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CORRECTION DE LA SEANCE 1 DE TD DE DROIT DES SOCIETES La rpartition des pouvoirs au sein dune SA : Le rgime de la Sa est fix par la loi.

Le code de commerce prvoit diffrents organes pour la SA. On distingue selon que la SA est moniste ou dualiste. Si elle est moniste on distingue lAG, le CA et le PCA/ DG Lintrt de distinguer diffrents organes cest dordonner diffrents pouvoirs. LAG est cense tre une espce dassemble dmocratique et surtout lorgane de contrle par excellence. Les pouvoirs du CA : Ils ont fixs par larticle L 225-35 du code de commerce. Ces dcisions sont un peu des directives devant tre appliques par le DG. Il oriente, dtermine la stratgie. Ce nest pas un organe de direction. Lorgane de direction aujourdhui cest le DG. Sachant que les fonctions de DG peuvent tre cumules avec celles de PCA. Dissociation ou cumul qui existe depuis la loi NRE du 15 MAI 2001. Lexpression PDG nexiste pas dans le code. Cette fonction a t cre pendant le gouvernement Vichy. Le principe cest quil fallait un pouvoir unique dans la SA. a vient dAllemagne. On a cre la fonction de PDG parce que le PCA avait tout pouvoir. Il tait galement DG. Depuis la libration il nexiste plus de PDG. On distingue bien le PCA et le DG. Il est faux juridiquement de parler de PDG. On parle de PCA cumulant les fonctions de direction gnrale. Pour en savoir plus sur les pouvoirs du CA, lire larticle de Paul Le Cannu sur les brumes de larticle l 225-35 p 17 revue du droit des socits Dalloz. Le CA a un pouvoir gnral et spcifique. Dans le cadre de la rpartition des pouvoirs au sein de la SA on voit que chaque organe a un pouvoir bien dfini par la loi. En lisant larticle L 225-35 ce qui retient lattention cest <le sous rserve>. a signifie que la loi fixe les pouvoirs et que les organes qui se voient attribuer des pouvoirs ne peuvent sapproprier les pouvoirs des autres, donc on a un principe de hirarchie des organes ou de rpartition des pouvoirs. Ce principe rsulte de larrt Motte du 4 juin 1946. La nature institutionnelle de la SA ressort clairement de cet arrt.

Les comptences exclusives du CA. Elles sont vises par 225-35 al 4. Le pouvoir de fixer la rmunration. Ce pouvoir de fixer la rmunration du PCA est vis larticle 225-47 et celle du DG larticle L225-53. Il sagit dune dcision unilatrale. Ce nest pas une convention. Donc pas dapplication des conventions rglementes. Article L225-38. En thorie pas de limite au montant. Le CA est libre de fixer le montant quil souhaite. Toutefois il y a des moyens qui existent pour viter des abus. Si un CA fixe une rmunration exorbitante, les actionnaires peuvent agir sur le fondement de labus de majorit parce que les membres du CA peuvent tre des actionnaires majoritaires de la SA, contrarit

lintrt gnral pris uniquement dans le but de favoriser des majoritaires au dtriment des minoritaires, conditions de larrt PICARD de 1961. Labus de majorit est fond sur 1382 du code civil. On peut aussi se fonder sur labus de biens sociaux. On peut penser que le CA a verrouille le PCA et quil le contrle. En dehors de la rmunration du PCA, du DG. La rmunration des administrateurs est fixe par lAG. Ce sont les jetons de prsence. Un administrateur peut avoir en plus des rmunrations exceptionnelles. Article 225-46. Elles obissent une procdure. Celle des conventions rglementes. A cot de ces rmunrations normales, le CA est susceptible daccorder des complments de retraite. Cest une rmunration qui est due la cessation du mandat du Pr la cessation de ses fonctions. Ex la Socit sengage a payer 1 million par an jusqu 75 ans. A ne pas confondre avec les parachutes dors encore appels indemnits dviction. Le PCA est soumis au rgime de la scurit sociale sur certains plans donc il a droit a une retraite comme nimporte quel salari. Comme sa retraite sera gnralement inferieur ce quil avait pendant son mandat on paie une retraite pour quil gagne la mme somme que pendant son mandat. Quelle est la nature juridique des complments de retraite ? La question est de savoir si on doit les soumettre a la procdure de la convention rglemente ou est ce quils obissent au seul rgime de L 225-47 auquel cas cest une dcision unilatrale et donc pas de contrle ? La JP a dcid que ctait un complment de rmunration. Cest ce qui ressort de larrt de 2006 de la fiche. Ce principe est assorti de tempraments ayant t fixs par la JP. Dans larrt LEBON du 3 MARS 1987, la JP a dcid quun complment de retraite serait bien une retraite et donc entrerait bien dans le champ de 225-47 uniquement. 3 conditions : Il faut que ce complment soit la contrepartie dun service rendu. Les services rendus doivent tre proportionnels aux services rendus. Il ne faut pas que ce complment de retraite constitue une charge financire excessive pour la socit. Si lune de ces conditions fait dfaut on nest plus dans le champ de 225-47, on rentre dans le champ des procdures rglementes avec autorisation du CA, rapport au CAC Dans les socits cotes la question a t rgle par le lgislateur. Apres la JP le lgislateur est intervenu. Cest en 2005 quil sest rveill. Apres le scandale li aux affaires zacharias chez Vinci et Bernard chez carrefour. La loi breton de 2005. le principe tait bien mais les applications ntaient pas bonnes. On a donc adopt une autre loi. De 2007. Il rsulte donc de ces 2 lois larticle L225-42-1 applicable aux seules socits cotes. Cet article nous dit que toutes les dcisions du CA qui ont trait un complment de rmunration en dehors de celles prvues par 225-47, a concerne toutes indemnits dviction ou complment de retraite on applique la procdure des conventions rglementes.

