Serie B. ESTUDIOS COMPARATIVOS. b) Estudios e5peci,les. Nm. 8
6 CONTENIDO Segunda Parte l. PROCESO Y PROCEDIMIENTO 17. El derecho de instancia 18. Derecho de accin . 19. La pretensin peculiar de la accin 20. Pretensin y debate . 21. Nocin de procedimiento . 22. Concepto de proceso 23. La serie de actos proyectivos n. OFICIOSIDAD E INSTANCIA DE PARTE 24. Los principios informativos 25. Principios administrativos 26. Principios procesales 27. Principios tcnicos 28. El concepto de oficialidad 29. La instancia de parte Tercera Parte l. EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 30. Cuestiones administrativas . 31. El desacuerdo administrativo 32. El contenido contencioso JJ. Limitacin del contenido a) La legalidad b) Contratos civiles e) Actos judiciales d) Actos de gobierno e) Potestad discrecional f) El acto discrecional g) El desvo de poder h) Las vas de hecho 105 108 112 115 120 125 129 IH !l8 142 147 156 164 177 182 190 198 201 202 204 205 206 208 216 220 CONTENIDO 7 11. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 34. Condiciones de p rocedibilidad 229 a) Bolivia 232 b) Cuba 232 e) Colombia 234 d) Costa Rica 235 e) Chile 237 f) Ecuador 238 g) Guatemala 238 h) Hait 239 i) Honduras 240 j) Panam 242 k) Per 245 1) Repblica Dominicana 246 m) Uruguay. 247 n) Venezuela 249 ) Mxico 250 35. Condicionalidad subjetiva 256 36. El debate procesal tributario 268 a) Ecuador 271 b) Argentina 272 e) Brasil 272 d) Costa Rica 273 e) El Salvador 273 f) Per 274 g) Colombia 274 h) Chile 274 i) Guatemala 274 j) Uruguay 275 k) Venezuela 275 1) Mxico 276 37. El debate en lo contencioso administrativo 277 a) Argentina 278 b) Colombia 283 e) Costa Rica 287 d) Ecuador 294 e) Guatemala 296 f) Hait 300 g) Repblica Dominicana 301 CONTENIDO h) Panam . i) Venezuela j) Uruguay k) Mxico. El Tribunal Federal de Conciliacin y Arbitraje 1) Mxico. El Tribunal Fiscal de la Federacin 38. Particularidades procesales a) Argentina b) Colombia c) Costa Rica d) Ecuador e) Guatemala f) Hait g) Repblicana Dominicana h) Panam i) Uruguay j) Venezuela k) Mxico. Tribunal Federal de Conciliacin y Arbitraje 1) Mxico. Tribunal Fiscal de la Federacin Bibliografa 305 313 316 319 325 335 336 341 345 355 355 358 358 360 363 365 367 368 373 En la Imprenta Universitaria, bajo la direccin de Rafael Moreno, se termin la impresin de El proceso administra- tivo en Iberoamrica el d;t 27 de noviembre de 1968. La composicin !ie par en Garamond 11:12, 10:11 y 9:9. Se tiraron 2000 ejemplares. INTRODUCCIN La condicin en que se encuentra el contencioso administrativo en Iberoamrica es interesante en ms de un aspecto. Todas las influencias europeas y norteamericanas han encontrado, en algn momento y en determinados pases recepcin y adaptacin. El Consejo de Estado fran- cs, el Tribunal independiente belga, el sistema judicialista espaol y los tribunales administrativos norteamericanos con nombres de Cortes o Comisiones, todas estas figuras y algunas ms, novedosas o inclasifi- cables como los Consejos de Contribuyentes brasileos, o la Comisin Nacional de Criterio Arancelario mexicano, son apenas uno de los n- gulos desde los que puede contemplarse un panorama complejo y en estado de constante transformacin jurdico poltica. Imaginar siquiera cul pueda ser el porvenir legislativo de esta insti- tucin es absolutamente imposible, al grado de que toda referencia al derecho pmitivo deber tomarse por la fecha del ordenamiento respec- tivo. N o uno, sino todos los Estados iberoamericanos estn cambiando constantemente su organizacin estatal, de modo que sera impertinente asegurar que Un determinado cuerpo legal est vigente tal como fue conocido al estudiarlo. La idea, pues, de recoger el mayor nmero posible de noticias sobre los sistemas positivos y sus doctrinas, se asemeja en mucho a la de un aficionado a la fotografa que capta el instante en perspectiva. Ni as; contina siendo el objeto, ni probablemente as se vea desde otro punto de referencia. Pero no es del todo inoperante la revisin del derecho objetivo, por- que la comparacin es til mientras no se confunda lo normativo con lo cl1tprico, mientras no se considere que se conoce un s i s t e ~ 1 1 t a por el hecho de haber ledo sus regulaciones. A esto debe aadirse que en fodas las naciones hispanoamericanas es trascendental el criterio de sus tribunales, de tal manera que el sentido y la evolucin de las disposi- ciones legislativas han sido dados por la jurisprudencia, unas veces ade- lantndose a los congresos y otras resistindolos o ayudndolos con mejor O peor fortuna. Si el Consejo de Estado francs realiz una tarea asombrosa con la nocin del desvo de poder, los tribunales iberoamericanos han llevado 10 .EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBr:ROAMRICA a cabo conquistas de similar importancia, como sucede con el uruguayo en lo relativo al cumplimiento de sus sentencias, el panameo en lo tocante al acto discrecional, o el colombiano en cuauto a la reparacin eco- nmica. ' Infortunadamente, en otros pases el contencioso administrativo est paralizado, si no es que involuciona. Lo notable del fenmeno es que la necesidad de una justicia administrativa no parece sentirse con foda la fuerza que pudiera suponerse, tomando en cuenta la importancia de sus problemas. Paises como Mxico y Brasil se muestran tan ajenos al contencioso de plena jurisdiccin, y tan satisfechos con otras vas de defensa de los derechos individuales, como el amparo y el mandamiento de seguridad, que fuerzan a pensar en si realmente el contencioso admi- nistrativo es illdis pensable en un Estado de Derecho. Con diversas razones y por tratadistas de renombre, se ha sostenido que es inadecuado hablar del contencioso administrativo, porque lo co- rreclo es aludir al proceso de contenido administrativo. Pero ante el panorama iberoamericano, de no tomarse como denominador general al contencioso, se corre el peligro de romper la unidad del tema. Esto se aprecia mejor cuando se ejemplifica con un pas que canto Mxico, tiene establecido un sistema de Estado de Derecho pero no un contencioso administrativo. La explicacin se encuentra tan pronto como se advierte que la falta de unidad procesal no es sinnima de ausencia de control jurdico. El amparo en su mayor extensin, el juicio fiscal que ha desbordado sus limites lgicos para entrar en campos adminis- trativos y contractuales, el proceso burocratico que ha uguido los linea- mientos del laboral comn, las juntas y jurados administrativos que califjcan infracciones de polieia y conocen de recursos como antece- dentes del juicio fiscal o del control de amparo, y una extensa gama de organismos indefinidos, constituyen un contencioso, pero 110 un proceso administrath'o. Por tanto, los dos trminos deben ir unidos necesariamente. Ni con- tencin pura, ni adminisstrativo comO calificacin; sino contencin como contenido, y proceso coma continente. Pero ello slo puede iden- tipificarse en la nocin tradicional, anticuada y tal vez obsoleta del con- tencioso administrativo. Afirmar que no existe en Per o en Bolivia} o que s se conoce en Ecuador, Brasil o Chile, es tan aventurado, como sostener que en ninguno de estos paises hay un Estado de Derecho. En realidad, bien puede acontecer que los ttulos juridicos y los mismos derechos individuales, estn tanto o ms consagrados y defendidos en una nacin que cuente INTRODUCCIN 11 con una regulacin procesal administratil/a, como en otra en que tales conceptos sean total o conscientemente negados. Demandas contra el Estado, o contra un cierto organismo, o bien contra un titular legitimado, son conocidas en todas las latitudes. Lo im- portante es el porqu y el para qu del juicio. Demandar porque se tiene derecho no es igual a impugnar porque se tiene derecho; y desde el otro ngulo: pretender para que se reconozca la inoponibilidad no es igual a instar para que se declare la nulidad. Hay vas jurdicas que slo llevan a la proteccin del sujeto de la promodn; en cambio otras consideran que el impugnante es un factor de la legalidad, y que su peticin es trascendental para la seguridad o regularidad del sistema total y le confieren facultad de denunciar la ilegalidad como tal, sin importar el beneficio personal que pudiera obtener. Ah parece radicar la tajante diferencia: un procedimiento de denun- cia, una queja o una peticin, no pueden surtir el mismo efecto de Un recurso (reacertamiento) o una accin (pretensin). La sola manifesta- cin es insuficienle. Muchas circunstancias imPiden que el superior o el tercero imparcial intervengan con la energa jurdica necesaria, la suficiente para declarar, para establecer imperatit'amente la solucin pre- valeciente. Cuando el particular acude demandando, no es posible que se oculten o se silencien las conclusiones deterntinantes. Aqu no hay motivos de poltica, sino razones jurdicas que son conducentes o infun- dadas, pero siempre controlables legalmente. Por estas y otras muchas razones, en el mismo Estado mexicano se ha venido desarrollando Ulla corriente doctrinaria y legislativa, que se aproxima cada vez ms al verdadero contencioso administrativo. Todava hay resistencias de toda ndole: algunos piensan que la solucin consis- tira en ampliar la eficacia del amparo, por ms que su finalidad no pase de ser un mero control judicial; otros consideran inconveniente obligar el patrimonio fiscal en reparaciones que podran alcanzar niveles inconcebibles y perjudiciales para el gasto pblico; tambin hay quien piense que el Estado sigue siendo inejecutable en el mejor de los sentidos, a lo que se aade el criterio de quienes continan pensando en una sepa- racin de poderes coma princiPio inderogable que imPide el juzgamiento de la Administracin; y no faltan los pragmticos que opinan que en va gubernativa se alcanzan mejores y ms rPidos resultados, aunque las vas empleadas no sean exactamente ortodoxas. N o es, por lo mismo, superfluo volver una y otra vez sobre el tema, y esgrimir de nuevo viejos argumentos, o reiterar, la consistencia que tiene el Estado de Derecbo, concepto en el que no cabe la idea de un 12 EL PROCESO ADMINISTRA nvo EN IBEROAMRICA ente intocable, casi siempre representado por cierto tipo de autoridad igualmente privilegiada por lo incontrolable de su actuacin. No bastan al caso, ni los calificativos ni los sucedneos, no es admi- sible que se apele a la terminologa hablando de garantas o amparo. Ni las primeras pasan de princiPios como orientaciones fundamentales, incluidas en la ley eminente, ni el segundo alcanza los grados de un juicio de inconstitucionalidad efectiva, ni sus medios cautelares tienen las virtudes interdictales de otras figuras histricas o de la legislacin comparada. Sobre todo, cuando el contencioso administrativo encuentra un su- puesto sucedneo en controles ms o menos amplios, pero que no llegan al enjuiciamiento pleno del conflicto jurdico, al tiempo que se obstacu- liza la evolucin del derecho positivo, se recargan aquellos medios im- pugnativos, como ha sucedido con el amparo mexicano, que est a punto de resultar ms perjudicial que benfico, por la imposibilidad mate- rial de que esta sola va resuelva todos los problemas del pas. sta ha sido la causa principal por la que se ha tenido que llegar, por ensima vez, a la te/arma de la Constitucin. En el Proyecto de Decreto, aprobado por la Cmara de Senadores en el mes de octubre, y por la de Diputados, en el de noviembre de 1966, a iniciativa del Eje- cutivo de la Unin, que propone reformas y adiciones a los artculos 94, 98, 100, 102, 104, 105 y 107 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, * ya se dice literalmente en el artculo 104, fraccin 1, segundo prrafo, que las leyes federales podrn instituir tribunales de lo contencioso administrativo dotados de plena autonomia para dictar sus fallos, que tengan a su cargo dirimir las controversias que se susciten entre la Administracin Pblica Federal y los particu- lares, estableciendo las normas para su organizacin, stl funcionamiento, el procedimiento y los recursos contra sus resoluciones. y todava se agrega en el Prrafo siguiente que proceder el recurso de revisin ante la Suprema Corte de Justicia contra las resoluciones definitivas de dichos tribunales administrativos, slo en los casos que sealen las leyes federales, y siempre que esas resoluciones no sean impug- nables mediante algn recurso dentro de la jurisdiccin contencioso administrativa. Sin embargo, es tanta la influencia del amparo, que en el Prrafo final de esta fraccin 1, se aade que la revisin se sujetar a los trmi- tes de la ley reglamentaria de los artculos 103 y 107 de esta Constitu- "" Reformas publicadas en el Diario Oficial (rgano del Gobierno Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos) el 30 de abril de 1968, tomo CCLXXXVII, nm. 51. INTRODUCCIN 13 cin, fijados para la revisin en amparo indirecto, y la resolucin que en ella dicte la Suprema Corte de Justicia, quedar sujeta a las normas que regulan la ejecutoriedad y cumplimiento de las mismas sentencias de amparo. El Proyecto, ya aprobado, no slo por el Congreso de la Unin y las legislaturas de los Estados, sino originado en el Ejecutivo de la Unin (lo que hace pensar en lo remolsima de la posibilidad de su enmienda en los aos venideros), ha quedado pendiente de publicacin en el Diario Oficial (lo que vendra a marcar la fecha de su vigencia), exclu- sivamente para que en los prximos meses se exPidan las reformas con- siguientes a la ley de amparo y a la orgnica del Poder Judicial de la Federacin, que tendrn que adecuarse a los nuevos lineamientos cons- titucionales. Paralelamente, en las reformas universitarias a los planes de estudio, ya se prev la creacin de la ctedra del contencioso administrativo, y lenta, pero seguramente, este tipo de proceso se ir extendiendo a los Estados y ampliando su rbita de aplicacin. Desde luego, cabe recordar que, como consecuencia del Segundo Congreso Mexicano de Derecho Procesal, celebrado en la capital del Estado de Zacatecas, en el ao de 1966, se elabor un proyecto de ley, que probablemente ser la primera en la Repblica sobre. el contencioso administrativo de plena jurisdiccin. y 1nargnal, pero no sin gran vinculacin con el tema, es la tarea que actualmente realiza el Departamento del Distrito Federal, al refor- mar sus reglamentos administrativos, entre los que se encuentra el que lleva por ttulo el de Reglamento de los jueces de Polica y Trnsito. Es suficiente una revisin somera de sus 71 artculos, para advertir que el nombre de los funcionarios est correctamente dado, pues su competencia en materia de infracciones y quejas, abarca la sustanciacin de positivos procesos (sin mengua de sus atribuciones para conciliar y prever la comisin de faltas o delitos; artculo 3 q ). En este juicio de faltas, de tipo oral, con audiencia pblica, llano, expedito y sin formali- dades excesivas (artculo 43), el inculpado puede accionar defendin- dose, ofreciendo pruebas y quejarse ante la Oficina Coordinadora (ar- tculo 58). Tal vez el proyecto no se elabor pensando en un contencioso clsico, pero es manifiesto que influir en su evolucin si llega a ponerse en vigor como fue pensado (y salvo algunas modificaciones que se han sugerido para mejorar su tcnica). Estas expresiones del conlrol admi- nistrativo han de combinarse con otras figuras que han surgido por necesidades de la prctica, para propugnar por la unificacin. 14 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA Al otro extremo de este movimiento que podra considerarse de evo- lucin, se deben mencionar los casos de pases que han dado marcha atrs o que han dejado pendiente por largos aos la expedici" de las leyes ordinarias. Destaca en primer lugar la misma Repblica Ori",tal del Uruguay, que inexplicablemente ha detenido la aprobacin de los proyectos de ley rgnica de su tribunal especializado. Sin embargo, este hecho es de menor significacin si se le contrasta con el fenmeno de aquellos Estados que prcticamente han derogado O permitido que caiga en desuso este proceso, como acontece con Cuba y probablemente con Ecuador. En la zona intermedia estara un numeroso sector de Repblicas que no dan seales de introducir reformas legales en este sentido. Desde Chile, Paraguay, Bolivia y Per en Sudamrica, a Nicaragua, Honduras y El Salvador en Centroamrica, por diversas circunstancias la situacin lleva a resultados semejantes. Es cierto que en unas partes la doctrina habla de estudios y proyectos, que f1I otras se invocan controles como el amparo, y que en las dems se advierte la transformacin en lo tribu- lario (tribuna/es fiscales); pero de todas maneras, el problema consiste en que no se instituye el contencioso de plena jurisdiccin tan honda- mente explorado particularmente en Colombia, Panam y Costa Rica. Son estos tres pases los que ofrecen la ms rica veta del contencioso administrativo. Ni Argentina con un considerable nmero de leyes provinciales, ni Umguay con su respetable tribunal, ni Venezuela donde tambin se habla del contencioso de plena jurisdiccin, pueden ofrecer, como los tres primeros, tan excelentes normaciones. Es en la existencia de estas legislaciones que se apoya la afirmacin de que slo puede alcanzarse el fondo de la institucin cuando una ley, franca y ,'alerosamente confiere al particular derechos, positivos derechos individuales frente a la Administracin. Probablemente otras doctrinas sean superiores, ms elaboradas, con m4yore5 recursos de investigacin; pero ante la obra jurisprudencial que se apoya en /a ley vigente, el esfuerzo cientfico parece de menor trascendencia. Tal vez ello se deba a que el derecho, como obra colec- tiva que es, no puede depender del terico, o por lo menos no tanto como de la prctica. La presencia de la ley puede acelerar la investiga- cin con ms eficacia que el surgimiento de verdaderas escuelas doctri- narias. A primera vista ello es discutible, pero la confusin proviene de una ilusin de ptica, porque se toman las grandes obras en s y por s, olvidando que las pequeas, las annimas que son los documentos procesales tienen ms vida que aqullas. INTRODUCCIN 15 Para confirmar lo anterior estn al alcance del estudioso las conquis- tas jurisprudenciales colombianas o panameas, cuyo avance parece no temer a los dogmas doctrinales. Es as como las nociones de acto discre- cional, exceso, desvo y abuso de poder, acto administrativo y acto civil, legalidad y constitucionalidad, para no citar sino algunas de las cuestiones ms importantes, han sido repensados y en muchas ocasiones se han superado obstculos seculares como el de inejecutabilidad del Estado. Pero esto slo es posible cuando los tribunales tienen el respaldo legis- lativo. El juez puede atreverse (sobre todo cuando est en el peldao superior de su escala orgnica) a combatir enrgicamente vicios y ficcio- nes cuando est facultado para sentenciar el fondo mismo del conflicto. En la situacin contraria, cuando un tribunal est llamado a controlar o simplemente a revisar la formalidad de los actos, entonces suele evadir su alta responsabilidad, refugindose en la inagotable gama de impro- cedencias. El sobreseimiento es el ms cercano, fcil y socorrido medio de aplicar el mstico non liquet. Son tantos y tan innumerables los problemas que surgen en la coti- diana relacin entre los particulares y la Administracin, y en muchos, si no es que en la mayora, versan cuestiones trascendentales, que el juez del control halla ms cmodo rehuir el estudio multiplicando las causales de inatendibilidad. En la misma va del amparo, sostenida por disposiciones constitucionales, la exp"!oracin de problemas como la competencia de origen o la autoridad de hecho, los conflictos orgnicos y hasta cuestiones consideradas jurdicamente insignificantes, pero social- mente de gran importancia, como las sanciones exorbitantes (clausura provisional o definitiva en vez de multa, detenciones infundadas o arres- tos improcedentes), o no se efectan sencillamente, O se consideran 1IZsuficientemente extemporneas. Es por ello que el conocimiento del contencioso de plena jurisdiccin time gran importancia para los pases que no lo cultivan, probable- mente ms que para aquellos en donde est en vigor, porque permite acudir, como a una tabla de a un hecho innegable. En la confrontacin de sistemas es que se hace posible la afirmacin de tesis que de otra manera pareceran sutilezas o bizantinismos. Volver sobre el concepto de acto, revisar el alcance de la funcin administrativa, tal y como se intenta en las siguientes pginas, es poco menos que superfluo si se atiende a un orden jurdico en que los problemas de legalidad estn fratados C01110 cuestiones de inconstitucionalidad. Apenas cuando se estudia el contencioso subjetivo, es que se 1nani- fiesta la importancia de distinguir entre acto y contrato, falta y delito, 16 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA desacuerdo y litigio, recurso y accin. Muchas y muy buenas razones se han esgrimido para pugnar por la creacin de tribunales de lo admi- nistrativo, a ellas debe agregarse la que consiste en que es a tales rganos jurisdiccionales a quienes se debe la destruccin de las barreras que defendan la intocabilidad de la funcin administrativa, calificada en muchos aspectos como actividad poltica o simplemente gubernamental, pero incontrolable. Los resultados de estas experiencias han permitido ampliar el mbito de lo contencioso administrativo, y en Costa Rica ya se da competencia al tribunal para conocer de delitos vinculados con el mismo. Basta, entonces, confrontar esa solucin con los problemas que se presC11tan en Mxico respecto al contrabando juzgado fiscal- mente por un tribunal y criminalmente por otros (contradicciones en los fallos, injusticias )' molestias son la experiencia diaria). As pues, aunque 110 se pueda predecir el futuro del contencioso de plena jurisdiccin, ni siquiera en pases que como Mxico se acercan constantemente a su implantacin, por lo menos hay la certeza de que se trata de 111la institucin practicable, til y significativa. Pero 110 es suficiente afirmarlo, se requiere completar la idea, puntualizando que no tiene sucedneo: ni el mero procedimiento administrativo con su diversidad de recursos, ni el control constitucional de ms elevado rango pueden sustituirle. Prueba de ello es que en esos tres pases de ejemplar legislacin que son Colombia, Panam y Costa Rica, al lado del contencioso adminis- trativo subsisten otras instituciones, desde el anglosajn habeas corpus, al recurso de inconstitucionalidad, desde la casacin europea al amparo mexicano, y sin embargo, el contencioso administrativo tiene un campo bien definido y una eficacia especial. N o hay sucedneo para el contencioso de plena jurisdiccin, porque es el verdadero proceso en lo administrativo, porque es el ms demo- crtico de los procesos, entendiendo por tal el medio efectivo para igualar las posibilidades jurdicas de las partes en contienda. El proceso en lo civil presta grandes beneficios a los gobernados, el proceso penal defiende a la comunidad contra las transgresiones de sus miembros; pero el contencioso administrativo pone en igualdad de condi- ciones jurdicas a gobernantes y gobernados, les equiPara en derechos y obligaciones, les asimila como accionantes y les fuerza a demostrar sus razones legales. No sera suficiente un juicio de responsabilidad de los funcionarios, incoado ex post facto y para el solo fin de castigar. Es indispensable que el ofendido por la mala administracin sea indemnizado, que el INTRODUCCiN 17 lesionado por el acto arbitrario sea directa y efectivamente protegido, y que la sociedad toda, universalmente legitimada, pueda acudir ante el tribunal competente, demandando o acusando el acto ilegtimo para anularlo COIl- efectos erga omnes. ste es el verdadero coronamiento del orden jurdico de un Estado de Derecho y su implantacin no puede obviarse con otras frmulas ms lricas, ms impresionantes, pero me- nos eficaces. Primera Parte l. EL ACTO ADMINISTRA llVO 1. Acto jurdico 2. La administracin 3. El acto administrativo 4. Clases de actos de la Administracin Pblica 5. Actos material y formalmente administrativos 6. Acto administrativo y derecho positivo 7. Rgimen federal 8. La descentralizacin 21 24 28 JJ 38 42 49 52 PRIMERA PARTE CAPTULO EL ACTO ADMINISTRATIVO 1. Acto jurdico La mayor parte de las relaciones jurdicas significan, por lo menos, una conducta humana. La significacin, naturalmente, es el objeto concep- tuado en el juicio lgico. Cuando este juicio corresponde a la c;encia jurdica, el concepto es relativo aunque el objeto sea absoluto. La rela- tividad del concepto obedece a la circunstancia de estar incluido en una norma, un juicio de deber ser; por tanto, fuera de esta relacin, el objeto tiene una existencia absoluta, un ser que puede conocerse en su independencia. Esta caracterstica de relatividad del juicio jurdico, exige una in- terreferencia de sus conceptos para que se mantenga su valor lgico. Por ende, cuando el objeto es la conducta, la regla jurdica no predica lo que ella sea, ni cmo sea, sino cmo debe ser. La conducta, en cuanto fenmeno natural, est en la misma circuns- tancia de cualquier fenmeno fsico o biolgico, a los que tambin se refiere el derecho en sus normas. Este destino de las significaciones de los juicios jurdicos, explica que se hable de actos o de hechos, a los que en algn momento se ha querido calificar de jurdicos. La tendencia doctrinaria no es unnime, de modo que no faltan autores que consideran imposible definir al acto en sentido jurdico y optan por entrar en la explicacin particular de sus clases. 1 Otros, en cambio, no slo entienden que existen hechos jurdicos, sino que llegan a estimar que el derecho presupone al hecho y que ste crea a aqul. 2 Suponer que un hecho engendra un derecho, es efectuar una trans- posicin porque la norma slo puede surgir por la voluntad humana. Es verdad que a la misma voluntad se le concibe como un hecho, o mejor an, como productora de un hecho; 8 pero entonces ser con- 1 Ignacio de Casso y Romero y Francisco Cervera y ]imnez Alfaro, Diccionario de derecho privado, t. 1, p. 163. 2 Henoch D. Aguilar, Hechos y (letos jurdicos, t. 1, p. 4. 3 Id., p. 38. 22 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA veniente distinguir entre la fase intelectiva (concepcin, representa- cin, deliberacin y decisin) y la expresiva.' La norma jurdica en cuanto juicio, queda en el mbito intelectivo, por ms que su finalidad sea la manifestacin externa, la conducta como fenmeno fsico. Es pertinente, por tanto, rechazar la idea de los hechos jurdicos, porque siendo exacto que el hecho puede ser el punto de partida' de! derecho, en ningn momento le realiza. Cuando, por ejemplo, un fenmeno natural produce un desastre regional que merma la capa- cidad contributiva de los sujetos, el Cdigo Fiscal 6 dispone se puedan condonar los crditos respectivos. Este acontecimiento no tiene de jurdico sino su referencia en la norma, su conexin intelectiva con el acto de condonar; pero, obviamente, e! hecho no habr causado la exencin. Menos an podra decirse que los hechos son causados por el derecho o que, en cierto sentido, a ellos se dirige la norma, porque todo hecho, como fenmeno natural podr tener el antecedente de la conducta humana, nunca la regla jurdica en cuanto juicio lgico. Establecida la premisa de que e! derecho slo es inteligible para e! hombre, y slo puede cumplirse o realizarse por la conducta del mismo; queda por precisar la diferencia entre el hecho simple y la conducta humana, Tambin en este sector se efecta una tr:lsposicin cuando la con- ducta se asimila a un hecho por la circunstancia de ser voluntaria pero fortuita, o involuntaria, necesaria o fortuita. 7 La conducta es la presencia externa del sujeto, en conexin con el medio social. Otras manifestaciones del individuo en la circunstancia fsica son irrelevantes para e! derecho. Slo cuando la presencia de un sujeto en una constelacin social motiva un juicio jurdico, se puede hablar de conducta jurdica. El individuo puede conducirse activa o pasivamente. Ambas mani- festaciones de su presencia son relevantes para el derecho, y en algn momento cabe que una y otra fonnas sean exigidas o de ellas se parta para imputar una consecuencia debida. La conducta misma se integra con diversos factores, los cuales, al decir de ]osserand, 8 han sido mejor analizados en e! derecho penal, tierra de eleccin de las cuestiones de voluntad y de moralidad. Esos factores, generalmente, se designan como los mviles, la vo- 4 Realizacin, Aguiar, op, cit" p. 30. ; No la causa, como quiere Aguiar, op. cit., p. 27. ti Artculo 3 O. 7 Aguiar, op. cit., p. 28. 8 Los ml.;j[es el: los actos jurdicos de Derecho PriraJo, p. 13. EL ACTO ADMINISTRATIVO 23 luntad, la intencin, el fin, la causa y el motivo. El captulo es tras- cendental en el derecho administrativo, pues en este campo suele distinguirse entre la decisin y las razones que le provocaron, la inten- cin y los mviles. Los decretos de los alcaldes, dice Josserand,9 pueden justificarse por preocupaciones de diverso orden, en particular por el inters general, aunque a veces se inspiran en intereses particulares, como en el caso en que se prohba la venta de mercancas de primera necesidad, no para proteger la salud pblica, sino para excluir al pequeo comercio; o bien cuando se prohbe a un empresario el estacio- namiento de vehculos en cierta zona, para beneficiar a su competidor; y an cuando se suspende a un empleado para satisfacer razones per- sonales, resentimientos que no corresponden a las causas tenidas en cuenta por la ley. La autoridad comete abuso de funcin o desvo de poder y el acto ser nulo por ms que intrnsecamente sea correcto, pues las directrices sealadas por los mviles estn viciadas. La caracterizacin que de cada factor ofrece Josserand, es la si- guiente: la intencin constituye un todo con el acto, de modo que una donacin y la intencin de liberalidad van unidas, como lo estn la intencin de obtener una suma y el mutuo. En cambio, los mviles son accidentales, exteriores al acto y le son preexistentes. En apariencia, el acto es completo jurdicamente sin necesidad del mvil. Un permiso de importacin no expresa ese mvil que impulsa a concederlo en determinadas circunstancias. El impulso que mueve al otorgante, o sea la llamada causa impulsiva o remota, no forma parte del acto en su exteriorizacin jurdica. Si la intencin es idntica en todos los actos de una misma especie, el mvil es subjetivo, interno, accidental, lo que no impide que reper- cutan en el derecho y en ellos se apoyen las ideas de exceso y desvo, pues son la ultima ratio del acto y llegan a revelar la intencin, en tanto que sta no descubre al mvil. La voluntad se considera como el movimiento psicolgico en relacin al acto y con abstraccin de sus consecuencias. Puede acontecer que el acto se produzca sin quererlo, entonces ser involuntario. No se trata de que falte la conducta, porque la presencia del sujeto frente o entre otros, existe por s en tanto sea mantenida energticamente. La simple inercia, el estado en que se encontraba en el momento inmediato anterior, es ya una conducta. sta deja de existir cuando la presencia no obedece a la energa vital del individuo (el cadver permanece sin conducta porque su inercia no proviene de una energa vital). 90p. cit., p. 19. Z4 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA La voluntad, pues, se adapta al acto en el querer de su realizacin, y se aparta de l en su falta de conexin psicolgica. Al mismo tiempo, cabe que el acto voluntario se efecte sin intencin, lo que significa querer el acto y no el resultado: se autoriza la constitucin de una sociedad de responsabilidad limitada y de inters pblico, pero no se busca el resultado de establecer un monopolio. En resumen, explica ]osserand, 10 el querer o voluntad se concreta en un acto (O una abstencin, debe agregarse) material, la intencin se refiere al objeto, establece los fines jurdicos perseguidos, en tanto que los mviles, son los resortes que ponen a la voluntad en vas de actuacin (o abstencin). A estas conclusiones deben aadirse dos observaciones. La conducta desemboca materialmente en un acto o en una abstencin. Ambas m a n i ~ festaciones son tomadas en cuenta por el derecho, sea como antece- dente o como consecuencia. Lo mismo se parte del acto y de la absten- cin para imputar una conducta como resultado debido, que se llega al acto, a la abstencin como conducta impuesta en la norma. De otra parte, la doctrina que sigue empleando el concepto de hecho jurdico, suele incluir en el mismo a la conducta involuntaria, ya sea positiva (acto) o de mera inercia (abstencin). Esta manera de con- siderar la involuntariedad no tiene justificacin suficiente y no ofrece ventajas apreciables a la sustitucin de trminos. Basta establecer la involuntariedad, el no querer la conducta realizada, para llegar a las mismas conclusiones normativas. Se puede ascender desde la inimputabilidad, a la irresponsabilidad, para llegar a la inculpabilidad, por consideraciones ms o menos sutiles, estableciendo penalmente la diferencia entre la falta de voluntad, la ausencia de intencin o la carencia de mviles inmorales; pero para ello no se requiere hablar de hechos humanos. Todo ello, sin embargo, no significa que el hombre no sea factor de hechos; pero entonces el acontecimiento discurre por l, tal y como sucede Con el nacimiento o la muerte. N o es el individuo quien se conduce, sino el ser corporal, el soma, lo que es conducido. 2. La administracin Entre las actividades jurdicas se ofrecen manifestaciones que son materia de clasificacin 11 por consideraciones que a veces les son exorbi- lOOp. cit., p. 16. 11 Casso y Romero y Cervera y jimnez Alfara. Diccionario, t. l., p. 16'. EL ACTO ADMINISTRA UVO 25 tantes. Quienes han encontrado dificil, si no es que imposible definir al acto, en cambio han procedido a su diferenciacin por grupos. En este sentido, se habla de actos administrativos, actos de comercio, actos de heredero, actos de ltima voluntad, actos judiciales, actos de jurisdiccin voluntaria, actos propios, actos jurdicos y actos nulos. Esta forma de distribuir las connotaciones olvida la indispensable siste- matizacin, base de una clasificacin ms o menos cientfica. Otros autores comienzan por buscar una raz comn, y as se ve en aquellos que dividen las funciones de los rganos estatales en actos legislativos, administrativos y judiciales. 12 Finalmente, los tratadistas han intentado partir de la nocin mate- rial de! acto y, trascendiendo a la esfera de! derecho, han llegado a hablar de la Administracin, como el fenmeno social que puede carac- terizar, al menos, uno de los ms interesantes grupos de actos. Si e! acto jurdico es la manifestacin de voluntad que tiene por finalidad la creacin, modificacin o extincin de un derecho, 13 resulta discutible clasificar los actos jurdicamente, a base de nociones extra- jurdicas; sin embargo, las operaciones doctrinarias que lo han inten- tado, han venido a ofrecer una demostracin de que el concepto civi- lista yerra por limitado. El acto, como la omisin, no pasan de ser la conducta exteriorizada. Tanto cabe que el derecho se constituya con el acto como a pesar de l, y ya se ha visto que la conducta omisiva puede dar lugar a respon- sabilidades civiles, penales o administrativas; al mismo tiempo, los hechos suelen ser tomados en cuenta por el derecho para ordenar deter- minadas conductas. As pues todo lo ms, el acto ser uno, entre varios modos de constituir relaciones jurdicas. Queda en pie la circunstancia de si estas relaciones son susceptibles de clasificacin, o lo sern los resultados materiales de la conducta. A este propsito, se ha dicho que el acto administrativo se enlaza con la funcin de la Administracin Pblica, y que sta se integra con dos elementos, uno de carcter poltico y otro tcnico, de manera que la Administracin se ofrece como la direccin y las exigencias de la tc- nica. La perspectiva jurdica de la Administracin se complementar a con las nociones tomadas de la poltica y las disciplinas tcnicas. 14 12 Manuel Ma. Dez, "Actos Administrativos", en Enciclopedia juridica Omeba, t. 1, p. 327. 13 Henri y Leon Mazeaud y Jean Mazeaud, Lf'cciones de derecho civil, parte pri- mera, vol. 1, p. 575. 14 Antonio Carrillo Flores, La defensa jurdica de los particulares frente a la Ad- millistracin en Mxico, p. 22. 26 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA Este punto de vista no intenta efectuar un tratamiento tcnico de la Administracin, tarea que en algn momento quiso incorporar a esta rama la doctrina antigua. 15 Ahora, sin negar que los principios de todas las ciencias que propician el desarrollo social, el bienestar intelectual y material del hombre, son elementos tcnicos que conviene fomentar y conocer, se concluye que al derecho administrativo no corresponde analizar estas exigencias y que no llega hasta preocuparse por las distinciones metodolgicas particulares. Sin embargo, todava se afirma que debe separarse el derecho admi- nistrativo de la Administracin Pblica, entendiendo por sta la acti- vidad prctica del Estado para cuidar, de un modo inmediato, los intereses pblicos que asume como su propio fin. 16 Esa idea no ha podido resistir la crtica consistente en que para el derecho no existe sino la necesidad de resolver los numerosos problemas administrativos que implican el aprovechamiento de disciplinas tc- nicas. Ante todo, es el concepto jurdico de Administracin Pblica lo que interesa para formar el perfil de la materia propia de esta rama. Si tal materia implica la aplicacin de conocimientos mdicos, sanita- rios, arquitectnicos, contables y dems, ello no significa que la Admi- nistracin Pblica deba comprender el estudio de todas estas tcnicas. La Administracin Pblica, por ende, viene a reducirse jurdica- mente a una actividad estatal. Pero aun con esta reduccin de cues- tiones, el problema de su caracterizacin sigue siendQ agudo y com- plejo. La expresin que se ha dado de conjunto de actividades estatales para la gestin de intereses pblicos incorporados a los fines del Estado, es demasiado vaga. Otras funciones, como la legislativa o la jurisdic- cional, directa o indirectamente cumplen el mismo cometido y si de las funciones se pasa a los rganos, el problema se multiplica, puesto que las autoridades de los diversos ramos suelen llevar a cabo toda clase de funciones. Para llegar al concepto de Administracin Pblica se pueden seguir dos caminos. El primero parte de la nocin de Estado o del concepto de derecho, para bajar hasta sus sectores ms concretos: legislacin, admi- nistracin y jurisdiccin. El segundo intenta una visin inmediata de la actividad especfica, calificada de administracin, a fin de distin- guirla en cualquier hiptesis y en todo complejo social o jurdico. En el primer caso, se sostiene que el objeto de la teora administra- 15 Jos Mara del Castillo Velasco, Ensayo sobre el derecho administrativo m e x i c 4 ~ no, t. 1, p. 6. 18 Guido Zanobini, Corso di Diritto AmministralilJo, volume primo, p. 10. EL ACTO ADMINISTRATIVO 27 tiva es el derecho administrativo que tiene un solo sentido. No se in- tenta, por tanto, investigar qu sea la administracin, 17 sino de atender a la experiencia cientfica qu entiende por administracin la actividad humana planificada para alcanzar determinados fines humanos y, en sentido restringido, la actividad total del Estado para alcanzar sus fines. lS En la posicin de esta corriente no ha lugar, propiamente, a una diferenciacin de esencia, la administracin coincidir con el Estado y slo, para hablar en particular de una funcin, se emplea en sentido estricto o estrecho el nombre de administracin que viene a abarcar la ejecucin y la actividad judicial. Como la idea fundamental es que apenas existen diferencias cuanti- tativas, puesto que las funciones no pasan de ser dos: genrica la legislativa y especfica la administrativa que comprende la judicial, el punto de vista, ms que ayudar al esclarecimiento, provoca la pol- mica en tanto que un acto jurisdiccional es tan distinto de uno legis- lativo como de otro administrativo. Esa polmica se completa con la exposicin de quienes intentan separar administracin y actividad judicial, sosteniendo que la primera es toda actividad que el Estado o cualquier corporacin de derecho pblico desarrolle, en su propio orden jurdico, para alcanzar sus fines y no pertenezca a la esfera de la legislacin ni de la administracin de justicia; 19 definicin que tambin se califica de negativa por sur- gir de la exclusin de la justicia y la legislacin, y que apenas se precisa modalmente cuando se agrega que se trata de la actividad estatal que realiza sus fines bajo su orden jurdico, puesto que la legislacin se encuentra sobre este orden y la justicia se hace por el mismo. 