INTERPRETAO JURDICA CONTEMPORNEA E CRCULO HERMENUTICO: PERCURSO HISTRICO-FILOSFICO.

Jeferson Antonio Fernandes Bacelar

RESUMO O artigo apresenta um caminho histrico-filosfico do crculo hermenutico, como foi pensado por filsofos, jusfilsofos e juristas, com destaque para as idias de HansGeorg Gadamer, Martin Heidegger e Friedrich Schleiermacher. Prope estabelecer conexo entre esse movimento hermenutico e a interpretao jurdica contempornea, servindo-se para esse fim da obra de Karl Larenz e de Karl Engisch. Demonstra que, ainda que o conceito da circularidade hermenutica no tenha sido pensado originariamente para o Direito, visto ter sido construdo na e para a Teologia e a Filosofia, instrumento hermenutico valioso quando se busca uma interpretao do direito que garanta efetividade dos direitos e cidadania ampla.

PALAVRAS-CHAVES:

CIRCULO

HERMENUTICO;

INTERPRETAO

JURDICA; FILOSOFIA JURDICA.

RESUMEN El artculo presenta una perspectiva histrica y filosfica de lo crculo hermenutico, como se pens por filsofos, juristas y jusfilsofos, con nfasis en las ideas de HansGeorg Gadamer, Martin Heidegger, Friedrich Schleiermacher. Propone establecer la conexin entre este movimiento hermenutico y la contempornea interpretacin jurdica, atravs de los trabajos de Karl Larenz y Karl Engisch. Demuestra que, aun que lo concepto de circularidad hermenutica no fue diseada originalmente para lo derecho, visto que se han construido en y para la Teologa y Filosofa, es una valiosa herramienta hermenutica cundo se intenta una interpretacin de lo derecho que garantiza la eficacia de los derechos y la ciudadana.

Mestrando do Programa de Mestrado em Direito da Universidade da Amaznia-UNAMA; bolsista da Fundao Instituto para o Desenvolvimento da Amaznia (FIDESA).

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PALABRAS-CLAVE:

CRCULO

HERMENUTICO;

INTERPRETACIN

JURDICA; FILOSOFA JURDICA.

INTRODUO

Os estudos jurdico-hermenuticos atuais no esto mais direcionados apenas para questes clssicas, como a definio de fases ou momentos (critrios, elementos, processos, etc.) hermenuticos. No possui mais a centralidade nos debates e formulaes, como outrora, qual o intrprete autntico do Direito ou se o melhor resultado da tarefa interpretativa declarativo ou extensivo. Tais questes ainda so importantes, contudo, sem dvida ajustadas em um padro secundrio, na medida em que se tem analisado a essncia prpria da tarefa interpretativa, desenvolvida a partir das diretrizes hermenuticas. A hermenutica jurdica deve ser capaz de proporcionar interpretao e aplicao do direito condizente com as expectativas, demandas, dilemas, complexidades e crises da cidadania hodierna. Para tanto, precisa evoluir em suas formulaes e proposies prticas para alm do silogismo subsumido. Como em diversas reas e temticas da moderna cincia do Direito, coube aos filsofos, jusfilsofos e juristas alemes a primazia e a vanguarda na tratativa dos grandes temas hermenuticos atuais. Neste contexto germanista, destacam-se nomes como Hans-Georg Gadamer, Martin Heidegger, Friedrich Schleiermacher, entre outros. Pretende-se com o presente trabalho apresentar a viso desses trs e de outros autores, como Karl Larenz e Karl Engisch, tendo como tema central a questo do crculo hermenutico. O dicionrio bsico de Filosofia de Hilton Japiass1 define crculo hermenutico como dificuldade do mtodo hermenutico ou interpretativo segundo a qual toda compreenso do mundo implica a compreenso da existncia, e reciprocidade. Crculo hermenutico no um conceito que nasceu na e para a
1

JAPIASS, Hilton. Dicionrio bsico de filosofia. 3.ed. Rev. e ampliada. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1996, p. 45.

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hermenutica jurdica. As bases fundantes encontram-se na Teologia e na Filosofia. Restando explicado porque comum encontrar as obras hermenuticas, mormente alems, repletas de citaes relacionadas Teologia, Filosofia e ao Direito concomitantemente (e.g Verdade e mtodo de H-G. Gadamer). Torna-se possvel resumir a idia do crculo hermenutico na (inter) relao ou lgica interna que se estabelece no mbito da compreenso hermenutica entre o todo de um texto e as partes, onde a compreenso se daria do todo para as partes e das partes para o todo. , portanto, tema da mxima relevncia teoria e prtica da tarefa hermenutico-interpretativa. As obras que nortearo o texto so: Verdade e mtodo de Hans-Georg Gadamer, Ser e tempo de Martin Heidegger, e "Hermenutica: arte e tcnica da interpretao, de Friedrich Schleiermacher, e de outros autores que pensaram a hermenutica jurdica a partir desses filsofos e de suas obras.