Et donc le principe est le mme que si on applique la JB Lebon et quon se rend compte quune des conditions nest pas remplie. Illustration avec larrt de la fiche du 6 fvrier 2007 et celui de 2009, arrt du 10 NOVEMBRE 2009 Bernard. Dans cet arrt il dmissionne et il demande le versement dune pension promise par la socit qlq annes auparavant et dont le principe est raffirm par le CA. La socit carrefour refuse de lui verser le truc et il agit en justice. Ici on na pas applique 225-42-1 parce que les faits sont antrieurs la loi. La CA va justifier le refus de la SA de verser le truc en appliquant une des conditions de Lebon. La retraite ntait pas justifie par les services rendus. Une des conditions fait dfaut donc fallait appliquer la procdure des conventions rglementes. Comme elle na pas t applique la socit peut refuser de la payer. Cest aussi une illustration du fait que les critres fixs par Lebon a relve du pouvoir souverain dapprciation du juge du fond. La cour de cassation ne peut vrifier que la CA a bien vrifi les diffrents lments. Elle vrifie juste lapplication des critres de Lebon. Les cautions avals et garanties. Article L225-35 al 4 Autorisation pralable du CA. Si un DG veut donner une garantie il doit demander lautorisation du CA. Ce dernier fixe un montant. Si la SA accorde une garantie sans cette autorisation, elle est inopposable aux tiers ce qui signifie quils ne peuvent pas sen prvaloir, la socit nest pas engage. Les associes peuvent se retourner contre le DG car il a commis une faute de gestion. Octroyer une garantie sans laccord du CA constitue une faute. Consquence la garantie nest pas rgularisable. Ce qui est intressant cest surtout la notion de garantie. En fait de faon de gnrale 225-535 sapplique chaque fois que la socit sengage a payer la dette dun tiers. Y compris pour les filiales. Il y a une partie de la doctrine qui dit quon ne devrait pas appliquer 225-35 dans les groupes. Quest ce qui rentre dans la notion de garantie vises par 225-35 ? Arrt du 23 JUIN 2003. Lassoci de la socit A qui se porte caution de sa socit. X associ de A se porte caution de A ; x cde ses titres a B. du coup la socit B devient associ de A. le dirigeant de B une fois quil a achet les titres sengage substituer X dans le cautionnement de la socit A ou contre garantir X cad que si X demeure caution de la socit A et paie, x pourra rclamer B le montant quil a pay. Donc soit elle accepte directement de se substituer x comme caution de la socit A, soit si ce nest pas possible, elle dit je contre garantis X, sil est recherch en paiement. La contre garantie signifie quon accepte de rembourser le garant sil paie. Or X est garant pour la socit A, si X paie, B contre garanti donc B remboursera X ce quil a pay. Cest sur B que psera le poids de la dette. La socit A ne paie plus. La banque va rechercher la socit B. cette dernire pour ne pas payer invoque la violation de 225-35 ; son dirigeant navait pas demand lautorisation du CA. Cette contre garantie est

inopposable la socit. La cassation estime que la garantie devait bien faire lobjet dune autorisation pralable. Elle entrait dans le champ dapplication de 225-35 et comme a navait pas t le cas lengagement pris par le PDG tait inopposable et donc la socit ne pouvait pas tre appele en garantie. Les lettres dintention entrent-elles dans le champ de 225-35 ? Une lettre dintention est un engagement de la socit de faire en sorte que telle autre socit sera mme de remplir son engagement. a se fait dans les groupes de socits. Exemple : on a A qui est la mre de B qui emprunte des sous au CL. A ne sengage pas envers le CL de rembourser la dette de B. mais A va envoyer une lettre au CL en lui disant, moi A je mengage ce que ma filiale socit B soit mme de rembourser lemprunt quelle a souscrit auprs de vous. Au dpart ctait un simple engagement moral. a navait aucune valeur juridique. On ne pouvait pas aller avec devant le tribunal avec. La pratique sest dveloppe et la JP a considr quelles devaient quand mme avoir un certain effet juridique. Et donc elle a commenc a distingue entre les lettres dintention porteuses dune obligation rsultat et les lettres dintention porteuse dune obligation de moyen. Cette distinction existe en matire de responsabilit. Distinction dorigine doctrinale. DEMOGUE Ren en est lauteur. Dans notre exemple appliqu au droit de socit, une obligation de rsultat la socit paie et une obligation de moyen pauler le dbiteur. Gnralement obligation de moyens dans les lettres dintention est associ a faire le ncessaire pour que la socit, la filiale paie. Qua chang la rforme des surets par rapport aux lettres dintention ? cette rforme en parle dans 2 articles du code civil comme des surets personnelles. Et une suret personnelle cest un engagement de payer sur son patrimoine personnel, de garantir les dettes. La lettre dintention est donc depuis Mars 2006 qualifie de surets. 225-35 vise les avals caution et garanties. La notion de suret entre dans le champ de 225-35 comme cest une garantie. Les surets sont des garanties mais toutes les garanties ne sont pas des surets. Le code civil dit que les lettres dintention sont des surets donc ce sont des garanties. Elles entrent dans le champ de 225-35. peu importe quelle soit porteuse dune obligation de rsultat ou de moyen. La JP considrait que seule les lettres dintention porteuses dobligation de rsultat entrainaient lapplication de 225-35. Les faits de larrt du 19 janvier 2010 sont antrieurs la rforme des surets donc on ne pouvait pas appliquer la rforme. Dans cet arrt on avait une lettre dintention qui disait faire le ncessaire. La question ctait est ce que faire le ncessaire oblige payer les dettes de la cliente ? la JP a dcide que ctait une obligation de rsultat. On a limpression que la cour de cassation anticipe la solution quelle donnera sur le fondement de la rforme des surets., en largissant dj aujourdhui le domaine de 225-35 lensemble des lettres dintention parce que beaucoup de lettre dintention reclent lexpression faire le ncessaire. Les promesses de porte fort. 1120 du Code civil. Effet relatif des contrats. On promet qlq1 quun tiers sengagera son gard. Si le tiers refuse de sengager

