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ARGUMENTO PARA NEGAR EL DERECHO DE RETRACTO AL ARRENDAMIENTO

I.- INTRODUCCION AL TEMA: De todas las figuras contractuales que el Cdigo Civil peruano acoge, existe dentro de la regulacin brindada al contrato de compraventa, una institucin jurdica a la cual considera desfasada, dudosa, criticada y criticable, que tiende a crear inseguridad; atributos para pensar, hoy ms que nunca, en su solidez, porvenir, conveniencia y utilidad, en su conservacin intacta o su eliminacin del ordenamiento jurdico nacional; nos referimos al contenido en el Ttulo I, captulo undcimo de la seccin segunda del Libro sobre Fuentes de las Obligaciones, denominado Derecho de Retracto. En nuestro pas, el retracto se encuentra presente desde el Cdigo Civil de 1852 al igual que del Cdigo Civil de 1984 a diferencia del Cdigo Civil de 1936 que no contena una definicin del retracto, limitndose nicamente a precisar los supuestos de procedencia. El actual Cdigo Civil lo acoge en el Libro VII, entre los artculos 1592 al 1601; que para su aprobacin fue muy debatido en una Comisin Revisora, donde se discuti arduamente acerca de la denominacin de esta figura puesto que la palabra retracto deriva del latin "re" que significa repeticin o retorno y "tractus" que significa traccin o movimiento. Para algunos juristas como CARRANZA LVAREZ era complicado definirlas porque retracto implica regresar un bien que ha estado antes dentro de nuestro patrimonio y que por circunstancias diversas sali de l; segn Izquierdo Alcolea, retracto es la necesidad con que se efecta la accin de traer; por su parte VELASCO GALLO, enfatiza que retracto, del significa jurdicamente dejar sin efecto una transmisin anterior de una cosa que se adquiere mediante el cumplimiento de ciertas condiciones y para PARIASCA QUINECHE, denominarlo retracto es inapropiado, porque significa volver a traer y no cabe el vender hacia s la cosa que no fue suya. En efecto la finalidad de la Comisin Revisora era darle una mejor definicin de esta institucin y que estuviese de acuerdo con su naturaleza jurdica sea ms acorde con nuestra tradicin legislativa.

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II.- PLANTAMIENTO DEL PROBLEMA: El estudio de esta institucin debemos orientarlo en dos direcciones: una estructural o interna, referida a su denominacin, naturaleza jurdica y efectos; y una externa o funcional, atinente a los efectos de su aplicacin en la realidad concreta. Lo anterior nos permitir fijar con mayor claridad la construccin normativa de la figura que nos ocupa y sus alcances y, en general, una posibilidad de anlisis ms integral. Pues bien, aspecto controvertido del tema lo constituye el referido a su denominacin, para cuyo anlisis conviene partir de la definicin contenida en el primer prrafo del artculo 1592 del Cdigo Civil. Prescribe esta norma: El Derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa. Ntese que nos encontramos frente a una persona que, facultado por ley, ingresa en lugar del comprador en un contrato de compraventa sustituyndolo, asumiendo para s todos y cada uno de los trminos contractuales pactados entre comprador y vendedor. Sin embargo, el problema surge cuando esta circunstancia es comparada con la exacta significacin etimolgica de la palabra retracto. En efecto, retraer implica un volver a traer, un hacer volver, es decir, hacer regresar un bien que anteriormente estuvo dentro de nuestro patrimonio y que por circunstancias diversas sali de l. Como resulta obvio, de la confrontacin de la definicin del artculo 1592 y el sentido etimolgico de la expresin, puede observarse claramente que nos encontramos ante situaciones totalmente diferentes. La percepcin clara y crtica respecto a esta confrontacin de significados, al decir que si lo esencial en este Derecho es la ubicacin de determinada persona en lugar de otra (el adquirente) dentro de un contrato, descartndose el supuesto de anulacin o rescisin del mismo, mantenindose la eficacia de aqul, podr llamrsele Derecho de subrogacin o Derecho de sustitucin, Derecho de adquisicin preferente o Derecho de preferencia en la adquisicin; todo ello menos retracto ya que las consecuencias que produce el retracto respecto del enajenante, no produce una afectacin en el Derecho de disposicin, mas si en el del adquirente, quien ve afectado su Derecho de propiedad por la intervencin de un tercero ajeno a la relacin contractual, quien lo subroga en las estipulaciones convenidas con el enajenante.

