O nome completo do coordenador do curso Arthur Migliari Jnior.

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JANISELHO do NEVES Arthur O nome completo do coordenador DAScurso SOUZA Migliari Jnior.

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LIMITAES JURISPRUDENCIAIS AO MANEJO DO HABEAS CORPUS: UM ANDAR NA CONTRAMO DA LIBERDADE

O nome completo do coordenador do curso Arthur Migliari Jnior.

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SUMRIO

Introduo .................................................................................................................. 1 Origem e Evoluo do Habeas Corpus .............................................................................. 1.1 Breves Consideraes sobre a Origem e Evoluo do Habeas Corpus no Direito Comparado ..................................................................................................................... 1.2 Fontes Histricas Nacionais sobre a Evoluo do Habeas Corpus no Ordenamento Jurdico Brasileiro .......................................................................................................... 2 Da natureza jurdica do habeas corpus ......................................................................... 2.1 Ao ou Recurso? ....................................................................................................... 2.2 Pressupostos Processuais ........................................................................................... 3 Limitaes jurisprudenciais ao manejo do habeas corpus ................................................. 3.1 A Garantia da Ordem Pblica: a Doena (?) ....................................................................... 3.2 O Amesquinhamento do Habeas Corpus: a Cura (?) ............................................................ 4 Alguns Casos em que o Recurso em Habeas Corpus se Mostra Inadequado ......................... 5 Consideraes Finais ....................................................................................................... Bibliografia .....................................................................................................................

1 Origem e Evoluo do Habeas Corpus

Etimologicamente falando, segundo Hildebrand (2009, p. 185), habeas corpus significa: Que tu tenhas o corpo, a expresso latina completa habeas corpus ad subjiciendum.1 O autor Plcido e Silva (1998, p. 877) afirma que: "O habeas corpus uma locuo composta do verbo latino habeas, de habeo (ter, tomar, andar com), e corpus (corpo), de modo que se pode traduzir: ande com o corpo ou tenha o corpo. Assim sendo, o habeas corpus em sua raiz etimolgica est intimamente ligado a idia de liberdade de locomoo, de ter o corpo, de dispor do corpo. O habeas corpus, conhecido hodiernamente, produto de uma srie de atos e fatos histricos, jurdicos, ticos e filosficos, cujas influncias fizeram desencadear diversas idias liberais, causando conflitos entre os sditos e seus soberanos, e at das prprias elites contra o poder absoluto, de forma a moldar e limitar o poder, que de irrestrito e ilimitado passou a sofrer limites impostos pelo Direito. Essas verdadeiras revolues se fizerem sentir nas sociedades mais evoludas, como a inglesa, holandesa, francesa, espanhola e portuguesa, anos mais tarde levadas as suas
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Tal expresso, em traduo livre, significa: Voc deve ter o corpo para a apresentao.

colnias. Mas, foi na Sociedade inglesa que tudo se organizou com mais fora e entusiasmo, levando o Monarca daquele Pas a assinar o Documento que se tornou marco da histria da humanidade: a clebre Magna Charta Libertatum. Para se compreender a correta aplicao do instituto do habeas corpus, faz-se necessria uma jornada histrica, inclusive no Direito comparado, o que ser feito nesta parte do trabalho, por meio de dois prismas distintos e complementares entre si: observao histrica no Direito comparado; observao histrica ampla no Direito brasileiro.

1.1 Breves Consideraes sobre a Origem e Evoluo do Habeas Corpus no Direito Comparado

Historicamente, o instituto do habeas corpus no nasceu de nico ato legislativo,2 foi uma criao do esprito humano que se confunde com a prpria aspirao da humanidade na busca por liberdades. A doutrina diverge sobre a origem histrica do writ.3 Alguns doutrinadores defendem que o mesmo teria origem remota no Direito romano, com o interdito homine libero exhibendo,4 espcie de interdito proibitrio que consistia num mandado do magistrado dirigido a qualquer pessoa que, de m f, tivesse outra livre sob seu poder para exibi-la, a fim de se resolver o caso em juzo (BUSANA, 2009). Assim, h quem sustente que o referido interdito e o writ no diferenciam no essencial, para os quais se pode afirmar que o habeas corpus estava formado j na Roma antiga. Conforme assinala Vicente Sabino Jnior (1964, p. 19): O que se sabe de positivo que a mais antiga manifestao legal de garantia da liberdade humana, pelo menos do homem
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A boa hermenutica jurdica se ocupa, tambm, do estudo das normas sob o prisma de seu aspecto histrico. Segundo Carlos Maximiliano (2010, p. 112): O que hoje vigora, abrolhou de germes existentes no passado; o Direito no se inventa; um produto lento da evoluo, adaptado ao meio.
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Do ingls, l-se mandado e se aplica comumente como sinnimo ao mandado de segurana e ao habeas corpus. (HILDEBRAND, 2009, p. 208).
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Merece destaque algumas das disposies do interdito homine libero exhibendo (inserido no Ttulo XXIX, Livro XLIII, do Digesto): Artigo. 1 - Disse o Pretor: exibe o homem livre que retns com dolo mau. Artigo. 3, 1 - Estas palavras quem liberum refere-se a todo homem livre, pbere ou impbere, varo ou mulher, um ou muitos, que esteja ou no sujeito ao poder alheio; porque s tem em vista o homem livre. Artigo 3, 8 - Disse o Pretor: exibe e dar a conhecer o que est oculto. Artigo 3, 9 - Este interdito compete a todos, porque a ningum se h de impedir favorecer a liberdade. Artigo 3, 15 - Este interdito perpetuo.

livre, encontrava-se no Direito romano, inserta no Livro, 43, Ttulo 29, do Digesto. Faz aluso, o Autor, ao interdito homine libero exhibendo, informando que por esse interdito, o pretor protegia a liberdade do cidado, de qualquer modo que fosse violada, sem prejuzo do respectivo processo criminal. Por outro lado, registra Busana (2009), h quem sustente que o habeas corpus tem como antecessor a Carta de Seguro do antigo Direito lusitano, definida como um decreto que o juiz competente concedia ao ru, pronunciado para captura, dando-lhe a possibilidade de comparecer impunemente em juzo e, sob certas clusulas, regressar solto do crime de que era acusado, seria uma espcie primitiva de salvo conduto. Essa Carta podia ser afirmativa, tambm denominada confessiva, que era solicitada por quem, confessando o delito, alegava t-lo praticado em legtima defesa, ou por outra razo excludente do crime; poderia ser tambm negativa simples, que era verificada quando o acusado limitava-se simplesmente a negar a prtica do delito; e poderia, ainda, ser negativa coartada, quando o ru, alm de negar a prtica do crime fornecia tambm um libi,5 comprovando a impossibilidade de ter cometido a infrao. Destacadamente, e com fortes argumentos, a maioria da doutrina sustenta que a origem do habeas corpus remonta ao Sculo XIII, quando foi editada a clebre Magna Carta Libertatum, no ano de 1215, sob a gide do Estado Absolutista, pelo Rei Joo Sem Terra. A Magna Carta considerada um marco histrico para o constitucionalismo ocidental, cunhado este por um esprito de liberdade e controle dos poderes do monarca pela regra da legalidade. Desde seus primrdios a Magna Carta foi vista como principal instrumento de defesa da liberdade do cidado, tal como consta no seu texto:
39 - Nenhum homem livre ser detido nem preso, nem despojado de seus direitos nem de seus bens, nem declarado fora da lei, nem exilado, nem prejudicada a sua posio de qualquer forma; tampouco procederemos com fora contra ele, nem mandaremos que outrem o faa, a no ser por um julgamento legal de seus pares e pela lei do pas.