on indemnise. Pas une exception au principe de leffet relatif des contrats. Le tiers peut refuser de sengager. Pour la JP est ce quelle constitue une garantie ? A sengage ce que B embauche B pendant au moins 5 ans. Est-ce que cest une garantie ? Pourquoi y a-t-il une obligation de rsultat dans la promesse de porte fort ? Cette obligation portant sur lengagement quon sest engag obtenir. Le promettant sengage ce que le tiers sengage envers le bnficiaire de la promesse. Le tiers peut ne pas sengager. Lobligation de rsultat fait que comme on ne peut pas contraindre le tiers sengager, il ny a pas dobligation en nature, donc il y aura des dommages et intrts. Cest une vritable obligation de rsultat, donc cest une vritable garantie, donc a rentre dans 225-35 Donc il faut lautorisation du CA. Et comme elle navait pas t obtenue, la garantie est inopposable la socit. Arrt de la CA du 4 NOVEMBRE 2008 de la fiche. Peut-on engager la responsabilit du CA ? Non. Il na pas de personnalit juridique. Les administrateurs sont personnellement responsables. On ne peut pas engager la responsabilit collective du CA mais la responsabilit individuelle des administrateurs. A chaque fois quil y a pouvoir il y a responsabilit qui quilibre ce pouvoir. Si on reconnait des pouvoirs au CA il est normal de lui reconnatre une responsabilit. Sa responsabilit (du CA) nest reconnue quindividuellement. Larrt du 9 mars 2010 comment par LE Cannu. Il commente la responsabilit du CA. Pas de responsabilit collgiale mais individuelle. Cest le caractre individuel de la responsabilit. Seul celui qui a mal agi est responsable. Ce qui est intressant dans cet arrt cest quil dit pour la premire fois quen cas de responsabilit fautive du CA, chaque administrateur qui a particip par un acte ou une abstention est prsum fautif sauf sil dmontre quil sest bien comport. Cest nouveau. Si on se rend compte quun CA a commis une faute, par exemple une dcision du CA qui viole le principe de rpartition des pouvoirs entre CA et ASS. Dans ce cas pas de responsabilit collective du CA en tant quorgane mais chaque administrateur sera prsum fautif. Ce sera lui de prouver quil a tent le tout pour quon ne prenne pas cette dcision.

CORRECTION DE LA SEANCE 2 DE TD DE DROIT DES SOCIETES Expertise de Gestion et Expertise In Futurum.


lexpertise de gestion : article L225-231

2 catgories de demandeurs : les associs qui disposent dau moins 5% du capital et de lautre cot le CE, lAMF et le ministre public.

Lexpertise de gestion se dcompose en 2 phases. La phase pralable et la phase judiciaire. La phase pralable consiste pour un actionnaire poser une question portant sur une ou plusieurs oprations de gestion au dirigeant. Des oprations cibles. Ce nest pas possible que a porte sur toute la gestion de la socit. Le dirigeant a un mois pour rpondre. Dlai bref pour ne pas faire trainer les choses. La rponse est communique au CAC. Si on nest pas satisfait cest le juge qui prend le relai. Cest lui qui considre si elle, la rponse, est satisfaisante ou pas. Le juge contrle sil y a des raisons de ne pas tre satisfait. Ce filtre qui est opr par le Prsident du tribunal de commerce cest ce qui rsulte de lattendu de principe de larrt du 17 JANVIER 2006. le juge va se prononcer dans un domaine dans lequel il nest pas forcment comptent. Exemple typique de lintervention des juges dans la vie sociale. Quand il y a un problme entre 2 socits, elles ngocient, elles le rglent lamiable surtout par larbitrage. Dans les contrats conclus par les socits il ya galement les clauses compromissoires. On veut viter en droit des socits le juge.il est totalement imprvisible. Le juge apprcie la valeur de la rponse donne par un dirigeant social. Il prend galement en compte le caractre srieux de la demande et la sauvegarde de lintrt social. La question pose dans larrt 4 dcembre 2007 tait de savoir si les associs indivisaires dtenant 47% du capital en indivision peuvent-ils demander une expertise de gestion ? Lindivision a marche lunanimit. Le problme cest que lun des indivisaires ne voulait pas agir. Faut-il prendre en compte la dtention des actions de chacun des indivisaires qui veulent agir ou on considre que puisquun ne veut pas agir on ne prend pas en compte ? Si on refusait de prendre en compte lindivision il fallait regarder si individuellement ils avaient des actions. Mais ce quils avaient en propre hors indivision ne reprsentait que 1,52% du capital. Donc pas possible de demander une expertise de gestion. La cour de cassation casse. Mme sil en y a un qui soppose il faut prendre en compte individuellement les actions de chacun lintrieur de lindivision et on arrive un total de 40% et donc on peut demande une expertise de gestion. La cour de cassation leur reconnat a tous la qualit dassocis. Ce nest pas lindivision dans sa globalit qui est un associ mais cest chacun deux. Simplement il faut combiner cette qualit dassoci avec les rgles de lindivision. On a le droit des socits qui est confront au droit civil et au droit de lindivision. La cour de cassation considre quil faut concilier les rgles de lindivision et les rgles du droit des socits partir du moment o chaque indivisaire est un associ. Rgle de lindivision cest lunanimit et rgle des socits cest chacun des associs prend les dcisions. Donc il y a certains pouvoirs des associs qui peuvent tre pris individuellement par chacun des individuellement pris par chacun des indivisaires, et dautres pouvoirs qui ncessitent lunanimit des pouvoirs. Elle revient la distinction entre acte trs important supposant lunanimit et acte qui relve de la seule qualit des associs et que chacun des indivisaires peut prendre seul. Exemple de chose qui