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ARIAS-SCHREIBER, por su parte, lo define por el lado del subrogante al permitrsele por ley la subrogacin, para evitar la transferencia de un bien y asumir el contenido contractual pactado entre los contratantes originarios; en tanto LEN BARANDIARN, respecto de los contratos en los cuales procede la accin retractual. Causa sorpresa la definicin brindada por el profesor PALACIO PIMENTEL, pues al decirnos que efectivamente es el Derecho otorgado a determinadas personas para subrogarse en lugar del comprador, con las implicancias ya conocidas, concluye con una afirmacin polmica, en el sentido de considerar al retracto como una causal especial de resolucin de la venta. Afirmacin sorpresiva, por cuanto de la lectura del Cdigo Civil no encontramos ninguna norma que explcitamente o por va de interpretacin contemple tal aseveracin. III.- ANALISIS DEL PROBLEMA:
- EL EFECTO SUBROGATORIO:

Castillo Freyre considera evidente que el retracto no coincide en lo absoluto con el pago con subrogacin. Lo relevante est relacionado con la mencin que hace el ARTCULO 1592 del Cdigo Civil a la palabra "subrogarse". Resultar indispensable, por tanto, determinar a qu se refiere el Cdigo con este trmino: si lo est utilizando en su sentido lato o vulgar, o si lo hace de acuerdo al sentido estricto que le corresponde dentro del Derecho de Obligaciones. El referido jurista cree que el trmino es empleado en su primer sentido. Ello porque cuando nos encontramos ante un contrato de compraventa celebrado entre el propietario de un bien y un comprador, y, adems, un tercero goza potencialmente del derecho de retracto sobre el bien materia del contrato, la mayora de las veces el referido contrato de compraventa se habr terminado de ejecutar rpidamente (en la medida en que el precio se haya pagado al contado y la propiedad del bien se haya transferido inmediatamente despus de celebrado el contrato). Dentro de tal orden de ideas, adems de haberse extinguido el contrato (luego de su celebracin), tambin se habran extinguido por completo las obligaciones emanadas del mismo. As ya no estaramos ante relacin jurdica alguna, pues las obligaciones habran sido ejecutadas. De este modo, mal podra hablarse de que en el retracto se estara

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produciendo subrogacin alguna, pues ya existiran pagos que habran generado la extincin total de las obligaciones. Albaladejo sostiene que en el retracto, como quiera que el contrato entre el dueo de la cosa y el tercero se consum ya por la entrega de la misma (que por ello ces de ser de aquel y pas a ser de este), no es posible que el retrayente pueda ocupar en tal contrato el puesto del tercero, para que la transferencia de la cosa se realice a su favor en lugar de al de este, sino que solo es posible imponer una nueva transmisin del tercero al retrayente. Resulta as que intervienen en la subrogacin tres personas: el primitivo propietario del bien, quien ha decidido voluntariamente enajenarlo; el comprador del bien, quien adquiere convencionalmente con el propietario su propiedad absoluta; y el retrayente, quien por mandato de la ley ocupa el lugar del comprador y adquiere todos los derechos de propiedad sobre el bien que emanan del contrato. Obsrvese que el retrayente no ocupa legalmente el lugar del propietario sino el lugar del comprador, de tal manera que subsiste el contrato de compraventa. Confirman esta posicin los redactores del Cdigo Civil, para quienes el contrato de compraventa que da origen al derecho de retracto permanece intacto, solo que el retrayente reemplaza sustituye, subroga o desplaza al comprador. De este modo el retracto no anula, ni rescinde, ni resuelve el contrato que lo origina. Cabe considerar, finalmente, lo concerniente a la transmisin del retracto. El Cdigo actual ha modificado sustancialmente la orientacin, al determinar que el retracto es irrenunciable, por lo cual carece de eficacia legal todo pacto tendiente a evitar el ejercicio de tal Derecho. Sumado al carcter irrenunciable encontramos la intransmisibilidad por actos inter vivos, de lo cual resulta evidente la posibilidad de su transmisin mortis causa, siendo absolutamente vlido que los herederos del retrayente continen el proceso iniciado por ste para hacer valer sus Derechos. DE LA PUENTE plantea, como tema previo a su anlisis, determinar el contenido de los denominados Derechos reales de adquisicin. En efecto, entiende por tales, al poder que corresponde a uno sobre la cosa del otro o la facultad para apropiarse de un bien cuando su actual poseedor lo ha enajenado a un tercero, cumpliendo las estipulaciones con las cuales el comprador las adquiri, con resarcimiento de los gastos hechos en consideracin a la