Embora expressamente previstos em norma imperativa e limitadora da atuao do monarca, a defesa de tais direitos encontrou barreiras ao longo da histria do Povo ingls. A guerra contra a Frana obrigou a Coroa Inglesa a buscar recursos atravs de emprstimos
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Do latim alibi, noutro lugar. Prova exibida por uma pessoa, mediante a qual se evidencia o seu afastamento ou ausncia de local determinado, na hora em que ali se consumou o delito ou fato criminoso de que acusado, demonstrando, assim, a impossibilidade material de que o houvesse praticado e seja por ele responsabilizado. (SILVA, 2010, p. 93)

compulsrios e donativos voluntrios, sendo obrigada a explorar sua populao com impostos extraordinrios, ocasio em que cinco fidalgos proprietrios de terras se recusaram a emprestar dinheiro Coroa e foram encarcerados (BUSANA, 2009). Esses cinco fidalgos impetraram, em 1627, um writ junto ao Tribunal do Banco do Rei (Court of Kings Bench), tendo o Tribunal denegado a ordem, entendendo que se um homem era encarcerado por ordem do Rei, no poderia ser solto por habeas corpus por aquele Tribunal, pois lhe seria desconhecida a causa de tal encarceramento. Entendimento esse que observado por Pontes de Miranda (apud BUSANA, p. 11): Abria-se, assim, mais uma vez, o lastimvel precedente de que as simples palavras per especiale mandatum regis eram suficientes para justificar a restrio da liberdade individual, do direito de ir ficar e vir, em se tratando mesmo de fidalgos. Desse modo, permaneceu por anos o antagonismo de coexistir uma carta de liberdades ao lado do poder absoluto, onde, no raras vezes, o monarca tinha a ltima palavra e o cidado no encontrava amparo junto s cortes de justia para fazer cessar o constrangimento e as arbitrariedades a que estava submetido. A vista desses diversos acontecimentos contrrios s liberdades pblicas, em que monarcas se negavam a obedecer aos comandos legais, Carlos II, depois de violenta presso do Parlamento, acabou editando e concretizando o Habeas Corpus Amendment Act, em 26 de maio de 1679,6 que da por diante foi cunhado com a expresso latina habeas corpus, sendo esta posteriormente universalizada. No Habeas Corpus Amendment Act impetrava-se a liberdade do paciente e punia-se atravs de multa quem ordenasse pelo mesmo motivo nova deteno, havendo verdadeira evoluo, uma vez que se passou prever punio para os desobedientes. O Habeas Corpus Amendment Act, no entanto, continuou a ser utilizado somente quando se tratasse de pessoa acusada de crime, no sendo possvel seu manejo em outras hipteses de constrangimento ou violao s liberdades fora da esfera criminal. Esse importante diploma foi considerado a segunda Magna Carta, todavia no veio a conferir aos cidados direitos desconhecidos, mas, sim, para completar as liberdades dos
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H notcias de que o habeas corpus foi o resultado de uma fraude. Encarregando-se, na Cmara Alta, lord Norris, pessoa indolente e distrada, e lord Grey, reflexivo e intencionado, da contagem dos votos, prevaleceuse ste do fato de votar um lord obeso, entre os cento e sete presentes, atribuindo a ste votante o valor de ds votos, que foram registrados pelo outro escriturador, de modo a totalizar cento e dezesseis votos. Algus dos demais lords pediram a recontagem, mas os bancos se esvaziaram, e a medida no se efetivou (SABINO JNIOR, 1964, p. 20).

sditos e evitar deportaes para ultramar, firmando-se que poderia ser impetrado habeas corpus contra a violao da liberdade individual qualquer que fosse a autoridade coatora, afastando-se a possibilidade de prises arbitrrias imunes ao habeas corpus. Seguindo-se a este o Bill of Rigts, fruto da Revoluo Gloriosa, sendo posterior a lei do habeas corpus, o qual serviu para a afirmao dos princpios fundamentais da Constituio e das liberdades da Nao inglesa, refletindo seus efeitos no restante do mundo. A partir de 1758 o Parlamento ingls observou, com preocupao, importante lacuna, uma vez que o writ no servia para amparar a liberdade de locomoo cerceada fora dos casos de prtica de crime, de modo que os abusos do poder marital e do ptrio poder no encontravam no habeas corpus um manto protetor. Lacuna esta que s veio a ser suprida por meio do Habeas Corpus Act, de 1 de junho de 1816, que no dizer de Bernard (apud BUSANA, 2009, p. 16): Pode-se considerar completa a evoluo do habeas corpus. Nesse momento, com efeito, o instituto adquiriu a natureza, a forma e a amplitude com que o conhecemos hoje.

1. Fontes Histricas Nacionais sobre a Evoluo do Habeas Corpus no Ordenamento Jurdico Brasileiro

Entre os anos de 1500 e 1821, aplicou-se no Brasil o Direito lusitano, o qual no fez conhecer na nova colnia o instituto do habeas corpus. Em fevereiro de 1821, tropas portuguesas em quartis do Rio de Janeiro amotinaramse, exigindo que D. Joo VI retornasse a Portugal. Houve conflitos e mortes e s o Rei poderia evitar uma guerra civil. Assim, nomeou Regente seu filho primognito (D. Pedro I) em 22 de abril de 1821 e quatro dias depois embarcou para Lisboa. O liberalismo e o constitucionalismo europeus, ps-napolenicos, inspirados na revoluo portuguesa de 1820, tambm se fizeram sentir no Brasil. Sob o Governo do Prncipe Regente, em 23 de maio de 1821, foi expedido um Decreto que no dizer de Pontes de Miranda (1961) constituiu-se na nossa Magna Carta, uma vez que previa, entre outras coisas, que de sua data em diante nenhuma pessoa livre seria presa sem ordem, por escrito, do juiz ou magistrado criminal de territrio, exceto nos casos de flagrante delito onde qualquer

do povo poderia prender. Previa, ainda, que nenhum juiz ou magistrado criminal poderia expedir ordem de priso sem proceder culpa formada, determinando, em seu art. 5, que a contraveno do Decreto implicaria em perda do emprego e a inabilitao perptua para qualquer outro cargo em que houvesse exerccio de jurisdio. Trs anos depois, sob o Regime Imperial, a Constituio 7 de 1824 prosseguiu no mesmo sentido e vedava a priso sem culpa, mas, o habeas corpus no era previsto expressamente no seu texto. Na falta de instrumento prprio para assegurar a liberdade nas prises sem culpa, invocavam-se os interditos romanos (libero homine exhibendo e liberis exhibendis8). Vieram depois as Cartas de seguro, do antigo Direito portugus, cuja finalidade era eximir da priso o ru, que se livrava solto, dentro de certo tempo prefixado, e aproximava-se neste ponto do habeas corpus (SABINO JNIOR, 1964). Somente em 1830 o habeas corpus ganhou contornos legais expressos, atravs do Cdigo Criminal (arts. 183 e ss) sendo regulamentado somente em 1832, com a entrada em vigor de nosso primeiro Cdigo de Processo Criminal, que em seu art. 340 prescrevia: Todo cidado que entender que ele ou outrem sofre uma priso ou constrangimento ilegal em sua liberdade tem direito de pedir uma ordem de habeas corpus em seu favor. Anos mais tarde, em 30 de agosto de 1865, atravs do Aviso n. 375, o Ministro da Justia, Nabuco de Arajo, declarou que:
A instituio do habeas corpus, que a maior garantia de liberdade individual, no pode deixar de ter a amplitude que lhe d o Art. 340 do Cdigo de Processo Criminal, sendo, por conseqncia, aplicvel a todo e qualquer constrangimento ilegal, ou provenha ele de autoridade administrativa, ou autoridade judiciria, com a nica exceo da priso militar, na qual se compreende o recrutamento, por que esta exceo se funda na especialidade necessria fora militar, especialidade reconhecida pela Constituio do Imprio.