relve du pouvoir des indivisaires uniquement ; la possibilit davoir des informations. Elle relve de la seule personne de lassoci pas de la globalit de lindivision. A linverse le vote relve de lunanimit. Le pouvoir en question cest une action en justice. La question a se demander ctait de savoir si le pouvoir en justice relve de lindivision ou est reconnu chacun des associs. La cour de cassation relve que le pouvoir dagir en justice est un pouvoir fondamentalement li la qualit dassoci. Chacun des associs peut demander une expertise de gestion mme sil est en indivision. Cest viscralement attach la qualit dassoci. La mission de lexpert. On verra notamment le critre srieux de la demande et la notion de lintrt social. Elle est dtermine par le juge qui nomme. Il doit rdiger un rapport sur les ou lopration dsigne. Son rapport est annex celui du CAC lors de la prochaine assemble gnrale pour que tous les associs bnficient de linformation demande via lexpertise de gestion et donc si ce rapport est compromettant il peut servir de fondement une action en responsabilit et donc justifier une rvocation. Une fois quon a dclar un DG responsable on peut le virer sans problme. Arrt de la fiche qui insistait sur le fait que lexpertise de gestion ne porte que sur une ou plusieurs oprations de gestion et non pas sur lensemble de la politique gestion de la socit. Arrt du 18 octobre 1994. On nest pas dans le cadre de lexpertise de gestion car elle ne sert pas dmontrer que la politique de gestion depuis 6 mois est mauvaise. Le but cest une ou plusieurs oprations de gestion particulires. On ne peut pas dvoyer le principe de lexpertise de gestion pour dvoyer la totalit de la politique de gestion du DG. 3 choses intressantes dans cet arrt ; on ne peut pas prendre en compte le prtexte de lexpertise de gestion pour critiquer lensemble de la gestion. Une des critiques concernait une opration de cession entre associ. Le juge exclu cette opration de cession de la notion dacte de gestion car ce sont des rapports extrieurs a ceux de la socit. Lintrt social nest pas concern par une opration de titre entre associs. En revanche si on commence cder des titres appartenant la socit, exemple dune mre dtenant 51% dune filiale et quon vend 2% du capital que dtient la mre, ce moment la, il ny a plus de filiale. 3eme intrt : le juge vrifie que les critiques reposent sur un motif srieux. Les demandes de lassoci doivent tre justifies par une violation probable de lintrt social. Probabilit que lintrt social ait t viol par la dcision qui semble irrgulire. Tout ce qui irrgulier ne rentre pas dans lintrt de la socit. Cest la dfense de lintrt social qui justifie lexpertise de gestion. Il ne faut pas que lexpertise de gestion devienne linstrument des minoritaires pour empoisonner et bloquer en ralit la gestion de la socit. Le caractre srieux de la demande de rfr est fond sur la violation probable de lintrt de la socit. Arrt du 17 JANVIER 2006, il y avait un associ qui

demandait une expertise de gestion portant sur un contrat pass entre le DG la socit et une autre socit dans laquelle il tait aussi DG. Cadre dune convention rglemente. Une convention rglemente est susceptible dentrer dans le champ de 225-231. Effectivement il rsulte si on lit larrt que la demande tait srieuse et quil y avait un risque datteinte lintrt social. Cependant la cour rejette la demande car les arguments qui avaient t invoqus en cassation sur le caractre srieux ou pas de la demande, sur la probabilit dune violation de lintrt social ne lont pas t en appel. Elle est juge du droit et pas du fait. Le caractre srieux de la demande relve du pouvoir souverain dapprciation des juges du fond. La cour de cassation se contente de vrifier que les juges ont bien apprci mais elle napprcie pas elle-mme. Une expertise In Futurum sert se constituer des preuves avant un procs.
Le lien entre lexpertise de gestion et lexpertise in Futurum.

