COMENTARIOS sobre las intervenciones telefnicas en el salvador Por Leo Bladimir Benavides Salamanca

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SUMARIO: 1. LAS INTERVENCIONES TELEFNICAS EN LA CONSTITUCIN: 1.1 Aclaraciones terminolgicas: Correspondencia, Comunicaciones y/o Telecomunicaciones: 1.1.1 Definicin de Correspondencia; 1.1.2 Definicin de Comunicacin y/o Telecomunicacin.- 2. DERECHOS FUNDAMENTALES AFECTADOS POR LAS INTERVENCIONES TELEFNICAS: 2.1. Derecho al Secreto de las Comunicaciones; 2.2. Derecho a la Intimidad.- 3. LAS INTERVENCIONES TELEFNICAS: 3.1 Definicin; 3.2 Naturaleza Jurdica.- 4. REQUISITOS EXIGIDOS PARA CONSIDERAR VLIDA UNA INTERVENCIN TELEFNICA.- 5. EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE VALIDEZ DE LAS INTERVENCIONES TELEFNICAS.- 6. CONCLUSIONES.- 7. BIBLIOGRAFA.-

1. LAS INTERVENCIONES TELEFNICAS EN LA CONSTITUCIN Por Constitucin, como ha dicho Francisco Rubio Llorente, entendemos un modo de ordenacin de la vida social en el que la titularidad de la soberana corresponde a las generaciones vivas y en el que, por consiguiente, las relaciones entre gobernantes y gobernados estn reguladas de tal modo que stos disponen de unos mbitos reales de libertad que les permiten el control efectivo de los titulares ocasionales del poder. No hay otra Constitucin que la Constitucin democrtica. Todo lo dems es, utilizando una frase que Jellinek aplica, con alguna inconsecuencia, a las Constituciones Napolenicas, simple [2] despotismo de apariencia constitucional . No obstante, el trmino Constitucin posee mltiples significados, pero de la definicin dada por Francisco Rubio Llorente podemos extraer las principales caractersticas o elementos del cuerpo normativo Constitucional, como lo son: a) La Constitucin configura y ordena los poderes que han sido constituidos por ella, lo cual implica que todo el sistema se encuentra [4] determinado por la Constitucin, convirtindose en norma normarum, fuente de las fuentes ; b) Establece los lmites del ejercicio del poder y el mbito de libertades y derechos fundamentales, de lo cual tambin se derivan las prestaciones o funciones que el poder/Estado [5] debe de cumplir en beneficio de la sociedad ; c) Es producto que emana del pueblo como [6] titular de la soberana ; d) Las normas constitucionales son plenamente aplicables y son vinculantes tanto para los gobernantes como para los gobernados; y, e) A pesar de no encontrarse claramente explicito, lgico resulta que la Constitucin no puede ser violada por los poderes pblicos, ni puede ser derogada, modificada o abrogada, ya que al ser la expresin de una intencin fundacional, configuradora de un sistema entero que en ella se basa, tiene una [7] pretensin de permanencia o duracin . En apretado eptome, estos elementos o caractersticas permiten argir que la Constitucin, material y formal, se concibe como norma jurdica suprema del ordenamiento jurdico. Por todo ello, la Sala de lo Constitucional ha manifestado que la Constitucin es efectivamente un conjunto de normas jurdicas, con caractersticas propias y peculiares, pero imbuidas de la naturaleza de toda norma jurdica; y adems, con una connotacin jerrquica que las distingue del resto del ordenamiento: son las normas supremas del ordenamiento [8] jurdico .
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Asimismo, la Sala de lo Constitucional ha manifestado que la Constitucin no es la mera codificacin de la estructura poltica superior del Estado Salvadoreo; sino que, si bien define esa estructura, lo hace a partir de un determinado supuesto y con un determinado contenido. Ese supuesto radica en la soberana popular o poder constituyente del pueblo Art. 83 Cn. , y su contenido est integrado esencial y bsicamente por el reconocimiento de la persona humana como el origen y fin de la actividad del Estado Art. 1 Cn. , lo que conlleva la [9] bsqueda por la efectiva y real vigencia de los derechos fundamentales de la persona . Esto [10] implica que los derechos fundamentales forman parte del ncleo esencial de la Constitucin, y los cuales, siguiendo a Robert Alexy, deben entenderse como un conjunto de normas y [11] posiciones adscritas a una disposicin de derecho fundamental . Las disposiciones de derecho fundamental son las proposiciones de la Constitucin que [12] establecen los derechos fundamentales . Las normas son proposiciones prescriptivas adscritas por va interpretativa a estas disposiciones y que prescriben lo que est prohibido, permitido y ordenado por los derechos fundamentales, as como las competencias que estos [13] derechos confieren . Las posiciones de derecho fundamental son posiciones tradicas conferidas por las normas de derecho fundamental que tiene la forma de derechos a algo, libertades y competencias, y que regulan las relaciones entre el individuo y el Estado y los particulares, que tiene que ver con el respeto de los bienes protegidos por los derechos [14] fundamentales . Habindose establecido los presupuestos bsicos para nuestro anlisis, procedemos a realizarlo brevemente de la siguiente manera: La Constitucin de la Repblica de El Salvador, decretada y aprobada en 1983 , institua en su Art. 24 una disposicin de derecho fundamental al establecer que La correspondencia de toda clase es inviolable, interceptada no har fe ni podr figurar en ninguna actuacin, salvo en los casos de concurso y quiebra. Se prohbe la interferencia y la intervencin de las comunicaciones telefnicas. Como hemos dicho anteriormente, la norma de derecho fundamental se refiere al enunciado prescriptivo de la disposicin de derecho fundamental, lo cual implica que se caracteriza por su [16] contenido dentico , que seala o indica un modo de comportamiento que debe ser. En este orden de ideas, procedemos a realizar la formulacin abstracta de la disposicin de derecho fundamental, proyectada en el mbito del derecho, de la siguiente manera: Est ordenado que la correspondencia de toda clase y de todas las persona es inviolable, as como [17] sus comunicaciones telefnicas, que puede ser representado como Op . sta es la norma [18] iusfundamental directamente estatuida , ya que mediante la modalidad dentica Ordenado se le impone la obligacin al Estado y/o a los particulares de realizar/hacer determinadas acciones que procuren la inviolabilidad de la correspondencia de toda clase y de todas las personas, incluidas sus comunicaciones telefnicas. As las cosas, habindose establecido la disposicin iusfundamental y la norma de derecho [19] fundamental, procedemos a determinar la posicin de derecho fundamental . No dudamos que la disposicin iusfundamental confiere un derecho frente al Estado y los particulares, por lo que podemos extraer la norma individual: a tiene frente al Estado y/o los particulares el derecho a la inviolabilidad de su correspondencia de todas clase, incluso sus comunicaciones telefnicas. Esto implica, al ser vlida la norma individual, que la posicin consiste en que a tiene frente al Estado y/o los particulares el derecho a la inviolabilidad de su correspondencia de todas clase, incluso sus comunicaciones telefnicas, por lo que, siguiendo [20] a Alexy, consideramos que nos encontramos ante una posicin de derecho a algo . Los derechos a algo poseen la estructura: a tiene frente a b un derecho a G, por lo que la relacin es tradica y est conformada por el portador o el titular del derecho (a), por el destinatario del derecho (b), y el objeto del derecho (G), siendo expresada comnmente como DabG (D representa la relacin tradica).
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Debemos aclarar que el objeto del derecho a algo (G) es siempre una accin por parte del destinatario, la cual puede ser una accin negativa (omisin) y que se corresponde con los llamados derechos de defensa, o una accin positiva (un hacer), que se corresponde con los [21] llamados derechos prestacionales . Consideramos que el derecho a la no violacin de la correspondencia posee los dos tipos de modalidades de accin, es decir que implica, por un lado, una accin negativa, pues el titular tiene frente al Estado y/o los particulares derecho de defensa a que no se impida u obstaculice determinadas acciones de titular del derecho (1), a que no se afecte determinadas propiedades o situaciones del titular del derecho (2) y a que no se eliminen determinadas posiciones jurdicas del titular del derecho (3); por otro lado, implica una accin positiva, ya que el titular tiene frente al Estado y/o los particulares derecho de prestacin a acciones materiales que se ordenan para posibilitar el cumplimiento del derecho del titular (1) y derecho a actos por parte del Estado a travs de los cuales se impongan normas que permitan garantizar el derecho del titular (2). Por todo lo antes mencionado, consideramos que el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia, el cual ha sido considerado en mayor medida, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como derecho al secreto de las comunicaciones, es un derecho fundamental establecido en el Art. 24 de la Constitucin (disposicin iusfundamental), en virtud de que est ordenado no violar la correspondencia de toda clase y de todas las personas, incluso sus comunicaciones telefnicas (norma iusfundamental), y segn el cual: a tiene frente a b un derecho a G y por tanto (b) tiene frente a (a) un deber a (G), es decir, a tiene frente al Estado y/o los particulares derecho a la inviolabilidad de su correspondencia de toda clase, incluso sus comunicaciones telefnicas, y por tanto, el Estado y/o los particulares tienen frente a a un deber a no violar su correspondencia de toda clase, incluso sus comunicaciones telefnicas. Establecido lo anterior, en virtud de la configuracin constitucional de las intervenciones telefnicas, cualquier regulacin en el ordenamiento jurdico, particularmente en el penal respecto a la investigacin, carece de validez debido a la prohibicin de las mismas, por lo que no obstante aparentemente se habilita o existe la permisin de su prctica en el Art. 302 inciso [22] 2 del Cdigo Penal , a pesar de la falta de regulacin de su procedimiento y sin proceder, en este momento, a un anlisis del mismo, su estimacin implicara una intervencin telefnica contraria al Art. 24 de la Constitucin. A pesar de que el Art. 24 de la Constitucin estableca una prohibicin genrica respecto a las intervenciones telefnicas, consideramos que debido a que los avances tecnolgicos y progresos tcnicos que ha experimentado nuestra sociedad en los ltimos aos, han conllevado nuevas formas de comunicacin hasta la fecha impensables tales como la telefona mvil, las videoconferencias o el correo electrnico de Internet, entre muchas otras, pero dado que dicha revolucin tecnolgica tambin supone la aparicin de nuevas vas de ataque o injerencia de los derechos fundamentales motivo por el que resulta necesario que los mismos se redefinan sin perder su identidad para otorgar la debida proteccin jurdica a los ciudadanos y adaptarse a la nueva realidad social, nuestro legislador decidi reformar dicho artculo mediante Decreto Legislativo N 36 de fecha 27 de mayo de 2009, publicado en el Diario Oficial N 102, Tomo N 383, de fecha 4 de Junio del ao 2009, de la siguiente manera: Art. 24.- La correspondencia de toda clase es inviolable, interceptada no har fe ni podr figurar en ninguna actuacin, salvo en los casos de concurso y quiebra. Se prohbe la interferencia y la intervencin de las telecomunicaciones. De manera excepcional podr autorizarse judicialmente, de forma escrita y motivada, la intervencin temporal de cualquier tipo de telecomunicaciones, preservndose en todo caso el secreto de lo privado que no guarde relacin con el proceso. La informacin proveniente de una intervencin ilegal carecer de valor. La violacin comprobada a lo dispuesto en este artculo, por parte de cualquier funcionario, ser causa justa para la destitucin inmediata de su cargo y dar lugar a la indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados.

Una ley especial determinar los delitos en cuya investigacin podr concederse esta autorizacin. Asimismo sealar los controles, los informes peridicos a la Asamblea Legislativa, y las responsabilidades y sanciones administrativas, civiles y penales en que incurrirn los funcionarios que apliquen ilegalmente esta medida excepcional. La aprobacin y reforma de esta ley especial requerir el voto favorable de por lo menos las dos terceras partes de los Diputados electos Producto de dicha reforma, se configura constitucionalmente la intervencin de las telecomunicaciones no slo de las comunicaciones telefnicas de manera excepcional, previa autorizacin judicial y temporalmente, establecindose unos requisitos mnimos para la validez de la medida, as como unas consecuencias y/o efectos, y la posterior creacin de una ley especial que la regule. Es decir, que debido a la nueva configuracin constitucional, debe tenerse en consideracin que no todas las intervenciones de las telecomunicaciones son o sern ilegales, toda vez que debe partirse de la premisa que en un Estado Democrtico y de Derecho ningn derecho es absoluto y que la restriccin del derecho al secreto de las comunicaciones privadas consagrado en el art. 24 Cn., ha de apoyarse en la proporcin de la injerencia del derecho fundamental en una sociedad democrtica. Por ello, la propia disposicin prev su limitacin para el caso de que hubiere recado una resolucin judicial que permita levantarlo o desvelarlo, resultando entonces legtima la intromisin lgicamente, previo cumplimiento de los dems requisitos fundamentales la validez de la medida. As las cosas, debemos asegurarnos que la legislacin procesal vigente en nuestro ordenamiento jurdico o su posterior reforma o la futura ley especial destinada a regular en general la intervencin de las telecomunicaciones y en particular, las intervenciones telefnicas, establezca adecuadamente las garantas exigidas por el(los) derecho(s) fundamental(es) afectado(s), y los requisitos mnimos de validez de la medida establecidos en [23] el art. 24 Cn., so pena de incurrir en inconstitucionalidad por omisin .