Embora ausente do texto na Carta de 1824, para alguns defensvel a tese de que o ingresso do remdio herico no Direito brasileiro ocorreu, de forma implcita, com a Constituio do Imprio, de 25 de maro de 1824, cujo art. 179, inciso X, dispunha: exceo do flagrante delito, a priso no pode ser executada seno por ordem escrita de autoridade legtima. Se esta for arbitrria, o juiz que a deu e quem a tiver requerido sero punidos com as penas que a lei determinar".
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O libero homine exhibendo, como j frisado, era espcie de interdito proibitrio que consistia num mandado do magistrado dirigido a qualquer pessoa que, de m f, tivesse outra livre sob seu poder para exibi-la, a fim de se resolver o caso em juzo; j o liberis exhibendis estava relacionado ao ptrio poder. Era um Interdito para que o pai fosse obrigado a exibir o filho em juzo, para que o magistrado verificasse a legalidade dos atos praticados em conformidade com o ptrio poder, no se admitindo o encarceramento dos filhos pelo pai alm dos limites desses poderes.

Em 20 de setembro de 1871, o instituto foi visivelmente ampliado, com a promulgao da Lei n 2.033, que dentre as modificaes mais importantes, trouxe expressamente a garantia do writ aos estrangeiros, vez que a legislao anterior falava unicamente em cidado. Esta Lei, no art. 18, 8, dispunha que: No vedado ao estrangeiro requerer para si, ordem de habeas corpus, nos casos em que esta tem lugar. Todavia, o maior avano apresentado pelo diploma de 1871 foi tornar possvel a ordem por preveno, ou seja, ainda que o paciente no tivesse chegado a sofrer o constrangimento ilegal contra sua liberdade de locomoo, mas, to somente, tivesse essa liberdade ameaada, seria cabvel a impetrao (art. 18, 1). Surgiu, desse modo, o habeas corpus preventivo, criao nacional que se manteve acolhida no Ordenamento jurdico nacional da por diante e no mais foi suprimido. Somente em 1891 o instituto do habeas corpus passou a integrar expressamente o Texto da Carta Maior (art. 72, 22).9 Era o fim da Monarquia e o nascimento do Brasil Repblica, ocasio da promulgao da primeira Carta Constitucional Republicana, ganhando o habeas corpus o merecido local de destaque dentro do Ordenamento Jurdico brasileiro. Aps a promulgao da primeira Constituio Republicana, iniciou-se a denominada doutrina brasileira do habeas corpus, cujo marco inicial foi uma petio de Rui Barbosa, em 1892, pleiteando ordem de soltura em favor de presos polticos. O instituto, por falta de outro remdio eficaz, ganhou contornos amplssimos e era utilizado, por exemplo, para garantir comcios, permitir segunda poca de exames a estudantes, dentre outras. Lanou-se a partir da vigorosos debates, uns no sentido ampliativo da concesso do habeas corpus para abranger toda e qualquer liberdade cerceada ou ameaada de ser por ato ilegal ou abusivo e, de outra banda, havia aqueles que defendiam a sua concesso somente para o amparo ao direito da liberdade de locomoo.10 Conforme informado, Rui Barbosa foi o primeiro jurista nacional a interpretar o texto constitucional de 1891. No que fez apontando ser o habeas corpus cabvel de maneira ampla e no via limites para a sua concesso (SABINO JNIOR, 1964). Pedro Lessa a ele se
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Com a seguinte redao: Dar-se- o habeas corpus, sempre que o indivduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violncia ou coao por ilegalidade ou abuso de poder.
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Em relao s transgresses disciplinares militares a orientao doutrinria e jurisprudencial era ainda mais restrita, pois, inmeras decises passaram a negar o remdio herico aos militares pura e simplesmente por entenderem contrrio a hierarquia e disciplina, embora no existisse proibio expressa na Constituio republicana a esse respeito.

contrapunha e, dos geniais debates surgidos, adveio uma reviso Constituio (em 1926) que resultou em uma nova redao do art. 72, 22, que modificou o instituto do habeas corpus, deixando-o com a feio atual, uma vez que a partir de ento o remdio herico seria cabvel to somente para assegurar o direito liberdade de locomoo. Tal modificao recebeu diversas crticas dos publicistas da poca, uma vez que deixou desamparado de controle os demais atos ilegais ou abusivos que fossem diversos da liberdade de locomoo em sentido estrito. A lacuna existente entre os anos de 1926 e 1934, quando o habeas corpus foi limitado proteo da liberdade de locomoo ambulatorial , foi suprida pela dedicao de juristas da poca, que calcados nas inmeras decises j prolatadas pelo STF, continuaram a manusear o habeas corpus, tal qual era utilizado antes do ano de 1926, bem como fizeram larga utilizao dos interditos possessrios11 para assegurar os direitos no amparados pelo habeas corpus. O Diploma Maior, de 1934, trouxe inovaes quando passou a prever o descabimento do habeas corpus pura e simplesmente nas transgresses disciplinares (art. 113, 23).12 No obstante a inovao trazida para o habeas corpus, o legislador constitucional implantou o mandado de segurana em seu texto (art. 113, 33),13 no deixando mais desamparado os administrados contra os atos administrativos inconstitucionais ou ilegais no amparados por habeas corpus, suprindo assim a lacuna existente desde o ano de 1926, quando o habeas corpus foi restringido proteo do direito de locomoo. Esse novo remdio, o mandado de segurana, ao contrrio do habeas corpus, mostrouse mais conveniente aos olhos dos superiores hierrquicos, pois, no seria o writ conhecido e
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Interditos possessrios eram remdios prprios para a defesa da posse. Rui Barbosa, em incansvel defesa em favor da tese da adequao dos interditos possessrios tutela dos direitos pessoais, pontificava: "No obstante a sua imaterialidade, pois, isto , o seu carter de simples direito, contraposto ao de realidades corpreas, esses bens so objeto de posse. E, desde que o so, vm a entrar, pela definio do art. 585, na categoria de coisas. No , logo, de jurisconsultos a inferncia que liga palavra coisas, no texto da Ordenao, o pensamento exclusivo de objetos corpreos. Ao menos os jurisconsultos portugueses nunca lhe enxergaram este intuito. A opinio geral deles foi sempre que o esprito manifesto do texto era proteger, no s o gozo legtimo da propriedade real, seno os direitos privados ou pblicos, inerentes pessoa" (RUI BARBOSA, apud TUCCI, 1978, p. 13)
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Nos seguintes termos: Dar-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgresses disciplinares, no cabe o habeas corpus.
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Nos seguintes termos: Dar-se- mandado de segurana para defesa do direito, certo e incontestvel, ameaado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo ser o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito pblico interessada. O mandado no prejudica as aes petitrias competentes.

