresistible conforman casos de inexistencia del delito por ausencia de conducta; por ejemplo: un terremoto hace que un vehculo pierda el control y este se proyecta contra personas y mata a una. Un golpe de viento imprevisto arroja del andamio a un obrero que con el golpe mata a un trausente. Las anteriores causas debe ser irresistibles al ser humano; en el momento que el sujeto pueda evitar aquella fuerza que lo hace obrar e determinado sentido, deja de operar el aspecto negativo de la conducta. 21.4. El sueo, el sonambulismo y la hipnosis. El sueo es un estado fisiolgico normal de descanso del cuerpo y de la mente consiente, puede originar movimientos involuntarios del sujeto con resultados daosos; por ejemplo: una mujer dormida sofoca al bebe, ser punible si ella lo puso de antemano ah pero o lo es si otra persona lo trae a la cama. El sonambulismo es similar al sueo, es un estado psquico inconsciente distinguindose de ste en que el sujeto deambula dormido, hay movimientos corporales inconcientes y por ello involuntarios, sin que al despertar recuerde algo; por ejemplo: rompe un jarrn estando dormido.

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El hipnotismo constituye un fenmeno de realidad indiscutible, consiste esencialmente es una serie de manifestaciones del sistema nervioso producidas por una causa artificial. El estado sonambulito del hipnotizado se identifica por la ausencia del dolor y el olvido de los sucedidos durante el sueo hipntico, cuando se despierta de l. En el sueo, sonambulismo e hipnotismo, si el sujeto sabe de antemano que padece sonambulismo o quien es una persona susceptible de ser hipnotizada o que es consciente de entregarse al sueo; en estas situaciones podamos decir que estaramos ante una actio liberae in causa por no tomar las precauciones para que durante el sueo, sonambulismo o hipnotismo pueda cometer ilcitos, estos se le puede imputar a titulo culposos, por no preveer sindole posible, la produccin de eventos daosos, por lo tanto el individuo debe responder del hecho cometido. Por ultimo existen diversos autores que sealan que estas situaciones son causas de inimputabilidad, al sealar que si existe conducta pero falta conciencia, nosotros consideramos ms certero clasificarlos como ausencias de conducta. 21.5. Los actos reflejos y el impedimento fsico. Los actos reflejos son los movimientos corporales involuntarios en los que la excitacin de los nervios motores no est bajo el influjo anmico, sino que es desatada inmediatamente por un estmulo fisiolgico corporal; no funci8onarn como factores negativos de la conducta si se pueden controlar o retardar por ejemplo: epilptico. Estos movimientos reflejos se deben entender como reacciones del sistema neurovegetativo, en las que por tanto no intervienen los centros nerviosos superiores del hombre, por lo que si como consecuencia de un movimiento reflejo se produce un resultado tpico, entonces no existir conducta; por ejemplo: un sujeto que entra a la cocina se quema con el sartn e, instintivamente mueve violentamente su brazo que le pega a Pedro y lo lesiona, en este caso existe ausencia de conducta por existir un movimiento reflejo no voluntario de la persona que entra a la cocina. El impedimento fsico es un obstculo insuperable para obrar, puede derivar de un tercero o de la naturaleza, pero en ambos casos impide actuar debiendo ser para ese efecto, necesariamente invencible. La ausencia de la conducta en nuestro estado esta regulada por el numeral 33 treinta y tres del Cdigo Penal, en su fraccin I misma que establece que el delito se excluye cuando: El hecho se realice sin intervencin de la voluntad del agente. La formula en cuestin nos hace concluir en definitiva que se trata de una causa que excluye la conducta. 22. LA TIPICIDAD EN EL DELITO. CONCEPTO DEL TIPO. En el anlisis dogmtico del delito, una vez acreditado el elemento conducta, se pasa a estudiar el elemento tipicidad. La tipicidad es la adecuacin de la conducta humana al tipo penal, la importancia de la tipicidad es fundamental, ya que si no hay una adecuacin de la conducta al tipo penal, podemos afirmar que ni hay delito. Se debe de tener cuidado de no confundir tipicidad con tipo, el tipo es la descripcin legal que se acua en una ley, con relacin a una conducta delictiva, es decir, la descripcin o hiptesis plasmada por el legislador sobre un hecho ilcito; en cambio tipicidad es el fenmeno por el cual una conducta humana encuadra, encaja, concuerda o se ajusta perfectamente al tipo penal. 22.1. Las funciones del tipo penal. Se ha establecido bsicamente cuatro funciones principales del tipo, mismas que son: 80

1. Dotar de relevancia penalstica a la conducta, con lo que se evitan los anlisis estriles, es decir, por ms inmoral o antisocial que se considera cualquier hecho, si no se encuentra en un tipo penal, no ser un delito. 2. Es garantista debido al Principio Constitucional que impide que se creen tipos por analoga o por mayora de razn, ya que el artculo 14 Constitucional prrafo tercero claramente establece: En los juicios de orden criminal, queda prohibido imponer, por simple analoga y an por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. Recordemos que se crean tipos por analoga cuando, un juez, otorga relevancia a una conducta no tpica por parecerse demasiado a una que s lo es; por ejemplo: suponiendo que la Ley de Ecologa en el Estado castigue como delito la tala de rboles de aguacate, y el juez estima anlogo talar tambin de limn. La mayora de razn implica dar relevancia a conductas no tpicas por generar mayor disvalor que una conducta tpica; por ejemplo: si en un momento dado se castiga penalmente el maltrato de perros, el juez no puede considerar que el maltrato de caballos tambin es delictivo slo porque, a su juicio, la segunda conducta es ms disvaliosa que la primera. 3. Es prevencionista, ya que desde siempre se ha sostenido que la pena, que acompaa al tipo, tiene un carcter intimidatorio, ya que muchas personas no delinquen no porque sean virtuosas, sino por temor a la sancin. 4. Por ultimo, tiene una funcin motivadora, toda vez que fomenta la conducta virtuosa, es decir, existen personas que estn de acuerdo en la tipificacin de conductas que resulten lesivas, y que ello fortalece su conviccin de que obrar dentro de los cnones del derecho resulta valioso. 22.2. Anlisis de los elementos que integran el Tipo. El tipo penal es la descripcin hecha por el legislador, de una conducta antijurdica, plasmada en una ley de una figura delictiva. En la creacin del tipo la antijuridicidad inspira su creacin, resulta ser la ratio essendi del tipo. Suele hablarse indistintamente de tipo, delito, figura tpica, ilcito penal, conducta tpica y cualquier otra idea similar. De no existir el tipo, aun cuando en la realidad alguien realice una conducta que afecte a otra persona, no se podra decir que aquel cometi un delito, porque no lo es, y sobre todo, no se le podr castigar. Mas bien, se estar en presencia de conductas atpicas, asciales o antisociales, pero no de delitos. El tipo ha venido desempeando desde su nacimiento una funcin fundamental de legalidad. El legislador al crear el tipo o la ley, debe tomar en cuenta que sanciona conductas que estima rien con los valores sociales que propugna el estado como valiosos o necesarios para conservar el orden jurdico. Los elementos del tipo penal son: a) El presupuesto de la conducta o del hecho b) El sujeto activo c) El sujeto pasivo d) El objeto jurdico 81

e) El objeto material f) Las modalidades de la conducta, mismas que son: 1. Referencias temporales 2. Referencias espaciales 3. Referencias a otro hecho punible 4. De referencias de otra ndole 5. Medios empleados g) Elementos normativos h) Elementos subjetivos del injusto Para algunos autores los elementos del tipo se reducen a tres: objetivos, normativos y subjetivos. I. Elementos objetivos. Son aquellos susceptibles de ser apreciados por el simple conocimiento y cuya funcin es describir la conducta o el hecho que pueden ser materia de imputacin y de responsabilidad penal, por ejemplo: el apoderamiento en el delito de robo, la privacin de la vida en el homicidio. Algunos autores denominan a este elemento como el ncleo del tipo y otros lo consideran el verbo del tipo ya que es indicador de hacer o de no hacer, siempre implica un verbo como: apoderarse, privar, obtener, producir, proferir, poseer, etc. Se puede habla que bsicamente los elementos objetivos son de dos clases: los elementos esenciales y los elementos accidentales, los primero no deben faltar en ningn tipo y los segundos pueden aparecer al lado de los esenciales y tambin deben ser satisfechos en el tipo concreto en que aparezcan para poder considerar la tipicidad de la conducta. Como elementos objetivos esenciales son los siguientes: Sujeto activo. Es la persona que ejecuta la conducta tpica y que en el tipo se indica por lo comn con las partculas al que, el que, al responsable, al autor; es decir, se designa genricamente a la persona. Sujeto Pasivo. Es la persona que resulta afectada en el bien jurdico tutelado por el tipo y que en el tipo aparece tambin en forma genrica bajo las expresiones a otro, de la persona, de alguien, etc. La conducta que se refiere a la accin, omisin o comisin por omisin que conforme al ncleo o verbo del tipo debe realizar el sujeto activo. El resultado, o sea el dao o lesin que corri el bien jurdico, que debe ser material. El nexo causal, que tratndose de tipos con resultado material debe establecerse la relacin de causa a efecto entre la conducta y el evento. Como elementos objetivos accidentales, se consideran que son: Circunstancias de ndole personal sobre calidad del sujeto activo o del pasivo. El sujeto activo, en ocasiones debe reunir determinada calidad, restringiendo su carcter universal; por ejemplo: el descendiente, el servidor pblico, el funcionario, la madre, el medico, etc. El sujeto pasivo puede por existencias del tipo constreirse en su carcter general; por ejemplo: el estado, el organismo descentralizado, persona cuyo cuerpo es explotado por medio del comercio carnal, etc. 82

 Circunstancias de lugar, tiempo modo u ocasin. El tipo a veces seala alguna referencia de tiempo; por ejemplo: lesiones cuando son de menos o ms de quince das para que sean, siendo requisito para considerar como lesin levsima o leve. En el lugar o espacio el tipo hace referencia a determinado lugar donde se puede cometer el delito; por ejemplo: allanamiento de morada exige que el sujeto activo penetre a un departamento, vivienda, aposento, o dependencia de casas habitada. El modo situacional o de ocasin, la conducta se ejecuta de una forma especfica captada por el tipo; por ejemplo: homicidio calificado al ser premeditado si se emplea inundacin, incendio, minas, bombas, o cuando el homicidio calificado se vale de algn medio que debiite la defensa del ofendido o cuando se aprovecha de que se encuentre inerte o cado. II. Elementos normativos. Lo constituyen las valoraciones culturales o jurdicas que a veces aparecen en el tipo. Son presupuestos del injusto tpico que solo pueden ser determinados mediante una especial valoracin de la situacin de hecho; se les denomina normativos por implicar una valoracin de ellos por el aplicador de la ley. Se clasifican en dos formas: a) Jurdiconormativos porque son conceptos que se desprenden de la ley misma, por ejemplo: cosa mueble en el robo, ya que es un trmino que la legislacin civil regula. b) ticonormativos porque son conceptos que no contempla la ley y quien lo esta analizando debe acudir a otras herramientas como la doctrina, diccionarios, precedentes, etc.; por ejemplo: el apoderamiento en el delito de robo. En el delito de estupro se recoge una valoracin cultural al sealar que la mujer debe ser honesta. III. Elementos subjetivos. Se refieren a situaciones de carcter psicolgico del sujeto activo al momento de realizar la conducta. Se refiere al estado intelectual con que el agente comete el delito, son estados de nimo o a otros procesos psicolgicos distintos del dolo o de la culpa (propsitos, nimos, intenciones). Se clasifican en tres grupos: a) Intencionales. Son aquellos que en el tipo se pide conciencia e intencin, por ejemplo: el nimo de lucro en el fraude. b) Supraintencionales. Son aquellos elementos que piden ms que la intencin, estos elementos son indicativos de mayor temibilidad, propios de los tipos agravados, por lo que su inclusin en el tipo resulta ineludible, por ejemplo: el homicidio calificado. c) Infraintencionales. Se exigen elementos intelectuales que no lleguen a conformar una intencin, por ejemplo: a sabiendas en el caso del delito de contagio. Resulta interesante advertir que de acuerdo a la concepcin tradicional (causalista) existen importantes diferencias precisamente entre el dolo y lo que se admite como elementos subjetivos del tipo (obviamente ajenos al dolo), pudiendo citar las siguientes: 1. En el Dolo siempre se requiere un conocimiento sobre la ilicitud de la conducta, en tanto que a los elementos subjetivos en cuestin el conocimiento no siempre tiene que ve con la antijuridicidad. 2. De faltar un elemento subjetivo, la conducta resulta ser atpica, pero si el que falta es el Dolo entonces ser tpica y antijurdica ms no culpable. Pasando ahora a analizar los componentes tpicos considerados desde el punto de vista de la Teora Finalista, 83

tambin habremos de encontrar el reconocimiento respecto de las mencionadas tres categoras: objetivos, normativos y subjetivos; solo que el numero y la forma de concebir particularmente a los de naturaleza subjetiva, constituye precisamente la nota distintiva entre ambas consideraciones o expresiones tericas. De acuerdo con ello, en el tipo penallegal finalista encontramos una estructura compuesta de: a) Elementos objetivos, que pueden ser: descriptivos, detectables por los sentidos y normativos, en los que se requiere de un juicio de valor. b) Elementos subjetivos, recordemos que para esta teora, dentro de los elementos subjetivos del tipo se encuentran el dolo o la culpa, segn el caso y por consiguiente, bajo esa categora (ingredientes subjetivos) se listan los siguientes: 1. Dolo o culpa. 2. Elementos subjetivos del autor diferentes del dolo, tales como propsitos, intenciones, nimos. 22.3. Clasificacin de los delitos en orden al Tipo. Por su Autnomo o independiente autonoma Subordinado o dependiente Por su Normal composicin Anormal Lesin o dao Por el Efectivo dao Peligro Clasificacin Presunto del Tipo Alternativo Por su Casustico formulacin Acumulativo Amplio Por su Bsico o fundamental ordenanza Especial metdica Complementado La utilidad de clasificar al tipo consiste en facilitar la identificacin de sus rasgos caractersticos, para diferenciar un delito de otro. Una primera clasificacin sera por su autonoma, pueden ser autnomos o independientes cuando tienen existencia por si solos; por ejemplo: robo, homicidio. Los subordinados o dependientes su existencia depende de otro tipo; por ejemplo: homicidio en ria o duelo, robo de uso. Otra clasificacin sera por su composicin (yo les llamo estructura) al referirse a la descripcin legal que hace referencia a sus elementos (objetivos, subjetivos o normativos), pueden ser normales cuando la descripcin legal slo contiene elementos objetivos, de apreciacin cognosciva material; por ejemplo homicidio. Mientras que los anormales se integran por elementos objetivos, subjetivos o normativos, cuyo conocimiento implica un juicio valorativo por el aplicador de la ley; por ejemplo: fraude, estupro, homicidio en razn de parentesco, el abandono de personas. Otra clasificacin es por el dao que causan, refirindose a la afectacin que el delito produce al bien tutelado, pudiendo ser de lesin o dao cuando se afecta efectivamente el bien tutelado, la mayora de los tipo se pueden ubicar como de dao o lesin, pues la ejecucin de la conducta prevista en el tipo trae como resultado la destruccin o lesin del bien jurdico tutelado; por ejemplo: homicidio, lesiones, robo, fraude, violacin; los de peligro cuando no se daa el bien jurdico, sino que nicamente se pone en peligro el bien jurdico, la ley castiga por el riesgo en que se coloc dicho bien, los tipos de peligro se subdividen en peligro efectivo cuando el riesgo es mayor o existe ms probabilidad de causar afectacin; por ejemplo: disparo de arma de fuego, contagio venreo. Son de peligro presunto cuando el riesgo de afectar el bien es menor; por ejemplo: abandono del cnyuge y sus hijos, la omisin de socorro, abandono del atropellado, abandono de personas. Otra clasificacin sera por su formulacin en que se hace la descripcin del tipo, pudiendo ser casustico cuando el tipo plantea hiptesis o posibilidades para integrarse el delito, es decir, describe diversas formas las cuales pueden ser alternativas ciando basta que ocurra una de las alternativas que plantea la norma; por ejemplo: despojo, administracin fraudulenta, de manera ya que al establecerse diversas modalidades de 84

realizacin, diversos actos se prevn alternativamente de manera que su valor fungible hace indiferente la realizacin de uno o de otro, pues con cualquiera de ellos el delito se conforma; son tipos acumulativo cuando para la integracin del delito se requiere que concurran todas las hiptesis planteadas, implica autonoma funcional por falta de fungibilidad entre los actos, en razn de su diversa exigencia valorativa; en este tipo se recogen una pluralidad de actos delictivos autnomos entre s; por ejemplo: conducir en estado de ebriedad, se exige manejar en estado de ebriedad y adems violar el reglamento de trnsito; el estupro, ursupacin de funciones, etc. Aparte de los casusticos estn los amplios en donde el tipo no precisa un medio especifico de comisin, de modo que puede serlo cualquiera; es decir, evita sealar caso por caso la conducta que se describe como delictiva, es lo opuesto a la formula casustica; en este tipo la conducta es bastante amplia, genrica, de tal suerte que la conducta se puede realizar por diversas maneras; por ejemplo: el homicidio, donde no se precisa el medio utilizado para privar de la vida o el robo simple, donde tampoco se indica el medio por el cual se realiza el apoderamiento. Por ultimo el tipo puede clasificarse por su ordenamiento metdico segn determinadas circunstancias, pueden ser bsicos o fundamentales, es el tipo que sirve de eje o base y del cual se derivan otras, con el mismo bien jurdico tutelado. El tipo bsico contiene el mnimo de elementos y es la columna vertebral de cada grupo de delitos; por ejemplo: robo, homicidio, lesiones son tipos bsicos. Los especiales se derivan del bsico, pero incluyen otros elementos del tipo bsico, a los cuales se agregan nuevas caractersticas, de tal manera que el nuevo tipo as surgido, comprensivo del anterior con el cual se integra, adquiere vida propia e independiente, sin subordinacin al tipo bsico; por ejemplo: el delito de parricidio, pies la ley seala que al que prive de la vida (homicidio) a su ascendiente (parricidio). Evidentemente este tipo se forma con el tipo bsico, al que se le seala el requerimiento especifico que se trate de la muerte del ascendiente. Los complementados es un tipo bsico, adicionado de otros aspectos o circunstancias que lo agravan o atenan; adems, no tiene vida autnoma como el especial; por ejemplo: robo en casa habitacin, con una pena agravada segn el lugar donde se cometa; por ejemplo: el homicidio calificado. 22.4. La atipicidad. La atipicidad es el aspecto negativo de la tipicidad y da lugar a la inexistencia del delito. La atipicidad es la no adecuacin de la conducta al tipo penal, la conducta del agente no se adecua al tipo, por faltar alguno de los requisitos o elementos que el tipo exige y que pueden ser respecto de los medios de ejecucin, el objeto material, las peculiaridades del sujeto activo o pasivo, etc. Por ejemplo: en el robo el objeto material debe ser una cosa mueble, si la conducta recae sobre un inmueble, la conducta ser atpica respecto del robo. La falta de tipo o de ausencia de tipo es la carencia del mismo, significa que en el ordenamiento legal no existe la descripcin tpica de una conducta determinada; adems se podr hablar que algn hecho o conducta pueden ser atpicos porque no hay posibilidad de encudralos a un tipo inexistente. En la atipicidad el tipo existe pero el hecho o conducta no se adecu al mismo. La diferencia entre ausencia de tipo y ausencia de tipicidad radica en que cuando existe ausencia de tipo, significa que la ley penal no contempla la descripcin de una conducta, por ejemplo: el delito de adulterio fue derogado en este Estado, de tal suerte que en esta entidad, se puede decir que existe ausencia de tipo penal con relacin al adulterio. Por otro lado, estamos en presencia de atipicidad cuando una conducta considerada por la ley como delito, no llena todos los elementos que el tipo exige, por ejemplo: si alguien se le juzga por robo, y se acredita que el bien apoderado no es mueble sino inmueble, entonces existir atipicidad en la conducta respecto a ese tipo penal. 85