Expertise in Futurum : article 145 du CPC Cet article dispose : < sil existe un motif lgitime dtablir ou conserver avant tout procs la preuve des faits dont pourrait dpendre la solution dun litige, des mesures dinstruction lgalement admissibles peuvent tre ordonnes la demande de tout intress sur requte ou rfr. A priori donc rien de commun entre une expertise de gestion et une expertise in Futurum. Une expertise de gestion vise al rdaction dun rapport cens clairer sur une opration de gestion alors que lexpertise vise lart 145 du CPC vise a rassembler ou conserver des preuves en vue dun procs. La diffrence entre ces 2 action est mise en lumire par les arrts a tudier dans la fiche. Arrt du 6 fvrier 2008. Exemple si on a une prsomption dABS on va par le biais de lexpertise in Futurum demander au DG de fournir des documents qui tabliraient la preuve quil sest goinfr. Le but initial de ces 2 procdures est totalement diffrent. a na rien avoir. En droit des socits on va utiliser lune parce que les conditions de lautre sont fermes. En droit des socits la JP tente harmoniser les conditions des 2 procdures. Lexpertise de gestion rpond un droit dinformation de lactionnaire alors que lexpertise in Futurum vise obtenir des preuves en vue dun procs ventuel. Arrt du 6 fvrier 2008. mais dans les faits les 2 actions permettent de recueillir des informations pralable une action de mise en responsabilit. Quel est lavantage du recours la 2eme expertise ? Pas besoin du seuil de 5 %, pas besoin de la phase pralable des questions. Tout intress peut la demander. Dans un groupe de socit. Le DG dune filiale peut agir contre le DG de la socit mre. a permet pour des associs datteindre les actes de gestion dans une filiale. Exemple de larrt du 21 Septembre 2004. Mme si ce sont 2 actions diffrentes au dpart, les exigences relatives aux toutes 2 expertises tendent tre harmoniser par la cour, notamment le juge doit apprcier si la demande dexpertise fonde sur lart 145 est justifie par des lments rendant

crdibles des soupons dirrgularit. On demande que le demandeur prouve des lments crdibles de soupons dirrgularit. On demande quil prouve dj au dbut de lexpertise des prsomptions dirrgularit. Et du coup a fait penser au caractre srieux de la demande dexpertise en gestion. a revient a avoir des prsomptions de contrarit lintrt social. Donc on peut se demander si ce serait pas un peu le mme critre. Autre similarit, le critre selon lequel il faut avoir des lments srieux de prsomption dirrgularit, a suppose davoir des soupons prcis sur certaines oprations et donc a empche aussi de critiquer lensemble dune politique de gestion par le biais de larticle 145. Arrt de la CA du 3 dcembre 2008, 4eme considrant de la fin. On ne demande pas la preuve de rapporter la preuve que le DG a commis 1 ABS mais de justifier des lments qui rendent crdibles ses doutes, ses soupons. Il doit dmontrer au juge que y a des lments qui semblent montrer que le DG a commis un ABS. La cour a donn des exemples : fraude. Dans larrt du 6 fvrier 2008. Cest exactement le mme principe, cest juste un exemple du caractre srieux de la demande. 2 types censs exploiter une SARL, ils ne sen occupent plus et sen vont St Barthlmy et un associ de la SARL a paris qui demande une expertise in Futurum parce quil y a des lments crdibles jetant la suspicion sur la qualit des actes de gestion des DG qui se droulent tranquillement sur la plage. On peut agir titre principal sur le fondement de 225-231 et titre subsidiaire sur celui de 145 CPC. Le principe de corporate gouvernance. a nait dans les annes 90 aux USA, entre 85 et 90. On est all trop loin ds la libert accorde au DG donc on va essayer de reprendre le contrle. Il sagit dune reprise de contrle par les associs. Les DG faisaient nimporte quoi. Ils mentent propos des documents comptables. Ils disent que tout va bien alors que ce nest pas le cas. Le dpart cest que cest totalement en dehors de lEtat. Les rapports VIENOT etc ; code de Dunberry en 93 en Angleterre, ce sont des patrons dentreprise qui se sont runis et ont rflchi une manire pour les associs de mieux contrler leur DG. Et donc a impos des rgles non tatiques, non normatives aux DG, des rgles venue de la pratique pour les DG. Notamment des codes de bonne conduite. Cest du soft Law, du droit mou. Cest du droit cre pour les DG par les DG pour permettre aux associs de reprendre le contrle de leur socit. Lide derrire la corporate governance, cest que la socit est pas gre par le DG pour le profit du DG pour quil sen mette plein les poches ou quil construise des usines dans des endroits ou on peut pas licencier, elle est pas gre pour paye plein dimpts. Cest pour les associs ; donc retour en force des fonds de pension il faut une rentabilit trs forte des socits. Cest pour cela quil va falloir mettre des illres au DG, quil fasse ce quon lui dit de faire. Et a arrive en France dans les annes 95. on arrive a des codes dthiques. Fin des annes 90 scandales financiers et donc dans un deuxime temps lEtat semmle. Donc cest la loi SarBanes-Oxley aux USA,

loi NRE, la loi sur la scurit financire en 2003, la loi Breton en 2005 sur les rmunrations du DG modifie par la loi TEPA de 2007, la loi LME en 2008. cest cens lutter contre les scandales financiers lis aux mauvaises actions des DG ; lEtat intervient pour remettre de lordre. La corporate governance a beaucoup moins dimpact en droit franais parce que contraire aux USA, la rglementation des entreprises est moins librale au dpart. Aux USA on pouvait faire ce quon voulait. Il y a des articles de doctrine en 99,le corporate governance est devenu un phnomne de mode et faut sy mettre. A partir de 2005 on nen a plus rien a faire. Donc 2 positions dessus. Exemple : la loi de 2007 sur la rmunration des DG, on va appliquer la procdure des conventions rglementes. Lintroduction dun administrateur indpendant, les comits de rmunration. Cest trs utilis dans les socits cotes. CORRECTION DES SEANCES 3 ET 4 de TD de DROIT DES SOCIETES Cest quoi le fondement textuel du cumul entre un mandat social et contrat de travail ? Quelles sont les rgles ? Les conditions du cumul. Lart L225-22 -Antriorit du contrat de travail -Effectivit du contrat de travail. -il ne faut pas quil y ait plus dun tiers des administrateurs qui ait un contrat de travail. Cet article dispose quun salari de la socit ne peut administrateur que si son contrat de travail correspond un emploi effectif. Il ne perd pas le bnfice de ce contrat de travail. Il y a les 2 conditions celle de lantriorit et de leffectivit. On ne parle pas dun administrateur devenant salari. Comme condition du cumul il y a cette antriorit du contrat du travail. Quels sont les arguments qui vont en faveur du cumul de ces 2 qualits de salarie et administrateur ? Quest ce qui peut expliquer a ? Lintressement des salaris la direction de lentreprise. Cest une promotion pour salari de devenir DG. Manifestation de la promotion sociale. A titre de rcompense on continue les faire travailler et <on leur fait une sucette> en leur attribuant la qualit dadministrateur. Il y a une reconnaissance de leur travail. Dun point de vue pratique, dans les PME, tous les administrateurs sont salaris. Les arguments qui sont en dfaveur du cumul ?