1 A HERMENUTICA ROMNTICA DE F.D. E. SCHLEIERMACHER Friedrich Daniel Ernst Schleiermacher2 o nico dos filsofos que balizam este trabalho que no foi contemporneo do sculo XX. As idias de Schleiermacher no so direcionadas ao Direito ou hermenutica jurdica, contudo, mesmo focadas na Teologia e na Filosofia, tem servido de embasamento a moderna hermenutica jurdico-filosfica, sendo considerado o pai da hermenutica moderna3. Salgado afirma que Foi com Schleiermacher que, pode-se dizer, houve a retomada do estudo da hermenutica 4. Schleiermacher pretendeu elaborar uma hermenutica geral, em contraste e como superao das diversas hermenuticas "departamentalisadas". Tal tendncia, buscada pelo filsofo, a mesma que permeia a hermenutica jurdica contempornea, visto que a hermenutica jurdica tradicional, baseada apenas na subsuno, no mais

Nasceu em Breslau (a poca parte da Alemanha, atual Polnia) em 1768 e morreu em Berlim em 1834. Foi telogo, fillogo e filsofo 3 GONZLEZ, Justo L. Dicionrio ilustrado dos intrpretes da f. Traduo de: Reginaldo Gomes de Arajo. Santo Andr SP: Editora Academia Crist, 2005, p. 577. 4 SALGADO, Ricardo Henrique Carvalho. Hermenutica filosfica e aplicao do direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 29.

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oferece interpretao adequada s diversas questes hodiernas.

1.1 O CRCULO HERMENUTICO EM SCHLEIERMACHER

Schleiermacher no criou o crculo hermenutico, mas foi o responsvel por reintroduzi-lo nos debates hermenuticos, a partir do sculo XVIII5. Coube a Schleiermacher resgatar, no contexto do sculo XIX, a proposta de um instrumento da tarefa interpretativa, denominado crculo hermenutico, que foi assim explicada por ele:
[...] progredindo pouco a pouco desde o incio de uma obra, a compreenso gradual, de cada particular e das partes do todo que se organiza a partir delas, sempre apenas provisria; um pouco mais completa, se ns podemos abarcar com a vista uma parte mais extensa, mas tambm comeando com novas incertezas [e como no crepsculo], quando ns passamos a uma outra parte, [porque ento] temos diante de ns um novo comeo, embora subordinado; no entanto, quanto mais ns avanamos, tanto mais tudo o que precede esclarecido pelo que segue, at que no final ento cada particular como que recebe de um golpe sua plena luz e se apresenta com 6 contornos puros e determinados .

Reafirma Schleiermacher sua proposta de uma hermenutica contextual e circular, quando doutrina: Faz-se necessrio certamente, assim, uma compreenso do todo [...] e ns podemos, depois que o todo esteja dado, retroceder aos elementos, para ento compreend-los mais precisa e completamente a partir do todo.7 Explica Gadamer que: [...] compreender sempre um mover-se nesse crculo, e
por isso essencial o constante retorno do todo s partes e vice-versa 8. Como o conceito do todo relativo o crculo est em constante ampliao afetando a compreenso do indivduo. Assim, a revelao quanto linguagem e ao contedo de um texto contemporneo, s se

d no vaivm do movimento circular entre o todo e as partes9.

5

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo: traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Traduo de Flvio Paulo Meuer. Petrpolis, RJ: Vozes, 1997, p. 275. 6 SCHLEIERMACHER, Friedrich D.E. Hermenutica: arte e tcnica da interpretao. Traduo Celso Reni Braida. Petrpolis: Vozes, 1999, p. 49-50. 7 Ibidem, p. 51. 8 GADAMER, Op. cit. p. 297. 9 Ibidem, p. 298.

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portanto,

neste

contexto

que

as

formulaes

filosficas

de

Schleiermacher so relevantes para o atual estgio da hermenutica jurdica. Contudo, no h como negar que seus cnones carecem de adequada e precisa adaptao para ser aplicados interpretao do Direito. Da a necessidade de aprofunda-se a temtica do crculo em M. Heidegger e H.-G. Gadamer, bem como em Karl Larenz e Karl Engisch, que construiro a ponte necessria das formulaes filosficas com a cientificidade jurdica.

2 A HERMENUTICA FILOSFICA DE M. HEIDEGGER

Como um passo a mais na construo na hermenutica contempornea os trabalhos e estudos de Martin Heidegger10 so imprescindveis. M. Heidegger escreveu apenas um livro, o j citado Ser e tempo, porm, possui diversas obras atribudas a si, sendo resultado de suas prelees, seminrios, conferncias e ensaios sobre Filosofia e hermenutica11. A produo literria e acadmica de Heidegger bastante significativa, mesmo que ele a tenha desenvolvido apenas at o final da dcada de 1950. Foge ao objetivo e possibilidade do presente trabalho explicar ou enfrentar a grandiosidade, a profundidade e a complexidade das formulaes heideggerianas. O texto se prope a apresentar os pontos principais de sua filosofia, no interesse da hermenutica filosfica e jurdica, principalmente na construo do conceito de crculo hermenutico, conforme j apresentado em Schleiermacher.