apreciado de qualquer forma, uma vez que, para que o Judicirio adentrasse nas portas do Executivo para vigiar seus atos, seria necessrio que o impetrante (prejudicado) demonstrasse, com o requerimento inicial (a priori), que seu direito ameaado ou violado era certo e incontestvel. Sob a influncia de Getlio Vargas, a Constituio Federal, de 1937, previu o habeas corpus mantendo a restrio em relao s punies disciplinares (art. 122, 16).14 O mesmo no aconteceu com o mandado de segurana, que no encontrou previso no texto daquela Constituio. O Cdigo de Justia Militar, Decreto Lei n 925, de 02 de dezembro de 1938, previu um captulo especfico sobre o instituto do habeas corpus, de onde destacamos:
Art. 272. Todo aquele que sofrer ou se achar na iminncia de sofrer violncia ou coao ilegal na sua liberdade de ir e vir, por ato de alguma autoridade militar, judiciria ou administrativa, ou de junta de alistamento e sorteio militar, poder requerer ao Supremo Tribunal Militar uma ordem de habeas corpus, por si ou por procurador. (...) 6: nas punies disciplinares no cabe o habeas corpus.

A Constituio Federal de 1946, restabelecendo a democracia, previu o habeas corpus em seu art. 141, 23,15 todavia, manteve a proibio em relao s punies disciplinares. Regra esta que se seguiu na Carta Constitucional de 1967, elaborada em pleno regime de exceo (art. 150, 20).16 Muito embora a Constituio Federal, de 1967, tenha sido reformulada em 17 de outubro de 1969, atravs da Emenda Constitucional n 01, passando a prever o instituto no art. 153, 20, manteve inalterado o texto original com a restrio ao habeas corpus para as punies disciplinares. O AI-5, em seu art. 10 trouxe o seguinte texto: Fica suspensa a garantia de habeas corpus, nos casos de crimes polticos contra a segurana nacional, a ordem econmica e social e a economia popular. Era momento mpar do desenvolvimento poltico e os militares entenderam por bem restringir a garantia constitucional, uma vez que as massas populares se
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Com o seguinte texto: Dar-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar na iminncia de sofrer violncia ou coao ilegal, na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punio disciplinar.
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Nos seguintes termos: Dar-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgresses disciplinares, no cabe o habeas corpus.
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Com a seguinte redao: Dar-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgresses disciplinares no caber habeas Corpus.

insurgiam contra o regime de exceo e pressionavam o Governo pela volta da democracia ao Pas. Para o habeas corpus, no houve desde o seu nascimento previso expressa para a concesso de medida liminar. No entanto, mesmo sem expressa previso legal, a primeira liminar em habeas corpus de que se tem notcia no Brasil ocorreu por obra do STM. Com perspiccia, lembrou o saudoso Ministro Romeiro (1994, p. 15-16), que:
A liminar em habeas corpus, usada, sem lei a respeito, pela jurisprudncia de todos os tribunais, foi criao do STM. O professor Heleno Fragoso, quando nos saudou em nome do Conselho Federal da OAB, em cerimnia de nossa posse como ministro do STM, em 12.11.1979, disse ter sido no referido tribunal que por primeira vez em nosso direito, um juiz militar o Almirante Jos Espndola concedeu liminar em habeas corpus preventivo. Quando mais tarde, o STF atuou no mesmo sentido, em HC concedido a um Governador na iminncia de ser deposto, invocou-se o precedente da Justia Militar (DJU, Seo I, 30 nov 1979, p. 9004).

Desta forma, de uma criao puramente jurisprudencial, nascia liminar em habeas corpus, que a partir de ento foi utilizada com a objetividade que lhe peculiar, defendendo a todos, com celeridade incrvel, contra as ilegalidades ou abusos de poder que violem ou ameacem a liberdade ambulatria do indivduo. interessante observar que a Constituio Federal, de 05 de outubro de 1988, trouxe no art. 5, LXVIII, a seguinte redao: Conceder-se- habeas-corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. Todavia, a restrio contra ato disciplinar foi abolida em somente em relao s punies no mbito civil (contra servidores civis), passando o atual Diploma Maior a prever restrio para as punies disciplinares militares (art. 142, 2), nos seguintes termos: No caber habeas-corpus em relao a punies disciplinares militares. E assim, pode ser compreendido como acabado o primeiro Captulo deste trabalho, que teve por finalidade investigar, sucintamente, o que de melhor pode ser retirado da histria para demonstrar a origem e evoluo do instituto do habeas corpus. J sendo possvel, portanto, passar ao segundo Captulo deste estudo.

2 Da Natureza Jurdica do Habeas Corpus

Nesta parte do trabalho, a fim de perseguir a natureza jurdica do habeas corpus, ser imprescindvel investigar se o instituto tem natureza jurdica de recurso ou ao. E, uma vez esclarecida esta questo, quais so os pressupostos processuais inerentes ao writ. que se passa a investigar.

2.1 Ao ou Recurso

No que tange a natureza jurdica do habeas corpus, muito se discutiu sobre a mesma, onde alguns colocavam o instituto no plano dos recursos,17 enquanto que outros o enxergavam como ao autnoma. Predominou durante o Imprio o entendimento de que o writ seria um recurso propriamente dito, de rito peculiar, o que permitiria caracteriz-lo como extraordinrio (BUSANA, 2009). A insero do habeas corpus na Declarao dos Direitos da Constituio Republicana de 1891 conferiu-lhe dignidade que no escapou aos doutrinadores da poca. Rui Barbosa preferiu enfatizar a natureza constitucional do instituto e classificou o writ de Garantia Constitucional,18 outros estudiosos da poca buscaram melhor destacar sua natureza processual, caracterizando-o como meio ou remdio, ao ou processo (BUSANA, 2009). Joo Mendes de Almeida Jnior (1954) foi incisivo em reconhecer o habeas corpus como verdadeira ao, classificando-a entre as aes criminais. Joo de Oliveira Filho (1927, p. 141), no mesmo sentido, o classificou de: Ao pela qual se reivindica a liberdade legal de
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Dante Busana (2009) nos d conta de estudos realizados ainda na poca do Imprio, onde informa que o doutrinador Pimenta Bueno o qualificou de valiosa garantia da liberdade, estudando-o sob o ttulo Recursos, Apelaes e Revistas; tambm informa Busana que o monografista Joaquim de Oliveira Machado referiu-se ao writ como recurso popular e protetor da liberdade individual; destaca Busana o esclio doutrinrio de Lafayette Rodrigues Pereira, o qual o conceituou o habeas corpus como recurso extraordinrio distinto dos demais meios de amparo a liberdade, precisamente por seu carter sumarssimo.
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Ensina Rui Barbosa (apud BUSANA, 2009, p. 30) que: Uma coisa so garantias constitucionais, outra coisa os direitos, de que estas garantias traduzem, em parte, a condio de segurana, poltica ou judicial. Os direitos so aspectos, manifestaes da personalidade humana em sua existncia subjetiva, ou nas situaes de relao com a sociedade, ou os indivduos que a compem. As garantias constitucionais stricto sensu so as solenidades tutelares, de que a lei circunda alguns desses direitos contra os abusos de poder.