20 El camino seguido por esta doctrina es dramtico por su esfuerzo, pero finalmente insuficiente, de ah que siga pensndose en volver al concepto material de administracin, 21 para destacar su sentido de cooperacin en la consecucin de propsitos comunes que individual- mente sera difcil lograr. La labor conjunta no debe entenderse como la actividad simultnea, no es propiamente una coexistencia de operaciones. En realidad, la admi- 17 Y ni siquiera el derecho administrativo, agrega Adolfo Merkl, Teora general del derecho administrati1/o, p. 7. 18 Id., p. 9. 11) Fritz Fleincr, Instituciones de derccbo administrath'o, p. 7. 2Q Otto Mayer, Derecho administratwo alemn, t. J, pp. lOa 15. 21 De ad y ministrare, que en conjunto significan servir, Wilburg ]imnez Castro, 1"troduccin al estudio de la teoria administrativa, p. 20. 28 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA nistraclOn coadyuva con algo ms que es la dominicalidad o por lo menos la alienidad o ajeneidad. 22 Slo por extensin grfica, para dar nfasis a la situacin, cabe decir que el propietario administra sus bienes. En la explotacin o goce de! propio patrimonio no hay adminis- tracin, sta aparece cuando un tercero coopera consciente y siste- mticamente, determinando objetivos, preparando y orientando los planes, organizando estructuras y controlando oportunamente las acti- vidades. La administracin llega hasta la hbil coordinacin de varias energas sociales con frecuencia conflictivas, en un solo organismo, para que operen como una sola unidad lo cual implica el conocimiento de principios tcnicos. 23 La administracin puede dividirse en pblica y privada por consi- deraciones circunstanciales como e! tamao y la complejidad de las estructuras y procedimientos de la maquinaria social y la diversidad de actividades que le componen, lo cual dificulta la toma de decisiones y la coordinacin entre sus diferentes partes, el alto grado de interrela- cin e interdependencia de los factores que constituyen el sector p- blico. Un mando mltiple ejercido por diferentes personas y grupos que actan a travs de funciones directas o indirectas en las decisiones legislativas y materiales. Variaciones extremas en los incentivos y moti- vaciones que en el sector pblico suelen estimarse como carentes de pretensiones de lucro. Diferencias en los medios y en los lmites de ac- cin, por la mayor rigidez en la Administracin Pblica para garan- tizar el gobierno democrtico. U na aplicacin de principios menos dinmicos que en la administracin privada y un desarrollo de la investigacin pblica no igualado por la anterior. Por ltimo, una gran influencia de los organismos internacionales que ha venido a afectar la irrestricta independencia de los Estados originales. 24 3. El acto administrativo La nocin tcnica de la administracin, llevada al campo jurdico, tiene el principal propsito de servir de principio de divisin entre los actos de esta ndole, los legislativos y los jurisdiccionales. Pero, ante todo, conviene advertir que en la constelacin total de los actos pblicos, se mencionan otros tipos como los disciplinarios, las certificaciones, las autenticaciones, las operaciones materiales, o bien, 22 Vocablos que, a pesar de su neologismo. son suficientemente significativos. 23l., p. 21. !!4l., pp. 2809. EL ACTO ADMINISTRATIVO 29 actos de gobierno, actos polticos y una gama ms extensa, que no cabe estrictamente en la triloga aludida. Se discute si el concepto procede o no del derecho administrativo francs, 25 sobre todo porque se estima que la expresin era descono- cida antes de la Revolucin Francesa y la primera inclusin del tr- mino, es la del texto legislativo francs del 16 Fructidor del ao 111, por el que se prohiba a los tribunales judiciales el conocimiento de actos administrativos de toda especie. 26 Tambin se afirma que la Administracin puede manifestar su vo- luntad por medio de actos, decretos, rdenes y resoluciones, cuyo alcance no es igual en las diferentes legislaciones, aunque tienen de comn el ser modo de manifestar la voluntad de la Administracin. 27 En consecuencia, se ha optado por definir al acto administrativo como aquella manifestacin de voluntad realizada por una autoridad pblica, actuando en ejercicio de la funcin administrativa, con el objeto de producir efectos jurdicos determinados. 28 En realidad, estas caracterizaciones resultan insuficientes, pues como indica Forsthoff,29 el acto administrativo comprende toda actividad individualizable sin referencia a su objeto o su fin, y prescindiendo de si se mueve en el mbito del derecho privado o del pblico, ya que en el caso contrario, 10 nico que servira para caracterizar el fenmeno sera el que es la Administracin Pblica la que obra, lo que deja fuera el caso de actos administrativos, pblicos de otros rga- nos estatales y privados de los gobernados. Que el acto administrativo tiene lugar en el campo privado, se com- prueba en cuanto se trata de una gestin de negocios ajenos, la presta- cin de servicios a otra persona ocupndose de un asunto que ella descuida. Administrar, dicen los Mazeaud,30 es prestar un servicio y no disponer de los bienes, por ms que los tribunales admiten con mayor frecuencia cada vez, que algunos actos que exceden de la admi- nistracin pueden constituir actos de gestin; pero en realidad, la <cuestin estriba en determinar el lmite de la gestin. 25 Ernst Farsthaff, Tratado de derecho administrativo, p. 279, nota lo 26 Manuel Mara Dcz, El acto administratit'o, p. 71. 21 Eduardo Margan Jr., Los recursos contencioso-administratit'os de nulidad y de plena jurisdiccin en el derecbo panameo, pp. 132-3. 28 Creacin de una situacin individual o general a la aplicacin a un sujeto de una situacin jurdica general, Allan-Randolph Brcwer Caras, Las instituciones fundamen- Jales del derecho administrativo )' la jurisprudencia 1/enezolana, p. 120. 290p. cit., p. 280. 300p. cit., parte n, vol. JI, p. 479. 30 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA Lo que acontece es que se puede administrar disponiendo de 1"" bienes. 31 No es de extraar que el obrar administrativo de los rganos esta- tales, comprenda no slo la actividad del Ejecutivo, sino la del Judicial y aun la del Legislativo, cuando se trata de prestacin de servicios y dems gestiones que no sean de derecho privado. 32 Ello no significa que los particulares sean ajenos al actuar pblico administrativo, sus instancias y la aceptacin de obligaciones, sus renuncias y participa- cin en comisiones, comits, patronatos y dems formas de descentra- lizacin,33 son actos relevantes en las funciones pblicas, pero no admi- nistrativos. Ahora bien, con este criterio, se engloban contenidos de la ms va- riada especie: aperturas de calles, polica preventiva, expropiaciones, confiscaciones, concesiones, inscripciones registrales, permisos, patentes, rdenes jerrquicas, informaciones al pblico, prevenciones, fijacin de contribuciones, plano regulador, zonificaciones y urbanizaciones, ins- pecciones, documentaciones, certificaciones, ceremonias, nombramientos y remociones, sanciones, etctera. No se trata de que tales actos no sean administrativos o que la significacin del trmino sea tan amplia que resulte de poca utilidad, como lo piensa Forsthoff,34 pues fuera de los actos de cortesa, el resto pertenece a una funcin ms o menos reglada de la que emanan efectos jurdicos. Forsthoff enfrenta dos actos para aclarar su naturaleza administra- tiva, de modo que sostiene que la insercin en el ndice de publica- ciones pornogrficas s constituye un acto porque produce efectos directos, en tanto que el informe del inspector sobre una situacin comercial o industrial, es apenas una ocasin de intervencin policial pero no un acto administrativo, porque en s no tiene efectosj 3: pero este criterio es enteramente relativo, ya que depende de las legislaciones positivas el que un simple informe tenga o no resultados jurdicos. De otra parte, y esto es lo importante, al hacer depender el acto administrativo de los efectos directos, se excluyen las operaciones y se consideran como meros cometidos de hecho las construcciones, las ins- 31 Los actos que trasmiten esta facultad deben, sin embargo, ser publicados, Ma- zeaud. op. cit., 1II, 11, p. 367. 32 Forsthoff, op. cit., p. 281. 33 No as la intervencin en sociedades de participacin estatal, Ley para el control por p.rte del gobierno federal de los organismos descentralizados y empresas de par- ticipacin estatal, D. O. 4/1/66, artculo 30. 340p. cit., p. 282. 350p. cit., p. 282. EL ACTo ADMINISTRATIVO 31 talaciones y modificaciones de equipos y cuantos actos internos sirven para preparar la situacin que afecta al particular. Esto lo reconoce Forsthoff, de modo que hace una doble excepcin y, dentro del obrar de hecho, califica como actos administrativos a los registros y deten- ciones, la destruccin de objetos prohibidos, las medidas para la protec- cin de la salud pblica, y actividades semejantes, que segn su opinin, contienen mandatos dirigidos al sujeto que debe sufrir o tolerar su realizacin. 36 Se advierte que el problema no consiste en la lista ms o menos am- plia de fenmenos que deban incluirse en el acto administrativo, ni siquiera en la regulacin positiva cambiante en el tiempo y en el espa- cio, mucho menos en la circunstancia de que este tipo de actos sean declaraciones unilaterales soberanas, lo que excluira al contrato pbli- co que otros autores han calificado de administrativo porque se distin- gue del privado por la manera como se determina la voluntad, por la forma de su celebracin y por sus efectos o su objeto. 37 La cuestin central radica en lo que sea administrar y qu se deba administrar. Acto administrativo tendr que ser la conducta adecuada al fenmeno de la administracin y, tratndose de las relaciones p- blicas, la diferencia se ubicar en el campo de operacin que puede regirse por disposiciones especiales sin alterar la esencia del acto ge- nrico. La Administracin Pblica es un rgano estatal, entendiendo por rgano al elemento del ente que tiene la funcin de actuar la voluntad que debe considerarse como la del ente mismo. 38 La Administracin Pblica es el concurso de individuos que tiene el cometido de hacer querer y actuar al Estado en un campo jurdico especial que es el ne- cesitado de delimitacin. El Estado mismo es una empresa de gobierno, 39 cuyos rganos estn constitucionalmente encargados de especficos cometidos jurdicos, en particular de la administracin del complejo objetivo que integra la materia de tal empresa, complejo en cuanto las partes se mantienen juntas jurdicamente. 40 Si la materialidad del Estado, el factor objetivo de la empresa son sus 360p. cit., p. 283. 37 Obras o servicios pblicos, segn Eleutcrio Delgado Martn, Contratos administra- tivos o de obras y servicios pblicos, p. 4. 38 San ti Romano, Fragmentos de un diccionario jurdico, p. 257. 3'9 Maurice Hauriou, PrinciPios de derecho pblico y constitucional, p. 163. 40 Significando el bien en sentido amplio que le da Francisco Carnelutti, Sistema de derecho procesal. t. l. p. 42. 32 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA bienes (cosas y personas), administrar esta empresa es cooperar al ser- vicio del ente, es actuar operando con los elementos segn su naturaleza y su destino. La operacin de un bien de uso comn no podr ser igual a la operacin social, porque no lo permiten ni la naturaleza de estos seres, ni su destino: con el hombre se opera sobre su libertad, con las cosas se acta segn su ley causal, pero ambos son susceptibles de una administracin pblica o estatal. Es conveniente no confundir disposicin con administracin, no slo de las cosas sino de los hombres, porque la primera es una potestad de destinar para s el bien y sus rendimientos, en tanto que la segunda es la facultad de operar con los bienes para la consecucin de los fines de la empresa. Recibe el nombre de administrador, dice Carnelutti,41 quien mani- fiesta su voluntad por el inhbil. Este concurso de voluntad, jurdica- mente indispensable en el caso del impedido, resulta de voluntades en el mandato (de administracin), y se convierte en legitimacin res- pecto del inters orgnico. 42 El administrador es, pues, quien opera con los bienes de la empresa para lograr los fines de sta. En el derecho pblico, a diferencia del privado, la empresa no es susceptible de liquidacin y, debido a ello, el titular del dominio (la nacin) no puede llegar a consumir sus bienes, como si lo hace el propietario privado. Naturalmente que otras empresas, que no sean la de gobierno, an constituidas conforme al derecho pblico, llegan a la situacin de ex- tincin y liquidacin. Pero an entonces, los bienes no pertenecen al administrador, de modo que debe aplicar su producto o valor al obje- tivo general de la empresa de gobierno. De manera que la Administracin Pblica opera con el conjunto de bienes y personas, conjunto unificado por su finalidad de empresa de go- bierno, y al que Carnelutti llama universitas personarum vel rerum. "3 Esta universitas implica el disfrute de cosas o de energas humanas por parte del administrador, para proveer al desenvolvimiento del inters de la empresa de gobierno y, para ello, se requieren soldados, cuarteles, armas, equipos, edificios, muebles, libros, obreros, utensilios, mquinas, etctera, que no son bienes disfrutados siempre colectivamente, pero tampoco por el administrador para satisfacer sus necesidades personales, 41 Sistema, t. 1, p. 35. 42 El inters, dice Carnelutti, pertenece a todos los vecinos o socios, pero la voluntad determinante es para el administrador. 43 Sistema, t. 1, p. 36. EL ACTO ADMINISTRATIVO JJ SOllO para procurar al grupo la satisfaccin de otras necesidades; por ello Carnelutti explica que media aqu la diferencia entre modalidad y fina- lidad: el disfrute de los singulares como rganos. 44 El camino para llegar hasta el significado unvoco del acto adminis- trativo est, por lo mismo, en el sendero que lleva a la distincin entre pertenencia y ajeneidad. El propietario hace suyos los frutos de la ope- racin sobre los bienes, el administrador los destina al fin de la empresa. N o hay dificultad en explicar cmo puede el administrador disponer de la singularidad pero no de la universalidad, advirtiendo que 10 primero es operacin dentro del patrimonio, en tanto que lo segundo sera ope- rar con el patrimonio para apropirselo. Igualmente, existen restriccio- nes y modalidades respecto de la propiedad, pero se refieren a los lmites de su uso y su goce. Segn la naturaleza de los singulares (personas o bienes), el acto ad- ministrativo se manifestar a travs de reglas o de conductas materia- les. El legitimado manda o hace, pero siempre conforme al destino o finalidad de la empresa (de gobierno en la estatal). 4. Clases de actos de la Administracin Pblica La gestin administrativa del Estado se efecta a travs de un rgano estructurado COn distribucin de cargos, divisin de circunscripciones y fijacin de atribuciones. Como rgano pblico, las determinaciones del funcionario son la expresin de la voluntad del Estado. 45 El tema est ligado ntimamente con la clasificacin y divisin de competencias. Todava en la actualidad se afirma que uno de los prin- cipios de mayor importancia en el derecho pblico es el de la separacin de poderes, agregndose que 10 que caracteriza a los poderes es que cada uno es supremo en su esfera. 46 Y se llega a sostener que el poder p- blico se ejerce mediante el rgano y va unido permanentemente al cargo sin transferirse de un caso a otro. 4T Sin embargo, se trata de una idea inadecuada y ya superada, por cuanto se ha advertido que el poder del Estado es nico, aunque dis- tribuido en funciones, de la misma manera que el gobierno es nico y distribuido entre rganos especiales: el Administrativo, el Legislativo y el Judicial. Por gobierno se entiende la alta direccin y la impulsin 44 Id., p. 15. 45 Flciner, op. cit., p. 76. 46 Rafael Bielsa, Derecho administrativo, t. J, p. 61. 47 Flciner, op. cit.) p. 77. 34 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN mEROAMRlCA que viene de un centro para activar los asuntos de una buena poltica y del inters general. 48 En efecto, el poder pblico no puede dividirse sin perjudicar su sobe- rana. N o se est en el caso histrico del gobierno de un solo individuo. El soberano hombre, ha cedido el paso al ente soberano y el poder no radica en una gente sino en una colectividad constituida en empresa de gobierno, en el Estado. Pero sus rganos s encuentran parceladas sus funciones, por ms que ello no acontezca en relacin directa al tipo de actividad de la em- presa estatal. El problema de definir la funcin del rgano administra- tivo por la actividad que realiza, ha producido innumerables confusio- nes y soluciones discutibles, porque la competencia no se reduce a la atribucin de una especfica actividad: legislativa, administrativa o jurisdiccional, sino que resulta un complejo en que se combinan estas actividades con los distintos rganos. De otra parte, la actividad estatal no se reduce a legislar, administrar y dirigir procesos; otras muchas manifestaciones jurdicas caen fuera de la connotacin de cada uno de estos conceptos. En el caso de la Administracin Pblica, se debe comenzar por esta- blecer su naturaleza orgnica, para hablar, en seguida, de sus funcio- nes, entre las que sobresale la administracin sin ser la nica. La opera- cin del patrimonio ajeno, la cooperacin para realizar los fines de la conjuncin de voluntades, se da igualmente en los rganos judiciales y en los legislativos. Ambos actan administrativamente ejerciendo pa- trimonios estatales que se les encomiendan para alcanzar otras funcio- nes (legislar o dirigir procesos). Generalmente, la doctrina se ocupa de una manera especial en distin- guir entre administracin por un lado, y legislacin o jurisdiccin por otro; pero slo marginalmente observa otras actividades. Cuando ello sucede, entonces se refunden en el acto administrativo cuestiones que escapan a su definicin y, para conciliar el fenmeno, se concluye que el concepto es indefinible materialmente, o que esos actos son administrativos por ser manifestacin del rgano estatal corres- pondiente. Cabe, naturalmente, clasificar los actos cualitativamente, como acon- tece cuando se habla de la administracin activa y la descentralizacin administrativa. 49 48 Miguel S. Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, t. 1, p. 62. 49 Organismos, empresas de participacin estatal, establecimientos pblicos y de utilidad pblica. EL ACTO ADMINISTRA nvo Otra manera de presentar la divisin es a base de la forma lgico jurdica: disposiciones generales 50 y actos particulares. Tambin es cualitativa la distincin de Laferri.re recordada por Gas- tn ]eze, 51 entre actos de autoridad o del poder pblico y actos de gestin, entendiendo por los primeros aquellos en que el Estado procede autoritariamente, de manera que los efectos se producen por decisin de la voluntad de sus rganos. En cuanto a los segundos, el Estado dis- cute con los particulares en el mismo plano y se encuentran principal- mente en la zona contractual. Pero esta clasificacin ha sido vencida al igual que el dogma de la irresponsabilidad del Estado, explica ]eze, y la jurisprudencia del Con- sejo de Estado les ha sustituido por la nocin fundamental del scrvicio pblico. 52 Esta nocin lleg a ser la piedra angular del derecho fran- cs y, adems, responde a la etimologa del trmino administracin. Cualitativa sigue sicndo la referencia a las voluntades que constituyen el acto, de manera que al hablar de la forma simple, de la colegiada o de la compleja, se estn presentando diferencias que pueden ser llevadas a otros rdenes jurdicos. El acto simple se atribuye a una voluntad, el colegiado al rgano en que concurren varias voluntades, y el complejo es el concurso de voluntades que tienen la misma causa:>3 y se expresan en un acto. Esta clasificacin resulta difcil de mantener frente a las realidades administrativas y, por ello, ha sido necesario completarla Con expresiones tales como acto complejo de fusin cuando las voluntades son iguales, o complejo de integracin cuando sean desiguales, complejo interno cuando las voluntades pertenecen a la misma entidad, y com- plejo externo cuando pertenezcan a diversas. Se aade el acto colectivo que resulta de la conjuncin de varias voluntades con igual contenido y finalidad, permaneciendo autnomas en su manifestacin comn, como los acuerdos secretariales sobre materias que a todos los rganos que intervienen les interesan. 54 Un punto de vista trado del campo privatista es el del negocio jur- dico que se contrasta con el mero acto administrativo, es decir, con el acto que incide en relaciones en que la administracin es parte y los destinados a hacer valer, conservar, realizar o tutelar un poder o derecho ti{) Reglamentos, decretos, decretos ley, circulares y criterios segn b novedosa terminologa del artculo 82 del Cdigo Fiscal de la Federacin, D.O. 19/1/67. 51 PrinciPios generales de Derecho administrativo, t. 1, p. LXIII. 520p. cit., p. LXIV. M En los actos contractuales las voluntades concurrentes tienen causas diversas. 54 Dez, op. cit., pp. 87 a 91. 36 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA preexistente sin producir innovacin alguna. M El negocio jurdico se explica como la declaracin de voluntad de la autoridad administrativa dirigida a producir un efecto. Esta vaga descripcin ya fue criticada por Carnelutti, 56 advirtiendo que la nocin del negocio, anclada en la de- claracin de voluntad, no puede prestar los servicios de que la ciencia tiene necesidad. En un principio, la figura se manifest en el contrato que normalmente consta de dos voluntades o declaraciones; pero acon- tece que en los contratos reales su formacin obedece a operaciones y hay negocios en que no se advierten declaraciones, como la ocupacin o el abandono, de modo que ello viene a demostrar que el negocio se ha separado, aunque inadvertidamente de la declaracin. En otra par- te, 57 Carnelutti puntualiza las races del negocio 58 que permiten con- cluir que se trata de un acto que viene a llenar un vaco jurdico, o sea, precisamente, el acto vicario de la jurisdiccin voluntaria. En este senti- do, sera admisible hablar de negocios administrativos en los supuestos de la admisin que menciona Dez, 59 cuando se permite a un individuo formar parte de una institucin, o sea el conocido fenmeno del nom- bramiento, pero no la admisin al servicio como en el caso de correos y telgrafos, puesto que aqu hay simplemente una relacin adminis- trativa de prestacin. La idea de la declaracin de voluntad que debe mantenerse para el negocio jurdico, pese a la observacin de Carnelutti en el sentido de que hay negocios que son meras operaciones, porque lo que la ocupacin y el abandono tienen de jurdico, no es su materialidad, sino la signi- ficacin volitiva de producir efectos de derecho; esta idea no es bas- tante para caracterizar al negocio, de modo que no basta que haya de- claracin para que se clasifique como negocio a la concesin, a la autorizacin, a la aprobacin y al visto, a la dispensa, a las penas dis- ciplinarias, la expropiacin, la revocacin o nulidad, las rdenes, las manifestaciones, publicaciones, inscripciones e intimaciones; actos todos que Dez incluye en tal categora. 60 Ni siquiera cabe decir que todos esos actos sean administrativos. Los hay que se realizan por otros rganos estatales como acontece con las autorizaciones, aprobaciones, dispensas, y vistos. Desde luego, el hecho de que autoridades como las judiciales emitan estos actos, no sera argu- Ci Santi Romano, Corso di iritlo ammnistrativo, p. 230. 56 Lecciones sobre el proceso penal, t. 111, p. 166. 51 Instituciones del proceso cidl, t. 1, p. 48. 58 De nec otium. 590p. cit., p. 94. 600p. cit., pp. 94-1050 EL ACTO ADMINISTRATIVO mento para concluir que no son administrativos, ya que los rganos estatales no tienen limitada su competencia a cierta actividad. Pero en estos actos se observa esa combinacin de conductas del particular y la autoridad, por la que se llena el vaco de la relacin jurdica. Son, real- mente, negocios de jurisdiccin voluntaria que unas veces se atribuyen al rgano judicial y otras al administrativo y hasta a particulares a quienes se ha delegado una funcin pblica, como los notarios y co- rredores. En otros extremos, las relaciones jurdicas son administrativas como consecuencia y no por su naturaleza. Tal sucede con las concesiones que entraan delegacin de facultades que primariamente son administrati- vas. Pero la concesin sigue siendo un convenio que origina derechos subjetivos para el concesionario, el cual se pone en el lugar del cedente. La concesin, advierte la doctrina,61 se funda en el consentimiento del interesado e implica una prdida o limitacin de los derechos del rgano. La concesin se mira en el campo privado sin mayores dificultades que las que imperan en el pblico. De manera que si se habla de concesin administrativa, no es porque la concesin sea acto administrativo en s, sino porque lo concedido son derechos administrativos. 62 La concesin, en lo que tiene de relacin jurdica ligada a la actividad administrativa, hace referencia al servicio pblico o a la pblica domi- nicalidad. En cambio, no son concesiones los otorgamientos de personera jurdica, como quiere Dez, 63 ni tampoco lo son los derechos conferidos a los particulares como premios al valor, al mrito, o las jubilaciones y pensiones. 64 Los actos de recompensa no pueden perder su na- turaleza por la circunstancia de que los otorgue una autoridad y no un particular, y los negocios pblicos de otorgamiento de personera nO pasan de ser jurisdiccin voluntaria, cuando no son contratos de repre- sentacin. Hay actos que son tpicamente manifestaciones de autoridad, como las penas disciplinarias o las rdenes. Sencillamente sancionan las auto- ridades judiciales y las empresas privadas (reglamentos de trabajo), y emiten mandatos todos los rganos estatales, de modo que para distin- guir las rdenes administrativas de las restantes, es menester confirmar primero que se trata de mandatos relacionados con la actividad admi- nistrativa, lo que implica un crculo vicioso. 61 Dez, op. cit., p. 96. 62 Derechos de operacin de un patrimonio estatal. 630p. cit .. , p. 96. 040p. cit., p. 96. 38 :EL PROCESO ADMINISTRA TIVQ EN IBEROAMRICA Expropiaciones y revocaciones o declaraciones de nulidad son actos que pueden surgir del rgano judicial y hasta de entidades privadas. 66 La revocacin no es exclusiva de los rganos pblicos, de modo que es de sobra conocido el fenmeno de la revocacin del contrato de man- dato. Y la declaracin de nulidad, aunque con eficacia condicionada, puede aparecer en el campo privado y, si se mira a la condicin misma, entonces corresponde preferentemente al rgano judicial emitir tal de- claracin, o constituir la anulacin. Por ltimo, los ejemplos que Dez incluye en un tercer grupo de negocios administrativos y que simplemente califica de meros actos administrativos, tales como manifestaciones de juicio, apreciacin y de opinin, comprobaciones, publicaciones, inscripciones e intimaciones; todos ellos resultan modalidades que se observan en la amplia extensin del derecho. N o son actos administrativos por esencia, y en todo caso, se trata de actividades que puede efectuar la Administracin Pblica por estarle atribuidas en forma similar a como se incluyen en la compe- tencia de otros rganos o se confiere a los particulares en quienes se depositan funciones pblicas. 5. Actos material y formalmente administrativos La idea de Otto Mayer,66 de que la Administracin Pblica acta bajo el orden jurdico, permite concluir que, en realidad, las diferencias sistemticas se pueden reducir a las apariencias del derecho positivo, es decir, que intentando formar un catlogo de los actos que correspondan a dicha Administracin, se encontrara una gran variedad de criterios en los diversos Estados, y slo cabra afirmar que cuando se trata de actos sobre el orden jurdico se est frente a la legislacin; cuando se hace referencia a la actuacin pblica bajo dicho orden, se observan funciones de la Administracin; y cuando se acta por el mismo orden, se contemplan manifestaciones judiciales. En definitiva, lo que importa al gobernado es conocer el contenido y los lmites de la competencia de la Administracin Pblica. Cada Es tado, afirma ]eze,67 tiene su derecho pblico propio, su derecho admi- nistrativo particular; y si en Francia no existe cdigo administrativo, 65 Ejemplo de expropiacin privada se mira en los contratos de fideicomiso, cuando las instituciones fiduciarias rematan el bien dado en garanta, o en los supuestos de prenda dada al Monte de Piedad. 66 Derecho administrafn'o alemn, t. 1, p. 15. 670p. cit.) t. 1, p. XXVIII. EL ACTO ADMINISTRA uva 39 en cambio el derecho administrativo ha sido creado por e! Consejo de Estado, lo que, adems, explica su constante evolucin. Esta rama jur- dica tiene por objeto, en todo Estado civilizado, agrega el autor, Utl de- terminar exactamente los poderes del gobierno y de la administracin, para lograr eficacia, al mismo tiempo que se da a los particulares la garanta de que no se sacrificarn sus derechos e intereses. El superado principio de la divisin de poderes tena un fundamento poltico y no lgico. Al hablar de la Constitucin de Inglaterra, Mon- tesquieu (;n mencionaba tres poderes que denomin legislativo, ejecutivo de las cosas relativas al derecho de gentes y ejecutivo de las cosas que dependen de! derecho civil. Ese poder ejecutivo del derecho de gentes tena por cometido realizar la voluntad del Estado expresada por el legislativo, mismo poder que devino en rgano administrativo. Pero en Montesquieu los poderes eran prcticamente titulacin de funciones, de manera que estimaba que los ministros del prncipe 110 deban juzgar en materia contenciosa; todo lo ms podran decidir en los casos dudosos, pero por la naturaleza de las cosas, deca, hay una contradiccin entre el consejo del monarca y sus tribunales. Los consejeros deben tomar los asuntos con algo de pasin por estar intere- sados en lo que han de resolver; los tribunales deben actuar al contrario y ver las cuestiones con serenidad y en cierto modo con indiferencia. 70 Por e! alo de 1788, Hamilton explicaba que la administracin del gobierno en su sentido amplio, abarcaba toda la actividad del cuerpo poltico, lo mismo legislativa que ejecutiva y judicial. 71 Al presidente corresponderan el desarrollo de las negociaciones extranjeras, los planes preparatorios en materia hacendaria, la erogacin y desembolso de los fondos pblicos con arreglo a las autorizaciones generales de la legisla- tura, la organizacin del ejrcito y la marina, la direccin de las opera- ciones militares y otros asuntos que con ms propiedad se entenderan como la administracin. As pues, la denominacin de poderes fue, desde un principio errnea, y cuando la Administracin Pblica creci incontenible, tanto en su organizacin como en su competencia, aquella idea de realizar lo man- dado por las leyes del rgano legislativo, dej de tener consistencia. Hoy, la Administracin efecta cometidos imprevistos por los constituyentes de cualquier Estado, y opera el patrimonio de la empresa de gobierno m ~ op. cit., p. xxx. 6'9 Que no consista en una ley especial, Obras. El eS[Jritu de las leyes. Grandeza y decadencia de los romanos, p. 203. 700p. cit., p. 124. 71 Hamilton, Madison, lay, El Fed('ralisla o la l1u('va Constitucin, p. 314. 40 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA como en el campo privado 10 hacen los gerentes, llegando hasta la des- centralizacin de sus estructuras, planes y funciones, para acomodar mejor sus recursos e instrumentos al trfico industrial y comercial. Los mismos servicios pblicos han dejado de ser la nota dominante y, o se concesionan o se delegan. La Administracin Pblica ya no es mero vigilante de los negocios privados, a sus inspecciones suma los controles, a sus rdenes agrega las intervenciones, y a las autorizaciones, permisos y licencias aade sus participaciones directas o reguladoras. Prcticamente ninguna relacin o situacin de derecho privado escapa a la influencia y direccin de la Administracin Pblica. El estatuto per- sonal, desde la nacionalidad a las cdulas profesionales; el derecho fami- liar a travs de la seguridad social, el patrimonio familiar o los consejos de tutela; y los derechos subjetivos por medio de registros, autenticacio- nes, certificaciones y daciones de fe, control de asociaciones, control de inversiones, fijacin de avalos y precios; todas estas relaciones y situa- ciones son objeto de la intervencin de la Administracin Pblica. En tal virtud, intentar el contenido material de la actividad de la Administracin Pblica es poco menos que imposible. El tema se difi- culta, no slo por razn directa de la organizacin pblica, sino por la indirecta del control de los actos. No basta que una ley, as sea la emi- nente constitucional, distribuya entre los rganos estatales el total de la competencia. Si el criterio de los tribunales es en el sentido de que deter- minados actos no son tpicamente administrativos, aun procediendo de este rgano caern fuera del cuadro clasificatorio. El primer ejemplo importante es el contrato administrativo, pero a su lado se pueden mencionar casos como el de la relacin de empleo que, para Forsthoff 72 es, por 10 menos, discutible que se trate de una relacin de poder califi- cable de acto administrativo. Tal vez por estas razones, la doctrina ha acogido la idea de ]eze, de clasificar los actos jurdicamente por su contenido. Naturalmente, ello significa que se tendrn en cuenta, no slo los actos administrativos, sino todos los del derecho pblico y los del privado. La sistematizacin de este punto de vista, tal como la ofrece Dez, 73 parte del supuesto de que los actos jurdicos son siempre manifestaciones de voluntad, base discutible en una poca en que hasta la confesin se estima como una declaracin de verdad y no un acto jurdico negocial. 74 720p. cit., p. 287. 730p. cit., pp. 106 Y ss. 74 Vicenzo Panuccio, La confesin extrajudicial, p. 20. EL ACTO ADMINISTRATIVO 41 Vinculada con una facultad legal, la manifestacin de voluntad puede producir diversos efectos que se clasifican en: a) creacin de situaciones jurdicas generales; b) creacin de situaciones jurdicas particulares; e) investir a una persona de una situacin jurdica general preexistente, de un status legal o hacer posible el ejercicio de una facultad legal, y d) comprobar con fuerza de verdad legal una situacin jurdica o de hecho. Estos contenidos dan origen a cuatro categoras de actos: a) creadores de una situacin jurdica general; b) creadores de situaciones jurdicas particulares; e) acto condicin, y d) acto jurisdiccional. Las situaciones jurdicas generales se caracterizan por ser: a) generales, significando impersonalidad, o sea que la situacin es la misma para quienes se en- cuentran en semejantes situaciones de hecho; b) permanentes, pues no se extinguen por su ejercicio; e) modificables por ley o reglan1ento, y d) irrenunciables, ya que la renuncia, aun siendo temporal no tiene va- lidez jurdica. Las situaciones jurdicas particulares se precisan por notas inversas a las anteriores y son: a) particulares por dirigirse a una per- sona determinada; b) temporales por agotarse en su ejercicio; e) no modificables por ley o reglamento, y d) renunciables. ," En cuanto al acto condicin, se trata de una manifestacin de volun- tad ejerciendo una facultad, que inviste a una persona de una situacin general, impersonal y objetiva, de un status legal preexistente o que hace regular el ejercicio de una potestad, de una competencia tambin preexistente. 70 En cuanto al acto jurisdiccional, se le confunde y limita a la senten- cia, acto que emite el tercero imparcial en un conflicto y que, natural- mente, es susceptible de ser llevado a figuras tan extremas como la so- lucin de un litigio, la fijacin de un precio por tercero, la opinin pericial y, administrativamente, la decisin que revoca o niega le revo- cacin, ya que en el ltimo caso, segn la doctrina, la disposicin atacada recibe nuevo vigor, lo cual es un hecho que posee un efecto jurdico inmediato. 77 La catalogacin de los actos en general, slo puede ser til en el cam- po administrativo cuando se parta de un concepto unvoco de la admi- nistracin. Pero como sta, en el mbito pblico se ha desbordado ac- tualmente, la consideracin genrica de la conducta jurdica es mero 75 Dcz, op. cit., pp. 106-108, nota 52. 76 Nombramiento y separacin de h persona, pero tambin el divorcio, la quiebra o h inhabilitacin. 77 Forshoff, al}. cit., p. 288. 42 I:L PROCESO ADMINIS rRA 11\'0 EN IBEROAMRICA auxiliar. Se llega, entonces, al punto de vista de quienes como Miguel S. Marienhoff,78 se ocupan de la disciplina misma y hablan de! derecho administrativo para considerarlo constituido en su contenido por la organizacin, el funcionamiento y las diversas relaciones que nacen de la actividad administrativa. Concluye Marienhoff sosteniendo que por derecho administrativo ha de entenderse e! conjunt<; de normas y principios de derecho pblico interno, que tiene por objeto la organizacin y el funcionamiento de la Administracin Pblica, as como la regulacin de las relaciones inter- orgnicas, interadministrativas y las de las entidades administrativas con los administrados. 79 6. Acto ad millistrath'o )' derecho positivo La materialidad del acto administrativo, su consistencia jurdica, no tendra importancia si la expresin formal fuera suficiente para identifi- carlo y distinguirlo entre la constelacin de actos jurdicos en general. Pero ni la doctrina, ni la jurisprudencia, ni la legislacin son uniformes sobre e! particular. Desde luego, se ha enseado que la administracin no fue objeto de una ciencia durante mucho tiempo. Se le conceba Como un arte, el de llevar a cabo los negocios pblicos empricamente. Por el siglo XVIII, la corriente cameral prest mayor atencin al problema y ya en 1727, en Prusia se creaba una carrera para los futuros administradores, por ms que los estudiantes no aprendan sino un catlogo de recetas inferidas de un rgimen de Estado polica, en que el principio bsico era la obe- diencia al superior y sin normas que garantizaran al gobernado, aunque por compensacin, las atribuciones estatales eran bastante restringidas. Al surgimiento de las ideas libertarias, el sistema constitucional vino a limitar los poderes de los gobernantes, imponiendo a los agentes de la administracin la norma de la legalidad, reglas que pronto entraron a formar la sistematizacin de una disciplina nueva que surgi al principio del siglo XIX. En Francia, esta tcnica fue particularmente estudiada por la ley del 22 Ventoso, ao XII que prescribi la enseanza de las reglas jurdicas concernientes a la Administracin Pblica, crendose las pri- meras ctedras en las universidades de Gerando y Macare!, Vivien y Cormenin, y generalizndose el movimiento por todo el Continente. En Espaa, Colmeiro public su Derecho administrativo en 1850, formu- 78 Tratado de derecho administra/ho, t. 1, pp. 143 Y ss. 790p. cit., p. 149. EL ACTO ADMINISTRATIVO 43 lando sus teoras sobre el contencioso administrativo; y en Mxico, Teo- dosio Lares imparti sus Lecciones de Derecho Administrativo en el Ateneo Mexicano, en agosto de 1851. Durante mucho tiempo, se consider como buena una administracin que respetaba el principio de legalidad, que llevaba a cabo sus servicios dentro de los lmites de su competencia, que no abusaba de la libertad de los particulares. Pero a medida que sus atribuciones se extendan, los administrados se volvieron ms exigentes y demandaron, al par que la legalidad, la eficiencia, idea que ha predominado en los pases anglosa- jones. Ante la enormidad de las tareas que ha tomado a su cargo la Administracin, hoy se persigue sobre todo la economa de sus servicios, indagndose cuidadosamente sus formas de organizacin, desde el reclu- tamiento del personal, hasta su entrenamiento y perfeccionamiento. El arte de la administracin se ha convertido en una ciencia que cuenta con instituciones especiales, la "cole Nationale d'Administration" en F rancia y hasta el "Institut Internatonal des Ciences Administratives" que propaga los resultados internacionalmente. 80 Como para Manuel Colmeiro, el estudio de la Administracin reque- ra el conocimiento del derecho poltico, de la jurisprudencia civil l de la economa poltica y de la estadstica, 81 la actividad administrativa es empleada para regularizar el ejercicio de las fuerzas individuales den- tro del Estado, y para gobernar sobre las cosas, tanto positiva como negativamente, pues al par que se construyen diques o se combate el rigor de los climas, se garantiza la propiedad, haciendo uso de un poder directo. 