2.1 A HERMENUTICA HEIDEGGERIANA BASEADA NO DASEIN

Para Heidegger a questo central ou o problema da interpretao s poderia ser dirimido ou enfrentado a partir da compreenso. Esta questo j havia sido colocada
10

Nasceu em Messkirk, Baden, na Alemanha, em 1889. Foi um dos maiores filsofos alemes, e no mbito da filosofia existencialista considerado representante da fenomenologia. Morreu em 1976. 11 Dentre essas obras podem ser destacadas as j traduzidas para o portugus: Introduo metafsica (Tempo Brasileiro, 1966); Sobre o humanismo (Tempo Brasileiro, 1967); A experincia do pensar (Globo, 1969); Sobre o problema do ser (Duas Cidades, 1969); Sobre a essncia da verdade (Duas cidades, 1970); Ensaios e conferncias (Vozes, 2002); alm dos consagrados Ser e tempo - Parte I e Ser e tempo - Parte II (Vozes). So muitas outras obras disponibilizadas em nossa lngua e um nmero bem maior em ingls e alemo.

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anteriormente, por diversos filsofos, entre os quais se pode destacar Schleiermacher e Wilhelm Dilthey (1833-1911). Como diz Stein, no contexto heideggeriano: Compreender era a atitude englobante do homem em contato com outros e com a histria 12. Buscando superar a hermenutica baseada na ontologia da coisa, se props a elaborar uma hermenutica de faticidade. Stein explica que Heidegger supera essa eterna aporia da metafsica colocando o homem, com sua faticidade e historicidade, j sempre para fora de si mesmo, para dentro da compreenso do ser13. esta ruptura com a ontologia tradicional e a busca pela reconstruo do sentido original do ser, que faz com que elabore uma nova terminologia filosfica que d vazo e base a suas formulaes. Na sua obra Ser e tempo, que representa seu afastamento da fenomenologia de seu antigo mestre Hurssel, apresenta o conceito de Dasein ou o ser-a, que permitiria e fundamentaria a compreenso da existncia humana. Heidegger leciona quanto ao uso que faz da palavra hermenutica. Seria: [...] uma determinada unidade de realizao do hermeneuein (do particular a algum), quer
dizer, a explicao (interpretao E.S) da faticidade que traz ao encontro, vista, ao captar e ao conceito.14

Transcendendo aplicao tradicional que se dava a hermenutica, afirma: A hermenutica no tem a funo de juntar conhecimento, mas deve visar o conhecer existencial, a saber, um ser. Ela fala desde a explicitao e por ela. E acrescente: [...] a hermenutica ela mesma no filosfica, ela apenas tem a pretenso de exibir aos filsofos de hoje, um objeto agora cado no esquecimento, esperando por uma 'simptica ateno'15 Heidegger atravs de suas proposies baseadas no Dasein procurar demonstrar sua ateno ao tema hermenutico, construindo uma argumentao complexa e extremamente teorizada, que sendo entendida e aplicada (adaptada), pode proporcionar uma reviravolta na forma de compreender e/ou interpretar o Direito.

STEIN, Ernildo. Introduo ao pensamento de Martin Heidegger. Porto Alegre: EDIPURS, 2002a, p. 44. 13 Ibidem p. 49 14 Cf. STEIN, Ernildo. Da fenomenologia hermenutica hermenutica filosfica. Veritas, Porto Alegre, 2002. p. 25 15 Ibidem, p. 25.

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2.1.1 Os vrios momentos de Heidegger

A amplitude da produo filosfica de Heidegger e o desenvolvimento constante e evolutivo de seus estudos sobre a fenomenologia hermenutica tem tornado necessrio apresentar suas idias em trs fases ou momentos. Mello16, fundado em Stein17 prope a existncia de Heidegger I, Heidegger II e Heidegger III. apenas no segundo momento do pensamento heideggeriano (Heidegger II) que ganha relevo o crculo hermenutico, ponto central do presente trabalho. Stein assevera: O crculo hermenutico a compreenso do ser s se d mediante a compreenso do ser-a e a compreenso do ser-a s se d mediante a compreenso do ser levado sua radicalidade na viravolta18. O presente texto reconhece suas limitaes e possveis (provveis) deficincias da pretenso de apresentar a filosofia heideggeriana, visto tratar-se de um gnio filosfico do sculo XX, que requer dedicao e aprofundamento para a compreenso de sua obra. Impende o sentimento e a partilha do sentimento de que compreender M. Heidegger j uma desafiadora tarefa hermenutica.