Podemos decir que para encontrar las atipicidades, se deben sealar los elementos negativos del tipo penal, siendo los siguientes: I. Ausencia del presupuesto de la conducta o del hecho II. Ausencia de la calidad del sujeto activo exigido en el tipo III. Ausencia de la calidad del sujeto pasivo exigido en el tipo IV. Ausencia del objeto jurdico V. Ausencia del objeto material VI. Ausencia de las modalidades de conducta, mismas que son: a) De referencias temporales b) De referencias espaciales c) De referencias a otro hecho punible d) De referencia a otra ndole exigida por el tipo e) De los medios empleados VII. Ausencia del elemento normativo VIII. Ausencia del elemento subjetivo del injusto Como consecuencia de la atipicidad, podemos citar en tres hiptesis los efectos de la misma: a) No integracin del tipo, por ejemplo: falta alguno de los elementos del estupro como puede ser que la mujer sea mayor de 18 aos, que no hay seduccin o engao. b) Traslacin de un tipo a otro tipo (variacin del tipo), por ejemplo: en el caso de faltar la relacin de parentesco exigida por el tipo dndose un homicidio. c) Existencia de un delito imposible, se da cuando se presenta una tentativa, por ejemplo: falta el bien jurdico vida en un homicidio. Por ultimo, la atipicidad esta contemplada en nuestro Estado por el numeral 33 del Cdigo Penal, en su fraccin II segunda misma que establece que el delito se excluye cuando: Falte alguno de los elementos del tipo penal de que se trate. La problemtica aqu es como debemos entender esta causa de exclusin del delito, en efecto, de acuerdo con la Teora de la accin finalista, en el tipo se incluyen, adems de los elementos tradicionales (objetivos, normativos y subjetivos) el dolo y la culpa; mientras que la corriente tradicional en una primera fase, slo considero dentro del tipo a los elementos de naturaleza objetiva y cuando mucho, en los momentos mas representativos de su mxima elaboracin, el causalismo admiti un tipo penal de antijuridicidad, considerando elementos tanto normativos como subjetivos, pero stos, siempre y ciando fuesen distintos al dolo, lo que significa que para esta forma de pensamiento, o sistema penal, el dolo y la culpa de ningn modo pueden ser comprendidos a nivel de tipo. 86

Ahora bien, para la corriente finalista el dolo es el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, es decir el aspecto cognoscitivo del tipo objetivo, ya que el dolo es tambin uno de los elementos del tipo, con la caracterstica de ser eminentemente subjetivo, es evidente que el objeto sobre el que recae ese conocimiento es la parte restante del tipo, esto es, la parte objetiva. Luego entonces las calificativas o circunstancias de agravacin o atenuacin, no son ya simplemente tiles para la individualizacin judicial de las penas respectivas, sino autnticos elementos o componentes del tipo penal del ilcito correspondiente. En esta tesitura se puede desprender validamente que en el artculo 33 fraccin II del Cdigo Penal para el Estado de Guanajuato se establece que es causa de exclusin del delito cuando falte alguno de los elementos del tipo penal de que se trate, sin hacer distincin alguna entre esos posibles elementos. Por lo que surge entonces un grave problema de impunidad, pues si desde el auto de formal prisin se establecen ciertas calificativas, y en sentencia alguna de las calificativas estimadas como elementos regulares del tipo, se desvanece o se acredita su inexistencia, se habr demostrado la inacreditacin de uno de los elementos del tipo especifico y personalizado respecto del que hasta ese momento se haba dictado la formal prisin, y toda vez que indiscutiblemente se estar actualizando la causa de exclusin del delito prevista en el artculo 33 fraccin II (pues indudablemente que en tal hiptesis faltara uno de los elementos del citado tipo penal), por consecuencia ese acusado deber ser absuelto y liberado. Esto en virtud de que el mencionado artculo no se hizo distincin alguna entre los elementos del tipo cuya ausencia o falta diera lugar a esa causa de exclusin del delito, y ah donde la ley no distingue no es dable distinguir; en efecto al no distinguir entre elementos del tipo bsico y el complementado, al faltar cualquiera de los componentes se produce la indemostracin del tipo penal. En prctica lo que se realiza es lo siguiente, recordemos que por su ordenanza metdica el tipo puede ser bsico o fundamentales y complementario, accesorio o cualificado, dando as lugar a la clasificacin que distingue entre tipos penales bsicos y complementados, y que, en el ejemplo expuesto al no acreditarse el elemento complementario, deber sancionarse el tipo bsico. Para terminar diremos que en Guanajuato, desprendindose del numeral 158 del Cdigo Procesal Penal se habla de cuerpo del delito en lugar de elementos del tipo penal, definiendo que cuerpo del delito es el conjunto de elementos que su integracin requiera, de cuerdo a su definicin legal; esto significa que el criterio para integrar el cuerpo del delito es tomar en cuenta solamente los elementos objetivos o sea aquellos tendientes a demostrar la existencia del hecho delictivo desde un plano meramente externo, perceptible tcticamente. En cambie la expresin elementos del tipo penal se entiende que dichos elementos comprenden tanto aspectos objetivos como tambin los subjetivos, de tal manera que el acreditamiento de los elementos del tipo penal deber tomarse en cuenta segn sea el caso: 1. La existencia de una accin u omisin que lesione un bien jurdico o lo ponga en peligro. 2. La forma de intervencin del sujeto activo. 3. Si la accin u omisin fue dolosa o culposa. 4. La calidad de os sujetos activo y pasivo. 5. El resultado y su atribuibilidad a la accin u omisin. 6. El objeto material. 87

7. Los medios utilizados. 8. Las circunstancias de lugar, tiempo, modo y ocasin. 9. Los elementos normativos. 10. Los elementos subjetivos especficos. 11. Las dems circunstancias que la ley prevea, entre las que se cuentan precisamente las modificativas, atenuantes y agravantes. 23. LA ANTIJURIDICIDAD EN EL DELITO. 23.1. Concepto de antijuridicidad, lo injusto y lo ilcito. En el lenguaje jurdico penal los trminos antijuridicidad, injusto e ilcito han venido siendo empleados indistintamente, dndoseles idntica significacin conceptual. Se distingue entre antijuridicidad e injusto, el primer trmino es un anti y el segundo es solo no derecho, por lo que debe preferirse el uso del vocablo antijuridicidad. La ilicitud es el comportamiento contrario al comportamiento jurdicamente obligatorio, la antijuridicidad es la lesin no solo al deber jurdico, sino tambin al bien jurdico tutelado por la norma jurdica. Para que la conducta de un ser humano sea delictiva, debe contravenir las normas penales, esto es, ha de ser antijurdica, la antijuridicidad es lo contrario a derecho, por lo que obrar antijurdicamente implica violar la correlativa norma de prohibicin implcita en el tipo. Se puede definir a la antijuridicidad como el resultado del juicio voluntario de naturaleza objetiva, que determina la contrariacin existente entre una conducta tpica y la norma jurdica, en cuento se opone la conducta a la norma cultural reconocida por el estado. Son elementos de la antijuridicidad los siguientes: a) Una conducta tpica, que precede en un plano lgico a la antijuridicidad. b) Una norma jurdica, en la cual subyace la norma de cultura que se tom en cuenta para crear la propia norma jurdica. c) Un juicio valorativo de carcter objetivo, que implicar en ocasiones el estudio total del sistema jurdico, ya que la antijuridicidad es unitaria, pues en ocasiones la norma de cultura no se encuentra en forma expresa en la norma jurdica penal, por lo que el tipo debe permitir nutrirse de ese estudio general, y los limites del tipo determinan la objetividad del juicio valorativo. d) El juicio valorativo de contradiccin corresponde realizarlo al juez y solo a l le compete, en funcin de sus atribuciones y competencia. 23.2. Lo injusto como elemento del delito. Al definir el delito como el acto u omisin tpica, antijurdica realizada de forma dolosa o culposa, dimos a lo injusto la categora de elemento integrante del mismo, afilindonos a la concepcin analtica o atomizadora.

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El juicio de antijuridicidad comprende al delito en su totalidad, pues pretender expresarlo tomando en cuenta slo el aspecto exterior del hecho humano resulta absurdo. Tener lo antijurdico como parte integrante del delito, deriva de no distinguir el concepto sinttico del delito de su nocin analtica, pues mientras en aqul lo injusto es su esencia, es sta funciona como elemento integrante, al igual que los dems, es decir, como una caracterstica constitutiva del hecho punible. 23.3. Criterios objetivos y subjetivos sobre antijuridicidad formal y material. El criterio objetivo afirma la posibilidad de valorar la conducta (accin u omisin) o el hecho (conductaresultado) en virtud de su contradiccin con el orden jurdico. El criterio subjetivo pretende encontrar la esencia de lo antijurdico en una especie de contradiccin subjetiva entre el hecho humano y la norma. El juicio de antijuridicidad de la conducta (accin u omisin) es fundamentalmente objetivo, mas ello no implica que se ignoren aquellos elementos insertos en el tipo de ndole claramente subjetiva pero vinculados con la antijuridicidad de la accin o la omisin tpicas, porque tal cuestin en manera alguna implica una intromisin, en el juicio de la antijuridicidad consiste, del problema del juicio subjetivo, sobre la conducta antijurdica que fundamenta el reproche de la culpabilidad del autor. La accin es contara a derecho desde un punto de vista formal en cuanto constituye una trasgresin a la norma dictada por el estado, contrariando el mandato o la prohibicin del ordenamiento jurdico; en cambio desde un punto de vista material la accin es antijurdica cuando resulta contraria a la sociedad (antisocial). La antijuridicidad formal es el hecho de que la conducta encuadre en el tipo (indiciaria de antijuridicidad) y la antijuridicidad material que es la contradiccin de la conducta con los valores sociales o culturales que protege la norma (esencia de antijuridicidad) 23.4. La unidad de lo antijurdico. Quienes postulan la unidad de lo antijurdico arguyen que las acciones y las omisiones no pueden llevar sino el sello de lo licito o de lo ilcito, segn sean conformes o contaras al derecho, y la nica diferencia es la consecuencia, el injusto civil tiene una sancin civil y el injusto penal una sancin penal. La antijuridicidad es nica e indivisible, de esta forma es como ha venido operando el ordenamiento penal, exigiendo dos requisitos para la existencia de la antijuridicidad, siendo el primero, la existencia de una adecuacin de la conducta al tipo penal y el otro es cuando sta no se encuentre en alguna de las causas de exclusin del injusto o de alguna causa de ilicitud. 23.5. Causas de justificacin. El aspecto negativo de la antijuridicidad lo constituyen las causas de justificacin, que son las razones o circunstancias que el legislador consider para anular la antijuridicidad de la conducta tpica realizada, al considerarla licita, jurdica o justificativa. El contra elemento de la antijuridicidad son las cusas de justificacin, estas se dan cuando en un hecho presumiblemente delictuoso falta la antijuridicidad, podemos decir: no hay delito, por la existencia de una causa de justificacin, es decir, el individuo ha actuado en determinada forma sin el nimo de transgredir las normas penales. En este sentido, cuando la conducta o hecho tpico son permitidos, autorizados o facultados por la ley, en 89

virtud de la existencia de un inters preponderante, no habr antijuridicidad. Entonces las causas de justificacin son aquellas en las que una conducta normalmente prohibida por la ley penal, no constituir delito por la existencia de una norma que la autoriza o la impone. La antijuridicidad es lo contrario a derecho, mientras que lo contrario a la antijuridicidad es lo conforme a derecho, o sea, las causas de justificacin. Estas anulan lo antijurdico o contrario a derecho, de suerte que cuando hay alguna causa de justificacin desaparece lo antijurdico, en consecuencia se anula el delito, por considerar que la conducta es ilcita o justificada por el propio derecho. Su aparicin excluye la antijuridicidad, mas no as el hecho o conducta y la tipicidad. Las causas de justificacin pueden definirse como aquellas causas que excluyen la antijuridicidad de una conducta que puede subsumirse en un tipo legal, eso es, aquellos actos u omisiones que revisten aspectos del delito, figura delictiva, pero en los que falta, sin embargo, el carcter de ser antijurdicos, de contrarios al derecho, que es el elemento ms importante del crimen. En lo particular considero que si un sujeto obr lcitamente no tiene porque justificar su conducta, entonces el vocablo utilizado esta mal empleado, lo correcto sera hablar de circunstancias negativas de la antijuridicidad o conductas tpicas conforme a derecho. De la existencia de una causa de justificacin podemos derivar algunos de los siguientes principios: a) Siendo lcita no cabe en un mismo acto obrar en contra de derecho. b) Cualquier participe en un acto justificado ejecutado por el autor, tambin se encontrar justificado. c) A quien obr con una causa de justificacin no le es aplicable ninguna medida de seguridad o cualquier tipo de sancin, pues dicha conducta no es punible puesto que su obrar fue licito. d) La existencia de una causa de justificacin, al excluir la antijuridicidad de la conducta, hace innecesario el estudio de la culpabilidad del sujeto, pues ste estudio slo podra llevarse a cabo si la conducta fuese antijurdica, presuponiendo la imputabilidad. Bajo esta tesitura son caractersticas de las causas de justificacin las siguientes: a) Deber de ser histricas o reales, de manera tal que, si solo existen en la mente del autor no hay causa de justificacin. b) Deben estar expresa y limitativamente contempladas en la ley, de tal suerte que no pueden existir por encima de las legislaciones penales, ni siquiera en forma supralegal. c) Favorecen erga omnes a diferencia de otras excluyentes que slo aprovechan al autor (exime a todos los participes). En nuestro Derecho Positivo Mexicano, las causas de justificacin se encuentran dogmticamente en el artculo 33 del Cdigo Penal de Guanajuato, en las siguientes fracciones: III sobre el cumplimiento de un deber y el ejercicio de un derecho; IV sobre el consentimiento del titular del bien jurdico; V sobre la legitima defensa y VI sobre el estado de necesidad. Cumplimiento de un deber Ejercicio de un derecho Causas de justificacin Consentimiento del titular del bien jurdico Legtima defensa Estado de necesidad

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24. EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER. Consiste en causar un dao obrando en forma legtima en cumplimiento de un deber jurdico, siempre que exista necesidad racional del medio empleado. El cumplimiento de un deber legal, entraa el amparo de conductas que realizan en funcin de una actividad tambin autorizada por el Estado, autorizacin sin la cual, la conducta ejecutada sera delictiva. Quien cumple con la ley no ejecuta un delito por realizar la conducta o hechos tpicos, acatando un mandato legal. Solo la norma jurdica es fuente de deberes legales, por lo que nicamente puede dotarse de justificacin a una conducta realizada en cumplimiento de un deber emanado de una norma jurdica. Por ejemplo: los cateos realizados por el Ministerio Pblico por orden del Juez; las condenas decretadas en una sentencia; la ejecucin de las rdenes de arresto, etc. El cumplimiento de un deber debe traducirse en actos cuya licitud est enmarcada en la ley, si no hay tal, la conducta no puede justificarse. Por ejemplo: el polica que penetra a un domicilio sin orden de cateo, comete el delito de allanamiento de morada; el agente que detiene a un sujeto sin orden de arresto, comete el delito de privacin ilegal de la libertad. Los deberes cuyo cumplimiento impide el nacimiento de la antijuridicidad, puede derivar: I. De una norma jurdica, pues la exclusin de la antijuridicidad se subordina al cumplimiento de un deber jurdico, expresin de valor genrico indiscutible y la cual no se refiere exclusivamente a los mandatos legales cuya fuente de produccin se identifica con el poder legislativo, pudiendo emanar de un reglamento y an de una simple ordenanza. II. De una orden de la autoridad, debiendo entenderse por tal la manifestacin de voluntad del titular, de un rgano revestido de imperio, con pleno reconocimiento del derecho, mediante la cual se exige al subordinado un comportamiento determinado, establecindose una vinculacin entre ambos, originada en la orden que debe ser formal y substancialmente legitima. Como ejemplos pueden sealarse el agente al proceder a una detencin cumpliendo una orden de aprehensin, no priva ilegalmente de la libertad. El actuario al secuestra la cosa cuyo aseguramiento ha sido decretado legalmente, no comete delito de robo. Si le ley le permite imponer la pena de muerte, el verdugo que priva de la vida cumple con la norma jurdica derivada de su funcin no homicidio. As mismo, hay ocasiones en las que la ley puede obligar a personas que no son funcionarios ni agentes o a quienes no les alcanza obligacin alguna de servicio, a realizar determinados actos, para poder intervenir en la esfera de poder de otro o lesionar un inters ajeno con el fin de salvaguardar el orden jurdico. La intromisin o quebranto, se encuentran justificados por el deber impuesto a un particular o a un profesional, siendo las ms sobresalientes: 1. Deberes impuestos a un individuo en instantes de necesidad o urgencia; ste se dar ante la comisin de un delito, por ejemplo: ante un incendio, inundacin o calamidad en donde las autoridades puedan requerir a los particulares, la prestacin de un servicio, pudindolos sancionar penalmente en caso de no obedecer. 2. El deber de denuncia o revelacin impuestos a ciertos profesionales. Se refiere al caso de mdicos o abogados cuando tienen la obligacin de denunciar determinados hechos de los que toman en conocimiento. 3. El caso de deberes de una profesin, entre los que destaca el de guardar secreto, siendo excluyente de responsabilidad el secreto profesional legalmente autorizado. Se puede presentar un conflicto de intereses 91

entre el deber de denuncia y el secreto profesional, resolvindose siempre en pro de lo ms valioso. 4. El de los deberes de un testigo; en su realizacin como tal, puede llevar a testificar sobre ocasiones o conductas ajenas que lesionan la reputacin de aquellos, sobre cuyos negocios, intereses o actos depone en un juicio. Esta justificante se encuentra comprendida en la fraccin III del artculo 33 del Cdigo penal de Guanajuato en su primera parte al sealar Se obre en cumplimiento de un deber legal. 25. EL EJERCICIO DE UN DERECHO. Ejercer un derecho es causar algn dao cuando se obra de forma legtima, siempre que exista necesidad racional del medio empleado. Es la facultad que tiene por ley un individuo, de dedicares o ejercer determinadas actividades que pueden implicar la lesin en los bienes jurdicos de las personas. El dao se causa en virtud de ejercer un derecho derivado de una norma jurdica o de otra situacin, como el ejercicio de una profesin, de una relacin familiar, etc. El derecho debe ser legtimo, es decir estar expresamente contenido en la ley, caso de los derechos que emanan de un contrato. El ejercicio de un derecho se origina: A. En el reconocimiento hecho por la ley sobre el derecho ejercitado. B. De una facultad o autorizacin otorgada en forma licita por la autoridad competente. 25.1 Concepto legal sobre el derecho de correccin. El derecho de corregir encuentra su fuente respecto a quienes ejercen la patria potestad como la tutela en los artculos 477 y 631 respectivamente del Cdigo Civil del Estado de Guanajuato. El artculo 477 establece en su primer prrafo que: Los que ejercen la patria potestad tienen la facultad de corregir y castigar a sus hijos mesuradamente. El artculo 631 establece: El tutor tiene, respecto del menor, las mismas facultades que a los ascendientes concede el artculo 477. El derecho de correccin se fundamenta en la obligacin impuesta en dichos artculos de la ley civil, de educar a la persona sujeta a la patria potestad o a la tutela. La ley penal sanciona las lesiones causadas por el abuso del citado derecho (artculo 151 del Cdigo Penal) pero no los golpes y violencias simples consecuencia del mesurado ejercicio del derecho a educar. Dicho numeral establece: Si el sujeto pasivo fuere ascendiente o descendiente o estuviere bajo la guarda del autor de las lesiones y stas fueren causadas dolosamente, se aumentar de diez das a tres aos de prisin a la sancin que correspondera con arreglo a los artculos precedentes. A quien ejerciendo la patria potestad o la tutela infiera lesiones a los menores o pupilos bajo su guarda, el tribunal podr imponerle adems suspensin o privacin en el ejercicio de tales derechos. 25.2. Anlisis sobre los delitos de lesiones y homicidio en los deportes y en las operaciones quirrgicas. Se da el ejercicio de un derecho en las actividades deportivas, existiendo tres grupos posibles: 92