82 Teodosio Lares, sobre la base de las enseanzas de Cormenin y Ma- carel en 1818, Gerando en 1819 y Foucart en 1841, estimaba que el derecho administrativo es la ciencia de la accin y la competencia del Ejecutivo, de sus agentes y de los tribunales administrativos, en relacin con los derechos e intereses de los ciudadanos y con el inters general del Estado. Por ello insista en el conocimiento de su organizacin, sus atribuciones y sus relaciones con los otros rganos del Estado. 83 Si la organizacin de la sociedad constituye el derecho pblico, y aplicado a las atribuciones de los rganos estatales da lugar al derecho constitucional, el derecho administrativo se encuentra enlazado al pri- 80 Pau} Marie Gaudemet, "Droit Administratif et Science Administrative", en Estudios en honor de Colmeiro, pp. 3 9 ~ 4 5 . 81 Derecho administrativo espaol, t. 1, p. V. 82 Id., p. 12. 830p. cit., p. 2. 44 EL PROCESO ADMINIS'fRA TIVO EN IBEROAMRICA mero porque comprende la organizacin de uno de sus poderes, el Eje- cutivo. 84 La explicacin de Lares es absolutamente actual, porque partiendo de la historia misma, advirti que en todos los tiempos y en los diversos gobiernos se han formado reglamentos, se han expedido rdenes, se han librado circulares, cuyo conjunto ha constituido las instituciones admi- nistrativas, aun cuando el mismo derecho administrativo nO fuera cono- cido como ciencia. Gallo haba comentado el ttulo de publicanis del edicto del pretor urbano, Callistrato haba hecho un libro de jure fisd, Ulpiano haba formado tratados acerca Del ofissio del procollsul y de los censos, y en el Digesto se encuentran varios ttulos acerca de la renta del Estado, de los caminos pblicos, de los ros y del rgimen municipal. Pero todas estas reglas no llegaron a formar un cuerpo doctrinario, no se apoyaron en principios racionales sino que se infirieron de institucio- nes polticas y desaparecieron con las invasiones de los brbaros. La base cientfica comenz, pues, en la poca de la Asamblea Cons- tituyente francesa. La unidad nacional vino a establecer la unidad ad- ministrativa. El primer cnsul, aspirando a la centralizacin del poder restaur el Consejo de Estado, y las cartas de 1814 y 1830, al reconocer los derechos polticos de los ciudadanos, establecieron a su vez, la alian- za entre el poder pblico y los derechos de los particulares. stas fueron, para Lares, las tres fuentes de las que brot el derecho administrativo francs, y los tres caracteres que le elevaron al rango de ciencia: unidad de la actividad administrativa, combinacin de las atribuciones del poder pblico, intereses y derechos de los particulares. 85 Pero si ste fue el camino seguido para el nacimiento de la ciencia administrativa, tendr que recordarse que en su trnsito aparecieron las municipalidades con sus fueros, los derechos y privilegios locales que, aun en el sistema de unidad administrativa, subsisten como formas des- centralizadas. El municipio es parte integrante del Estado, subordinado a una comunidad ms compleja pero con cierta autonoma administra- tiva que no puede olvidarse. El municipio en la Amrica hispnica se ha apoyado en el principio de la autonoma, segn la inocultable influencia doctrinal norteameri- cana, conforme a la cual, se intenta impedir que las legislaturas estatales sustituyan la voluntad de las autoridades locales. Este principio llega a ser adoptado por el Primer Congreso Panamericano de Municipios que tuvo lugar en La Habana en 1938, y fue reiterado en el Segundo Con- "4 Id., p. 13. 85 Pp. 4-5. EL ACTO ADMINISTRATIVO 45 greso Interamericano de Municipios celebrado en Santiago de Chile en 1941, as como en el tercero efectuado en Nueva Orlens en 1950, y puntualizado en el Cuarto Congreso reunido en Montevideo en 1953, en cuyo tercer punto conclusivo se caracteriz la autonoma por la admi- nistracin propia de los servicios pblicos locales. 86 Existan o no leyes bsicas del rgimen municipal, los pases ibero- americanos encomiendan al municipio un conjunto variado de activida- des administrativas que recuerdan en mucho lo dispuesto por el artculo 321 de la Constitucin Espaola de 1812 y la Ley de Ayuntamientos de 1845, como puede advertirse en este resumen: Corresponde a las municipalidades: Promover la agricultura, industria y comercio, cuidado y aprovecha- miento de los bosques y montes de la comunidad. Establecer, suprimir o acordar la traslacin de las ferias y mercados, as como los das en que stos se celebren, prohibiendo se pongan en las calles pblicas para no impedir el libre trnsito. Cuidar que haya cementerios convenientemente situados. Velar por la buena calidad de los alimentos y bebidas. Cuidar de la de las fuentes pblicas y de los depsitos de agua, procurando que no falte en la cantidad necesaria. Cooperar con las autoridades sanitarias, dictando medidas en casos urgentes para proteger la salud y cuando aparezcan epidemias o enfer- medades fcilmente transmisibles. Decretar y contratar la apertura de caminos vecinales y la construc- cin de calzadas y dems establecimientos de utilidad pblica y ornato. Formar, modificar y disolver comunidades de servicio que tengan ca- rcter facultativo. Ordenar las expropiaciones necesarias para los trabajos y obras mu- nicipales, declarando la respectiva necesidad y utilidad. Dictar reglamentos para las edificaciones particulares, fijando nivel, lnea y perfil mximo; reglamentar la construccin de las casas para que sean cmodas, salubres y estticas. Recaudar contribuciones y arbitrios propios. Estas atribuciones, que no corresponden uniformemente a todos los municipios de los pases iberoamericanos, permiten reconocer la impor- tancia de la clula poltica en el campo de la Administracin Pblica, al mismo tiempo que sirven para comprender la amplitud de la zona de influencia de los Estados o provincias y las mismas Federaciones. A modo de conclusin podra decirse que el campo de la funcin administrativa 8G Fernando Albi, Derecho municipal comparado del mundo hispnico, p .. 5 8. 46 EL PROCESO ADMINISTRJ\ TIVO EN IBEROAMRICA municipal es limitable por las legislaciones federal y estatales; pero que generalmente comprende relaciones sociales, rgimen estatutario y res- tricciones a la libertad. Una suma jurdica administrativa comprender, por ende, el rgimen municipal cuyas funciones son en ms o en menos LIs indicadas, el pro- vincial o estatal y el central o federal segn los sistemas constitucionales. Toda esta normatividad puede distribuirse en los siguientes rubros: a) Normas estructurales 1. Disposiciones orgnicas. n. Disposiciones atributivas. 111. Reglas de procedimiento. b) Regulaciones subjetivas IV. Orden pblico. V. Va pblica. VI. Servicios pblicos. VII. Relaciones sociales: i) industriales; ii) comerciales, y ji) profesionales. VIII. Estatutos personales. IX. Estatutos reales. X. Explotaciones. Por ejemplo, mirando al Estado mexicano y aplicando la legislacin administrativa a su Distrito Federal, se advierte que sus disposiciones orgnicas (1) parten desde el artculo 43 constitucional que le men- ciona como circunscripcin integrante de la Federacin; el 44 que le asigna su extensin territorial; el 73, fraccin VI que en sus cinco bases describe el gobierno del Distrito y los Territorios Federales. En seguida, aparece la Ley de Secretaras y Departamentos de Estado que determina diferentes rganos para el propio Distrito Federal, ade- ms de los que componen el Departamento del Distrito Federal. Contina la regulacin estructural con la Ley Orgnica del Depar- tamento del Distrito Federal, que seala las diferentes dependencias, su jerarqua. sus funciones y las atribuciones de las autoridades locales. Fuera de este cuerpo legal, aparece como Ley Orgnica el Reglamento Interior del Consejo Consultivo, as como el Reglamento Interior de la Penitenciara que an se encuentra pendiente de sancin administrativa. EL ACTO ADMINISTRATIVO 47 A ellos debe agregarse el decreto que crea la Comisin Tcnica Con- sultiva de la Polica del Distrito Federal, el Reglamento de la Polica Fiscal del Distrito Federal," el Reglamento del Cuerpo de Veladores Auxiliares de la Polica Preventiva del Distrito Federal, el Reglamento de la Procuradl,ra de la Defensa del Trabajo del Distrito Federal, el Reglamento de los Tribunales Calificadores dependientes de la Oficina Central Calificadora de Infracciones, el Decreto que reforma los artcu- los 23 y 24 de este Reglamento y el acuerdo que crea un Juzgado Cali- ficador y Recalificador con adscripcin a la crcel de la ciudad. Como normas procedimentales, se encuentran tanto el artculo 16 constitucional, como los artculos 26 Y 28 de la Ley de Secretaras y Departamentos de Estado, as como las leyes fiscales. En este sentido se ccha de menos un cdigo de procedimientos administrativos, que per- mita conocer con certeza la forma de actuar de cada autoridad. El sector de las regulaciones subjetivas es el que tiene mayor impor- tancia para los particulares, porque atiende a su conducta en las dis- tintas formas de manifestarse que han quedado clasificadas y que ahora se analizan. Comprenden el captulo del orden pblico todas las disposiciones que tienden al mantenimiento de la paz y la seguridad ciudadana. Abarca este captulo el Reglamento de la Polica Preventiva del Distrito Federal y sus decretos modificatorios, el Reglamento del Cuerpo de Veladores Auxiliares de la Polica Preventiva del Distrito Federal y el Reglamento contra el ruido para el Distrito y Territorios Federales. Las normas que ataen a la va pblica tienen por objeto regular su ocupacin y uso. Por tanto, corresponden a esta materia el Reglamento de Anuncios, el Instructivo sobre carpas y aparatos mecnicos, el Re- glamento para carreras de automviles, motocicletas y bicicletas, el Reglamento para el servicio de limpia, el Acuerdo que fija las reglas para la celebracin de manifestaciones pblicas y el Reglamento de polica en parques, jardines y paseos pblicos. El rubro de servicios pblicos cubre las prestaciones legalmente enco- mendadas a los rganos del Estado y que, en las condiciones que prev el derecho positivo, pueden ser concesionados. En este Caso se encuen- tran el Reglamento de descanso de los automviles de alquiler, el Re- glamento del Consejo de Notarios y la nueva Ley del notariado, el Regla- mento de los Rastros del Distrito Federal, la Ley que reglamenta la fraccin I del artculo 23, captulo tercero, de la Ley Orgnica del 87 Derogado por las reformas de la Ley de Hacienda publicadas en el Diario Oficial de 31 de diciembre de 1966. 48 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA Departamento del Distrito Federal y adiciona el captulo sexto de la misma; el Reglamento de trnsito en el Distrito Federal, el Reglamento de transportes de carga para el Distrito Federal y sus reformas, la Ley que fija las bases generales a que habrn de sujetarse el trnsito y los transportes en el Distrito Federal, el Reglamento para el servicio pblico de transportes de pasajeros en el Distrito Federal y la Ley sobre trans- portes urbanos y suburbanos del Distrito Federal durante el estado de emergenCIa. Las relaciones sociales son actividades que el particular tiene para con el pblico en general y se subdividen en industriales, comerciales y profesionales. Dentro del primer sector se encuentra el Reglamento de polica para molinos de nixtamal, expendios de masa y tortilleras, as como el decre- to que le adiciona; el Reglamento de la industria del pan, el Reglamento de tintoreras y planchaduras, y el Reglamento de polica para el fun- cionamiento de tostadores y molinos de caf. En el segundo grupo, que comprende la actividad comercial, se en- cuentran el Reglamento de expendio de bebidas alcohlicas, el Regla- mento para salones, clubes o casinos de billares y boliches, el Reglamento de cafs cantantes, cabarets y salones de baile, el Reglamento para la venta de carbn vegetal, el Reglamento del comercio de carnes y los decretos que le reforman o adicionan, el Reglamento para la venta y consumo de cerveza, as como los decretos que le reforman o adicionan; el Reglamento de espectculos taurinos, el Decreto que fija los horarios de los establecimientos comerciales con sus decretos que lo adicionan o modifican; el Reglamento de establecimientos de hospedaje, hoteles y hospederas, el Reglamento para expendios de pulque, aguamiel o tla- chique, el Reglamento de restaurantes, cafs, fondas, loncheras, torte- ras, taqueras, neveras, ostioneras, salones de t y dems estableci- mientos similares, y el Reglamento para la reventa de boletos de espectculos pblicos. En el tercer grupo, que comprende la actividad profesional, se en- cuentran el Reglamento de agentes de hotel, el Reglamento de vende- dores de billetes de lotera, el Reglamento de boleros y limpiabotas, el Reglamento de espectculos profesionales de box, el Reglamento de car- gadores de nmero no asalariados, el Reglamento de espectculos tauri- nos, el Reglamento de juego de pelota, el de Frontn sin apuestas, el Reglamento para msicos y cancioneros ambulantes no asalariados, el Re- glamento de peluqueras y salones de afeite o embellecimiento, con sus decretos que los reforman o adicionan; el Reglamento para plomeros, EL ACTO ADMINISTRATIVO 49 fotgrafos, reparadores de carroceras; el Reglamento de planificacin, el Reglamento de compradores de objetos varios y usados, tcayateros" afiladores y dems actividades desarrolladas en forma obligatoria por trabajadores no asalariados; y el Reglamento de guas de turistas auto- rizados. En el captulo de estatutos personales, se comprenden las disposiciones administrativas que ataen a la condicin de los gobernados, como suce- de con el Reglamento de las asociaciones pro mejoramiento de las colo- nias y el Reglamento del registro civil. El captulo de los estatutos reales atiende a la condicin de los objetos, como sucede con el Decreto que prohbe el uso de braseros y estufas de carbn o lea, el Reglamento de fraccionamientos, el Reglamento para la construccin y explotacin de expendios y depsitos de gasolina y lubricantes, as como el Reglamento de las construcciones urbanas en el Distrito Federal. Por ltimo, se vinculan con la explotacin de bienes, las concesiones y las atribuciones originales, como las que regula el Reglamento del servicio de control de inmuebles, el Reglamento de explotacin y explo- racin de yacimientos de arena, tepetate, piedra, etctera, el Reglamento de mercados y el Reglamento del registro pblico de la propiedad. Como en principio, el Reglamento es una actividad del rgano Ejecu- tivo de la Unin, los cuerpos legales que se han enumerado deben com- pletarse con los expedidos, tanto por este rgano como por el Congreso de la Unin y que ataen a potestades administrativas federales. 7. Rgimen federal El sistema administrativo federal se caracteriza constitucionalmente como un rgimen de centralizacin, con el presidente de la Repbli- ca como autoridad suprema, en cuanto titular del Poder Ejecutivo. El artculo 89 de la Constitucin le confiere, cntre otras atribuciones, las de promulgar y cumplir las leyes del Congreso de la Unin (bica- meral), proveyendo en la esfera administrativa a la exacta observancia de las mismas. Por una tradicin admitida jurisprudencialmente, el Ejecutivo cuenta, adems, con la funcin reglamentaria, manteniendo la unidad en la Administracin Pblica. Como auxiliares en el despacho de los negocios administrativos, se establecen los secretarios de Estado y jefes de depar- tamentos administrativos. El carcter de los ltimos, segn se expresa en el dictamen de la Comisin respectiva del Congreso Constituyente de 50 EL PROCESO ADMINISTRA. TIVa EN IBEROAMRICA 1917, es de rganos meramente administrativos, cuyas funciones no esta- ran ligadas a la poltica, sino dedicadas exclusivamente al mejoramiento de los servicios pblicos. Pero este propsito est completamente ale- jado de la realidad, y los departamentos administrativos han llegado a tener gran influencia poltica, al mismo tiempo que las secretaras se han encargado de asuntos administrativos indiscriminadamente. La ltima Ley de Secretaras y Departamentos de Estado, de 23 de diciembre de 1958, establece quince secretaras y tres departamentos: la de Gobernacin, la de Agricultura y Ganadera, la de Comunicaciones y Transportes, la de Educacin Pblica, la de Hacienda y Crdito P- blico, la de Industria y Comercio, la de Marina, la de Obras Pblicas, la de Recursos Hidrulicos, la de Relaciones Exteriores, la de Salubri- dad y Asistencia, la del Patrimonio Nacional, la de la Presidencia de la Repblica; e! Departamento de! Distrito Federal, e! de Turismo y el De- partamento de Asuntos Agrarios y de Colonizacin. Notoriamente es incompleta una ley como la indicada ---expresa Ga- bino Fraga-, 88 pues aliado de las secretaras y departamentos de Estado, ha habido una proliferacin de organismos que integran aqulla y que se separan de los moldes clsicos que se haban venido conociendo. Junto a la centralizacin que caracteriza al sistema administrativo nacional, ha surgido el de descentralizacin, como acontece en otros pases, por la necesidad y conveniencia, agrega el autor, de entregar el manejo de intereses que requieren conocimientos tcnicos especiales a ele- mentos que tengan la preparacin adecuada para atenderlos, o bien cuando el Estado maneja ciertos intereses econmicos, para cuya gestin se ha considerado ms ventajoso recurrir a las formas del derecho pri- vado; organismos descentralizados que carecen de autonoma orgnica segn Fraga, y que conservan su dependencia del Ejecutivo, porque su rgimen est impuesto por los rganos centrales del Estado. La ley publicada en e! Diario Oficial de 21 de diciembre de 1947, primera sobre la materia, ya distingua en este campo dos tipos: orga- nismos descentralizados cuyo objeto implicaba una atribucin tcnica para la adecuada prestacin de un servicio pblico o social, la explota- cin de recursos naturales o la obtencin de los destinados a fines de asistencia social. En cambio las empresas, tambin llamadas en otros Estados de economa mixta, son entidades mercantiles surgidas por una asociacin del Estado con los particulares, que se rigen primordialmente por normas de derecho privado. 88 Sntesis del derecho administrath'o, p. 16. EL ACTO AI)MINISTRA TIVO 51 La importancia de la intervencin administrativa en la esfera particu- lar, se advierte desde el artculo 131 constitucional, al establecer que es facultad privativa de la Federacin gravar las mercanCas que se im- porten o exporten o que pasen de trnsito por el territorio nacional, as como reglamentar en todo tiempo y aun prohibir, por motivos de segu- ridad o de polica, la circulacin en el interior de la Repblica de toda clase de efectos, cualquiera que sea su procedencia; pero sin que la misma Federacin pueda establecer, ni dictar, en el Distrito y Territorios Fe- derales, los impuestos y leyes que expresan las fracciones VI y VII del artculo 117. Sobre todo, se establece, el Ejecutivo podr ser facultado por el Con- greso de la Unin para aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportacin e importacin, expedidas por el propio Congreso, y para crear otras; as como para restringir y para prohibir las impor- taciones, las exportaciones y el trnsito de productos, artculos y efectos, cuando lo estime urgente, a fin de regular el comercio exterior, la eco- noma del pas, la estabilidad de la produccin nacional o de realizar cualquier otro propsito, en beneficio del pas. El propio Ejecutivo, al enviar al Congreso el presupuesto fiscal de cada ao, someter a su apro- bacin el uso que hubiese hecho de la facultad concedida. El sistema jurdico que surge de estas bases constitucionales, permite confirmar que las prohibiciones, restricciones, limitaciones y condiciones administrativas, econmicas y sociales, particularmente en lo que a la salubridad atae, entregan un cometido amplsimo al Ejecutivo Federal, a partir de su misma reglamentacin y empleando la distribucin de competencias entre sus secretaras y departamentos de Estado, y de sus funciones entre los organismos descentralizados, sin olvidar la partici- pacin directa en la economa a travs de sus empresas de tipo mer- cantil. As se observa que, bien por la combinacin de organismos oficiales o por la creacin de otros mixtos en que intervienen los particulares. la Administracin, con motivo de actividades econmicas, llega a Con- vertirse en rbitro de discrepancias jurdicas, como acontece en virtud de la ley que crea una comisin para la proteccin del comercio exte- rior de Mxico, ~ H por la que se persiguen las prcticas contrarias a la tica comercial, el respeto a las leyes y disposiciones en vigor y se esta- blecen los usos relativos y las operaciones de intercambio comercial, formulndose recomendaciones a las autoridades correspondientes o al Consejo Superior Ejecutivo del Comercio Exterior. En esta lnea de cola- '" D. O., de 31XII, 19'6. 52 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA horacin con los gremios profesionales, puede aadirse el acuerdo por el que se crea la Comisin N acianal de Criterio Arancelario, encargada de resolver las controversias sobre esta materia a travs de dictmenes u opiniones tomadas por acuerdo entre importadores y autoridades. En relacin con cada Secretara y Departamento de Estado, se han formulado leyes y reglamentos que integran sendos tomos a partir de la materia hacendaria, industrial y comercial, aguas, bosques, minas, petr- leo, comunicaciones, transportes, trabajo y castrense. 8. La desce11tralizacin Si la institucin estatal es una empresa de gobierno, como quera Hauriou, sus cometidos no quedan reducidos al mantenimiento de su in- dependencia poltica. La empresa estatal moderna incluye problemas de soberana poltica y jurdica, al lado de cuestiones econmicas, sociales y culturales. En los campos de la industria, el comercio y otras actividades econ- micas, la responsabilidad pblica de los propietarios se ha hecho destacar y se han impuesto regulaciones a sus prcticas, que no difieren de las restricciones similares existentes en los pases tpicamente capitalistas. !.lO La frmula jurdica en que descansa la poltica de desarrollo nacional en Mxico, es la misma Constitucin que, por un lado, autoriza la inter- vencin en tradicionales relaciones privadas, sin llegar a la estatizacin absoluta y, por el otro, permite la conversin de la administracin activa en gestiones descentralizadas. Aunque este fenmeno no se ha definido unnimemente por la doc- trina, se ofrecen dubdivisioncs que son tiles a pesar de las discrepancias. Para Enrique Sayagus Laso,91 existe descentralizacin constituyente, legislativa y jurisdiccionalj descentralizacin por regin, por servicio y por colaboracin, es la que ofrece Gabino Fraga; 92 descentralizacin burocrtica y autrquica, institucional y tcnica o funcional, es la que toma en cuenta Benjamn Villegas Basavilbaso; 93 y descentralizacin social y orgnica es en la que piensa Antonio Royo Villanova. 94 Es interesante advertir que estas ideas sobre la descentralizacin, debie- 90 Mario Ramn Beteta, Tres aIpectos del desarrollo econmico de Mxico, Mxico, 1963, p. 21. 91 Tratado de derecho administrativo, Bs. As. 1953, p. 206. 92 Derecho administrativo, Mxico, 1955, p. 335. 93 Derecho administratit'O, Bs. As., 1950, t. JI, pp. 295-302. 94 Elemelltos de derecho administrativo, Madrid, 1950, t. 1, pp. 283-285. EL ACTO ADMINISTRA TlVO 53 ran apoyarse en la centralizacin; pero en pleno siglo xx, dice Carlos Romn Celis," el mundo es un mosaico de formas de gobierno de los ms variados matices de centralizacin y descentralizacin. Tal vez lo ms acertado sera indicar que la democracia como forma de gobierno, se caracteriza ahora por la participac,in del sector privado, no ya solamente en la eleccin de sus funcionarios, sino en la interven- cin en las gestiones econmicas, sociales y culturales de los entes pbli- cos. Hay ocasiones en que los particulares ascienden hasta la estructura interna de la organizacin pblica y se integran comisiones mixtas, 96 y no faltan sino que proliferan las representaciones del sector privado, como en los comits de im portacin, en la Comisin Nacional de Criterio Arancelario, y a ellas deben aadirse los entes pblicos formados con personas privadas exclusivamente, con patrimonio autnomo y dirigidas por los asociados, como las Cmaras de Comercio y las de Industria, con sus respectivas Confederaciones, que slo reciben el control estatal en lo tocante a los acuerdos que afecten al orden pblico. Los rganos especializados responden generalmente a propsitos tc- nicos, a la conveniencia de establecer una recproca influencia de esfuer- zos e inversiones, una comp]ementacin de recursos que llega hasta la planificacin remitiendo al sector pblico la atencin de la infraestruc- tura econmica, la explotacin de las fuentes naturales o no renovables, para dejar a los particulares b industria de transformacin principal- mente y la gran mayora de las tareas comerciales. Este fenmeno parece haberse iniciado en los pases de rgimen centralista antes de la contienda de 1914-1918, comenzando por movimientos de autonomas locales y profesionales, el sindicalismo en los servicios pblicos y el establecimiento de slidas estructuras econmicas que, como en Mxico, atendieron el problema de la irrigacin en los campos, o la nacionalizacin de la indus- tria petrolera y la electrificacin del pas. \l7 Aspecto decisivo en la poltica econmica ha sido la creacin y desarrollo de un sistema financiero en cumplimiento de lo ordenado en el artculo 28 constitucional, que comenZ por el establecimiento del Banco de Mxico, S. A. en 1925, siguiendo en materia agraria con el Ban- co Nacional de Crdito Agrcola en 1926, la reforma bancaria y mone- taria de 1932 bajo la rectora del Banco de Mxico y la Comisin Na- cional Bancaria. En 1933 se crea el Banco Nacional Hipotecario Urbano \15 El Estada como forma poltica del mundo moderno, Mxico, 1956, p. 35. 96 Como la ya citada para la proteccin del comercio exterior de Mxico. 97 Betcta, op. cit., p. 57. EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN lBEROAMRICA y de Obras Pblicas, en 1934 la Nacional Financiera como banco de fomento en la promocin industrial, el Banco Nacional de Crdito Eji- dal en 193 5, los Almacenes Nacionales de Depsito en 1936, el Banco Nacional de Comercio Exterior en 1937, la Unin de Productores de Azcar en 1938, el Banco del Pequeo Comercio en 1943, e! Banco Nacional de Fomento Cooperativo en 1944, e! Banco Nacional de! Ejr- cito y la Armada en 1946, el Banco Nacional Cinematogrfico en 1947, el Patronato de! Ahorro Nacional en 1949, el Nacional Monte de Piedad en 1949, e! Banco Nacional de Transportes en 1953 y la Financiera Na- cional Azucarera en el mismo ao, conjunto financiero que encauza el 5 O 70 de! total del crdito bancario. 98 Complemento de ello ha sido la creacin de la Comisin Nacional de Valores Con funciones de estudio y vigilancia respecto a este mercado en 1946, y la Comisin Nacional de Seguros para la inspeccin, vigilan- cia y control de las instituciones de este tipo, que operan como rganos desconcentrados, segn calificativo de Beteta, del Gobierno Federal y bajo la dependencia de la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico. El financiamiento otorgado por el sistema bancario representa el 32.6% de! producto nacional. Pero la concepcin del desarrollo abarca aspectos de la vida social, destacando la poltica en materia educativa, siguiendo el rengln sanita- rio y continuando con el ramo de seguridad social. Es as como en 1926 se crea la Direccin de Pensiones Civiles para los Trabajadores al Ser- vicio del Estado. Pero en 1944 se realiza el precepto constitucional por el establecimiento del Instituto Mexicano de! Seguro Social, que afilia una poblacin de cinco millones de personas, cubriendo riesgos por en- fermedad, muerte, cesanta, invalidez temporal y definitiva, accidentes de trabajo, etctera. Por diversas reformas posteriores se han atendido los problemas de la vivienda familiar y se han creado oportunidades recreativas y culturales, existiendo institutos especializados para los burcratas y miembros del ejrcito y la armada nacionales. ! l ~ As pues, una importante tarea de la empresa estatal ha sido confiada a organismos y empresas descentralizados. Su misin ms destacada ha sido crear fuentes de trabajo y defender los recursos naturales. Los ade- lantos han sido un notable impacto econmico de las empresas pblicas. La expansin demogrfica ha sido causada por una continuada poltica sanitaria que no se ha limitado a los rganos de la Administracin Activa. {l8 Beteta, op. cit., p. 61. 990p. cit., p. 67. EL ACTO ADMINISTRATIVO 55 Por ende, el plan general no puede limitarse a un anacronlCO concepto del gasto pblico, pues ha sido necesario multiplicar y agrandar las de- pendencias netamente burocrticas, al mismo tiempo que se efectuaba una intervencin estatal en forma de autonomas orgnicas. Ya se entienda que descentralizar es constituir la autoridad adminis- trativa por designacin de los interesados, o bien sustraer del conoci- miento de los funcionarios centrales los actos de naturaleza tcnica, o encomendar facultades de decisin, realizacin y consulta a determina- dos entes, formados por particulares, el fenmeno que se observa es seme- jante al que ya apareca en las sociedades vectigalia encargadas por su- basta, de la percepcin de impuestos bajo el rgimen romano, o en las empresas colonizadoras de Amrica, en las instituciones hospitalarias y benficas de los siglos XVI al XVIII, y en las prcticas castrenses mercena- rias o en la reglamentacin de las patentes de corso. Los ejemplos de descentralizacin, histricamente, se multiplican a medida que se busca la caracterizacin de los entes que, no previstos por los constituyentes, como posibles agencias gubernamentales, se han desarrollado para cumplir funciones de establecimientos pblicos de tipo francs, comisiones autnomas de perfiles norteamericanos, o empresas semioficiales de economa mixta. En realidad, la diversificacin del fenmeno descentralizador tiene que influir determinantemente en su control, afectando los mismos planes ge- nerales de gobierno y de desarrollo. Se asiste a una penetracin recproca de rdenes gubernamental y privado en una gran gama de estructuras. Para tomar un primer contacto con esa realidad, basta advertir que un pas iberoamericano, como Mxico, el Directorio General de Organis- mos Descentralizados, Empresas de Participacin Estatal, Establecimien- tos Pblicos, Comisiones, Juntas e Institutos dependientes del Gobierno Federal, publicado por la Secretara del Patrimonio Nacional en enero de 1964, contena 135 organismos descentralizados y empresas de parti- cipacin estatal, de los cuales, tcnicamente son 48 organismos y 87 empresas, todos productores de bienes y servicios para el mercado. Ade- ms, existan 261 establecin1ientos pblicos, comisiones, juntas e institu- tos, lo que haca un total de 396 unidades. Dentro de los 13 5 organismos descentralizados y empresas de participacin estatal, haba una clasifi- cacin genrica en: industrias extractivas, industrias de transformacin, industria elctrica, comunicaciones y transportes, empresas comerciales y organismo comerciales, y de crdito, etctera. En cuanto a los entes restantes: establecimientos pblicos, comisiones, juntas e institutos, haba 109 de desarrollo regional y local, 48 de fo- 56 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA mento cultural e investigacin cientfica, 82 instituciones de serVICIO social y otras, que suman 22 instituciones. Este sector pblico descentralizado, que se destina a operar en campos que ya no son el tradicional econmico abandonado a los particulares en el Estado polica y recuperado en el siglo actual por la empresa esta- tal, se encuentran personas jurdicas que no son rganos en cuanto no expresan la voluntad estatal; pero se discute si su creacin ha de ser legislativa o por mero decreto administrativo, enseando la prctica mexicana que la constitucin de los mismos ha sido por decreto, tradi- cin estimada viciosa por la doctrina, 100 que, sin embargo, no es seguida puntualmente, debiendo concluirse que la formacin de estos entes, tanto proviene de disposiciones legislativas como administrativas; y, lo que es verdaderamente trascendental, no todos contienen un rgimen de control a instancia de los particulares, y muy pocos, apenas los institutos de seguridad social y de pensiones civiles y militares, encuentran abierto el camino hacia el Tribunal Fiscal de la Federacin para la solucin de sus conflictos con los interesados. No hay, pues, ni un conocimiento seguro de la forma de constituir las empresas de economa mixta, ni un rgimen adecuado y nico para sus funciones porque falta un cdigo administrativo federal, ni una va contenciosa lo suficientemente amplia para solucionar los problemas frente al Estado o con los particulares, y en cada caso es preciso revisar sus actas constitutivas, los posibles reglamentos, leyes o acuerdos que les crearon. Todo cuanto se ha revisado: el inusitado crecimiento de las funcio- nes municipales, ejemplificadas en el orden administrativo del Distrito Federal mexicano, el incontenible desarrollo de la competencia federal que se observa con slo leer la Ley de Secretaras y Departamentos de Estado, y la continua proliferacin del sector descentralizado, hacen pensar que las corrientes actuales sobre la concepcin cientfica del acto administrativo, son insuficientes. Ni como sinnimo de actividad de ad- ministracin, que viene a ser un crculo vicioso, ni como declaracin que puede asumir un contenido variado, porque se dejan fuera opera- ciones y reglamentaciones, ni como declaracin de voluntad dimanante de una administracin pblica, porque aqu se confunden lo oficial y lo descentralizado; 101 ninguna, pues, de estas descripciones, puede ser aten- 100 Horacio Castellanos Coutio, Memoria del Semiuario sobre plallcacin socio- cconmica, derecho admhslralil'o )' administracin pblica, Facultad de Derecho, Mxico, 1965, p, 32. 101 Cfr. Rolando Pantoja Bauz, COllccPto de acto adm;llislratj-o. Santiago de Chile, 1960, p. 17. EL ACTO ADMINISTRATIVO 57 dida para delimitar la materia que, en su momento, ha de ser juzgada por tribunales especiales. En particular, el fenmeno de la descentralizacin, como en su tiempo el de la competencia de los rganos estatales en general, ha venido a poner de manifiesto que el acto no puede ser definido por el ente de que emana. Ya Recaredo Fernndez de Velasco Calvo 102 ha indicado que la separacin de poderes es un rgimen, en tanto que la separacin de funciones es un mtodo (o tcnica, cabra aclarar). Al observar el cmulo de actividades que tienen a su cargo los rganos pblicos, los entes descentralizados y confirmar que dentro de los prime- ros se incluyen los netamente administrativos, los judiciales y los mismos legislativos en lo tocante a su esfera interna, y que en los entes d e s c e n ~ tralizados llegan a cooperar en importante escala los particulares, se con- cluye por reconocer que una definicin del acto administrativo, tomada en consideracin al rgano sera intrascendente, como incompleta sera si slo se viera al sector pblico o al privado. No puede, a pesar de todas las dificultades, omitirse la caracterizacin del acto administrativo, porque de otra manera no seran reconocibles los datos que le constituyen. Cualquier criterio relativista o provisional, est de antemano condenado, sobre todo cuando se entra al captulo del control, pues antes de saber cmo se vigila y regulariza una situacin es menester saber que existe y cules son sus notas distintivas. Hay casos de la experiencia de cualquier Estado moderno, que no pudieron ser imaginados por la doctrina clsica. Por ejemplo, derivando de lo dispuesto en el artculo 27 constitucional mexicano, el Congreso ha expedido una ley en el ramo del petrleo, cuyo Reglamento de 24 de agosto de 1959 establece las condiciones de explotacin de la industria petroqumica, distinguiendo entre los elementos bsicos y los derivados y permitiendo la concesin de los ltimos en determinadas circunstancias. Pues bien, el Ejecutivo Federal, con apoyo en estos preceptos procede a conceder a entes privados permisos intransferibles para elaborar ciertos productos que tienen como materias primas petroqumicas, elementos tales como anilina, azufre, bisulfuro de carbono y amoniaco. 103 Indu- dablemente se trata de un a.cto administrativo, pero su caracterizacin como servicio pblico o como decisin ejecutoria susceptible de producir efectos jurdicos, es inadecuada y ni siquiera se logra descubrir si se est ante una descentralizacin o un contrato, ni si puede ser objeto de im- pugnacin o control. 102 El acto administrativo, Madrid, 1929, p. 92. 103 D. O. 21/1I/1967. 58 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IDEROAMRICA Se constata, por tanto, la necesidad de apreciar el acto con indepen- dencia de quien 10 realice, y ello conduce a describir la actividad admi- nistrativa como la operacin del patrimonio de una empresa segn su naturaleza y con el fin de alcanzar su particular destino. Ese patrimonio puede ser privado O pblico y, en este supuesto, se tratar de una em- presa de gobierno formada no slo por elementos e instrumentos mate- riales, sino personales. El Estado confiere a los gobernantes una funcin administrativa cuando les encarga la operacin de su peculiar patrimo- nio, formado por bienes tanto como por hombres. El lmite de la operacin administrativa respecto a las personas, viene dado constitucio- nalmente a travs de los derechos inafectables, de las relaciones privadas cuya solucin es competencia de otra funcin. El resto, los derechos vinculados con la empresa, son objeto de la operacin administrativa al afectar la empresa de gobierno. 11. EL CONFLICTO ADMINISTRATIVO 9. Nocin de conflicto 10. Condiciones del conflicto a) En operaciones directas b) En los servicios pblicos c) En los actos de polica d) En las concesiones e) En los actos fiscales f) En los actos de ejecucin 59 65 65 66 70 71 75 77 CAPTULO IJ EL CONFLICTO ADMINISTRATIVO 9. Nocin de cOII/liclo La Administracin activa, explicaba ya Lares, 104 no se ocupa de las relaciones entre individuos, sino que arregla las generalidades; en todo caso, aplica el inters general a los casos especiales, aun en oposicin a la actividad individual. Aunque la delimitacin del campo funcional administrativo quedaba hecha inexactamente y hasta exageradamente restringida, no puede ol- vidarse que responda a una poca en que el Estado era concebido como guardin y mediador. Pero sobre todo, lo importante radica en el hecho de haber reconocido la manifiesta existencia de un fenmeno conflic- tivo, resuelto generalmente en favor de la empresa. La doctrina sostenida por Lares distingua Cntre lo que denominaba poder gracioso y poder contencioso, en virtud de que en el primer caso la Administracin obraba y razonaba para ilustrarse y determinar 10 ms conveniente a los intereses generales, combinando el inters general con el derecho individual. En la competencia contenciosa caba la ofensa de los intereses particulares y su sacrificio si fuere indispensable. El principio de divisin se asentaba en la diferencia entre derecho e inters. Mientras en el derecho civil, las palabras inters, o interesado, designan el derecho que puede hacerse valer ante los tribunales, en el campo administrativo, puede haber inters sin que haya derecho. El inte- rs viene a ser ventaja, comodidad o conveniencia que obtiene un indi- viduo de una medida administrativa, de la consecucin de una gracia o de un favor que se desea obtener para utilidad individual. Estos inte- reses pueden ser ofendidos, rehusados, sin que se produzca un debate contencioso. El derecho, en el mbito administrativo, comprende dos especies: el adquirido y el primitivo. Este ltimo es el inherente a las cualidades jurdicas: propietario, ciudadano, etctera. El adquirido- nace de los 1U40p. cit., p. 58. 