Le risque cest quil y ait des abus parce quon ne respecte pas la condition deffectivit du contrat de travail. Quand on est mandataire social on nest pas affili au rgime de la scurit sociale donc quand on est rvoqu on na droit rien. Il faut stre constitu son assurance soi mme. Assurances prives. Pour les salaris ils bnficient dindemnits de licenciement. Cette garantie que reprsente le contrat de travail est un inconvnient dans le sens ou elle constitue un obstacle la libre rvocabilit des mandataires sociaux. Lautre danger cest dutiliser le contrat de travail de manire fictive, de percevoir une rmunration, et bnficier des avantages quont les salaris. Le chef des salaris cest le DG. Il dtermine la mission des salaris. Un administrateur contrle le DG. Si un administrateur est salari, il court le risque de ne pas contrler effectivement le DG, car il lui est soumis en tant que salari. Etant administrateur il doit contrler le DG et tant salari il doit tre soumis au salari. Retour sur les conditions du cumul - la limite du tiers. Le nombre dadministrateurs bnficiant dun contrat de travail ne doit pas tre suprieur 1/3. il sagit dune rgle dordre public. On ne peut pas y droger. - Le contrat de travail doit tre antrieur au mandat social. Avant 1994 il y avait une condition supplmentaire. Il fallait tre salari. Pour tre administrateur dans les socits de capitaux il faut tre actionnaire ; la loi imposait aux gens qui devenaient administrateur de dtenir des actions de la socit. On fait mieux son travail lorsquon dtient des actions. Cette obligation lgale a t modifie avec la loi LME de 2008. La loi ne dit plus il faut avoir des actions pour devenir administrateur, mais les statuts peuvent imposer cette condition. Cest plus une obligation lgale. ATTENTION : ce nest pas une condition du cumul dun contrat de travail et dun mandat dadministrateur, cest dans les conditions pour devenir administrateur. Sagissant de lantriorit il fallait un contrat de travail dau moins 2 Ans. - le travail effectif distinct des fonctions dadministrateur. Il y a des indices pour arriver la conclusion quil existe un contrat de travail : le lien de subordination. La perception dune rmunration en tant que salari et une rmunration en tant que administrateur. Il faut bien distinguer les 2. Des fonctions techniques par opposition aux fonctions de gestion, contrle aux fonctions dadministrateur. Il faut que ladministrateur conserve des fonctions techniques. Fonctions techniques a veut dire que le salari est un technicien. a veut dire quil ne peut pas tre remplac par nimporte qui dans la fonction quil occupe en tant que salari. Il a une comptence particulire technique dans ce secteur la et il faut

que a perdure. La condition deffectivit est remplie si on la condition deffectivit le lien de subordination et une double rmunration. fonctions empcheraient un salarie davoir un lien de subordination ? Le DG, le PCA cumulant les fonctions de DG, un grant de SARL, un associ majorit de SARL. Le cumul nest possible quavec le mandat dadministrateur en dehors de a parait compliqu. La JP est favorable au cumul. Elle ne veut pas pnaliser un salari qui se verrait proposer des hautes fonctions dans la socit. Elle va juste voir quil y a plus lien de subordination, et considrer quil suspension du contrat de travail et ce dernier sera rcupr des lors que le salari devenu administrateur est rvoqu sachant que la rvocation peut intervenir tout moment. Il y a cumul dans le sens ou le contrat de travail est gel on en en perd pas le bnfice. Nota bene : cest au moment ou nomme ladministrateur quon regarde sil a un contrat de travail effectif. Notion temporelle. Ce dernier nest plus effectif des lors que les fonctions salariales sont absorbes par les fonctions dadministrateur. A partir de ce moment, la socit ne paie plus le salaire. Cest parce quil y a eu absorption quil ya suspension la JP considre que lorsque le salarie devient DG et que ses fonctions salaries sont absorbes, son contrat de travail demeure valable mais il est suspendu. Consquence plus de rmunration. Des linstant ou le mandat social est termine, on retouche le bnfice de ce contrat. Larrt de la chambre sociale du 26 avril 2000. Il tait DG salari et devenait PCA. Exemple dans lequel il ne peut y avoir de lien de subordination donc il en rsulte une suspension du contrat de travail. Exemple typique de la continuation exclusive du contrat de travail. Une novation, cest un accord des parties pour changer son contrat de travail pour le remplacer en mandat social. La novation opre un changement dobligation. Annulation des obligations existantes pour de nouvelles obligations. La novation doit tre expresse. Larrt du 14 JUIN 2005 dit que le principe de suspension du contrat de travail ne peut-tre cart quen cas de novation expresse du contrat de travail en mandat social. Donc on a une disparition du contrat de travail. La cour de cassation est trs exigeante pour que les conditions de la novation soient runies. Elle est favorable a la suspension. Larrt du 19 JUIN 2001. Cette dcision a trait la rmunration.est ce que les fonctions techniques avaient t absorbes par le mandat social. Si ctait le cas. a permettait de ne pas verser les salaires. Le salari rclamait le versement de ses salaires en allguant quil ny avait pas absorption. A quelles conditions un salari peut se faire verser ses salaires pendant son mandat ? La cour de cassation vrifie que la CA a bien relev tous les lments factuels prouvant quil y avait absorption ou pas. Elle adopte les motifs de la CA.
Quelles