2.1.2 Heidegger, o Dasein e o crculo hermenutico

Como se afirmou anteriormente, Heidegger criou uma expresso para representar a existncia ou realidade humana (ente humano), Dasein ou ser-a. Esta expresso tambm esta associada ao que denomina pr-sena. Japiass19 explica que tal inovao se fazia necessria para o filsofo, pois pretendia fugir da apreciao humanista que os termos anteriores (existncia humana, realidade humana) agregam, na medida em que so ambguos. O prprio Heideggerem sua obra maior Ser e tempo (I) explica: "[...] esse ente que cada um de ns somos e que, entre outras, possui em seu ser a possibilidade de

MELLO, Cleyson de Moraes. Hermenutica e direito: a hermenutica de Heidegger na (re) fundamentao do pensamento jurdico. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006. 17 STEIN, 2002a. 18 STEIN, 2002a. p. 90. 19 JAPIASS, Op.cit. p. 63.

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questionar, ns o designamos com o termo pre-sena"20 E na construo do que o Dasein e de seu papel na compreenso que apresenta sua idia de crculo hermenutico. Para Mello21 em Heidegger o crculo hermenutico ou recproca relao entre ser e ente, s ocorre por meio do Dasein que possibilita a compreenso. Da que o crculo hermenutico, ao lado da diferena ontolgica, um dos pilares da teoria heideggeriana. Salgado22 tempera a questo com a assertiva: Essa compreenso, porm, se d num processo circular. E complementa, quanto a viso de heidegger sobre a hermenutica: A interpretao ou hermenutica o processo que vai da prcompreenso compreenso plena, mas observando de forma direta as coisas e no atravs de intermedirios23 A explicao se apresentaria previamente compreenso, contudo relacionando-se com esta, sendo o resultado desta aproximao a pre-sena (ser-a). O resultado da compreenso o sentido. Como explica Heidegger: Sentido a perspectiva em funo da qual se estrutura o projeto pela posio prvia, viso prvia e concepo prvia. a partir dela que algo se torna compreensvel com algo24 na busca por uma interpretao que fuja das limitaes impostas pela filologia que Heidegger tem como imperioso o crculo hermenutico, um crculo virtuoso e no vicioso. O grande desafio seria entrar no crculo de modo adequado. Em Heidegger a idia do crculo estabelece uma antecipao ou prcompreenso, que estabelece previamente uma relao com o sentido, j conceituado anteriormente. O crculo descreveria a natureza da compreenso humana. Assim, sempre haveria uma antecipao de sentido do texto, e a compreenso buscaria aperfeioar a posio, viso e concepo prvia. O projeto prvio deve ser tido como falvel e sujeito a alteraes e revises, quando do aprofundamento ou adequao do sentido originalmente estabelecido. O intrprete deve estar aberto ao encontrar no texto interpretando um algo novo, no percebido ou compreendido

HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo: parte I. Traduo de Mrcia de S Cavalcante. 8.ed.. Petrpolis: Vozes, 1999, p. 33. 21 MELLO, Op. cit., p. 30. 22 SALGADO, Op. cit, p. 68. 23 Ibidem, p. 69. 24 HEIDEGGER, Op.cit. p. 208.

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previamente. Se em Heidegger o papel do crculo hermenutico redimensionado, na obra de um de seus discpulos, Hans-Georg Gadamer, que a atual utilidade e aplicao que se d ao mesmo, desenvolvida e aprofundada. 3 HANS-GEORG GADAMER E A HERMENUTICA FILOSFICA Hans-Georg Gadamer25 comps, juntamente com outros telogos e filsofos como Paul Tillich, Rudolf Bultmann, Helmuth Kuhn, entre outros, e sob a gide de Martin Heidegger a denominada Escola Fenomenolgica Hermenutica, que ofereceu durante a primeira metade do sculo XX, importante contribuio para os estudos filosfico-teolgicos e hermenuticos. Em Verdade e mtodo: traos fundamentais de uma hermenutica filosfica, no bojo do que o autor denomina pesquisa26, constri e apresenta as bases de sua hermenutica filosfica, enfrentando o denominado problema hermenutico. Como o prprio subttulo da obra aponta, a fundamentao de sua hermenutica filosfica, no pretendendo propor nenhum mtodo interpretativo, como fizeram diversos tratados hermenuticos de seus antecessores. marcante a influncia que demonstra da doutrina de Martin Heidegger, e tambm de filsofos clssicos, com destaque para Aristteles.

3.1 A HERMENUTICA JURDICA E A HERMENUTICA HISTRICA

Destaca-se a relao que Gadamer estabelece entre a hermenutica jurdica e a hermenutica teolgica. Em diversos momentos o cotejamento entre Direito, Teologia e Historia estabelecido, mostrando, na verdade, o amplo mbito de domnio intelectual do autor. O problema hermenutico, retomado por Gadamer, seria a designao quanto ao papel da aplicao no processo interpretativo. Inicialmente apresenta sua percepo quanto relao entre compreenso, interpretao e aplicao. Critica a

Nasceu em Masburg (Alemanha), em 1900, e faleceu aos 102 anos, deixando um legado marcante e relevante para a Filosofia geral, bem como para a Filosofia do Direito, especialmente para a hermenutica. 26 GADAMER, Op. cit. p. 31.