60 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA actos administrativos, es una concesin tan respetable como el derecho primitivo. La teora se completaba con la nocin del caso excepcional, pues re- sulta factible que la ley prohba una impugnacin tratndose de un verdadero derecho, o que la establezca aunque se est frente a un mero inters. Marginalmente, el principio de excepcin, sealaba Lares, 105 hace administrativa una materia esencialmente judicial o judicial la que es primariamente administrativa. Es por ello que cabe que el legislador acuerde una garanta de discusin pblica a simples intereses que gene- ralmente se arreglan por va graciosa. Sin embargo, 10 contrario no es totalmente exacto, de modo que si una orden o decreto declara graciosa una materia que por su naturaleza es contenciosa, tal declaracin no impedir la impugnacin en va contenciosa. De lo anterior se infiere, de modo incontestable, que ya desde la acti- vidad administrativa graciosa, tambin llamada arbitraria o discrecional por Lares, 106 cabe la discusin si un inters individual es afectado. La diferencia respecto a la calificada de administracin contenciosa, vendra a radicar en la circunstancia de que lo herido fuera, no un simple inters, sino un verdadero derecho, primitivo o adquirido. En todo acto, no slo administrativo, sino jurdico en general, es fac- tible la ofensa de un inters j pero en el sector de la Administracin Pblica, la afectacin de ese inters llega hasta el mismo sacrificio. Por muy grande que sea el inters particular, sealaba Lares,107 debe ceder ante el inters comn. Apenas el derecho exige la mnima satisfaccin consistente en la discusin. La distincin puede hacerse a partir de las autorizaciones que concede la administracin graciosa, por ejemplo, para efectuar certificaciones del origen de la mercanca. Esta autorizacin, deca el autor, lleva consigo la necesaria y absoluta condicin de que el Ejecutivo podr conceder otra nueva si as lo exige la viabilidad pblica, sin que el interesado pueda oponerse. Naturalmente, la evolucin del derecho positivo, de la jurisprudencia y de la doctrina, ha permitido que el trmino Administracin activa sustituya al antiguo concepto de graciosa, y que la contencin no sea ya un aspecto de esta rama, sino la contingencia de la discutibilidad de los actos. Lo que ahora interesa no es separar en dos momentos, ms o menos arbitrarios, el actuar administrativo, sino precisar qu actos son materia de contencin. 1050p. cit., p. 63. 1060p. cit., p. 64. 1070p. di., p. 61. F.L CONFLIcTO ADMINISTRATIVO 61 Si se revisan los ejemplos de lo que en el siglo pasado se consideraban actos ir revisables, se advertir que el mismo concepto de lo contencioso ha variado para pasar de mero sector de la rama a ser una situacin especial de las relaciones administrativas. Una concesin puramente gra- ciosa, deca Lares, lOS no da derecho a oponerse a su revocacin; la con- cesin para levantar un puente, establecer una va frrea, abrir un canal, no da derecho sino que crea mero inters; los actos del superior que deniegan la aprobacin u homologacin de otros que importan concesin o adjudicacin no dan derecho, porque un acto imperfecto no puede otorgar un derecho que supone la perfeccin del acto; 109 los actos que por consecuencias prximas o remotas, puedan disminuir el valor de una propiedad sin causar dao material, no pueden ser contenciosos. no Todos estos casos y los restantes que expone Lares, muchos de los cuales difcilmente tendran lugar en la actualidad, ya no sirven para distinguir entre Administracin voluntaria y contenciosa, sino, todo 10 ms, entre actos incontrolables y actos impugnables. Todava habla la doctrina de la diferencia entre derechos e intereses, pero cada veZ se avanZa algo ms en la va del control y las modernas legislaciones autorizan la instancia impugnativa de un mayor sector de la actividad administrativa. A cambio de los ejemplos que sealaba Lares, de actos incontrolables contenciosamente, hoy se ofrecen manifestaciones que parten, no ya de la Administracin activa, sino hasta de la judicatura y que tienen el carc- ter de administrativas y sin control. Eduardo J. Couture 111 menciona el caso del artculo lJ de la Ley 9,202 de 12 de enero de 1934, que establece que fijados por sentencia judicial los servicios prestados por el mdico a su paciente, cuyo reconocimiento y precio hayan determinado el juicio, debern ser revisados por la Comisin de Salud Pblica, orga- nismo asesor del Ministerio de Salud Pblica, para que proceda a su tasacin. Se ha sostenido que la fijacin del qual1tU11t constituye una resolucin no susceptible de recurso por parte del obligado al pago de los honora- rios, lo que Couture estima como insconstituclonal sin explicar qu va lOS op. cit., p. 65. 109 Los postores, sin embargo, admita Lares; que reclamaren falta a las forma- lidades de la adjudicacin, podrn reclamar el exceso de poder que fundara el recurso contencioso. 110 Lares ejemplificaba con los casos de baja del valor por establecer en la calle las ejecuciones de muerte, por cambiar el lugar de la fuente pblica, de un colegio u otro establecimiento pblico. 1l1"Actos administrativos sin contralor jurisdiccional", en Estudios de derecho procesal civil. t. 1, pp. 205 Y ss. 62 EL PROCESO ADMIXISTRA TIVO EN IBEROAMRICA tendra que seguirse para la impugnacin, por lo que, aun suponiendo que tuviera que atacarse la inconstitucionalidad misma de la ley, lo que importa es observar que con el pretexto de crear una polica profesio- nal, se ha llegado hasta implantar un rgano que juzga una contienda privada en un acto administrativo. De cualquier manera que se concluya en estas hiptesis, se confirma que e! actuar de los rganos pblicos y e! de los entes descentralizados, puede dar lugar, primero, a un acto administrativo y segundo, a un conflicto jurdico. De un lado, destaca la necesidad de alcanzar y mantener la definicin del acto administrativo, con independencia del sujeto de quien provenga: la Administracin activa, la judicatura o el mismo legislador, ms los entes autnomos. La variedad de atribuciones concedidas a cada rgano, es un motivo ms para buscar el concepto, porque de otra manera ma- terias como la celebracin de tratados, el exequatur de bulas, otorga- miento de gratificaciones y otras ms, quedaran en la relatividad de la indefinicin. De otra parte, es indispensable distinguir cundo el conflicto con las entidades autnomas o los rganos estatales puede calificarse de conten- cin, porque ello implica deslindar los sectores de la actividad indiscu- tible y la controlable. El acto administrativo como la operacin del patrimonio de la em- presa que surge en la cooperacin del servicio y la pertenencia ajena de los bienes, suele ir acompaado de normas o actos auxiliares, como las reglas disciplinarias, y muchas veces requiere de otros tipos de relaciones jurdicas, como las disposiciones orgnicas, las potestades ejecutivas o las facultades reglamentarias. El conflicto puede establecerse respecto del acto administrativo mis- mo, o bien con referencia a un acto auxiliar o complementario. Ello explica la conveniencia de unificar las vas de control, aunque las mate- rias difieran, al mismo tiempo que exige en otras ocasiones, el deslinde de cuestiones, ya sea para establecer la competencia de resolucin, O para determinar los extremos incontrolables. En todas las pocas, un mismo fenmeno, como es el de la disciplina, ha sido distinguido, segn se trate de la administrativa, la militar o la judicial. Ello no obedece a un posible cambio de naturaleza de la rela- cin en s, por el contrario, se trata de medidas que aseguran la eficacia de! poder de mando; la disciplina viene a garantizar la obediencia a travs de b imposicin de sanciones a posibles quebrantamientos del EL CONFLICTO ADMINISTRA 11VO 63 deber de sumisin. 112 Sin embargo, entre la disciplina militar y la admi- nistrativa se aprecian diferencias de objetivos y de medios de realizacin. Considerado el servicio.e las armas como una actividad indispensable para la seguridad de la empresa de gobierno, las leyes militares son ms severas que las civiles y los castigos ms duros, porque as lo exige el mantenimiento del orden en la milicia. De este modo, las naciones han castigado hasta el ltimo extremo la cobarda. 113 No hay duda de que una situacin como la resultante de las aplica- ciones de las reglas disciplinarias castrenses, puede originar un conflicto intersubjetiva semejante al que se observa en la disciplina judicial o la administrativa; pero no es probable que las leyes positivas admitan una contencin similar en todos los supuestos. La contencin, pues, no significar el simple hecho de una discre- pancia jurdica entre partes. Ya sea porque unas veces el conflicto entre el particular y el rgano estatal o el ente autnomo, se encuentra re- suelto de antemano por una norma positiva en forma indiscutible, o porque se carezca de una va procedimental adecuada para combatir el acto, o bien porque la conducta de la autoridad se considere constitu- tiva de un acto ajeno a lo administrativo, puede acontecer que la con- tencin jurdica est excluida. Originalmente, como se lee en el trabajo de Lares, 114 lo contencioso se determinaba distinguiendo los intereses de los derechos, de manera que cuando la Administracin afectaba los ltimos, ya fueran primiti- vos o adquiridos, pretendiendo apoderarse de ellos o causarles un perjui- cio, naca lo contencioso y el medio impugnativo correspondiente. Esta misma nocin era sostenida por Colmeiro, 11:' indicando que son asuntos contenciosos aquellos en los que hay oposicin legtima entre el inters pblico y el privado, entre el individuo y la sociedad, si la recla- macin particular se funda en un derecho, porque ste nace de la ley que es superior al gobierno, y cuando existe, seala a la actividad admi- nistrativa sus lmites de competencia. No bastara una reclamacin fundada en un agravio al derecho particular con ocasin de un acto administrativo fundado en el poder discrecional, lo contencioso supone la lesin de un derecho perfecto y absoluto, un derecho que la adminis- tracin est obligada a respetar, y slo pueden ser impugnados los actos 112 Carlos Garca Oviedo, Derecho administrativo, t. n, p. 54. 113 Flix Coln de Larritegui Juzgados militares de Espaa y sus Indias, t. 1, pp. XVII-XX. 1140p. cit., p. 146. 1150p. cit., t. n, p. 223. 64 EL PROCESO ADMn\ISTRA TIVO EN IBEROAMRICA de potestad discrecional cuando estn viciados de incompetencia o eXCe- so de poder. Sin embargo, el concepto de contencioso ita avanzado para compren- der, tanto lesin de meros intereses, como realizacin de actos discrecio- nales, aun cuando ahora, con mayor madure7. doctrinaria, 10 que preocu- pa es precisar el acto administrativo. Esta nocin tropieza, se ha visto, no con imposibilidades lgicas o jurdicas, sino con situaciones de hecho, como son el que a un rgano denominado administrativo, se le enco- mienden actividades de otro orden, as como el que a otros rganos y entes autnomos se les atribuyan funciones tambin administrativas. La cuestin sera irrelevante en teora. pero en la prctica, el sistema jurdico intenta distribuir funciones para evitar la confusin competen- cial. Por ende, un tratamiento uniforme de los actos administrativos, vendra a desvirtuar el diseo orgnico, de manera que las contenciones siguen tratamiento diferente por razones empricas, muchas veces esti- mando como determinante a un factor que en otras condiciones pasa a segundo plano. En la actualidad, la contencin se considera como una relacin jur- dica que puede establecerse entre el gobernado y la Administracin o entre varios su jetos administrativos autnomos: municipios entre si o contra otras entidades, stas entre s o frente a la Federacin. Natu- ralmente, es el primer tipo de contencin el que ha sido atendido can preferencia por la legislacin y la doctrina, pero no faltan manifestacio- nes del segundo en las regulaciones iberoamericanas. Los trminos en que la contencin puede darse, dependen de la clase de actividad administrativa. Para quienes dividen el actuar en varias especies determinadas, la contiend;t slo tendr lugar cuando la rela- cin incluye uno de los tipos. As sucede en Forsthoff,l1O quien consi- dera cuatro grupos: actos administrativos imperativos, actos jurdicos conformadores, actos administrativos declaratorios y actos administra- tivos registrales. Pese al prestigio de que goza el autor, su clasificacin deja mucho que desear, primero porque la Administracin Pblica no puede actuar en ninguno de esos casos sin imperio, de donde resulta que el primer ren- gln abarcara al resto. No importa que este tipo se limite al derecho policial, porque el mandato o prohibicin van implcitos en los dems. As, un acto que funda, modifica o suprime una situacin o una rela- cin particulares, como el caso de los permisos, las autorizaciones, las licencias y las concesiones, siguen manteniendo una expresin de imperio, 1160p. cit., p. 292. EL CONFLICTO ADMINISTRATIVO 65 ;11 igual que los asentimientos y las confirmaciones, y al mismo tiempo que las afectaciones y sus actos contrarios. En cuanto a los llamados declaratorios sobre personas o cosas, como la residencia, vecindad o ciudadana, la declaracin de utilidad pblica de una empresa para fines fiscales, el reconocimiento de un terreno como coto de caza, o los contrastes para asegurar pesas y medidas legales, no dejan de ser imperativos. Las :ttestiguaciones por medio de inscripciones en los registros pbli- cos, los otorgamientos de documentos especiales y hechos semejantes calificados de jurisdiccin voluntaria por Forsthoff, siguen los principios actuariales de publicidad y autenticidad, cuya finalidad asegurativa se funda en el imperio de la propia autoridad. 10. Condiciones del conflicto La tipicidad de la actividad administrativa es indispensable en el plano contencioso, por lo mismo que los rganos estatales tienen sumamente extendidas sus atribuciones, de modo que un gran sector, aun pertene- ciendo al rgano administrativo, no representa esta particular mani- festacin. Con independencia del hecho de que ciertos actos, prstinarnente ad- ministrativos. no sean incluidos en la contencin por provenir de rga- nos judiciales, legislativos o de entes autnomos incontrolables en esta va. se puede indagar la consistencia de los tipos y reservar para poste- rior exclusin los casos que no pertenecen al campo netamente conten- cioso administrativo. Desde este punto de vista, el administrar puede manifestarse en las siguientes formas: a) Un primer grupo comprende las operaciones directas En la distribucin general de la competencia estatal, el rgano admi- nistrativo ha recibido atribuciones de hacer que, primaria y principal- mente dirigidas al patrimonio material de la empresa, consisten en ade- cuarlo a su mayor y mejor aprovechamiento. Tal es la hiptesis de las obras pblicas, fabricaciones materiales de utilidad comn que desde los tiempos de Colmeiro,117 comprendan los caminos, canales de navegacin, de riego y desage, los puertos de mar, los faros y el desecamiento de lagunas y terrenos pantanosos y, en ge- neral, las construcciones que han de satisfacer la conveniencia comunal. 1170p. cit., t. 11, p. 32. 66 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IllEROAMRICA Para realizarlas, e! rgano, ya sea municipal, provincial o central (O federal), se sirve de sus arbitrios y recursos fiscales o financieros en sentido amplio, procediendo despus a cuidarlas, repararlas o recons- truirlas. Pero la operacin no se limita a las obras pblicas, abarca tambin la realizacin de trabajos internos, desde la organizacin estructural a la formacin material de instrumentos y elementos. La doctrina considera que el poder de organizacin es una facultad dada ipso iure con e! mismo poder estatal. Esta potestad corresponde al jefe de! Ejecutivo y, en este sentido es correcto hablar de un Poder Administrativo. Dentro de su esfera, cada rgano puede estar dotado de la potestad necesaria para organizarse con arreglo a sus necesidades. Lo que actualmente se discute es la extensin de este poder. 118 Este fenmeno de la organizacin ha originado la distincin entre rganos es- tatales inmediatos o basados en la Constitucin y mediatos, legitimados por especial comisin. Su trascendencia es tal, que en ello se ha apoyado la visin realista de la Administracin, como un poderoso hecho de trabajo y, en el cual, la organizacin se manifiesta como una empresa de trabajo de gran estilo. 119 Los actos de! poder de organizacin pueden afectar un objeto par- ticular, como el nombramiento o cesanta de una autoridad. Aqu la operacin ~ efecta como disposicin o instruccin; pero cabe que se realice como reglamentacin interna. 120 b) Un segundo grupo comprende los servicios pblicos Se trata de una nocin ms en que la doctrina se muestra indecisa y fluctuante. Se afirma que la tarea de establecer el lmite entre esta zona y el rea de las empresas privadas sujetas a regulacin ms o me- nos estricta, por consideraciones generales, es bien difcil. 121 Ante todo, el servicio, que se ha visto, es la raz misma de la admi- nistracin como fenmeno social, es una creacin del rgano que, cuando se ubica en la esfera estatal, resulta calificado de pblico. Las raZones para instituirlo suelen ser su durabaidad. pero tambin se hacen depender de consideraciones econmicas y sociales, de modo que se llega a sostener que ante e! desarrollo de una colectividad, actan de tal suerte que sus miembros sienten bienestar o malestar con su buen o mal funcionamiento. 122 118 Forsthoff, op. cit., p. 551. 119 Forsthoff, p. 557. 120 Id., p. 562. 121 Jorge Olivera Toro, Manual de d('T'cho aJmiJlis!ralil 0, p. i i. EL CON1:LICTO ADMINISTRATIVO 67 En realidad, el servicio se presenta ah donde la cooperaClOn en la consecucin de fines comunes hace indispensable la conducta del rgano adecuada a satisfacerlos. Lo que discrepa es la nocin doctrinaria de su contenido, por ejemplo, para Hauriou 12:{ es una actividad tcnica pres- tada regular y continuadamente. Para Len Duguit, 123 .. JlIS la interde- pendencia social entre gobernantes y gobernados impone la obligacin de prestar los servicios pblicos, de modo que, finalmente, e! Estado viene a ser una cooperacin de servicios pblicos organizados por e! go- bernante. Para ello, Duguit supuso que deban reunirse determinados elementos: considerar la funcin como obligatoria, agentes para realizarla, recursos para su cumplimiento y un rgimen jurdico especial, del cual destacan dos puntos: satisfaccin de una necesidad pblica sin nimo de lucro y posibilidad de utilizar el servicio por cualquiera. La nocin del servicio pblico condujo a la doctrina francesa a una extensin discutible, de manera que Gastn jeze, 124 lleg a incluir a la misma funcin judicial, y estimndola como la piedra fundamental del derecho administrativo, hizo del servicio un equivalente del procedi- miento de derecho pblico, es decir, el rgimen jurdico especial que las leyes y reglamentos pueden modificar en cualquier momento sin que a ello pueda oponerse ningn obstculo insuperable de orden jurdico. Maree! Waline m considera que el servicio pblico aparece cuando la colectividad estima que la iniciativa privada no provee conveniente- mente la satisfaccin de la necesidad general, asegurando entonces su control bajo un rgimen parcial o total de derecho pblico. Finalmente, Benjamn Villegas Vasavilbaso 126 lleva a cabo un rem- men en el que las diversas teoras se clasifican en tres grupos: las que consideran como servicio pblico toda actividad del Estado cuyo cum- plimiento debe ser asegurado, reglado y controlado por los gobernantes; las que afirman que es toda actividad de la Administracin Pblica; 127 y las que estiman que es una parte de la actividad de Administracin Pblica. 128 Por su parte, concluye sosteniendo que existen dos procedimientos para satisfacer las necesidades colectivas, el privado que emplean los 122 Olivera Toro, op. cit., p. 48. 123 Precis de Droil Administrati!, 1927, p. 12. 123-bis Droit Constitutionel, p. 29. 124 PrinciPios generales de derecho administrativo, t, u', p. 3. 125 Malluel Elementare de Droit Administrat!, p. 333. 126 Derecho administrativo, t. III, pp. 7 Y ss. 127 Como ]eze y Posada. 128 Hauriou, Fleincr, Presutti, Garca OvieJo, Biclsa, Dez y Greca. 68 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA particulares, y el pblico que utilizan los rganos de derecho pbli- co. 129 Por ende, el servicio pblico, objetivamente considerado, es toda actividad directa o indirecta de la administracin pblica, cuyo objeto es la satisfaccin de las necesidades colectivas por un procedimiento de derecho pblico. 130 En lo esencial, esta misma caracterizacin es la que ofrece Olivera Toro, 131 al indicar que es la actividad del titular estatal que, en forma directa o indirecta, satisface necesidades colectivas de una manera regu- lar, continua y uniforme. Pese a la diversidad de opiniones que hara pensar en que no se ha descuidado ngulo alguno en la investigacin de los datos constitutivos del concepto, en realidad se echan de menos las notas determinantes que pudieran orientar en cualquier situacin para distinguir obra de servicio, pblico de privado y, sobre todo, la responsabilidad por su prestacin y las posibilidades de su control a instancia de los adminis- trados. Es verdad que la naturaleza material del servicio vara de pas a pas, de poca a poca y de condiciones sociales a circunstancias materiales. Pero si una prestacin ha de ser denominada servicio pblico, es impres- cindible un concepto a priori del mismo, porque de otra manera se for- mara un crculo vicioso, a ms de que se carecera de todo apoyo para calificar de pblico a un servicio particular. El servicio entraa, obviamente, una prestacin. Cuando se alude al hecho de que alguien se sirva de una cosa, as sea una obra pblica, como un camino o una fuente de agua, no se tiene en mente el servicio del rgano pblico, sino su obra misma. Construir no es servir, la ereccin de una presa no es lo mismo que el servicio de riego, y ya en el derecho fiscal se contrapone la contribucin para obras, de la tasa o de- recho por el servicio que de ellas pueda derivarse. Obras y servicios pueden ser efectuados directamente por la Adminis- tracin Pblica o confiados a particulares, de modo que la va procedi- mental no permite separar estas hiptesis entre s ni respecto de otros casos, como la misma imparticin de justicia y hasta la actividad legisla- tiva. 132 129 Aunque tambin aplican el procedimiento privado en diversas ocasiones, como ocurre en los servicios impropios en que la prestacin es autorizada con sujecin a reglamentaciones de polica. 1300p. cit., p. 49. 1310p. cit., p. 54. 132 Pblica en la Ley Federal del Trabajo. privada en los reglamentos interiores de trabajo. l::L CONFLICTO ADMINISTRATIVO 69 El fenmeno ha venido a esclarecerse en gran medida, con la apari- cin de las modernas formas comerciales, en las que se distingue plena- mente entre el servicio del profesionista y el autoservicio del cliente. En general, las obras o las cosas estn puestas para que los interesados se satisfagan o reciban una prestacin, la diferencia permite separar la acti- vidad de hacer, de la de dar. El servicio coordina con las obligaciones faciendi, las cuales, explica Luis de Gperi, la;! son todas aquellas que tienen por objeto uno o varios actos del deudor, no comprendidos en la idea de dacin, entendidas por esta palabra las prestaciones consistentes en la transferencia del dominio o constitucin de otro derecho real, o el uso temporario de una cosa, o el simple ejercicio de un derecho real. Es sabido que entre las obligaciones de dar y las de hacer se encuentra una zona de difcil deslinde, con todo, hacia los extremos no aparece confusin alguna, de modo que el hacer tiene normalmente por objeto uno o varios actos del deudor, distintos de la entrega de una cosa. Pro- piamente es la prestacin de hechos en sentido restringido, mientras el dar es la entrega de cosas para constituir sobre ellas derechos reales o transferir su uso o tenencia o restituir a su dueo. Entonces, el servicio se aparta de la obra, no por su naturaleza de tra- bajo, '" sino por el resultado. En el trabajo de dar hay transmisin de cosa, en el de hacer es la efectuacin lo que importa. Ahora bien, prestar un hecho que satisface a cualquier administrado indiferenciadamente, es la primera nota que caracteriza al servicio p- blico. Pero a su lado, se encuentra el servicio al pblico que llevan a cabo los particulares, y como caso tpico, el de administracin del patri- monio ajeno, o bien la prestacin de servicios tursticos, el servicio de transporte O el de comunicaciones. La circunstancia de que, en determinado momento, un servicio al pblico se convierta en servicio pblico, proviene de la ley, de la deter- minacin estatal que estima conveniente crear la obligacin a cargo del rgano administrativo. Lo relativo, lo contingente o variable, es la n- dole material de la prestacin, El servicio de transporte pasa de ser pr- vado y al pblico, a ser servicio pblico cuando el Estado estima nece- saria su permanencia, su continuidad o su seguridad de prestarse regu- larmente, a todo 10 cual no se opone su concesin, es decir su modo de efectuacin mediata o indirecta. 133 Tratado de [as obligaciones, v. t. U, p. 341. 134 Que, seRn Forsthoff, op. dI., p. 557, es el hecho en que se manifiesta la organizacin misma de la empresa. 70 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA Lo importante est en que el servicio es obligacin de hacer y no simplemente de dar. Dota la Administracin a una comunidad de mer- cados o escuelas, y ofrece un servicio al prestar en estas construcciones un hecho. La instruccin en s no es servicio pblico o al pblico nece- sariamente, instituciones hay que no tienen concedida por el Estado tal facultad, otras en cambio, necesitan la autorizacin que viene en la in- corporacin. Ello depende del criterio poltico del legislador, de ma- nera que en cierto momento, lo que fuera servicio privado al pblico, se desplaza a la competencia administrativa estatal para convertirse en netamente pblico por su ndole legal, es decir, por estar legislati- vamente determinada la prestacin como monopolio estatal. e) Actos de polica Mientras la obra pblica est ligada en mayor o menor medida con la dominicalidad estatal, el servicio pblico, sin llegar a la calidad de los actos necesitados de coadyuvante, por razones naturales de la relacin entre el administrador y el administrado, se observa la presencia del ltimo como usuario o beneficiario. Pero ya en un tercer plano, el de los actos de polica, esa relacin se precisa con mayor individualidad. Naturalmente, no se intenta sos- tener que el acto administrativo se caracteriza por su destinacin, pues como explica Forsthoff, 13;:; sta no puede ejercer influencia definitiva sobre su concepto, y existen actos administrativos sin destinatario, como la inclusin de una corriente de agua en cierta categora, o la dedica- cin de una superficie a camino pblico y su acto contrario de desafec- tacin. El concepto de polica ha sido largamente discutido por la doctri- na. 136 De las notas que se han esgrimido, o pertenecen al campo gene- ral del derecho como la coaccin, o a todo derecho administrativo como el principio de legalidad, a ms de que casi todas han sido tachadas de metajurdicas, como el concepto de orden pblico. Villegas Basavilbaso concluye sosteniendo que 10 caracterstico de la polica dentro de la administracin, es la manera especial de aplicacin del principio de legalidad, es el objeto de la actividad que permite haUar la diferenciacin. Ese objeto est determinado, sostiene con Bielsa, o circunscrito a la proteccin de la integridad fsica de las personas y 1350p. cit., p. 285. 136 Puede verse un resumen en Villegas Basavilbaso, op. cit., t. v, pp. 11 a 77, donde se mencionan las tesis de Berthlemy, Hauriou, Rolland, Waline, Presutti, D'Alessio, Ranelletti, Romano, Manzini, Zanobini, Mayer, Fleiner, Merkl, Gonzlez, Gonzlez Caldern, Gallo, Bullrich, Sarra V zquez y Bielsa. EL CONFLICTO ADMINISTRATIVO 71 las cosas (seguridad e higiene), de la moral y de la economa pblica en cuanto afecta a las primeras. La polica no es una actividad de pri- maca jurdica aunque sea imprescindible. 131 En tal virtud, el autor concluye sosteniendo que es una funcin administrativa que tiene por objeto la proteccin de la seguridad, moralidad y salubridad pblicas, y de la economa pblica en cuanto afecte directamente a la primera, aadiendo que por su propia naturaleza, es funcin administrativa sujeta al imperio de la ley. 138 Corolario de lo anterior es que el acto de polica ha de afectar a la libertad personal y a la propiedad privada, ya sea en su forma regla- mentaria, 13g. a travs de rdenes, o por medio de permisos, coerciones y sanciones. 140 La polica puede, entonces, clasificarse segn la finali- dad, 141 las personas, 142 situaciones, 143 medios, 144 objetos, 145 y activida- des; 146 d) Cuarto grupo: concesiones En la obra de Forsthoff, 147 entre los llamados actos jurdicos confor- madores se incluyen las concesiones, al lado de las autorizaciones, per- misos, licencias y cuantos crean una situacin administrativa del desti- natario. Desde luego, todos los supuestos tienen el comn denominador de una relacin en que se encuentran dos participantes: la Administracin y el destinatario (particular o gobernado); ello produce la consecuen- cia de una titulacin bilateral de la que pueden surgir el mayor nmero de conflictos. Pero, en seguida, acontece que ni slo a estos actos se puede calificar de conformadores, ni en todos ellos el inters protegido ofrece la misma naturaleza de la titulacin. Al lado de los anotados, aparecen tambin como relaciones bilaterales aquellas que Forsthoff denomina actos administrativos declaratorios (residencia, vecindad, ciudadana, patentes, reconocimientos, normas de 137 Pero la polica no debe confundirse con la potestad legislativa reguladora de los derechos individuales denominada po/ice power. 1380p. cit., pp. 87-88. l3D Incluyendo los bandos. 140 Actos preventivos y represivos. 141 Seguridad. 142 Gentes y entes. l4:l Reuniones y cul tos. 144 Prensa, radiodifusiones, etctera. 145 Propiedad: de cosas, muebles o inmuebles, de derechos, intelectuales o indus- triales como las marcas. 146 Trabajo, industria y comercio, inmigracin, juegos, espectculos, etctera. 1470p. cit., p. 292. 72 EL PROCESO ADMINISTRA nvo EN IBEROAMRICA calidad y de contraste y derechos intelectuales), aunque deben excluirse los carentes de destinatario como las declaraciones de veda y actos con- trarios. Igualmente, son relaciones bilaterales las que surgen de atestiguaciones por inscripciones, registros, documentaciones, certificaciones, autentica- ciones, publicaciones y, en general, los actos de funciones actuariales. Ahora bien, muchos de estos actos no son tpicamente administrativos (ni legislativos, ni judiciales), pertenecen a rubros autnomos como sucede con las funciones actuariales que aparecen en el ancho campo del derecho; y lo mismo cabe decir de los actos de reconocimiento, ins- pecciones, vigilancias y dems que crean o consolidan ttulos entre partes y aun frente a terceros. 148 Si, pues, lo peculiar de estos actos es originar una relacin bilate- ral, 149 resulta indispensable separar los casos en que la posicin del desti- natario es originaria, de aquella en que es derivada. Desde luego, la posicin originaria proviene directamente de la ley, de modo que la Administracin se limita a acertar la titularidad, como acontece normalmente con la nacionalidad, la ciudadana, 150 la resi- dencia o el domicilio. Pero en la mayor parte de las situaciones, la posicin del destinatario es derivada. Lo importante en este extremo es que unas veces la titula- cin tiene como origen una prohibicin, en tanto que otras simplemente resulta del cumplimiento de ciertas condiciones, naturalmente no prohi- bitivas sino constitutivas. Como lo advirti Otto Mayer, 151 es comn que las reglas de polica (leyes y ordenanzas), aunque no pueden ser violadas, establezcan hip- tesis de prohibiciones con reserva de permiso. Conviene, marginalmente, recordar que suelen emplearse como sinnimos el permiso, la autoriza- cin, la licencia y la aprobacin, aunque tienen significados particula- res que, sin embargo, no eliminan su carcter policial. La institucin, explica Fleiner, 152 supone una medida de vigilancia. Se parte del hecho experimentado de que ciertas actividades de los in- dividuos son susceptibles de producir graves daos en la vida comn, de manera que implantando las prohibiciones las autoridades pueden impedir desde un principio un estado de perturbacin y as se mira 148 Como todos los ligados con la publicidad o publicacin. 14'9 y a veces plurilatcral o Con eficacia erga omnes. 150 Expedicin dc cartillas o cdulas dc votantes. 1 5 10p. cit., t. n, pp. 59 Y ss . 1520p. cit., p. 32L EL CONFLICTO ADMINISTRATIVO 73 en los principios que rigen los reglamentos de zonificacin o de cons- truccin, de patentes profesionales. 153 Mientras que la prohibicin gubernativa con reserva de autorizacin es una medida preventiva de polica, mediante la que se ejerce un con- trol en los derechos de libertad y propiedad, la concesin viene caracte- rizada como un acto administrativo que origina derechos por su mero otorgamiento. Casi siempre, la concesin se vincula con los reglamentos de polica, que fijan las condiciones heternomamente para la Administracin y los destinatarios, exigiendo un procedimiento especial calificado de pblico. En Lares, 154 la concesin era una especie de autorizacin cuando una cosa se aplicaba a un objeto que el propietario no podia alcanzar sin la anuencia de la Administracin; pero al mismo tiempo hablaba de conce- sin de trabajos que el Estado poda encomendar a un empresario. En el ltimo caso, particularmente, la concesin originaba un derecho cuya violacin produca lo contencioso, de ahi que el Estado deberia cuidar el examen de las circunstancias relativas al solicitante, los medios con que contaba, la utilidad y conveniencia de los trabajos y la equidad en su otorgamiento. En este autor se encuentra ya la precisin de un dato fundamental, el que la concesin implicaba una peticin a la autoridad para obtener lo que no se tiene, 155 de ah que su negativa no pudiera originar lesin a un derecho primitivo o adquirido, menos an caba contencin res- pecto a las condiciones legales. En el trmino concesin se han llegado a incluir situaciones dismbo- las, desde la explotacin de bienes propios del Estado, hasta el otorga- miento de jubilaciones, pensiones, licencias y goce de montepos, 156 fa- vores, indemnizaciones, gratificaciones o privilegios, como deca Lares, que han llegado a crear rganos descentralizados para la especialidad del servicio y por la naturaleza del fondo financiero de afectacin, como explica Bielsa. 157 Sin embargo, lo ms comn es estimar que la concesin es un acto unilateral, al menos en su nacimiento, ya que depende del arbitrio de la autoridad competente, y slo en hiptesis especiales la ley otorga un Hi: Mdicos o conductores de vehculos, licencias de caza y casos extremos como los contemplados en las censuras: literarias, cinematogrfica, radio y televisin, obras teatrales, etctera. 1540p. cit., p. 76. 155 Ni derecho a tenerlo, por lo que se calificaba al acto administrativo de gracioso. 1M BicIsa, op. cit., t. 1, pp. 303 Y ss. Hi7 Op. cit., p. 304. 74 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA derecho al particular para reclamarla si se cumplen ciertas condiciones; pero en todo caso, la concesin, reconoce Fleiner, 158 otorga un derecho pblico para establecer y explotar una determinada empresa, y ese derecho, as como las obligaciones forman un pliego de condiciones legales. . La figura de la concesin va frecuentemente acompaada de la ma- nifestacin contractual, al grado de que los estudios sobre el contrato administrativo destacan la diferencia de ste respecto al contrato en ge- neral, por la naturaleza del rgano administrativo, 159 obras y servicios pblicos 160 que le califican de pblico y de inters general. Otros autores hablan de la concesin como una de las expresiones de los contratos administrativos. Recaredo Fernndez de Velasco 161 parte de la idea de que los servicios administrativos se pueden realizar directamente por la Administracin o bien por medio de los particu- lares, sea en virtud de que la primera les impone el servicio, o bien por- que los ltimos se ofrecen a prestarlo. En consecuencia, si el contrato se caracteriza por la voluntariedad, la prestacin obligatoria no puede constituir tal relacin sino un acto de poder; pero el contrato surgir cuando los particulares obren en nombre y representacin de la Admi- nistracin o sin subrogarse en sus derechos presten un servicio o reali- cen una obra en beneficio de la Administracin. Estos contratos, seala Fernndez de Velasco, pueden ser de tipo privado o pblico (administrativos), cuando afectan una obra o servicio pblicos y se cumplen, interpretan, rescinden y producen efectos de acuerdo con las determinaciones de los Tribunales de lo Contencioso, pudiendo emplear la Administracin el procedimiento de apremio que no cabe en los contratos privados o civiles. Entre esos contratos se enume- ran: los de suministros de cosas, productos y servicios para la Adminis- tracin; de concesin de obras y servicios pblicos, de arrendamiento de servicios, y de cosas. Concepcin semejante es seguida en la doctrina iberoamericana, con algunas adiciones, como el caso del contrato de emprstito pblico que se tipifica por su objeto, porque una de las partes es sujeto de derecho pblico y circunstancias especiales como la emisin de bonos, las garan- tas pblicas, los sistemas de conversin y de amortizacin, etctera, 1580p. cit., p. 279. 159 Joaqun Abella, De los contratos adminisartivos con el Estado, la provincia y el municiPio, p. 34. 160 Eleuterio Delgado Martn, Contratos administrativos o de obras y servicias pblicos, p. 4. 161 Los contratos administrativos, pp. 2 Y ss. EL CONFLICTO ADMINISTRATIVO 75 que no aparecen en los contratos comunes de prstamo, a lo que debe aadirse la necesidad de su aprobacin por el rgano legislativo. 162 La propia corriente iberoamericana, examinando las definiciones sobre la concesin, ha llegado a la conclusin de que se trata de un contrato administrativo en que se distinguen dos fases: la primera en que el po- der concedente obra juri imperi, organiza y fija normas fundamentales sobre las que el servicio debe ser prestado, y que el mismo Estado puede modificar atendiendo a la utilidad pblica del servicio; la segunda en que se cumple la adhesin del concesionario en forma contractual atendiendo a un fin utilitario, al aspecto econmico de la prestacin, manifestaciones indudables de una empresa que satisface necesidades generales o de alto inters colectivo y que hacen del contrato un acto complejo. 16' e) Actos fiscales Dos cuestiones se ofrecen en la concepClon del acto fiscal, en primer lugar su posible autonoma frente al acto administr:\tivo genrico, y despus, su origen histrico privatista. En la actualidad el derecho fiscal se hace depender de un sector ms amplio, el derecho financiero; pero es indudable que el ltimo compren- de no slo las contribuciones y el gasto pblicos, sino los procedimientos: para allegarse medios econmicos en la empresa de gobierno, lo que in- cluye temas como el crdito y la moneda, que sobrepasan los lmites de la mera tributacin. Esa posible autonoma del derecho fiscal proviene, en mucho, de las consideraciones tcnicas de la contribucin, su forma de recaudarse, sus objetivos y su incidencia en el mercado de precios. Pero como acto de un rgano 164 que tiene encomendada la funcin administrativa, fuerza es convenir en que la relacin que se forma entre la Hacienda pblica y los contribuyentes es jurdicamente similar a la que se establece entre los dems entes de la Administracin y los destinatarios de las normas policiales. Histricamente, la doctrina del fisco vino a dar solucin al rgimen de polica en donde confluyen dos nociones aparentemente antitticas: la del Estado omnipotente y la idea del derecho. El fisco se presenta en el derecho romano como una persona al lado del emperador, y a ella pertenecan los bienes destinados a cum- 162 Julio Alberto D'Avis S., Curso de derecho administrativo, p. 383. Manuel Pea Villamil, La concesin de servicios pblicos, p. 81. 164 O de dos si se considera que el tributo nace legislativamente. 