1.1 Aclaraciones terminolgicas: Correspondencia, Comunicaciones y/o Telecomunicaciones. 1.1.1 Definicin de Correspondencia En virtud de no ser el objeto principal del presente trabajo nos limitamos a presentar el [24] desarrollo realizado por la Sala de lo Constitucional al manifestar que el trmino "correspondencia", alude a la comunicacin postal, es decir, a la transmisin explcita de mensajes entre personas que no se encuentran en el mismo sitio, y cuya comunicacin se propicia mediante un soporte fsico que es confiado a un tercero; por tanto, la proteccin constitucional en comento se dispensa a objetos mediante los cuales se transmiten mensajes a travs de signos lingsticos. Debe indicarse asimismo, que el alcance del trmino correspondencia no se reduce a la escrita, sino tambin a la formulada a travs de cualquier medio que exprese palabras u otro tipo de lenguaje; amplitud que se fundamenta en el tenor literal de la citada disposicin constitucional, la cual no contempla una concrecin del medio utilizado para la correspondencia garantizada, ni seala el contenido de esta, sino que se refiere a "todo tipo" de correspondencia. Sin embargo, la expresin "correspondencia de todo tipo" prevista en la Constitucin, no incluye a los envos que, por prescripcin normativa o por su misma naturaleza, suelen utilizarse para remitir otro tipo de objetos que no suponen correspondencia en el sentido acotado, pues no estn destinados a servir de soporte fsico para la transmisin de mensajes explcitos, no obstante su transporte se confe a las entidades dedicadas a prestar servicios

postales, quienes, por lo general, adems de brindar el servicio de correspondencia, tambin proveen el traslado de paquetes, bultos o encomiendas. Consecuentemente, las encomiendas postales, por estar reservadas al traslado de objetos que no se utilizan para comunicar mensajes, no constituyen correspondencia; y por tanto, no gozan de proteccin del derecho de inviolabilidad previsto para aquella Respecto a lo manifestado en el prrafo que antecede por la Sala de lo Constitucional, vale la pena mencionar que el Tribunal Supremo Espaol considera que dentro del concepto de correspondencia postal deben ser incluidos los paquetes postales, an cuando se establecen [25] excepciones para su proteccin constitucional . 1.1.2 Definicin de Comunicaciones y/o Telecomunicaciones Nuestro Constituyente opt en 1983 por la utilizacin del trmino comunicaciones en el Art. 24 Cn., al hacer referencia a la prohibicin de interferencia e intervencin telefnica. Comunicacin, en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, lleva a [26] entender dicho trmino como la accin y efecto de hacer saber algo a alguien . En consecuencia, el art. 24 de la Constitucin parece garantizar, prima facie, el secreto de todo tipo de transmisin de ideas o informacin entre individuos, realizadas va telefnica. No obstante ello, la modalidad que aparece expresamente mencionada en la disposicin constitucional constituir un numerus clausus o, por el contrario, se incluir a modo de ejemplo? Consideramos que la respuesta a dicha interrogante debe tener en cuenta que para el momento de adoptarse la Constitucin -1983- este medio, es decir la comunicacin telefnica, constitua la forma ms tradicional de comunicacin a distancia, junto con la [27] comunicacin postal y telegrfica . Por lo tanto, no es posible realizar una interpretacin restrictiva de dicha disposicin y debe entenderse que al referirse nuestro constituyente a comunicaciones, es posible ir incorporando todos aquellos medios de comunicacin a distancia que puedan ir surgiendo mediante el avance progresivo de las tecnologas, como es el caso del envo y recepcin de e-mail a travs de Internet. En ese sentido, el Tribunal Constitucional Espaol ha establecido que ciertamente, los avances tecnolgicos que en los ltimos aos se han producido en el mbito de las telecomunicaciones, especialmente en conexin con el uso de la informtica, hacen necesario un nuevo entendimiento del concepto de comunicacin y del objeto de proteccin del derecho [28] fundamental, que extienda la proteccin a esos nuevos mbitos . Consideramos que en virtud de lo anteriormente expuesto, mediante Decreto Legislativo n 36 de fecha 27 de mayo de 2009, publicado en el Diario Oficial No. 102, Tomo 383 de fecha 4 de Junio del ao 2009, y el cual reform el Art. 24 de la Constitucin, se sustituy el trmino comunicaciones por el trmino telecomunicaciones, entendindose por telecomunicacin [29] sistema de comunicacin telegrfica, telefnica o radiotelegrfica y dems anlogos . Tcnicamente, las telecomunicaciones han sido definidas como toda transmisin, emisin o recepcin de signos, seales, escritos, imgenes, sonidos o informaciones de cualquier [30] naturaleza por hilo, radioelectricidad, medios pticos u otros sistemas electromagnticos Lo anterior implica que existe una diferencia significativa entre las palabras comunicacin y telecomunicacin, generada, en parte, por la presencia del vocablo griego tele que significa lejos; por lo cual comunicacin, en ese sentido, se refiere a distancias cortas o al alcance de la voz y/o sonidos sin el uso de ninguna tcnica que lo transmita; mientras que las telecomunicaciones son la emisin, transmisin o recepcin de toda clase de seal, signos, imgenes, sonido o informacin por cable, el aire, por medios pticos, etctera. Por lo tanto, el trmino telecomunicaciones es lo suficientemente amplio o genrico como para incluir de manera clara e inequvoca los distintos tipos de comunicacin y/o

telecomunicacin que con el progreso de las nuevas tecnologas puedan ir surgiendo en el futuro. Asimismo, es de tener en cuenta que el trmino telecomunicacin implica que la accin y efecto de hacer saber algo a alguien debe ser realizada a travs de una infraestructura o artificio comunicativo, es decir, de un soporte tcnico que sea capaz de llevar a cabo la comunicacin y, por tanto, debe existir una distancia real entre los comunicantes, ya que el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones no ampara las conversaciones persona a persona, sino aquellas otras realizadas a distancia porqu slo en estos casos el secreto esta objetivamente garantizado desde un punto de vista tcnico. De igual manera, resulta importante resaltar que el acto comunicativo debe ser realizado por canal cerrado, puesto que si la transmisin de la informacin o mensaje se efecta por canal [31] abierto , en modo alguno hay que considerar que estemos ante la posibilidad de aplicar el derecho al secreto de las comunicaciones ya que no habr expectativa de secreto. Tal como expresa Fernndez Rodrguez, slo la comunicacin a la que en condiciones normales no pueden acceder terceros, por llevarse a cabo por un medio tcnico que se presenta como canal cerrado, es la que entra dentro del objeto del 18.3 de la Constitucin [Art. 24 de la Constitucin de El Salvador]. El emisor que usa un canal cerrado pretende que su mensaje llegue a determinada(s) persona(s). Este canal cerrado es el que justifica la presencia [32] de una expectativa de derecho . Por lo tanto, cuando el Art. 24 de la Constitucin establece una proteccin para las telecomunicaciones, se entiende que quedan comprendidas las comunicaciones telefnicas [33] mviles o fijas, incluidos los SMS , as como las formas de comunicacin que se producen a travs Telefax y de Internet, como los son el correo electrnico, las comunicaciones telefnicas que se efectan en la red, las videoconferencias, el envo de mensajes SMS a travs de internet, incluso el uso del chat cuando se utiliza la opcin que limita a comunicacin a un determinado nmero de interlocutores o mensajes privados entre los mismos; esto en virtud de que las personas que utilizan dichas modalidades de comunicacin presentan una expectativa razonable y vlida de que se garantiza su libertad de comunicacin y el secreto de la misma.

2. DERECHOS FUNDAMENTALES AFECTADOS POR LAS INTERVENCIONES TELEFNICAS Consideramos que la intervencin de las comunicaciones es una medida judicial que afecta principalmente el derecho fundamental de secreto de las comunicaciones, as como el derecho fundamental a la intimidad, pues dicha medida supone una intromisin en los mismos. Asimismo, es de tener en consideracin que en un primer momento, la doctrina y la jurisprudencia, consider que el secreto de las comunicaciones era una manifestacin ms del derecho a la intimidad, aunque en la actualidad, se entiende que el derecho a la intimidad y el derecho al secreto de las comunicaciones son derechos distintos y autnomos. Conforme a esta ltima concepcin es que se procedern a analizar de manera breve dichos derechos fundamentales.

2.1. Derecho al Secreto de las Comunicaciones Segn Fernndez Rodrguez, el derecho al secreto de las comunicaciones es aquel derecho fundamental que permite a toda persona comunicarse libremente manteniendo dicha comunicacin, siempre que se realice por canal cerrado, al margen del conocimiento de otros [34] sujetos diferentes al destinatario .

El derecho al secreto de las comunicaciones es una garanta sobre uno de los aspectos esenciales de la vida privada, como lo es la libertad de relacionarse con otra u otras personas distantes, a travs de un medio destinado al efecto, sin que trascienda en contenido del proceso comunicativo. Lo anterior implica que la proteccin del derecho al secreto de las comunicaciones abarca toda relacin que: 1) Se canalice a travs de un medio de comunicacin en el que exista un emisor y un receptor, y que posibilite el intercambio de mensajes; 2) Que la comunicacin se produzca entre personas que se encuentran fsicamente separados, es decir, que existe una distancia que imposibilita hablar en persona; y, 3) Que se desarrolle en forma privada, es decir, los supuestos en los que se entabla una comunicacin entre dos o ms personas y expresa o tcitamente se excluye al resto. Toda persona que interviene en una comunicacin ha de saber el carcter de la misma y habr que suponer que de acuerdo a la naturaleza de todos los medios habitualmente empleados, siempre es privada, a no ser que uno de los intervinientes advierta lo contrario. Por lo anterior, consideramos adoptando la posicin de Jimnez Campo, que el Art. 24 de la Constitucin reitera un derecho al secreto y una libertad, como se dir, en las comunicaciones privadas que, desde su primera formulacin en el moderno constitucionalismo (Decreto de 10 de agosto de 1790 de la Asamblea Nacional francesa), sirvi, como sirve hoy, en tanto que de libertad, para hacer posible la constitucin autnoma de [35] la sociedad frente al Estado , ya que su declaracin constitucional est, pues, al servicio de hacer posibles los procesos de comunicacin, no existiendo libertad all donde no hay expectativa cierta de inmunidad frente a indagaciones ajenas. Protegiendo el secreto de las comunicaciones se defiende, pues, la libertad para entablarlas [Pero] El que el bien que da sentido a la imposicin del secreto sea la libertad para comunicarse no permite, como se dijo, reconocer aqu un derecho al medio o al servicio a travs del cual emprender la comunicacin, pero s afirmar que el derecho resultar lesionado en todos los casos en los que, disponiendo su titular del medio para comunicarse, la comunicacin se impida o, una vez [36] iniciada, se intercepte, aun sin desvelar su contenido . El Tribunal Constitucional Espaol ha considerado que Rectamente entendido, el derecho fundamental [al secreto de las comunicaciones] consagra la libertad de las comunicaciones, implcitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este ltimo sentido la interdiccin de la interceptacin o del conocimiento antijurdicos de las comunicaciones ajenas. El bien constitucionalmente protegido es as -a travs de la imposicin a todos del secreto- la libertad de las comunicaciones, siendo cierto que el derecho puede conculcarse tanto por la interceptacin en sentido estricto (que suponga aprehensin fsica del soporte del mensaje con conocimiento o no del mismo- o captacin, de otra forma, del proceso de comunicacin) como por el simple conocimiento antijurdico de lo comunicado (apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario, por ejemplo) y puede decirse que el concepto de secreto no cubre slo el contenido de la informacin, sino tambin, en su caso, otros aspectos de la misma, como, por ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores o de los [37] corresponsales . De lo manifestado por Javier Jimnez Campo y el Tribunal Constitucional Espaol se logra extraer que la Libertad de las Comunicaciones supone la impenetrabilidad de las mismas por [38] parte de terceros y cubre la libertad de comunicaciones, esto es, que las comunicaciones no sean intervenidas o interceptadas, y el secreto tanto del contenido como de la identidad de los comunicantes; es decir, el constituyente intenta proteger la naturaleza privada de las comunicaciones, independientemente de su contenido. Asimismo, es posible resaltar que el derecho al secreto de las comunicaciones es rigurosamente formal, ya que protege tanto el proceso de comunicacin como el contenido, es decir, lo comunicado, con independencia que pertenezca al campo de lo ntimo, de lo privado, o no; es decir, que aunque lo comunicado por un persona a otra sea algo trivial o simplemente ajeno a la rbita de lo privado, por el hecho de haber sido tratado a travs de uno de los medios de comunicacin protegidos por el Art. 24 Cn., tiene la condicin de un secreto [39] que la Constitucin garantiza . Cmo seala Jimnez Campo, slo, en definitiva, desligando

la existencia del derecho de la cuestin sustantiva del contenido de lo comunicado puede evitarse el caer en la inaceptable aleatoriedad en su reconocimiento a que llevara la confusin [40] entre este derecho y el que protege la intimidad de las personas . Por todo lo antes mencionado, puede concluirse que el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones se conforma a partir de: a) Libertad de las comunicaciones, y de su secreto, estableciendo la interdiccin de la intervencin, interceptacin o del conocimiento ilcito de las comunicaciones ajenas; b) Impenetrabilidad de la comunicacin para terceros ajenos a la misma; y, c) Concepto de secreto formal, ya que el secreto se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicacin al mbito de lo personal, ntimo o reservado. Finalmente, en cuanto a la posible restriccin o limitacin de este derecho fundamental prevista [41] constitucionalmente (dejando a salvo su Suspensin en los casos del Art. 29 de la [42] Constitucin ), est sometida a un doble condicionamiento: a) El principio de Legalidad, es decir, la existencia de una ley que autorice a la autoridad judicial a ordenar la intervencin; y, b) la propia resolucin judicial, la cual deber ser escrita y motivada, pues slo a travs de la motivacin se preserva el derecho de defensa y se puede hacer el necesario juicio de proporcionalidad entre el sacrificio del derecho fundamental y la causa a la que obedece.