locomoo. Pontes de Miranda (1961), por sua vez, o conceituou de direito fundamental, remdio jurdico, ao e garantia. Ao analisar o instituto no atual Cdigo de Processo Penal (Decreto-Lei n 3.689/41), nos seus artigos 647-667, encontrados em seu Ttulo II, Captulo X, vemos que o referido Cdigo trata do habeas corpus como espcie de recurso. Todavia, no h dvidas de que o writ uma verdadeira ao de assento constitucional. essa a lio de Alexandre de Morais (2010, p. 128) sobre a natureza jurdica do writ, para quem:
O habeas corpus uma ao constitucional de carter penal e procedimento especial, isenta de custas e que visa evitar ou cessar violncia ou ameaa na liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. No se trata, portanto, de uma espcie de recurso, apesar de regulamentado no captulo a eles destinado no Cdigo de Processo Penal. (destaques no original)

No mesmo sentido o esclio doutrinrio de Jos Afonso da Silva (2009, p. 444) quando informa que o habeas corpus: , pois, um remdio destinado a tutelar o direito de liberdade de locomoo, liberdade de ir, vir, parar e ficar. Tem natureza de ao constitucional penal. Deve ser observado que o habeas corpus no pode realmente ser considerado mero recurso, mas, sim, verdadeira ao.19 Isso porque o recurso um meio de obter reforma de deciso desfavorvel de autoridade, enquanto que o habeas corpus no pressupe necessariamente uma deciso anterior a ser reformada; o recurso s pode ser interposto nos prazos estipulados em lei, o writ no est sujeito a prazo para sua impetrao; o recurso importa em continuao (novo curso) do processo em que manifestado, o habeas corpus por sua vez d origem a processo judicial autnomo; o habeas corpus pode rescindir coisa julgada, o que no dado aos recursos, j que a reviso criminal no tem essa natureza (BUSANA, 2009).

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A ao de habeas corpus uma ao de conhecimento, pois tende a cognio completa e definitiva sobre a legalidade da apontada restrio do direito de locomoo, mesmo quando apenas potencial, como ocorre nas hipteses em que se pede a ordem em carter preventivo consoante a natureza da prestao jurisdicional invocada, pode ser declaratria ou constitutiva: declaratria, quando objetive provimento meramente declaratrio, como o de extino da punibilidade (artigo 648, VII, do Cdigo de Processo Penal); constitutiva, quando pretenda desconstituir situao criada por coao ilegal ou abuso de poder, como a resciso de sentena condenatria por falta de justa causa ou nulidade manifesta (BUSANA, 2009, p. 53-54). Para Pontes de Miranda o habeas corpus tem natureza jurdica de ao mandamental, cuja eficcia executiva e imediata, quando informa que a ao de habeas corpus: Preponderantemente no declara, nem constitui, nem condena, manda. O que, em verdade, ela faz mais do que as outras, mandar: manda soltar, manda que deixe o acusado prestar fiana, que se expea salvo-conduto, que se d entrada em algum lugar, que saia de tal lugar (MIRANDA, 1976, p. 33).

Muito embora seja possvel a impetrao, em tese, de habeas corpus conta priso de ordem civil, como por exemplo, para o inadimplente de penso alimentcia, este tipo de priso uma exceo regra, o que no tem o condo de desnaturar o instituto. Nesse sentido so as lies de Mauro Cunha e Roberto Geraldo Coelho Silva (1990, p. 152-153):
Se se pretende obter ou garantir a liberdade de ir e vir, a cessao da violncia ou coao ilegal, ou ameaa de violncia que constrange o indivduo, caracteriza-se uma relao jurdica de direito penal provocada pela intentao de habeas-corpus. O processo resultante da deflagrao da ao e que ser instrumento da pretenso e possibilitar a entrega da prestao jurisdicional gira concretamente em torno de uma pretenso penal: a existncia de atos de violncia ou coao praticados de forma ilegal, os quais ferem ou ameacem ferir liberdade de locomoo. Ressalvada a natureza sui generis da priso civil, a relao jurdica de direito penal e, pois, o direito processual penal regula o procedimento e os atos processuais que nele se desenvolvem. (no original)

Portanto, revela-se evidente que o habeas corpus tem natureza jurdica de ao constitucional (autnoma) de impugnao de carter penal, uma vez que provoca o Judicirio para solucionar um conflito entre o paciente que tem sua liberdade de locomoo ameaada ou violada por ato ilegal ou abusivo e o impetrado, agente ou rgo constrangedor dessa liberdade de locomoo, podendo ter como sujeito intermedirio um terceiro, chamado impetrante. A situao de constrio irregular da liberdade configura um ilcito penal,20 da o carter penal em sua natureza e essncia. No obstante constituir-se em verdadeira ao, o habeas corpus tem assento no texto constitucional, eis ai o seu aspecto de remdio ou writ constitucional to difundido. O fato de se ter revelado a natureza jurdica do habeas corpus como de ao autnoma (ao invs de recurso) tem implicao prtica no que tange aos pressupostos processuais, conforme mais adiante ser demonstrado

2.2 Pressupostos Processuais

Por se tratar de verdadeira ao, como acima revelado, o habeas corpus est sujeito s mesmas condies a que esta se subordina,21 quais sejam: possibilidade jurdica do pedido,
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Conferir art. 148, do CP (Decreto-Lei n 2.848/40); art. 225, do CPM (Decreto-Lei n 1.001/69); Lei 4.898/65, art. 3, a, art. 4, a e i.
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As condies da ao so requisitos que esta deve preencher para que se profira uma deciso de mrito acerca do direito posto em questo. Ocorre a carncia da ao, ou se diz que o autor carecedor da ao, quando ausente qualquer das condies da ao. O exame das condies da ao antecedente deciso sobre o mrito

interesse de agir e legitimidade ad causam. Por tal motivo, afigura-se importante conhecer em que consiste cada uma das trs condies da ao de habeas corpus. A primeira das trs condies da ao de habeas corpus a ser analisada a possibilidade jurdica do pedido. Na concepo de Alexandre Freitas Cmara (2007, p. 134), no haveria possibilidade jurdica do pedido: Quando o demandante formulasse em juzo pedido vedado pelo ordenamento jurdico. Jos Orlando Rocha de Carvalho (2005, p. 15), no mesmo sentido, informa que: Possibilidade jurdica do pedido, portanto, diz respeito a pedido que no esteja vedado explcita ou implicitamente pelo direito. Deve ser observado que a possibilidade jurdica do pedido tem duas concepes: uma negativa e outra positiva. Em seu aspecto negativo ser inadmissvel a ao de habeas corpus em hipteses de excluso apriorstica do pedido pelo ordenamento jurdico. Tratando-se o habeas corpus de garantia constitucional, a vedao ao uso deste remdio somente pode emanar de norma igualmente constitucional, no sendo admissvel que a lei infraconstitucional lhe traga bice (DIDIER JNIOR (org.), 2009). A outra face da possibilidade jurdica do pedido na ao de habeas corpus, constitui-se positivamente (DIDIER JNIOR (org.), 2009, p. 41): Nas hipteses em que o ordenamento jurdico admite abstratamente a tutela. No caso do habeas corpus, tais hipteses de cabimento so as previstas no art. 648 do Cdigo de Processo penal [...]. Assim, pode-se concluir que a possibilidade jurdica do pedido decorre da sua admissibilidade em abstrato do provimento requerido, isto , de ser ele previsto e est includo entre os quais pode a autoridade judiciria pronunciar-se; valendo lembrar que no pode haver expressamente vedao pelo ordenamento jurdico contra a pretenso a ser deduzida em juzo, uma vez que isso impede o conhecimento do habeas corpus, tornando o impetrante carecedor da ao (BUSANA, 2009). A segunda das condies da ao de habeas corpus o interesse de agir. Interesse de agir, segundo Julio Fabbrini Mirabete (2008, p. 88): Consiste na formulao de uma pretenso necessria e adequada satisfao do interesse contido no direito subjetivo de que se diz titular.