76 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA plir el fin estatal, con el goce de ciertos privilegios civiles y de proce- dimiento. En la era moderna, se comienza a hablar del fisco a propsito de las ventajas materiales de una caja que percibe multas, confiscaciones, bie- nes vacantes, tesoros descubiertos, etctera. Al desarrollarse el rgimen de polica, los derechos particulares de los prncipes pierden importancia y ceden ante la omnipotencia estatal, pasando a primer plano la persona jurdica propietaria de los bienes afectados a la empresa de gobierno. Quedan distinguidos los bienes del fisco de los bienes del prncipe, y el primero administra a travs de funcionarios especiales y se defiende ante los tribunales, siendo parte en los conflictos con los sbditos. El fisco tiene carcter de representante del Estado pero como persona jurdica y no para toda la entidad, se ubica al lado del prncipe y de quienes ejercen el poder pblico, les representa en los asuntos de derecho civil concernientes a la hacienda pblica. Cuando cristaliza la idea de que los derechos de supremaca, la uni- versalidad del poder soberano pertenecen en todas sus formas al Estado, ste deviene en persona jurdica y se habla de una doble personalidad: la del antiguo fisco, sociedad de intereses pecuniarios o persona de dere- cho civil, y el Estado como asociacin poltica, persona de derecho pblico. Pero no se trata, explica Otto Mayer, 165 de relaciones distintas de un solo y mismo ser, no son dos aspectos o funciones del Estado, Son dos personas distintas por su misma denominacin, con representantes propios y negocios distintos y diferenciadas por sus calidades jurdicas. Como el sujeto privado, el fisco administra su patrimonio sometido al derecho civil y el Estado carece de dominicalidad aunque tiene el dere- cho de mando. Como sbdito, el fisco recibe cargas, es constreido al pago como los dems, y mientras el Estado no puede ser llevado a los tribunales ni le concierne el derecho civil, s cabe que la competencia civil se aplique al fisco. Sin embargo, una buena parte de las actividades del Estado caa dentro del derecho civil. Al comprar, vender, prestar, recibir donacio- nes, el Estado no manda sino que acta en relacin con sus intereses pecuniarios. Pero los efectos de derecho civil recaen sobre el fisco que no figura en el acto que ordena. Esta idea se hizo extensiva a todas las modalidades de los diferentes actos del poder pblico y sirvi para asegurar un mayor nmero de 1650p. cit., t. 1, p. 61. EL CONFLICTO ADMINISTRATIVO 77 derechos frente al Estado y en beneficio del sbdito. Al expropiar, 166 e! Estado impone al fisco la carga de indemnizar. Al nombrar a un fun- cionario lo somete a una dependencia especial, pero el fisco efecta con ste una convencin de derecho civil por la que se obliga a pagarle un sueldo. Si el fisco cobra contribuciones ya pagadas, obtiene un enrique- cimiento sin causa y debe restituir y, en general, cuando el Estado im- pone determinados sacrificios, el fisco se convierte en deudor de una indemnizacin justa y puede ser emplazado a juicio. Ahora bien, si sta ha sido la evolucin jurdica, lo cierto es que en la actualidad, la nocin de! fisco como persona de derecho civil ha sido superada. El concepto de rgano viene a igualar la posicin de los repre- sentantes de la Haciendo Pblica y los dems servicios administrativos. Queda, sin embargo, la finalidad, consignada en las modernas constitu- ciones, de la justificacin de! tributo como cooperacin al gasto pbli- co. Con la introduccin de la llamada clusula general, seala Fors- thoff, 167 para la determinacin de la competencia de los tribunales administrativos, han quedado derogadas todas las normas especiales de competencia. Se ha pasado al momento en que e! derecho pblico y el privado se distinguen por su contenido normativo, de subordinacin en el primer caso y de coordinacin en el segundo. Finalmente, se ha dado el gran paso, al introducir la idea del Estado de Derecho, por el que se ha llegado a concebir a la organizacin total como sometida a principios jurdicos, de modo que la Administracin se halla penetrada por el derecho y no slo en sus medios o en sus lmites. En un Estado de derecho es superflua la separacin de personalidades, pues slo interesa la actividad de los rganos, que debe ajustarse a la norma positiva y a los principios generales. El Estado puede ser conce- bido como empresa que recibe la titulacin de un patrimonio. en ste se incluye el mismo fisco, como rgano encargado de la recaudacin de las cooperaciones econmicas que permite e! gasto pblico, la erogacin indispensable para e! mantenimiento de la misma empresa de gobierno. n Grupo de los actos de ejecucin Aunque la palabra ejecucin ha sufrido aplicaciones diversas que pro- piamente la han vuelto confusa, doctrinariamente debe sostenerse la uni- vocidad en el sentido de realizacin coactiva. En el derecho romano la ejecucin tena lugar especficamente cuando el demandante haba ganado su causa y la sentencia le haba provisto 1G!! Ejemplifica Mayer, p. 64. 1670p. cit., p. 152. 78 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA de un ttulo para modificar en su provecho el orden de cosas existen- te. 168 Este procedimiento, para la poca de las Doce Tablas, recibi el nombre de manus injectio si se realizaba sobre la persona, o venditio bonorum si recaa sobre los bienes, derivada pretorianamente de la anti- gua pignoris capio. 16' La ejecucin, en el Estado moderno, ha llegado a servir para calificar a la Administracin Pblica. Su potestad ms discutida ha sido el apre- mio fiscal, al grado de que en el siglo XIX, Ignacio L. Vallarta, 170 defen- diendo la legalidad de su ejercicio le distingua de la violencia, que slo cabe en los actos llamados torticeros por la Ley 1'. ttulo 10 de la 7' Partida. Esta facultad, explicaba Vallarta, es el empleo de la fuerza con sujecin a la ley. La misma idea se encuentra en la doctrina moderna, cuando ensea que el derecho supone una delimitacin de fronteras, que si faltare con- vertira los actos en meras ejecuciones; es porque el Estado que los eje- cuta as lo ordena, que su poder resulta autorizado. En ciertas circuns- tancias la Administracin llega a obrar sin previo anuncio al afectado en su libertad o sus bienes; otras, en cambio, comienza por requerir y ante el incumplimiento coacciona. Impedir por la fuerza a un loco el ejercicio de su oficio, retirar de la circulacin el automvil que no rene las condiciones de los reglamentos policiales, detener vagos y malvivientes, construir bardas en los predios vacos a costa del propietario y cobrar ejecutivamente su importe; s- tas y otras actuaciones forzadas son las que caracterizan lo ejecutivo. A veces, este procedimiento se confunde con el apremio, va indirecta que amenaza, que conmina pero que no realiza la transformacin real. No es el apercibimiento, ni la prohibicin, ni siquiera el derecho penal 10 que singulariza la ejecucin. Sin embargo, se reconoce que no hay en la actualidad una norma jurdico administrativa que autorice el empleo de medios coactivos cada vez que se trata de forzar la realizacin de 10 ordenado. 171 No hay, se aade, un derecho general coactivo y ordenador, el acto de aplicacin de la coaccin tiene que fundarse en un ttulo especfico. La Adminis- tracin tiene que autorizar cada vez las ejecuciones con apoyo en una norma particular. Naturalmente, en el Estado moderno, la empresa de gobierno con 168 H. Lvy-Bruhl, Recherches sur lel actios de la loi, p. 275, " . ~ ... 169 Id. p., 277. 170 Estudio lobre la constitucionalidad de la facultad econmico-coactiva, p. 73. 171:Forsthoff, op. cit., p. 3.92. 80 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA del ttulo de ejecucin; pero su materia especfica, lo que da su natura- leza jurdica inequvoca, es la realizacin coactiva que transforma la realidad en el sentido de la instruccin. Bien contemplado el caso, la potestad ejecutiva no puede significar sino el empleo de la fuerza, y sta, limitando o restringiendo la libertad o la propiedad, es ejercida por un agente dotado de medios materiales adecuados al propsito. Slo el instrumento policial es idneo a la inme- diata y directa imposicin de la fuerza, de la fsica modificacin de un estado de cosas. Es por ello que a la Administracin, de la que dependen los cuerpos policacos y las milicias, corresponde la ejecucin. Y tambin as se explica que deba auxiliar al rgano judicial que normalmente ordena, compele y amenaza, pero que necesita de la fuerza adminis- trativa para ejecutar. 111. LAS SOLUCIONES DEL CONFLICTO 11. Los princlpIOs de legalidad y ejecutoriedad 12. Medios de solucin de los conflictos . 13. Solucin de conflictos administrativos 14. Reacertamiento administrativo 15. Revocacin administrativa . 16. La queja 81 84 88 90 95 98 CAPTULO JII LAS SOLUCIONES DEL CONFLICTO 11. Los princiPios de legalidad y ejecutoriedad Corresponde a la Administracin Pblica, deca Colmeiro, 174 fomentar el bien, combatir el mal, ora nazcan de causas fsicas, ora procedan de un origen moral. La administracin acompaa al hombre desde la cuna al sepulcro, y todava antes y despus de estos linderos del mundo, tiene deberes que cumplir, porque espera a las generaciones en las puertas de la vida y vela por su reposo en la mansin de los muertos. Pero la Administracin no acude a la satisfaccin de otras necesidades que las pblicas, y de ellas slo debe atender las que no pueden abando- narse sin inconveniente y sin peligro a la actividad individual. Su regla fundamental era: el gobierno jams debe hacer lo que la sociedad sabe y puede hacer por s misma. 175 Ha transcurrido ms de un siglo desde la primera edicin de la obra de Colmeiro, que si no fue el primer administrativista espaol, 176 por lo menos es uno de los expositores de los principios del derecho adminis- trativo, 117 y todava hoy estos conceptos son tiles, son principios que an rigen la teora administrativa dentro de la corriente del interven- cionismo estatal. Por ende, est fuera de toda sospecha de ese intervencionismo, la tesis de Colmeiro, al sostener que la independencia administrativa estara comprometida si no tuviese potestad coercitiva o careciese de facultades para exigir la fiel observancia de sus rdenes, aplicando penas pecunia- rias o corporales. 178 174 01'. cit., t. 1, pp. 7 Y ss. 17" op. cit., p. 9. 176 Antes que l se haban publicado las obras de Dou y BJ.sols, Las instituciones del derecho pblico general de Espaa en 1800, de Bordiu y Gil y Zrate, Las cuestiones politicas y administrathias en 1836, de Francisco Agustn Silvela, Los estudios prcticos de administracin en 1839, de Javier de Burgos la Ideas de administracin en 1841, de Ortiz de Ziga, Olivn, Gmez de la Serna y Posada Herrera, trabajos que Van de 1842 a 1845. 177 Aurelio Guaita, "La teora de lo contencioso administrativo en Colme ira", en Estudios en honor de Colmeiro, p. 55. 178 Id., p. 26. 82 EL PROCESO ADMINISTRATIVa EN IBEROAMRICA Esos conceptos han pasado a las escuelas posteriores para dar lugar a los principios de legalidad y ejecutoriedad. La va de derecho pblico, dice Antonio Carrillo Flores, 179 el rgimen exorbitante respecto del derecho privado, se traduce en el acto administrativo, en dos notas que, particularmente la doctrina italiana, ha logrado fijar con toda precisin: una es el llamado carcter ejecutorio del acto administrativo y la otra, ntimamente ligada con la primera, es la presuncin de validez o de legitimidad del acto administrativo. La ejecutoriedad tiene como fundamento la urgencia de las necesida- des sociales que la Administracin atiende y que no permite la demora de un juicio previo. El acto administrativo tiende a su inmediata realiza- cin y no se concibe que al interferir con las esferas jurdicas indivi- duales, tenga que detenerse para ser juzgado. nesde luego, la Administracin Pblica cuenta con el instrumento material adecuado para realizar la ejecucin por antonomasia. Pero ahora el principio de ejecutoriedad abarca situaciones que no necesariamente han de requerir la coaccin, al menos la coaccin directa como le llama Forsthoff,180 es decir, incluye la calificada de coaccin inmediata que propiamente no es ejecucin de una orden. Esta coaccin inmediata se presenta cuando la Administracin interviene en un estado de necesidad o para eliminar un peligro que amenaza. La ejecutoriedad aqu, llega hasta la intervencin para proteger inte- reses patrimoniales privados que el proceso judicial no puede asegurar oportunamente, por lo que esta actividad policial constitucionalmente encuadrada, no puede considerarse como una legtima defensa del Esta- do, idea que es propia del derecho individual, tal y como lo sostiene Forsthoff. 181 La actividad autnoma de la Administracin, sea protegiendo los intereses de los gobernados, o bien sus propios intereses, entre los que se cuentan las potestades policiales, tiene un carcter manifiesto de defen- sa; pero desterrado el concepto derivado del derecho privado, se habla ahora de la autotutel. administrativa, como la posibilidad de la Admi- nistracin Pblica, no slo de ordenar y hacer, sino de criticar y aun censurar sus proveimientos y sus realizaciones materiales, como lo ex- plica Carrillo Flores al hablar de los recursos administrativos. 182 Es indudable que por medio de la ejecutoriedad, incluidas las ejecu- 179 La defenstl jurdica de los ptlrticulares frente a la administracin en Mxico, p. 66. 1800p. cit., p. 398. 1810p. cit., p. 399. 182 01'. cit., pp. 107-8. l.AS SOLUCIONES DEL CONFLICTO ciones inmediatas, las directas y las subsidiarias que se efectan haciendo que un tercero realice a costa del obligado y por orden de la autoridad administrativa, la actividad fungible, 183 la Administracin Pblica ob- via la intervencin judicial. En realidad, si la ejecutoriedad se contempla en la norma, se trata de una facultad, pero llevada a la prctica, es una verdadera potestad. Es el poder material de dar realizacin a un cometido legal. Por ello se habla de una intima conexin entre los principios de ejecutoriedad y legitimidad. Por ste se entiende un sometimiento a la ley. La Administracin Pblica, indica Carrillo Flores, 184 dispone de medios que no estn al alcance del particular. Naturalmente que ello no excluye la intervencin total del rgano jurisdiccional (unas Veces judicial y otras administrativo), pero tal acontece con posterioridad a 1a emisin del acto administrativo. La misin del juzgador (judicial o administrativo) es, cabalmente, analizar la legitimidad del acto. Pero ste se presume legtimo, no se 'trata de una situacin similar a la que se establece entre particulares litigando por derechos o intereses privados. El acto administrativo, por ser legtimo es presuntamente vlido. La legitimidad se apoya en la consideracin de que los rganos del Estado son desinteresados, signifi- 'cando con ello, no que carezcan de intereses jurdicos, sino de que como tales rganos, actan para el ente y no para su provecho personal. Con todo y estar ntimamente ligados, estos principios no operan indefectiblemente unidos. Como en toda situacin jurdica, hay casos de ejecucin y supuestos inejecutables. Se ejecuta, normalmente, cuando d agente procede en la averiguacin de los delitos y, cumpliendo una .occisin motivada efecta una detencin. En cambio, no es ejecucin 'Sino acto material el que realizan, agentes o simples particulares en los arrestos o detenciones puramente preventivos, discrecionales que, aun- que vulnerando la libertad personal, no son anticonstitucionales cuando "se trata del delito flagrante. La sola existencia de la transgresin penal es muestra de un conflicto que en sus alcances inmediatos: la libertad personal, se resuelve transi- toriamente. Pero la detencin del delincuente flagrante no es ejecucin porque falta la orden a cumplir. La solucin ejecutiva en el mbito administrativo requiere de un t- tulo que puede llamarse ejecutante, para distinguirlo del ejecutivo que 183 Por ejemplo, la limpieza de una zanja de desage, seala Forsthoff. op. cit., p. 400" 1840p. cit., p. 66, 84 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA se forma extrajudicialmente y del ejecutorio que se constituye judi- cialmente. Es la propia administracin, ordenando a sus agentes la trans- formacin coactiva de la realidad, quien por conducto de stos ejecuta .. Sin salir de su esfera de creacin, el ttulo es cumplimentado por el ejecutor. Se advirti antes que las palabras, autorizacin y permiso suelen em- plearse como sinnimas por el inters que ostenta quien los pero en realidad, existe una diferencia entre ellos, porque segn Biel- 5a, 185 la autorizacin comporta la atribucin de un obrar en la esfera fijada por ella misma o por su causa; en tanto que el permiso se da como exencin especial respecto de una prohibicin general y en bene- ficio exclusivo de quien lo pide. Con el permiso no se delega sino que se tolera. Pues bien, al establecerse la relacin por la peticin del particular (instancia de peticin), el conflicto queda planteado automticamente y es resuelto en seguida por la misma Administracin, sea concediendOo lo pedido O negndolo. 186 En estos casos, el conflicto no se decide ejecutivamente, pero s ha de respetar el principio de legitimidad, de manera que puede concluirse sosteniendo que la liga entre la ejecutoriedad y la legalidad, aunque ne- cesaria y constante, no es reversible. Es decir, todo acto ejecutivo ha de ser legtimo, pero no todo acto legtimo tiene que ser ejecutivo. De cualquier manera, por va de ejecucin O por mero acto de res- puesta a la instancia de peticin, la Administracin resuelve los conflictos: en un primer plano. A esta forma primaria, totalmente ubicada en el momento proce- dimental administrativo, cabe calificarla de autotutela. La solucin que encuentran en esta situacin las discrepancias de intereses proviene unilateralmente de uno de los participantes en la relacin cuestionada. Es la Administracin juez y parte de sus propios conflictos con los par- ticulares, sin perjuicio de que sus resoluciones se conviertan despus en la materia de un recurso o de un proceso. 12. Medios de solucin de los conflictos Si la primera manifestacin de decisin de los conflictos entre la Ad- ministracin Pblica y los particulares es la autotutela, por ms que no. 18il jurdico de polica, p. 47. 11'6 La abstencin o silencio se consideran indistintamente como omisin o negativa . segn las leyes. LAS SOLUCIONES DEL CONFLICTO 85 se trate de una resolucin definitiva, se sigue de ello que el sistema JU- rdico conoce de otros modos. Ha sido Niceto Alcal-Zamora y Castillo quien, partiendo de la idea de Francisco Carnelutti, 187 sobre la meta procesal o fin del proceso, ha llegado a clasificar omnicomprensivamente las soluciones en tres gru- pos, a saber: autocomposiciones, autodefensas y procesos. 188 La tesis se apoya en la nocin de litigio con dos salvedades respecto al alcance que le da Carnelutti. En primer lugar se concibe como tal al conflicto jurdicamente trascendente y susceptible de solucin tambin jurdica, 10 que ya excede al concepto carneluttiano limitado al con- flicto de intereses calificado por la pretensin de uno de los interesados y la resistencia del otro. 189 De otra parte, al litigio en el sentido de Alcal-Zamora, 190 se le estima como presupuesto, 191 en tanto que para Carnelutti es el contenido del proceso; 192 por lo dems, presupuesto para Alcal-Zamora es sinnimo de causa o por lo menos de antecedente, mientras que Carnelutti ha sostenido que se trata de una circunstancia externa al acto, evento extrao a la forma del acto que est en relacin con el mismo en trminos vinculatorios. 193 Ahora bien, Alcal-Zamora estudia las formas compositivas o solu- cionadoras del conflicto como medios y no como modos 194 significando con ello la naturaleza instrumental del procedimiento empleado en cada caso. En este sentido su concepcin viene a ser una sntesis de las ideas de Carnelutti por un lado, y las de Couture y Rosenberg por otro. El primero haba calificado a la autocomposicin como equivalentes jurisdiccionales al lado del proceso extranjero, el eclesistico, la composi- ..:in procesal, la conciliacin y el compromiso. Los segundos haban consi- derado los modos de terminacin del proceso, incluyendo las manifesta- ciones autocompositivas (o algunas de ellas) como actos de las partes. Aqu el trmino modo no se toma en su sentido tcnico de carga yuxta- puesta al contenido principal del acto, 195 sino como mera forma. Pues bien, para Alcal-Zamora las formas autocompositivas (y natu- ralmente las autodefensivas) no son equivalentes del proceso, sino 187 Sistema de derecho procesal civil, nm. 14. 188 Proceso, autocomposicin y autodefensa, Mxico, 1947. 18':) Sistema, nm. 14, c. 190 Proceso, p. 12. 191 Id., p. 15. 192- Sistema, p. 45. Hl:l La notificacin de la demanda es un presupuesto, mientras su proposicin al juez es una condicin, Sistema, m, pp. 548 Y ss. I!H Op. cit., p. 68. lU5 Cfr. Forsthoff, op. cit., p. 299. 86 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA excluyentes; '96 y, en seguida, las contempla como medios y no como modos, porque no las observa en su funcin procesal sino meta o extra- procesal, esto es, como formas que excluyen al proceso y no como contingencias que surgidas en l, conducen a su terminacin o fina- lizacin. 191 La sistematizacin de Alcal-Zamora es sumamente ilustrativa, aunque muestra todava algunos puntos discutibles. Desde luego, permite sepa- rar los medios compositivos (o presuntamente compositivos) en dos grupos: los que se realizan por obra de las partes en conflicto, y los que se alcanzan por la intervencin de un tercero no parte en el mismo. De llegarse a la composicin (solucin), los primeros excluiran, en 'Concepto del autor, a los segundos, y as se mira en la transaccin, la renuncia o el allanamiento, el duelo o la guerra. Lo que sigue es, natu- ralmente, distinguir entre medios propiamente autocompositivos y auto- defensivos. Como no hay diferencia estructural ni formal, slo cabe acudir al expediente de los mviles internos, de manera que la auto- composicin sera la solucin por obra de las partes con sentido altruista, mientras que la autodefensa lo sera egostamente. N O hay diferencia estructural, porque ambos medios contienen dos partes en conflicto, y no la hay formal, porque tanto puede suceder que la composicin provenga de una o de ambas. As, en la autocompo- sicin se dan los tipos unilaterales de la renuncia y el desistimiento del atacante, as como el allanamiento o reconocimiento del atacado, y a su lado aparece el tipo bilateral de la transaccin. 198 Formas unilaterales de autodefensa se dan en la rplica al ataque precedente, 199 en el ejer- cicio directo de un derecho sin previo ataque, 200 ejercicio de facultades '3tribuidas al mando para hacer frente a situaciones de excepcin, 201 de ejercicio de una potestad por uno de los sujetos del litigio. 202 En cuanto a las bilaterales se mencionan el combate 203 y coacciones para el preva- lecimiento del propio inters. 204 1960p. cil., p. 71. 197 Un modo de cesar el proceso puede ser por caducidad sin que se pronuncie sobre el conflicto, y ste puede ser autocompensado sin que se llegue al proceso. 1980p. cit., p. 7 r. 199 Autodefensa en sentido estricto. 200 Estado de necesidad, persecucin de abejas o corte de races. 201 Disciplina, a la que podra agregarse, precisamente, la autotutela administrativa. 202 Patria potestad, autoridad marital, tribunales de honor y las que Alcal- Zamora llama pseudojurisdicciones administrativas y disciplinarias. 203 Duelo entre particulares y guerra en 10 internacional. 204 Que por un lado se enlazan al ejercicio personal de un derecho sin previo ataque, y por otra con el combate, perteneciendo al grupo los expedientes de lucha IOcal entre capital y trabajo: huelgas y paros. Op. cit., pp. H y 56. LAS SOLUCIONES DEL CONFLICTO 87 Ahora bien, si el comn denominador entre estos medios y el mismo proceso, es la finalidad compositiva (una resolucin), ni todos llegan a la meta, ni son los nicos. No llegan a la meta, porque no excluyen al proceso ni son sus equivalentes sino muchas veces sus antecedentes, las formas autodefensivas, sin contar con que las autocompositivas pueden originarlo cuando, como el mismo autor recuerda, se presentan vi- ciadas. 205 Respecto al hecho de que no son los nicos medios COmpOSItiVOS, con apego a 10 expuesto por el autor, 206 la defensa de tercero !:!Oi no es forma autodefensiva porque media altruismo e imparcialidad 208 y, sin embargo, compone el conflicto. 209 Y no se trata del nico medio compositivo no clasificado en los grupos anteriores, de manera que Alcal-Zamora se encarga de aludir a la conciliacin y a la mediacin, por ms que de la primera excluya su carcter de equivalente jurisdiccional, 210 aduciendo el resultado a que llega, pues si fracasa no pudo componer y si triunfa se reduce a uno de los medios de autocomposicin que enumera; y en cuanto a la mediacin, la considera estructuralmente similar al arbitraje y del mismo contenido de la autocomposicin. 211 Ahora bien, como la composicin, el resultado a que llega el conflicto, se estudia, no como modo sino como medio, ser necesario reconocer que, tanto la conciliacin como la mediacin son precisamente medios a in- cluir en el catlogo presentado por el autor. En efecto, en estos casos, estructuralmente aparece, adems de las partes en conflicto un tercero, del cual puede provenir la solucin. El que las partes la admitan ano, es secundario, como lo es que en el arbitraje se pacte con anterioridad al laudo el sometimiento de los compromitentes. Si se pone nfasis en la consecuencia compositiva, la conciliacin y la mediacin vienen a resultar nuevas formas y otros tantos medios. Pri- mero porque tambin se contemplan tres posiciones: dos parciales en 201') Se dira aue tambin el proceso puede estar viciado y originar otro de anu- lacin, pero aqul se analiza la legalidad del medio y all sus supuestos: espontaneidad y altruismo; el proceso fraudulento puede ser anulado y su composicin invalidada, mas no por mviles o razones egostas sino legales; en todo C;lSO si una composicin intraprocesal se anula porque estuvo viciado el consentimiento: la renuncia, el desisti- miento. el reconocimiento, el allanamiento o la transaccin, el proceso no ser el nulo sino la composicin que le dio fin anmalo. 2060p. cit., p. 46. :207 Legtima en su ejemplo, pero bien pudiera considerarse ilegtima con slo que el defendido sea el atacante. 20S Supuesta o fingida. 2(19 Aunque tampoco permanentemente, y as lo admite el autor p. 47. 210 Op. cit., p. 70. -:>11 Op. cit., p. 71. 88 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA cuanto titulares de los intereses en conflicto y una imparcial por razn inversa. Segundo, porque el avenimiento o invitacin a conciliar es forma diversa, tanto a la imposicin de un inters de los dos en conflic- to, como a la renuncia o sometimiento a la voluntad contraria. En cuan- to a la mediacin, ni siempre llega a la transaccin,212 como sucede cuando se ejerce en lo mercantil, 213 pues aqu se busca el contrato mis- mo del que pueden surgir las diferencias posteriores a componer; y, cuando se emplea para resolver dicho conflicto, el tercero sirve de comu- nicacin que lima asperezas o evita roces personales. Debe insistirse en que no es el contenido mismo de la solucin lo que distingue las diversas formas o medios de composicin, sino la estructura y el procedimiento y, en este sentido, conciliacin y mediacin, como el proceso, resultan dis- tinguidas de las otras figuras atendidas por Alcal-Zamora, ya que tambin cabe que en el proceso se vea la composicin como sujecin de un inters al otro, sin que por ello se confunda con autocomposicin o autodefensa. Lo importante, para el mismo autor, es el medio y con- siderando el instrumento empleado, hay tambin composicin en la conciliacin y en la mediacin. 13. Solucin de conflictos administrativos Difcilmente cabra el trmino litigio en el campo administrativo, al menos con la connotacin que le da Carnelutti de un conflicto cali- ficado, esto es de cierto tipo de conflicto, tipo que se caracteriza por la exigencia de una parte y la resistencia de la otra. Esto, llevado a la re- lacin administrativa significara una pugna entre dos derechos o intere- ses para el prevalecimiento de uno y el sometimiento del otro. De esta manera, el titular favorecido ganara lo que el contrario perdiera, tal como sucede en 10 civil donde el condenado ha de prestar lo que pretende el vencedor: el sacrificio de uno es la satisfaccin del otro. Pero en lo administrativo, se trate de inters como ventaja, conve- niencia comodidad segn Lares, o de una posicin favorable para satis- facer una necesidad segn CarneIutti, o bien se tenga en mente un derecho, originario como la cualidad de nacional, o adquirido como la licencia o el permiso, no puede decirse que haya pugna entre el particu- lar y la autoridad, porque la solucin no va a dar al vencedor 10 que quite al vencido. Si el administrado obtiene, conserva su inters o derecho sin menoscabo del inters o derecho de la autoridad. 212 Renuncia a parte de un derecho y conservacin de la otra. 213 Corredura. LAS SOLUCIONES DEL CONFLICTO 89 Ni aun en el caso de reparacin patrimonial puede decirse que el conflicto sea litigioso, porque la indemnizacin que exige el justiciable afecta al patrimonio de la empresa de gobierno y no al patrimonio del rgano con el que contiende procesalmente. Este rgano es el sujeto legitimado para estar en el proceso y defender el patrimonio estatal que no es suyo, de manera que no versa en el caso una resistencia del deman- dado. Y si se mira al Estado, como persona jurdica distinta de los par- ticulares y de los mismos rganos, no es ella quien pleitea ni para cobrar ni para no pagar. Despus de todo, su patrimonio est a disposicin de los fines de la empresa, entre los que deben incluirse los resarcimientos de daos, de la misma manera que acontece en una mutualidad o fon- do de seguridad social. El conflicto, entonces, se limita a la discusin entre el justiciable y el rgano sobre la procedencia de la reclamacin y, de vencer el particular, ser pagado del fondo comn estatal que desde un principio est destinado a los gastos sociales. Todo conflicto tiene de jurdico lo que caracterice a las relaciones controvertidas, si stas son administrativas se tratar de discrepancias que surjan entre el rgano y el particular, 214 a propsito de la operacin del patrimonio de la empresa de gobierno que surge en la cooperacin del servicio y la pertenencia ajena de los bienes. Tales diferencias tendrn como materia las operaciones directas, los servicios pblicos, los actos de polica, las concesiones, los actos fiscales o los actos de ejecucin. 2Hi Para considerar las soluciones posibles de estos conflictos deben pri- meramente identificarse las cuestiones, 216 esos puntos de discrepancia que originan la contienda entre dos sujetos que, as, sin tener realmente vinculacin econmica directa, se convierten en partes, elementos de la relacin jurdica que integra el conflicto. No podr hablarse de autocomposicin y autodefensa en las soluciones administrativas, si con ello se significa la composicin del conflicto por obra de las partes en forma egosta o altruista, ya que, al menos el rgano administrativo, no est defendiendo algo personalmente suyo. Pero tampoco cabra aludir a defensa de Tercero porque el atacado sera el particular contra quien tambin acta el rgano. Ni habra conciliacin o mediacin, pues el rgano estatal interviene desde la formacin del conflicto. 214 Para no mencionar las contenciones entre varios sujetos administrativos aut- nomos, municipios, otras entidades y Federaciones. 215 Supra, nm. 10. 216 En el sentido de Carnelutti, esto es, como puntos dudosos de hecho o de derecho, o toda falta de certeza en torno a la realidad de un hecho o de su eficacia jurdica. 90 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN InEROAMRICA En una primera consideracin, es preciso convenir en que el conflicto slo puede sobrevenir cuando se cuestiona el actuar del rgano. 217 Los puntos dudosos de hecho o de derecho, la falta de certeza en torno a la realidad de un hecho o de su eficacia jurdica, tienen en lo adminis- trativo una significacin distinta a lo civil,218 al grado de que la doc- trina 21'9 entiende que la anulabilidad en lo administrativo no se equipara a la civil, y la confirmacin no existe sino en casos especiales, de modo que el vicio corriente de ilegalidad por incorrecta aplicacin de la nor- ma no es subsanable por confirmacin, puesto que ella sera la reitera- cin de la ilegalidad. Si los principios de legalidad y ejecutoriedad tienen explicacin plau- sible, es en el sentido de que el actuar administrativo es mera aplicacin de la norma objetiva. Si hay afectacin de intereses y derechos, ello debe imputarse a la ley, 220 y en tal hiptesis, el contencioso no puede tener lugar, pues la ley impera sobre el rgano en la misma medida que lo hace sobre el particular. La cuestin se formar una vez que el actuar se ataque de ilegal. 221 Ante la ilegalidad y segn la naturaleza de la conducta, 222 la solucin de las cuestiones no puede consistir en la sujecin de un inters a otro, pues no existiendo litigio en el sentido de Carnelutti, lo que se cuestio- na es solamente si la conducta es legal o no y, en el ltimo caso, el particular no queda en situacin distinta al primero, porque en ambos sigue sometido a la legalidad. Si la legalidad es, primeramente, aplicada por la Administracin, ob- viamente la solucin se buscar inicialmente ante este rgano, y slo que la v a resulte inadecuada 223 o ineficaz, se tendr que acudir al expediente del tercero imparcial. 224 14. Reacertamiento administrativo La operacin del patrimonio de la empresa de gobierno que se realiza por la cooperacin del servicio en bienes de pertenencia ajena, establece 217 Y ahora se incluye en el actuar el mismo omitir o silencio administrativo. 218 Incluyendo lo mercantil y dems relaciones llamadas de derecho privado. 219 Carrillo Flores, op. cit., p. 138. 220 Su nconstitucionalidad es objeto de otro conflicto, no del administrativo; por eso el control de amparo opera contra la aplicabilidad de la ley fundamentalmente. 221 Incompetencia, defecto de forma, falta de concordancia, desvo de poder o inoportunidad. 222 Operaciones, servicios, polica, concesiones, fiscales o ejecuciones. 22:{ Por disposicin expresa de la ley o por no conceder va impugnativa. 224 Proteso administrativo en otros pases, pero en Mxico regularmente el control de amparo. LAS SOLUCIONES DEL CONFLICTO 91 relaciones jurdicas entre gobernantes y gobernados que no tienen carc- ter constitutivo. Esto se explica en virtud de que los ttulos que los particulares portan en estas relaciones no son creaciones autnomas de la Administracin. El rgano estatal determina en cada caso los deberes y derechos de los administrados conforme a la ley, sin que obste a ello el que, segn Fors- thoff, '20 el acto administrativo sea siempre una manifestacin de la autoridad y lleve consigo una preten:n de cumplimiento, sin perjuicio de su regularidad o defectuosidad; porque uno es el caso de la presun- cin de legalidad y otro el de la cficacia del acto. Si en todo caso, dicho acto debe producir efectos, no se sigue que la autoridad se encuentre facultada para crear derechos fuera o sobre la ley. Puede acontecer que, en un primer momento, el acto administrativo valga por emanar de una autoridad y, en tal sentido, sea ejecutorio. Pero precisamente el conflicto se establece al discutirse esa validez, de manera que con independencia de su acatamiento instantneo, 10 importante radica en la posibilidad de destruirlo si no se ajusta al precepto aplicable. Cabra pensar en un sector de activid:1d creativa: el contrato. Sin embargo, la doctrina se muestra renuente a considerarlo como acto administrativo. El mismo Forsthoff :'::w sostiene que el contrato de dere- cho pblico no es un acto administrativo y que sobre esto reina amplia unanimidad. En el contrato, aade el autor, falta la disposicin soberana de mandato, confirmacin o sealamiento unilateral. Ahora bien, no se est negando que respecto a este mbito haya con- trataciones. No se desconocen los contratos de las autoridades fiscales con los contribuyentes, los acuerdos que menciona Flciner :::27 entre una mutualidad profesional y el obrero asegarado acerca de la indemnizacin por accidente de trabajo, o los contratos cntre el expropiador y el expro- piado acerca de la suma de la indemnizacin. Y ni siquiera se adopta una postura artificial para separar estos contratos de los convenios comu- nes de derecho privado. !.::!H Sencillamente se indica que contratar en s no es acto administrativo. Todo administrador, pblico o privado, puede y muchas veces debe contratar. !.:m Pero todos estos casos de contratacin no son administra- tivos sino, precisamente, contractuales. :!2r, op. cit., p. 311. 2260p. cit., p. 283. 2270p. cit., p. 170. 228 Donde tambin se conocen las formas de adhesin. 229 El administrador que contrata el arrendamiento del inmueble, o el administrador de una empresa mercantil que vende y compra mercancas, etctera. 92 EL PROCESO ADMINISTRA 11Va EN IBEROAMRICA Se puede discutir si la Administracin Pblica puede o no contratar. Cabe tambin distinguir el contrato pblico por las reservas de con- seguir el fin unilateralmente si la autoridad no lo consigue a travs del contrato, o diferenciarlo del contrato de orden privado por la facultad revocatoria. 230 En todos estos supuestos, versar un problema de pol tica legislativa, porque se intentar someter el rgimen contractual pblico a una va administrativa o jurisdiccional. Pero con independencia de cualquier consecuencia que surja de la diferente sistematizacin positiva, lo cierto es que uno es el acto contractual y otro el administrativo. Y que si los contratos administrativos se reservan para ser considerados por la misma Administracin o tribunales administrativos, no cambiar la naturaleza del convenio ni el acto administrativo se convertir en contrato. Algunas legislaciones excluyen del contencioso administrativo a los contratos en tanto que otras los incluyen. Se pueden aducir argumentos en pro de cualquier solucin, pero ninguno servir para convertir en acto administrativo lo que es relacin contractual, de manera que si se discute la eficacia del convenio, tendr que separarse la cuestin de su contenido, del problema competencial que se refiere al acto admi- nistrativo. Por un lado se discutir si el contrato se celebr legalmente y por otro ,i su contenido es vlido. Por ello, con toda razn, concluye Forsthoff que el acto administrativo y el negocio jurdico se excluyen. 231 Pues bien, eliminado el extremo contractual, es manifiesto que la actuacin unilateral de la administracin pblica no tiene carcter cons- titutivo. 232 Esta actividad tpicamente declarativa ha sido llamada accertamento, (acertamiento) por la doctrina italiana, 233 indicando con ello el proce- dimiento la determinacin del hecho al cual la ley condiciona el naci- miento de una obligacin (o derecho). Este acertamiento no tiene carcter constitutivo, porque la obligacin nace iPso facto, en el mo- mento en que se realiza el hecho previsto. Llevada la idea al amplio campo administrativo, viene a explicar la vinculacin entre el ttulo que porta el administrado y la ley. La auto- ridad no tiene sino el deber de acertar cuando el particular se coloca en 230 Rescisin unilateral, caducidad, etctera. 2310p. cit., p. 284. 232 El mismo reglamento, aade Forsthoff, op. cit., p. 285, no es sino una propo- sicin jurdica que est destinada a una validez temporal ilimitada, mientras el acto administrativo se refiere a una situacin de hecho o de derecho concreta y singular. 233 Mario Pugliese, Derecho financiero, Trad. Jos Silva, Mxico, 1939, p. 142. LAS SOLUCIONES DEL CONFLICTO 93 la situacin prevista. Ya se trate de operaciones materiales, serVICIOS p- blicos, actos de polica, actos fiscales o de ejecucin, la Administracin Pblica se constrie a aplicar e! derecho sin poder extender sus facul- tades hasta la creacin de deberes u obligaciones no previstos por la ley. Si ello aconteciere, e! particular podr alegar ilegalidad. '3' Las cargas administrativas, o los derechos administrativos no pueden tener como fuente la voluntad de la autoridad. Si para Forsthoff e! acto administrativo vale porque la autoridad le confiere eficacia,2.35 esto debe entenderse en el sentido estricto del trmino eficacia, es decir, el acto se presume legtimo y es ejecutorio; pero de ah a que la validez del acto provenga de la autoridad o tenga su fuente en la voluntad de sta, media gran distancia y por eso surge el conflicto al discutirse la validez misma. Si el acto administrativo cuenta con la presuncin de legalidad, las razones que pueden aducirse para destruirlo han de confluir en e! argu- mento de su ilegalidad. La incompetencia, la falta de formalidades, la ausencia de concordancia, el desvo de poder y la inoportunidad, son otras tantas consideraciones que cabe hacer para llegar al mismo resul- tado: la ilegalidad. Como la autoridad obra acertando, el camino inmediato y ms ase- quible para atacar el acto es buscar el reacertamiento, es decir, la vuelta a la legalidad. El acto puede estar mal formado o tener un contenido indebido, en culquier caso, se trata de un acto defectuoso que es preciso eliminar. Es as como la doctrina habla del acto administrativo defec- tuoso por su forma: incompetencia o defectos formales, y por su con- tenido: violacin de la ley, desvo de poder e inoportunidad. 236 N aturalmente, no hay plena coincidencia ni en la importancia de los dcfectos, ni en el procedimiento para regularizar la situacin afectada. Hay errores, seala Forsthoff,237 que no deben tener efecto sobre la eficacia del acto, y cita como ejemplos los casos de erratas de escritura, la designacin errnea del destinatario sin que haya duda sobre su iden- tidad personal, o la mencin equivocada de un artculo de la ley o de su publicacin en el peridico oficial, siempre que sea fcil determinar el sentido de lo alegado. Se trata, aade, de faltas sin importancia con arreglo .1 lenguaje comn, cuyo efecto no puede ser la nulidad de! acto sino la mera necesidad de corregirlas. 