2.2. Derecho a la Intimidad Previo a analizar brevemente el derecho a la intimidad, debemos puntualizar que en la doctrina y en la jurisprudencia se tiende a realizar una distincin entre la intimidad y otros mbitos, privados, aunque no ntimos, as como a considerar dichos trminos intimidad y privacidad [43] como sinnimos , lo cual consideramos pertinente sealar, pero sobre lo cual no profundizaremos al no ser el objeto del presente trabajo. El derecho a la intimidad es un derecho fundamental porque implica una defensa frente a la intromisin por parte del Estado o de la comunidad, sino tambin porque su plena vigencia [44] posibilita el desarrollo ntegro de la personalidad del individuo . La intimidad , como derecho fundamental, se encuentra protegida en el Art. 2 de la Constitucin, y respecto al mismo, la Sala de lo Constitucional ha sostenido en su jurisprudencia verbigracia en sentencia emitida el 10/IX/90 en el proceso de inconstitucionalidad 2-89 que el derecho a la intimidad personal supone "reservar para s un determinado ambiente o sector, donde la intromisin de extraos perjudicara la autonoma de la voluntad para determinar su conducta". Adems, este tribunal ha sealado en sentencia del 2/III/2004, proceso de amparo nmero 118-2002 que el derecho a la intimidad "hace referencia al mbito que se encuentra reservado ad intra de cada persona () y cuyo conocimiento importa nicamente a ste y en su caso, a un crculo concreto de personas seleccionadas por el mismo. Por tanto, en dicho mbito opera la voluntad del individuo para disponer de todos aquellos aspectos que puedan trascender al conocimiento de los [46] dems" . La intimidad es definida por Aurelia Mara Romero Coloma como el derecho en virtud del cual excluimos a todas o determinadas personas del conocimiento de nuestros pensamientos, sentimientos, sensaciones y emociones. Es el derecho a vivir en soledad aquella parte de nuestra vida que no deseamos compartir con los dems, bien sea con la sociedad que nos [47] rodea, con todo el mundo que nos circunda, o bien con una parte de ese mundo . Lo anterior implica que se reconoce que toda persona tiene asuntos o negocios, designios o afecciones de l o su familia, que prefiere mantener como una esfera secreta, o al menos reservada de su vida, de la que tenga poder de alegar a los dems; se mencionan en ste mbito aquellos datos, hechos o situaciones desconocidas para la comunidad, que son verdicos y que estn reservados al conocimiento del sujeto mismo, o de un grupo reducido de
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personas, cuya divulgacin o conocimiento por otros trae aparejado algn dao. Por ello, puede decirse que el derecho a la intimidad es la respuesta jurdica de cada persona de lograr un mbito en el cual pueda desarrollar, sin intrusin, curiosidad, fisgoneo ni injerencia de los [48] [49] dems, de aquello que constituye su vida privada[ ] . En virtud de ello, Miguel Carbonell considera que existen dos tipos de amenazas contra la intimidad: la accin o intrusin en un espacio o zona propia, y el conocimiento o intromisin informativa sobre hechos, datos o aspectos relativos a la vida privada de una persona. Puede hablarse en consecuencia, de una intimidad territorial y de una intimidad informacional, que tambin puede llamarse [50] confidencialidad . No obstante lo anterior, el derecho a la intimidad ha ido alcanzando nuevos matices debido a que el desarrollo tecnolgico ha redimensionado las relaciones del hombre con sus semejantes, as como su marco de convivencia, por lo que, ahora, con el tratamiento, la recoleccin, el almacenamiento de informaciones que antes slo poda formar parte de la vida ntima de cada ser humano o bien, era conocido por un mnimo sector, ha ido variando paulatinamente su entorno y estructura; esto es, los datos personales de toda persona se han convertido en una prctica habitual de control y almacenamiento por parte de los sectores tanto pblicos como privados. Es por ello que el derecho a la intimidad ha tenido que ir redireccionando su mbito de proteccin, donde adems de la facultad del individuo de rechazar invasiones a su mbito privado, ahora supone el reconocimiento de un derecho de control y acceso de sus informaciones, es decir, de todo aquella informacin relativa a su persona. Por tal motivo, podemos distinguir dos aspectos en el derecho a la intimidad: Uno Negativo, como un modo de ser de la persona respecto de los dems, que sera la exclusin del conocimiento ajeno de cuanto hace referencia a la propia persona, y otro Positivo, de control por su titular de los datos e informacin relativos a la propia persona. Asimismo, es posible resaltar que el derecho a la intimidad es rigurosamente material, mediante el cual designa el ordenamiento el rea que cada cual reserva para s o para s y sus ntimos apartndola, en mrito al contenido de la accin o de la situacin de que se trate, del conocimiento de terceros... Este ius solitudinis no puede, pues, identificarse sino por el contenido y las circunstancias de la accin y con contornos fluctuantes en cada caso, impidiendo el ordenamiento tanto el conocimiento de lo reservado como su divulgacin daosa, [51] para el titular del derecho . Esto implica que la proteccin constitucional respecto al derecho a la intimidad se reduce de manera considerable en relacin, particularmente, con el derecho al secreto de las comunicaciones, ya que no todo conocimiento o inters de la vida cotidiana de las personas es acreedor de la proteccin constitucional amparada por el Art. 2 Cn., sino slo aquellos que, no consentidos por la persona afectada, incidan sobre ese ncleo esencial [52] del derecho . Finalmente, en cuanto a la posible restriccin o limitacin de este derecho fundamental , consideramos que, al igual que el derecho al secreto de las comunicaciones, est sometida a un doble condicionamiento mxime cuando dicho derecho no es limitado por la propia norma que lo origina: a) El principio de Legalidad, es decir, la existencia de una ley que autorice a la autoridad judicial la limitacin del derecho a la intimidad; y, b) la propia resolucin judicial, la cual deber ser escrita y motivada, pues slo a travs de la motivacin se preserva el derecho de defensa y se puede hacer el necesario juicio de proporcionalidad entre el sacrificio del derecho fundamental y la causa a la que obedece. Es por ello que el Tribunal Constitucional Espaol ha establecido en su sentencia 37/1989, de 15 de febrero, que la intimidad personal puede llegar a ceder en ciertos casos y en cualquiera de sus diversas expresiones ante exigencias pblicas, pues no es ste un derecho de carcter absoluto, pese a que la Constitucin, al enunciarlo, no haya establecido de modo expreso la reserva de intervencin judicial que figura en las normas declarativas de la inviolabilidad del domicilio o del secreto de las comunicaciones (nms. 2 y 3 del mismo art. 18). Tal afectacin del mbito de la intimidad es posible slo por decisin judicial que habr de prever que su ejecucin sea respetuosa de la intimidad de la persona y no constitutiva, atendidas las [54] circunstancias del caso, de trato degradante alguno .
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3. LAS INTERVENCIONES TELEFNICAS Como hemos dicho al inicio del presente trabajo, producto de la reforma constitucional del Art. 24 se configura la permisin de intervenir las telecomunicaciones de manera excepcional, previa autorizacin judicial y temporalmente, constituyendo las comunicaciones telefnicas una especie del gnero telecomunicaciones, y respecto al anlisis de su intervencin nos dedicaremos a continuacin. No obstante ello, aclaramos que debido a que las Intervenciones Telefnicas han sido definidas de diversas maneras, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, y segn la legislacin de cada pas, y por lo tanto existen diversas denominaciones para las intervenciones telefnicas, como lo son: escuchas telefnicas, observacin telefnica, interferencia telefnica e interceptacin telefnica el cual tambin es un trmino establecido por la Constitucin en su Art. 24; como quedar de manifiesto en el desarrollo del presente trabajo, nos hemos inclinado por el trmino Intervencin, al parecernos ms exacto que los trminos ejemplificados, mxime en su relacin con el grado de injerencia en el derecho fundamental del [55] secreto a las comunicaciones .

3.1 Definicin Intervenir, segn el Diccionario de la Lengua Espaola , deriva del latn intervenre, y significa en lo pertinente Dicho de una autoridad: Dirigir, limitar o suspender el libre ejercicio de actividades o funciones [] Espiar, por mandato o autorizacin legal, una comunicacin privada. Segn Gimeno Sendra, las intervenciones telefnicas consisten en todo acto de investigacin, limitativo del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por el que el Juez de Instruccin, en relacin con un hecho punible de especial gravedad en el curso de un procedimiento penal, decide, mediante auto especialmente motivado, que por la polica judicial se proceda al registro de llamadas y/o a efectuar la grabacin magnetofnica de las conversaciones telefnicas del imputado durante el tiempo imprescindible para poder [57] preconstituir la prueba del hecho punible y la participacin de su autor . Para Javier Pascua, las intervenciones telefnicas constituyen una medida coercitiva accesoria que tiende por lo general a la obtencin de pruebas conforme lo que se transmite por [58] medio de la palabra a distancia por esta va . El Tribunal Supremo Espaol ha manifestado que las intervenciones telefnicas (vulgarmente denominadas escuchas telefnicas) implican una actividad de control de las comunicaciones entre particulares a travs de dicho medio y pueden conceptuarse como unas medidas instrumentales que suponen una restriccin del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones y que aparecen ordenadas por el Juez de Instruccin en la fase instructora o sumarial del procedimiento penal , bien frente al imputado , bien frente a otros con los cuales ste se comunique, con la finalidad de captar el contenido de las conversaciones para la investigacin de concretos delitos y para la aportacin en su caso, de determinados elementos [59] probatorios . En concordancia con las anteriores definiciones, consideramos que la intervencin telefnica es un medio instrumental, mediante el cual se limita temporalmente el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, a travs del registro y grabacin de las conversaciones telefnicas de un imputado u otros sujetos con el que ste se relacione, lo cual es ordenado por el juez competente mediante resolucin motivada, en relacin con un hecho punible de especial gravedad o complejidad, con la finalidad de investigar dichos delitos y/o recabar prueba en relacin con el hecho delictivo y la participacin de su autor.
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3.2 Naturaleza Jurdica Las Intervenciones Telefnicas tienen una doble naturaleza o una doble funcin: a) desempean una importante funcin investigadora, al tratarse de una herramienta muy til para obtener otros elementos de prueba y para decidir sobre sucesivos actos de investigacin; y, b) desempean una funcin probatoria, entendida como fuente de prueba u operacin tcnica [60] cuyo objeto el contenido de la conversacin puede crear elementos de prueba . Esto implica que la intervencin telefnica puede servir como medio para lograr la identificacin de los autores y partcipes de los hechos, el lugar en donde se oculta el objeto del ilcito, los mecanismos para disfrazar el origen ilcito del dinero, entre otros. Pero tambin funciona como elemento de prueba que posteriormente ser incorporado al proceso mediante los diversos medios de prueba. Sobre sta doble naturaleza de las intervenciones telefnicas, el Tribunal Supremo Espaol ha sealado que la intervencin telefnica puede tener una doble naturaleza en el proceso penal. Puede servir de fuente de investigacin de delitos, orientando la encuesta policial, o puede ella misma utilizarse como medio de prueba en cuyo caso ha de reunir las condiciones de certeza y credibilidad que slo queda garantizado con el respeto a las leyes procesales, siendo especialmente importante el proceso de introduccin de las intervenciones en la causa penal y [61] su conversin en prueba de cargo .

4. REQUISITOS EXIGIDOS PARA CONSIDERAR VLIDA UNA INTERVENCIN TELEFNICA El Art. 24 de la Constitucin reformado, al establecer la posibilidad de intervenir las telecomunicaciones y en el caso que nos ocupa, las comunicaciones telefnicas, y consecuentemente limitar el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, regula una serie de requisitos constitucionales que se deben cumplir para autorizar dicha intervencin y su eventual ejecucin, y establece una obligacin al legislador para regular exhaustiva y especialmente, mediante la creacin a posteriori de una ley, dichos casos y su procedimiento requisitos de legalidad ordinaria. Dado que, si bien es cierto la Constitucin establece algunos requisitos para considerar vlidas o legtimas la intervencin de las telecomunicaciones, ser a travs de una ley especial que se regularn los casos de aplicacin de la medida y su procedimiento, por lo que al tratarse de una ley de creacin a posteriori, consideramos pertinente establecer o sealar los requisitos que deber establecer dicha ley y que se deben cumplir al practicar las intervenciones de las telecomunicaciones, ya que en todos los casos en que se pretende restringir un derecho fundamental, se exigen una serie de requisitos que debern cumplirse para que luego la diligencia no pueda ser tildada de prueba ilcita, por haber vulnerado o menoscabado derechos fundamentales. Al respecto, es de tener en cuenta lo establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al sealar que cuando se trata de medidas secretas de vigilancia o de interceptacin comunicaciones llevadas a cabo por las autoridades pblicas, la exigencia de previsibilidad implica que el derecho interno debe manifestarse en trminos lo suficientemente claros como para indicar a todos de una manera inteligible en qu circunstancias y bajo qu condiciones se [62] habilita a los poderes pblicos para adoptar semejantes medidas , por lo que dicha previsibilidad debe ser lo suficientemente exhaustiva en la materia para evitar la arbitrariedad de los poderes que tienen encomendada esta funcin de intervenir las telecomunicaciones [63] , caso contrario, toda medida adoptada deber considerarse violatoria del derecho al secreto de las comunicaciones.

En virtud de lo anterior, consideramos que los requisitos tanto constitucionales como de legalidad ordinaria que han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefnicas que determinan una injerencia en las comunicaciones personales y suprimen el [64] secreto de las mismas, son sin proceder en este momento a realizar un anlisis pormenorizado de los mismos:

A) Legalidad , ya que toda injerencia de la autoridad en los derechos fundamentales de las personas debe estar prevista por la ley de manera suficiente y pormenorizada, con lo que la persona afectada por la medida no ver afectados sus derechos ms all de lo estrictamente necesario; podramos decir, nullum interventio sine praevia lege (no hay intervencin sin ley previa). Consecuentemente, tambin debe existir el procedimiento para la aplicacin de la medida restrictiva. B) La exclusividad jurisdiccional , en el sentido de que nicamente la autoridad judicial puede establecer restricciones a los derechos fundamentales de las personas, particularmente y en el caso que nos ocupa, al derecho al secreto de las comunicaciones relacionado, como ya se dijo, con el derecho a la intimidad, ya que por medio de esta reserva se trata de evitar que medidas de tanta gravedad como la intervencin de las telecomunicaciones, y que pueden afectar los seriamente derechos fundamentales de las personas, sean acordadas por autoridades no sujetas o vinculadas a los principios de independencia e imparcialidad. C) La existencia previa objetiva de indicios de la comisin de un delito y no meras sospechas irracionales o conjeturas, de tal modo que se cuente con informacin racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia; es decir, que la solicitud de aplicacin de la medida restrictiva de intervencin de las telecomunicaciones debe ir sustentada en una previa investigacin en relacin con determinado delito o partcipes de tal hecho delictivo, pues las simples sospechas irracionales no son suficientes para justificar la peticin, debindose aportar los datos, indicios racionales, pruebas y cualquier otro elemento vlido que le permita [68] al juez establecer la necesidad de la medida .
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Resulta de vital importancia aclarar que la concurrencia de indicios o sospechas objetivas y racionales impide categricamente la adopcin de la injerencia con una finalidad prospectiva o general de averiguacin de delitos, en el sentido de que el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genrica de prevenir o descubrir delitos, o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigacin penal, por ms legtima que sea esta [69] aspiracin, pues de otro modo se desvanecera la garanta constitucional . D) Motivacin de las resoluciones judiciales que autorizan la intervencin de las telecomunicaciones, ya que a travs de ella se explica a las partes afectadas por su resolucin las razones de sta, posibilitando la impugnacin de la decisin y evitando la inseguridad jurdica producto de la arbitrariedad judicial. La motivacin es un riguroso requisito para el sacrificio y restriccin en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin, y cuya importancia exige del Juez una explicacin razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales, y en la cual encontrarn lugar la explicitacin de los indicios sobre cuya base la medida se adopte. E) La proporcionalidad de las medidas restrictivas de derechos fundamentales, en particular, del derecho al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, ya que slo habr de adoptarse en el caso de delitos en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopcin de la misma, de tal manera que la restriccin en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legtima perseguida; es decir, que en cualquier
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proceso de limitacin de derechos fundamentales tiene que existir una ponderacin de los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, lo que implica justificar la limitacin de un derecho en funcin de otro que en el caso concreto ha de prevalecer, que es lo que se entiende, se dir, por proporcionalidad en sentido estricto. F) La excepcionalidad de la medida , es decir que slo habr de adoptarse cuando no exista otro medio de investigacin del delito, que sea de menor incidencia y causacin de daos sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo que los que inciden sobre la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones. G) La limitacin temporal de la utilizacin de las intervenciones de las telecomunicaciones, es decir que la Ley debe establecer los perodos en que se autoriza la prctica de la intervencin, los cuales no deben ser desproporcionados, ya que no puede autorizar una medida restrictiva de un derecho fundamental de manera indefinida o excesiva; por lo tanto, es necesario que el legislador establezca un plazo de duracin mximo durante el cual puede mantenerse legtimamente la intervencin, precisar los momentos de inicio y duracin de su computo, as como la posibilidad de su prrroga, por un nmero limitado, y su correspondiente plazo, en determinados supuestos que las razones de la investigacin pueden aconsejar la ampliacin del plazo ordinario para garantizar el xito de la misma, pero que no deben conllevar una ampliacin excesiva del plazo inicialmente previsto para la duracin de la medida, por lo se deber efectuar una nueva valoracin de los presupuestos y circunstancias que induzcan su adopcin. H) La especialidad del hecho delictivo que se investigue, es decir, que no cabe decretar una intervencin de las telecomunicaciones o en su caso, telefnica, para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada todos o cualquier hecho delictivo, sino que su aplicacin debe limitarse a delitos de especial gravedad o delitos con trascendencia social siendo conscientes de los problemas que se originan, al [73] constituir stos conceptos indeterminados . Es por ello, que consideramos que, a [74] efecto de colmar las exigencias constitucionales de seguridad jurdica y legalidad, la ley especial que regule la intervencin de las telecomunicaciones deber establecer expresa y claramente, por lo menos, un criterio cualitativo o de listado de delitos graves o con trascendencia social por los que se podra autorizar la prctica de dicha medida restrictiva, o un criterio cuantitativo que pueda atender a la necesidad de la [75] intervencin segn el quantum de pena a imponer por el delito imputado . I) La exigencia de control judicial en la ordenacin, desarrollo y cese de la medida de intervencin. Dicho control judicial implica: a) Que, en la medida de lo posible, se designen los funcionarios a los que se encomienda la prctica de las escuchas, o exista un control, a posteriori, de qu funcionario la ha realizado; b) Que la medida deber recaer nicamente sobre los telfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los telfonos o sus usuarios habituales, lo cuales [77] deben ser expresamente determinados los sujetos pasivos , detallando sus nombres si es posible, y los nmeros de telfonos a intervenir; c) Que se seale un plazo en el cual se deba dar cuenta de la marcha de las investigaciones realizadas, a efecto de corroborar si se debe continuar o no con la medida restrictiva; d) Que las grabaciones originales o soportes obtenidos de la intervencin telefnica se entreguen a la autoridad judicial, ntegramente, sin que puedan admitirse previas manipulaciones o selecciones de su contenido; e) Que las cintas originales se conserven por parte de la autoridad judicial, con la posibilidad de su audicin con presencia de las partes interesadas; y, f) La destruccin de los soportes fsicos o material grabado cintas magnetofnicas o casete, e incluso de las transcripciones realizadas, la cual debe ser ordenada por la autoridad judicial competente una vez finalizado el proceso penal mediante sentencia firme, mxime tras un sobreseimiento o una absolucin, con la finalidad de evitar posibles abusos, ya sea por las autoridades o por las partes intervinientes, pues su contenido puede afectar a las personas intervenidas.
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Asimismo, el Art. 24 inciso 4 de la Constitucin tambin establece requisitos que deber contener la posterior ley especial, pero los cuales no son requisitos de validez de las intervenciones de las telecomunicaciones; dichos requisitos son: deber regular los informes peridicos a la Asamblea Legislativa aunque hasta este momento desconocemos quin deber rendir dicho informe, qu se deber informar y con qu finalidad, y las responsabilidades y sanciones administrativas, civiles y penales en que incurrirn los funcionarios que apliquen ilegalmente esta medida excepcional vale aclarar que el Art. 24 inciso 3 Cn., establece una sancin grave para los funcionarios que incurran en violacin de dicha disposicin al sealar que se proceder a la destitucin inmediata de su cargo y dar lugar a la indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados. En definitiva, la futura legislacin sobre la medida de intervencin de las telecomunicaciones deber recoger una serie de garantas y presupuestos para su adopcin y ejecucin, que tiendan principalmente a otorgar proteccin dentro de lo posible al individuo que ve su derecho fundamental limitado, sin olvidar su finalidad investigadora.

5. EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE VALIDEZ DE LAS INTERVENCIONES TELEFNICAS Si bien no pretendemos realizar un anlisis detallado respecto a los efectos del incumplimiento de los requisitos de validez de la medida particular de intervencin telefnica y de las telecomunicaciones en general, vale sealar que de conformidad al art. 15 del Cdigo Procesal Penal vigente o de conformidad al Art. 175 del Cdigo Procesal Penal Aprobado (D.L. N 733, del 22 de octubre de 2008, publicado en el D.O. N 20, Tomo N 382, del 30 de enero de 2009), en vacatio legis, se considera que el incumplimiento o vulneracin de un requisito de validez constitucional supone que la fuente de prueba se ha obtenido ilcitamente, es decir, con la violacin de un derecho fundamental, por lo que su consecuencia es que esa fuente de prueba no surtir efecto en el proceso mediante la declaratoria de nulidad absoluta [78] de la misma (es la denominada prueba ilcita ); cuando la vulneracin se refiere a un requisito de validez establecido en la legalidad ordinaria, supone slo que la obtencin e/o incorporacin de la fuente de prueba al proceso se ha producido de manera no prevista por la ley, es decir, vulnerando el procedimiento establecido para tales efectos, por lo que, consecuentemente y prima facie, esa fuente no debera ser valorada (es la denominada [79] prueba irregular ). Asimismo, a efecto de complementar y aclarar lo anterior respecto a los requisitos de legalidad constitucional y legalidad ordinaria, y en concordancia con el apartado nmero 4 del presente trabajo, resulta pertinente lo establecido por el Tribunal Supremo Espaol al manifestar que esta Sala tiene ya elaborada una consistente y homognea doctrina en cuanto a los requisitos de las intervenciones telefnicas tanto para evitar la infraccin del derecho al secreto de las comunicaciones constitucionalmente garantizado, como las que han de reunirse para que puedan ser acogidas como prueba. Para la derogacin en casos concretos de la regla general de proteccin del secreto de las intervenciones telefnicas se precisa que est prevista legalmente y que constituya una necesidad para la proteccin de intereses colectivos o generales como son la seguridad nacional y pblica, la defensa del orden y la proteccin de derechos y libertades de los ciudadanos. Adems, y de conformidad con la exigencia que expresa el artculo 18.3 de la Constitucin, ha de ser acordada en todo caso judicialmente y con una finalidad exclusiva de descubrir la existencia de delito y quienes sean las personas responsables del mismo. Deben acotarse con precisin los telfonos sobre los que recaiga la intervencin, que habrn de ser los de las personas que puedan aparecer indiciariamente implicadas o de los que se sirvan habitualmente. La medida ha de ser excepcional en el sentido de que habr de recurrirse a ella cuando no haya otro medio de investigacin menos lesivo de los derechos individuales, proporcionada a la gravedad de los hechos cuya averiguacin se pretende, temporalmente limitada sin que pueda admitirse intervenciones indefinidas o de duracin excesiva, expresiva del delito concreto que se trata de descubrir siendo inadmisible las que se encaminen a una averiguacin indiscriminada de delitos, acordada en un

procedimiento de investigacin criminal o determinadora de su inicio, basarse imprescindiblemente en verdaderos indicios que permitan, aun cuando no sean datos exhaustivos, afirmar se cuenta con noticia racional de la existencia de delito, no bastando meras sospechas o conjeturas, y acordarse por resolucin motivada que se refiera a las circunstancias concretas del caso en que la supresin de la proteccin constitucional se acuerde (sentencias de 22 de Julio, 19 de Octubre y 20 de Diciembre de 1.996 y 22 de Enero, 4 y 25 de Febrero, 30 de Marzo, 12 de Abril, 8 y 26 de Mayo y 26 de Junio de 1.997). Con el cumplimiento escrupuloso de anteriores requisitos se evita la infraccin del derecho constitucionalmente garantizado, y se consigue obviar la falta de validez de toda prueba que directa o indirectamente de las escuchas derivara (artculo 11.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial). Pero se requieren otras exigencias de legalidad ordinaria para que los resultados de las escuchas telefnicas puedan llenar una finalidad probatoria y, entre ellas, [80] fundamentalmente las referentes al control judicial de su puesta en prctica (las cursivas son nuestras). De lo anterior, se puede concluir que cuando la intervencin de las telecomunicaciones, en particular de las comunicaciones telefnicas, se realice con incumplimiento de los requisitos de legalidad ordinaria, se tratar de una prueba irregular, y cuando se realice con incumplimiento de los requisitos de legalidad, constitucional, se tratar de una prueba ilcita. As las cosas, resulta importante sealar respecto a la prueba irregular, que si bien es cierto en principio consideramos que no debera valorarse, de conformidad a lo regulado en el inciso 7 del Art. 15 del Cdigo Procesal Penal, se establece que s puede valorarse como un indicio [81] de acuerdo a las reglas de la sana crtica . Esto implica que para poder valorar las intervenciones telefnicas o en general de las telecomunicaciones existe la necesidad de cumplir con los requisitos que se exigen para la valoracin de los indicios, es decir, que exista pluralidad de indicios, que los mismos se encuentren plenamente probados, que se trate de indicios perifricos o concomitantes con respecto al hecho que se pretende probar, y que se trate de indicios interrelacionados entre s, con convergencia conjunta hacia el hecho que ha de [82] resultar probado . Por el contrario, respecto a la prueba ilcita, al ser obtenida o practicada con vulneracin a [83] derechos fundamentales, sta se excluye de valoracin , ya que a efecto de que dichos derechos sean verdaderos lmites en la actividad de investigacin del Estado a travs de sus distintas instituciones, no basta con que una prueba sea considerada ilcita, por lo que es necesario establecer que dicha prueba no puede ser valorada dentro del proceso penal y debe ser excluida del mismo; es decir, que la violacin a un derecho fundamental en los supuestos [84] de obtencin y/o prctica de prueba, implica la aplicacin de la Regla de Exclusin . Consideramos que a ello se refiere el Art. 24 inciso 2 in fine de la Constitucin, cuando establece que la informacin proveniente de una intervencin ilegal carecer de valor; en primer lugar, porque la prohibicin de la admisin de la prueba ilcita no requiere regulacin [85] legislativa expresa sino que deriva directamente de la Constitucin , ya que la exclusin de valoracin de la prueba ilcita es una situacin que emana de la naturaleza intrnseca de los [86] derechos fundamentales, es decir, se origina de la posicin preferente que tienen los derechos fundamentales respecto de los actos de investigacin y prueba dentro del proceso penal; y, en segundo lugar, porque la exclusin de la prueba ilcita supone la imposibilidad de admitirla y valorarla; o sea su inutilizabilidad en el proceso, o si se quiere, su nulidad. Pero la prueba ilcita es slo un supuesto particular de prueba nula, porque nula puede ser tambin la prueba obtenida violentando otras reglas institucionales de adquisicin de la prueba. En todo caso es evidente que esta importante regla de exclusin de prueba merma las posibilidades de averiguacin de la verdad en el proceso. De hecho, la exclusin de prueba ilcita es reflejo de una ideologa jurdica comprometida con los derechos fundamentales y en virtud de la cual [87] como suele decirse- la verdad no puede ser obtenida a cualquier precio . Es evidente que cualquier prueba obtenida con violacin a los derechos fundamentales no puede surtir efecto alguno, por lo tanto, la regla de exclusin abarca tanto a las pruebas directamente obtenidas del acto lesivo de dichos derechos, como a las pruebas indirectamente obtenidas, es decir, aquellas que pueden ser lcitas en su obtencin pero que se originan en el

acto lesivo de derechos fundamentales (esto es el denominado efecto reflejo de la prueba [88] ilcita) , ya que la prohibicin de prueba ilcita tiene como finalidad otorgar, en el mbito de los procesos jurisdiccionales, el mximo de proteccin a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, en el mbito especfico del proceso penal, ejercer un efecto disuasor de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados [89] de la investigacin criminal . En concordancia con lo anterior, la Sala de lo Constitucional ha manifestado que todo elemento probatorio producido o recabado mediante actuaciones provenientes de una autoridad o de un particular que generen detrimento a las categoras jurdicas de orden constitucional, tiene el carcter de prohibida, y trae aparejadas dos consecuencias: la primera, es la conocida regla de exclusin, segn la cual no pueden introducirse en el proceso elementos materiales, hechos o declaraciones realizadas vulnerando derechos constitucionales; y la segunda, es el efecto reflejo de la prueba prohibida, mediante el cual se establece que los elementos de prueba obtenidos legalmente, pero derivados de una prueba recabada violentando la Constitucin, estarn contaminados con la violacin originaria; as, tal prueba est viciada en su origen y por tanto, prohibida su utilizacin y valoracin. Lo anterior en esencia supone que en sede judicial debe rechazarse cualquier elemento en cuyo origen o [90] produccin, se haya infringido lo dispuesto en el texto constitucional . Finalmente, y no obstante lo anteriormente mencionado, es pertinente dejar constancia que nuestro Cdigo Procesal Penal vigente establece en su Art. 15 inciso 2 ciertos supuestos que posibilitan la introduccin y posterior valoracin en el proceso de una prueba ilcita de manera [91] excepcional; dichas excepciones a la regla de exclusin son: la buena fe que afecta a la [92] [93] prueba directa, el hallazgo inevitable y/o la existencia de una fuente independiente los cuales afectan a las pruebas derivadas (dichos supuestos excepcionales se mantienen regulados y sin modificaciones en el Art. 175 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal Aprobado, actualmente en vacatio legis). Al respecto, coincidimos con la opinin de Marina Gascn al manifestar que en la medida en que la regla de exclusin de la prueba ilcitamente obtenida es una autntica garanta constitucional de la eficacia de los derechos fundamentales, cualquier intento de articular excepciones a la misma constituye una agresin al sistema de proteccin de los derechos; [con dichas excepciones]se logra dar primaca al inters pblico en la represin de la criminalidad y en el mantenimiento de la paz social sobre el reconocimiento de plena eficacia de los derechos constitucionales. Pero esto est en perfecta contradiccin con un modelo procesalconstitucional comprometido con la defensa de los derechos; un modelo en virtud del cual ya [94] se dijo- la verdad no puede perseguirse a cualquier precio .