da demanda, de modo que se negativo, impeditivo da apreciao sobre a pretenso. Todo processo, seja criminal ou civil, dada a sua complexidade prpria, como instrumento realizador da justia, subordina-se a tais condies prvias, visando, com isso, disciplinar o ius actions e evitar a realizao intil de atos que compem o procedimento.

 interessante deixar frisado que na ao de habeas corpus, em homenagem a tutela da liberdade (BUSANA, 2009, p. 59):
A dificuldade em verificar, desde logo, a necessidade concreta da atividade jurisdicional, aconselha aferir o interesse de agir pelo afirmado pela parte. Se o impetrante alega estar sofrendo, ou ameaado de sofrer, violncia ou coao em sua liberdade, por ilegalidade ou abuso de poder, tem direito ao processo de habeas corpus, ainda que no demonstre a liquidez dos fatos em que se embasa a pretenso.

Assim, basta o potencial exame feito por cognio sumria de violao ou ameaa de violao ao direito da liberdade de locomoo do paciente, para que a ao de habeas corpus possa ser recebida pelo rgo jurisdicional; no se exige, para a ao de habeas corpus, a to rgida comprovao inicial do direito lquido e certo, mas, que o direito provvel de ser verificado no tramitar do prprio processo. Inicialmente, incube trazer a baila as lies de Jos Orlando Rocha de Carvalho (2005, p. 19) sobre a problemtica traada acerca do instituto do interesse de agir, quando informa que: Em matria de interesse processual, as controvrsias se perpetuam em relao a todos os tipos de demanda, dada a abordagem sempre desuniforme com que trata, a doutrina, desse assunto. Destaca o ilustre autor que no que pertence ao interesse de agir: Quanto mais se escreve, menos esclarecido. De fato, h interminveis divergncias doutrinrias sobre o real alcance do interesse de agir. O interesse de agir, na sua concepo atual, vem recebendo da doutrina moderna uma dimenso de tratamento formada por um binmio ou at por um trinmio. Para quem defende a idia de trinmio, so elementos do interesse de agir: a necessidade, a utilidade e a adequao. Para os que no aceitam o trinmio acima referido, os elementos do interesse de agir se restringem to somente a utilidade e a necessidade, excluindo o elemento adequao de sua parte integrante (CARVALHO, 2005). Sem adentrar no mrito da questo acima traada, a qual no faz parte do objeto deste trabalho, cabe-nos explicar o que so os trs elementos discutidos para composio do interesse de agir, quais sejam: a necessidade, a utilidade e a adequao. O primeiro dos elementos a ser analisado no interesse de agir o denominado interesse-necessidade. Parte considervel da doutrina (CALAMANDREI, ATTARDI e CHIOVENDA apud CARVALHO, 2005) entende que a existncia do interesse processual

ocorre, somente, quando pelos meios normais de composio extraprocessual torna-se impossvel a obteno da satisfao do interesse substancial pretendido, exigindo-se assim como imprescindvel o meio sucedneo da ao. Desta forma, somente haveria necessidade idnea para acionamento do mecanismo jurisdicional, quando ausente meio extrajudicial efetivo por si s para garantir o direito pretendido. Nesse sentido, precisa a lio de Arruda Alvim (1990, p. 325):
Uma vez proposta a ao, dever ficar evidenciado, desde logo, que o processo possivelmente o nico caminho juridicamente idneo proteo do direito substancial afirmado. , pois, a imprescindibilidade do uso do processo que h de se ostentar, sob pena de, no demonstrando isso o autor, no vir a ter a possibilidade de gozar do seu direito substancial, de que se afirma titular, e isso que configura e d corpo ao interesse processual.

Por conseguinte, havendo na esfera extraprocessual ou administrativa a possibilidade de satisfao do direito violado ou ameaado, sem prejuzo da demora, no haver interesse de agir na esfera jurisdicional, pois, o prejudicado iria buscar no Judicirio aquilo que j pode ser conseguido fora dele sem qualquer prejuzo; sob esse prisma, seria o impetrante carecedor de ao. esta a definio mais aceita pela doutrina para explicar esta condio da ao. O segundo elemento que compe o interesse de agir, enquanto condio da ao, o interesse-utilidade. Este elemento, segundo entende Liebman (apud CARVALHO, 2005), est sedimentado e justifica-se na medida em que o provimento jurisdicional venha a ser til a quem o postula. O interesse-utilidade representado, portanto, pela relao entre a situao antijurdica denunciada e o provimento que se pede para combat-la mediante aplicao do direito; deve essa relao consistir-se til, assim, por exemplo, para ao de habeas corpus, no h interesse-utilidade quando j extinta a pena privativa de liberdade.22 O interesse-utilidade deve ser demonstrado com a impetrao, sob pena de no conhecimento, e quando a violncia ou coao cessar antes da deciso de mrito no haver mais utilidade para a continuidade da mencionada ao. Alis, justamente o que prev o art. 659, do CPP, que estipula: Se o juiz ou o tribunal verificar que j cessou a violncia ou coao ilegal, julgar prejudicado o pedido. O terceiro elemento a ser observado na composio do interesse de agir o interesseadequao. Cabe registrar, inicialmente, que este elemento no aceito por boa parte da
22

STF Smula n 695 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 5; DJ de 10/10/2003, p. 5.