234 Incompetencia, falta de concordancia, desvo de poder o inoportunidad. 2350p. cit., p. 312. 230 Jorge Olivera Toro, Manual de derecho administrativo, primer trimestre, Mxico, 1963. p. 119. 2370p. cit., p. 310. 94 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA Sea que se distinga entre vicios o defectos intrascendentes y errores de consecuencia, lo importante est en que la correccin subsecuente no puede consistir en una creacin de un estado jurdico nuevo. El punto tiene particular inters en cuanto se intenta averiguar los modos de corregir los vicios. Se habla de nulidad, anulacin, revocacin y modi- ficacin. No hay duda de que una situacin fundada en un acto administrativo puede ser extinguida y modificada por un nuevo lctO. Ahora bien, si el reacertamiento es la operacin jurdica por la que la autoridad lla- mada a conocer del defecto, declara que existe o no, indiscutiblemente se trata de una actuacin semejante a la primaria de acertamiento. En cambio, si la autoridad conoce de una situacin previamente declarada por un acto administrativo, e intenta modificarla o extinguirla, se estar frente a una resolucin de tipo constitutivo. Sentado que el acto administrativo es de mero acertamiento, resulta que la conducta constitutiva tiene una naturaleza decisoria. No es un prstino acto administrativo, sino una valoracin o juzgamiento en sede administrativa. As acanteo.' cuando se declara la caducidad de una li- cencia para construir. Por ende, procede separar el acto administrativo directo, del acto de la autoridad administrativa que resuelve. El re acertamiento tiene del primero su calidad declarativa y del segundo su ubicacin al final de un procedimiento impugnativo o de control. El reacertamiento tiene bsicamente carcter oficioso, se produce cuando la Administracin revisa su propia actuacin, como acontece normalmente en la clasificacin de los artculos de importacin. Sin embargo, es frecuente que el particular acuda ante la autoridad emisora del acto o su superior, procurando alterar la situacin declarada. Se trata de un supuesto que puede confundirse con los derechos de instancia y que conviene distinguir. La doctrina habla del acto adminis- trativo necesitado de coadyuvante, porque la cooperacin del particular a travs de una previa solicitud pone en movimiento la actividad admi- nistrativa. Estas solicitudes pueden conducir al otorgamiento de dere- chos y de beres. '38 Durante mucho tiempo, explica Forsthoff, 2:19 se crey que la coope- racin entre la voluntad individual y la Administracin daba origen a un contrato. Jellinek ampli la fundamentacin cientfica con la teora del acto administrativo bilateral, denominacin que fue muy discutida 2::18 Concesiones de ttulos profesionales, de ciudadana o de empleo. 2390p. cit., p. 295. LAS SOLUCIONES DEL CONFLICTO 95 por estimarse que dicho acto es necesariamente unilateral, aunque se reconoclO que la intencin doctrinaria era correcta, en cuanto al faltar la previa solicitud se llegaba al acto nulo. Es entonces que se habla de acto administrativo necesitado de coadyu- vante, para explicar el efecto de sumisin del particular a las consecuen- cias de la solicitud, lo cual es aplicable sobre todo a los permisos, auto- rizaciones, concesiones y otras garantas. Sobre estas bases, es inteligible que la misma Administracin efecte un reacertamiento oficioso si encuentra un motivo de control, una po- sibilidad de error o una necesidad de regularizacin. Pero a su lado se encuentra la instancia, el derecho del particular de atacar las irregularidades con el exclusivo fin de una correcta aplica- cin del derecho. N o se intenta modificar algo leg timo por razones supervenientes, sino de conducir la situacin defectuosa a un estado de adecuacin con la ley. Es factible que el acto sometido al reacertamiento no deba subsistir, o al menos no en su totalidad. Se estara frente a un acertamiento in- adecuado que es menester dejar sin eficacia. En este campo el reacertamiento a instancia de parte tiene finalidad meramente declarativa: una valoracin de su legitimidad que conduce a su nulidad o reafirmacin de su validez. La autoridad que reacierta no va ms all de donde debi ir la anterior o ella misma si fue la emisora del acto reacertado. Se trata de algo semejante a lo que en el mbito procesal se denomina sentencia declarativa o mero declarativa, que nada crea, ni modifica, ni extingue, pues se limita a valorar estimando debido o indebido al acto que se juzga. Por ende, la declaracin de nulidad no puede confundirse con la anulacin, porque la ltima viene a eliminar determinados efectos, en tanto que la primera extirpa el acto mismo. Si la autoridad incompetente neg el permiso, la declaracin de nulidad no significa concesin del mismo, tan slo se reacierta determinando la incompetencia de la autoridad. 15. Revocacin administrativa Un sector de la doctrina entiende que la revocacin es una de las dos figuras clsicas de correccin del acto defectuoso, la otra sera la anulacin. 240 Se explica que revocar es el retiro de un acto vlido que ha ingresado al mundo jurdico completamente apto para producir efectos deseados 240 Olivera Toro, op. cit., p. 143. EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA por el agente y establecidos por la norma, en tanto que anular es eli- minar un acto invlido. La distincin es grfica y elocuente, pero demasiado simplista sin dejar de ser til. Desde luego, los efectos buscados en una impugnacin pueden ser: declaracin de nulidad, constitucin de una anulacin, re- vocacin y modificacin. N o se est escuetamente ante un problema de invalidez que si opera desaparece al acto anulndolo, en tanto que si se retira uno vlido se estar ante la revocacin, casi siempre por causa sobrevenida. Para sostener esta idea, se acude a la diferencia entre los efectos de- clarativos y constitutivos. 241 Aun se llega a distinguir entre modifica- cin y revocacin porque la primera reforma o sustituye parcialmente al acto, mientras la ltima le priva totalmente de efectos. 242 Tales consideraciones son discutibles desde su misma hiptesis, pues si se atiende a la retroactividad hay resoluciones constitutivas que ope- ran hacia el pasado, como acontece con una anulacin matrimonial y un divorcio que no se limitan a la disolucin del vnculo conyugal, sino que tambin destruyen el parentesco por afinidad. En el mismo plano, hay sentencias mero declarativas como la de nulidad de matrimonio, que no operan sobre los efectos pasados para destruirlos, como sera extin- guir el parentesco con los hijos, y ms sencillamente extinguir su cali- dad de hijos legtimos. Si entre nulidad y anulacin hay diferencia, no es por el efecto de retroactividad, sino por su naturaleza meramente declarativa en el pri- mer caso y constitutiva en el segundo. All se pondera un valor exis- tente o inexistente, ac se implanta un valor nuevo. Todava ms, la diferencia entre revocacin y modificacin no puede radicar en la cuanta de lo reformado. Tanto se revoca cuando se sus- tituye un acto por otro, cuanto si se altera el primero. Lo importante no es la cantidad, porque si lo fuera, bastara hablar de revocacin total y parcial. Lo que trasciende es el hecho de que en ambos casos viene una resolucin a sustituir un acto previo. Lo contrario llevara a una com- binacin de resolucin declarativa con una constitutiva: se revocara o modificara parcialmente y se mantendra en vigor el resto. Ello puede ser lgico en abstracto, pero ante la realidad administrativa acontece que tal solucin producira serias consecuencias, como el tener que re- trotraer la eficacia de lo meramente declarado al momento de su primera determinacin, discutindose entonces la improcedencia de nuevas im- 241 Olivera Toro, p. 143. 242 Id., p. 144. LAS SOLUCIONES DEL CONFLICTO 97 pugnaclOnes por extemporneas y aun teniendo que indagar la parte estrictamente conservada y la alterada para verificar los efectos ante- riores vlidos. En la prctica ello conducira a confusiones injustifica- das, sobre todo cuando la modificacin es trascendental. La revocacin, en todos los mbitos es tpicamente unilateral, pro- viene de un sujeto de la relacin como se mira en el mandato, en la re- vocacin administrativa o en la procesal. N o sucede 10 mismo con la rescisin o la clusula resolutoria, que operan por hecho sobrevenido o por pacto expreso o implcita aplicacin legal. Por ende, revocar en lo administrativo es sustituir (contrario impe- rio) , es poner en lugar de otro acto o de otra orden. Por ello se ha espe- cificado que los contratos no pueden ser revocados unilateralmente por la Administracin Pblica. A ello se aade que la revocacin no puede tener eficacia frente a derechos adquiridos por los particulares. La expli- cacin jurdica es que en tal hiptesis se creara un conflicto y no se resolvera. La revocacin, como suplantacin de rdenes, tiene eficacia cuando resuelve y no cuando provoca el conflicto. Mirada como objeto de una instancia del justiciable, es la pretensin de sustituir un acto administrativo por otro: diverso o contrario, pero en todo caso constitutivo del anterior en cuanto lo extingue, modifica o cambia. Si el reacertamiento tiene por objeto que la autoridad declare la ile- gitimidad del acto, su contenido es similar a la declaracin de nulidad. La razn por la que se prefiere el trmino re acertamiento, es que el concepto de nulidad ha venido deformndose hasta tener derivaciones tales como anulacin y nulificacin, sin olvidar que suele hablarse de nulidad absoluta y relativa y aun de inoponibilidad. Por el reacertamiento, la autoridad censura el acto y lo expulsa del mundo jurdico. Por la revocacin, en cambio, dicta un nuevo acto. Quien impugna pretende, siempre, que el acto primario no subsista; pero hay diferencia entre quedarse en la pretensin de eliminacin a continuar en la de sustitucin. Si son cuatro los posibles objetivos de la impugnacin: nulidad, anu- lacin, modificacin y reposicin, y dos las actitudes de la autoridad revisora: censura y crtica; se concluye que las instancias impugnativas se concretan en dos: re acertamiento que incluye nulidad y anulacin, y revocacin que comprende reposicin y modificacin. Lo importante, pues, no es el carcter mero declarativo de la resolu- cin. Cabe en el reacertamiento el mandato constitutivo, pero debe de- jarse aclarado que no se significa con ello que el justiciable obtenga, de 98 EL PROCE.SO ADMINISTRATIVO EN lBEROAMRICA la voluntad de la autoridad una creacin, una modificacin o una ex- tincin. La nueva situacin (constituida) lo es respecto de la anterior, pero no desde la perspectiva legal, pues frente a la norma ha habido regubrizacin. Por su parte, la revocacin que implica modificacin, se distingue del reacertamiento en que no se limita a la desaparicin del acto impugnado o de sus efectos, sino que asciende hasta la emisin de un nuevo acto que sustituye al anterior. Podra decirse que, recordando el funciona- miento de otra figura, entre re acertamiento y revocacin hay la dife- rencia que va del rescinden te al rescisorio. 16. La queja Por el modo en que se manifiesta la conducta administrativa, los defectos pueden recaer en la formacin del acto o en el contenido del mismo. ~ 4 3 Esta separacin puede ser admitida en abstracto, por ms que en la experiencia resulte muchas veces difcil reconocer el origen del vicio, sobre todo cuando la forma atae a la expresin del con- tenido. 214 Desde el punto de vista del ataque del acto, la doctrina sigue indecisa en la eleccin de la terminologa. Ya se ha indicado que algunos autores no separan nulidad de anulacin. 24;) Otros hablan de invalidez en casos de ausencia o minoracin de la efectividad jurdica. 246 Algunos han hecho referencia a la ineficacia relativa, y no faltan oposiciones a la nocin de impugnabilidad. 24. Ahora bien, las hiptesis que se contemplan suelen ser la incompeten- cia, defecto en el nombramiento de la autoridad, vicios de procedimien- to, fallas de forma, defectos materiales, medios deshonestos empleados por el interesado, error en los hechos, incongruencia entre la situacin legal y el acto, imprecisin e incomprensibilidad del acto, y aun el acto incompleto. 241:1 Sin embargo, acontece otras situaciones que no que el justiciable debe ser caben exactamente en los 243 Forsthoff, op. cit., p. 318. protegido contra casos defectuosos. 244 Notificacin, publicacin, indicacin de medios impugnativos, sealamiento de plazos, condiciones y modos. 245 Olivera Toro, op. cit., p. 143. 2460tto Mayer. 247 Forsthoff opina que se trata de un concepto del derecho privado que se dirige- contra una declaracin de voluntad del propio impugnan te, 10 que es inaplicable al recurso administrativo que va contra el acto ajeno, op. cit., p. 313. 2-18 Carencia de motivacin. l.AS SOl.UCIONES ])1:1. CONFLICTO 99 enumerados antes. Ya Otto Mayer explica que, a diferencia de lo que acontece en el derecho civil, en el orden administrativo no slo existen derechos individuales, adems de ellos se encuentran los intereses de un carcter ms o menos notable que han de ser protegidos. :!-l\l Un inters calificable de primario y estrictamente jurdico es el que tiene el particular a recibir respuesta de la autoridad. El problema ha sido ponderado seriJmentc por la doctrina iberoamericana, y as se observa que en la obra de Carlos H. Pareja,2;'0 se sostiene que en mu- chas ocasiones perjudica ms al ci\1dadano el silencio de la Administra- cin que su actividad, porque deja sin resolver un pedimento, lo que es peor que rechazarlo. Si un recurso se resuelve negativamente, cabe ocu- rrir ante la autoridad competente, pero cuando no se resuelve, el perju- dicado queda impotente, sin remedio alguno. En la prctica se han seguido caminos oblicuos, como el estimar ne- gada la peticin, o vas directas como sancionar el silencio con la imposicin del deber de contestar o con la aplicacin de penas. Sin embargo, lo que ahora importa es advertir que ninguno de los recursos o impugnaciones 2;)1 es adecuadamente invariable con el silencio. La primaria y ms simple aparicin de la queja, como medio de ata- que a estos silencios, es la participacin de conocimiento al superior para la aplicacin de medidas disciplinarias. Esta queja no requiere de una facultad legal, es absolutamente una expresin de va no prescrita que puede convertirse en costumbre, es decir, puede originar el uso, la re- peticin, constante, reiterada de actos semejantes que traducen el asen- timiento popular y la voluntad de observarlos como normas obligatorias, segn la descripcin que de costumbre ofrece Benjamn Villegas Vasa- vil baso. 252 En derecho administrativo es discutible la existencia de la costumbre y la doctrina se divide entre quienes le niegan toda funcin y quienes la estiman fuente subordinada a la ley, sin faltar quienes admiten que se impone por s sola con rango de ley. De admitirse el ltimo criterio, la queja espontnea sera del tipo proeter legem, su finalidad consistira en llenar una laguna legal y su objeto constreir a la autoridad remisa a contestar. Cualquiera sea finalmente la opinin que prevalezca, es de notar que esa queja espontnea se convierte en va de impugnacin formal, bien 249 Derecho administrativo alemn, Trad. Horacio H. Heredia y Ernesto Krotos- chin, Bs. As. 1949, t. 1, p. 199. 250 Curso de derecho admillistratit!o terico y prctico, Bogot, 19}9, t, l, p. 374. 251 En el sentido de ataque al acto ajeno. :!D2 Derecho administrativo, Bs. As. 1950, t. l, p. 311. 100 EL PROCESO ADMINISTRA 11Va EN IBEROAMRICA porque el ordenamiento jurdico la recibe del IISllS fori, bien porque la legaliza, inclusive a travs de la jurisprudencia. 2 ~ : i Implantada en la ley, la queja tiene por objeto un control y no ya el mero reacertamiento o la revocacin. Puesto que se est ante el silen- cio, esto es, ante la abstencin, la conducta del superior 2;;4 no tiene, como en los dems casos, por lmite los de la competencia de la autori- dad inferior. Lo contrario es normal en el reacertamiento y la revo- cacin. 255 Otras peculiaridades de la queja son su emisin en primera instancia en la sede jerrquica. El reacertamiento y la revocacin, por su misma hiptesis de actos subsecuentes al impugnado, son determinaciones de segundo grado. En tales supuestos, se afirma que el superior no puede ordenar ni introducir directamente modificaciones que conduzcan a ac- tividades que la autoridad inferior no podra realizar. 2M Dividida la conducta en acto y omisin, es inteligible que la decisin o medidas tomadas por la primera autoridad han de tener un funda- mento de examen del caso desde el punto de vista del derecho y de los hechos. Esto concluye la tarea de la emisora, y comienza la operacin de la revisora cuando por motivos contenidos en la pretensin impugnativa,. vuelve a examinar lo ya realizado con dos propsitos: la censura en el reacertamiento, la crtica en la revocacin. Ahora bien, la queja na puede perseguir ninguno de estos fines, por- que la omisin no se adeca a ello, como s sucede con una negativa o una afirmacin. El silencio, el retardo o la abstencin exigen una exci- tacin, un mandato de hacer, pero a cargo del inferior. El particular no puede alegar violaciones de procedimiento ni presen- tar observaciones contra el contenido de una decisin. Es por ello que la queja busca un control, esto es, una verificacin entre 10 ordenado por la ley y el resultado a que lleg la responsable de la conducta atacada. Si la queja comienza por controlar la violacin por abstencin, por falta de diligencia o por contumacia de la responsable, al operar verifi- cando es susceptible de extensin a otras hiptesis de impugnabilidad. En efecto, es factible que la autoridad responsable haya aplicado la ley, pero esta misma resulte inconstitucional. En tal caso no cabe la im- 253 Villegas BasaviIbaso. op. cit . pp. 331-2. 254 La queja no puede ir hacia la autoridad que se abstiene, como, en cambio y en abstracto, podra reacertar o revocar el mismo que acert inicialmente. 25 Cfr. Otto Mayer, op. cit., t. 1, p. 203. 256 En esto coinciden reacertamiento y revocacin administrativos: su vinculacin con la leyes idntica a la que debe tener el acto inicial, de ah que no quepa hablar de actos lutnomamente constitutivos. LAS SOLUCIONES DEL CONFLICTO 101 pugnaclOn de la conducta del agente, sino un control superior desde el plano de la norma que establece los principios mismos del sistema posi- tivo. Esto viene a explicar la existencia de un procedimiento como el control de amparo mexicano que, pensado para la verificacin de dos resultados: el previsto en los principios constitucionales y el obtenido por leyes o actos de las autoridades, se ha convertido en un inadecuado substituto del mero control de legalidad. En definitiva, el cuadro impugnativo queda completado por los tres tipos de instancias: el re acertamiento, la revocacin y el control. La pri- mera tiene como objeto la censura, 2;'7 la segunda busca la reforma, 258 y la tercera persigue la verificacin. 259 Ah donde no cabe re acertar ni revocar, la queja de control es el nico camino factible para lograr se aplique la norma objetiva. Su campo ms cercano es el silencio de la responsable, pero cabe extender su radio de efectividad a los extremos tpicos de inadecuacin entre lo ordenado y lo obtenido. Estos tres medios dinmicos al alcance de los justiciables reciben di- versos nombres en las legislaciones positivas. En algunos casos se habla de reclamaciones, en otros de rescritos, 260 y no faltan denominaciones tales como inconformidades, rectificaciones, recurso jerrquico, resoluciones, oposiciones, avocaciones, 261 reconsideraciones 262 y, generalizando, sim- plemente impugnaciones. Lo que parece decisivo es la sistematizacin, significando con ello la conexin entre el tipo de instancia, 263 la clase de pretensin, 264 la forma procedimental, 205 y el objeto. 2-66 251 Nulidad y anulacin. 258 Reposicin, mandato por contrario imperio. 259 Aplicabilidad. 260 Cfr. Mayer, op. cit., t. 1, p. 204. 261 Cuando es la propia autoridad quien ejerce el control por medio de auto tutela. 262 Trmino calificado de anglicismo por Carrillo Flores, op. cit., p. 113. 263 Unilateral. 264 Invalidacin, reposicin, verificacin. 265 Horizontal o vertical: jerrquica. 266 Censura, crtica o control. Segunda Parte l. PROCESO Y PROCEDIMIENTO 17. El derecho de instancia 105 18. Derecho de accin 108 19. La pretensin peculiar de la accin 112 20. Pretensin y deba te 115 21. Nocin de procedimiento 120 22. Concepto de proceso 125 23. La serie de actos proyectivos 129 SEGUNDA PARTE CAPTULO PROCESO Y PROCEDIMIENTO 17. El derecho de instancia Ni el derecho civil, ni el administrativo han analizado con tanta pro- fundidad el acto jurdico peculiar llamado instancia como lo ha hecho el derecho procesal. Sin embargo, en ste se ha considerado a la instancia como un conjunto de actuaciones,201 o como sinnima de aCClOn, y, entonces, se le considera elemento o requisito de ella, si no es que su misma esencia. Pero ya en el campo administrativo especfico se conocen las instan- cias. Con distintos nombres: inconformidades, oposiciones, peticiones, solicitudes, denuncias, quejas, recursos, impugnaciones, cetctera, las instancias son reguladas en las leyes positivas. Hace falta, pues, antes de considerar el tipo particular de la accin procesal, recorrer el cuadro de instancias y distinguirlas en sus discre- pancias, al tiempo que se les unifica en su comn denominador. La instancia es un derecho autnomo, es decir, se trata de un ttulo que portan los sujetos y que pueden ejercer sin tener necesidad de pro- bar que tienen otro, aunque este ltimo se persiga con la instancia. Esta afirmacin requiere de una ms amplia explicacin para evitar posibles confusiones y, por ello, es pertinente comenzar por advertir que uno es el extremo de la naturaleza de la instancia y otro el de su existencia. Ante todo, la instancia es un derecho dinmico y con esto se significa que la norma que la prev, la toma como un momento de una secuencia. Dicho de otra manera, la regla jurdica atiende primaria y principal- mente un discurrir de actos, un trnsito ubicado entre dos lmites: inicial y final. Lo que el derecho persigue es reglamentar un todo que se forma con pasajes transitorios. No se busca, como en los aspectos estticos, la relacin estable o permanente entre una pretensin y una prestacin. 268 261 Las instancias procesales: primera, segunda, etctera. !J6S En una compraventa se establecen conexiones de derechos y obligaciones rec- procas, pero definitivos o estticos, la fjgura se da en un momento: en el pacto y lo que sigue es consecuencia material: cumplimiento o responsabilidad. 106 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA Forma o derecho dinmico no es igual a regulacin evolutiva. Existen disciplinas jurdicas en constante trasformacin, 269 cuyas alteraciones entraan la implantacin de nuevas soluciones a los mismos problemas O a otros nuevos. Pero tales disciplinas no dejan de ser cuerpos legales que operan a travs de normas estticas, o mejor dicho, con relaciones estticas. 270 Este fenmeno es distinto al de aquellas ramas que trabajan con normas dinmicas, en el sentido ya indicado de reglas que acoplan secuencias de actos que ubican en momentos sucesivos y diferentes. La instancia, pues, es el movimiento jurdicamente previsto dentro de una secuencia; por ello no es factible captar su naturaleza en el aisla- miento de su existencia, de modo que si en la prctica se observa el instar como objeto absoluto, ntegro, completo en cuanto para su intuicin no se requiere de otro elemento; en la significacin conceptual, no es factible describir la instancia sin e! procedimiento. Instar sin provocar la conducta ajena para formar una secuencia es incomprensible. Lo determinante es la cadena misma de actos, ella da sentido, razn de ser a la instancia. An ms, depende de! procedimiento el que una instancia sea diferente a otra. Si en su expresin material aislada, toda instancia es un acto subjetivo, en su significacin jurdica slo puede ser instancia e! acto que se enlaza a cierto y especial encade- namiento. Por ello cabe hablar de cinco clases de instancias, actos dinmicos que realiza un sujeto provocando un comportamiento ajeno que es indispen- sable para conformar el procedimiento. La clasificacin, sin embargo, no se hace a base del dinamismo que queda precisado en la provocacin de sucesivas conductas ajenas, sino considerando la pretensin manifes- tada al instar. Esto es, el movimiento jurdico tiene una condicin por la cual se emite. No se insta empujando sobre la mesa de un funcionario un pape! en blanco, ni llamndole en voz alta para que fije su atencin en el sujeto que le nombra. La instancia tiene un objeto jurdico: expo- ner una pretensin y, segn sea la finalidad de sta, as podr identifi- carse la instancia. Una primera manifestacin dinmica se encuentra en el derecho de peticin, calificado tambin como libertad esencial en el Estado demo- crtico y como puente de fcil comunicacin entre gobernantes y go- bernados. 271 269 Derecho martimo, laboral, mercantil, etctera. 270 Contratos, rdenes, responsabilidades, etctera. 271 Segundo V. Linares Quintana, Tratado de la ciencia del derecho constitudonal argentino y comparado, Bs. As. 1956, t. 1lI, p. 786. PROCESO Y PROCEDIMIENTO 107 Se agrega que este derecho es un instrumento decisivo de las recla- maciones del pueblo en la historia de las declaraciones de derechos, el canal a travs del que los ciudadanos pueden hacer llegar sus aspiracio- nes a quienes gobiernan. Len Duguit 272 explica que se trata del derecho que pertenece al individuo, de dirigirse a los rganos o agentes pblicos mediante escrito en que exponga sus opiniones, o la demanda de provi- dencias que amparen sus derechos. Agrega que es una forma de la lihertad de opinin; y ya en el prrafo 3 del ttulo 1 de la Constitucin Fran- cesa de 1791, el legislador introdujo entre otras garantas, la libertad de dirigirse a las autoridades, 10 que constituy el derecho de peticin individual. y el artculo 32 de la Declaracin de 1793 dispuso que este derecho 110 poda ser impedido, suspendido ni limitado en caso alguno. Se trata, por ende, de un derecho que pertenece a todos los habitantes, nacionales o extranjeros y que puede ser ejercido individual y hasta colectivamente conforme a las leyes que le reglamente. Desde esta forma primaria, los derechos de instancia van recorriendo toda la gama posible de manifestaciones jurdicas dinmicas hasta llegar a la accin procesal. De la peticin, que no tiene lmite lcito alguno y que puede servir para solicitudes absurdas o inconcedibles, el cuadro de las instancias pasa a la denuncia, mera participacin de conocimiento que como la an- terior tiene sentido jurdico por su pretensin. Si quien peticiona mueve o intenta mover la voluntad de la autoridad para alcanzar un fin deter- minado al cual puede tener derecho o no, quien denuncia pone en cono- cimiento 'de la misma un hecho, situacin o acto que es el supuesto al que la ley conecta determinado efecto. As se mira en las. denuncias penales o fiscales, en las primeras para hacer saber a la autoridad compe- tente la comisin de un delito para que proceda conforme a derecho, en las segundas la realizacin del supuesto al que las normas tributarias imputan resultados predeterminados. 273 De la mera participacin de conocimiento se pasa a la declaracin de voluntad en la querella, frmula de una instancia en que la pretensin es de imposicin de una sancin por la trasgresin ajena. Es bien sabido que la querella se regula como condicin de procedibilidad en el derecho penal, pero a ello debe aadirse su carcter de instancia, de derecho que ostenta el particular para mover la voluntad de la autoridad, quien est 272 Manuel de Droit COl/stitutiounel, Paris, 1918, p. 260. 273 Declaraciones de ingresos, manifestaciones de contratos, celebraciones de actos, etctera. 108 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA en el deber de proceder, no como quiera el querellante sino como lo mande la ley. Ms hacia adelante se presenta la queja, instancia que tiene tambin sentido de pretensin sancionadora, declaracin de voluntad para que se imponga un correctivo, pero la diferencia estriba en que la queja se in- tenta contra los funcionarios, agentes o empleados pblicos, mientras la querella debe limitarse a los particulares y contra particulares. La queja tiene amplia manifestacin en el campo disciplinario y corresponde al agraviado con las faltas del servicio que no llegan a significar delitos ni responsabilidades patrimoniales, esto es, la queja disciplinaria se apoya en el quebrantamiento del deber. Sin embargo, la queja sirve tambin para buscar el control, segn se expres al hablar del silencio adminis- trativo. 274 Tambin ha quedado expresado que en el cuadro impugnativo ha de incluirse el reacertamiento, cuyo nombre generalizado es el de recurso administrativo. Qued indicado que la preferencia por el vocablo (neolo- gismo) reacertamiento se apoya, tanto en su novedad que permite darle un significado preciso, como en el hecho de que en la doctrina italiana, el acertamiento (acccrtamento) tenga un sentido declarativo que elimi- na el supuesto de que la autoridad constituya de por s derechos u obligaciones de los particulares. El reacertamiento se caracteriza por ser una instancia impugnativa que busca la anulacin o nulificacin del acto de autoridad. A su lado debe mencionarse la revocacin, instancia tam- bin impugnativa, cuya pretensin es de reforma, reposicin por man- dato crtico de contrario imperio. 18. Derecho de accin La idea de un tribunal hace pensar por asociacin en la instancia pecu- liar llamada accin procesal. En realidad, tribunal y la instancia que hacia l se ejerce, es la situacin emprica que ha originado la tesis del derecho como orden coactivo. Los derechos individuales seran un mero programa normativo si faltara la posibilidad de actuar ante una auto- ridad especial que obligue coactivamente a su realizacin. Esto ha sido explicado por la doctrina al decir que, para la existencia de un orden coactivo se precisa una segunda condicin, la de una ins- tancia dotada de medios de poder destinada a eliminar la conducta at- pica, mediante la prevencin, la reparacin y el castigo. 275 274 Supra, nm. 16. 275 Manud Garca Pelaya, Derecho constitucional comparado, Madrid, 1953, p. PROCESO Y PROCEDIMIENTO 109 El rgano judicial viene a ser el apt1l11l orgallum para la seguridad jurdica y la garanta de un derecho racionalmente establecido. 276 Es verdad que en determinadas condiciones, como las que se aprecian en los Estados Unidos de Norteamrica, ese rgano puede convertirse en pol- tico, cuando toma decisiones que no estn previstas en la Constitucin, as sea con el pretexto de que a su juicio, los actos controlados no son justos ante la Constitucin, porque como quiere Garca Pelayo, hara falta un juzgador de estos jueces para determinar si estn en lo cierto. En todo caso, el problema del control del controlador se ha pospuesto simplemente; pero fuera de estos extremos que demuestran que la coer- cibilidad no es nota esencial del derecho, porque a fin de cuentas, el rgano encargado de controlar la. constitucionalidad de la vida jurdica no puede ser coaccionado para que l, a su vez cumpla con exactitud; 10 importante radica en el hecho de que este rgano judicial es el instru- mento al que se acude (instando) para hacer respetar el derecho y, por ello, la situacin normada consiste, por un lado en la funcin judicial y, por el otro, en el derecho de instancia. La imparticin de justicia, que es la situacin comentada, ha sido llamada por Aristteles la base de la sociedad y, segn Platn se trata de un lugar comn de todas las partes del gobierno. 277 Las Leyes de Partida 278 expresaban que la Ujusticia es una de las cosas porque mejor e ms enderecadamente se mantiene el mundo; e es as como fuente onde manan todos los derechos". En la actualidad es la funcin jurisdiccional la que se considera pre- ponderantemente para definir el carcter jurdico del Estado constitu- cional. 279 Se agrega que por medio de la legislacin el Estado provee a la tutela de los intereses individuales y colectivos, sentando reglas gene- rales de conducta j 280 pero en la funcin jurisdiccional el Estado obra con personalidad propia, como emanacin de su soberana. Sin embargo, estas ideas no son generalmente aceptadas y, antes de que el criterio doctrinario concluyera reconociendo que no existen pode- res sino funciones estatales, se discuta la calidad de poder del judicial. 112, donde aade que cuando de las instancias administrativas y judiciales se asciende a las supremas instancias del Estado, surge la siempre repetida pregunta quid custodet custodcs? 270 Id., p. 113. 277 Cfr. La politka, libro l, captulo J, prrafo 11 y Las le)'es, libro XJl. 278 m, t tulo 1 Q 279 Segundo V. Linares Quintana, op. cit., t. 9, p. 404. 280 En verdad, el legislador, dice Linares Quintana, no crea las normas sino que las consagra, 110 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA Para Emilio Rabasa, 281 luego de explicar que son poderes pblicos los rganos de la voluntad del pueblo, es decir, los encargados de sustituir su determinacin en lo que el pueblo puede hacer o no hacer, negaba este carcter al judicial por cuanto le faltaban las siguientes condiciones esenciales: iniciativa, pues no acta sin excitativa: necesita el caso que le presentan las partes, las cuales tienen el derecho de obligarle a obrar; unidad, porque adems de la Suprema Corte, los tribunales inferiores actan con autoridad propia y sus resoluciones no siempre son revisadas y pueden ser tan definitivas como las de aqulla; y autoridad general, porque sus mandamientos slo se refieren al caso controvertido y nO afectan sino a las partes interesadas, y la nica extensin a que puede aspirar el fallo es la de la fuerza del precedente. Muchas argumentaciones se podran hacer en contra de esta opinin, y algunas present Manuel Herrera y Lasso, 282 de las que destacan las siguientes: advierte el autor que el mismo Rabasa complet (modifican- do en parte) su criterio en su obra El juicio constitucional. Por tanto, lo que primariamente sostuvo Rabasa en el plano de la filosofa poltica ha sido alterado por modificaciones constitucionales posteriores. 283 Herrera y Lasso reconoce que (fuera del caso excepcional comentado) el judicial no tiene iniciativa, ni unidad ni autoridad general, porque adems de que las resoluciones no recurridas adquieren eficacia defini- tiva, la jurisprudencia de la Corte resulta siempre precaria por eventual y artificial, y en Mxico la jurisprudencia no es creadora del derecho, en cuanto el artculo 14 constitucional impone a todo juez llenar las lagunas por medio de los principios generales de derecho inferidos de la legislacin positiva. 284 No hay el arbitrio primesautier que tuvo el pretor romano y ejerce el juez anglosajn en el rgimen del common law. Con todo, la inferencia de Rabasa es errnea, sostiene Herrera y Lasso, porque las tres caractersticas mencionadas: iniciativa, unidad y autori- dad general, no son esencia sino accidentes del poder. El Judicial es poder por su naturaleza intrnseca y as lo admiti finalmente Rabasa al indicar que tiene poder y formidable en los sistemas constituidos sobre el sistema federal americano. 285 281 La constitucin y la dictadura, Mxico. 1956, p. 189. 282 Estudios constitucionales, Mxico, 1964, pp. 291-294. 288 Por ejemplo, la iniciativa que se le concede a la Suprema Corte para averiguar algn hecho que constituya la violacin de alguna garanta individual o del votO pblico, o algn otro delito castigado por la Ley Federal, segn el artculo 97 de la Constitucin Mexicana. 28. Slo puede haber lagunas en el derecho constitucional, dice en la pgina 292. 2815 El juicio constitucional, pp. 15 -15 5. PROCESO Y PROCEDIMIENTO 111 Sean vlidas o no las argumentaciones finales de Rabasa y Herrera y Lasso, hay un punto que no ha sido ni abandonado ni refutado, el judi- cial acta por excitativa. Puede llegar a calificrsele de la ms alta potestad en el rgimen del gobierno de los jueces, 280 pero es incuestio- nable que este rgano no va en busca del problema sino que tiene que esperar a que se le presente. Tal veZ Rabasa no consider los regmenes en que las cortes supremas (y a veces los jueces comunes) pueden declarar la inconstitucionalidad directa de actos y leyes, de manera que podra sealrsele que s hay ejemplos de casos en que ejercen autoridad general. Sin embargo, el pro- blema de la iniciativa subsiste y no es factible olvidarlo ni minimizarlo. De ello proviene el que la situacin jurdica se establezca compleja- mente, con dos momentos: la instancia e imparticin de justicia. Ahora bien, la ambivalencia de esta situacin es la causa por la que se piensa primaria y primordialmente que la instancia ante el judicial, todo tipo de instancia es una accin procesal, y, consecuentemente, que la activi- dad judicial, toda o casi toda, es jurisdiccional. Pero tambin aqu se comete esa Jal/aeia aecidel1tis o sofisma de gene- ralizacin que mencionaba Herrera y Lasso, 287 pues existiendo otras instancias, segn se ha visto antes, 288 lo prudente es suponer que los justiciables pueden utilizar alguna o algunas de ellas, tambin cuando actan ante los tribunales. De ser as, urge precisar la naturaleza de la accin, a fin de no confundirla con el resto de los derechos dinmicos. Si bien se observa, la accin se distingue fcilmente de las dems ins- tancias en su carcter bilateral. Mientras en los casos comentados, 28'9 uno solo es el sujeto de la instancia y los dems los titulares de la instruccin o la resolucin, 2'90 en la accin procesal dos son los portadores del dere- cho: actor y demandado. En realidad se forma una triloga subjetiva: actor, juez y demandado, pero la instancia es propia y exclusiva de las partes, de los que justiciables, de quienes impetran justicia: actor y de- mandado. Para obtenerla, ambos instan. Con todo, no es el hecho de que 286 El artculo 105 de la Constitucin Mexicana faculta a la Corte para dirimir controversias suscitadas entre dos o mas Estados, entre los poderes de un mismo Estado y entre la Federacin y uno o ms Estados, con resoluciones que surten efecto ergo omnes e instauran un control directo de la constitucionalidad, aade Herrera y Lasso en la nota a la pgina 294. 2870p. cit., p. 293. 288 Supra, nm. 17. 289 Supra, nm, 17. 290 Ni aun en el recurso administrativo hay bilateralidad, porque hasta en el supuesto del recurso jerrquico, la autoridad inferior o responsable se limita a informar a su superior, no a contestar una demanda. 112 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA los dos sujetos (partes) puedan requerir del juez un fallo, lo que hace bilateral a la accin. La razn de ello est en que la instancia de una (tipicamente el actor) provoca, no slo la obligacin de proveer del juez (jurisdiccin por antonomasia), sino la reaccin de la contraria. 21H 19. La prcfensin peculiar de la acci" Como toda instancia, la accin procesal hace referencia a una preten- sin, el requerimiento de imparticin de justicia. Esto ha provocado dis- crepancias doctrinarias al tener que determinar el sujeto al que se dirigen, tanto la instancia como la pretensin. Para resolver el punto es necesario ir hacia el pasado, al antecedente de la instancia. Fuera del proceso se encuentra un conflicto que toma en cuenta el legislador para regular la funcin judicial. Este conflicto ad- quiere diversas formas segn la naturaleza de la cuestin o problema jurdico que surja entre las partes. En 10 civil, mercantil, laboral, etctera, la discusin es entre goberna- dos y versa sobre derechos e intereses intersubjetivos, de ah que se pueda hablar con Carnelutti de litigios, 2IJ2 entendiendo por tales a los conflictos calificados por la exigencia de una parte y la resistencia de la otra. En otra forma expresado, el litigio viene a ser el conflicto intran- sigente, sea porque las partes no quieren resolverlo o no pueden hacer- lo. 203 En todo caso, en el litigio se busca subordinar la posicin ajena a la propia y en esto radica la reversibilidad de la relacin entre las partes, pues la obligacin de una est justificada por el derecho de la otra y viceversa. Lo que una exige es lo que la otra pierde, situacin aplicable a las sentencias de condena, tanto como a las declarativas o constitutivas. En efecto, si en las condenas la pretensin se ejerce para que al deman- dado se imponga una prestacin sustantiva; en las pretensiones de sen- tencia declarativa se busca que el demandado pierda un ttulo que se afirma es invlido; y en las constitutivas que pierda su posicin actual, modificndola, creando otra o extinguiendo la anterior. La reversibilidad de la relacin jurdica slo es factible cuando el vnculo es intersubjetivo. En cambio, cuando la discusin se establece 291 El hecho de que sta se muestre inactiva no destruye lo afirmado, pues una cosa es la obligacin y otra el cumplir. 