6. CONCLUSIONES Producto de la reforma del Art. 24 de la Constitucin se configura la permisin de intervenir las telecomunicaciones de manera excepcional, previa autorizacin judicial y temporalmente, constituyendo las comunicaciones telefnicas una especie del gnero telecomunicaciones. Dicha intervencin telefnica es un medio instrumental, mediante el cual se limita temporalmente el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, a travs del registro y grabacin de las conversaciones telefnicas de un imputado u otros sujetos con el que ste se relacione, lo cual es ordenado por el juez competente mediante resolucin motivada, en relacin con un hecho punible de especial gravedad o complejidad, con la finalidad de investigar dichos delitos y/o recabar prueba en relacin con el hecho delictivo y la participacin de su autor. Asimismo, el Art. 24 de la Constitucin reformado regula una serie de requisitos constitucionales que se deben cumplir para autorizar dicha intervencin y su eventual ejecucin, y establece una obligacin al legislador para regular exhaustiva y especialmente, mediante la creacin a posteriori de una ley, dichos casos y su procedimiento requisitos de

legalidad ordinaria. Dicha ley deber establecer o sealar los requisitos que se deben cumplir al practicar las intervenciones de las telecomunicaciones, ya que en todos los casos en que se pretende restringir un derecho fundamental, se exigen una serie de requisitos que debern cumplirse para que luego la diligencia no pueda ser tildada como prueba ilcita, por haber vulnerado o menoscabado derechos fundamentales, o como prueba irregular, por haber vulnerado los requisitos procedimentales de legalidad ordinaria. Es por ello que el Art. 24 inciso 2 in fine de la Constitucin, establece que la informacin proveniente de una intervencin ilegal carecer de valor. Los requisitos tanto constitucionales como de legalidad ordinaria que han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefnicas que determinan una injerencia en las comunicaciones personales y suprimen el secreto de las mismas, son: A) Legalidad; B) La exclusividad jurisdiccional; C) La existencia previa objetiva de indicios de la comisin de un delito y no meras sospechas irracionales o conjeturas; D) Motivacin de las resoluciones judiciales que autorizan la intervencin de las telecomunicaciones; E) La proporcionalidad de las medidas restrictivas de derechos fundamentales, en particular, del derecho al secreto de las comunicaciones y a la intimidad; F) La excepcionalidad de la medida; G) La limitacin temporal de la utilizacin de las intervenciones de las telecomunicaciones; H) La especialidad del hecho delictivo que se investigue; e, I) La exigencia de control judicial. El Art. 24 inciso 4 de la Constitucin tambin establece requisitos que deber contener la posterior ley especial, pero los cuales no son requisitos de validez de las intervenciones de las telecomunicaciones; dichos requisitos son: deber regular los informes peridicos a la Asamblea Legislativa aunque hasta este momento desconocemos quin deber rendir dicho informe, qu se deber informar y con qu finalidad, y las responsabilidades y sanciones administrativas, civiles y penales en que incurrirn los funcionarios que apliquen ilegalmente esta medida excepcional vale aclarar que el Art. 24 inciso 3 Cn., establece una sancin grave para los funcionarios que incurran en violacin de dicha disposicin al sealar que se proceder a la destitucin inmediata de su cargo y dar lugar a la indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados. En definitiva, la futura legislacin sobre la medida de intervencin de las telecomunicaciones deber recoger una serie de garantas y presupuestos para su adopcin y ejecucin, que tiendan principalmente a otorgar proteccin dentro de lo posible al individuo que ve su derecho fundamental limitado, sin olvidar su finalidad investigadora, ya que no puede ser eficaz la limitacin de los derechos de todos los ciudadanos para contener el poder punitivo que se ejerce sobre estos mismos ciudadanos[]si se legitima esa lesin a los derechos de todos los ciudadanos, se concede al poder la facultad de establecer hasta qu medida ser necesario limitar los derechos para ejercer un poder que est en sus propias manos. De ese modo, el [95] estado de derecho habr sido abolido . Finalmente, somos conscientes que las intervenciones de las telecomunicaciones constituyen una novedad en nuestro ordenamiento jurdico, sobre la cual se deben realizar todos los estudios y anlisis que se estimen convenientes, pues el presente trabajo no estaba dotado de una pretensin de exhaustividad y/o agotamiento del mismo; por el contrario, pretende incentivar la investigacin de dicha medida restrictiva del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, a fin de lograr el establecimiento de una adecuada regulacin procedimental, garantizando la proteccin de las personas que resulten afectadas por su aplicacin.

7. BIBLIOGRAFA LIBROS Y REVISTAS

AGUIAR DE LUQUE, Luis, Los Limites de los Derechos Fundamentales, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nmero 14, Enero-Abril 1993, Espaa.

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JURISPRUDENCIA (NACIONAL Y EXTRANJERA)

Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Amparo nmero 14897, de fecha 21 de julio de 1998. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Amparo nmero 30599, de fecha 19 de marzo de 2001. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Amparo nmero 7-98, de fecha 25 de agosto de 1999. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Hbeas Corpus nmero 135-2005/32-2007 acumulado, de fecha 16 de mayo de 2008. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Hbeas Corpus nmero 145-2001, de fecha 11 de febrero de 2002. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Inconstitucionalidad nmero 15-96, de fecha 14 de febrero de 1997. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Inconstitucionalidad nmero 1-92, de fecha 19 de julio de 1996. Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Casacin n 489-CAS-2004, del da 29 de julio del ao 2005. Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Casacin n 92-CAS-2006, del da 17 de diciembre del ao 2007. Sala de lo Penal, Sentencia de Casacin n 260-CAS-2004, del da 15 de julio del ao 2005. Tribunal Constitucional Espaol, Sala Primera, Sentencia 139/2001, de 18 de Junio; Tribunal Constitucional Espaol, Sala Primera. Sentencia 166/1999, de 27 de septiembre.

Tribunal Constitucional Espaol, Sala Primera. Sentencia 49/1996, de 26 de Marzo. Tribunal Constitucional Espaol, Sala Primera. Sentencia 70/2002, de 3 de abril. Tribunal Constitucional Espaol, Sala Segunda. Sentencia 114/1984, de 29 de noviembre. Tribunal Constitucional Espaol, Sala Segunda. Sentencia 202/2001, de 15 de octubre. Tribunal Constitucional Espaol, Sala Segunda. Sentencia 299/2000, de 11 de diciembre. Tribunal Constitucional Espaol Pleno. Sentencia 184/2003, de 23 de octubre. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sentencia de 18 de Febrero de 2003, Caso Prado Bugallo contra Espaa. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sentencia de 30 de julio de 1998, Caso Valenzuela Contreras contra Espaa. Tribunal Supremo Espaol, Sala II de lo Penal. Sentencia 1012/2006, de 19 de octubre. Tribunal Supremo Espaol, Sala II de lo Penal. Sentencia 119/2007, de 16 de febrero. Tribunal Supremo Espaol, Sala II de lo Penal. Sentencia 1203/2002, de 18 de julio. Tribunal Supremo Espaol, Sala II de lo Penal. Sentencia 1335/2001, de 19 de julio. Tribunal Supremo Espaol, Sala II de lo Penal. Sentencia 1521/2001, de 23 de julio. Tribunal Supremo Espaol, Sala II de lo Penal. Sentencia 308/2002, de 22 de febrero. Tribunal Supremo Espaol, Sala II de lo Penal. Sentencia 511/1999, de 24 de marzo. Tribunal Supremo Espaol, Sala II de lo Penal. Sentencia 588/2002, de 4 de abril. Tribunal Supremo Espaol, Sala II de lo Penal. Sentencia 7015/1994, de 31 de octubre. Tribunal Supremo Espaol, Sala II de lo Penal. Sentencia 708/2008, de 4 de noviembre. Tribunal Supremo Espaol, Sala II de lo Penal. Sentencia 77/2007, de 7 de febrero. Tribunal Supremo Espaol, Sala II de lo Penal. Sentencia 9/1998, de 20 de enero. Tribunal Supremo Espaol, Sala II de lo Penal. Sentencia 99/2005, de 2 de febrero.

TEXTOS LEGALES

Cdigo Penal (D.L. N 1030, del 26 de abril de 1997, publicado en el D.O. N 105, Tomo N 335, del 10 de junio de 1997). Cdigo Procesal Penal (D.L. N 904, del 04 de diciembre de 1996, publicado en el D.O. N 11, Tomo N 334, del 20 de enero de 1997).

Cdigo Procesal Penal Aprobado (D.L. N 733, del 22 de octubre de 2008, publicado en el D.O. N 20, Tomo N 382, del 30 de enero de 2009). Actualmente en vacatio legis. Constitucin de la Repblica de El Salvador (D.C. N 38, del 15 de diciembre de 1983, publicado en el D.O. N 234, Tomo N 281, del 16 de diciembre de 1983), y Decreto Legislativo mediante el cual se reforma el Art. 24 de la Constitucin (D.L. N 36, del 27 de mayo de 2009, publicado en el D.O. N 102, Tomo N 383, del 4 de Junio del ao 2009). Convenio Internacional de Telecomunicaciones, Nairobi, 1982, Anexo 2

PGINAS WEB

Diccionario de la Lengua Espaola, vigsima segunda edicin. Disponible en: http://buscon.rae.es/draeI/ Sentencias del Tribunal Europeo de Derecho Humanos. Disponibles en: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/search.asp?skin=hudoc-en Servicio de Mensajes Cortos, en Wikipedia. La enciclopedia libre. Disponible en: http://es.wikipedia.org/wiki/Servicio_de_mensajes_cortos

[1]

Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas de la Universidad de El Salvador (UES), Miembro graduado de la Tercera Promocin del Programa de Formacin Inicial para Jueces (PFI) del Consejo Nacional de la Judicatura, Postgrado en Derecho Procesal Penal en la Universidad Centroamericana Jos Simen Caas (UCA). Colaborador Judicial del Juzgado Cuarto de Instruccin de San Salvador.

[2]

Citado por ARAGN REYES, Manuel, La Constitucin como Paradigma , en Teora del Neoconstitucionalismo. Ensayos Escogidos, Edicin de Miguel Carbonell, Editorial Trotta, Espaa, 2007, pp. 35-36.

Paolo Comanducci manifiesta que Constitucin [] es hoy un trmino muy usado en el lxico de los juristas [] es un vocablo que se emplea, en el mbito jurdico, con ms de un significado; o, desde otro punto de vista, que existen varios conceptos de Constitucin (COMANDUCCI, Paolo, Modelos e Interpretacin de la Constitucin, en Teora del Neoconstitucionalismo (nota 2), p. 42. En similar sentido, Riccardo Guastini reconoce la multiplicidad de significados del trmino Constitucin, distinguiendo capitalmente cuatro significados principales: a) como ordenamiento poltico de tipo liberal; b) como conjunto de normas jurdicas que caracterizan e identifican todo ordenamiento; c) como documento normativo que tiene ese nombre (o un nombre equivalente); y, d) un particular texto normativo dotado de ciertas caractersticas formales, o sea, de un peculiar rgimen jurdico (GUASTINI, Riccardo, Sobre el Concepto de Constitucin, en Teora del Neoconstitucionalismo (nota 2), pp. 15-16; Josep Aguil Regla, partiendo de la distincin entre

[3]

propiedades de una Constitucin y concepciones de la misma, analiza Cuatro pares de concepciones opuestas de la Constitucin: La concepcin mecnica frente a la normativa, la concepcin procedimental frente a la sustantiva, la concepcin poltica frente a la jurdica y la concepcin de la Constitucin como fuente de las fuentes del Derecho frente a la concepcin de la misma como fuente de Derecho (Vid. Cuatro pares de concepciones opuestas de Constitucin, en Fragmentos para una teora de la Constitucin, Josep Aguil Regla, Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Editorial Iustel, Espaa, 2007, pp. 21-62. En igual sentido en AGUIL REGLA, Josep, La Constitucin del Estado Constitucional, Coleccin Pensamiento Jurdico Contemporneo, Editorial Palestra y Editorial Temis, Lima-Bogot, 2004.). Es ineludible entender que la Constitucin no es una simple disciplina sobre las fuentes del derecho, sino que ella es efectivamente fuente del Derecho; lo que supone que de ella dimanan derechos y obligaciones para los particulares y para los entes estatales, an el legislativo. Esta aptitud para regular en su forma y fondo tanto la produccin de normas infraconstitucionales como actos y omisiones de particulares y entidades estatales, es lo que Hesse denomin fuerza normativa de la Constitucin (Sentencia de Inconstitucionalidad nmero 15-96, de fecha 14 de febrero de 1997, considerando II 5). La Sala de lo Constitucional ha establecido mediante Sentencia de Inconstitucionalidad nmero 1-92, de fecha 19 de julio de 1996, considerando IV 1, que el Estado tendr sentido slo como un medio puesto al servicio de la persona humana [] como un instrumento para la realizacin de los fines de sta. Siendo la Constitucin expresin jurdica de la soberana, no puede ser nicamente un conjunto de normas que forman parte del ordenamiento jurdico, sino que tal cuerpo de normas y principios es precisamente el primero-y, por tanto, el fundamental-de tal ordenamiento (Sentencia de Inconstitucionalidad nmero 15-96 (nota 4), considerando II 3). O bien la Constitucin es una ley superior inmodificable por medios ordinarios, o bien queda al nivel de las dems leyes del Congreso y como tales, puede ser alterada segn el Legislativo quiera alterarla. Si el primer extremo de la alternativa es la verdad, entonces un acto legislativo contrario a la Constitucin, no es una ley; si el Segundo extremo de la alternativa es el verdadero, entonces las constituciones escritas son intentos absurdos por parte del pueblo, para limitar un poder que por su propia naturaleza es ilimitable (MARSHALL, John, Marbury vs. Madison , Sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos (5. U.S. 137) del 24 de Febrero de 1803, citado por CARBONELL, Miguel, Marbury versus Madison: En los orgenes de la supremaca constitucional y el control de constitucionalidad, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional N 5, Eduardo Ferrer Mac-Gregor (director), Editorial Porra, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, 2006, pp. 295.
[8] [7] [6] [5] [4]

Sentencia de Inconstitucionalidad nmero 15-96 (nota 4), considerando II 2. Ibdem, considerando II 4.

[9]

Vid. ALEXY, Robert, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de los principios, Presentacin y Traduccin de Carlos Bernal Pulido, Serie de Teora Jurdica y Filosofa del Derecho N 28, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 19-31; BOROWSKI, Martn, La estructura de los derechos fundamentales, Traduccin de Carlos Bernal Pulido, Serie de Teora Jurdica y Filosofa del Derecho N 25, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 30-37. Vid. ALEXY, Robert, Teora de los Derechos Fundamentales, Traduccin y Estudio introductorio de Carlos Bernal Pulido, 2 Edicin en Castellano, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2007, pp. 214-218; segn Alexy un derecho fundamental como un todo es un haz de posiciones de derecho fundamental [] [y] est compuesto por elementos con una estructura bien definida, es decir, las distintas posiciones del ciudadano y del Estado, y entre estas posiciones existen relaciones claramente determinables, las relaciones de precisin, de medio/fin y de ponderacin.
[11]

[10]

[12]

Ibdem, pp. 46-49.

En igual sentido, Vid. BERNAL PULIDO, Carlos, El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales, 3 Edicin, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Espaa, 2007, p. 82-83. Manifiesta Bernal Pulido que las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados de la Constitucin que tipifican los derechos fundamentales.
[13]

ALEXY, Robert, Teora op.cit. (nota 11), pp. 46-49.

Expone Bernal Pulido que las normas de derecho fundamental se definen como el conjunto de significados prescriptivos de las disposiciones de derecho fundamental. Este conjunto de significados se expresa mediante proposiciones prescriptivas que establecen que algo est iusfundamentalmente ordenado, prohibido o permitido, o que atribuyen a un sujeto una competencia de derecho fundamental (BERNAL PULIDO, Carlos, El Principio, op.cit. (nota 12), p. 83).
[14]

ALEXY, Robert, Teora cit. (nota 11), pp. 163-214.

Manifiesta Bernal Pulido que las posiciones de derecho fundamental son relaciones jurdicas entre los individuos o entre los individuos y el Estado. Como tales, las posiciones de derecho fundamental son una amplia gama de relaciones jurdicas existentes en el Derecho (BERNAL PULIDO, Carlos, El Principio, op.cit. (nota 12), p. 85).
[15]

D.C. N 38, del 15 de diciembre de 1983, publicado en el D.O. N 234, Tomo N 281, del 16 de diciembre de 1983.