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cosa. Qu poder tiene sobre la cosa?, se pregunta ALBALADEJO (citado por DE LA PUENTE): dos claramente definidos: Limitar el seoro del dueo de la cosa, quitndole libertad de enajenarla a quien quiera; y segundo, accin persecutoria indefinida en el tiempo. Como este Derecho constituye un gravamen que pesa sobre la cosa, el titular tiene la facultad de obtener la adquisicin del bien est donde est, as haya sido enajenado sucesivamente, exigiendo que se le transmita. La admisin de los Derechos reales de adquisicin en doctrina permitira agrupar al tanteo, retracto y opcin, aspirando a una regulacin unificadora y sistemtica.

Ante tales consideraciones, tendramos que concebir al retracto, efectivamente, como un Derecho real de adquisicin, en tanto el retrayente tiene un "poder" respecto del bien que se enajena, logrando substituir a quien lo adquiri, asumiendo lo pactado entre los contratantes primigenios.

IV.- CONCLUSIONES: - La admisin de los Derechos reales de adquisicin en doctrina permitira agrupar al retracto como un Derecho real de adquisicin, en tanto el retrayente tiene un "poder" respecto del bien que se enajena, logrando substituir a quien lo adquiri, asumiendo lo pactado entre los contratantes primigenios.

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- En el plano nacional, la doctrina ha sido unnime en sealar a la subrogacin como efecto inmediato del retracto esta subrogacin no implicaba que la relacin jurdica nacida entre enajenante y adquirente se rescindiera o resolviera; la nica consecuencia advertida era que dicha relacin se mantena, conservando intactas las clusulas contractuales estipuladas entre los contratantes originarios. - El retracto se manifiesta desde el momento en que se pretende enajenar el bien; se tratara en otras palabras, de un Derecho real en potencia, manifestado cuando se produce una enajenacin onerosa; es un Derecho real limitado y no absoluto, su contenido lo constituye la simple posibilidad de adquisicin. - El retracto debe estudiarse a travs de dos vertientes: desde el lado del sujeto activo del retracto, vendra a constituir un Derecho real de adquisicin preferente; y por el lado del sujeto pasivo (el comprador), una verdadera limitacin del Derecho de propiedad.

V.- BIBLIOGRAFIA: DEZ-PICAZO, Luis. Experiencias Jurdicas y Teora del Derecho, Edit. Ariel, Barcelona, 1973, pg. 303 y ss. 3 Loc. cit. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios sobre el contrato de compraventa, Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1999, 1 ed. , pg. 270. 13 Ibidem, pg. 264.

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LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil, Tomo V, WG Editor, 1992, 1 ed., pg. 128. RAMOS MEDRANO, Jos Antonio. Los Derechos de tanteo y retracto en la legislacin urbanstica, Dykinson, Madrid, 1995, pg. 118.