292 Sistema, t. 1, p. 44. 293 Al tenor de 10 explicado por Calamandrei, Institucio1Ie$, p. 192. PROCESO Y PROCEDIMIENTO 113 por derechos o intereses que no ligan a las partes sustantivamente, la idea de litigio resulta inaplicable. Esto fue contemplado por Carnelutti, quien intent superar las limi- taciones del concepto de litigio, introduciendo la idea de la controversia para el proceso en lo penal. 294 Sea correcta o no la tesis de la controversia para lo penal, 10 impor- tante es que permite advertir que no se busca una sentencia de carcter reversible, esto es, que imponga prestaciones, situaciones o posiciones en que un sujeto pierda a favor del otro su titularidad (patrimonial o insti- tucional). El ministerio pblico, ejerciendo la pretensin punitiva como sujeto legitimado para hacerlo en el proceso penal, no gana ni pierde nada. El nico que puede salir condenado es el indiciado, pero la prdida de su situacin de libertad en nada beneficia ni en nada trasciende res- pecto de la situacin personal del ministerio pblico. Algo semejante se encuentra en el contencioso administrativo. Aqu, normalmente es un gobernado quien pretende sentencia frente a la auto- ridad, y no puede decirse que la prestacin que exige de ella, venga a disminuir su patrimonio personal. Menos an cabra pensar en que a la autoridad se le hagan perder ttulos por invalidacin en la sentencia declarativa, o que se le modifique su posicin en la constitutiva. Si Carnelutti hablaba de controversia para destacar la ausencia de liga intersubjetiva entre el ministerio pblico y el acusado, 29:5 en lo conten- cioso administrativo tampoco cabe el vocablo litigio con ese sentido tan concreto que le diera el autor, de manera que, o se habla de otro tipo de controversia, o se busca una nueva consistencia. Contemplado el caso de inicio, acontece que si la autoridad adminis- trativa no intenta beneficiarse personalmente con la obligacin o sancin impuesta al particular, si su actividad es meramente acertadora, decla- rativa de que se han llenado las condiciones establecidas por la ley para conceder o negar, para obligar o sancionar; entonces, el particular que impugna esta actitud no puede sino sostener un desacuerdo, afirmar un equvoco, una nulidad en el procedimiento, un vicio o una injusticia. Es, pues, el desacuerdo entre lo determinado por la autoridad y lo afirmado por el particular, lo que forma el conflicto entre ellos. Ambos estn en el mismo extremo: buscan la aplicacin del derecho, pero uno considera que el contenido normativo tiene un cierto sentido y el otro 294 Lecciones sobre el proceso penal, Bs. As. 1950, Trad. Santiago Sents Melendo, t. 1, p. 156, donde explica que la controversia, a diferencia de la litis o litigio, no implica un contraste de intereses, sino solamente de opiniones. 295 Las relaciones con el ofendido las consideraba de orden civil y, por lo mismo, impropiamente penales. 114 EL PROCESO ADMINISTRATIVa EN IBEROAMRICA discrepa. Este desacuerdo puede llegar hasta el caso del resarcimiento patrimonial, pues las indemnizaciones por daos producidos en el servi- cio, no significan que la autoridad, personalmente, tenga que responder por la reparacin. De ser as, tendra que pensarse en un proceso civil, incidental o principal, pero no contencioso administrativo. Entonces, a las nociones de litigio en 10 privado, controversia en 10 penal, tendra que aadirse el desacuerdo en lo administrativo. 296 Sin embargo, no se agotan con esto las posibilidades del antecedente procesal. En el arbitraje privado se encuentra la hiptesis de un verda- dero acuerdo entre las partes. El arbitraje puro, el voluntario, no se sigue en lo inmediato por el litigio mismo. N o cabe duda que entre las partes hay ese conflicto calificado, pero aqu surge ya la posibilidad de transigir. Las partes quieren la solucin. N o huyen de la pacfica composicin, sino que sientan bases para lograrla. El proceso arbitral deber seguirse, en primer lugar, conforme a lo establecido por los com- promitentes y el rbitro, de modo que el antecedente directo es un verdadero acuerdo. Identificado el antecedente de la pretensin de sentencia a travs del proceso, se advierte que si el actor pretende, es para lograr el fallo que imponga la condena, la declaracin o la constitucin jurdica que per- judique al demandado. La pregunta del sentido o direccin que tiene la pretensin, debe contestarse admitiendo que va hacia el juez. De l se requiere o exige el pronunciamiento. Pero esto no impide que el fallo imponga una respon- sabilidad a cargo del demandado y, finalmente, sea ste quien deba so- portar las consecuencias de la pretensin. Otro tanto acontece, aunque con otras limitaciones, respecto de la instancia llamada accin. Aqu el movimiento jurdico va hacia el juez, pero trasciende hasta el demandado. N o se trata de consecuencias como en el caso de la pretensin, sino del efecto directo y propio de la accin. El actor vincula al juez y al demandado con su instancia, sta se pro- yecta hacia los otros dos, aunque con significado diverso: del juez se quiere su proveimiento, del demandado su reaccin, que es el modo peculiar de hacer que se constituya y desarrolle la serie procesal. En tal virtud, genricamente puede afirmarse que la pretensin por- tada por la accin se distingue de todas las pretensiones que refieren 296 O en aquellos casos, como el de nulidad de matrimonio, en que la ley impone el proceso aunque los presuntos cnyuges estn anuentes en la anulacin, de manera que la demanda tendra por justificacin, no un litigio, sino un desacuerdo entre lo establecido por el derecho y lo acontecido realmente: nulidad del supuesto matrimonio. pretendida en va procesal por imperativo legal. PROCESO Y PROCEDIMIENTO 115 otras instancias, 29' por la ndole litigiosa o por la conflictiva de la mIsma. Ni en la peticin, ni en la denuncia, ni en la querella, ni en la queja hay pretensin discutida. Es verdad que, sobre todo en los tres ltimos casos, las personas que instan pueden estar en conflicto con otros sujetos que son los pasivos de la relacin, pero precisamente por su actitud pasiva es que la relacin no se establece directamente con ellos. Es decir, si hay conflicto, ste no se pone a consideracin de la autoridad para su resolucin, sino como causa de la pretensin. En cambio en la accin, no es causa nada ms sino justificacin. El problema se aprecia mejor si se observa el desarrollo de cada una de estas instancias. La pretensin de todas con exclusin de la corres- pondiente a la accin procesal, no trasciende hasta la contraria, no le fuerza a promover pretendiendo el rechazo de la primaria. En la misma querella penal, la parte acusada no contesta las imputaciones del pre- sunto ofendido, lo que hace es declarar, participar su conocimiento ante el ministerio pblico y, apenas cuando ste acciona procesalmente es que puede hablarse de reaccin del indiciado. Otro tanto acontece con la queja por violaciones a normas disciplinarias, el quejoso no insta para que conteste la responsable, se limita a participar su conocimiento de la violacin para que se sancione a la otra parte, pero no espera su respues- ta, no puede debatir con ella procesalmente. 298 En definitiva, cuando el actor pretende, expone al juez la necesidad de una resolucin, fundndose en la existencia de un conflicto, de una discusin sobre los derechos, posiciones o situaciones que deben exigirse de la contraria. 20. Pretensin y debate Al negar la supuesta analoga entre la actio romana y la Klage, Windscheid 299 expone la tesis de la pretensin. 300 La actio segn l, era un debate contra otro, pero judicial, de naturaleza contenciosa y en ltimo anlisis, una persecucin judicial. La Klage fue concebida como un hecho que forma el contenido de la Ampruch. En la actio se com- prenda un elemento que no estaba contenido en el concepto de la Anspruch: el tribunal, la audiencia, la tutela judicial, la posibilidad 297 Peticiones, denuncias, querellas, quejas }' recursos administrativos. 298 Si lo hiciera, no sera queja sino accin procesal. 299 Polemica ntorno all "actio", de Windschcid e Muther, Florencia, 19f4. 300 Anspruch alemana o pretesa italiana. 116 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA de obtener del juez el acogimiento de la propia instancia. En lugar de hablar de una razn asistida de un derecho (Ansprueh), los romanos se referan a la tutela de! juez (aelio). Aquello que para el derecho germnico era la razn jurdica (A11SPruch) , para los romanos era la razn judicial (aelio). En esta polmica suele ubicarse la aparicin de la pretensin proce- sal, 301 aunque otra parte de la doctrina entiende que la separacin entre la pretensin sustancial o derecho de exigir una prestacin, que se dirige contra e! obligado, y la accin como derecho subjetivo pblico, se debe principalmente a Wach. 302 Sea cualquiera la verdad, lo importante est en e! hecho de que se habla de pretensin, tanto en el campo sustantivo como en el procesal, lo que todava es motivo de discusin doctrinaria por la naturaleza que se le asigne a la ltima, y, sobre todo, por la ndole litigiosa, o ms ampliamente: conflictiva, que debe tener la dicha pretensin procesal. La cuestin ha sido complicada por la tendencia a calificar de pblica o privada la relacin procesal, y aunque ello, a primera vista no debiera alterar la concepcin sobre la pretensin, en realidad ha sido el motivo por el que se han expuesto tantas nociones sobre la pretensin procesal y aun (o sobre todo) respecto de la accin. Estas teoras han venido a sintetizarse nuevamente en la obra de Rei- mundn, quien partiendo del contraste de posiciones entre Wach (in- dividualista) y Carne!utti (colectivista), coloca a Chiovenda en la posicin intermedia (derecho potestativo). Para Wach, e! proceso civil vendra a ser el instrumento de actuacin de los derechos subjetivos pri- vados, en cambio para Carnelutti el inters protegido por la accin es el pblico en cuanto a la justa composicin de! litigio. Si el derecho concreto a la tutela jurdica no est fuera de la corrien- te publicstica que propugna por e! aumento de los poderes de! juez, la teora de! derecho abstracto de obrar llega hasta la concepcin auto- ritaria de la justicia civil. De todos modos, esto ha servido para poner de relieve la autonoma de la accin, lo que no ha sido ni fcil ni constante, pues mientras unos autores piensan que la accin es un derecho procesal, James Goldsch- midt, 303 considera que pertenece a un mbito que denomina derecho 301 Anspruch. Dante Angelotti, La pretesa giuridica, Padova, 1932. 302 Ricardo Rcimundn Los conceptos de pretensin y accin en la doctrina actual, Bs. As. 1966, p. H. 303 "Derecho justicial material, pretensin de tutela jurdica y Derecho penal", Revista de Derecho Procesal, ao IV, p. 5, Teora general del proceso, Barcelona, 1936, p. 24. PROCESO Y PROCEDIMIENTO 117 justicial material, o sea, el derecho privado considerado y completado desde el punto de vista jurdico pblico. 30' Es en la doctrina argentina donde se encuentran las ms dismbolas posiciones y, la calificada de ms original proviene de Ramiro Podetti quien, siguiendo una trayectoria que va desde sus comentarios al dero- gado Cdigo Procesal Civil de Mendoza, hasta su Tratado de la com- petencia, pasa por la negativa de la autonoma de la accin siguiendo la posicin civilstica, 30:0 contina evolucionando al distinguir entre el derecho subjetivo sustancial y la facultad del individuo de pedir pro- teccin jurdica al Estado, para llegar a la tesis de que la accin corres- ponde al Estado, pues el titular del derecho slo tiene la facultad de poner en movimiento al poder jurisdiccional. Por ltimo, concluye pro- poniendo la siguiente caracterizacin: la accin es el plexo de facultades jurdicas, privadas y pblicas, que corresponden a los individuos para reclamar al Estado el ejercicio de la jurisdiccin y al Estado mismo para instruir el proceso y actuar la ley. 306 Todas estas elucubraciones han permitido advertir que la accin es una instancia que va hacia el juez para provocar su actividad jurisdic- cional. 30' Pero esto ha motivado el que se hable de la carga de accio- nar 308 desde la proposicin de la demanda, aunque no versen intereses pblicos: la actuacin jurisdiccional viene a depender de la expresin de voluntad del particular quien, de esta manera, tiene una carga. Ahora bien, como en el campo mismo de los derechos individuales, aparecen intereses pblicos, sociales o morales que el Estado vigila con independencia de que los particulares exijan tutela, acontece que la carga suele desplazarse del titular hacia un rgano estatal, 309 encargado de defender el inters superior al de las partes. Se introduce de este modo la legitimacin en inters de la ley que, segn Reimundn, no viene a alterar la naturaleza de la accin. 311) Ello es trascendental para el estudio del contencioso administrativo, porque de esta manera, se admite que el Estado, no slo es titular de la jurisdiccin, sino que puede impulsar esta actividad a travs del rgano legitimado. Ahora bien, establecida la separacin entre el derecho que 304 Reimulldn, op. cit., p. 15. :lO:' El derecho mismo deducido en justicia. :106 Revista de Derecho Procesal. 1944, p. 147. a07 Podetti difiere de Rocco, en cuanto el primero incluye la jurisdiccin en el concepto de accin y el segundo la excluye. 308 Carnclutti, Sistema. II, nm. 356. 309 Normalmente el Ministerio Pblico. :11001). cit., p. 25. liS EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA se hace valer en juicio y el derecho mediante el cual se ejerce aqul, queda por precisar si el primero ha de ser siempre litigioso para justificar la pretensin procesal. Ante todo, la doctrina vuelve a la distincin entre pretensin sustan- tiva y pretensin procesal. La primera se observa en el pacto, nace en el momento de la convencin para justificar la prestacin. Cuando esa pretensin sustantiva resulta impotente para alcanzar la prestacin obligada, se acude a la accin cuya pretensin slo puede satisfacer el Estado. Pero acontece que no siempre antecede un incum- plimiento de la obligacin o una insatisfaccin del derecho en el mbito sustantivo y, sin embargo, tanto los particulares como el Estado, a travs de su rgano legitimado, deben acudir al proceso para alcanzar sen- tencia. Para confirmarlo, Reimundn ofrece una relacin ms o menos exahustiva de casos en que, sin salir de la esfera de las relaciones inter- subjetivas, se requiere pretender sentencia aunque no haya litigio, a saber: En el juicio de divorcio y en el de nulidad de matrimonio, el actor no es titular de un derecho privado contra el otro cnyuge. En la divisin de cosa comn, el condmino no tiene contra o frente a los otros condminos ningn derecho material, aunque el Cdigo Civil establece que cada copropietario o condmino est autorizado para pedir en cualquier tiempo la divisin de la cosa comn. La ley, entonces, concede un derecho procesal,311 a fin de que mediante sentencia haga cesar la comunidad. El poseedor no es titular de derecho alguno frente al no poseedor y, en el ms infimo grado, tambin el ladrn es poseedor; por ende, el poseedor slo tiene, en primer lugar, un derecho procesal a que el juez provea sobre su demanda dirigida a hacer que se declare cierto que l tenia la posesin y, si ha sido perturbado o despojado de ella. En la sentencia declarativa se reconoce en el actor la facultad de pedir la declaracin por tener un inters en ella cuando, aun sin discutirse actualmente una pretensin y no habindose manifestado el litigio, no se halla excluida la posibilidad de que surja en lo futuro. Falta, por tanto, una pretensin material o sustancial en el actor contra el demandado. En la usucapin, el actor no hace valer ningn derecho sustancial contra el anterior propietario, quien no se encuentra obligado a nada frente o a favor del nuevo propietario. Hay una pura declaracin o sen- 311 Contra el juez, sostiene Reimundn, op. cit., p. 28, nota 13. PROCESO Y PROCEDIMIENTO 119 tencia mero declarativa de extincin del dominio anterior y la adquisi- cin por el demandante. En las cuestiones de estado civil, las partes no pueden transigir sobre la posicin familiar. A estos ejemplos tpicamente procesales, el autor aade otros que deben ubicarse en otro campo procedimental, como las medidas caute- lares, en que la peticin se incoa para obtener la providencia precautoria, sin que pueda suponerse que esta instancia es accesoria del derecho garantizado, porque existe como poder actual cuando todava no se sabe si el derecho de fondo existe, adems de que el embargado no tiene obligacin alguna de cautela hecha con anterioridad a la sentencia principal. En seguida, se mencionan dos extremos que interesan ms al tema actual: en el amparo, la instancia, dice Reimundn,312 es un fin por s misma y constituye todo el objeto del procedimiento, sin que concurra un derecho sustancial en que sean sujetos quien pide el amparo y contra quien se pide. Cuando se demanda la inconstitucionalidad de una ley o de una reso- lucin administrativa o municipal, la instancia deducida no corresponde a ninguna obligacin o prestacin de la autoridad administrativa a favor del particular. Estas hiptesis vendran a demostrar que no siempre el antecedente de una instancia procesal 313 es un litigio. Por ende, se llegara a la conclusin de que la pretensin procesal no es litigiosa, segn antes se sostuvo. Sin embargo, la tesis es incompleta y por ello inoperante en cuanto a la idea de pretensin litigiosa. En efecto, del hecho de que entre las partes no exista un verdadero litigio antes y fuera del proceso, entendien- do por tal la exigencia de una obligacin y la resistencia a cumplirla, no se sigue que falte el conflicto. Ha quedado advertido que el conflicto abarca por igual al litigio, a la controversia penal, al desacuerdo administrativo y al acuerdo arbitral. Ahora bien, todo el problema radica en el hecho de que el litigio se reduce al conflicto por el incumplimiento de la obligacin o la insatis- faccin del derecho. Pero a su lado, las pretensiones declarativas, .14 o las constitutivas, 315 sea que el actor tenga la posicin afectada o resulte un 812 P. 28, nota 13. 313 O procedimental para lo cautelar, el amparo y la inconstitucionalidad. S14 Como el caso de la usucapin. SU Como la nulidad de matrimonio, el divorcio, etctera. 120 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA legitimado legal, 316 son tambin conflictivas por aducir una controver- sia (penal) o un desacuerdo (legal). Ciertamente, el anterior propietario no tiene obligacin alguna para con el actor; pero el conflicto consiste en que ste afirma que se han llenado las condiciones legales para usucapir, mientras que el demandado (presuntamente) afirmar lo contrario. Si el actor acudiera ante el juez afirmando que no hay oposicin de parte de nadie, o que hay acuerdo con el propietario registra!, entonces no se requerira ni la accin ni la pretensin procesales. En los juicios declarativos para prevenir un litigio, se ofrece al juez un problema (mejor: un dilema), en el que cada parte sostiene un punto de vista contrario. Si as no fuera, tampoco habra inters en accionar formando un proceso, y bastara un negocio por atribucin judicial,3 1 7 o un simple convenio entre los interesados. En fin, de la circunstancia de que el demandado no tenga actualmen- te una obligacin, 318 no se sigue que no haya problema jurdico y, por lo mismo, que falte el conflicto. La pretensin que se ejerza al demandar ha de mostrarse conflictiva, porque de otra manera, el juez se absten- dra de conocerla in imine. As pues, al arribar al conflicto en lo administrativo, se contina observando la ausencia de litigio, pues como acertadamente sostiene Reimundn, la autoridad no tiene obligacin sustantiva alguna a favor del actor. Pero incuestionablemente hay un conflicto, una discusin por la conducta ilegal del funcionario, por su injusticia. 21. Nocin de procedimiento Estudiar los varios actos como estn colocados en un conjunto es el problema del procedimiento, explica Carnelutti. 31. A partir del hecho de que proceso y procedimiento quieren decir la misma cosa en el len- guaje comn, advierte que es diversa su significacin en el lenguaje jurdico, pues por proceso se entiende el conjunto de los actos necesarios para la determinacin y el castigo del delito, mientras procedimiento sirve para significar un ordenamiento de actos predispuestos a tal fin. Ocurre, entonces, que en un proceso puede haber varios procedimientos. El procedimiento, concluye, se asemeja a un mecanismo del que hay que estudiar su composicin y su orden. 316 Como el ministerio pblico. 317 La llamada jurisdiccin voluntaria. 318 Despojante, comunero, etctera. 319 Lecciones sobre el proceso peniJl, t. IV, p. 3. PROCESO Y PROCEDIMIENTO 121 Vicenzo Manzini 320 haba indicado que el acto de procedimiento era cualquiera del ministerio pblico o del juez que diera impulso a la per- secucin penal, aunque no se hubiera iniciado la accin mediante reque- rimiento de instruccin formal o del decreto de citacin a juicio o me- diante la presentacin a juicio sumarsimo. Venian a consideracin las sentencias y decretos de condena as como los mandatos u rdenes rela- tivos a la presentacin del imputado, y cualquier acto instructorio cum- plido por dichos sujetos. Ms adelante 321 agregaba que el acto de procedimiento no equivala a acto jurdico procesal, o sea a acto que tuviere cualquier relevancia jurdica en orden a la relacin procesal, pues los actos de este tipo com- prendan, tanto las providencias del juez (actos jurisdiccionales) o del ministerio pblico, como los negocios jurdicos realizados por sujetos par- ticulares; en cambio, el acto de procedimiento indica uno de autoridad que ponga en movimiento el procedimiento mismo O disponga de l. Por un camino paralelo, Santiago Sents Melendo 322 lleg a consi- derar que la trasformacin del procedimiento en derecho procesal no poda limitarse a recoger el nuevo concepto de accin, de modo que al nacer el concepto de proceso, con mayor amplitud que el de juicio y con perfiles ms detallados, condujo a una diferenciacin respecto al proce- dimiento, estimndolo como un elemento o aspecto del proceso. A su turno, Eduardo B. Carlos 323 entendi que era difcil la dife- renciacin conceptual entre proceso y procedimiento. La primera expre- sin, de origen medieval ha sido la ms empleada por la doctrina ita- liana, pero la segunda ha servido de ttulo a las obras de la materia, no slo en Italia sino en Francia, sirviendo para caracterizar el trmite seguido para administrar justicia. Hoy, sin embargo, se tiende a la dis- tincin, considerando al procedimiento como las formas externas, el trmite o rito seguido, as como el conocimiento seguido empricamente para el ejercicio de la jurisdiccin. Agregaba el autor que la voz proceso sugiere el sistema, la organiza- cin, ideas elaboradas por los datos que la experiencia y los conceptos que proporciona la ciencia. En el proceso y en el procedimiento puede darse o no una litis, y ambos estn constituidos por actos sucesivos y encadenados que se desarrollan gradualmente y por etapas dirigidas a un fin preordenado. 320 Tratado de derecho procesal penal, Trad. Santiago Sentis Melendo y Marino Ayerra Redn, Bs. As. 1951, p. 480. 321 T. 11, p. 97 Y nota 17. 322 Teoria y prctica del proceso, Bs. As. 1959, t. J, p. 234. 822lntroduccin al estudio del derecho, procesal, Bs. As. 1959, p. 132. 122 EL PROCESO ADMINISTRA llVO EN IBEROAMRICA Pero existen varios procedimientos dirigidos a realizar la funcin de declaracin: juicio orclinario, sumario y especiales, ejecutivo general, va de apremio o ejecucin hipotecaria, etctera. Al identificarse con la funcin judicial a la que sirve, el proceso da la idea de unidad o totali- dad, aunque pueden utilizarse uno o varios procedimientos para hacerla efectiva. El proceso puede recorrer varios grados jurisdiccionales pa- sando por procedimientos diversos, siendo distinto el trmite de primera instancia al del recurso sustanciado en segunda; de modo que el proceso es el continente y el o los procedimientos el contenido. Enrico Redenti 324 estim que el proceso, en lenguaje tcnico, es el desarrollo prctico concreto de actividades encaminadas a la formacin de providencias jurisdiccionales. La ley preordena esquemas formales, no slo de los actos singulares, sino de sus diversas combinaciones en serie, esquemas que varan segn la naturaleza y entidad de las provi- dencias que se trate de formar y de los jueces y dems sujetos que pue- dan o deban concurrir. Tales esquemas predispuestos para los posibles procesos debieran tomar el nombre de procedimientos. Proceso y proce- dimiento debern expresar, respectivamente, el fenmeno en concreto y el mdulo legal del fenmeno en abstracto. Procedura, por su parte, con el significado de procederes o enjuicia- miento, 325 debera aludir a la clase o categora de las formas, modos y mtodos legales de proceder. Los diversos procedimientos previstos por la ley, podran recogerse en grupos y subgrupos segn las providencias para cuya formacin sir- ven y los caracteres ms destacados que de ellas derivan. Se pueden distinguir fundamentalmente: procedimientos de cognicin penal; pro- cedimientos de cognicin civil, con un vasto subgrupo de justicia admi- nistrativa; procedimientos de ejecucin forzada universal, de ejecucin forzada particular y de jurisdiccin voluntaria. Entre cognicin y eje- cucin quedaran los procedimientos cautelares. Eduardo J. Couture 326 indicaba que el principio de sucesin en los actos daba el nombre al proceso, en tanto que el procedimiento era la misma sucesin en su sentido dinmico de movimiento. El proceso Sera la totalidad, la unidad, el procedimiento, la sucesin. Los actos procesales tomados en s mismos seran el procedimiento y no el proceso. El procedimiento significara la sucesin y el proceso la sucesin apun- 824 Derecho procesal civil, Trad. Santiago Sents Melendo, y Marino Ayerra Redin, Bs. As. 1957, t. 1, p. 87. 82fi Segn Sents Melendo, traductor. 826 Fund.mentos del derecho procesal civil, Bs. As. 1958, p. 202. PROCESO Y PROCEDIMIENTO 123 tada hacia el fin de la cosa juzgada, siendo la instancia el grupo de estos actos, unidos en un fragmento del proceso. N o obstante las numerosas concepciones ofrecidas .27 sobre el proce- dimiento y su diferencia con el proceso, las nociones pueden llegar a resumirse en las ideas de forma y finalidad. As lo entendi Niceto Alcal-Zamora y Castillo, '28 quien comenz por advertir que si bien todo proceso requiere para su desarrollo un procedimiento, no todo procedimiento es un proceso. ste se caracteriza por su finalidad juris- diccional compositiva del litigio, mientras que el procedimiento, que puede aparecer fuera del campo procesal, se reduce a ser una coordina- cin de actos en marcha, relacionados o ligados entre s por la unidad del efecto juridico final. Mientras la nocin de proceso es esencialmen- te teleolgica, la de procedimiento es de ndole formal, de ah que tipos distintos de proceso se puedan sustanciar por el mismo procedimiento y viceversa, procedimientos distintos sirven para tramitar procesos de tipo idntico. Ambos conceptos son dinmicos, pero el proceso, adems de un procedimiento como forma de exteriorizarse, comprende los nexos que se establecen entre sus sujetos. Cuanto se ha escrito sobre el tema es til, sobre todo en la parte que atae a la distincin necesaria entre ambos conceptos; pero no parece que las definiciones estn concluidas. Todo lo contrario, se dira que muchas de las descripciones llevan a la confusin, como cuando Carne- lutti explica al procedimiento como un ordenamiento de actos predis- puestos al fin procesal, ya que entonces la separacin se reducira a la diferencia entre conjunto y orden. Pero entonces no se ve por qu pro- ceso sea el conjunto y no el orden y viceversa, el procedimiento sea el orden y no el conjunto. De otra parte, no se entiende cmo puede haber actos procesales y actos procedimentales si la diferencia se reduce a lo que va del conjun- to al orden. Si Manzini ve el acto procesal en la relevancia hacia la rela- cin procesal, la nocin de Carnelutti desaparece tal relevancia. Y si se acoge la idea de Manzini, no se sabr si el emplazamiento es acto procesal o procedimental, pues pone en movimiento al conjunto y es relevante para la relacin. De entender con Sents Melendo que el procedimiento es mero ele- mento o aspecto del proceso, se tendr que admitir que donde no hay proceso no habr procedimiento, lo cual est contradicho por Alcal- 327 De las que ahora se ha entresacado slo una pequea parte. 328 Proceso, autocomposicin y autodefensa. pp. 110 Y ss. 124 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA Zamora, quien entiende que hay procedimiento en el orden administra- tivo y en el legislativo. Que el procedimiento es la forma externa parece lo ms acertado, pero la duda surge cuando se piensa si puede haber proceso sin forma, absur- do que conducira a sostener que el procedimiento es el mismo proceso visto en su exteriorizacin. Sin embargo, Carlos estima que el proceso alude al sistema, de manera que bastara que el procedimiento se orga- nizara para convertirse en proceso, y esto es lo que acontece en la tesis de Carlos, cuando afirma que el proceso se identifica con la funcin juri- cia!, 329 pues entonces el proceso viene a ser la suma de procedimientos, de esquemas formales como dice Redenti, de mdulos legales. Se advierte que en toda esta exploracin ha quedado sin explicacin aquello que se buscaba explicar, pues el procedimiento se da como algo conocido cuando se le identifica con la sucesin como hace Couture, o con la forma en la idea de Alcal-Zamora. Ahora bien, de procedimiento se habla en todos los campos: legisla- tivo, administrativo, judicial y convencional. 330 El procedimiento se relaciona con el proceso, pero tambin con manifestaciones tan dismbo- las como la elaboracin de leyes y el otorgamiento de concesiones, la de- terminacin de impuestos y la averiguacin penal, la fijacin de salarios mnimos y la redaccin de testamentos. Dicho de otra manera, si el procedimiento es una forma, o una secuen- cia, si es una exteriorizacin, o un orden de actos, no por ello se limita a los procesales. Entonces, el procedimiento ha de ser aprehendido en su naturaleza autnoma y no por el mero contraste con el proceso. Hay una sucesin, esto es indudable, pero no exclusivamente de actos, porque en el contrato de suministro aparece el fenmeno sin que pueda hablarse de procedimiento. Lo que forma la secuencia es algo ms preciso: las conexiones de esos actos. En efecto, ningn procedimiento es ajeno a la finalidad. No puede mencionarse un procedimiento con el que no se persiga algo jurdico. En las relaciones pblicas como en las privadas, los encadenamientos de actos sirven para la consecucin de un objetivo; 331 pero no es lo te- leolgico, frente a lo normal, lo que puede definir al procedimiento. La verdad es que el ordenamiento mira principal y directamente a las conexiones y en esto asiste la razn a Carnelutti cuando opina que el procedimiento es lo mecnico. 329 Olvidando el proceso administrativo. 830 Orden del da en las asambleas. 331 Lo cual es esencial al derecho en su generalidad. PROCESO Y PROCEDIMIENTO 125 As es, porque el dinamismo de las instancias necesita de una mani- festacin mecnica para su realizacin, para su materializacin. Pero el procedimiento se instituye para regular la eficacia de las conexiones mismas: de acto a acto. Lo que interesa es precisar cmo y cundo los actos de distintos sujetos (no de uno solo) han de reunirse; cmo: ora- lidad o escrituracin, cundo: momento especfico; dnde: lugar, sede, localizacin. Slo artificialmente puede decirse que un procedimiento tiene varios procesos o que un proceso se compone de diversos procedimientos. Siem- pre que una secuencia de conexiones se aplique a la serie procesal se tendr un procedimiento. Si la secuencia se alarga ms all del proceso se podr hablar de procedimiento de cognicin y procedimiento de ejecu- cin respecto a la causa que fuera objeto del proceso por antonomasia. Desde otro punto de vista, si dentro de un proceso se regula autnoma- mente una secuencia, se dir que hay un procedimiento; para debatir, para probar, para alegar, cautelar, preparatorio, etctera. Ello proviene de la circunstancia de que el fin del procedimiento puede coincidir o no con el del proceso. Lo nico cierto es que se tendr en consideracin el aspecto procedimental, cuando los actos se regulen por su conexin, partiendo del supuesto de que sta es apenas un momento en una secuen- cia. El procedimiento es la cadena de conexiones de actos, no de hechos ni de circunstancias. 22. Concepto de proceso Cuando Enrico Allorio 332 rese el Sistema de Carnelutti, estim que el alma del libro era la diferencia y recprocas relaciones entre pro- ceso y procedimiento. Agreg que era un alto ttulo de honor para Car- nelutti el haber sabido construir, sobre la base de un criterio tan simple y decisivo, el sistema de la ley procesal. y concluy sealando que esta nueva perspectiva iba a abrir desconocidos horizontes para investiga- ciones tales como el conflicto entre los procedimientos y las reglas para resolverlo. Semejantes apreciaciones hicieron y hacen pensar que por este cami- no, la separacin entre ambos fenmenos condujo, terica y prctica- mente, a resultados espectaculares y renovadores de la tcnica procesal. y en verdad, el deslinde debe de tener consecuencias importantes; pero 332 Problemas de derecho procesal, Trad. Santiago Sents Melcndo, Bs. As. 1963, t. J, pp. 191 Y ss. 126 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA ni en la legislacin, ni en las posteriores construcciones doctrinarias, se ha notado una evolucin definitiva. Por ejemplo, y esto parece ser trascendental, el estudio de Piero Ca- Iamandrei sobre los UVicios de la sentencia y medios de gravamen", 333 hablaba de una separacin entre actos del procedimiento y actos de resolucin. De ah parti para distinguir o clasificar los vicios de la sentencia en defectos de actividad o errOres in procedendo y defectos de juicio o errOres in iudicando. 334 Aunque la obra de Calamandrei fue muy anterior"'" al Sistema de Carnelutti, 336 la doctrina y la legislacin siguen hablando de errores de procedimiento y errores de juicio, con el corolario discutible yequvo- co de que ciertos actos no encuentran exacta ubicacin y diversos vicios dan lugar a impugnaciones indistintas contra el procedimiento o el juicio. La jurisprudencia ha tenido que venir en ayuda de esta incorrecta sistematizacin, aunque no siempre con fortuna; de manera que dose de controles como el amparo mexicano, se ha dicho que su cedencia contra sentencias definitivas por violaciones cometidas al sen- tenciar, no incluye las resoluciones dictas durante el desarrollo de los juicios universales, 337 sino que se limita al acto final de adjudicacin. Esto no tendra mayor inters si con tal tcnica quedaran clasificadas las vas impugnativas con toda exactitud; pero 10 grave es que, adems de perderse la nocin de sentencia, 838 se pierde la seguridad jurdica que proviene de una concepcin legislativa unvoca. Propiamente lo que acontece, es que en el mbito institucional del derecho procesal, coinciden diversos fenmenos jurdicos que pueden ser confundidos, pero que tienen sus reglas lgicas naturales, cuyo conocimiento hace ms difcil el tratamiento y regulacin de esta teria. Ello permite sostener que an no se precisan ni las diferencias de naturaleza entre proceso y procedimiento, ni se aplican las tcnicas correctas para cada sector. Actualmente no se duda que la sentencia sea un acto diferente a los realizados por el juzgador durante el proceso, de manera que ha prospe- rado o ha arraigado la idea de Calamandrei en el sentido de que unos 333 En Estudios sobre el proceso civil, Trad. Santiago Sents Melendo, Bs. As. 1961, pp. 419 a 464. 334 Op. cit., p. 427. 335 De 1915. 336 De 1936. 337 Sucesiones o concursuales. 338 Pronunciamiento sobre el debate sustantivo. PROCESO Y PROCEDIMIENTO 127 son los vicios del desarrollo de la serie y otros los errores del pronuncia- miento. Pero si el proceso es algo diferente al procedimiento, por mera hiptesis debe concluirse que en el desarrollo habr, por un lado, actos de procedimiento y, por otro, actos del proceso. No puede decirse que los actos procesales son idnticos a la sentencia, porque tienen medios impugnativos especficos, cometidos distintos y, naturalmente, deben tener diversa naturaleza. Tampoco cabe suponer que los actos procesales y los procedimentales se confunden, por razones semejantes a las anteriores, y as se observa que existiendo procedimiento sin proceso, lo perteneciente al primero ser ajeno al segundo. De seguirse la lnea distributiva de fenmenos, tendr que recons- truirse la teora para buscar las consecuencias de una separacin nece- saria. Se tendr que hablar, no slo de naturalezas distintas entre actos de cada categora, sino de sus respectivos vicios. Debern buscarse los errores correspondientes al procedimiento y los que ataan al proceso. Tendrn que establecerse los corolarios de esta separacin y pensarse, por ejemplo, si los defectos procedimentales pueden subsanarse por el juzgador y los procesales slo a instancia de parte, o viceversa; si los ataques al procedimiento cuentan con condiciones de convalidacin y los procesales no; si el tribunal de la alzada puede regularizar el proce- dimiento de primera instancia pero no el primero o viceversa, etctera. Todo ello depender, ante todo, de lo que se entienda por proceso. La misma afirmacin, constatada por los hechos, de que el procedimiento es algo diverso al proceso, tendr que apuntalarse en la nocin que se d respecto al ltimo. Tres corrientes predominan en el estudio del proceso: la teora de la relacin jurdica, la tesis de la situacin y la concepcin institucionalista. El resto, una inacabable exposicin personal de cada autor, ha recibido la calificacin de doctrinas menores. 839 Las tres corrientes mayores han sido adheridas y criticadas incesante- mente, aunque la primera parece preponderar sin mayores mritos que las otras, y con la peculiaridad de que las tres han sido consideradas expresiones de la tendencia publicstica que vino a combatir y vencer a las privatistas que estimaban que el proceso era un contrato o un cuasicontrato. 340 339 Niceto Alcal-Zamora y Casti1lo, "Algunas concepciones menores acerca de la naturaleza del proceso", Bs. As., Revista de Derecho Procesal, ao x, 1952, pp. 212 Y ss. 340 Carlos, Introduccin, p. 135. 128 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMIlICA Pasado un siglo de a parecida la concepcin de Oskar V on Bolow, .41 no se sabe de mejora alguna introducida a lo que, ms que definicin, debiera calificarse de adscripcin: el proceso es una relacin de derechos y obligaciones recprocos, es decir, una relacin jurdica. Podra pensarse que tan escuetas palabras, formadoras del llamado captulo homenaje, 342 no podran constituir una nocin cientfica y, menos an, que perduraran despus del ataque de James Goldsch- midt, 343 quien lleg a decir de esta concepcin que era infructuosa. Sin embargo, la idea ha llegado a ser casi un lugar comn y ahora se afirma que es autnoma en el sentido de que es independiente de la relacin material, aunque el proceso la constituye y no se la puede concebir sin l; por otra parte, es una relacin nica pero compleja, de carcter su; generis, de inters pblico, que otorga facultades e impone deberes y cargas. 344 Todo ello es posible pero insuficiente, porque las caractersticas apun- tadas podran atribuirse a muchos fenmenos jurdicos, desde la regla- mentacin de un condominio a la concesin de un servicio pblico, desde la circulacin de un t tulo de crdito hasta la conciliacin, y desde las providencias precautorias a la ejecucin penitenciaria. Por esto, por ser infructuosa la mera calificacin de relacin jurdica, tiene razn Goldschmidt; pero su tesis de la situacin corre una suerte semejante, porque intentando darle dinamismo, no pasa de ser un acercamiento en cmara lente, del litigio a la sentencia y este aumentar y correspondiente disminuir de expectativas y perspectivas, ms se parece al derecho de sucesin, a los juegos de azar, que al proceso. En cuanto a la idea de la institucin, a partir de la misma nocin de la ltima surgen dudas y discrepancias. Entre los expositores de esta tendencia, destaca Jaime Guasp, para quien la institucin es un conjun- to de actividades relacionadas entre s por el vnculo de una idea comn y objetiva a la que figuran adheridas, sea sa o no su finalidad indivi- dual, las diversas voluntades particulares de los sujetos de quienes proce- de aquella actividad. Dos elementos se emplean: la idea objetiva o comn y las voluntades individuales adheridas. En el proceso, la primera es la sa- 341 En La teora de las excepciones procesales)' los presupuestos procesales, Trad. Miguel ngel Rosas Lichtschcin, Bs. As. 1964, p. l. 342 Cfr. Niceto Alcal-Zamora y Castillo y Ricardo Levcne hijo, Derecho procesal penal, Bs. As. 1945, t. 11, p. 125, recordando a Goldschmidt. 