Autre interprtation : la suspension du contrat de travail pendant le mandat social exclut-elle le versement dun salaire ? Point dinterrogation sur cet arrt. ( le prof ne sait pas) < une volont non quivoque de servir la mme rmunration> la volont rsulte t- elle dun fait ou rsulte dun acte qui est une dlibration qui dit quil gardera la mme rmunration ? en lespce elle rsulte dun fait :celui de payer la mme rmunration. Les sanctions du cumul prohib. Le contrat de travail est nul. La confirmation ou la rgularisation es impossible. Nullit absolue. Impossible de rgulariser la situation en dmissionnant de son mandat dadministrateur.
La rvocation du DG : article L225-18

Rvocation ad nutum : rvocation sans motif, sans pravis, sans indemnits. Principe de libre rvocabilit signifie quon rvoquer sans motifs, sans pravis (la question na pas tre prvue lordre du jour), et sans indemnits (principe essentiel. Mais il connat des tempraments.) La rgle pose larticle pose par larticle prcite vaut pour les administrateurs, au PCA en tant que prsident du CA. Il peut cependant rester administrateur. LAGOA peut rvoquer tout administrateur ad nutum. Un DG est rvoqu sur juste motifs depuis la loi NRE. Il a droit a des indemnits automatiquement des quil est rvoqu sans juste motif. Est-ce quun PCA qui est DG si on veut le virer de tout quelles rgles applique ton ? On peut les appliquer distributivement. Ad nutum en tant quil est PCA et sur juste motif selon quil est DG. Pourquoi faut-il une cause srieuse de licenciement pour un salari et un juste motif pour le DG ? Le DG est un mandataire. Les conditions de rvocation sont trs peu contraignantes. Le DG est un mandataire, il est mandat par la socit pour la diriger. Si on applique les rgles du code civil. Il faut appliquer larticle 2003 du code civil. Et donc cest une rvocation totalement libre. Sauf que cest une vision contractuelle de la socit. Ce serait dire que le DG nest pas un organe. Cela voudrait dire que les associs peuvent dcider des pouvoirs du CA ; cette vision contractuelle est fausse. Elle est dpasse. Une partie de la doctrine, Merle dit que le principe de la rvocation ad nutum ne devrait pas plus sappliquer au DG aujourdhui car ce ne sont plus des mandataires sociaux mais plutt des organes lgaux crer par la loi et dont le pouvoir est rgit par la loi.il il prne la disparition ad nutum et daligner le rgime du dirigeant sur celui du DG cad sur juste motif. Art 225-55. Avant les DG taient considres comme des mandataires sociaux donc la socit leur attribuait un pouvoir quelle pouvait reprendre. La rvocation ad nutum est un principe dordre public. En revanche ce qui est possible cest de reconnatre un abus de rvoquer ad nutum. a rsulte de la thorie de labus de droit. Conscration JP qui date de 1916 clment baillard.

Existence de labus de droit. Aujourdhui on peut abuser de son droit. Les arrts de 74 et 69 de la fiche sont des exemples dabus. Larrt du 6 mai 1974. Administrateur actionnaire minoritaire. Lactionnaire majoritaire voulait passer une dcision en AG qui lavantageait. Le minoritaire sabstient. Lactionnaire majoritaire qui est furieux et il dcide que de voter la rvocation de lactionnaire minoritaire. Il saisit le juge pour ce dernier constate labus. La cour de cassation considre que la rvocation est brutale en labsence du principe du contradictoire..Lactionnaire na pas pu prsenter sa dfense. Il n ya pas durgence puisque il ny avait pas durgence. La cour de cassation relve que la rvocation intervient pour une abstention une dlibration ntant pas fondamentale pour la socit. La cour de cassation relve que les circonstances de faits ne justifiaient pas de la brutalit de la rvocation. Elle parle dautre part des droits de la dfense. Elle donne les caractristiques dune rvocation brutale et injurieuse. Indirectement elle vrifie le motif. Elle sengouffre dans la brche des conditions vexatoires et injurieuses. Elle revient un peu sur le principe de la rvocation ad nutum. Il faut respecter les droits de la dfense. Cest un peu contradictoire. Il faut respecter le principe du contradictoire. On donne la possibilit de rvoquer sans motif ni pravis mais il faut observer le principe du contradictoire. Les doits de la dfense ont pris de limportance avec lart 6 de la CEDH. Ce principe devient 1 PGD sous linfluence du droit communautaire.il devient applicable dans nimporte laquelle des matires. Cette influence se fait sentir dans la rvocation ad nutum. Concrtement respecter les droits de la dfense signifie quil faut donner lopportunit la personne de sexpliquer. Ce qui implique implicitement quil faut un pravis. (Ce nest pas inscrit lordre du jour mais il faut quand mme convoquer la personne= ladministrateur. hypothse ou il nest pas actionnaire, sil est dans LAG on va lui permettre de sexprimer). LAGOA nest pas oblige de justifier la convocation puisquil ny a pas besoin de justes motifs pour rvoquer. Ladministrateur prsente ses observations. Pour le prof concrtement a ne sert rien puisque ladministrateur ne saut pas sur quoi il va se dfendre. Intrt tient au respect formel des droits de la dfense. Pour viter les consquences nfastes de la rvocation les DG se font consentir des promesses dindemnits. Ils ngocient des promesses dindemnits de dpart. Cest une faon de se prmunir contre le principe de libre rvocabilit. Ces promesses peuvent tre un obstacle la libre rvocabilit si leur montant financier est important. Les indemnits de dpart relvent-elles du seul pouvoir du CA sur le fondement de larticle 225-47 ou faut-il considrer que ces indemnits sont quelque chose chappant au pouvoir naturel de fixation de la rmunration du DG par le CA et considrer que ce sont des conventions rglementes et auquel cas appliquer la procdure des conventions rglementes. Il y aura une information des