Las modalidades denticas bsicas estn constituidas por los conceptos: obligatorio, prohibido y permitido. La Obligatoriedad prescribe una accin como debida, y es simbolizada por el operador dentico O; la Prohibicin constrie al sujeto a un hacer o dejar de hacer algo, simbolizado por el operador dentico F; y, la Permisin se configura como la habilitacin jurdica para elegir entre hacer y no hacer, simbolizado por el operador dentico P. Sobre la lgica dentica y sus modalidades, Vid. BULYGIN, Eugenio, Lgica Dentica, en Lgica, Edicin de Carlos E. Alchourrn, Editorial Trotta, Serie Enciclopedia Iberoamericana de Filosofa n 7, Espaa, 1995, pp. 129-141; ALARCN CABRERA, Carlos, Las lgicas denticas de Georg Henrik von Wright, en DOXA. Cuadernos de Filosofa del Derecho n 26, Universidad de Alicante, Espaa, 2003, pp. 109-126; RODRGUEZ, Jorge L., Naturaleza y Lgica de las proposiciones normativas. Contribucin en homenaje a G.H. von Wright, en DOXA. Cuadernos de Filosofa del Derecho n 26, Universidad de Alicante, Espaa, 2003, pp. 87-108; ALEXY, Robert, Teora cit. (nota 11), pp. 173-177; ATIENZA, Manuel, El a. a. Derecho como Argumentacin, 1 Edicin 2 Impresin, Editorial Ariel, Espaa, 2007, pp. 125-142. Siendo que los operadores denticos se puede pueden definirse recprocamente, si est ordenado que la correspondencia de toda clase y de todas las personas es inviolable, as como sus comunicaciones telefnicas, significa que est prohibido violar la correspondencia de toda clase y de todas las personas, as como sus comunicaciones telefnicas ( F p ) y que no est permitido violar la correspondencia de toda clase y de todas las personas, as como sus comunicaciones telefnicas ( P p ).
[18] [17]

[16]

Vid., BERNAL PULIDO, Carlos, El Principio, op.cit. (nota 12), pp. 115-116.

Sostiene Bernal Pulido que las normas iusfundamentales directamente estatuidas poseen un elevado grado de generalidad. Estas normas expresan el significado literal de las disposiciones de derecho fundamental en sentido prescriptivo [] se originan como resultado

de esta traduccin a trminos prescriptivos o de deber ser, de las expresiones contenidas en las disposiciones de los derechos fundamentales. Sobre las posiciones de derecho fundamental, Vid. ALEXY, Robert, Teora cit. (nota 11), p. 155 et sequens.
[20] [19]

Sobre los derechos a algo , Vid. ALEXY, Robert, Teora cit. (nota 11), pp. 163-185.

Respecto a las acciones negativas (derechos de defensa) y positivas (derechos prestacionales), Vid. ALEXY, Robert, Teora cit. (nota 62), pp. 165-173 En el marco de una investigacin judicial o de la Fiscala General de la Repblica, no se considerar como interferencia o intervencin telefnica, ni violacin al derecho de intimidad, cuando se estuviere recibiendo amenazas, exigiendo rescate de una persona que estuviere privada de libertad o secuestrada o se pidiere el cumplimiento de determinados hechos a cambio de la liberacin de dicha persona, o a cambio de no intentar ninguna accin penal o se trate de delitos de crimen organizado, y la vctima, el ofendido o su representante, en su caso, solicitaren o permitieren por escrito a la Fiscala General de la Repblica, la escucha y grabacin de las conversaciones o acciones en que se reciban tales amenazas o exigencias. La escucha y grabacin as obtenida podr ser utilizada con fines probatorios en juicio y, en este caso, deber ser valorada por el juez . Segn Fernndez Rodrguez, existen diversas conceptualizaciones respecto a la Inconstitucionalidad por Omisin, las cuales pueden dividirse en dos grupos: el primero, integrado por aqullos que conciben el instituto con un carcter extenso, el segundo, por los que lo entienden de dimensin ms reducida. En el primer caso, la vulneracin de las normas constitucionales puede producirse por la inactividad de los poderes pblicos en un sentido general, con lo que se incluiran la no emisin de determinados actos polticos, actos administrativos e, incluso, la no emisin de decisiones judiciales. As, el instituto se conecta al genrico incumplimiento de una obligacin de desarrollo o de una obligacin de actuar de origen constitucional sin ulteriores precisiones. En el segundo grupo, la inconstitucionalidad por omisin se limitara a la inercia del Poder Legislativo (FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio, Aproximacin al concepto de Inconstitucionalidad por Omisin, en En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la Inconstitucionalidad por Omisin, Coordinador Miguel Carbonell, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Segunda Edicin, 2007, p. 7) Sentencia de Hbeas Corpus nmero 135-2005/32-2007 acumulado, de fecha 16 de mayo de 2008, considerando IV 1.1 La jurisprudencia de esta Sala sostiene de modo uniforme -SS. de 23-12-94, 9-5-95, 5-1096, 5-2-97, 4-2-99 y 25-9-00, entre otras muchas- que dentro del concepto de correspondencia postal, a efectos de la garanta constitucional de su secreto, deben ser incluidos los paquetes postales por la posibilidad de que quienes los remitan incluyan en ellos mensajes personales dignos de ser amparados por el derecho a la intimidad que garantiza el art. 18.1 CE., de suerte que la apertura de un paquete postal no autorizada por auto motivado de la Autoridad judicial y no practicada de acuerdo con las formalidades establecidas en el art. 586 LECr vulnerara el derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 CE y no podra producir, con arreglo al art. 11.1 LOPJ, efecto probatorio alguno, ni directa ni indirectamente. Pero tambin ha establecido la doctrina de esta Sala, en SS. como las de 15-11-94, 18-6-97, 7-1-99 y 19-4-00, que en la mencionada extensin del concepto de correspondencia postal no deben ser incluidos los paquetes cursados bajo el rgimen de "etiqueta verde" a que se refiere el art. 117.1 del Reglamento del Convenio sobre paquetes postales de 14-12-89, en cuya envoltura exterior el remitente haya hecho constar su contenido, pues ello implica el reconocimiento de que no se enva mensaje que se quiera mantener reservado y la aceptacin de que las autoridades competentes puedan abrir el paquete para el control de su contenido (Tribunal Supremo, Sala II de lo Penal. Sentencia 308/2002, de 22 de febrero). Esta Sala ha venido entendiendo, y as se acord en el Pleno no jurisdiccional de 4 de abril de 1995, que est comprendido en el derecho al secreto de las comunicaciones no solo las cartas
[25] [24] [23] [22]

[21]

sino todo gnero de correspondencia postal, entre ellas los paquetes postales, al poder ser portadores de mensajes personales de ndole confidencial. Por ello, la detencin y registro de esta clase de envos queda bajo la salvaguardia de la Autoridad judicial, siendo nula la diligencia de apertura que no respete las garantas que la legitiman. Como excepcin, sin embargo, el reconocimiento de los envos postales puede ejecutarse de oficio y sin formalidades especiales sobre objetos abiertos y sobre los que se expidan en rgimen de etiqueta verde (Tribunal Supremo, Sala II de lo Penal. Sentencia 99/2005, de 2 de febrero). Diccionario de la Lengua Espaola, vigsima segunda edicin, en el cual se define, en lo pertinente, comunicacin como 1. Hacer a otro partcipe de lo que uno tiene. 2. Descubrir, manifestar o hacer saber a alguien algo. 3. Conversar, tratar con alguien de palabra o por escrito. http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=telecomunicaci%C3%B3n
[27] [26]

Las cuales se encuentran consideradas dentro del trmino correspondencia. Vid. Infra 1.1 Tribunal Constitucional, Sala Primera. Sentencia 70/2002, de 3 de abril.

[28]

[29]

Diccionario de la Lengua Espaola, vigsima segunda edicin. http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=telecomunicaci%C3%B3n

[30]

Convenio Internacional de Telecomunicaciones, Nairobi, 1982 Anexo 2, Disp. 2015

Este tipo de canal hace que no haya destinatarios determinados y que lo buscado sea precisamente lo contrario al secreto, o sea, la mxima difusin del mensaje y no la expectativa del secreto (FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio, Secreto e intervencin de las comunicaciones en internet, 1 Edicin, Thomson Civitas, Madrid, Espaa, 2004, p. 99.)
[32]

[31]

FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio, Secreto e intervencin , op.cit. (nota 31), p. 99

El servicio de mensajes cortos o SMS (Short Message Service) es un servicio disponible en los telfonos mviles que permite el envo de mensajes cortos (tambin conocidos como mensajes de texto, o ms coloquialmente, textos o mensajitos) entre telfonos mviles, telfonos fijos y otros dispositivos de mano. SMS fue diseado originariamente como parte del estndar de telefona mvil digital GSM, pero en la actualidad est disponible en una amplia variedad de redes, incluyendo las redes 3G (http://es.wikipedia.org/wiki/Servicio_de_mensajes_cortos).
[34]

[33]

FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio, Secreto e intervencin , op.cit. (nota 31), p. 87.

JIMNEZ CAMPO, JAVIER, La garanta constitucional del secreto de las comunicaciones, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 7, nmero 20, MayoAgosto, 1987, Espaa, p. 36.
[36]

[35]

Ibdem., p. 51 Tribunal Constitucional, Sala Segunda. Sentencia 114/1984, de 29 de noviembre.

[37]

La Sala de lo Constitucional ha manifestado que debemos deducir una concepcin amplia del secreto de las comunicaciones telefnicas, lo que se traduce en que lo relevante constitucionalmente hablando- es la injerencia de terceros extraos a la comunicacin, independiente de los medios o formas que se utilicen para captar las llamadas telefnicas y es que, lo que se protege en la garanta de inviolabilidad de las comunicaciones telefnicas, es la doble facultad que tienen los intervinientes en la comunicacin, por un lado, la de comunicar libremente su pensamiento y adems, la de hacerlo reservadamente con relacin a destinatarios especficos, es decir, sin que otras personas distintas de los comunicantes conozcan el contenido de la comunicacin. De lo anterior se puede deducir, que la garanta a la inviolabilidad de las comunicaciones telefnicas, no puede oponerse, sin quebrar su sentido

[38]

constitucional, frente a quien tom parte en la comunicacin telefnica protegida, pues lo que se tutela es precisamente la libertad de las comunicaciones, especficamente su secreto, garantizando la norma constitucional, la impenetrabilidad de las comunicaciones por terceros (pblicos o privados) ajenos a la comunicacin misma, por lo que se afirma, que no constituye contravencin alguna a la no interferencia o no intervencin telefnica, la conducta del propio interlocutor que graba su conversacin o que consiente la grabacin de la misma. En esta delimitacin del contenido esencial de la garanta de inviolabilidad de las comunicaciones telefnicas, cobran especial significado los sujetos que pueden resultar lesionados en una intervencin telefnica, entendiendo este Tribunal que pueden ser dos los perjudicados: uno ser el titular del derecho fundamental violado, que es la persona que sufre la intromisin ilegtima, es decir son las personas que intervienen en la comunicacin ya sea emisores o receptores; y el otro es el sujeto legitimado, que es aquella persona que aunque no haya tenido participacin directa en la comunicacin se ve afectada por la interferencia o intervencin telefnica o por la revelacin de su contenido (Sentencia de Hbeas Corpus nmero 1452001, de fecha 11 de febrero de 2002, considerando III a). El Tribunal Constitucional Espaol ha manifestado que sea cual sea el mbito objetivo del concepto de comunicacin, la norma constitucional se dirige inequvocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (pblicos o privados: el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicacin misma. La presencia de un elemento ajeno a aqullos entre los que media el proceso de comunicacin, es indispensable para configurar el ilcito constitucional aqu perfilado (STC 114/1984 (nota 37)). Asimismo, Vctor Moreno Catena considera que la idea de secreto implica un concepto de relacin. El secreto no nace en relacin con uno mismo, puesto que si supone la ocultacin de algo, tal ocultacin ha de producirse en relacin con un nmero ms o menos amplio de personas (Citado por NOYA FERREIRO, Mara Lourdes, en La intervencin de comunicaciones orales directas en el proceso penal, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, Espaa, 2000, p. 54). En ese sentido, Vid. STC 114/1984 (nota 37); FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio, Secreto e intervencin, op.cit. (nota 31), p. 100; Asimismo, manifiesta Jimnez Campo, respecto al secreto de las comunicaciones, que es, en la Constitucin, rigurosamente formal. No se dispensa el secreto en virtud del contenido de la comunicacin ni tiene nada que ver esta proteccin con el hecho jurdicamente indiferente de que lo comunicado entre o no en el mbito de la privacy. Toda comunicacin es, para la norma fundamental, secreta, aunque slo algunas, como es obvio, sern ntimas (JIMNEZ CAMPO, JAVIER, La garanta, op.cit. (nota 35), p. 41)
[40] [39]

JIMNEZ CAMPO, JAVIER, La garanta, op.cit. (nota 35), p. 41

la norma que crea la libertad es la misma que prev su posible negacin secundum constitutionem (JIMNEZ CAMPO, JAVIER, La garanta, op.cit. (nota 35), p. 37). Asimismo, en cuanto a los limites de los derechos fundamentales, Cfr. AGUIAR DE LUQUE, Luis, Los Limites de los Derechos Fundamentales, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nmero 14, Enero-Abril 1993, Espaa. Art. 29.- En casos de guerra, invasin del territorio, rebelin, sedicin, catstrofe, epidemia u otra calamidad general, o de graves perturbaciones del orden pblico, podrn suspenderse las garantas establecidas en los artculos 5, 6 inciso primero, 7 inciso primero y 24 de esta Constitucin, excepto cuando se trate de reuniones o asociaciones con fines religiosos, culturales, econmicos o deportivos. Tal suspensin podr afectar la totalidad o parte del territorio de la Repblica, y se har por medio de decreto del rgano Legislativo o del rgano Ejecutivo, en su caso. Tambin podrn suspenderse las garantas contenidas en los Arts. 12 inciso segundo y 13 inciso segundo de esta Constitucin, cuando as lo acuerde el rgano Legislativo, con el voto favorable de las tres cuartas partes de los Diputados electos; no excediendo la detencin administrativa de quince das. (El subrayado es nuestro).
[42]

[41]