Un primer grupo de deportes como la natacin, el golf, etc. lo constituyen aquellas actividades deportivas en los cuales su prctica no implica el uso de la violencia y descarta como su objetivo la causacin de un dao, las lesiones o muerte son puramente accidentales (caso fortuito). Un segundo grupo como el FUTbool, el bsquetbol, etc. lo integran los deportes que se requieren acciones fsicas entre los contendientes, cuando se originan choques violentos, lo cual crea posibilidades de causacin de daos sin ser ste su objetivo. Las reglas del juego es lo que se sigue. Un tercer grupo de deportes como el box, la lucha, etc. lo forman los que tienen como fin especifico la causacin de lesiones, pues en ellos los contendientes se descargan mutuamente golpes para imponer su superioridad o habilidad fsica. La justificacin viene porque el Estado consiente ese tipo de eventos y porque existe, a su vez, consentimiento de las partes a practicarlos, pero cuando se haga fuera de dichos trminos cae en responsabilidad penal. El Estado considera como legtimos el ejercicio de ciertas profesiones como la medicina, en la que para ejercerla se requiere la ejecucin de homicidio y lesiones con motivo de operaciones quirrgicas. El fundamento de la licitud radica en el hecho de que tal actividad corresponde a un alto inters social, la cura del enfermo, el cual es reconocido por el estado autorizando, disciplinando y favoreciendo la actividad mdica. Esta justificante se encuentra comprendida en la fraccin III del artculo 33 del Cdigo penal de Guanajuato en su segunda parte al sealar En el ejercicio legtimo de un derecho. 26. EL CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO. La operancia del consentimiento del interesado est ntimamente relacionada con los motivos de la ley penal para tutelar un inters jurdico determinado. Si la lesin de intereses representa el contenido de toda conducta antijurdica, dos son las causas determinantes para la admisin de toda justificante: la ausencia de inters y el inters preponderante. La primera surge cuando la voluntad, que normalmente se entiende lesionada por la realizacin tpica, no existe en el caso concreto. La ausencia de inters del titular hace permitida la conducta, por permanecer en el mbito de lo no prohibido, constituyendo en esa virtud una causa e justificacin, aspecto negativo de la antijuridicidad. En la actualidad se acepta la doble funcin del consentimiento, que puede originar una causa de atipicidad de la conducta o una causa de justificacin. Son requisitos del consentimiento los siguientes: A). Un sujeto que consienta, o sea el titular del derecho violado o puesto en peligro, lo que presupone tanto la existencia del derecho como poder de disposicin mediante el reconocimiento, a tal efecto, del ordenamiento jurdico, adems de la capacidad de hacer valer su conocimiento. B). Un acto de consentimiento. Siendo ste una manifestacin de la voluntad del titular del derecho, no precisa acuerdo, resultando eficaz aun cuando lo ignore el autor del hecho tpico. C). Un derecho violado o puesto en peligro, como objeto del consentimiento. La determinacin del derecho disponible traspasa las fronteras de la disciplina punitiva y el criterio orientador debe buscarse en el total ordenamiento jurdico. 93

D). Un efecto del consentimiento, el cual no es otro que el de imposibilitar la integracin del delito, al no originarse la ilicitud o la tipicidad de la conducta o del hecho, por ausencia, en la ultima hiptesis, de la falta de consentimiento expresamente requerida como un elemento especifico de la figura legal. Ahora bien, es casi unnime el criterio de que el consentimiento post factum no origina la inexistencia del delito, pues en todo caso equivaldra a la renuncia del derecho de querella, en los excepcionales casos en que sta es necesaria para el ejercicio de la accin penal, el consentimiento debe otorgarse antes de ejecutarse la conducta o bien simultneamente a ella. En cambio, la renovacin del consentimiento slo puede operar antes de la actividad o inactividad corporal (conducta), dado que la ratificacin posterior o consentimiento post factum no produce efectos jurdicos de ninguna especie. Esta justificante se encuentra comprendida en la fraccin IV del artculo 33 del Cdigo penal de Guanajuato al sealar Se acte con el consentimiento vlido del sujeto pasivo, siempre que el bien jurdico afectado sea de aquellos de que pueden disponer lcitamente los particulares. Como bienes disponibles se deben entender tanto los derechos reales (salvo cuando se limite su disponibilidad por razones de carcter pblico) como los derechos de obligacin (a menos que la ley lo estime ilcitos, como en el contrato usurario); como bienes indisponibles son los derechos patrimoniales, tpica o medianamente pblicos, como los pertenecientes al Estado o a entidades pblicas, o los referidos a intereses de naturaleza colectiva o social (derechos de familia, integridad y salud de la estirpe, fe publica, etc.), as como los derechos personalsimos o derechos sobre la propia persona. 27. LA LEGTIMA DEFENSA. Se ha considerado que la legtima defensa fue creada para conservar el orden jurdico y garantizar el ejercicio de los derechos. Se basa en el principio de que nadie puede ser obligado a soportar lo injusto. 27.1. Concepto de legtima defensa. La legtima defensa es la repulsa inmediata, necesaria y proporcionada a una agresin actual e injusta, de la cual deriva un peligro inminente para bienes tutelados por el derecho. La esencia de esta causa de justificacin la encontramos en que la ley permite que una persona haga uso de la violencia sobre otra persona, al grado de lesionarla o privarla de la vida, siempre que la primera se encuentre en la situacin de rechazar una agresin actual e injusta de la segunda. El fundamento de la legtima defensa se encuentra en la coaccin a que se ve sometida la persona agredida, y que se ve obligada a la reaccin, a la necesidad de evitar un mal y el estado no est legitimado a castigar a quien se defiende. La legtima defensa en nuestro derecho se establece en el artculo 33 del Cdigo Penal de Guanajuato en su fraccin V al definirla en los siguientes trminos: Se obre en defensa de bienes jurdicos, propios o ajenos, contra agresin ilegitima, actual o inminente, siempre que exista necesidad razonable de la defensa empleada para repelerla o impedirla. 27.2. Sus elementos. Son elementos o requisitos de la legtima defensa: A). En primer lugar lo encontramos al obrar en defensa de bines jurdicos propios o ajenos, lo que permite actuar en defensa de bienes propios (la vida, integridad corporal, el patrimonio, la libertad, la seguridad sexual, etc.) o de bienes de terceros. 94

Al hablar de bienes jurdicos, se esta abarcando todos los derechos del individuo tutelados por la ley, por lo que su proteccin abrcale honor, los bienes propiamente dichos, la persona, etc. B). Como segundo elemento de la legitima defensa consiste en que debe existir una agresin ilegtima para que la rechace el sujeto que hace valer la legitima defensa. La agresin es el ataque de un individuo que amenaza lesionar intereses jurdicamente protegidos. Esa agresin debe ser autentica, cierta, real no supuesta o imaginaria, de tal manera que existan datos objetivos que permitan establecer su existencia, su carcter ilegitimo, pues de encontrarse slo en la imaginacin de quien reacciona, esa legtima defensa no existe. Por ejemplo: si el agresor hizo un ademn de sacar un arma blanca o de fuego, y que al ver ese ademn procedi a defenderse, pero si no existe dato objetivo que permita establecer esa agresin ilegitima, el solo ademn puede resultar insuficiente y no se configura la legitima defensa precisamente por falta de la agresin ilegitima. C). El tercer elemento de la legtima defensa consiste en que la agresin ilegtima sea actual o inminente, es decir, que el rechazo a la agresin ilegtima se de precisamente en el momento en que se presenta la agresin no en uno inmediato anterior o posterior a dicha agresin. La agresin debe ser presente, debe estar sucediendo en el hoy, y no en el pasado, o bien, no puede ser futura. Si la agresin ces, el sujeto ya no puede repeler nada, puesto que ya no existe. Por ejemplo: un sujeto agrede y golpea a otro y lo deja tirado en el suelo y se marcha dndole la espalda al agredido, si ste dispara o lesiona o mata a quien fue su agresor, ya su accin no puede compararse con la legtima defensa porque su actuar ya no resulta un rechazo al momento de la agresin. As mismos lo inminente se refiere a que la agresin debe provocar un peligro casi inmediato, cercano, prximo; de no ser as, si el peligro no es inminente, no existir legitima defensa; por ejemplo: X le llama por telfono a Y para decirle que va ir a su casa a matarlo; Z vecino de X al or esta conversacin dispara a X en proteccin del bien jurdico (vida) de Y. Evidentemente en este caso no existe legitima defensa, puesto que el peligro que estaba provocando la agresin de X no era inminente, por el contrario, Y lo poda evitar escondindose o llamando a la polica. D). Como cuarto elemento, que el medio empleado por quien hace valer la legtima defensa sea necesaria, ya que en muchos casos la repulsa es evitable, por ejemplo: una persona propina un golpe ligero, que dadas las circunstancias del caso no amerite contestar, porque ni su integridad fsica, ni su honor o algn otro bien jurdico corre riesgo, pudiendo acudir a otros medios legales para solucionar esa agresin. Otro ejemplo sera que si A pretende privar de la vida a B en su domicilio, y B puede evitar esa circunstancia cerrando la puerta de su casa, pero no lo hace y prefiere enfrentar a A y le da muerte, entonces no hay legitima defensa por no haber existido necesidad de una defensa. E). Por ltimo, el quinto elemento de la legtima defensa es el que debe ceirse al elemento racional de medios de defensa. Debe existir proporcin entre el medio empleado por el agresor y el que utiliza quien rechaza la agresin. Por ejemplo: si un sujeto agrede a otro a puetazos, quien se defiende emplea un arma de fuego y mata a su agresor, el arma no era el medio racional por la desproporcin entre la agresin a puetazos y el rechazo mediante el uso de un arma. Otro ejemplo: Si A se mete al jardn de B para robarle la manguera, y B saca una Uzi y le da muerte a A de 50 tiros en la cabeza, es obvio que no existe racionalidad en el medio utilizado por B ya que hubiera bastado que sometiera fsicamente o incluso con golpes.

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27.3. Anlisis de la inexistencia de la legtima defensa. La legtima defensa es inexistente: A). Cuando la agresin no rena los requisitos legales sealados. B). Cuando la agresin no haga surgir un peligro inminente para los bienes protegidos. C). Cuando el agredido haya provocado dolosamente la agresin, dando causa inmediata y suficiente para ella. D). Cuando el agredido haya previsto la agresin y podido evitarla fcilmente por otros medios legales. 27.4. El exceso en la legtima defensa. El exceso ocurre cuando el agredido extralimita las barreras de la proporcional y justo, rebasando la medida necesaria para defenderse o para defender a otro. Cuando exista exceso, se castigar por el delito cometido como si hubiera sido culposo. Hay exceso en la defensa: I. Cuando no hay necesidad de ella. II. Cuando no exista racionalidad de los medios empleados, lo que origina una notoria desproporcin entre la defensa y el ataque antijurdico. 27.5. Problemtica diversa en relacin con la legtima defensa. A). Puede coexistir una legtima defensa contra otra legtima defensa, es decir, legtima defensa reciproca. No es posible, ya que la legtima defensa exige una accin antijurdica, o sea la agresin no puede concebirse que al mismo tiempo dos sujetos se ubiquen en el caso de estar rechazando una agresin. B). Puede coexistir legtima defensa y ria. No puede, pues la ria se coloca en un estado antijurdico. C). Puede coexistir legtima defensa con exceso en la legtima defensa. Si un sujeto agrede a otro, el exceso en que incurra el agredido y que debe producirse como una reaccin inmediata a la agresin, no puede admitirse que el sujeto que primeramente agredi (de su actuar antijurdico) derive a su favor la existencia de una legitima defensa por el rechazo a la forma excesiva. D). Puede coexistir legtima defensa contra legtima defensa putativa. La legitima defensa putativa consiste en que el sujeto cree fundadamente que est siendo agredido y que su actuar es para rechazar una agresin, sin embargo este supuesto rechazo en la realidad se traduce en una agresin y si el agredido acta en su defensa, para l se presenta la legitima defensa como causa de justificacin. Si puede coexistir. E). Puede hablarse de legtima defensa contra la agresin de un inimputable. El inimputable puede actuar y su agresin puede ser agresiva y quien sufre su actuar objetivamente est siendo victima de una agresin antijurdica, su proceder defensivo constituye una legtima defensa. F). Puede hablarse de legtima defensa del inimputable. Si una persona inimputable se defiende de una agresin, su condicin de inimputable no altera la situacin de la agresin y si acta rechazndola, su obrar se ubica como causa de justificacin.

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28. EL ESTADO DE NECESIDAD. Por lo que hace a su fundamento, un sector dominante de la doctrina estima que el estado de necesidad tiene como base el inters preponderante. Otro minoritario, considera como su fundamento el hecho de que, quien se encuentre inmerso en un estado de necesidad, no puede obligrsele a que resista las consecuencias de ese estado. 28.1. Su concepto. El estado de necesidad aparece cuando en un momento dado surge la colisin de dos bienes jurdicos de distinto valor y que en una situacin de peligro se requiere sacrificar el bien jurdico de menor valor para salvaguardar el bien jurdico de mayor valor. Se caracteriza por ser una colisin de intereses pertenecientes a distintos titulares, en una situacin de peligro cierto y grave, cuya superacin para el amenazado, hace imprescindible el sacrificio del inters ajeno como nico medio para salvaguardar el propio. El estado de necesidad consiste en obrar por la necesidad de salvaguardar un bien jurdico propio o ajeno, respecto de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente, lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el deber jurdico de afrontarlo. El estado de necesidad en nuestro derecho se establece en el artculo 33 del Cdigo Penal de Guanajuato en su fraccin VI al definirla en los siguientes trminos: En situacin de peligro para un bien jurdico, propio o ajeno, se lesionare otro bien para evitar un mal mayor, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Que el peligro sea actual o inminente; b) Que el titular del bien salvado no haya provocado dolosamente el peligro; y c) Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial. No operar esta justificante en los delitos derivados del incumplimiento de sus obligaciones, cuando las personas responsables tengan el deber legal de afrontar el peligro. 28.2. Elementos que integran el estado de necesidad. Los elementos del estado de necesidad son los siguientes: A). Una situacin de peligro, debiendo existir la amenaza (posibilidad segura) de una situacin que puede causar dao a alguno de los bienes jurdicos de los cuales es titular una persona. B). El peligro debe existir sobre un bien jurdico propio o ajeno, comprendindose en bienes jurdicos tanto la vida, como la integridad, el honor, la libertad, el patrimonio, etc. C). Lesionar otro bien para evitar un mal mayor, el agente obrara ante el peligro de tal forma, que causara una afectacin o dao a un bien jurdico para salvar otro. La consecuencia lgica del conflicto o colisin de bienes se traduce en la salvacin del bien en peligro a expensas del sacrificio de otro de menor valor al salvado, siendo evidente que la superacin del peligro slo puede obtenerse lesionado un bien jurdico ajeno. Se discute la dificultad de establecer graduaciones en cuanto a los bienes jurdicos, pero frente a bienes patrimoniales los bienes relativos a la vida e integridad corporal son de superior jerarqua.

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D). La existencia de un peligro actual o inminente, es decir que el peligro ocurra en el momento o en uno inmediatamente anterior a la destruccin del bien sacrificado. E). El peligro no debe ocasionarlo dolosamente el agente, lo que significa que si el agente, titular del bien salvado, es el causante del peligro, no podr justificar la destruccin o dao que lleve a cabo de un bien, aun cuando fuere necesario para salvaguardar otro de mas valor. Puede habilitarse el estado de necesidad cuando culposamente se origin esa situacin. F). Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial, la existencia legal hace inevitable el uso del medio y la lesin del inters ajeno, lo cual significa imposibilidad de superar el peligro de manera diversa. El sacrificio del bien jurdico debe ser el nico medio factible, pues si era evitable ese sacrificio, la destruccin del bien no queda amparada en el supuesto del estado de necesidad como causa de justificacin. G). Que el agente tenga el deber jurdico de afrontar el peligro, es decir, si se trata de un polica, bombero, medico, enfermera. Etc. Que tenga obligacin de correr riesgos, no se puede permitir que evada el peligro y con ello se sacrifique un bien jurdico. 28.3. Diferencias entre la legtima defensa y el estado de necesidad. El estado de necesidad se va a diferenciar de la legtima defensa, en que en el primero existe un conflicto entre intereses legtimos, mientras en la segunda, habr uno legtimo y otro ilegitimo. En la legtima defensa hay una repulsa a la agresin injusta que recibe el individuo, mientras en el estado de necesidad habr una accin, o tal vez una agresin y ambos intereses son legtimos. En el estado de necesidad se trata de evitar un peligro originado por terceros o por causas no imputables al hombre; en la legtima defensa, el peligro surge del agresor y no por fuerza de la naturaleza. En la legtima defensa, se tiene que efectuar la conducta siempre en contra del agresor, en el estado de necesidad la conducta puede recaer sobre bienes o animales. En la legtima defensa, hay un nimo de defender, rechazar la agresin; mientras que en el estado de necesidad el nimo es para conservar alguno de los intereses legtimos. En la legtima defensa no existe reparacin del dao, en cambio en el estado de necesidad, lo habr cuando los bienes en conflicto son de igual valor, es decir, cuando se trata de una causa de inculpabilidad. La legtima defensa est invocada siempre como causa de licitud, en cambio en el estado de necesidad, puede ser por causa de sta o de inculpabilidad. 28.4. Diversos conceptos generales sobre el posible exceso en las causas de justificacin. El artculo 34 del Cdigo Penal del Estado de Guanajuato seala lo siguiente: A quien acta justificadamente, en los trminos de las fracciones III, IV, V y VI del artculo anterior, pero excede los limites impuestos por la ley o por la necesidad, se le aplicar de un tercio del mnimo a un tercio del mximo de la punibilidad sealada al tipo penal de que se trate. El exceso, para ser tal, debe tener necesariamente un origen licito, un origen justificado, no habr exceso si no existe una agresin ilegitima, una situacin de peligro actual, un deber legal o un derecho que lo impulse legtimamente a actuar. Los lmites impuestos por la ley o la necesidad son los siguientes: 98

A). Que en la legitima defensa haya necesidad razonable del medio empleado. B). Que en el estado de necesidad se sacrifique un bien menor, que no haya provocacin del peligro y que no exista otro medio practicable y menos perjudicial. C). Que en el cumplimiento de un deber legal y en el ejercicio legitimo de un derecho, no se rebasen los lmites impuestos por la ley o los derivados de la misma. Slo se excede quien ante una agresin ilegitima utiliza un medio que no es razonablemente necesario; quien ante una situacin de peligro actual sacrifica un bien igual o es l quien provoca tal situacin de peligro, o cuando pudiendo practicar un medio menos perjudicial no lo hace y finalmente quien ante el cumplimiento de un deber o el ejercicio de un derecho rebasa los limites impuestos por la ley o el orden jurdico para dicho cumplimiento o ejercicio. El exceso es ya una conducta antijurdica, sin embargo, su origen justo fundamenta la atenuacin de la pena, pues no es lo miso empezar a obrar justificadamente y excederse despus a obrar desde un inicio ilcitamente. 28.5. Otras causas de excluyentes de responsabilidad. Existen otras diversas causas que no se encuentran contempladas en el Cdigo de Guanajuato pero si en otros ordenamientos, mismas que trataremos brevemente a continuacin. 28.6. El impedimento legitimo. En el impedimento legitimo se contiene una serie de conductas de carcter negativo, que constituyen la esencia de determinadas profesiones en las que se est obligado por el profesional a no revelar secretos, a pesar de que stos estn relacionados con conductas delictivas; por ejemplo: el abogado no comete encubrimiento si no denuncia a su cliente a pesar de saber que cometi fraude; el psiquiatra igualmente est obligado a guardar secreto profesional; lo mismo ocurre con los sacerdotes. Dicha excluyente se refiere exclusivamente a conductas omisivas, pues slo las normas preceptivas, cuya violacin o incumplimiento constituyen delitos, imponen deberes jurdicos de obrar o hacer. Hay impedimento legtimo cuando se contraviene lo dispuesto en una ley penal, dejando de hacer lo que manda. En este sentido, cabran las omisiones cometidas por testigos, peritos y defensores, entre otros, as como el caso del secreto profesional. 28.7. La obediencia jerrquica. La obediencia jerrquica ordinariamente constituye una causa de inculpabilidad y en ese lugar se le estudia aplicando un correcto criterio sistemtico. Algunos autores colocan, como causa de justificacin, a la obediencia debida cunado la obligacin del acatamiento del mandato, con independencia del conocimiento de su ilicitud, deriva de la propia ley. Existe obediencia jerrquica cuando una persona obedeca a un superior legtimo en el orden jerrquico, an cuando su mandato constituyese un delito, si esta circunstancia no era notoria ni se probaba que el acusado la conoca. Esta causa de justificacin se estim posible entre los funcionarios pblicos o en el ejrcito. Pero no se consideran: al temor reverencial existente en el seno de una familia, a la simple relacin de trabajo obrero patronal, o a la jerarqua poltica como causas de obediencia jerrquica.