actionnaires. Si cest une convention rglemente les actionnaires peuvent imposer leurs avis. Convention rglemente dans le sens ou il y accord, ngociation. Il y a eu un change de volont. Une convention cest un change de volont. Une indemnit de dpart tant donne quelle nest pas fixe de manire unilatrale par le CA, mais est ngocie avant larrive du DG nest-elle pas plus une convention ? autre chose quon pourrait invoquer pour faire chapper ces indemnits lapplication du champ de 225-47 qui concerne la rmunration du DG, cest le caractre indemnitaire de ces indemnits. Ce nest pas une rmunration. Ce nest pas donn en contrepartie dune activit ou dun travail. Cette question a t rgle en matire de socit cote. Article L225-42-1 il met sur le mme niveau complment de rmunration et indemnits de dpart. Dans les socits non cotes le problme nest pas rgl. On se demande sil faut appliquer la procdure des conventions non rglementes. Cest le sens de la JP. Pas darrt de principe. Si on nest pas sur, il vaut mieux procder lapplication de la procdure de 225-38. Arrt du 26 mai 2004. Rvocation. Il rclame des indemnits de dpart et on lui dit quelles taient trop leves. Le juge opre un contrle de proportionnalit. Et on peut se poser la question dans un commentaire de savoir sil est comptent. Cette solution fait penser larrt LEBON. Condition pour le complment de retraite applique ton les mmes conditions pour les indemnits de dpart que pour le complment de retraite ? On peut croire que oui. Larticle L 225-42-1 a t cre par la loi BRETON 2005 puis modifi par la loi TEPA de Juillet 2007. il a t modifi dans un sens particulier, celui de lapprciation du travail accompli par le DG pendant son mandat. Le juge va vrifier que ce nest pas une charge excessive pour la socit mais surtout que cest justifi par le travail accompli par le mandat. Ces dispositions ont t prises pares laffaire Forgeard. Il avait coul AEDS et sen tirait avec 12 millions. En raction on a dcid dinscrire dans la loi la condition de la vrification du succs du mandat social donc on conditionne loctroi de ces indemnits la ralisation de certains objectifs pendant le mandat social. Ce principe ne sappliquerait-il pas en matire de socits non cotes ? aucun texte lgal. En regardant larrt on peut se demander si les autres critres de la JP LEBON ne sappliqueraient pas. Cependant comme larrt LEBON a t rendu en matire de rmunration on ne peut pas dire coup sur quil sapplique en matire dindemnits dviction. Larrt LEBON dit quun complment de rmunration chappe la procdure des conventions rglementes si les 3 conditions sont runies. Faut-il appliquer la mme chose pour les indemnits dviction ? cad quelle sert de rmunration normale (et donc chappe aux contrle des associs) et chappe la procdure des conventions rglementes si les 3 critres de larrt LEBON sont runis ? ou alors un parachute dor cest pas une rmunration et donc a remont ipso facto dans la catgorie des conventions

rglementes. La JP a tendance a considre que les conditions de LEBON ou pas respectes une indemnit dviction reste une convention rglemente. Ce qui permettrait aux actionnaires davoir un pouvoir dans la fixation dans le montant de ces indemnits. SEANCE 4 ; LES CONVENTIONS REGLEMENTEES Les conventions interdites. L225-43 Conventions par lesquelles la SA se porte caution dun DG, convention par laquelle une SA octroie un dcouvert un DG. La socit ne doit pas consentir un emprunt, avancer des sommes un DG. Un compte courant dassoci ne peut jamais tre dbiteur sinon a prouverait que la socit prte de largent. Exception si la socit est un tablissement bancaire. Linterdiction ne sapplique pas aux administrateurs personne morale. Par contre elle ne peut pas prter de largent au reprsentant de cette dernire. Exception : sil y a des DG communs.( cest une convention rglemente)
Convention libre, courante article L 225-39

Conventions conclues entre la socit et un de ses DG des conditions normales portant sur des oprations courantes, habituelles. Les 2 conditions sont cumulatives. Il faut regarder les conditions conomiques du contrat. Le caractre de la normalit sapprcie aussi regard des conditions du march. Conventions libres :une autorisation particulire on peut les passer comme on veut. Cependant lintresse a la convention doit informer le PCA de lexistence de cette convention ;le PCA va dresser la liste des oprations vise par cette convention et va dresser une liste pour linformation des membres du CA. Ils nont pas donner leur accord juste a tre inform ; avant 2003 les socits devaient tre informes de toutes les conventions. Modification du texte en 2003, seules les conventions de 225-39 ayant une incidence significative doivent tre dresses pour le compte des membres du CA .
Conventions rglementes. Article L225-38