Cfr., Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol 139/2001, de 18 de Junio; CELIS QUINTAL, Marcos Alejandro, La proteccin de la intimidad como derecho fundamental de los mexicanos, en Estudios en Homenaje a Marcia Muoz de Alba Medrado. Proteccin de la Persona y Derechos Fundamentales, David Cienfuegos Salgado y Mara Carmen Macas Vzquez (Coordinadores), 1 Edicin, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2006, pp. 71-108; GARCA GONZLEZ, Aristeo, El derecho a la intimidad desde una perspectiva constitucional: equilibrio, alcances, lmites y mecanismos de defensa, Mxico, Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo, Biblioteca de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 2005. CELIS QUINTAL, Marcos Alejandro, La proteccin de la intimidad, op.cit. (nota 43), p. 79). Es de tener en cuenta que si la necesidad de la intimidad es inherente a la persona humana, si una vida privada al abrigo de injerencias no deseables y de indiscreciones abusivas permite a la personalidad de cada uno de explayarse libremente, la proteccin de la vida privada ser entonces igualmente un criterio determinante del carcter democrtico de toda sociedad (GMEZ-ROBLEDO VERDUZCO, Alonso, El derecho a la intimidad y el derecho a la libertad de expresin. Derechos Humanos Fundamentales, en Estudios Bsicos de Derechos Humanos, Tomo VI, Compilado por Antonio A. Canado Trindade, et ali, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, 1996, p. 237). Sentencia de Hbeas Corpus nmero 135-2005/32-2007 acumulado (nota 24), considerando IV 1.2. Citada por GUTIRREZ CONTRERAS, Juan Carlos, El Ejercicio de la Libertad de Expresin y la Ponderacin de Intereses con el Honor y la Intimidad de las Personas, en Memorias del Seminario Internacional Los Derechos Humanos y la Libertad de Expresin en Mxico, Programa de Cooperacin Sobre Derechos Humanos Comisin Europea, Mxico, 2006, p. 186. La vida privada es algo muy relativo pues su accin queda determinada por los diferentes regmenes sociales, polticos y econmicos existentes y por los fenmenos y situaciones de la propia vida particular y denuncia curiosamente como aspecto de sta: a) Las ideas y creencias en general. b) La vida amorosa y sexual. c) Los aspectos ocultos de la vida familiar. d) Los defectos y anomalas fsicas o psquicas no ostensibles. e) El comportamiento y trato social y personal que de conocerse sera criticable. f) Las afecciones de salud que menoscaban apreciaciones sociales y profesionales. g) Las comunicaciones de tipo personal. h) La vida pasada del sujeto. i) Los momentos penosos y de extremo abatimiento del individuo. j) A mayor abundamiento, sin dejar de tomarlo con la seriedad debida, el desahogo de funciones fisiolgicas del titular (CELIS QUINTAL, Marcos Alejandro, La proteccin de la intimidad, op.cit. (nota 43), p. 76). MOLINA QUIROGA, Eduardo, El uso arbitrario de la informacin personal, en Informtica y Derecho, Vol. 7, Editorial Depalma, Buenos Aires, Argentina, 2001, p. 179. Citado por CELIS QUINTAL, Marcos Alejandro, La proteccin de la intimidad, op.cit. (nota 43), p. 74.
[51] [50] [49] [48] [47] [46] [45] [44]

[43]

JIMNEZ CAMPO, JAVIER, La garanta, op.cit. (nota 35), p. 41

En esto radica la diferencia entre el derecho a la intimidad de carcter material y el derecho al secreto de las comunicaciones de carcter formal, el cual posee un mbito de proteccin mucho mayor porque el concepto de secreto abarca el contenido formal de la comunicacin, en el sentido de que se predica con independencia de su contenido y tambin de que pertenezca o no el objeto de la comunicacin misma al mbito de lo personal, lo ntimo o lo reservado.

[52]

Segn la Sala de lo Constitucional, puede afirmarse que la vigencia de los derechos fundamentales supone, por una parte, que el Estado no puede realizar intromisiones que impliquen una transgresin a dichas categoras, y, por otra parte, que debe generar todos aquellos elementos que supongan la garanta y goce de los mismos derechos, permitiendo su ejercicio y tutela efectiva. Asimismo, respecto de los particulares, los derechos fundamentales suponen una determinacin en el propio ejercicio del derecho, pues este nicamente podr ser constitucionalmente ejercido cuando no implique, de acuerdo al ordenamiento jurdico, la vulneracin de un derecho fundamental de otra persona; razn por la cual el ejercicio del derecho fundamental de una persona encuentra su lmite en el mismo ejercicio del derecho fundamental de otra. A partir de lo que antecede, y aludiendo a una de las categoras fundamentales que en el presente caso guardan relacin con la vulneracin discutida, puede afirmarse que la intimidad, siendo un derecho fundamental, opera como lmite frente a la intromisin de particulares y de autoridades; de manera que si la violacin surge directamente de una entidad pblica o de un particular, la proteccin efectiva del derecho deber desplegarse frente a dichos sujetos [] Ante lo afirmado, es de enfatizar que tal como se hizo en el consideraciones jurdicas de la presente sentencia- cuando concurre la sospecha de la utilizacin del servicio de correos privado para la remisin de elementos contrarios a la legalidad, efectivamente el paquete postal puede ser objeto de controles, e incidirse con el ejercicio de los mismos en el derecho de intimidad personal, pues no es vlido en ningn caso invocar un derecho fundamental para facilitar o propiciar la comisin de hechos punibles. Ahora bien, los aludidos controles en tales casos y la incidencia misma en el derecho de intimidad personal, debern ser ejecutados por las autoridades competentes, quienes estarn obligados a consignar las razones que justifiquen la injerencia, evidenciando, consecuentemente, que las medidas adoptadas no implican una anulacin del derecho en cuestin, y que la incidencia ha sido ejecutada bajo el marco de la legalidad y el estricto control de la autoridad competente (Sentencia de Hbeas Corpus nmero 135-2005/32-2007 (nota 24), considerandos IV 2.1 y 3). Citada por NOYA FERREIRO, Mara Lourdes, en La intervencin de comunicaciones, op.cit. (nota 38), p. 51.
[55] [54]

[53]

Sobre la cuestin terminolgica, Cfr. MONTERO AROCA, Juan, La Intervencin de las Comunicaciones Telefnicas en el Proceso Penal (Un estudio jurisprudencial), Editorial Tirant Lo Blanch, Espaa, 1999, pp. 19-21.

[56]

Diccionario de la Lengua Espaola, vigsima segunda edicin, http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=Intervenir

[57]

Citado por DE URBANO CASTRILLO, Eduardo y TORRES MORATO, Miguel ngel, La Prueba Ilcita Penal. Estudio jurisprudencial, 3 Edicin, Thomson Aranzadi, Espaa, 2003, p. 228.

PASCUA, Francisco Javier, Escuchas telefnicas, grabaciones de audio subrepticias y filmaciones, Primera Reimpresin, Ediciones Jurdicas Cuyo, Argentina, 2003, pp. 78-79.
[59]

[58]

Tribunal Supremo, Sala II de lo Penal. Sentencia 7015/1994, de 31 de octubre.

[60]

Sobre la naturaleza jurdica de las intervenciones telefnicas, Vid., RIVES SEVA, Antonio Pablo, La Intervencin de las Comunicaciones en la Jurisprudencia Penal, Editorial Aranzadi, Navarra, Espaa, 2002, pp. 70-73 Tribunal Supremo, Sala II de lo Penal. Sentencia 511/1999, de 24 de marzo.

[61]

Cfr., STEDH de 30 de julio de 1998, Caso Valenzuela Contreras contra Espaa, The requirement that the effects of the law be foreseeable means, in the sphere of monitoring telephone communications, that the guarantees stating the extent of the authorities discretion and the manner in which it is to be exercised must be set out in detail in domestic law so that it has a binding force which circumscribes the judges discretion in the application of such measures.

[62]

El texto completo de las Sentencias del Tribunal Europeo de Derecho Humanos se puede obtener en los idiomas de trabajo francs e ingls en la direccin de internet http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/search.asp?skin=hudoc-en
[63]

Cfr., STEDH de 18 de Febrero de 2003, Caso Prado Bugallo contra Espaa, La Cour estime cependant que les garanties introduites par la loi de 1988 ne rpondent pas toutes les conditions exiges par la jurisprudence de la Cour, notamment dans les arrts Kruslin c. France et Huvig c. France, pour viter les abus. Il en va ainsi de la nature des infractions pouvant donner lieu aux coutes, de la fixation dune limite la dure dexcution de la mesure, et des conditions dtablissement des procs-verbaux de synthse consignant les conversations interceptes, tche qui est laisse la comptence exclusive du greffier du tribunal. Ces insuffisances concernent galement les prcautions prendre pour communiquer intacts et complets les enregistrements raliss, aux fins dun contrle ventuel par le juge et par la dfense. La loi ne contient aucune disposition cet gard.

Cfr., NOYA FERREIRO, Mara Lourdes, La intervencin de comunicaciones, op.cit. (nota 38), pp. 141-222, 245-266; MONTERO AROCA, Juan, La Intervencin de las Comunicaciones, op.cit. (nota 55), pp. 91-312; Tribunal Constitucional, Sala Primera. Sentencia 166/1999, de 27 de septiembre; Tribunal Constitucional, Sala Segunda. Sentencia 202/2001, de 15 de octubre; y, Tribunal Supremo, Sala II de lo Penal. Sentencia 708/2008, de 4 de noviembre por todas. Segn la Sala de lo Constitucional, tal principio rige a los tribunales jurisdiccionales, por lo que toda actuacin de stos ha de presentarse necesariamente como ejercicio de un poder o competencia atribuidos previamente por la ley, la que los construye y delimita. Lo anterior significa que los tribunales jurisdiccionales deben someterse en todo momento a lo que la ley establezca. Este sometimiento implica que los tribunales jurisdiccionales deben actuar de conformidad a todo el ordenamiento jurdico y no slo en atencin a las normas que regulan una actuacin en especfico, tal como lo establece el art. 172 inc. 3 Cn. y el principio de unidad del ordenamiento jurdico. En virtud de lo anterior, el principio en cuestin se ve vulnerado cuando la Administracin o los tribunales realizan actos que no tienen fundamento legal o cuando no actan conforme a lo que la ley de la materia establece (Sentencia de Amparo nmero 148-97, de fecha 21 de julio de 1998, considerando IV 1). La atribucin exclusiva y excluyente a los rganos jurisdiccionales de las facultades para la autorizacin y control ulterior de la prctica de las intervenciones telefnicas es el segundo de los grandes requisitos de constitucionalidad de la medida restrictiva del derecho fundamental (Tribunal Supremo, Sala II de lo Penal. Sentencia 588/2002, de 4 de abril). En cualquier caso, los indicios de la comisin de un delito y de la participacin en el mismo de la persona cuya investigacin se pretende continuar a travs de la intervencin telefnica aparecen como el soporte fctico imprescindible de la decisin judicial. Debe desprenderse de sta la existencia de indicios suficientes, entendidos, no como meras sospechas o conjeturas, sino como datos objetivos que, sin la seguridad de la plenitud probatoria pero con la firmeza que proporciona una sospecha fundada, permitan contar con una noticia racional, siquiera sea provisional y precisada de confirmacin, del hecho que se pretende investigar, as como con la posibilidad seria de descubrir a los autores o de comprobar algn hecho o circunstancia importante de la causa a travs de la medida que se autoriza. En algunos casos, ser suficiente a estos efectos con los datos suministrados por quien solicita la intervencin de las comunicaciones y, en otros, la autoridad judicial deber proceder a su comprobacin o ampliacin (Tribunal Supremo, Sala II de lo Penal. Sentencia 119/2007, de 16 de febrero). Decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos valorables, por tanto verbalizables o comunicables con ese mnimo de concrecin que hace falta para que una afirmacin relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad (Tribunal Supremo, Sala II de lo Penal. Sentencia 1521/2001, de 23 de julio). En la idea de datos objetivos indiciarios de la existencia del delito es apreciable una diversidad conceptual entre el dato objetivo y el delito del que aqul es indicio de su existencia.
[67] [66] [65]

[64]

En otros trminos, la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a travs de ella. De ah que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa (Tribunal Constitucional, Sala Segunda. Sentencia 299/2000, de 11 de diciembre). No obstante ello, el Tribunal Supremo Espaol considera que habra que atender a las circunstancias particulares de cada caso, ya que sera absurdo exigir unas pruebas o unos indicios racionales para adoptar una medida de investigacin que precisamente tiene la finalidad de obtener esos indicios y esas pruebas de la realidad del delito que se investiga y de los responsables del mismo. Lo que antecede en modo alguno significa que la medida de intervencin telefnica pueda ser adoptada por el Juez de manera arbitraria o infundada, pues tal actuacin quebrantara la proscripcin de la arbitrariedad por los poderes pblicos (art. 9.3 C.E.) y la necesidad de motivacin de las resoluciones judiciales (art. 120 C.E.), sobre todo cuando stas limitan, restringen o lesionan de algn modo los derechos fundamentales o las libertades del ciudadano. De lo que se trata es de significar que la decisin judicial no vulnerar las exigencias constitucionales a que se refiere el art. 11.1 L.O.P.J. cuando el Juez haya cimentado dicha decisin en la existencia, al menos, de datos o elementos con valor fctico que configuren una sospecha razonable y racional que justifiquen la apertura de una lnea de investigacin con la que pretende allegar indicios fundados del delito y de los partcipes y, en su caso, pruebas de cargo al respecto (Tribunal Supremo, Sala II de lo Penal. Sentencia 1335/2001, de 19 de julio).
[69] [68]

Cfr., Tribunal Constitucional Pleno. Sentencia 184/2003, de 23 de octubre.

[70]

La Sala de lo Constitucional ha derivado la obligacin de motivar las resoluciones judiciales de la seguridad jurdica como principio, manifestando que si bien es cierto que la obligacin de motivacin no se encuentra expresamente determinada en una disposicin constitucional, encontramos, va interpretativa, disposiciones como los arts. 1 y 2 Cn., de los que se deriva la seguridad jurdica y la proteccin en la conservacin y defensa en juicio de los derechos constitucionales. As pues, la falta de motivacin de una resolucin judicial, implica una violacin a la seguridad jurdica y al derecho de defensa en juicio (Sentencia de Amparo nmero 7-98, de fecha 25 de agosto de 1999, considerando III 1).

Asimismo, Vid., IGARTUA SALAVERRA, Juan, La Motivacin de las Sentencias. Imperativo Constitucional, 1 Edicin, 1 Reimpresin, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, Espaa, 2003.
[71]

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigacin requiere, tambin, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el inters del Estado y de la Sociedad en la persecucin y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relacin a la investigacin de delitos graves, que son los que mayor inters despiertan su persecucin y castigo, ser adecuado el sacrificio de la vulneracin de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderacin de los intereses en conflicto desaparecera si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigacin, que desembocara en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificacin posible (Tribunal Supremo, Sala II de lo Penal. Sentencia 1012/2006, de 19 de octubre).

Asimismo, respecto al Principio de Proporcionalidad, Vid., BERNAL PULIDO, Carlos, op.cit. (nota 12); LOPERA MESA, Gloria Patricia, Principio de Proporcionalidad y Ley Penal, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Espaa, 2006; SNCHEZ GIL, Rubn, El Principio de Proporcionalidad, 1 Edicin, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2007; DE LA MATA BARRANCO, Norberto J., El Principio de Proporcionalidad Penal, Editorial Tirant Lo Blanch, Espaa, 2007; CUELLAR SERRANO, Nicols Gonzlez, Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal, Editorial Colex, Espaa, 1990.