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Pueden ser hiptesis de obediencia jerrquica las siguientes: A). La orden es lcita. En esta hiptesis o sea obedecer a un superior con relacin a un mandato legtimo, no existe ningn aspecto negativo del delito por ser la orden lcita. B). La orden es ilcita, conocindola el inferior y sin obligacin de acatarla, es decir, teniendo poder de inspeccin. Cuando se cumple tal orden el sujeto es responsable. C). La orden es ilcita, conociendo o no su ilicitud el inferior y con obligacin de cumplirla, es decir, sin tener poder de inspeccin. En este caso se trata de una causa de justificacin. D). La orden es ilcita, creyndola lcita el inferior por error invencible. Estamos frente a una causa de inculpabilidad. E). La orden es ilcita pero no se puede exigir al sujeto una conducta distinta de la que realiz. Existe una causa de inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta. 29. LA IMPUTABILIDAD Y SU AUSENCIA. Algunos autores tocan los temas de imputabilidad y culpabilidad dentro de una misma denominacin: culpabilidad; sin embargo como ya se ha hecho mentn anteriormente, la imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad y no elemento de ella al identificar la culpabilidad con la relacin psicolgica existente entre el hecho y su autor. Imputar equivale a poner algo a cargo de alguien; imputacin es un juicio sobre un hecho ya sucedido. La imputabilidad es la capacidad de querer y entender en el campo del Derecho Penal. Implica salud mental, aptitud psquica de actuar en el mbito penal, precisamente al cometer el delito. Querer es estar en condiciones de aceptar o de realizar algo voluntariamente y entender es tener la capacidad mental y la edad biolgica para desplegar esa decisin. Luego entonces se puede considerar a la imputabilidad de acuerdo a la doctrina mexicana y a su legislacin, en que se integra por la capacidad de querer (posibilidad de actuar en forma voluntaria) y por la capacidad de entender (posibilidad de valorar el actuar). Bajo esta tesitura, el individuo requiere de dos condiciones para que se presente la imputabilidad, estas son: edad biolgica y edad mental. El hombre debe ser capaz de querer el resultado delictivo, y de entender, en el campo del Derecho Penal, para que sea sujeto imputable. nicamente quien por su desarrollo y salud mental es capaz de representar el hecho, conocer su significacin y mover su voluntad al fin concreto de violacin de la norma, puede ser reprochado en el juicio integrante de la culpabilidad. La Escuela Clsica fundamenta la responsabilidad en la imputabilidad moral y el libre albedro, distinguiendo entre imputables e inimputables; en tanto que los positivistas negaron el libre albedro proclamando el determinismo, es decir, el hombre es responsable social y no moralmente, de manera que imputable e inimputable deben responder por igual del hecho ejercitado y contrario a derecho. La imputabilidad, se debe entender desde dos perspectivas: la objetiva y la subjetiva. En la primera, el sujeto debe contar con cierta edad para que el derecho lo reconozca como capaz de ser activo del delito. En la segunda, el sujeto debe tener una salud mental adecuada.

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29.1. Algunas teoras sobre la imputabilidad. Existen diversas doctrinas para explicar este presupuesto del delito: A). Teora Psicologista. Establece que imputabilidad es la capacidad de querer y entender el hecho delictivo; son imputables aquellos sujetos que, por reunir las condiciones psquicas de madurez y salud mental que la ley reclama, se encuentran capacitados para entender, querer y responder as ante el Estado y la sociedad de sus acciones contrarias al ordenamiento jurdicopenal. B). Teora Normativista. Implica la capacidad del sujeto de motivarse por la norma, comprender su significacin (capacidad de entender) y conducirse conforme a la misma (capacidad de querer). 29.2. Elementos de la imputabilidad. La imputabilidad conforme al Cdigo Penal, interpretado a contrario sensu, contiene un elemento intelectual o de conocimiento: la capacidad e comprensin de lo injusto, que consiste en el carcter ilcito del hecho, y un elemento de voluntad: conducirse de acuerdo con esa comprensin. De tal manera que slo la concurrencia de estos dos elementos de capacidad y de determinacin de la voluntad, originan imputabilidad. Podemos decir que la capacidad es una categora jurdica universal, entendindola como la posibilidad abstracta de recibir los efectos del ordenamiento jurdico; luego entonces se debe entender por capacidad la aptitud de un individuo para que de sus actos se deriven consecuencias de derecho. A) Capacidad de entender. Tambin llamada capacidad de comprensin, abarca aspectos como un cierto grado de desarrollo intelectual, as como un grado de madurez tica. Esta capacidad de entender se desarrolla en el proceso de la conciencia. B) Capacidad de querer. Consiste en determinar la voluntad para realizar un hecho; es decir, es la autorizacin para uno mismos determinarse libremente, entre los motivos y causas que guan a las conductas. A la imputabilidad se le asignan dos lmites: el fsico o lmite de edad y el lmite psquico que lo refieren a las capacidades de comprender y de conducirse. En suma la imputabilidad es la posibilidad, condicionada por la salud y madurez espirituales del autor, de valorar correctamente los deberes de obrar conforme a ese conocimiento. 29.3. La imputabilidad disminuida. Hoy en da es aceptada la idea de que en un sujeto pueden presentarse situaciones en las que se encuentre afectada su psique o sus facultades mentales y, consecuentemente, disminuida notablemente su capacidad de cognicin y voluntad (comprensin del carcter ilcito del hecho y facultada de autodeterminarse de acuerdo a ese conocimiento), sin que tal afectacin se d a grado tal que excluya si imputabilidad. Hay autores que la al imputabilidad disminuida la conocen como imputabilidad parcial; en cuanto al tratamiento que a de darse se han adoptado dos sistemas; uno de ellos establece potestativamente la facultad del juzgador para atenuar la pena y oto, consagra dicha atenuacin de la pena como obligatoria. Se trata de designar ciertos estados o situaciones en que un sujeto, teniendo afectados sus facultades mentales y por ello disminuida su capacidad de comprensin y voluntad, no est privado de su imputabilidad. La teora de la imputabilidad disminuida radica en que el sujeto por su condicin psicolgica al momento de realizar la conducta delictiva, no alcanza los parmetros mdicos o psicolgicos que se consideran normales, 101

pero que se ubican en zona limtrofe a esos parmetros, es decir, sus capacidades se encuentran afectadas pero no anuladas. En Guanajuato en su artculo 33 fraccin VII segundo prrafo y en relacin con el artculo 35 del Cdigo Penal, se establece la imputabilidad disminuida; en donde se establece lo siguiente: El numeral 33 del Cdigo penal en su fraccin VII en su prrafo segundo establece: Cuando el agente slo haya posedo en grado moderado la capacidad a que se refiere el prrafo anterior, se estar a lo dispuesto en el artculo 35. El numeral 35 establece: Al agente que, encontrndose en el supuesto previsto en el ultimo prrafo de la fraccin VII del artculo 33, se le aplicar una punibilidad de un tercio del mnimo a un tercio del mximo de la establecida para el delito de que se trate. Si la imposicin de una pena privativa de libertad se considera perjudicial para el debido tratamiento del agente por mediar circunstancias patolgica, se aplicara solamente una medida de seguridad curativa. Como se puede apreciar, aqu existe una sensible y notoria disminucin de la capacidad de entender y de querer, pero sin dar lugar a una grave afectacin del psiquismo, o sea, ya no es el caso de la absoluta incapacidad, sino slo de una disminucin importante. La ley seala como regla general la atenuacin de la pena habida cuenta que se trata de un gado intermedio entre lo imputable y lo no imputable; reservndose la aplicacin de la medida de seguridad curativa atendiendo a los orgenes patolgicos que presenta la imputabilidad disminuida, para los casos eque medie antecedente patolgico, mismos en los que por razones obvias se considera perjudicial la imposicin de la pena, aunque fuere en forma atenuada. 29.4. Las acciones libres en su causa. La expresin actiones liberae in causa hace directa referencia a ciertas acciones que ejecutadas por un sujeto que se puso en estado de inimputabilidad, son estimadas por el derecho, como manifestaciones de una voluntad libre y consciente en su origen. Para que una persona pueda ser declararla culpable y consecuentemente ser sujeto de consecuencias penales, como resultado de su responsabilidad, es indispensable que en ella concurra la capacidad de imputacin, esto es, que en el momento de la comisin del hecho sea mentalmente apto tanto para entender sus actos como para realizarlos en una libre expresin de su voluntad. Luego entonces, las acciones libres en su causa, tienen lugar cuando se comete un delito bajo el influjo de cualquier sustancia que altere la mente, siempre que la ingestin de la sustancia se realice libre y espontneamente por el autor. Sobre este problema en particular, existen dos sistemas para enfocar la situacin: uno sostiene que es suficiente con que el agente hubiese provocado voluntariamente (dolosa o culposamente) el estado de inimputabilidad para atribuir responsabilidad al margen de que existan mviles; el otro sistema, considera solamente responsable a aqul que voluntariamente se pone en estado de inimputabilidad de manera premeditada para cometer un delito. El primer sistema es que se sigue en Mxico. A veces sucede que el agente plenamente imputable al ejecutar el hecho que va a determinar el resultado, es inimputable en el momento de producirse este, como en el caso del guardavas que se embriaga para no accionar la aguja a la llegada del tren y originar la accin de l esperada es incapaz, por su embriaguez, de mover la palanca de cambio de la va; se est en presencia de las llamadas acciones libres en su causa; esto es, 102

las acciones libres en su causa debe estar determinadas en cuanto a sus efectos, en los que hay imputabilidad porque entre el acto voluntario y su resultado existe relacin de causalidad; en el momento decisivo, en el impulso para el desarrollo de la cadena de la causalidad, el agente era imputable. El artculo 36 del Cdigo Penal seala las acciones libres en su causa pero determinadas en sus efectos; establece lo siguiente: La grave perturbacin de la conciencia por haber ingerido bebidas alcohlicas por el uso de estupefacientes, psicotrpicos u otras sustancias semejantes, sin libre voluntad o por error invencible, se rige por lo previsto en los artculos 33 fraccin VII y 35 de este Cdigo. Cuando el agente se hubiere provocado la grave perturbacin de la conciencia a que aluden los artculos sealados en el prrafo anterior y sea de origen nicamente emocional, se le considerara imputable. La teora de las acciones libres en su causa determinadas en sus efectos, tradicionalmente ha sostenido que aunque si bien el sujeto es inimputable en el momento de la accin, es preciso retroceder la imputacin al momento en que si era imputable y se coloc en la situacin de inimputabilidad, para reprocharle el hecho de acuerdo con la culpabilidad en ese momento, esto es, si la causa de inimputabilidad se llega en forma involuntaria, entonces no habr nada que reprochar, si a la causa se llega voluntariamente el sujeto responder del hecho segn la forma de culpabilidad en que haya llegado a dicha causa sin importar que en el momento de la comisin se estime al sujeto como inimputable. Quien llega a la inimputabilidad en forma voluntaria es plenamente imputable, debindose determinar a la postre si hubo dolo o culpa al cometer el delito, sin presumir el dolo. Por el contrario si a la causa de inimputabilidad se llega voluntariamente entonces el sujeto ser inimputable y no ser posible aplicar sancin alguna. Para que pueda presentarse la accin libre en su causa, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Un sujeto con previa capacidad de culpabilidad. b) Una conducta que produce o no evita el estado de inimputabilidad. c) Una conducta dolosa o culposa, previa al estado de inimputabilidad. d) Un estado de inimputabilidad por parte el sujeto y e) Produccin o no de un resultado tpico. 29.5. La inimputabilidad. Si la imputabilidad es la capacidad del sujeto para conocer el carcter ilcito del hecho o determinarse espontneamente conforme a esa comprensin; la inimputabilidad supone, consecuentemente, la ausencia de dicha capacidad y por ello incapacidad para conocer la ilicitud del hecho o bien para determinarse en forma espontnea conforme a esa comprensin. La inimputabilidad es el aspecto negativo de la imputabilidad, pero recordemos que la imputabilidad no es un elemento autnomo del delito, sino un presupuesto de la culpabilidad, por lo que, cuando existe una causa que elimina la imputabilidad, desvanece finalmente, el elemento del delito culpabilidad. En la determinacin de las causas de inimputabilidad las legislaciones penales emplean principalmente los criterios biolgico, psicolgico y mixto. El primero excluye la imputabilidad con base a un factor biolgico, el segundo en el estado psicolgico del sujeto que, por anormalidad como lo es la perturbacin de la conciencia; por ltimo el mixto se apoya en los dos anteriores. 103

El criterio biolgico se apoya en consideraciones de orden biolgico u orgnico relacionados con el fenmeno de la inmadurez mental del sujeto. Los Cdigos apoyados en dicho criterio, sealan determinadas edad para establecer la lnea divisoria entre los sujetos inimputables. El criterio psiquitrico elabora la nocin de la inimputabilidad en funcin del trastorno mental, sea transitorio o permanente (enfermedad mental). El mixto permite el empleo de las anteriores combinaciones, siendo las ms comunes la biolgicapsiquiatrica, la psicolgicapsiquiatrica y biopsicolgica. Se puede aducir a la existencia de un criterio ms, el jurdico, concretado en la valoracin hecha por el juez respecto a la capacidad del sujeto para comprender el carcter ilcito de su comportamiento o para determinarse conforme a dicha comprensin. La ley mexicana adopta un sistema biopsicolgicopsiquitrico, por cuanto atiende a ese triple orden de factores para estructurar las hiptesis legales de inimputabilidad, utilizando las formulas tanto biolgicas (minora de edad) como psiquiatritas (estado de inconsciencia y enfermedades mentales). El artculo 33 en su fraccin VII primer prrafo seala las causas de inimputabilidad, mismo que seala 3 supuestos que traen como consecuencia la incapacidad de entender y de querer y son: I. Enfermedad mental que perturbe gravemente la conciencia. II. Desarrollo psquico incompleto o retardado. III. Grave perturbacin de la conciencia sin base patolgica. En efecto, dicho numeral establece lo siguiente: Al momento de realizar el hecho tpico que perturbe gravemente su conciencia, de desarrollo psquico incompleto o retardado o de grave perturbacin de la conciencia sin base patolgica, el agente no tenga la capacidad de comprender el carcter ilcito de aqul o de conducirse de acuerdo con esa comprensin. Nuestra ley exige no solamente la presencia de la cusa, sino la existencia de un efecto especifico: la grave perturbacin de la conciencia que anule la capacidad de entender y de querer en el sujeto; la conciencia es un a facultad intelectual que nos permite vincularnos con el mundo exterior. La primera parte se refiere a la enfermedad mental o como en otras legislaciones se conoce como trastorno mental. Se debe entender por trastorno mental la falta de desarrollo mental, que es la potencia intelectual, del pensamiento, propsito y voluntad, que no permite llegar al sujeto a un estado mental normal acorde a su edad. El trastorno mental debe entenderse como una grave perturbacin de la conciencia que coloca al sujeto en la imposibilidad de comprensin de la criminalidad del acto y de su libre autodeterminacin. Puede haber trastorno mental transitorio, el cual comprende a) los producidos por ingestin de substancias embriagantes txicos estupefaciente, b) toxinfecciosos y c) crepusculares de mayor o menor duracin e intensidad y transitorios con base histrica, epilptica, neoroptica, etc. Trastorno mental permanente como los locos.

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La segunda parte nos habla del desarrollo psquico el cual puede ser incompleto o retardado. Desarrollo psquico incompleto se refiere a la sordomudez, la ceguera y a cualquier otra circunstancia que por su naturaleza pueda impedir la plena vinculacin del sujeto con el mundo que lo rodea y la esfera de normas a que se encuentre sometido. Desarrollo psquico retardado se refiere a supuestos de retraso mental como en los casos de oligofrenias (oligo, que significa poco y phren inteligencia, significa en consecuencia, un dficit de inteligencia congnita o precozmente adquirida). La clasificacin de la oligofrenia es la siguiente: a) Idiocia, cuyas caractersticas principales son, incapacidad de lenguaje. Los idiotas apenas son capaces de emitir guturizaciones; son incapaces de satisfacer las necesidades ms apremiantes. b) Imbecilidad, existe una gran pobreza de lenguaje y una inteligencia que no sobrepasa la de un nio de siete aos de edad; eventualmente esa graduacin de la inteligencia puede ser mejorada. c) Dbiles mentales, son individuos que, en su desarrollo vital, se encuentran retrasados con relacin al grupo normal; sin embargo pueden desarrollar grados de escolaridad ms o menos importantes. Las expresiones enfermedad mental y desarrollo psquico retardado por su latitud abarcan, la primera toda clase de trastornos mentales, en tanto la segunda comprende los casos en que, si bien no existe propiamente un trastorno mental, el sujeto por su desarrollo intelectual retardado o incompleto no se encuentra, como ocurre igualmente en el trastorno mental, en posibilidad de comprender el carcter ilcito del hecho o conducirse de acuerdo con esa comprensin, como sucede en algunas casos tratndose de los ciegos o sordos, cuando estos carecen totalmente de instruccin. La tercera parte al hablar de una grave perturbacin de la conciencia sin base patolgica, es bsicamente el miedo grave. El miedo es la perturbacin angustiosa del nimo por un riesgo o mal que realmente amenaza o que se finge la imaginacin. Si el medio grave tiene motivacin exterior, por la existencia real de una amenaza, se asemeja al temor fundado, al constituir diversos grados de un estado psquico provocando por un agente de entidad diferente al autor del hecho, del cual demanda un peligro real, inminente y grave. Si el miedo grave nulifica la capacidad de entendimiento y la libre expresin de la voluntad, constituye indudablemente una causa de inimputabilidad. En cambio, funcionar como causa de inculpabilidad cuando al surgir la consecuencia de un peligro real, grave e inminente, no suprima en el sujeto dicha capacidad. No confundir el miedo grave con el temor fundado, el miedo grave es aquella circunstancia interna subjetiva, en que el individuo se encuentra marginado por la misma para actuar razonadamente, en una situacin subjetiva que lo obliga a actuar de manera distinta a condiciones normales; el temor fundado es el conjunto de circunstancias objetivas que obligan al individuo a actuar de cierta forma. Por ultimo, diremos que respecto a los menores de edad, podemos decir que son totalmente capaces y no se les puede considerar inimputables como a un enajenado metal, lo que sucede es que estn sujetos a un rgimen diverso, al igual que lo estn los militares; ese rgimen es el de los menores de edad. El artculo 37 del Cdigo Penal del estado de Guanajuato seala: Las personas menores de diecisis aos no sern responsables penalmente con arreglo a lo dispuesto por este Cdigo; en ningn caso se les podr poner imponer pena alguna. 105

Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo, ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad del menor. El menor infractor es para el derecho penal un inimputable, si que deba examinarse si de acuerdo a su edad tenga o no la madurez psicolgica para considerar que puede comprender la naturaleza antijurdica de su conducta o de obrar de acuerdo a esa comprensin, basta que no haya alcanzado la madurez biolgica de los 16 aos y se le presume que no ha alcanzado la suficiente capacidad psicolgica. Se sigue un criterio psiquitrico al establecer arbitrariamente un lmite de edad a partir del cual se es capaz para el derecho penal. Lo adecuado sera que en cada caso concreto existiera un dictamen pericial, a efecto de determinar si el sujeto mayor o menor de 16 aos fue o no capa en el momento de cometer el delito. Si se considera que la imputabilidad no es componente esencial del delito, se podr atribuir a los menores la nomenclatura de delincuentes. Por el contrario, si se estima que la imputabilidad si reviste carcter de elemento substancial, si este no se da, no podr existir delito alguno. 30. LA CULPABILIDAD. En amplio sentido la culpabilidad ha sido estimada como el conjunto de presupuestos que fundamentan la reprochabilidad personal de la conducta antijurdica. En sentido estrico, la culpabilidad es reprochabilidad, calidad especifica de desvalorar que convierte el acto de voluntad en un acto culpable. El fundamento material de la culpabilidad hay que buscarlo en la funcin motivadora de la norma penal. La norma penal se dirige a individuos capaces de motivarse en su comportamiento por los mandatos normativos. Lo importante no es que el individuo pueda elegir entre varios haceres posibles; lo importante es que la norma penal le motiva con sus mandatos y prohibiciones para que se abstenga de realizar uno de esos varios haceres posible que es precisamente el que la norma prohbe con la amenaza de la pena. 30.1. Algunas teoras sobre la culpabilidad. En cuanto al desarrollo de la culpabilidad, es correcto sealar tres momentos histricos, que nace en forma gradual, inicindose con el criterio psicolgico de la culpabilidad, continuando con un criterio llamado mixto o complejo, o sea, psicolgico y normativo, y terminando con un criterio meramente normativo, trasladando el dolo y la culpa al elemento material. A). Teora Psicologista. Para esta teora la culpabilidad consiste en el nexo psicolgico e intelectual de dolo, culpa o preterintencin, entre la conducta del sujeto y el resultado producido o la puesta en peligro de algn bien jurdicamente tutelado. El dolo y la culpa son formas de vinculacin, admitidas por la ley, entre el autor y el hecho ilcito, constituyendo la imputabilidad el presupuesto de aquella. Para esta teora la culpabilidad es la posicin subjetiva del sujeto frente al hecho realizado, la cual supone una valoracin normativa. Para esta teora lo predominante es la relacin subjetiva entre el autor y su hecho, lo cual implica un carcter fundamentalmente psicolgico. B). Teora Normativa. Presupone la existencia de una conducta o hecho antijurdico; exige que el sujeto, en particular, le fuere racional y legalmente exigible, haberse conducido conforme a la disposicin de la 106

norma. La culpabilidad es un conjunto de presupuestos fcticos de la pena situadas en la persona del autor; para que alguien pueda ser castigado no basta que haya procedido antijurdicamente y tpicamente, sino que es preciso tambin que su accin pueda serle personalmente reprochada. C). Teora Conductivista. Seala que la culpabilidad es la variacin de lo normativo del hombre, que est regido por conductas sociales y cuando el hombre cambia las conductas tiene la comisin del delito. Al abordarse la teora finalista de la accin, la teora normativista cobra autonoma, porque de acuerdo a esta corriente, el dolo y la culpa van a parar al tipo, y la culpabilidad se convierte netamente en reprochabilidad (exigibilidad de la conducta ordenada por la ley). El contenido de la culpabilidad psicolgica es la siguiente: a) Tiene como presupuesto la inimputabilidad. b) Que exista un nexo psicolgico en forma de dolo o culpa, entre la conducta y el resultado. El contenido de la culpabilidad normativa, es el siguiente: a) Tiene como presupuesto la imputabilidad, al igual que la culpabilidad psicolgica. b) La reprochabilidad, es decir, que al agente le sea lgico, racional y legalmente exigible conducirse conforme a la norma (exigibilidad de la conducta esperada). c) Que el agente de la conducta debe poseer conciencia de la significacin antijurdica del hecho. El contenido de la culpabilidad conductiva es la siguiente: a) Tiene como presupuesto la imputabilidad. b) Que exista un nexo psicolgico entre la conducta y el resultado, en forma de dolo o culpa. c) La reprochabilidad de la conducta. En resumen, podemos decir que para el psicologismo, la psique o la mente del sujeto es la que comete el delito; el normativismo sostienen que el sujeto delinque al violar las normas ya que se le hace un juicio de reproche; y por ltimo el conductismo dice que el sujeto vara la conducta de actuar en la sociedad. Por lo tanto, el concepto de culpabilidad, depender de la teora que se adopte, pues no ser igual el de un psicologista, el de un normativista o el de un finalista. As el primero dir, la culpabilidad consiste en el nexo psicolgico que une al sujeto con la conducta o el resultado material; el segundo dir que la culpabilidad es el nexo psicolgico entre el sujeto y la conducta o el resultado material, reprochable; y el tercero dir que la culpabilidad es la reprochabilidad de la conducta, sin considerar el dolo como elemento de la culpabilidad, sino la conducta. 30.2. Los elementos de la culpabilidad y su contenido. El desarrollo actual de la teora normativa ubica, dentro del concepto de culpabilidad y por tanto como sus elementos los siguientes:

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I. La imputabilidad. El primer elemento para la formacin del juicio de culpabilidad es la imputabilidad, pues para que un hecho pueda considerarse realizado culpablemente, se requiere la imputabilidad o capacidad penal del sujeto. II. Las formas de culpabilidad, dolo y culpa, considerados por algunos, partes integrantes de la culpabilidad, que constituyen en la referencia psquica entre la conducta o hecho y su autor y III. La ausencia de causas de exclusin de la culpabilidad, pues de existir una de ellas desaparecera la culpabilidad del sujeto. El contenido del juicio de culpabilidad, al acto de voluntad, a los motivos del autor y a las referencias de la accin a la total personalidad del autor. Al acto de voluntad por ser la referencia psicolgica inmediata del autor a la accin injusta (parte psicolgica de la culpabilidad). A los motivos del autor, por ser importante no slo para la imputabilidad y el dolo y la culpa, sino fundamentalmente en el campo de las causas de exclusin de la culpabilidad (parte motivadora de la culpabilidad). A las referencias de la accin a la total personalidad del autor porque el acto debe ser adecuado a la personalidad de quien lo causa (parte caracterstica de la culpabilidad). Los elementos de la culpabilidad, con base en la teora finalista de la accin son: a) La exigibilidad de una conducta conforme a la ley; b) La imputabilidad, y c) La posibilidad concreta de reconocer el carcter ilcito del hecho realizado. La culpabilidad requiere: I. La exigibilidad de la posibilidad de comprender la antijuridicidad que falta cuando: 1. El sujeto no tiene capacidad psquica para ello (primer supuesto de inimputabilidad). 2. Cuando se hallan en error invencible sobre la antijuridicidad (error de prohibicin). II. Que conforme a las circunstancias su mbito de autodeterminacin se halle sobre un umbral mnimo, lo que no sucede cuando: 1. Media necesidad inculpante. 2. Inexigibilidad de otra conducta motivada en la norma, en los casos contemplados en la parte especial. 3. O no puede dirigir las acciones conforme a la comprensin de la antijuridicidad (segundo supuesto de inimputabilidad). 31. FORMAS DE LA CULPABILIDAD. Las especies o formas de culpabilidad son tres: El dolo, la culpa y la preterintencin, llamada tambin ultra 108

intencionalidad o exceso en el fin. El artculo 12 del Cdigo Penal de Guanajuato seala: Las acciones u omisiones delictivas solamente pueden realizarse en forma dolosa o culposa. Por lo que solamente esas formas son aceptables en Guanajuato. 31.1. Concepto y teoras sobre el dolo. En Roma aparece la distincin entre dolus bonus como una actitud no maliciosa, de carcter civil y el dolus malus referida a conductas artificiosas, engaosas, de carcter penal. El dolo como acto intencional, pas a ser la primera forma conocida de culpabilidad. Para la Escuela Clsica, definen al Dolo como la intencin ms o menos perfecta de ejecutar un hecho que se sabe es contraria a la ley. Para los Positivistas el dolo requiere para su existencia de: voluntad, intencin y fin. El dolo consiste en causar intencionalmente el resultado tpico, con conocimiento y conciencia de la antijuridicidad del hecho; generalmente se suele equiparar al dolo con la intencin, sin embargo, hay casos en los que sin que exista intencin o nimo, el dolo de todas maneras se presenta. El artculo 13 del Cdigo Penal del Estado de Guanajuato establece: Obra dolosamente quien quiere la realizacin del hecho legalmente tipificado o lo acepta, previnindolo al menos como posible. Tres son las principales teoras que han tratado de explicar la naturaleza del dolo. A). Teora de la voluntad. Seala que el dolo es el acto de intencin ms o menos perfecta, dirigido a infringir la ley, manifestado en signos exteriores, con lo cual identifica dolo e intencin, haciendo consistir sta en la direccin de la voluntad a un fin remoto. Esta teora se centra en la relacin directa entre lo querido por el sujeto y el resultado delictivo; en otras palabras, lo importante es que el sujeto quiera el resultado y dirija su voluntad a la consecucin de ese evento. B). Teora de la representacin. Se ha propuesto ms que nada dirigir el haz central del enfoque del problema a las circunstancias externas que permiten formar juicio para suponer que el evento ha sido o no querido. C). Teora de la representacin y de la voluntad en forma vinculada. Una postura eclctica adopta esta teora por la cual no basta a integrar el dolo ni la voluntad no la sola representacin, siendo ambas indispensables. Por lo que acta dolosamente quien no solo ha representado el hecho y su significacin sino adems encamina su voluntad, directa o indirectamente a la causacin del resultado. La ltima de las teoras examinadas es la correcta. Si la voluntad en la conducta consiste en querer realizar la accin o la omisin, la voluntad en el dolo es querer tambin el resultado. La voluntad por si misma no puede agotar el contenido del dolo, hacese imprescindible igualmente el conocimiento de las circunstancias del hecho y de su significacin. Por todo lo anterior se puede definir al dolo como la produccin de un resultado tpicamente antijurdico, con conciencia de que se quebrante el deber, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relacin de causalidad existente entre la manifestacin humana y el cambio en el mundo exterior con 109

voluntad de realizar la accin y con representacin del resultado que se quiere o ratifica. 31.2. Los elementos del dolo. En la formacin del dolo concurren dos elementos esenciales: A). Un elemento intelectual consistente en la representacin del hecho y su significacin (conocimiento de la relacin causal en su aspecto esencial, de su tipicidad y de su antijuridicidad, como conciencia del quebrantamiento del deber); es decir, implica el conocimiento por parte del sujeto que realiza circunstancias. B). Un elemento emocional o volitivo, que no es otro que la voluntad de ejecutar la conducta o de producir el resultado. Elementos del dolo: A) Intelectual: a) Conocimiento de la realizacin de los elementos pertenecientes al tipo. b) Conocimiento de la realidad fctica. c) Conocimiento de la realidad jurdica penal o extrapenal. d) Conocimiento de la significacin antijurdica de la conducta. B) Emocional o volitivo: a) Querer o aceptar. Sistemticamente no puede haber dolo si faltare cualquiera de los elementos mencionados, pudiendo faltar por las razones siguientes: I. Intelectual: 1. Error esencial invencible: Es el error de tipo cuando desconocimiento de la realizacin de los elementos pertenecientes al tipo. 2. Desconocimiento de la realidad fctica: son las eximentes putativas conocidas como error de licitud. 3. Desconocimiento de la realidad jurdica penal o extrapenal: son eximentes putativas, consistentes en error de licitud o error de permisin. 4. Ignorancia de la ley o falso conocimiento de la misma, lo que se conoce como error de derecho. II. Emocional o volitivo: 1. Coaccin. En los elementos intelectuales, primeramente debemos definir si el dolo lo realiza el agente con conciencia de la antijuridicidad, del tipo, de algn otro concepto ms eficiente para la realizacin de la conducta. Los elementos afectivos o emocionales, se basan en la idea de que el dolo es la voluntad y consciencia de 110

ejecutar un acto. 31.3. Anlisis de las clases de dolo y su integracin en el derecho positivo. Doctrinariamente se formula la siguiente clasificacin del dolo: En cuanto a la Directo modalidad de la Eventual direccin Consecuencia necesaria En cuanto a Determinado su extensin Indeterminado En cuanto a Inicial o precedente su nacimiento Subsiguiente Por su intensidad Genrico Especifico En cuanto a Dolo de mpetu su duracin Dolo simple Dolo de propsito De dao En cuanto a su De peligro su contenido De dao con resultado peligroso De peligro con resultado de dao I. En cuanto a su nacimiento: A). Dolo inicial o precedente. Se presenta en el momento de realizar el hecho o conducta cuando se quiere violar la norma, es decir, este dolo precede a la accin hasta el instante en que ste se consuma. B). Dolo subsiguiente o sucesivo. Aparece cuando en un principio el actuar del sujeto es lcito, surgiendo posteriormente en el la voluntad antijurdica de realiza un hecho delictuoso; por ejemplo: si una persona recibe por error una cosa ajena, la retiene despus de saber a quien le pertenece, aqu claramente sobreviene el dolo a la accin licita y precede a la consumacin. II. En cuanto a su extensin: A). Dolo determinado. Lo encontramos cuando la intencin (querer) se dirige concreta e inequvocamente a un evento delictuoso. 111

B). Dolo indeterminado. Estriba en la direccin de la intencin del autor; se encamina no slo a un resultado; sino indiferentemente a varios resultados ms o menos graves. III. En cuanto a su intensidad: A). Dolo genrico. Se configura cuando el sujeto quiere el hecho o conducta tipificados como delito; por ejemplo: un sujeto quien privo de la vida a otra persona y por error de golpe mata a otra. B). Dolo especifico. Requiere por mandato de la norma una actuacin del sujeto con un fin especial, determinado por el propio ordenamiento jurdico; por ejemplo: en el fraude el tipo exige que el sujeto tenga la intencin de obtener el beneficio o lucro, valindose del engao, medio especficamente sealado por el tipo. IV. En cuanto a su duracin: A). Dolo de mpetu. Cuando el sujeto comete el delito impulsado por un estado pasional (pasin ciega) que disminuye al mnimo la deliberacin y excluye la perseverancia en el propsito. B). Dolo premeditado. Precisa un intervalo ms o menos importante entre el momento de la decisin y el de la ejecucin, caracterizndose por la perseverancia del querer motivado y la frialdad de nimo. V. En cuanto a su contenido: A). Dolo de dao. En el querer causar dao, ya lesionando o destruyendo el bien jurdico contra el que va encaminada la conducta delictiva del autor. B). Dolo de peligro. Es el dolo peculiar de los delitos de peligro, pues en l el actuar quiere la simple amenaza del bien jurdico. VI. En cuanto a la modalidad de su direccin: A). Dolo directo. Cuando la voluntad es encaminada directamente al resultado previsto, existiendo identidad entre el acontecimiento real y el representado. El dolo directo se caracteriza por su contenido intencional ms o menos claramente dirigido hacia un evento determinado. Si se quiere el resultado, concurre conocimiento, representacin, previsin y querer. Ejemplo: X quiere matar a Y, saca su arma y dispara; esta es la forma de culpabilidad dolosa que se equipara a la intencin. B). Dolo eventual. Cuando en la representacin del autor se da como posible un determinado resultado, a pesar de lo cual no se renuncia a la ejecucin de la conducta, aceptndolas consecuencias de sta. Existe dolo eventual cuando el sujeto, no dirigiendo precisamente su conducta hacia el resultado, lo representa como posible, como contingente y aunque no lo quiere directamente, por no constituir el fin de su accin o de su omisin, sin embargo lo acepta, ratificndose el mismo. Para que exista el dolo eventual, el resultado no querido debe haberse previsto como consecuencia probable o posible de la conducta, es decir, el resultado que el sujeto ve con indeferencia puede o no puede darse, pero su sola actitud de menosprecio es suficiente para fundamentar el reproche doloso.

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Este tipo de situaciones es factible que se den dos casos: A). Que se menosprecie el resultado y estaremos en presencia de un dolo eventual, o bien B). Que se crea que el resultado no se dar y entonces existir culpa consciente con previsin. La previsin del acontecimiento semeja el dolo eventual y la culpa consciente (con representacin), mas como se ver adelante, se distingue netamente, pues mientras en el primero se acepta el resultado, lo que implica voluntad, en la segunda no se quiere no se acepta el mismo, eliminndose la voluntad respecto a la causacin del resultado. Por ejemplo: Un conductor de vehculos al transitar por una zona escolar, transpone los lmites tolerados de velocidad, sin importarle que en ese momento pudiera aparecer un infante, lo cual finalmente acontece, provocando lesiones; mas si confa o espera evitar el resultado entonces existir culpa consciente. Otro ejemplo sera cuando una persona mutilaba a los nios para que pidieran limosna, pero algunos moran; aqu los resultaos paralelos que produce la conducta antijurdica, no son aceptados, sino que el activo se encuentra indiferente ante ellos. C). Dolo indirecto o de consecuencias necesarias. Consiste en la produccin de sus consecuencias, no es aleatoria sino irremediable. En este caso el resultado no es directamente querido por el agente, pero si hubo previsin, representacin y voluntad de realizar un acto ilcito, presentndose adems otros resultados como consecuencias necesarias, que llevando adelante su actuar, concientemente los admiti o consisti y ello es ms que suficiente para que proceda un reproche doloso. Por ejemplo: Un individuo con el propsito de matar a un poltico coloca una bomba dentro de una aeronave en que se transporta, sin importarle que para conseguir su objetivo resulten muertas todas las personas que viajen a bordo del aparato, ciertamente sin vinculacin con la victima y ajenos en absoluto a los motivos del delito. D). Dolo indeterminado. El sujeto no se propone causar dao en concreto, sino que su propsito es causar alguno. Aqu existe previsin de los resultados posibles vinculados a la accin y el sujeto admite o consiente la produccin de cualquiera de ellos. Por ejemplo: El terrorista que coloca una bomba en el lugar de un espectculo pblico, sin importarle la clase o naturaleza del dao que resulte. 32. LA CULPA COMO FORMA DE LA CULPABILIDAD. SUS TEORAS. Para el sistema casualista, la culpa es la segunda e inferior especie de la culpabilidad. Esta forma de culpabilidad, implica la falta de previsin o de cuidado, impericia y aun temeridad, siempre que esas manifestaciones de la voluntad produzcan un resultado tpico no querido por el agente. La distincin fundamental entre el dolo y la culpa consiste en que la primera el agente si quiere la conducta y su resultado, en cambio en la segunda el resultado no se quiere, por lo que se afirma que no e posible punir las conductas culposas. Algunos especialistas emplean la palabra culpa en muy amplio sentido para referirse a la culpabilidad, esto es, con referencia al elemento subjetivo de un determinado tipo de delito. 113