doutrina, uma vez que rechaado pelos que entendem constiturem elementos do interesse de agir apenas o binmio interesse-necessidade e o interesse-utilidade. Cndido Rangel Dinamarco (1993), valendo-se dos ensinamentos de Liebman e de alguns doutrinadores alemes, defende a idia de que o interesse de agir diz respeito, tambm, a que o provimento jurisdicional requerido deva ser adequado para reparar a leso sofrida ou ameaada. A adequao, neste caso, portanto, diz respeito ao veculo processual utilizado, tanto espcie de tutela quanto ao rito escolhido. Para cada espcie de pretenso h uma tutela especfica, podendo ser de conhecimento, cautelar ou executiva. A no utilizao da tutela especfica acarreta a falta do interesse de agir (CARVALHO, 2005).23 Na ao de habeas corpus, o interesse-adequao diz respeito exclusivamente a tutela da liberdade de locomoo do indivduo, no podendo o writ ser utilizado para outros fins, ou seja, verificado o manejo adequado da ao quando o constrangimento recai sobre a liberdade de ir, ficar ou vir (DIDIER JNIOR (org.), 2009). Alm da possibilidade jurdica do pedido e do interesse de agir, h uma terceira condio ou requisito da ao, qual seja, a legitimidade. A legitimidade para agir legitimatio ad causam a titularidade (ativa e passiva) do direito de ao, sendo que legitimados ativos e passivos so aqueles que, em uma viso geral, devem ser partes em juzo, como autor e ru, a fim de que o juiz possa decidir a demanda posta em discusso (LIEBMAN apud BUSANA, 2009). Para a ao de habeas corpus, diferentemente do que ocorre com as aes em geral, h possibilidade de estarem presentes na demanda trs sujeitos: o impetrante (autor da ao), o paciente (que sofre o constrangimento) e o impetrado (autoridade coatora). O impetrante tanto pode ser o paciente como um terceiro. Quando o prprio paciente quem requer a ao em seu nome, a hiptese de legitimao ativa ordinria, j, de outra sorte, quando um terceiro quem impetra a ordem em favor do paciente, estamos diante do caso de legitimao ativa extraordinria, a qual se configura quando algum autorizado por lei para demandar em nome prprio direito alheio.24
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No entanto, havendo dvida objetiva, ou seja, razovel, sobre qual a tutela a ser requerida, e estando ausente o erro grosseiro por parte de quem ostenta a tutela pretendida, aplica-se o princpio da fungibilidade, cabendo ao rgo jurisdicional receber a tutela errada como se especfica fosse.
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No caso da ao de habeas corpus, assinala Dante Busana (2009, p. 63-64) que: Embora agindo em nome prprio, o substituto processual deve atuar em prol do substitudo (na defesa do direito alheio), pois o direito de requerer habeas corpus para outrem pressupe como condio imprescindvel de sua legitimidade que o requerente tenha, sincera e precisamente, por fim resguardar a liberdade daquele em cujo benefcio invoca a proteo legal. Se outro o seu propsito, ou se a concesso da ordem pode ser prejudicial ao paciente, fica

No caso da ao de habeas corpus, estamos diante de uma verdadeira legitimao ativa extraordinria universal. Conforme assinala Dante Busana (2009, p. 62-63), :
Amplssima a legitimidade ativa para a ao de habeas corpus que pode ser proposta por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, e pelo Ministrio Pblico (artigo 654 do CPP e 470 do CPPM). Essa amplitude decorre do interesse em favorecer ao mximo a tutela da liberdade de locomoo e j informava o pretor romano ao editar o interdito de homine libero exhibendo: esse interdito compete a todos, porque a ningum se h de impedir favorecer a liberdade (artigo 3, 9). Inspirava tambm o Cdigo do Processo Criminal ao facultar a impetrao do habeas corpus a qualquer cidado, em seu favor ou de outro cidado (artigo 340), e a jurisprudncia do Imprio que admitiu a impetrao pelo estrangeiro antes que a lei autorizasse, pelo ndio, e pelo escravo, desde que no contra seu senhor. O favor libertatis continua a orientar o direito moderno que em matria de habeas corpus admite uma espcie de mandato universal. Para a reivindicao da liberdade extorquida escreveu Rui Barbosa , as leis reconhecem a todo indivduo consciente e capaz o carter de procurador nato dos opressos, compreendendo que, em tais casos, o mandato decorre do interesse social, e que um povo de condio livre deve conter em seu seio homens dispostos a pugnar desinteressadamente pela restituio do direito de seus semelhantes, expondo-se por eles s paixes dos poderosos. (no original)

O interesse social pela liberdade ambulatria universal, e por isso a ao de habeas corpus no pode ter como legitimado ativo apenas o paciente, vez que isso seria usurpar para si interesse geral. Nenhuma sociedade pode ser considerada justa, livre e solidria sem que possa seus indivduos gozarem de ampla liberdade de ir, vir e permanecer. O cerceamento ilegal da liberdade nocivo a sociedade, tanto verdade que constitui isso, inclusive, crime tipificado em lei penal (148, do CP, e art. 225, do CPM). Portanto, sob o prisma da legitimidade ativa, pode requerer a impetrao da ordem de habeas corpus e figurar como impetrante: a criana, o incapaz, o estrangeiro, o preso, o foragido, o deficiente, o militar de qualquer posto ou patente, o advogado, mesmo sem procurao, e o Ministrio Pblico; enfim, qualquer pessoa poder faz-lo, exigindo-se do impetrante apenas a condio de pessoa, que poder ser, inclusive, mera pessoa jurdica. O segundo sujeito da ao de habeas corpus a ser analisado o paciente. O paciente no processo de habeas corpus s pode ser pessoa fsica (MIRANDA, 1961), pois (DIDIER JNIOR (org.), p. 44): A pessoa jurdica, no obstante a legitimidade que possui para impetrar a ordem em favor de pessoa natural, no pode figurar como paciente do remdio herico, assim, muito embora a pessoa jurdica possa cometer crimes (art. 225, 3, da CF), jamais poder ter sua liberdade de locomoo cerceada, pois, desta no desfruta enquanto ente que de existncia meramente fictcio-legal. , em verdade, um ser sem razo, sem pensar,
excluda a presuno legal de convergncia de interesses que embasa a legitimao extraordinria.

sem o agir prprio, e somente adquire tais atributos mediatamente atravs das pessoas fsicas que nela venham a intervir. Na exata lio de Pontes de Miranda (1961, p. 397):
Paciente, no processo de habeas-corpus, o indivduo que sofre ou receia sofrer constrangimento ilegal em sua liberdade de ir, ficar ou vir. A ordem pode ser impetrada em seu favor (in his behalf), por outrem (by any), ou por le mesmo. Nesse ltimo caso, o impetrante e paciente se confundem na mesma pessoa. Ainda assim, sendo menor, o tribunal ou juiz dar-lhe- curador, que deduzir o seu direito. (no original)

Desse modo, para figurar como paciente em uma ao de habeas corpus, no se exige qualquer requisito alm de ser o mesmo uma pessoa fsica.25 O terceiro e ltimo sujeito a ser analisado na ao de habeas corpus o odiado coator, que na ao adquire o nomen jris26 de impetrado. O impetrado quem causa ameaa ou violncia contra o direito ambulatrio do paciente. aquele que d a ordem para manter o paciente sob privao da liberdade ou sob risco de priso iminente ou futura (MAXIMIANO, p. 20). No o mero detentor que deve figurar como impetrado na ao de habeas corpus,27 pois, falta-lhe o domnio do fato, uma vez que agindo sob ordens de outrem, no detm poder para restituir a liberdade do paciente por conta prpria. Ao detentor, carcereiro ou agente que fiscaliza a ordem, cabe unicamente declarar quem o autor da ordem do constrangimento

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bem verdade que luz do art. 654, 1, do CPP, exige-se que a petio inicial deva conter, ao menos, o nome da pessoa que sofre ou est ameaado de sofrer o constrangimento, afinal, inexistindo a identificao do paciente no h como se efetivar a prestao jurisdicional (MAXIMIANO, 2009).
26 27

Em traduo livre significa nome jurdico.