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hermenutica tradicional (romntica), que props a fuso entre compreenso e interpretao, e o afastamento da aplicao. Para ele a aplicao deve compor, junto com a interpretao e a compreenso, o processo unitrio hermenutico. Mesmo com esta postura crtica hermenutica romntica considerado como neo-romntico e tradicionalista27 Compreender, para Gadamer, seria aplicar, pois a compreenso da lei se expressa em cada situao concreta e de maneira nova e distinta. Por isso afirma que a compreenso um caso especial da aplicao de algo geral a uma situao concreta e particular28. E a partir desta constatao que estabelece a conexo com a filosofia de Aristteles29. A hermenutica no poderia ser apenas tcnica, pois a lei possui deficincias que no permitem uma aplicao simples da mesma. O saber tcnico no pode suprimir o saber tico. Conclui dizendo que o intrprete para compreender o significado do texto no deve querer ignorar a si mesmo e a situao hermenutica concreta, na qual se encontra. Est obrigado a relacionar o texto com essa situao, se que quer entender algo nele.30 Quando trata do paradigma da hermenutica jurdica, encara a divergncia entre esta e a hermenutica histrica. Destaca que o jurista toma o sentido da lei a partir de e em virtude de um determinado caso. O historiador jurdico, por sua vez, no teria nenhum caso concreto a analisar, procurando determinar o sentido da lei na totalidade do mbito de aplicao. Mesmo no utilizando a expresso vontade do legislador, Gadamer enfrenta a questo na perspectiva da historiografia jurdica. Para ele o interprete acaba vinculando lei, configurando o que denomina valor posicional histrico, que surgiria do ato legislativo. Contudo, o exegeta no pode sujeitar o processo hermenutico a este fator subjetivo. Deve ser capaz de identificar e admitir que as circunstncias jurdicas que permeavam a elaborao do texto original foram sendo alteradas e que lhe cabe a determinao (nova?) da funo normativa da lei. Afirma Gadamer que, enquanto o juiz adequa a lei s necessidades atuais,

27 28

JAPIASSU, Op. cit. GADAMER, Op.cit. p. 465. 29 Ibidem, p. 465. 30 Ibidem, p. 482.

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buscando a resoluo de uma tarefa prtica, onde compreender e interpretar significa conhecer e reconhecer um sentido vigente31, podendo assumir a posio do historiador do momento, o historiador no enfrenta, a priori, nenhuma tarefa jurdica, na medida em que pretende averiguar o significado histrico da lei, mas pode pensar juridicamente e no apenas historicamente. Reconhece a existncia de um quadro que determina a pertena do interprete. Assim, o que interpreta (compreende) no elege arbitrariamente um ponto de vista, mas assume um lugar que lhe foi dado com anterioridade. A interpretao seria, ento, a concretizao da lei, e a aplicao uma tarefa do juiz, ainda que, como concreo possa ser realizada por qualquer membro da comunidade jurdica. Mesmo com o reconhecimento deste quadro e da vinculao lei, no admite uma dogmtica jurdica total, que se refletisse na subsuno, apenas. A dogmtica guarda carter vinculativo, porm, o interprete e aplicador (juiz) pode reelaborar a dogmtica, quando realizar a complementao necessria. Como afirma Zeifert:
Do ponto de vista jurdico, as contribuies de Gadamer foram fundamentais para a criao de uma hermenutica jurdica crtica. Constituiu-se numa tentativa de romper as formas mais arcaicas de interpretao baseada em um saber reprodutivo acerca do Direito.32

Para Gadamer a hermenutica teria como escopo a compreenso do que diz um texto (de uma lei ou no) a partir de uma situao concreta, que na verdade produziria o sentido procurado. A interpretao surgiria quando o sentido do texto no se deixa compreender imediatamente. A questo seria, ainda, de confiana do interprete frente ao texto interpretando. Por fim, propondo uma superao do problema hermenutico, afirma: A aplicao [...] , antes, a verdadeira compreenso do prprio comum que cada texto dado representa para ns33. Fica, portanto, estabelecida a unidade processual da hermenutica, comportando interpretao, compreenso e aplicao, ou seja, compreende-se aplicando.