Cuando nos referimos a la culpa deber entenderse que el trmino est en correspondencia especifica a las figuras delictivas cuyo elemento subjetivo es diverso a la intencin o voluntad que previa representacin es esencial al dolo, como ocurre cuando se causa un dao por negligencia o imprudencia. Se puede definir a la culpa como aquel resultado tpico y antijurdico, no querido ni aceptado, previsto o previsible, derivado de una accin u omisin voluntarias, y evitable si se hubieran observado los deberes impuestos por el ordenamiento jurdico y aconsejables por los usos y costumbres. El Cdigo Penal de Guanajuato define la culpa en su artculo 14 al sealar: Obra culposamente quien produce un resultado tpico que no previ siendo previsible o que previ confiado en que no se producira, siempre que dicho resultado sea debido a la inobservancia del cuidado que le incumbe, segn las condiciones y sus circunstancias personales. Cuando no se especifique la punibilidad del delito cometido en forma culposa, se castigar con prisin de diez das a cinco aos de prisin y de diez a setenta das multa y suspensin, en su caso, hasta de dos aos de la profesin, oficio o actividad que motiv el hecho. La pena privativa de libertad no podr exceder de las dos terceras partes del mximo de la punibilidad que correspondiera si el delito fuere doloso; si ste tuviere sealada sancin alternativa, aprovechar esa situacin a la persona inculpada. 32.1. Los elementos de la culpa. Desprendindose de la definicin anterior como elementos de la culpa son: A). Una conducta voluntaria (accin u omisin) reconocida unnimemente, pues solo del hecho producido por la accin u omisin voluntarias puede originarse un juicio de culpabilidad. B). Un resultado tpico y antijurdico, significa que el acontecimiento sobrevenido, en nexo causal con la accin y omisin, se adecu perfectamente al hecho comprendido en un tipo penal y que el mismo resulta contrario a la norma en el juicio objetivo de valoracin. C). Nexo causal entre la conducta y el resultado. Para poder atribuir el resultado al agente se precisa la relacin causal de la conducta con aquel. D). Naturaleza previsible y evitable del evento. Solo tomando en cuenta la previsibilidad y evitabilidad del resultado puede fundamentarse la violacin de los deberes de cuidado impuestos por la ley y la sana razn, pues a nadie puede reprochrsele su incumplimiento si el evento era imprevisible e inevitable. E). Ausencia de voluntad del resultado. Sin discusin alguna, el delito culposo excluye la posibilidad de la voluntad del sujeto respecto al resultado. En l no existe intencin delictiva, ya por falta de previsin o por la esperanza de que el mismo no sobrevendra. F). Violacin de los deberes de cuidado. La obligacin del sujeto de cumplir con el deber de cuidado genera, al realizar la conducta contraria que implica su violacin, la responsabilidad culposa cuando con ello se produce el resultado. 32.2. Clases de culpa. La culpa se clasifica en consciente, llamada tambin con representacin o previsin e inconsciente, denominada igualmente sin representacin o sin previsin. Esto por lo que hace al grado de conocimiento. Y en cuanto al grado de indiferencia, se distingue en culpa leve y culpa grave. La culpa puede ser segn el grado de conocimiento: 114

A). Culpa consciente cuando el sujeto he representado la posibilidad de causacin de las consecuencias daosas, a virtud de su accin o de su omisin, pero ha tenido la esperanza de que las mismas no sobrevengan. La culpa consciente existe cuando el activo prev como posible el resultado tpico, pero no lo quiere y tiene la esperanza de que no se produzca. Es decir, cuando el agente de la conducta desconoce que este violentando una norma que exige cuidado y, sin tener representacin alguna respecto de la produccin de un resultado tpico, se conduce imprudentemente causndolo (el sujeto no prev el resultado, siendo previsible). Por ejemplo: X deja una fogata prendida en el patio de su casa y olvida pagarla, debido a ello, se produce un incendio y se quema la casa del vecino. En este caso, X actu con imprudencia, ya que, el resultado (casa del vecino quemada) era previsible, sin embargo, no lo advirti. B). Culpa inconsciente (sin representacin) cuando el sujeto no previ el resultado por falta de cuidado, teniendo obligacin de preverlo por ser de naturaleza previsible y evitable. Es decir, cuando el sujeto, a sabiendas que violenta una norma que exige cuidado, y con la representacin de que probablemente producir un resultado tpico, realiza la accin, abrigando la esperanza de que el resultado jams se va a producir. Por ejemplo: En el ejemplo anterior, X s prev la posibilidad de que la fogata cause un incendio y queme la casa del vecino, sin embargo, espera que nunca ocurra. La culpa puede ser segn el grado de indiferencia: A). Lata. Cuando la generalidad est en condiciones de prever el resultado, es decir, hay mayor posibilidad de preveer el dao. B). Leve. Cuando slo los hombres diligentes pueden proveerlo, es decir, existe menor posibilidad que en la anterior. C). Levsima. En razn de la extraordinaria diligencia, muy poco comn en el hombre, requerido para preveer la posibilidad de los daos causados; es decir, la posibilidad de preveer el dao es considerablemente menor en las dos anteriores. Se sealan como formas o especies de culpa los siguientes: A). La imprudencia. Se caracteriza por la temeridad del autor frente al resultado criminal previsto como posible, pero no querido, teniendo por tanto carcter de culpa consciente; es decir, se obra con temeridad, ligereza o sin previsin. B). La negligencia. Es la falta de atencin, descuido que origina la culpa sin precisin o inconsciente; es decir, se acta con falta de precaucin o indeferencia por el acto que se realiza. C). La impericia. Es la falta de pericia en la prctica de un arte, profesin u oficio; esto es, la deficiencia tcnica originante de resultados daosos por parte de quien carece de la preparacin debida. Por lo tanto, radica en la falta total o parcial de conocimientos indispensables para realizar una actividad tcnica o profesional. D). La ineptitud. es una deficiencia de orden natural, no debe confundirse con impericia que es una deficiencia de orden tcnico. 32.3. Anlisis del dolo eventual y de la culpa conciente o con representacin.

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Se diferencia entre el dolo eventual y la culpa consciente en que la primera se acepta el resultado y la segunda se tiene la esperanza que el resultado no acontezca, en ambos se quiere la conducta, re representa el resultado, pero en el dolo eventual se acepta ese resultado en caso de que suceda; y en la culpa consciente, ese resultado previsto no se quiere ni se acepta, se tiene la esperanza que no suceda. Si bien en la culpa consciente y en el dolo eventual existe representacin previa del resultado, se diferencian en que, en la primera, la voluntad es por completo ajena a la produccin del resultado, el agente obra confiado en que este no aparecer; en el dolo eventual, el agente quiere obtener el fin que se propuso, a pesar de que se reproduzca el resultado. Establecido el punto comn, consistente en la representacin del evento, la diferencia es sencilla de precisar tomando en cuenta la proyeccin de la voluntad. En el dolo eventual hay aceptacin del resultado previsto como posible o probable, o sea voluntad, aunque no querer directo, en tanto en la culpa consciente no hay voluntad respecto al resultado que no se quiere ni se acepta a pesar de haber sido representado. 32.4. Compensacin y concurrencia de culpas. Se alude a la divisin de la obligacin de reparar, constituyendo una disminucin de la parte debida en razn de que la vctima concurri tambin, con su culpa a la produccin de su propio dao. No se trata de una compensacin sino del hecho de que habiendo la vctima contribuido a su propio dao, el culpable ha causado un dao menor a la totalidad del sufrido y ello lo releva de la condena a la indemnizacin total. La corte ha sostenido lo inadmisible de la compensacin y que la concurrencia de culpas no excluye la del autor. 32.5. Delitos que no pueden cometerse culposamente. Hay ciertos delitos en los que no puede funcionar la culpa, estos son: a) En los que se exijan la forma dolosa de culpabilidad. Como sera el delito de parricidio no puede cometerse culposamente, lo que se obtiene a base de una interpretacin teleologca, ya que dicho delito exige un doble dolo: genrico y especfico. b) De tendencia, como lo sera el delito de estupro, violacin e incesto, no pueden cometerse culposamente por tratarse la tendencia a querer el resultado. C) Que requieran un elemento subjetivo del injusto. Aqu la culpa no puede funcionar en los delitos que contienen elementos subjetivos del injusto, como en el robo, abuso de confianza, fraude y abuso sexual. 32.6. La preterintencin. La palabra preterintencin est compuesta de dos races; preter, que significa ms e, intencin, que es igual a propsito, fin. Se trata de conductas hibridas en las que existe yuxtaposicin de dolo y culpa; en la preterintencin existe dolo respecto del propsito querido y culpa en cuanto al dao causado. Por ejemplo: A entra a una cantina a golpear a B, por lo que le da un golpe en el rostro y B, por el impacto, cae al piso y muere instantneamente por el golpe que le produjo la cada. En este caso estamos en presencia de la preterintencin, ya que A tena la intencin de lesionar a B, pero lo mata, por lo que existe dolo directo en cuanto al dao querido y culpa con relacin al dao causado.

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33. LA INCULPABILIDAD. SU CONCEPTO. Minora de edad (Art. 37 C.P.) Miedo grave (Proveniente del interior del sujeto) Desarrollo intelectual retardado Trastorno mental Actiones liberae in causa (Actos voluntarios o culposos Causas de inculpabilidad realizados antes de cometer el delito) Error esencial de hecho invencible Eximentes putativas No exigibilidad de otra conducta Temor fundado (proveniente del exterior del sujeto) Caso fortuito Con el nombre de inculpabilidad se conocen las causas que impiden la integracin de la culpabilidad, su especto negativo funcionar, haciendo inexistente el delito, en los casos en los cuales es absuelto en el juicio de reproche. En el estudio dogmtico del delito, una vez que se ha acreditado que existi una conducta tpicamente antijurdica, se analiza el elemento culpabilidad, en donde ha de demostrarse que el sujeto actu imputablemente y, si as fue, se analiza que no exista ninguna causa de inculpabilidad, para que el sujeto sea plenamente responsable. Las causas de inculpabilidad debern consistir en aquellas circunstancias que destruyan o impidan que elementos del dolo o de la culpa se presenten. Esta se va a dar cuando concurren determinadas causas o circunstancias extraas a la capacidad de conocer y querer, en la ejecucin de un hecho realizado por un sujeto imputable. Existen diferencias notables entre las causas de inimputabilidad y de inculpabilidad. En las primeras el sujeto es incapaz; se encuentra, por su minora de edad, impedido psicolgicamente para comprender la significacin del acto realizado, o teniendo la edad legal requerida para llegar a la madurez mental, acta inconscientemente. En cambio, el inculpable obra concientemente, pero sin daada intencin. Si aceptamos que el dolo requiere la representacin y previsin del hecho, la falta del conocimiento o de la voluntad en la realizacin del hecho tpico, de ser esencial o fundamental, destruyen el dolo; o bien si la culpa exige la previsibilidad y la infraccin de un deber de cuidado, si tal previsibilidad no fue posible que el sujeto la tomar en cuenta o no le fue factible obrar con el debido cuidado, puede presentarse alguna causa de inculpabilidad que anula la culpa. La inculpabilidad radica en la ausencia de los elementos necesarios para considerara que, dadas las circunstancias en que el referido hecho se realiz, sea posible fundar la exigibilidad del mandato de la norma infringida sea posible fundar la exigibilidad del mandato de la norma infringida y por ello no existe base para considerar reprochable el hecho enjuiciado. 33.1. Ignorancia y error. Tanto la ignorancia como el error son actitudes psquicas del sujeto en el mundo de relacin, aunque con caractersticas diversas. La ignorancia es el desconocimiento total de un hecho, la carencia de toda nacin sobre una cosa, lo que supone una actitud negativa, en tanto el error consiste en una idea falsa o errnea respecto a un objeto, cosa o situacin, constituyendo un estado positivo. Tanto el error como la ignorancia pueden consistir causas de inculpabilidad, si producen en el autor desconocimiento o un conocimiento equivocado sobre la antijuridicidad de su conducta; el obrar en tales condiciones revela falta de malicia, de oposicin subjetiva con el Derecho y por lo miso con los fines que l propone realizar. Se puede definir al error como una concepcin equivocada, como una falsa representacin. Esa falsa representacin puede afectar o nulificar el dolo, pues la equivocada representacin puede dar por resultado que el sujeto crea que est ejecutando un hecho cuando en realidad realiza otro. 117

El error puede clasificarse en error de hecho y error de derecho; a su vez el error de hecho se clasifica en error esencial y en error accidental; el error esencial se subdivide en error de hecho (insuperable o invencible y superable o vencible), error de prohibicin (esencial de derecho insuperable o invencible y esencial de derecho superable o vencible) y en error de permisin (eximentes putativas) y el error accidental se subdivide en error en el golpe o acto (aberratio ictus), error en la persona (aberratio in personam) y error en el delito (aberratio in delicti). Es importante aclarar que no todos los errores son causa de inculpabilidad, solamente los esenciales invencibles o insuperables; o los superables cuando el delito admita como nica forma de realizacin la dolosa. 33.2. Error de derecho y error de hecho. El error es la nocin equivocada, creencia errnea, ignorancia, desconocimiento o el conocimiento falso, que el sujeto tiene con respecto a la norma jurdica (error de derecho) o sobre el hecho tipificado (error de hecho). Podemos hablar de error de derecho cuando el sujeto activo cree infundadamente que la conducta que ejecuta es lcita, pero en realidad no lo es. Tradicionalmente se ha considerado que cuando el sujeto ignora la ley o la conoce errneamente no hay inculpabilidad, pues la ignorancia de las leyes a nadie beneficia, principio casi universal apoyado en la falsa presuncin del conocimiento del derecho. La esencia del error de derecho radica en que el sujeto no obstante de conocer el hecho que realiza, est ignorante de la obligacin que tiene de respetar o acatar una norma penal determinada, ya por desconocimiento de la propia norma que le impone hacer algo o abstenerse de hacerlo, o porque su conocimiento de ella es imperfecto. No basta que el sujeto se encuentre inmerso en el error de no conocer la ley o ignorar su verdadero alcance, para integrar la causal de exclusin del delito; se precisa que dicho error sea invencible o insuperable, esto es, que el sujeto est imposibilitado para cancelar la ilicitud de su accin u omisin, lo cual significa que si con diligencias pudo tener informacin de la ley y de su sentido, y no se esforz en hacerlo, no puede alegar que su error sea inculpable. Como causas de error de derecho son las siguientes: A). Error invencible por estimarse que el hecho tpico ejecutado no est prohibido (desconocimiento de la existencia de la ley). B). Error invencible, por estimarse que el hecho tpico, siendo en general prohibido, en el caso particular se encuentra justificado a virtud de una circunstancia que en realidad no tiene esa eficacia (por ignorarse su alcance). C). Error invencible, al considerarse que el hecho tpico, si bien est prohibido en general, en el caso particular se encuentra comprendido en un autentica causa de justificacin que en la realidad no ocurre (porque se considera que se procede amparado en una causa de justificacin). El error de hecho se subdivide en error esencial y error accidental (inesencial). En el error esencial, el sujeto realiza una conducta antijurdica, pensando que es jurdica, es decir, hay desconocimiento de su antijuridicidad. Para que el error esencial de hecho tenga efectos de inculpabilidad, debe ser invencible, ya que de lo contrario dejar subsistente la culpa. 118

El error de hecho esencial insuperable o invencible produce inculpabilidad en el sujeto, pudiendo recaer sobre los elementos constitutivos del delito, de carcter esencial, o sobre alguna circunstancia agravante de penalidad (calificativa del delito). Consiste en la ignorancia o en la creencia errnea con relacin a un elemento del tipo, que hace que el activo crea de manera insuperable estar obrando lcitamente. Ejemplo: Transportar un vehiculo con droga sin tener conocimiento de su existencia; apoderarse de una cosa ajena creyendo que era suya. Cuando el error sea realmente insuperable, el sujeto activo acta inculpablemente. El error esencial de hecho superable o vencible (aquel en el que el sujeto puede y debi preveer el error) excluye el dolo pero no la culpa, careciendo por ello de naturaleza inculpable, salvo que la estructura del tipo impida esa forma de culpabilidad. Se presenta cuando el sujeto sospecha, pero sin certeza, que su conducta pudiera ser delictiva y, sin cerciorarse, la realiza. Ejemplo: Un individuo esta a punto de tener relaciones sexuales con una enajenada mental y aunque no tiene certeza de su enfermedad y su sanidad, realiza la cpula; en este supuesto, si el delito de que se trata (violacin equiparada) admite ser cometido culposamente, se le aplica la pena correspondiente al delito culposo. Este error es producto de la imprevisin, pudindose haber previsto y evitado el resultado. En estos casos, se elimina el dolo, pero no la culpa, es decir, el sujeto acta de manera culposa. El error de hecho esencial de prohibicin insuperable o invencible consiste en la representacin equivocada de la realidad, equivocacin que incide en la esencia del hecho, no en sus accidentes, y que adems el sujeto no puede superar porque excede al lmite normal previsible. Este error se manifiesta cuando el sujeto, por ignorar la prohibicin de algn delito, cree conducirse lcitamente; sin embargo, el error de prohibicin encuentra lmites en lo que la doctrina denomina ceguera jurdica. Se da mucho en personas extranjeras, por ejemplo: el rabe que contrae matrimonio con dos mujeres en nuestro pas, desconociendo que aqu ello es constitutivo del delito de bigamia; igualmente se presenta con frecuencia respecto de individuos que carecen de instruccin y estn apartados de los ncleos urbanos, por lo que este tipo de individuos ignoraran la prohibicin del contrabando o de cualquier otra conducta de elaboracin compleja. El error de hecho esencial de prohibicin superable o vencible se actualiza cuando el sujeto no tiene la certeza de que su actuar es licito y, sin embargo, no se detiene a verificarlo, y lleva a cabo su accin. Por ejemplo: Quien toma una cosa olvidada por su dueo y no lo denuncia a la autoridad correspondiente, en algunos sistemas podra cometer el delito de hurto; si el sujeto no saba con certeza que su accin poda resultar delictiva, pero tampoco de por descontado ello, y sin cerciorarse se apodera de la cosa, nos encontraos entonces, ante un error de derecho superable. Se reconocen como especies del error de hecho esencial a las llamadas eximentes putativas que son error de permisin. Las eximentes putativas se presentan cuando el sujeto cree fundadamente (en forma esencial e invencible) que se encuentra el algn supuesto de las llamadas causas de justificacin. El trmino putativo se refiere a errneo, imaginario. Porque se presente el error como causa de inculpabilidad, e alguno de los supuestos de eximente putativa, se requiere que exista la representacin equivocada en forma esencial e invencible de actuar en forma licita, jurdica, cuando en realidad se est procediendo en forma ilcita, antijurdica. 119