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervencin telefnica no supone un medio normal de investigacin, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carcter limitado, ello supone que ni es tolerable la peticin sistemtica en sede judicial de tal autorizacin, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayora de los supuestos de peticin se estar en los umbrales de la investigacin judicial --normalmente tal peticin ser la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigacin policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervencin telefnica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que acta como valladar ante el riesgo de expansin que suele tener todo lo excepcional (STS 1012/2006 (nota 70)). Segn el Tribunal Constitucional Espaol, es importante tener en cuenta que la gravedad de la infraccin punible no puede estar determinada nicamente por la calificacin de la pena legalmente prevista, aunque indudablemente es un factor que debe de ser considerado, sino que tambin deben tenerse en cuenta otros factores, como los bienes jurdicos protegidos y la relevancia social de aqulla [intervencin telefnica] (STC 299/2000 (nota 66)). Segn la Sala de lo Constitucional, la seguridad jurdica es, desde la perspectiva del derecho constitucional, la condicin resultante de la predeterminacin, hecha por el ordenamiento jurdico, de los mbitos de licitud e ilicitud en la actuacin de los individuos, lo que implica una garanta para los derechos fundamentales de la persona y una limitacin a la arbitrariedad del poder pblico. Puede presentarse en dos manifestaciones: la primera, como una exigencia objetiva de regularidad estructural y funcional del sistema jurdico a travs de sus normas e instituciones; y en la segunda, en su faceta subjetiva, como certeza del derecho, es decir, como proyeccin, en las situaciones personales, de la seguridad objetiva, en el sentido que los destinatarios del derecho puedan organizar su conducta presente y programar expectativas para su actuacin jurdica futura bajo pautas razonables de previsibilidad (Sentencia de Amparo nmero 305-99, de fecha 19 de marzo de 2001, considerando II 2). Ciertamente que el inters del Estado y de la Sociedad en la persecucin y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcionada a la gravedad de estos, por ello, solo en relacin a la investigacin de delitos graves, que son los que mayor inters despiertan su persecucin y castigo, ser adecuado el sacrificio de la vulneracin de derechos fundamentales, para facultar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderacin de los intereses en conflicto desaparecera si por delitos menores, incluso faltas, se generalizan este medio excepcional de investigacin, que desembocara en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificacin posible (Tribunal Supremo, Sala II de lo Penal. Sentencia 77/2007, de 7 de febrero). El control judicial efectivo, en el desarrollo y cese de la medida, es indispensable para el mantenimiento de la restriccin del derecho fundamental, dentro de los lmites constitucionales. El Juez que la autorice debe, en primer trmino, conocer los resultados obtenidos con la intervencin, y en el supuesto de que se produzca una divergencia entre el delito objeto de investigacin y el que de hecho se investiga, debe adoptar la resolucin que proceda, puesto que en otro caso (Sentencia TEDH, caso Klass, de 6 de septiembre de 1978, caso Malone, de 2 de agosto de 1984, y caso Kruslin de 24 de abril de 1990), las intervenciones constituiran una injerencia de la autoridad pblica en el ejercicio del derecho del afectado al respeto de su correspondencia y de su vida privada (Tribunal Constitucional, Sala Primera. Sentencia 49/1996, de 26 de Marzo). Segn Montero Aroca el control judicial se basa en que la polica que no puede restringir el derecho al secreto de las comunicaciones telefnicas dispone de los medios personales y materiales para hacer la intervencin, mientras que los Juzgados [] que son los nicos que pueden acordar la restriccin no disponen de esos medios. Cuando la mesa de escuchas est bajo total dependencia judicial el tema del control judicial habr dejado de plantar problemas (MONTERO AROCA, Juan, La Intervencin de las Comunicaciones, op.cit. (nota 55), p. 226).
[76] [75] [74] [73]

[72]

Los sujetos pasivos de la medida de intervencin de las telecomunicaciones son: el Imputado y los Terceros afectados directa o indirectamente. Cfr., NOYA FERREIRO, Mara Lourdes, en La intervencin de comunicaciones, op.cit. (nota 38), pp. 195-214; RIVES SEVA, Antonio Pablo, La Intervencin de las Comunicaciones, op.cit. (nota 60), pp. 130134; MONTERO AROCA, Juan, La Intervencin de las Comunicaciones, op.cit. (nota 55), pp. 184-188.

[77]

Es prueba ilcita la que se obtiene con vulneracin de garantas constitucionales (como la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones); o lesionando derechos constitucionales (como el derecho a la defensa: por ejemplo, la declaracin del imputado sin haber sido informado de sus derechos); o a travs de medios que la constitucin prohbe (por ejemplo, una confesin arrancada mediante tortura, hipnosis o sueros de la verdad; o una coaccin para obtener declaraciones sobre ideologa, religin o creencias, proscrita por el derecho a la libertad ideolgica y de conciencia). En definitiva, y por simplificar, es ilcita la prueba obtenida en violacin de derechos fundamentales; por tanto estamos hablando de un tipo de prueba inconstitucional (GASCN ABELLN, Marina, La Interpretacin constitucional, Textos de Apoyo N 5, Consejo Nacional de la Judicatura, Escuela de Capacitacin Judicial, El Salvador, 2005, p. 68). Consiste en la obtencin de informacin con infraccin de alguna norma procesal que no provoque indefensin ni mucho menos la restriccin ilegal de derechos individuales constitucionalmente reconocidos (Sala de lo Penal, Sentencia de Casacin n 260-CAS-2004, del da 15 de julio del ao 2005, considerando IV).
[80] [79]

[78]

Tribunal Supremo, Sala II de lo Penal. Sentencia 9/1998, de 20 de enero.

La Sala de lo Penal ha manifestado que en cuanto a la prueba irregular, en principio tiene sta valor probatorio, para los efectos de establecer la culpabilidad o inocencia de un imputado (Sentencia de Casacin n 489-CAS-2004, del da 29 de julio del ao 2005, considerando IV). Es de hacer constar que el Art. 175 inciso 5 del Cdigo Procesal Penal Aprobado (en vacatio legis), nicamente establece que los elementos de prueba que no hayan sido incorporados con las formalidades prescritas por este Cdigo, podrn ser valorados por el juez; es decir, no se establece que los elementos probatorios sern valorados como indicios, pero consideramos que eso no implica que dicha valoracin deba realizarse de otra manera, mxime si tenemos en cuenta la calidad y eficacia de dichos elementos. Vid., CLIMENT DURN, Carlos, La prueba penal, Tomo I, 2 Edicin, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, Espaa, 2005, pp. 919-925; GASCN ABELLN, Marina, La Prueba de los Hechos, en Interpretacin y Argumentacin Jurdica, Marina Gascn Abelln y Alfonso Garca Figueroa (autores), Consejo Nacional de la Judicatura, Escuela de Capacitacin Judicial, El Salvador, 2003, pp. 208-211. La Sala de lo Penal ha manifestado que habr prueba ilcita o prohibida cuando se afecta la validez de la informacin recogida, siendo consecuentemente dicho acto nulo o inadmisible (Sentencia de Casacin n 489-CAS-2004 (nota 81)). En concordancia con lo anterior, manifiesta Marina Gascn que hablar de garantas de los derechos fundamentales en la prueba es, bsicamente, hablar de la prohibicin de admitir y valorar, en definitiva usar, la prueba ilcitamente obtenida, y a la regla que establece tal prohibicin se la denomina justamente regla de exclusin de la prueba ilcita (GASCN ABELLN, Marina, La Interpretacin, op.cit. (nota 78), p. 68).
[84] [83] [82]

[81]

Respecto a la Regla de Exclusin, Vid., GASCN ABELLN, Marina, La Interpretacin, op.cit. (nota 78), pp. 66-83; HAIRABEDIN, Maximiliano, Eficacia de la prueba ilcita y sus derivadas en el proceso penal, Ad-hoc Villela Editor, Argentina, 2002.
[85]

GASCN ABELLN, Marina, La Interpretacin, op.cit. (nota 78), p. 70.

La Sala de lo Constitucional ha manifestado que lo anterior tiene trascendental importancia en las actuaciones referidas a elementos probatorios, pues conforme al esquema constitucional es a partir de ello que se decidir el resultado del proceso, y, eventualmente, se restringirn derechos de orden constitucional, siendo especialmente necesario que las actuaciones ejecutadas en relacin a elementos probatorios, se realicen conforme a lo prescrito por la Constitucin; consecuentemente, existe la clara prohibicin de recabar prueba mediante acciones que vulneren categoras jurdicas fundamentales; y, si alguna autoridad o un particular ejecuta una accin contraria a dichas categoras, lo producido a partir de tal acto carecera de eficacia procesal (Sentencia de Habeas Corpus nmero 135-2005/32-2007 acumulado (nota 24), considerando IV 2.6)
[86]

Segn la Sala de lo Constitucional, las autoridades deben actuar ajustndose al marco regulatorio que establece sus competencias; y dentro de dicho diseo normativo, la Constitucin ocupa una posicin fundamental, pues, adems de instituir el mandato bsico de las autoridades estatales, consagra un catlogo de categoras jurdicas procesales y materiales a favor de los particulares, las cuales, por su reconocimiento constitucional, adquieren la naturaleza de preferentes e inviolables (Sentencia de Habeas Corpus nmero 135-2005/32-2007 acumulado (nota 24), considerando IV 2.6) GASCN ABELLN, Marina, La Interpretacin, op.cit. (nota 78), p. 68.

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Es evidente que la garanta constitucional comentada supone la exclusin de las pruebas directamente obtenidas a partir del acto que lesiona derechos fundamentales: por ejemplo, la declaracin de los policas que practican un registro que lesiona el derecho a la inviolabilidad del domicilio, o la trascripcin de unas conversaciones telefnicas interceptadas lesionando el derecho al secreto de las comunicaciones. Pero tiene adems un efecto reflejo: tambin son ilcitas las pruebas indirectamente obtenidas a partir de la lesin de un derecho fundamental. Se trata, ms exactamente, de las pruebas (lcitamente) practicadas a partir de las informaciones obtenidas mediante una prueba ilcita: lo que ha terminado denominndose prueba ilcita indirecta (GASCN ABELLN, Marina, La Interpretacin, op.cit. (nota 78), p. 69). Segn el Tribunal Supremo Espaol, prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituira una proclamacin vaca de contenido efectivo, e incluso una incitacin a la utilizacin de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, acabaran surtiendo efecto en el proceso (Tribunal Supremo, Sala II de lo Penal. Sentencia 1203/2002, de 18 de julio).
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STS 1203/2002 (nota 88).

Sentencia de Habeas Corpus nmero 135-2005/32-2007 acumulado (nota 24), considerando IV 2.6 La excepcin de buena fe consiste en la posibilidad de valorar evidencias obtenidas en infraccin a principios constitucionales si sta fue realizada sin intencin, generalmente por error o por ignorancia (HAIRABEDIN, Maximiliano, Eficacia de la prueba, op.cit. (nota 84), p. 80). Esta excepcin (la good faith exception) fue creada por la jurisprudencia norteamericana en 1984 en la sentencia que resuelve el caso United States v. Leon. En ella se afirma que no procede aplicar la exclusionary rule cuando la polica haya obtenido pruebas en un registro efectuado de buena fe con una autorizacin invlida (por contener un vicio oculto) pero
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aparentemente correcta. Esta doctrina se completar en 1987 con la sentencia Illinois v. Krull, que extiende la excepcin de buena fe de Leon a los supuestos en que la polica ha realizado el registro apoyndose en una ley posteriormente declarada inconstitucional. La razn de ser de la excepcin de buena fe es que en estos casos segn afirmaba el Tribunal Supremo- la aplicacin de la regla de exclusin no tendra ninguna eficacia disuasoria, pues, debido a la apariencia correcta de la autorizacin, el agente actu en todo momento convencido de la correccin de su proceder (GASCN ABELLN, Marina, La Interpretacin, op.cit. (nota 78), p. 82). La Sala de lo Penal ha manifestado que la buena fe, implica, una actuacin humana incorrecta, pero en el intelecto de quien ejerce la accin existe la creencia que lo que realiza est permitido por la ley (Sentencia de Casacin n 92-CAS-2006, del da 17 de diciembre del ao 2007, considerando V A).
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Esta excepcin procede cuando la actividad ilcita y sus consecuencias se hubieren conocido por otros caminos que en el futuro indefectiblemente se hubiesen presentado prescindiendo de la actuacin contraria a derecho (HAIRABEDIN, Maximiliano, Eficacia de la prueba, op.cit. (nota 84), p. 73)

Esta excepcin, a la que tambin se denomina a veces la doctrina de la fuente independiente hipottica (hipothetical independent source doctrine), se cifra en argumentar que los hechos resultantes de la lesin del derecho (por ejemplo, la informacin contenida en la cinta magnetofnica que se ha obtenido lesionando el derecho a la privacidad de las comunicaciones), que slo por eso deberan ser excluidos del proceso, pueden ser incorporados al mismo porque aunque no se hubieran descubierto a travs de la violacin del derecho se habran descubierto inevitablemente por otras vas lcitas (GASCN ABELLN, Marina, La Interpretacin, op.cit. (nota 78), p. 80). La Sala de lo Penal ha manifestado que el hallazgo inevitable, conlleva a encontrar evidencias pertenecientes a un ilcito sin vinculacin con lo investigado inicialmente (Sentencia de Casacin n 92-CAS-2006 (nota 91)). Esta excepcin funciona cuando al acto ilegal o sus consecuencias se puede llegar por medios probatorios legales presentes que no tienen conexin con la violacin constitucional (HAIRABEDIN, Maximiliano, Eficacia de la prueba, op.cit. (nota 84), p. 67). La excepcin de la fuente independiente (independent source doctrine) procede de la jurisprudencia norteamericana y establece que cuando las pruebas que se consideran derivadas de una violacin de derechos anterior, derivan en realidad de una fuente independiente en la que la actuacin policial haya estado sujeta a todos los requisitos legales, no proceder aplicar la fruit of the poisonous tree. Es decir, no proceder excluirlas (GASCN ABELLN, Marina, La Interpretacin, op.cit. (nota 78), p. 77). La Sala de lo Penal ha manifestado que la existencia de una fuente independiente, establece que no puede valorarse el elemento de prueba obtenido con violacin a derechos constitucionales, pero s aquellos otros sin conexin con aquel recabados durante el desarrollo de la investigacin (Sentencia de Casacin n 92-CAS-2006 (nota 91)).
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GASCN ABELLN, Marina, La Interpretacin, op.cit. (nota 78), pp. 76 y 83.

ZAFFARONI, Eugenio Ral, El Enemigo en el Derecho Penal, 1 Edicin 1 Reimpresin, Editorial Ediar, Buenos Aires, Argentina, 2007, pp. 189-190.

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