Ibidem, p. 487. ZEIFERT, Anna Paula Bagetti. Da hermenutica nova hermenutica: o papel do operador jurdico. In: SPAREMBERGER, Raquel Fabiana Lopes (org.) Hermenutica e argumentao: em busca da realizao do direito. Iju: Ed. Uniju., 2003, p. 173. 33 GADAMER, Op. cit. p. 505.
32

31

3615

3.2

HERMENUTICA

JURDICA

GADAMERIANA

CRCULO

HERMENUTICO

Atualmente, grande maioria de jus-hermeneutas se vale das idias de Gadamer, sendo que vrias obras de hermenutica jurdica destinam obra gadameriana espao destacado, tamanha a preciosidade, pertinncia e a profundidade de suas formulaes filosfico-jurdicas. Gadamer analisa a circularidade hermenutica contrastando o pensamento subjetivista de Schleiermacher e acrescentando um novo prisma proposta heideggeriana
34

. Explica assim, Gadamer, sua maneira de pensar o crculo

hermenutico: O crculo, portanto, no de natureza formal. No nem objetivo nem

subjetivo, descreve, porm, a compreenso como interpretao do movimento da tradio e do movimento do intrprete.
35

uma continua formao que aceita as experincias e as idias prconcebidas pelo interprete, mas que no e no pode ser determinada por tais experincias e/ou idias. O que Gadamer nega o subjetivismo proposto por Schleiermacher, mas no a participao subjetiva do intrprete. A pr-compreenso indispensvel para Gadamer, pois sem ela no se poderia nem mesmo ler um texto. esta postura antecipatria que permite uma aproximao com um texto interpretando, e que o designa como possvel de ser interpretado ou no pelo que o interprete trs em sua base histrica e de conhecimento. A verdadeira compreenso seria uma unidade acabada de sentido, que poderia ou no se coadunar com a pr-compreenso. Streck destaca que: Com o giro hermenutico proposto por Gadamer, a hermenutica jurdica dever ser compreendida no mais como um conjunto de mtodos ou critrio aptos ao descobrimento da verdade e das certezas jurdicas36 Mesmo, porque, hermenutica no mtodo, mas sim filosofia.

SILVA, Kelly Susane Alflen da. Hermenutica jurdica e concretizao judicial. Porto Alegre: SAFE, 2000, p. 266. 35 GADAMER, Op.cit . p. 439-440. 36 STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise. 6.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

34

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Ainda que perpassem pela juridicidade, as proposies da hermenutica gadameriana so essencialmente filosficas, necessitando de concretude e praticidade para colaborar com os desafios da nova hermenutica jurdica, que pretende ser instrumento de efetividade.

CRCULO

HERMENUTICO

NO

DIRETO:

DA

HERMENUTICA

FILOSFICA HERMENUTICA JURDICA

Friedrich Muller, Konrad Hesse, Josef Esser, Karl Larenz, Karl Engisch foram alguns jusfilsofos e juristas que enfrentaram o desafio de teorizar da hermenutica filosfica hermenutica jurdica. Quanto s formulaes sobre hermenutica apresentadas pelos dois primeiros filsofos estudados o aproveitamento para a hermenutica jurdica realizado por meio de aplicao e adaptao. No caso de Gadamer, ele prprio j pensou e props aplicaes de suas idias hermenutica jurdica, contudo, ainda neste caso, as bases de sua "verdade e mtodo" mesclam Filosofia, Teologia e Direito. Dai porque surgem diversas obras que, partindo das bases da hermenutica gadameriana, estabelecem uma aplicao mais segura e pertinente com a cientificidade jurdica, inclusive no concernente ao crculo hermenutico. Segundo Lpez Rodrigues37 (1995, p. 42), coube a Friedrich Muller (1938-) e Josef Esser, introduzirem e transportarem a circularidade hermenutica para a hermenutica propriamente jurdica. No presente texto, opta-se pela doutrina de Karl Larenz e Karl Engisch sobre o valor do crculo hermenutico para o direito, pelo didatismo explicativo dos autores.

3.1 KARL LARENZ E A CIRCULARIDADE HERMENUTICA Karl Larenz38, na tratativa relacionada hermenutica jurdica e sua
LPEZ RODRIGUES, Carlos Eduardo. Introduo ao pensamento e obra jurdica de Karl Larenz. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 42. 38 Jurista alemo, nasceu em 1903, sendo que aos 23 anos j era doutor em Direito. Durante toda sua carreira docente desenvolveu estudos direcionados aplicao e interpretao da lei, apresentando em 1960 a sua Metodologia da cincia do Direito, obra magna de sua lavra em lngua portuguesa. Faleceu
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circularidade, prope alguns termos que precisam ser entendidos para a compreenso de suas formulaes. Destaca-se o sentido literal possvel, que seria: [...] tudo aquilo que nos termos do uso lingstico que se considerar como determinante em concreto [...], pode ainda ser entendido como o que com esse termo se quer dizer39 Assim, caberia ao interprete, mesmo quando perceber que a lei fez uso especial de determinados termos, enquadr-los em seu uso lingstico geral, pois interpretao se d somente no mbito do sentido literal possvel, fora desta moldura no interpretao e sim modificao do sentido, que s pode ser assumida pelo juiz sob pressupostos especiais, sendo desenvolvimento do Direito e no interpretao. Adere a necessidade de valorizar o aspecto temporal dos termos, ou seja, buscar entender o uso que o legislador original fez deles, sob pena de falsear a inteno do legislador. Ainda assim, cabe ao interprete identificar o sentido literal possvel, pois este seria o limite da interpretao. Lpez Rodrigues, em obra que apresenta o pensamento de Larenz, destaca que para o autor da Metodologia da cincia do direito dois seriam os caminhos possveis para se alcanar a compreenso: um irreflexivo, construdo pelo acesso imediato ao sentido da expresso; e outro reflexivo, desenvolvido pela interpretao. Interpretar, seria assim, uma atividade de mediao pela qual o intrprete compreende o sentido de um texto que se lhe deparar como problemtico. 40 Outro critrio a ser valorada na interpretao seria o contexto significativo da lei, onde se determinaria a compreenso das frases, palavras e passagens do texto segundo o contexto, momento em que o crculo hermenutico se manifesta. Impende ao interprete confrontar o texto (ou frao de texto) ou normas analisadas com outros textos e/ou normas que se completam ou associam. Assim, na tarefa interpretativa, o exegeta fortalece ou enfraquece sua proposta de interpretao quanto coteja tal resultado com outras normas, buscando a concordncia objetiva. Seria a prpria e verdadeira interpretao sistemtica41. Este critrio exigiria: ateno ao contexto; concordncia material das
em Munique, no ano de 1993 39 LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3.ed. Traduo de Jos Lamego. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 454). 40 LPEZ RODRIGUES, Op. cit. p. 42. 41 LARENZ, Op. cit. p.457-458.