Se puede definir a las eximentes putativas como las situaciones en las cuales el agente, por un error de hecho insuperable, cree fundadamente, al realizar un hecho tpico de derecho penal, hallarse amparado por una justificante o ejercer una conducta atpica (permitida, licita) sin serlo. Se sealan como eximentes putativas: A). Defensa putativa. El sujeto cree, fundado en error esencial e invencible, ejecutar un legtimo derecho de defensa, siendo injustificado tal creencia por la inexistencia de una autentica agresin. Por ejemplo: Un velador se dirige con su perro, por la noche a su trabajo, al atravesar un paraje solitario donde con anterioridad maleantes haban asaltado a otras personas, observa en la oscuridad que se le acercan tres sujetos y su perro les ladra, y escucha un disparo de arma de fuego y entonces con el propsito de defenderse saca su pistola y a su vez dispara y escucha que los sujetos echan a correr; prosigue su camino. Poco tiempo despus en su trabajo es detenido por la polica y se acredita que con el disparo de su arma uno de los tres sujetos ha muerto; los otros dos explican que al dirigirse a sus hogares en un paraje solitario transitaba un individuo con un perro, y el animal se les hecho encima, por lo que uno de ellos sac un arma y con el propsito de asustar al animal disparo al aire, y entonces el individuo les dispar y mat a una de sus compaeros. B). Estado de necesidad putativo. La creencia de un estado de peligro, real, grave e inminente, fuera de toda realidad, constituye el falso conocimiento del hecho que lleva al agente a lesionar bienes jurdicos ajenos. Por ejemplo: Una persona es encerrada en una habitacin por sus amigos que le juegan una broma, y le hacen creer que ha surgido un incendio y en la suposicin de que debe escapar del incendio se ve precisado a destruir un ventanal de la habitacin. C). Ejercicio de un derecho putativo y el cumplimiento de un deber putativo. La conducta antijurdica se supone lcita a virtud del error sobre la existencia del derecho o del deber que se ejercita o cumplimenta. Por ejemplo: Un resultado en cumplimiento de ordenes de un supuesto oficial detiene a un civil minutos despus de ocurrido un disturbio estudiantil. No deben confundirse las eximentes putativas con el error de derecho, ya que si bien en ambas situaciones hay disconformidad entre la realidad y la representacin, en el segundo el sujeto cree que con su conducta o hecho no son delictuosos por desconocimiento de la existencia de la norma penal o por inexacto conocimiento de la misma, es decir, la norma penal tiene existencia, y por el error en que el sujeto se encuentra no existe en la mente del mismo; en cambio, en las eximentes putativas, el sujeto que su conducta o hecho son jurdicos no por desconocimiento o inexacto conocimiento de la norma penal sino porque el sujeto cree encontrarse ante una causa de justificacin como consecuencia de un error de hecho esencial e invencible, luego entonces la norma penal no tiene existencia, y por el error en que se encuentra el sujeto existe en la mente del mismo. 33.3. El error accidental. Se refiere a equvocos del sujeto activo en el curso del proceso causal que no afectan el resultado delictivo, o en relacin al objeto o materia sobre la que recae la conducta delictiva, o en la idoneidad de los medios, es decir, no exonera la culpabilidad, sin embargo, eventualmente, puede cambiar la clasificacin del delito. El error inesencial o accidental no es causa de culpabilidad por recaer sobre los elementos no esenciales, accidentales del delito, o sobre simples circunstancias objetivas, etc. Comprendiendo las llamadas casos de aberracin (aberratio ictus, aberratio in persona y aberratio in delicti). El error accidental en el sistema casualista no anula la culpabilidad, no releva de responsabilidad, deja intacto 120

el dolo o la culpa. El error en el golpe o acto. Se refiere a la situacin en que el sujeto activo dirige su accin a la produccin de un resultado, pero se produce otro. Por ejemplo: Juan pretende privar de la vida a Marcos y para ello le dispara con un arma de fuego, pero el proyectil no impacta a Marcos sino a Cesar, que esta prximo a Marcos. El error en la persona es semejante al error en el golpe, inclusive autores la asimilan en una solo formula, pues la accin se dirige contra una persona determinada, pero se confunde esa persona y se daa o lesiona a otra. Por ejemplo: Juan pretende privar de la vida a marcos y la impacta, pero resulta ser Cesar. El error en el delito se presenta cuando el sujeto cree estar cometiendo un delito determinado y, en realidad, ejecuta otro. Por ejemplo: A siempre a credo que B es su padre legtimo y consanguneo, cuando en realidad solo vive en unin libre con su madre; A mata a B creyendo cometer parricidio y en realidad est cometiendo un simple homicidio. Sea error en el golpe, en la persona o en el delito, se razona que lo importante es el dolo, la intencin de daar un bien jurdico. En relacin a la teora del error, podemos sealar como efectos del error los siguientes: 1. El error excluye la culpabilidad cuando: A). Sea esencial e invencible y recaiga sobre el ncleo de la conducta tpica (privar de la vida al proporcionar un medicamento y equivocarlo con una sustancia venenosa). B). Cuando se refiere al objeto en que recae la accin del ncleo del tipo (creer que se apodera de un bien propio y resulta ser ajeno). C). En relacin a calidad del sujeto pasivo (el sujeto cree fundadamente que sostiene relaciones sexuales voluntarias con una mujer mayor de 18 aos y dicha mujer tiene menos). D). Por desconocimiento de agravantes calificativas (se da muerte a quien es ascendiente desconociendo ese lazo de parentesco). 2. El error esencial excluye el dolo pero deja subsistente la culpa cuando es vencible o evitable. 3. El error no excluye la culpabilidad cuando resulte de un error accidental, pero varan en grado, es decir, a dolo eventual o a culposo o a tentativa cuando el resultado no sea equivalente, o sea diferente especie al perseguido, o cuando ocurra pluralidad de resultados o cuando se presenten modalidades que atenan o agraven el delito que se persigui y ocurre otro. El artculo 33 del Cdigo Penal en su fraccin VIII comprende como exclusin del delito, tanto el error de hecho (tipo) como el error de derecho (prohibicin). Recordemos que el error de tipo afecta slo el conocimiento de algo, en tanto el error de prohibicin afecta la comprensin de algo. Con referencia al error de hecho o error de tipo, el artculo 33 del Cdigo Penal en su fraccin VIII en su inciso A se precisa como causa de exclusin del delito el que se realice la accin o la omisin bajo un error invencible sobre alguno de los elementos esenciales que integran el tipo penal, est consignando el error de hecho o error de tipo, como causa impeditiva de la integracin del delito. El error de derecho o error de prohibicin se enumera en el inciso B de la mencionada fraccin y se da cuando el agente realiza la accin o la omisin; hay un error invencible respecto de la ilicitud de la conducta, ya 121

porque desconozca la existencia de la ley o el alcance de la misma. En el propio inciso B en su parte final se encuentra el error de prohibicin indirecto y que consiste en que el sujeto, al realizar la accin u omisin, se encuentra en un error invencible, por creer que su conducta se encuentra justificada. As pues se encuentra establecido el error en el Cdigo Penal de Guanajuato en su artculo 33 fraccin VIII de la siguiente forma: Se realice la accin o la omisin bajo un error invencible: a) Sobre alguno de los elementos esenciales que integran el tipo penal; o b) Respecto de la ilicitud de la conducta, ya sea porque el sujeto desconozca la existencia de la ley o el alcance de la misma, o porque crea que est justificada su conducta. Si los errores a que se refieren los incisos anteriores son vencibles, se estar a lo dispuesto por los artculos 15 y 16, segn corresponda. Este artculo nos remite a dos artculos mas que tratan sobre el error, por lo que al analizar dichos artculo se establece lo siguiente: Artculo 15. Para el caso del error a que se refiere el inciso a) de la fraccin VIII del artculo 33, si ste es vencible, se impondr la punibilidad del delito culposo, si el hecho de que trata admite dicha forma de realizacin. Artculo 16. En el supuesto previsto en el inciso b) de la fraccin VIII del artculo 33, si el error es vencible, se aplicar una punibilidad de hasta una tercera parte de la sealada al delito e que se trate. Artculo 17. Se considerar que el error es vencible cuando quien lo sufre pudo sustraerse de l aplicando la diligencia o el cuidado que en sus circunstancias le eran exigibles. Como se puede apreciar el segundo prrafo de la fraccin VIII del artculo 33 no excluye la responsabilidad cuando el error sea vencible a que se refiere el inciso a) sealndose la imposicin de la pena del delito culposo; y en el supuesto de que el error sea vencible como lo seala el inciso b) la pena a imponerse sea de hasta una tercera parte de la sealada al delito e que se trate; esto ltimo es verdadero solamente para los casos de error de prohibicin al que hace referencia el inciso b) de la fraccin VIII del artculo 33. Por lo que respecta al artculo 15, en lo que toca a la punibilidad del error de tipo vencible precisa que por lo que toca al error previsto en el inciso a) de la citada fraccin VIII, la pena solamente se impondr si el hecho de que trata admite dicha forma de realizacin, aclaracin muy pertinente tomando en cuenta que obedece a la consideracin de que el error mencionado, es el que tiene como efecto la exclusin tanto del dolo como de la culpa, si es invencible mientras que si es vencible solo exime el dolo ms no la culpa; pero esta solo queda subsistente si el delito de que se trata admite la forma de realizacin culposa, y si esto no fuere el caso, entonces se excluye totalmente la tipicidad de la conducta y, consecuentemente, se excluye la posibilidad de imponer la pena; tal s el espritu del legislador. 33.4. La no exigibilidad de otra conducta y sus aspectos legales. Al aparecer en el sistema casualista la teora normativa de la culpabilidad considero parte esencial de este elemento, al lado del aspecto psicolgico, el valorativo o normativo, consistente en el reproche al proceso psicolgico, fuese por dolo o culpa, ello permiti el desarrollo del concepto de no exigibilidad de otra conducta como causa de inculpabilidad.

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El artculo 33 del Cdigo Penal en su fraccin IX seala la no exigibilidad de otra conducta al establecer lo siguiente: Atentas las circunstancias que concurren en la realizacin de una conducta ilcita, no sea racionalmente exigible al agente una conducta diversa a la que realizo, en virtud de no haberse podido determinar a actuar conforme a derecho. Se trata de infracciones culpables, cuyo sujeto, por una indulgente conducta de la naturaleza humana y de los verdaderos fines de la pena, puede ser eximido de las sanciones que se reservan para la perversidad y el espritu egosta antisocial. Para que un sujeto sea culpable, precisa en su conducta la intervencin del conocimiento y de la voluntad, por lo tanto, la inculpabilidad debe referirse a esos dos elementos: intelectual y volitivo. Toda causa eliminativo de alguno de los dos, debe ser estimada como causa de inculpabilidad. La coaccin puede ser la segunda forma de inculpabilidad, ya que el error es la primera causa. No se debe olvidar que la culpabilidad tiene dos elementos caractersticos: el intelectual y el volitivo; cuando exista error estamos ante una deficiencia en el proceso intelectivo. Cuando se presenta deficiencia en la fase volitiva es cuando aparece la coaccin. La nota caracterstica de la coaccin radica en que es un constreimiento de la voluntad. La voluntad no debe verse anulada porque si as fuere estaramos ante un caso de Vis Absoluta que excluira la incriminacin debido a la ausencia de conducta. Se debe distinguir tambin la coaccin como causa generadora de inimputabilidad y como causa determinante de inculpabilidad. El primero de los supuestos se presenta cuando la coaccin origina una grave perturbacin de la conciencia, toda vez que en tal caso existir un trastorno mental que determinar la presencia de inimputabilidad. Habr inculpabilidad cuando la coaccin se evidencia en un temor que no traiga como consecuencia perturbacin grave de la conciencia. La coaccin debe ser invencible, ya que de otra manera la conducta sera reprochable a titulo de culpa. Causas legales de no exigibilidad: 1. El temor fundado. Radica en la amenaza de un mal grave e inminente que tiene una base real, donde el sujeto se ve compelido por otra persona a violar la ley para evitar el mal con el que se le amenaza; es decir, son circunstancias objetivas ciertas, que obligan al sujeto a actuar de determinada manera, iniciando al agente a rehusar ciertas cosas por considerarlas daosas o riesgosas. Por ejemplo: El cajero que entrega el dinero del banco ante la amenaza del asaltante que pistola en mano le exige la entrega del dinero. Los elementos del temor fundado son los siguientes: a) La amenaza grave, real e inminente de un mal. b) Que dicha amenaza provenga de un sujeto colocado en un plano de ilicitud. c) El allanamiento o consentimiento del sujeto a dicha amenaza que constituye un ilcito. d) La conducta delictiva de quien sufre el temor fundado no lo hace responsable, la responsabilidad recae en quien ejerce la amenaza. Se distingue el miedo grave del temor fundado, en que el primero tiene una causa interna (surge en la mente del individuo) y el segundo tienen un origen externo (la amenaza proviene de un tercero). 123

2. La coaccin moral (Vis Compulsiva) ejercida sobre el agente, a quien amenaza un peligro real, actualizado o inminente, se impone el principio de que el violentado no obra, sino quien violenta la voluntad viciada, que impone al sujeto la comisin del hecho como consecuencia del mal que amenaza, hace desaparecer la culpabilidad, lo cual supone la realizacin de una conducta tpica y antijurdica. 3. El estado de necesidad disculpante o exculpante. Aparte de ser una causa de justificacin cuando de trata de bienes de diversa ndole, como causa de inculpabilidad se da cuando ante la situacin de peligro en que colisionan de bienes jurdicos de igual valor, se sacrifica uno de ellos para salvar el otro. Por ejemplo: Cuando un nufrago mata a otro nufrago para comer su carne y sobrevivir; o cuando un nufrago impide a otro nufrago asirse de un madero que solo soporte el peso de uno de ellos y muere. El estado de necesidad exculpante, tiene como fundamento la no exigibilidad de otra conducta por parte del agente; mientras que el estado de necesidad propiamente dicho, el fundamento es que el Estado justifica esas conductas, en base a la preponderancia de intereses; el Estado prefiere que subsista un bien de mayor jerarqua, sobre uno de menor valor, siempre y cuando el resultado sea inevitable. Los elementos del estado de necesidad disculpante como supuesto de no exigibilidad de otra conducta son los siguientes: a) La amenaza a un bien jurdico b) Que dicha amenaza se deba a un peligro real, inminente o actual, capaz de destruir o daar el bien jurdico. c) Que dicha amenaza se deba a situaciones de orden natural provocados por fuerzas de la naturaleza, o bien en forma indirecta por el hombre. d) La salvaguarda del bien jurdico sacrificando otro del mismo valor que el salvaguardado. 33.5. El caso fortuito, su concepto. El caso fortuito no solo comprende el evento originado por las fuerzas fsicas de la naturaleza, sino toda aquello que dependiendo de la accin del hombre se halla fuera de los lmites de la previsibilidad humana. Esta es la ltima causa de exclusin del delito sealada en el artculo 33 del Cdigo Penal en su fraccin X, misma que seala: El resultado tpico se produce por caso fortuito. Ms all de la culpa surge el caso fortuito y que por tal no debe entenderse ausencia de causa, surge el fortuito cuando dndose una relacin de causalidad, la accin del hombre interviene en ella para producir el resultado. Cuando en la actitud del hombre no se encuentra dolo ni culpa, por no haber querido el resultado ni haberlo causado negligentemente o imprudentemente, surge el fortuito sin haber lugar a ningn reproche, ni siquiera de ligereza, con relacin al autor del hecho. 33.5.1. El criterio subjetivo del caso fortuito. Existe un criterio eminentemente subjetivo, como es la ausencia de voluntad en la causacin del resultado, al no generarse ste ni por intencin ni por culpa. Otro considera el caso fortuito excluye la integracin de la culpabilidad en el delito. La fundamentacin del caso radica en la no exigibilidad de otra conducta. Uno mas ve en el caso fortuito una forma de error esencial e invencible, como aspecto negativo de la 124

culpabilidad. 33.5.2. El criterio material del caso fortuito. Tratando de ubicar el caso dentro de los aspectos negativos del delito, hay quines lo estiman una causa de supresin de la conducta y por ello aspecto negativo de sta. En el caso fortuito hay ausencia de conducta y que debe reconocerse homogeneidad entre la fuerza mayor, el constreimiento fsico y el caso, para ubicarlos conjuntamente dentro de la Vis Absoluta. 33.5.3. Las corrientes doctrinarias. La posicin mayoritaria en la doctrina estima el caso como limite de la culpabilidad. All donde termina la culpa se afirma, surge el caso fortuito. Sigue teniendo validez el criterio de la inimputabilidad para construir la nocin del caso. No existe culpabilidad y por ende responsabilidad cuando el resultado daoso se causa por falta de previsin de lo imprevisible, no existiendo reproche fundadle en alguna omisin del sujeto a un deber especial, pues la ley no pone a su cargo la previsin de lo imprevisible. Como ejemplo diramos la circunstancia de que un nio de menos de dos aos de edad se coloque debajo de un automvil, es un hecho imprevisible, por lo que la conducta del conductor del vehiculo al ponerlo en marcha carece de dolo y de culpa, ya que desarrolla una actividad licita y en estas condiciones el dao causado, o sea la muerte del menor, debe considerarse como producto de un caso fortuito, por haber tomado el conductor las precauciones normales, resultando fuera de lo normal exigir que el inculpado hubiera tenido que buscar abajo del vehiculo si haba o no algn menor, no acreditndose, por ende, la responsabilidad por imprudencia. El caso fortuito examinado en la forma expuesta responde a un esquema causalista; sin embargo para el finalismo el caso fortuito se resuelve a nivel de la conducta tpica. Para el causalismo, sobre todo si nos adherimos a la teora de la equivalencia de las condiciones, el sujeto al actuar, al obrar, pone una condicin y produce un resultado, y entre su conducta y el resultado existe un nexo causal, ello obliga a plantear, sea la antijuridicidad o en la culpabilidad, la solucin al caso fortuito. Por ejemplo: un sujeto conduce un automvil a la velocidad permitida por el reglamento de trnsito, con el debido cuidado y atencin, de pronto un individuo intempestiva e imprudentemente se cruza al paso del vehculo y el conductor nada puede hacer para impedir arrollarlo y matarlo. Para el sistema causalista el conducir el vehiculo resulta una condicin para el resultado muerte, pues si suprimimos mentalmente esa condicin el resultado no se producira, luego el conductor es causa del resultado; sin embargo como no tuvo la intencin (dolo) ni obr imprudentemente (culpa) el sujeto no resulta culpable; sta es la solucin del sistema causalista. En el sistema finalista el problema sera examinado a nivel de la conducta tpica, es decir, el sujeto se propuso un fin, conducir su vehiculo, para ello tom en cuanta los medios para su realizacin y las posibles consecuencias concomitantes o secundarias que pueden vincularse con el empleo de los medios, pero la accin del individuo intempestiva, rompe el curso causal finalista que se propuso el conductor, pues la accin del peatn no es previsible, por consecuencia no se configura la accin tpica finalista, se presenta una desviacin del curso causal que no es previsible objetivamente. El caso fortuito exige como elementos los siguientes: 125

a) Una conducta lcita, ejecutada con el debido cuidado b) Un resultado tpico c) La imprevisibilidad de ese resultado. 34. LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD. Aunque en este caso se trata de otro elemento del delito, para el Estado de Guanajuato no es considerado como elemento esencial del delito, ya que no es propiamente parte integrante y necesaria del delito y ste puede existir sin la condicionalidad objetiva; en efecto, tales condiciones se presentan en aislados tipos delictivos, y de ser elemento esencial debera presentarse en todos los tipos, amen de que no se trata de exigencias tpicas, antijurdicas o de culpabilidad, que de ser satisfechas el delito se considerara perfecto. Entonces es la aplicacin de la pena la que subordina a una condicin objetiva indispensable paa incriminar la conducta. La condicionalidad objetiva est constituida por requisitos que la ley seala eventualmente para que pueda perseguirse el delito; es decir, son acontecimientos futuros, inciertos y ocasionales que, de actualizarse, traen aparejada la posibilidad de aplicar una pena. Las condiciones objetivas de punibilidad consisten en ocasionales requisitos de carcter objetivo, ajenos a la integracin tpica, y que deben ser satisfechos para poder procede penalmente contra el responsable del delito. Las condiciones objetivas de punibilidad deben diferenciarse de los presupuestos procesales. En las primeras se expresa el grado de menoscabo del orden jurdico protegido, que en cada caso se requiere, son de orden jurdico sustantivo porque pertenecen al derecho Sustantivo Penal; mientras que los presupuestos procesales toman en consideracin circunstancias opuestas a la verificacin de un proceso penal, son de carcter procesal y pertenecen al mbito jurdico procesal. Cuando falta una condicin objetiva en el momento del juicio oral, procede la absolucin; cuando falta un presupuesto procesal, el proceso se detiene. Por otra parte, las primeras deben concurrir para que el hecho tpico, antijurdico y culpable sea punible, en tanto las segundas tienen influencia decisiva para la persecucin del delito. Existen varias diferencias entre las condiciones objetivas de punibilidad y los elementos constitutivos del delito: a) Los elementos constitutivos del delito integran el hecho vivificado por el elemento psicolgico; las condiciones de punibilidad lo presuponen. b) Los elementos constitutivos se refieren al precepto contra el cual se realizan; las condiciones de punibilidad se refieren a la sancin cuya aplicabilidad suspenden. c) Los elementos constitutivos son esenciales e imprescindibles para todo delito; las condiciones de punibilidad existen slo excepcionalmente. No deben confundirse estas condiciones objetivas de punibilidad con los requisitos procesales; el procedimiento penal seala en determinadas ocasiones, condiciones previas para juzgar a una persona, para hacerle un proceso penal, y no deben confundirse stas con las condiciones objetivas de punibilidad. Una condicin objetiva establecida es nuestro Cdigo Penal es la que se seala en el delito de quiebra fraudulenta, en el que para poder configurarse requiere de la previa declaracin de quiebra; en cambio los requisitos procesales se refieren a otras condiciones como cuando un diputado mata a una persona, hay que primeramente quitarle el fuero para juzgarlo. 126