Em sentido contrrio, Pontes de Miranda (1961, p. 402-403) trata de coator e detentor como expresses sinnimas entendendo que: Detentor pode ser qualquer indivduo, Brasileiro ou estrangeiro, autoridade ou simples particular, recrutador ou comandante de fortaleza, agente de fora pblica, ou quem quer que seja, uma vez que detenha outrem em crcere pblico ou privado; ou que esteja de vigia do paciente; ou lhe impea o caminho; ou o proba de andar, de mover-se, ou de qualquer modo contrarie a algum, pessoa fsica, o direito de ir, ficar e vir. Algumas vzes, acrdos sugerem que s a autoridade possa ser detentor; mas sse no o conceito histrico e vigente, a respeito do habeas-corpus. (no original)

ilegal (art. 658, do CPP), no entanto, a autoridade28 que determina a restrio da liberdade de locomoo que deve figurar no plo passivo como impetrado. Deve-se observar, ainda, que da mesma forma que a identificao do paciente requisito necessrio para que a ao de habeas corpus seja conhecida perante o rgo jurisdicional competente, a identificao do impetrado tambm o . Para a identificao do impetrado, no entanto, basta o claro apontamento de quem seja o autor da ordem ilegal ou abusiva contra o paciente, a qual lhe restrinja ou ameaa restringir a liberdade ambulatria, para que o juiz ou tribunal conhea o writ. A identificao da autoridade coatora permitir, ademais, definir o juzo competente para impetrao (MAXIMIANO, p. 21). Por ltimo, devemos conhecer das modalidades de habeas corpus aptas a amparar, em cada caso, o direito de locomoo. A doutrina costuma fazer meno existncia de trs modalidades dessa ao constitucional: habeas corpus preventivo ou premunitrio; habeas corpus liberatrio ou repressivo e habeas corpus suspensivo. A primeira Constituio Republicana, embora conhecendo a modalidade de habeas corpus preventivo (art. 72, 22), condicionou a concesso da ordem ao perigo eminente, requisito este inserido nas constituies de 1934 (art. 113, 23) e 1937 (art. 122, 16), bem como, no Cdigo de Processo Penal de 1941 (art. 647). No entanto, a Constituio Federal de 1946 (art. 141, 23) afastou esse requisito, que no mais se restaurou no ordenamento jurdico ptrio. A dispensa do requisito iminncia da ameaa ao direito de ir e vir facilitou a evoluo do habeas corpus que no est mais condicionado ao perigo eminente (BUSANA, 2009). Nesse diapaso, ser hiptese de cabimento de habeas corpus preventivo ou premunitrio, quando existir sria ameaa de constrangimento ilegal contra a liberdade de locomoo do paciente, no importando se esta iminente ou longnqua no tempo, se for idnea para trazer ameaa (ou fundado receio), autorizada est a impetrao. Nesse caso o
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No admitimos a possibilidade de particular figurar como impetrado em ao de habeas corpus, muito embora na prtica forense isso esteja presente (de maneira equivocada, verdade), pois, se um particular cerceia a liberdade de locomoo de uma pessoa de maneira ilegal, estar ele cometendo crime (art. 148, do CP), assim, basta simples comunicao de tal fato a autoridade competente para que seja o detentor autuado em flagrante delito e o paciente liberto automaticamente, sem a necessidade de ordem judicial ou qualquer outra formalidade. Nesse diapaso, a ao de habeas corpus contra ato de particulares no deveria ser conhecida pelo rgo jurisdicional, uma vez que h meio extrajudicial idneo para assegurar o direito posto em questo. foroso reconhecer, pois, que lhe faltaria uma das condies da ao, qual seja, o interesse de agir, mais precisamente o interesse-necessidade, que desaparece diante de meio extrajudicial (diligncias policias) idneo e eficiente para, por si s, assegurar o direito pretendido. Por exemplo, no caso de internaes em hospitais ou clnicas psiquitricas; ou a situao legal, e no cabe a interveno da autoridade nem, obviamente, o habeas corpus, ou ilegal cabendo a respectiva atuao da autoridade, sem necessidade de qualquer ordem judicial.

paciente deseja que a ameaa no se concretize e, por isso, requer a ordem de habeas corpus com pedido de salvo-conduto, a fim de poder usufruir sem constrangimento do direito de ir, vir e permanecer. A segunda modalidade de ordem de habeas corpus, a repressiva ou liberatria, se d quando j existe efetivo constrangimento a liberdade de locomoo do paciente, como, por exemplo, com a priso ilegal. Nesse caso, o juiz expede a ordem com o necessrio alvar de soltura, determinando que se restitua incontinenti o direito ambulatorial violado (DANTAS, 2010). Na terceira modalidade desta ao constitucional, o habeas corpus suspensivo, no se trata aqui de mera ameaa, mas, sim, de constrangimento formalmente concreto, ainda pendente de efetivar-se materialmente, formalmente concreto porque j h uma ordem de priso expedida contra o paciente, no ainda materialmente concretizado, pois, se d quando o paciente encontra-se foragido, escondido, ou seja, fora da longa manus29 da autoridade coatora. Nesse caso, a ordem que se expede de contramandado de priso.

3 Limitaes jurisprudenciais ao manejo do habeas corpus

A construo jurisprudencial tem se mostrado ofensiva s reais finalidades do habeas corpus, uma vez que tem imposto limites no previstos constitucionalmente, muitas vezes para tentar desafogar o Judicirio diante das inmeras reclamaes contra a constrio ilegal ou abusiva da liberdade individual de locomoo. Parece que no foi possvel enxergar, ainda, que no diminuindo o remdio que se cura a doena. Tem-se, de fato, um instituto extremamente nocivo e que pode ser a doena que aflige o Judicirio, afogando as instancias superiores com incontveis impetraes de habeas corpus visando corrigir ilegalidades ou abusos cometidos pelas instncias inferiores. Mas quem esse vilo? Qual seu papel na ordem jurdica?

3.1 A Garantia da Ordem Pblica: a Doena (?)

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Em traduo livre, l-se: mo longa.

Ao utilizar o termo de pesquisa garantia da ordem pblica em um conhecido site de buscas jurisprudenciais30 foram encontrados nada menos do que 634.925 resultados. J para o termo de pesquisa convenincia da instruo criminal foram encontrados 58.933 resultados. A garantia da ordem pblica uma carta em branco nas mos do Poder judicirio, mas que tem sido usada de forma incorreta. Quando no se pode justificar uma priso de forma processual em sentido estrito31 cautelar por natureza utiliza-se a garantia da ordem pblica para se tentar legitimar o ilegitimvel, algo que se assemelha a execuo antecipada da pena. E isto conflita com o princpio da no-culpabilidade, o que coloca em xeque, de um lado, a garantia do cidado de no ser considerado culpado antes de uma sentena final condenatria e, de outro, o prestgio pela justia corroborado pelo desejo de condenao sumria do individuo potencial-infrator, requerida pela sociedade to aflita com os altos ndices de criminalidade.

3.2 O Amesquinhamento do Habeas Corpus: a Cura (?) ............................................................ 4 Alguns Casos em que o Recurso em Habeas Corpus se Mostra Inadequado ......................... 5 Consideraes Finais .......................................................................................................

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Tais buscas foram realizadas no site JusBrasil. Disponvel em: < http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia >. Acesso em: 15/02/2013.
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Utiliza-se aqui a expresso processual em sentido estrito para designar todas aquelas situaes que nos e confundem com a antecipao antecipada da pena. Como, por exemplo, quando o infrator coloca obstculos para a busca da verdade, o que revela a natureza acauteladora da priso.