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disposies; ordenao externa da lei e sistemtica conceitual da mesma. O movimento circular prtico proposto por Larenz, desafiador. O intrprete deveria: [...] em relao a cada palavra, tomar em perspectiva previamente o sentido da frase por ele esperado e o sentido do texto no seu conjunto; e a partir da, sempre que surjam dvidas, retroceder ao significado da palavra primeiramente aceite, retificando, indo e vindo no crculo, tantas vezes quantas fossem necessrias para alcanar uma concordncia sem falhas.42 Assim, para Larenz, a processo de compreender, expresso por meio do crculo, no possibilitaria retornar ao ponto de partida, na medida em que, o movimento circular modificaria o resultado interpretativo se percebesse que havia desconexo entre a conjectura de sentido elaborada pelo intrprete e o significado ou sentido correto do texto. 43 E ainda, no caso de concordncia, entre a proposta interpretativa inicial e o sentido textual escorreito, a posio do interprete seria diversa da inicial, visto que, depois do movimento circular hermenutico, o que era suposio passou a ser certeza. Mesmo reconhecendo o papel da circularidade para a compreenso e interpretao do direito, Larenz no aceita que a pr-compreenso seja tida como um elemento metodolgico, mas somente como uma base provisria de todo o processo cognitivo. Segundo Lpez Rodrigues para Larenz: Utiliz-la como chave normativa, ou seja, como medida para a valorizao da justia da soluo pr-escolhida, seria incompatvel com o vnculo legal e de Direito imposta ao juiz pela Constituio"44. Karl Larenz consegue trazer para o mbito jurdico a riqueza das formulaes heideggerianas e gadamerianas sobre hermenutica e principalmente sobre o crculo hermenutico, apesar de no aderir integralmente s formulaes da hermenutica filosfica.

3.2 O SILOGISMO E O CRCULO HERMENTICO EM KARL ENGISCH

Karl Engisch (1899- 1990), mais um jurista alemo que contribuiu afirmativamente para a cincia jurdica, trabalha o crculo hermenutico quando trata da
42 43

LARENZ, Op.cit.. p.286. Ibidem 44 LPEZ RODRIGUES, Op. cit. p. 43)

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questo silogstica da interpretao jurdica. Para o autor a designao da premissa maior, representada pela lei, no tarefa fcil e clara como se pode supor. Para Engisch [...] a premissa maior consiste em reconduzir a um todo unitrio os elementos ou partes de um pensamento jurdico-normativo completo que, por razes 'tcnicas', se encontram dispersas para no dizer violentamente separaradas. Assim, a tarefa do jurista, do interprete seria [...] reunir e conjugar pelo menos aquelas partes constitutivas do pensamento jurdico-normativo que so necessrias para a apreciao e deciso do caso concreto45 A composio da premissa maior seria estruturada no apenas no texto da lei, mas sofreria uma extensividade que oferecesse toda a certeza soluo apresentada ao caso concreto. A proposta de Engisch da elaborao da premissa maior dentro do contexto, ou seja, uma interpretao que rena e conjugue as partes que integram o todo da norma jurdica. Citando Stammler46, para quem Quando se aplica um artigo do Cdigo, aplica todo o Cdigo, toma por exagerada tal proposio, contudo, reconhece que deve se buscar na interpretao a unidade da ordem jurdica, a qual no nosso contexto se traduz em que as premissas maiores jurdica tem de ser elaboradas a partir da considerao de todo o Cdigo, e, mais ainda, socorrendo-nos tambm de outros Cdigos ou lei.47 Aqui se perceberia o crculo lgico ou hermenutico, entre a premissa maior e a situao da vida (premissa menor). Sendo que a premissa maior, precisa mover-se em busca de elementos sistemticos para se configurar escorreitamente. No seria, portanto, o silogismo clssico, aplicado ao direito, que configura a lei como premissa maior; o caso como premissa menor; e a sentena judicial como concluso. O valor das formulaes de Engisch para a hermenutica cidad e efetiva est em formular novas possibilidades de utilizao do silogismo na resoluo de casos concretos.

ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. Traduo de J. Baptista Machado. 8.ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2001, p. 116. 46 Apud ENGISCH, Op. cit. p. 118 47 Ibidem

45

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CONCLUSO:

Aps a breve apresentao da hermenutica romntica de Schleiermacher, da hermenutica filosfica (existencial) de Heidegger, da hermenutica crtica de Gadamer, e das pontes para o mbito jurdico da Larenz e Engisch, constata-se que a grandeza da tarefa interpretativa requer muito mais que a simples subsuno da lei ao caso concreto. Da hermenutica jurdica contempornea se espera e se exige muito mais que outrora, frente ao atual estgio de conscientizao e busca de efetividade de direitos, mormente os fundamentais. A interpretao no pode/deve ser estaque ou recortada, em tiras48 (Eros Grau) e nem setorizada. No contexto do ps-positivismo, com o processo de constitucionalizao de direitos e de outros movimentos, a interpretao do Direito deve ser capaz de olhar para o todo e para as partes do todo, ao mesmo tempo e dialeticamente. O interprete do direito hodierno tambm deve ser capaz de conhecer os fatos to bem como conhece as leis, mesmo que seja um conhecer ou compreender prvio (pr-compreenso) que ser a posteriori confirmado ou modificado pelo processo de compreenso propriamente dito. Aqui se percebe a importncia do crculo hermenutico. Herkenhoff, apropriando-se da hermenutica heideggeriana, afirma que uma revoluo se daria nos padres de justia se os magistrados deixassem de ler mecanicamente as peties, e passassem a buscar o ser que lhe fala e o mundo a partir do que as partes lhe falam49 Jose Afonso da Silva50 reconhece que: Para chegar ao sentido, o intrprete
48

GRAU, Eros. Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao / aplicao do direito. 4.ed. So Paulo: Malheiros, p. 44. 49 HERKENHOFF, Introduo ao direito: abertura para o mundo do direito, sntese de princpios fundamentais. Rio de Janeiro: Thex, 2006, p. 321. 50 SILVA, Jos Afonso da. Interpretao da Constituio. So Paulo: 2005. Disponvel em: <http://www.tcm.sp.gov.br/legislacao/doutrina/30a03_06_05/jose_afonso1.htm>. Acesso em: 25 de maio de 2007.

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tem que compreender o texto; tem que penetrar no horizonte do seu significado para tanto necessita adentrar no crculo mgico, ou crculo hermenutico, que torna acessvel a imerso do sentido do texto. A circularidade hermenutica proporcionaria esse movimento dialtico: parte-se de uma compreenso parcial (pr-compreenso) do intrprete, que se aprofunda, decifra, desconstri, reintegra, restitui e apresenta como resultado a interpretao. A possibilidade de idas e vindas ao e no texto normativo, onde podem ser confrontados: texto e contexto; princpios, regras e normas; fatos e leis; real e ideal; normas infraconstitucionais e Constituio; etc., no em movimento circular propriamente dito (pois pode tornar-se vicioso), mas sim espiral, ou seja, em possibilidade de constante mutao/evoluo, oferece maior grau de certeza e confiabilidade ao resultado ou resultados da tarefa interpretativa. Nesse grau de certeza e confiabilidade destaca-se a grande contribuio do presente tema para a efetividade do direito. O crculo hermenutico, por outro lado, acaba com a iluso da total imparcialidade do julgador. O que julga e interpreta pode e deve ter pr-compreenso sobre as leis e os fatos que precisar interpretar e aplicar para que seja capaz de avaliar, analisar e julgar as demandas oriundas de litgios que lhes chegam s mos. Contudo, a circularidade hermenutica visa impedir que a pr-compreenso ou os pr-conceitos sejam empedernidos ou grafados com inquestionabilidades. Pelo contrrio, o crculo hermenutico requer o questionamento, a confirmao, a comprovao de que a escolha inicial a correta compreenso do sentido e alcance do Direito ao caso concreto. Streck afirma que sem pr-compreenso o jurista-intrprete reproduz sentido inautntico, dogmatizado e inefetivo aos dispositivos constitucionais51. Tal postura afeta, indiscutivelmente, a cidadania e a efetividade de todos os direitos. O intento do presente trabalho foi despertar o interesse na busca de novas formas de compreender, interpretar e aplicar o(s) direito(s), garantindo assim padro otimizado de cidadania, e apresentando como meio eficaz para tal desiderato o crculo hermenutico.
51

STRECK Op. cit. p. 285.

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