34.1 Ausencia de las condiciones objetivas de punibilidad. La ausencia de las condiciones de objetivas de punibilidad es el especto negativo de las mismas. La falta de las mismas impiden que pueda procederse contra el agente, aun cuando los elementos del delito estn plenamente configurados, esto ltimo nos reafirma la idea de negar su existencia dentro de la teora del delito, pues el ilcito se da con independencia de tales condiciones objetivas, que son referibles a aspectos procesales, no de derecho sustantivo penal. La ausencia de querella en delitos que se persiguen de parte, la falta de declaracin previa de quiebra fraudulenta, falta de declaracin de perjuicio, etc.; son supuestos que de presentarse impiden que el Ministerio Pblico pueda actuar y en caso de hacerlo el ejercicio de la accin penal no podr prosperar precisamente porque no se satisfaga la condicin objetiva de punibilidad requerida por la ley. Las condiciones objetivas de punibilidad son requisitos que le ley exige y son situaciones que deben realizarse, porque en caso de que se incumplieren, el hecho no sera punible; por lo que el incumplimiento de las condiciones de punibilidad, traer consigo el impedimento de la aplicacin de la sancin correspondiente. 35. LA PUNIBILIDAD EN EL DELITO Y CAUSAS QUE LA EXCLUYEN. La punibilidad es la amenaza que el Estado realiza a travs de una norma para el autor de una conducta tpica, antijurdica y culpable. Por punibilidad entendemos la amenaza de pena que el estado asocia a la violacin de los deberes consignados en las normas jurdicas, dictadas para garantizar la permanencia del orden social. Hay que distinguir entre punibilidad, punicin y pena, ya que con frecuencia se confunden dichas nociones: La punibilidad es la amenaza de una pena que contempla la ley para aplicarse cuando se viole la norma; la punicin consiste en determinar la pena exacta al sujeto que ha resultado responsable por un delito concreto; la pena es la restriccin o privacin de derechos que se impone al autor de un delito, implica un castigo para el delincuente y una proteccin para la sociedad. 35.1. La punibilidad como elemento o consecuencia. Franz Von Liszt al definir el delito, lo estima un acto culpable, contrario al derecho y sancionado con una pena. Bettiol se refiere al delito como el hecho humano lesivo de intereses penalmente tutelados, expresando que la punibilidad es una nota genrica de todo delito, dando a la pena el tratamiento de una consecuencia jurdica del mismo. Cuello Caln seala que el delito es fundamentalmente accin punible, dando por tanto a la punibilidad el carcter de requisito esencial en la formacin de aquel. Jimnez de Asa seala que lo caracterstico del delito es ser punible; la punibilidad es, por ende, el carcter especifico del crimen, pues slo es delito el hecho humano que al describirse en la ley recibe una pena. Sebastin Soler seala que el delito es una accin tpicamente antijurdica, culpable y adecuada a una figura legal conforme a las condiciones objetivas de sta. Fernando Castellanos seala que la punibilidad no forma parte del delito, bien se le estime como merecimiento, como coaccin de las normas penales o como aplicacin concreta y especifica de una pena, pues desde el primer punto de vista la pena se merece en virtud de la naturaleza del comportamiento. Ignacio Villalobos seala que el delito no se identifica con el de la norma jurdica, por ms que pueda admitirse que sta no se integra sin la sancin y, por ultimo menos puede ser considerada la punibilidad como elemento integral dado que la imposicin concreta de una pena no es sino la reaccin estatal respecto al ejecutor del delito, siendo por tanto algo externo al mismo. Los que la consideran como elemento sealan que una norma para que sea perfecta, debe contener precepto o 127

supuesto jurdico y sancin; si no incluye la sancin, la norma jurdica sera imperfecta. Nosotros pensamos que la punibilidad no es elemento esencial del delito, sino una consecuencia del mismo. Si partimos de la idea que el delito es una conducta antisocial, entonces, el delito se actualiza sin la pena. El delito es el precepto, la hiptesis legislativa de una conducta tipificada, la sancin es consecuencia. 35.2. Ausencia de punibilidad (Excusas absolutorias). Las causas de inculpabilidad de la conducta o del hecho tpico, antijurdico y culpable, denominadas excusas absolutorias, constituyen el aspecto negativo de la punibilidad y originan la inexistencia del delito. Son causas de impunidad o excusas absolutorias las que hacen que un acto tpico, antijurdico, imputable a un autor y culpable, no se asocie pena alguna por razones de utilidad pblica. Se habla de ausencia de punibilidad cuando, realizando un delito, la ley no establece la imposicin de la pena, haciendo con tal expresin referencia a los casos en los cuales, dada la existencia de una conducta tpica, antijurdica y culpable, el legislador, por motivos de poltica criminal, basada en consideraciones de variada ndole, excusa de pan al autor. Las excusas absolutorias se pueden definir diciendo que son aquellas especficas causas de carcter personal que el legislador regula expresamente donde un hecho o conducta tpica, antijurdica y culpable, no resulta punible. En el Estado de Guanajuato existen casos especficos en los que se presenta una conducta tpica, antijurdica y culpable; pero por disposicin legal expresa, no es punible. Se puede clasificar las excusas absolutorias en: a) Excusas en razn de los mviles afectivos revelados; ya que la accin que el sujeto desarrolla acredita en l nula temibilidad, pues el mvil que lo gua a delinquir es respetable y noble. Algunos casos de este tipo de excusas son: el encubrimiento de personas que sean parientes en lnea recta ascendiente o descendiente, consangunea, afn o por adopcin, el cnyuge, concubinario o concubina y parientes colaterales por consaguinidad hasta el cuarto grado y por afinidad hasta el segundo, o quines estn ligados con el agente por amor, respeto, gratitud o estrecha amistad (artculo 277). Otro caso es la evasin de presos, cuando los ascendientes del evadido, sus descendientes, cnyuge, concubinario o concubina y hermanos (artculo 270). b) Excusas en razn de la patria potestad o de la tutela; tienen su sustento en el hecho de que quienes ejercen la patria potestad pueden corregir y castigar a sus hijos de una manera mesurada y que ellos les incumbe la educacin conveniente de los hijos. Un caso de este tipo de excusa sera la violacin de correspondencia que se seala en el artculo 231. c) Excusas en razn de la maternidad consiente; se refieren a que no es punible el aborto causado slo por imprudencia de la mujer embarazada, o cuando el embarazo sea el resultado de una violacin, segn se desprende del artculo 163. d) Excusas en razn del inters social preponderante; se refieren a que debido al inters social vinculado al derecho profesional o al ejercicio de una funcin publica, es punible el no procurar impedir por todos los medios lcitos que estn al alcance del sujeto, la consumacin de los delitos que se sepa van a cometerse o que se estn cometiendo. En este caso las excusas que resulten de la difamacin o calumnia, segn se desprende del artculo 190. e) Excusas en razn de la temibilidad especficamente mnima revelada; en funcin de la poca 128

peligrosidad que representa el sujeto activo, tal excusa puede existir en el robo por arrepentimiento que seala el artculo 196; otro asunto de arrepentimiento sera la deposicin de armas realizada por el rebelde (artculo 242). f) Excusas en razn de la culpa; se encuentra en esta hiptesis el caso de las lesiones u homicidio en agravio del cnyuge, concubinario o concubina, ascendiente o descendiente consanguneo en lnea recta, hermano o pariente por afinidad hasta el segundo grado, adoptante o adoptado del activo, de conformidad a lo establecido por el numeral 155. Como comentario final a este gran tema de los elementos del delito, slo restara destacar la importancia del adecuado manejo de los mismos. Conocer, identificar y distinguir cada uno de los elementos del delito y sus correspondientes aspectos negativos har posible no slo el conocimiento terico que servir para reconocer cundo estamos en presencia de un delito y no confundirlo con otro, sino tambin, en la practica y desde el punto de vista del Derecho Procesal Penal, nos ser til para saber si se presentan los elementos del cuerpo del delito que seala el numeral 158 del Cdigo Procesal Penal del Estado de Guanajuato. 36. LAS FASES INTERNA Y EXTERNA DEL INTER. CRIMINIS. Aqu, 36.1. Historia y concepto de la tentativa, sus elementos. 36.2. Concepto de actos preparatorios y efectivos. 36.3. La idoneidad de los medios y falta de objeto. 36.4. Diversos criterios sobre los delitos en que se da la tentativa y la fundamentacin para su sancin. 36.5. Anlisis del contenido legal. 37. LA PARTICIPACIN DELICTUOSA. 37.1. Su concepto. 37.2. Naturaleza de la participacin delictuosa. 37.3. Sus requisitos. 37.4. Formas de participacin. Existe participacin cuando varios sujetos intervienen en la comisin de un delito relacionando conductas que no estn sealadas en el tipo y que ameritan ser sancionadas. Autor material. Es aquel que realiza la conducta tpica quien realiza por s, esto es el que efecta la conducta descrita, abstracta e impersonal regulada por el tipo penal y produce el resultado material, cuando la figura exige la produccin de tal resultado. Autor mediato. Es aquel que comete el delito por medio de otro que actu sin incurrir en delito, es decir que para realizar a infraccin penal se vale de un sujeto que no posee capacidad de entender y querer o de uno que obre sin dolo, sin culpa. Coautora. Se presenta cuando la accin tpica se realiza con varios en comn; la expresin en comn 129

denota la convergencia objetiva y subjetiva que caracteriza a la participacin. Los elementos bsicos que integran la nocin jurdica substancial de la participacin son: La contribucin objetiva y la convergencia subjetiva. Para la existencia de la participacin se requiere un aporte con eficiencia causal material o bien con una eficacia causal psicolgica, aunado a una consecuencia volitiva en cuanto a la produccin del resultado. Instigador. Quien dolosamente determina a otro a la comisin dolosa de un delito. Los elementos esenciales de la instigacin son: I. Una conducta a) persuasiva y b) dolosa II. Una orientacin teleologca especifica de obrar. III. Una relacin de causalidad. IV. Un resultado. La conducta de instigador ordinariamente ser de persuasin de influjo psicolgico, que persiga un fin determinado. La conducta de instigacin tiene por naturaleza un objeto bsico: el producir convencimiento en el nimo del instigado. Es lo que comnmente se le conoce como autor intelectual, figura que no existe en nuestro derecho. Cmplice. Quien dolosamente presta ayuda a otro a la comisin dolosa de un delito. El cmplice se caracteriza porque la conducta de auxilio al autor se desarrolla despus de la consumacin del delito; si fuera posterior se da el encubrimiento. La complicidad correspectiva se da cuando existen dos factores: I. la participacin de dos o mas personas en la comisin de un delito y II. incertidumbre sobre el grado de participacin de los mismos. Se exige simplemente la demostracin de que intervinieron y no la comprobacin de la forma o grado concreto y especifico en que participaron. 38. AUTORES, COAUTORES Y CMPLICES, SU ANLISIS. 38.1. Concurso culposo en el delito doloso. 38.2. La participacin en el delito culposo. 38.3. Concurso doloso en el delito culposo. 38.4. El delito de encubrimiento. 39. EL CONCURSO DE DELITOS. 39.1. La ubicacin del concurso en el derecho penal; sus diversas hiptesis. 39.2. Concepto del concurso real y su punicin. 130

39.3. Concepto del concurso y sus clases. Al tomar como base el fin perseguido por el sujeto, es posible determinar en funcin de la conducta y de la lesin jurdica las siguientes hiptesis: A) Unidad de conducta y de delito (Se trata de un solo delito). B) Pluralidad de conductas y unidad de delito (delito continuado) C) Unidad de conducta y pluralidad de delitos (concurso ideal o formal) y D) Pluralidad de conductas y de delitos (concurso real o material). Veamos detenidamente cada una de ellas. Unidad de conducta y de delito. La unidad natural de la conducta se apoya en el hecho de que se produzca uno o varios resultados, se debe atender al tipo penal violado dentro del mismo proceso penal En Guanajuato, las diferentes hiptesis que pueden presentarse respecto a las diversas circunstancias de comisin de los delitos y las consecuencias que ello engendra son: I. Un acto un resultado. Se da un delito simplemente, no hay concurso. II. Un acto varios resultados. Estamos en presencia de un concurso ideal (artculo 29 Cdigo penal). III. Varios actos un resultado. Estamos en presencia de un delito continuado (artculo 10 del Cdigo penal). IV. Varios actos varios resultados. Estamos en presencia de un Concurso real (artculo 28 del Cdigo penal). Concurso real o material de delitos. Consiste en la existencia de varias conductas que producen varios resultados delictivos, por ejemplo si se dispara en tres ocasiones sobre tres personas, a una la mata a otra la lesiona y a la ultima no le pasa nada; aqu hay tres conductas con tres resultados, homicidio, lesiones y tentativa de homicidio. Hay concurso homogneo cuando se lesionan bienes jurdicamente protegidos por el mismo tipo delictivo. Hay concurso heterogneo cuando son distintos tipos delictivos. Concurso real homogneo si un sujeto dispara dos veces y con un proyectil mata a uno y con el otro priva de la vida a otro. Concurso real heterogneo si un sujeto dispara en dos ocasiones y un proyectil mata a una persona y el otro proyectil lesiona a otro sujeto. Concurso ideal o formal de delitos. Presenta la ejecucin de una conducta frente a la realizacin de varias conductas, teniendo la produccin de varios resultados. Por ejemplo: si un sujeto compra objetos para hacer una bomba, fabrica el explosivo y despus lo arroja y mata a personas, lesiona a otras y destruye bienes; los actos de comprar, fabricar y arrojar el explosivo forman una unidad, una sola conducta que produce varios resultados. Pueden presentarse dos modalidades: I. Un acto con varios resultados antijurdicos materiales, por ejemplo: un solo disparo y lesiona a dos personas; y II. Un acto con varios resultados antijurdicos inmateriales, se da cuando se presentan dos o mas estimaciones jurdicas diferentes, pero con ausencia de consecuencias 131

materiales, por ejemplo: un sujeto unido en matrimonio impone cpula con un mujer que lo liga en un lazo parental (hija), existe en un solo acto que es ayuntamiento carnal, mismo que produce varias y diversas consecuencias jurdicas, que son adulterio, violencia e incesto. La ausencia de concurso se da en cinco casos: Delitos compuestos. Son aquellos que se caracterizan por la adicin de dos o mas figuras distantes para formular una nueva y diferente que al ser resultante de la fusin absorbe a sus respectivos componentes. Por ejemplo el artculo 213 del Cdigo penal, el delito de extorsin, esta integrada por dos componentes diversos, las amenazas y el fin de lucro; otro puede ser el robo calificado, quien tiene como elementos el robo y el allanamiento de morada. Principio de especialidad. Cuando un mismo hecho es regulado por dos normas, la especial ser la aplicable. Este principio nos ensea que cuando dos leyes penales, ambas tutelares del mismo bien, una de ellas contiene respecto de la otra, una o varios elementos que singularizan el supuesto, debiendo ser aplicado el primero y excluido el segundo; por ejemplo el artculo 188 que se refiere a la difamacin con respecto al artculo primero de la Ley de Imprenta del estado. Principio de subsidiaridad. La norma subsidiaria opera cuando la principal no puede aplicarse, toda vez que esta excluye a aquella; por ejemplo: disposiciones de la tentativa son normas subsidiarias respecto a las normas para el delito consumado. Principio de alternatividad. Se refiere a alguno o algunos de los elementos que constituyen el tipo (conducta, medios comisivos, circunstancias locales o modalidades, etc.); por ejemplo: el cohecho sealado en el artculo 247 o la violacin a las leyes de inhumacin sealado en el artculo 222. Principio de consuncin o absorcin. Se hace consistir en que el hecho previsto por una ley, esta comprendido en otro tipo, siendo este de mayor alcance, por lo que se aplica este ltimo excluyendo la primera ley. Este principio obedece a tres relaciones fundamentales: I. De menos a ms. II. De medio a fin. III. De peligro a dao. La absorcin opera de la menos grave a la mas grave, sancionando solo esta (lo mas consume a lo menos, el fin subsume al medio, el dao absorbe al peligro). Relacin de menos a mas tratando de la complicidad y la autora material, no puede existir complicidad si el que empez auxiliando termina por cometer actos de ejecucin material del delito. Relacin de medio a fin se da entre el delito de lesiones y el homicidio, esta absorbe a aquel. Relacin de peligro a dao, por ejemplo un disparo de arma de fuego y lesiones, toda vez que el disparo entraa nicamente la posibilidad de daos y las lesiones consisten ineludiblemente en vulneraciones efectivas. 40. CONCEPTO DEL DELITO.

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40.1. Elementos constitutivos del delito continuado. 40.2. Naturaleza jurdica del delito continuado. 40.3. El delito continuado y su relacin con el concurso. 22. DEL LUGAR, TIEMPO DE COMISIN DEL DELITO. SU IMPORTANCIA. 22.1. Las teoras sobre la intensin, la actividad, el resultado y la ubicuidad, lugar y tiempo en los delitos de omisin, en los delitos de tentativa, en los permanentes y continuados. Precisar el lugar y el tiempo de comisin del delito es relevante para la solucin de diversas cuestiones relacionadas con la aplicacin de la ley penal en los mbitos espacial y temporal. La importancia de determinar cuando y donde ha tenido verificativo el hecho delictuoso, se encuentra relacionada con los mbitos temporal y espacial de aplicacin de la ley penal. La importancia del tiempo y lugar del delito soluciona problemas como: El lugar: Para saber con certeza si el hecho es o no punible en el territorio en el cual tiene obligatoriedad la ley penal y Para precisar la competencia de los tribunales locales. El tiempo: Para dilucidar si es o no aplicable la ley vigente. Para fundamentar, en su caso, la antijuridicidad o la inculpabilidad de la conducta o hecho realizado y Para esclarecer si ha operado o no la prescripcin de la accin penal. Las teoras existentes son: A. Teora de la intencin. Pretende determinar el lugar de comisin del delito tomando en cuenta la imagen de representacin o el querer del sujeto, o sea, el lugar donde el agente ha tenido intencin de que el delito se produzca, el cual deber tomarse en cuenta para la aplicacin de la pena, excluyndose todos los lugares no comprendidos por su intencin, al no quedar abarcados por su culpabilidad. B. Teora de la actividad. Es determinante la accin ejecutada, el movimiento corporal que exterioriza la voluntad criminal, es til respecto a la validez temporal de la ley penal, pues encuentra plena vigencia el principio nulla poena sine lege. C. Teora del resultado. Son lugar y tiempo de ejecucin del delito, segn esta teora, aquellas en los cuales se produce el resultado material exigido por el tipo penal. Es inobjetable tratndose de los delitos materiales pero no aplica a los de resultado jurdico ni a la tentativa. D. Teora unitaria o de la ubicuidad. Pretende resolver la cuestin afirmando que el delito se comete tanto en el lugar y tiempo en los cuales ha tenido verificativo la actividad, sea en forma total o parcial, como en los que se produce el resultado. Esta teora resulta de mas utilizada para precisar el tiempo y lugar del delito, al adoptar un criterio ambivalente respecto a la actividad y al resultado. Tal criterio es adoptado por el Cdigo penal de Guanajuato en su artculo segundo y tercero.

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Siendo la omisin inactividad voluntaria con violacin de un deber de obrar, debe estimarse cometido el delito en el lugar y tiempo en que dicho deber era exigible legalmente, debiendo entenderse que tratndose de obligaciones cuyo cumplimiento exige un actuar continuado, el delito se comete en todo tiempo y en todo lugar en los cuales exista dicho deber de obrar. La omisin debe entenderse cometida en todos los lugares y momentos donde el sujeto hubiera debido desplegar una conducta activa, siendo indiferente el lugar de residencia, salvo que la ley lo exija. Respecto a los delitos de comisin por omisin, cuya esencia radica en la violacin de los deberes, uno de obrar y otro de abstenerse, con produccin de un resultado material, el lugar y tiempo quedaran determinados atendiendo al resultado exigido por el tipo. Siendo la tentativa un principio de ejecucin del delito o la realizacin total del proceso ejecutivo, sin llegar a la consumacin por causas ajenas a la voluntad del agente, es indudable la eficiencia del criterio de la actividad, con indiferencia sobre el tiempo y lugar en los cuales se tena el propsito de producir el resultado. Al contrario de lo que sucede en los delitos instantneos, en los cuales el tiempo y lugar se determinan de acuerdo con el criterio de la actividad, si son formales o del resultado si el tipo exige una determinada mutacin material en relacin causal con la conducta, en los delitos permanentes, cuya naturaleza ha menester de un periodo de consumacin, habrn de tomarse en consideracin todos los lugares y momentos en que se verifique la accin tpica constitutiva. Con los delitos continuados priva idntico criterio cuando el resultado sea el que venga a consideracin debiendo tenerse presente todos los diversos resultados.

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