343 Derecho procesal eh/jI, Barcelona, 1936, p. 8. 344 Hernando Devis Echanda, N adanes generales de derecho procesal civil, Madrid, 1966, p. 328. PROCESO y PROCEDIMIENTO 119 tisfaccin de una pretensin y a ella se adhieren las voluntades particu- lares en juego, el actor y el demandado. 345 Sea la explicacin anterior la correcta, o bien, si se acepta que la institucin es el modo de propiciar la ilimitada repercusin de norma- ciones pblicas y privadas a travs de la determinacin de la capacidad subjetiva; lo cierto es que el proceso no ha quedado definido, sino ni- camente ubicado. El proceso es una manifestacin institucional, porque las reglas pblicas trasenden a las relaciones privadas y stas revierten en aqullas indefinidamente a lo largo del desarrollo de la serie; pero de ah no se sigue que la naturaleza del proceso est captada. Hace falta dar las notas que le constituyen y diferencian, es menester ofrecer la denotacin y la connotacin del fenmeno, no slo adscribirlo a cierto campo. 23. La serie de actos proyectims Si en algn campo tiene influencia definitiva la separaClOn entre proceso y procedimiento, es en el contencioso administrativo. En pases como Espaa, con sendos cuerpos legales que regulan el procedimiento administrativo 34G la distincin es trascendental. La circunstancia de que en el Texto Refundido de la Ley de lo Con- tencioso Administrativo se incluyan disposiciones sobre la naturaleza y condiciones generales del recurso, ha obligado a la doctrina a formu- lar severas crticas, por cuanto no se trata de un medio impugnativo en sede administrativa, sino de un juicio contra las resoluciones de esa clase. Por otra parte, la pertenencia a uno de los dos rganos: el adminis- trativo o el judicial, ms que servir para resolver la cuestin, viene a complicarla, porque ha quedado establecido doctrinariamente, que tanto puede haber proceso en uno como en el otro caso. Y el problema se agudiza cuando el simple procedimiento cuenta con ocasiones de actua- cin, similares a las que constituyen las fases procesales. En efecto, para Carrillo Flores, 348 los requisitos de los recursos son prcticamente los mismos fijados para las acciones procesales, si bien 34;; Derecho procesal cidl, Madrid, p. 23- 34G Ley de 19 de octubre de 1889, por la que se establecen las bases para la redaccin de Reglamentos de Procedimiento Administrativo de los Departamentos Ministeriales. 347 Ley de lo Contencioso Administrativo aprobada por Decreto de 8 de febrero de 348 La defensa jurdica de los particulares frente a la admi11istracin en Mxico, pp. 114 Y ss. 130 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA existe como nota dominante la menor formalidad de los primeros. Se exige que haya un interesado determinado en funcin de la ley; una forma: escrito de agravios, presentacin en cierta oficina o por correo, exhibicin de documentos, etctera; se fija un plazo para la impugna- cin, y se concede ocasin para alegar, probar, decidir y se impone la motivacin. Si ni por la materia, 349 ni por el rgano que resuelve, 3M ni por la for- malidad y contenido de la tramitacin, es posible distinguir entre un procedimiento y un proceso administrativo (contencioso),. entonces queda de manifiesto que debe buscarse la naturaleza de cada fenme- no, con independencia de sus interrelaciones, para no confundir los principios que les informan ni las funciones que se les confieren. Fuera de una simple especulacin jurdica, podra pensarse que es demasiada sutileza separar proceso de procedimiento siendo tantas sus semejanzas y, sobre todo, que carece de importancia hacerlo, cuando por las dos vas se obtiene lo pretendido. Esto ltimo, en lugar de hacer desistir del intento de identificar cada figura, refuerza la necesidad, porque es menester demostrar la trascen- dencia de la separacin, justificar ante los ojos de los tcnicos y sobre todo de los legos, la razn de esta diferenciacin. No tendra inters prctico escindir los dos campos, si en ambos se encontraren las mismas condiciones de instancia; pero es cabalmente porque en el proceso cambian las posiciones de los sujetos, es porque en l se dan circunstancias de vida democrtica que no aparecen en el procedimiento simple, que conviene resaltar sus caractersticas. El proceso se forma con acciones y no con meras instancias procedi- mentales. Es evidente que proceso y procedimiento son secuencias y por ello relaciones dinmicas, que ambos exigen formalidades y tiene atri- buidas finalidades especficas; 351 pero seguir un procedimiento impug- nativo es instar en queja o en un recurso administrativo (reacertamiento o revocacin), en tanto que instar en un proceso es accionar. En ello radica la diferencia, aparentemente insignificante, pero en ver- dad ineliminable. Las instancias del procedimiento, de cualquier proce- 349 Contencin administrativa. 350 La jurisprudencia francesa, dice Pedro Lampu en La nocton de acto jurisdic_ cional, Trad. Jess Toral Moreno. Mxico, 1947, ha tenido que pronunciarse sobre la naturaleza del problema de las atribuciones contenciosas de los ministros; se reconoci y despus se neg a stos la calidad de jueces administrativos cuando toman decisiones o resuelven sobre demandas susceptibles de dar lugar a una reclamacin contenciosa ante el Consejo de Estado. 3G1 Muchas veces coincidentes: revocacin, anulacin, etctera. PROCESO Y PROCEDIMIENTO 131 dimiento, ya sea de peticin o de pretensin impugnativa, son unilate- rales, es decir, se ejercen por un solo sujeto. Cuando se debate sobre las proposiciones en relacin con la preten- sin, se dice que se acciona ante, hacia, contra o frente al juez, signifi- cando con ello que la relacin procesal se establece con este sujeto o bien con el demandado, o, por ltimo, con los dos. Pero este modo de explicar el ligamen subjetivo hace olvidar que en los procedimientos impugnati- vos podran aplicarse las mismas preposiciones. As, afirmar que se pre- tende del juez es lo mismo que sostener que se pretende del rgano administrativo; y la variacin de las preposiciones sigue una suerte seme- jante: se pretende contra el juez o contra la autoridad administrativa, frente al juez o frente a la autoridad administrativa, hacia el juez o hacia la autoridad administrativa. No es, pues, por este camino que puede distinguirse la accin. Lo per- tinente es observar su esquema, su diseo dinmico, y al contemplarlo se percibe que forma un arco por medio del cual, tres sujetos quedan vinculados: actor, juez y demandado. En ninguna otra instancia procedimental se encuentra esta manifes- tacin. La peticin va del particular a la autoridad, lo mismo la denun- cia, la querella, la queja, el re acertamiento o la revocacin administra- tivos. No importa que al lado del titular de la instancia se encuentren otros particulares o autoridades a quienes pueda afectar la pretensin. Si quien solicita una concesin la alcanza, muy probablemente afec- tar los intereses (econmicos y jurdicos) de otros particulares; pero la relacin que se establece en la peticin no es de instancia que provo- que la reaccin de los dems interesados sino apenas la respuesta de la autoridad. Tal veZ el rgano administrativo cite a los interesados, o haga saber a terceros la pretensin del solicitante; pero ello ser en virtud de los deberes que le imponga la ley, no por causa del instar. 352 La demostra- cin se encuentra en la circunstancia de que los terceros pueden opo- nerse a lo pedido, pero no debatir con el pretendiente. 353 Ciertamente, en la prctica, 354 la bondad del sistema procesal es tan definitivo, que influye en las tramitaciones simples y lleva a un proceso artificial lo que no debiera pasar de procedimiento simple. El ministerio pblico, o el juez calificador de faltas administrativas, suelen carear a los sujetos; 355 pero esta experiencia viene a confirmar que la va ms 35'2 S con motivo de ste. 353 A menos de formar un proceso. 354 y en muchos cuerpos legales. 355 Denunciante y denunciado, querellante y querellado. 132 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA democrtica y equitativa para resolver conflictos es el proceso y que los procedimientos inquisitoriales suelen caer en la frmula procesal, pero no significa que el legislador haya querido convertir al agente en un juez. En buena tcnica, el tercero en la peticin, el denunciado en la denun- cia, el querellado en la querella, el infractor en la queja, el responsable en el recurso administrativo, son ajenos al instar respectivo. Ello no im- pide que declaren ni que a su turno peticionen o pretendan, lo que ex- cluye es que tengan que reaccionar forzosamente ante la instancia original. Pero en la accin no cabe concebir que la instancia vaya al juez como meta final. Por su hiptesis de creacin, la idea es que pase por el juz- gador para terminar el ciclo en la parte demandada. La accin se pro- yecta desde un sujeto hasta otro y a travs de un tercero. 36 Lo determinante viene a ser esa necesaria vinculacin trisubjetiva. Si en la querella el ministerio pblico hace saber al querellado el delito de que se le acusa y recibe su declaracin, no est actuando jurisdiccio- nalmente como si le corriera traslado de una demanda. El querellado puede no responder, ni siquira acudir, lo que no impedir su consigna- cin al juez, donde forzosamente se le ofrecer la ocasin de reaccionar ante la instancia accionante del propio ministerio pblico. Si en el reacer- tamiento administrativo, el superior hace saber a la responsable la im- pugnacin de sus actos, no le corre traslado, sino que le pide informe. Es apenas en el proceso administrativo que el accionar del actor va hasta el demandado, 3:57 a travs del juez, para que reaccione. sta es la clave que aparta acciones y dems instancias, y es la misma para distin- guir entre procedimiento y proceso. Porque el proceso se va a formar con acciones y reacciones y no con la sucesin de instancias simples. 358 Cabe, entonces, definir al proceso como una serie de actos proyecti- vos, pues frente a las tramitaciones simplemente procedimentales, la secuencia tiene un objeto de conocimiento (la accin) que no se con- funde con ningn otro. Esta serie se divide en fases para llevar a cabo funciones especiales: la postulatoria, donde se presenta al juez el debate por obra de la bilateralidad del instar procesal; la probatoria, donde se le ofrecen los elementos de conviccin, empleando el mismo medio accionante y reaccionante; y la conclusiva, donde se le hacen saber las consideraciones fundadas de la pretensin (alegatos). 356 Imparcial por no ser parte del conflicto. 3:i7 Autoridad administrativa. 3fi8 Por lo unilaterales. PROCESO Y PROCEDIMIENTO 133 Termina ah el proceso, porque a continuacin, se hace lugar a la ac- tividad aislada del juez para sentenciar. El pronunciamiento final no puede calificarse de acto jurisdiccional, si al mismo tiempo se denomina jurisdiccin a la facultad de dirigir al proceso. El juez, al sentenciar lleva a cabo una tarea diametralmente opuesta a la seguida durante el curso de la serie: en lugar de escuchar, de dirigir el actuar, entrega, da a cono- cer su interpretacin jurdica sobre el conflicto, atribuyendo responsa- bilidades a las partes. En el caso de que a este fallo siga un medio impugnativo, sustanciado igualmente en va procesal, tendr que hablarse de un segundo proce- so. 359 Concluidos los procesos de conocimiento, tendr lugar un procedi- miento de ejecucin, cuando la sentencia sea de la naturaleza de los pronunciamientos que imputan prestaciones a cargo de la parte venci- da. Aqu no se tendr ya ms la serie de actos proyectivos, porque lo que se busca es realizar (hacer real) el contenido del fallo. Si se diera oportunidad de accionar y reaccionar, la ejecucin se convertira, de material transformacin de las circunstancias jurdicas, en nuevo debate sobre pretensiones. El proceso, por tanto, se encuentra implicado entre procedimientos dismbolos; puede antecederle un medio preparatorio, una providencia precautoria, un negocio de atribucin judicial (jurisdiccin voluntaria), una averiguacin (procedimiento penal), o un procedimiento forma- tivo, como en el caso de las resoluciones administrativas, que tienen de comn la ausencia del bilateral instar, propio de las acciones pro- cesales. Si se pone atencin en el problema de los vicios jurdicos, se encon- trar que los errores de procedimiento, tradicionalmente constituidos con defectos mecnicos y procesales, forman un cmulo que puede y debe discriminarse en dos grupos: los procedimentales propiamente dichos y los procesales. Lo que interesa a las conexiones no es igual que lo que atae a la proyectividad. La validez procedimental puede ser el apoyo a una nulidad procesal y viceversa. Toca a la doctrina iniciar la revisin de este captulo olvidado (o meramente desconocido), porque su planteamiento es motivo suficiente para advertir que se han mezclado situaciones dismbolas y heterogneas. Sobresale en este punto la cuestin llamada por Blow, de los presupues- tos. Su regulacin a base de excepciones dilatorias, diversa a los casos de 3fJ9 Ser un segundo primer proceso en la revisin alemana, y meramente un segundo proceso en la apelacin limitada. 134 EL PR.OCESO ADMINISTRA nvo EN IBEROAMRICA nulidad de actuaciones por violacin de las formas, significa la existen- cia de dos sectores de problemas: el procesal y el procedimental, que hasta la fecha han estado indebidamente confundidos. La separacin permitir reformar la normatividad procesal segn el principio de eco- noma de trmites. n. OFICIOSIDAD E INSTANCIA DE PARTE 24. Los principios informativos 25. Principios administrativos 26. Principios procesales 27. Principios tcnicos 28. El concepto de oficialidad 29. La instancia de parte 1H 118 142 147 156 164 CAPTULO II OFICIOSIDAD E INSTANCIA DE PARTE 24. Los princiPios informativos El derecho, como orden coactivo es una idea que comparten diversas corrientes, lo mismo los formalistas de la teora pura que los institucio- nalistas. 360 Este orden resulta una disposicin de las cosas conforme a un principio que le unifica (para Renard, la justicia). El concepto de orden ha servido para tipificar al derecho, con el agregado de la obligatoriedad en las relaciones sociales que se dan dentro del grupo humano y la existencia del grupo mismo. 361 Ahora bien, si la nocin de orden no es un objeto intuible en el espa- cio sino algo ideal y, tratndose del derecho, significa meramente su existencia, 32 resulta que la definicin del derecho se puede encontrar con independencia de este dato. Quedaran como ineliminables la obligatoriedad y las relaciones so- ciales. Entonces, bastar decir que el derecho es el imperativo social, para contener en su descripcin todo cuanto pertenezca a este orden. En efecto, el imperativo es un deber ser hacia el futuro, no una relacin de pasado, y la relacin es una referencia de datos que sostiene un ser, el cual, en el orden jurdico es la vida social. El derecho no existe para el hombre aislado, incomunicable, pues carecera de sentido un im- perativo que, por hiptesis, exige una instancia que manda y otra que obedece. El imperativo hacia s mismo es simple propsito. El imperativo relaciona las conductas, porque socialmente slo stas pueden ser objeto de su regulacin. Como este relacionar no proviene de las cosas sino de los hombres, es algo artificial, algo que se atribuye 300 Georges Renard, Introduccin filosfica al estudio del derecho, Bs. As. Trad. Santiago Cunchillos Manterola, t. J, p. 95. 361 Helmut Coing, Fundamentos de filosoffa del derecho, Barcelona, 1961, Trad. Juan Manuel Mauri, p. 32. Coing, pp. 32-3. 3'63 Que se aplica por igual a la metafsica de las cosas, de los valores, etctera, de manera que apenas se alude a su pertinencia: 10 que pertenece al derecho es del orden jurdico. 136 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA o remite a la conciencia del destinatario. Para que el derecho tenga efectividad necesita de un justificante, de una razn de ser. En algunas teoras, la finalidad es la justicia, en otras la seguridad, algunos abogan por la certeza y no faltan los que invocan el orden escuetamente. Sea cualquiera la eleccin que se haga al crear un imperativo social, interesa ahora que siempre se tendr presente una meta. Para el total jurdico, se han propuesto los fines mencionados; entonces, la regula- cin que persiga su consecucin tendr frente a s un principio o un conjunto de principios. El alcance que se d al trmino principios es determinante para la sistematizacin positiva, porque nO ser igual ver en ellos la causa en cualquiera de sus acepciones, 364 que la meta o punto de arribo final. Adems de lo anterior, los principios del derecho no son los atinentes a cada rama, ni los de stas corresponden a los tipos: conjunto de casos generales. 365 Es verdad que la nocin de principios fue obscurecida en muchas ocasiones y que a partir de la filosofa cartesiana se neg a for- mular un sistema a ttulo de axiomas racionales y se habl de los dere- chos a la vida, la libertad, la propiedad y otros; 366 sin embargo tales conceptos no eran metas sino materias a regular ms o menos restric- tivamente. Se pueden asimilar los principios a las garantas, y as se observa cuando Jos Lois Estvez 367 considera que el principio de causalidad garantiza la uniformidad de la naturaleza y la existencia de una causa primera, haciendo posibles las predicciones cientficas y las nociones suprasensibles. Tambin cabe estimar a los principios en el sentido de premisas te- ricas que potencialmente encierran en s innumerables conclusiones prcticas, como ensea Piero Calamandrei. 368 y es factible entender con Robert Wyness Millar 369 que son las generalizaciones establecidas por la teora respecto de los mtodos jurdicos, las cuales fijan y delimi- tan los conceptos fundamentales que dan forma y carcter a dichos sistemas. 864 Cfr. Alejandro Dez Blanco. La filosfoa y sus problemas. Barcelona, 1960. p. 202. 365 Coing, p. 33. 366 Juan Manuel Tern, Filosofa del derecho, Mxico, 1952, p. 283. 007 Estudios sobre los fundamentos de una nueva ciencia jurdica. Santiago de Compostela, 1954, p. 170. 368 Chiovenda. Recuerdo de juristas, Bs. As. 1959, Trad. Santiago Sents Melendo, p.44. 369 Los princiPios formativos del procedimiento civil, Bs. As. 1945, Trad. Catalina Grossmann, p. 43. OFICIOSIDAD E INSTANCIA DE PARTE 137 Asimismo, existen apreciaciones sobre los principios que, sin caracte- rizarlos, aplican algunas de las notas expuestas, como cuando Hernando Devis Echanda, 370 afirma que existen dos categoras de principios fun- damentales de la ciencia procesal, las que sientan las bases generales del derecho procesal y las que miran a la organizacin del proceso. Sin estos principios, agrega, la vida en la comunidad se hara imposible en forma civilizada, pues fundamentan la vida misma del Estado como organiza- cin jurdica y de la sociedad. En todas las opiniones consideradas hay puntos de coincidencia, de modo que puede sostenerse que en ellas se estima que los principios son nociones generales, fundadoras, abstractas y unificadoras. Naturalmente deber decidirse si se opta por estimarlos como causas o como fines, pero no parece ya dudarse de que unos miran al derecho en su totalidad y otros a parcialidades jurdicas. Propiamente, sobre el tema se ha especulado limitadamente; es cierto que en toda obra jurdica se emplean los vocablos principios fundamen- tales, esenciales, bsicos, etctera; mas no existe un propsito definitorio, sino que se observa una postura comn de dar por sentado que se cono- cen los alcances de estos trminos. Quizs por ello se llame principios a lo que son normas bsicas, y garantas a lo que son principios. Por ejemplo, la regla del debido proceso legal se califica unas veces como derechos del hombre, otras como declaraciones, y muchas ms como garantas individuales. Al revisar las constituciones, se observan preceptos llamados parte dogmtica, por contraposicin a la orgnica y a la legislacin consti- tucional propiamente dicha. 371 Tericamente, las calificadas de garan- tas o declaraciones de derechos, tienen un sentido diferente a los pre- ceptos que estructuran la organizacin estatal, y distinto de aquellas normas que incluidas en la Constitucin, vienen a regular directamente ciertas materias: poltica, educacin, derecho laboral, culto pblico, materia econmica, civismo y nacionalidad, tcnica legislativa, nuevos Estados, zonas federales, salubridad e higiene nacionales, y hasta pro- cedimientos y juicios: amparo y responsabilidad de los funcionarios. La distincin de estos captulos de una constitucin positiva (en el caso la mexicana), obedece al diferente sentido de la regulacin. En lo tocante a las garantas o declaraciones de derechos, cabalmente se estn implantando ciertos principios jurdicos: irretroactividad en la apli- S7<l N acianes generales . .. , p. 47. 8n Fausto E. Vallado Berrn, Sistemtica constitucional, Mxico, 1965. 138 EL PItOCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA cacin de las leyes, el debido proceso, las formalidades del acto o resolu- cin administrativos, las razones de ocupacin de la propiedad, las Con- diciones para efectuar la privacin de la libertad, etctera. En cambio, en la estructuracin orgnica se hace distribucin de competencia.s.y rganos; y en las leyes constitucionales se dictan solu- ciones concretas a ciertos problemas estatales, sociales o individuales. El captulo de las declaraciones tiene un claro sentido orientador. Es la postulacin de metas o fines que deben perseguir las leyes emana- das de los rganos creados en la parte estructural de la ley eminente. Estos principios son, pues, informaciones, tienen un significado de orientacin y no un contenido de solucin como las leyes insertadas en la Constitucin. Por ellos se habla de lmites y condiciones infringibles. No se trata de que la Constitucin resulte un catlogo de la legislacin nacional, ni siquiera la base de la pirmide kelseniana, sino apenas la reunin de esos captulos, entre los que destaca el concerniente a la declaracin de principios. Pero la orientacin que es propia de esas declaraciones, no resulta igual a la que viene especificada para cada rama jurdica. Aqu se opera la unificacin normativa por los principios que caracterizan la homo- geneidad de la materia (penal, procesal, civil, etctera). Algunas veces, corno sucede en los cdigos civiles, los principios se exteriorizan en artculos; otras, en cambio, discurren implcitos en la normatividad general de los cdigos o en la particular de las institucio- nes. En los ltimos supuestos, el legislador persigue un propsito que se infiere del diseo, de la lnea respetada en las soluciones concretas, como cuando se intenta defender el ncleo familiar, a travs de un conjunto de disposiciones que sucesivamente van atendiendo a la potestad, el deber de alimentos, la obligacin de respetar, las facultades de adminis- tracin, etctera. Ello no impide ni la existencia de los principios, ni la posibilidad de su descubrimiento. En ciertas leyes, se observa la prepon- derancia de la voluntad: principio individualista, otras su sujecin: prin- cipio socialista. 25. PrinciPios administrativos La equivocidad en cuanto al significado de los princIpIOs ha provo- cado la confusin entre finalidad y valoracin. Para la corriente jusn- turalista, se trataba de verdaderos ideales que desde lo alto gobernaban los casos especficos. Pero al perderse el concepto escolstico de la natu- OFICIOSIDAD E INSTANCIA DE PARTE 139 raleza, los nuevos partidarios del derecho natural han quedado sin prin- cipios ciertos susceptibles de aplicacin prctica. 372 Sin embargo, el abandono de la posicin valorativa, con la que se intentaba aplicar una medida inmutable a cada cuestin concreta, no ha afectado la existencia de los principios. Lo nico que ha cambiado es el significado, de modo que no se niega que el orden social deba acomodarse a la igualdad, ni que el gobernado debe poseer una preten- sin absoluta de proteccin estatal, al bien comn, a la ponderacin de los intereses y dems. Pero los principios no pueden ser normas generales potencialmente concretiza bIes. Hay un lmite, dice Forsthoff,37::1 en que interviene la decisin, el arbitrio que diferencia la potestad incontrolable de la acti- vidad discrecional regulada normativamente. El arbitrio conformador se realiza por la intervenClOn directa, la participacin activa de los rganos administrativos en las funciones de la vida social. 374 As se mira en las empresas de transporte y suminis- tros, y en la creciente participacin en la actividad econmica que aho- ra tiene el Estado. :l7; Esta intervencin conformadora, que puede explicar el intervencio- nismo de Estado, se aparta de la tradicional intervencin prohibitiva o premisiva originadora de la relacin administrativa directa entre el gobernante y el gobernado, en cuanto la conformadora repercute en las relaciones entre los gobernados. Aqu parecen derogados viejos princi- pios jurdicos, como el de la libertad burguesa y, en lugar de preponde- rar la proteccin jurdica, se entroniza la solucin por negociaciones a travs de gremios o asociaciones: principio del do ut des. 376 Marginalmente, esto viene a demostrar que la normatividad consti- tucional no puede ser considerada como la estructuracin bsica, pues la estructura moderna del Estado no se apoya solamente en la distin- cin entre norma general y mandato individual, sino que incluye la intervencin colectiva. <l77 Ahora bien, es necesario tener en cuenta la nueva estructuracin administrativa para determinar cules principios clsicos subsisten, y qu nuevos principios informan esta actividad. La parte del derecho administrativo tradicional, que puede restringirse al aspecto policial (en 372 Forsthoff, op. cit., p. 111. 3730p. cit., p. 113. 374 Produccin, comercio, distribucin de bienes. 37 Empresas de carcter pblico y mixto. 376 Forsthoff, p. 117. 377 Forsthoff, p. 117. 140 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA su acepClOn ms amplia) , conserva inalterable el principio de la libertad individual, slo susceptible de afectacin dentro de los cauces de una legalidad constitucional. En este campo, la Administra- cin se limita a controlar y regular la conducta individual. Pero el otro sector de la Administracin conformadora,378 que estructura la vida social con finalidades propias de la colectividad Como tal, ha de aplicar principios sociales. Es en este sentido que puede admitirse el trmino justicia social: regulacin de la conducta social segn el principio del bien general. Es de acuerdo con este principio que la interpretacin jurdica cambia de la literalidad al sentido; 379 pero de todo ello se sigue, tambin, el que el derecho administrativo, integrado con multitud de normas,380 resulta un cuerpo incompleto si le contrasta con la codificacin civil. Vienen en auxilio de la interpretacin administrativa los principios particulares. 381 Se efecta aqu, lo mismo que acontece en todas las ramas, Una interpretacin que no parte del centro de la norma, sino que atiende fundamentalmente a la institucin, 382 y mira al sentido, a la intencionalidad de la regulacin, no a su concreta disposicin, sino a su objetivo en conjunto. La revisin doctrinaria de los principios lleva, como estaba apuntado, a campos dismbolos y as, al hablar de las caractersticas de la Admi- nistracin absolutista, se explica que segua el principio de la colegia- cin. 383 Con ello no se hace sino una equvoca aplicacin del concepto, pues se le toma como medida de valoracin a la manera escolstica. Si para organizar a la administracin se prefiere el predominio de la forma colectiva, 384 con ello no se responde al principio jurdico en su correcta significacin, sino a un valor tcnico. En otros extremos, en cambio, se acude a verdaderos principios, como cuando se invoca la equidad como vigente en el ordenamiento positivo para las relaciones consuetudinarias. 385 En la misma lnea se enCuentra el principio de la igualdad, sobre 378 Terminologa de Forsthoff. 379 Tal principio, por 10 dems, es aplicable al derecho administrativo tanto como al civil: efectos institucionales. 380 Leyes, reglamentos, ordenanzas. 3810rientaciones para el conjunto normativo especial. 382 Forsthoff, pp. 238-9. 383 Forsthoff, p. 47. 384 Id., p. 55. 385 Delegacin de funciones, facultad no escrita que ha venido a requerir la deli- mitacin jurisprudencial y cientfica, o las indemnizaciones de derecho pblico no reguladas legislativamente, cfr. Forsthoff, p. 210. OFICIOSIDAD E INSTANCIA DE PARTE 141 todo cuando se observa el campo de los contratos calificados de dere- cho pblico que, para cierta parte de la doctrina siguen siendo de derecho privado o comn. 386 Sobre el particular debe indicarse que los principios, como ha podido confirmarse en el contraste de las ideas de justicia individual y social, pueden tener soluciones opuestas. As, considerando la contratacin, especialmente de obras y servicios pbli- cos, se habla del principio de desigualdad, en cuanto la Administracin conserva una posicin privilegiada, imponiendo sus decisiones y llevn- dolas a cabo con o sin la voluntad del particular, interpretando los contratos, rescindindolos, resolvindolos o anulndolos. 387 Frente a ese principio, todava se postula el de igualdad para sostener que se viola en la dicha contratacin 388 y que, por ende, sera un procedimiento arbitrario, regular situaciones generales por medio de contrataciones diferenciadoras y no por normas jurdicas. El caso no es inslito sino todo lo contrario, de modo que reciente- mente se ha visto regular impuestos y contribuciones a base de convenios de cuota fija o de regularizaciones fiscales, lo que indudablemente vio- la ese principio de igualdad que slo puede quebrarse en el mbito de los derechos disponibles. 389 La igualdad se rompe cuando a un impor- tador se le reduce la cuota asignada cuando el monto de las importa- ciones permanece inalterable; pero se respeta si la autoridad explica que ha aumentado el crculo de importadores que participan en la oportu- nidad. 39Q En fin, atendida la funcin administrativa en su sentido de servicio de la empresa de gobierno, destaca el principio de oficialidad, por cuanto los actos que le caracterizan se cumplen sin requerimiento de los administrados. Este principio es tpicamente preponderante en los actos de ejecucin y en los de gobierno y polticos. 390-"" Pero la oficialidad no es sinnima de actividad irrestricta, su posibi- bilidad se encuadra en la competencia, en el conjunto de atribuciones 38e Gonzalo Retana Sandi, "La jurisdiccin contencioso-administrativa en Costa Rica y su reforma", en Revista del Colegio de Abogados, julio, 1966, p. 7. 387 Aunque posteriormente pueda acudirse al proceso administrativo. 388 Forsthoff, p. 374. 389 Administrativamente: concesiones. 31lQ Forsthoff, p. 680. 390 bis Para la jurisprudencia francesa, dice Gabino Fraga, Derecho administrativo, Mxico 1944, p. 95, son actos de gobierno los actos del Ejecutivo en relacin con el Parlamento, la declaracin del estado de sitio, los actos de ejecucin de un convenio diplomtico y los actos de guerra; sin embargo, para el autor, el acto de gobierno debe considerarse como un acto que jurdicamente no se diversifica de los adminis- trativos, de manera que lo caracterstico es su procedencia de un rgano poltico o porque por medio de l se afecte un derecho poltico de los ciudadanos. 142 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN lBEROAMRICA conferidas al rgano. Por lo mismo, sobre ella se encuentra el llamado principio de legalidad. La funcin del Estado 391 se realiza bajo un orden jurdico. Ello signi- fica que ningn rgano puede tomar una decisin individual que no sea conforme a una disposicin general anteriormente dictada. Es la norma la que funda las decisiones individuales, y este principio tiene en los Estados de Derecho un carcter casi absoluto, ya que slo quedan fuera las facultades discrecionales, cuyo sector se encuentra ms o menos delimitado. :m2 Lo contrario a la legalidad se considera despotis- mo, :!):I el cual no tiene cabida en un rgimen constitucional de estruc- turacin por distribucin de competencias. 394 Es igualmente tema de discusin el caso de la delegacin de facultades, y no slo con referencia a los ejemplos de las autoridades administrati- vas, sino tambin frente a la hiptesis de las llamadas facultades extra- ordinarias que Fraga estima como fuente de derecho administrativo semejante a la legislacin de emergencia. :lgii 26. PrinciPios procesales Al referirse a las reglas directrices de las instituciones procesales, l\1illar 396 les llama indistintamente mximas o principios. Naturalmente, no se trata verdaderamente de mximas o consejos obtenidos de la expe- riencia, sino de postulados que se busca conseguir con cierta regulacin positiva. Pero no est totalmente alejada de la realidad histrica la denomina- cin de Millar, y as se ven mezcladas con los verdaderos principios esas mximas y otras reglas tcnicas. Basta para el caso, recorrer la obra de Adolfo Wach, 397 para encontrar mencionados como principios la tcni- ca contumacial,398 el derecho de juramento, 399 la disposicin de las 891 Dice Fraga, op. cit., p. 155. 392 Con tendencias hacia la resticcin por va de la justificacin. 303 Fraga, p. 156. 394 Sin embargo, ante las facultades reglamentarias, no siempre explcitas en la ley constitucional, como sucede en Mxico, surge la duda de si el principio de legalidad no tiene una excepcin en el caso de la actividad administrativa materialmente legal pero formalmente ajena al rgano legislativo por antonomasia, cfr. Fraga, p. 157 ~ 3950p. cit., p. 162. 8960p. cit., p. 43. 397 Conferencias sobre la ordellanza procesal civil alemana, Buenos Aires, 19 S 8, Trad. Ernesto Krotoschin. 3080p. cit., p. 23. 3990p. cit., p. 242. OFICIOSIDAD E INSTANCIA DE PARTE 143 partes, 400 dispositivo, 401 del dominio sobre el estado de cosas,402 de la falta de inters en el objeto de la controversia por parte del Estado, 40' del impulso del proceso por las partes, 404 de la inmediacin, 405 de la libre apreciacin de la prueba, 406 de la oralidad, 407 de la percepcin inmediata,4Q8 de la reciprocidad, 409 relativos a los medios de prueba, 410 de la unin de pruebas, 411 de la verdad material. 412 A su vez, Millar consigna los siguientes principios que llama forma- tivos,413 de bilateralidad de la audiencia, 414 de presentacin por las partes e investigacin judicial,41::; del orden consecutivo, preclusin y acumulacin eventual, 416 de la prueba formal y la prueba racional,417 de la oralidad y escritura, 418 de la inmediacin y de la mediacin, 419 y de la publicidad y el secreto. 420 En cambio Hernando Devis Echanda, 421 comienza por aludir a los principios fundamentales del derecho procesal y del procedimiento. En seguida se refiere: al carcter exclusivo y obligatorio de la funcin ju- dicial del Estado, a la independencia de la autoridad judicial, a la impar- cialidad rigurosa de los funcionarios judiciales, a la igualdad de las partes ante la ley procesal, a la necesidad de or a la persona contra la cual va a surtirse la decisin, 422 a la publicidad del proceso, a la obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la ley, al principio de que las sentencias no crean, sino declaran derechos, al principio de la verdad procesal, y al principio de la cosa juzgada, todos como atinentes al de- 400011. cit., p. 60. 4tH op. cit., p. 223. 4020p. cit., p. 60. 4030p. cit., p. 61. 404 Op. cit., p. 60. 40ti Op. cit., p. 276. 40( 01). cit., p. 237. 407 Pp. 6, 15, 34 Y 57. 4U80p. cit., p. 8. 4090p. cit., p. 340. 4100p. cit., p. 24l. 411 ap. cit., p. 241. 4120p. cit., p. 223. 413 No informativos como debe ser. 4140p. cit., p. 45, 4150p. cit., p. 57. 4160p. cit., p. 93. 4]70p. cit., p. 119. 4V! Op. cit., p. 141. 4190p. cit., p. 167. 4' 2JO Op. cit., p. 183. 4210p. cit., pp. 47 Y ss. 4'2,2 Principio de la contradiccin O audiencia bilateral. 144 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA recho procesal. En cuanto a los relativos al procedimiento, cita: el prin- cipio dispositivo o inquisitivo, los principios de la tarifa legal de pruebas, conocido tambin como sistema legal de pruebas, o de la libre aprecia- en de su valor; al principio de impulsin del proceso, el principio de economa procesal, el principio de concentracin del proceso, el prin- cipio de la eventualidad, tambin llamado de la preclusin; el principio de la inmediacin, el principio de la oralidad o de la escritura, el prin- cipio del inters para intervenir en los juicios; los principios del inters legtimo para pedir o contradecir una sentencia de fondo y de la legi- timacin en la causa; principio de la buena fe y la lealtad procesal, prin- cipio de la impugnacin, principio de las dos instancias; y, principio de la motivacin de las sentencias. La lista que forman las enumeraciones precedentes, podra ser au- mentada sin dificultad; pero tal vez 10 conducente sera reducirla y modificarla. Lo primero como consecuencia de una correcta sistemati- zacin, y lo segundo como resultado de una investigacin ms a fondo. Aunque en Devis Echanda se encuentra una separacin, ni ella tiene el propsito de contrastar lo procesal con lo procedimental, ni mantiene una lnea de congruencia indispensable en toda sistematizacin. Podra decirse que, suponiendo que todos los enunciados fueran principios, ob- viamente quedaran encuadrados en el derecho procesal como rama, como ciencia jurdica, y ninguno de los que se califica de procedimen- tales es ajeno a la misma. En cambio, falta el punto de referencia preciso al proceso por antonomasia. En todo caso, debe advertirse que son dos los problemas que deben resolverse en la bsqueda de los principios procesales. En primer lugar, el ya comentado de la significacin del vocablo principios j y, en se- guida, el atinente al concepto del proceso. La relacin que surge pos- teriormente, entre principios y proceso, dar la materia del tema. Si los principios son los orientes jurdicos, 423 y el proceso es la serie de instancias proyectivasj los principios procesales sern los postulados que mantienen el sentido del proceso. La justificacin del instituto 424 aparece teIeolgicamente. Conviene puntualizar que el punto de vista teleolgico no es el ms adecuado para las definiciones, pero ahora no se intenta conceptuar el proceso, sino explicar la funcin de los principios y, en este sentido, habr que buscar la finalidad de la figura. Pues bien, finalsticamente, el proceso se jus- 423 No las primeras o segundas causas. 424 En la esfera del derecho pblico, dice Forsthoff, p. 238, se ha impuesto mis bien la expresin institucin. sin que esto deba constituir una diferencia real. OFICIOSIDAD E INSTANCIA DE PARTE 145 tifica por la interpretacin imperativa de un tercero imparcial, se quiere la sentencia ajustada a la solucin debida de un dilema. El pronunciamiento es un acto resolutivo y, como tal, poca diferen- cia tendra con otros actos como los administrativos que se dictan ante un conflicto calificado como contencioso administrativo. Sin embargo, la sentencia es inconfundible con la solucin administrativa por dos raZones: una propia del pronunciamiento judicial, que es su naturaleza de interpretacin imperativa; la otra es una consecuencia de su ubica- cin procesal, esto es, se trata de una resolucin que surge luego de sus- tanciado un proceso. Aunque se ha hablado de diversas clases de interpretacin y de la competencia de todas las autoridades para efectuarla, al grado de que se piensa que la autntica pertenece al mismo creador de la norma, 425 10 cierto es que slo hay una clase de interpretacin: la judicial. 426 Interpretar significa inferir un concepto de un dilema, viene del latn interpres que se aplica a quien explica o dcclara. 427 En el proceso se ha ofrecido al juzgador un dilema y, de entre dos pretensiones contrapues- tas, el tercero imparcial determina cul es la correcta, la admisible; pero ello lo hace, no con intencin meramente explicativa, sino impera- tiva. Ni el legislador ni la autoridad administrativa ""interpretan", el primero porque slo puede imponer una solucin 428 cuando efecta a priori la regulacin. Y, el segundo, porque aun en el estudio de una impugnacin, no contrasta dos pretensiones sino exclusivamente la del impugnante, y procede a re acertarla en trminos de ley. Si de principios se trata, obviamente el primario es el de imparciali- dad. El tercero 4211 debe ser ajeno a cualquier posicin en contienda. 430 Tal imparcialidad se logra (objetivamente) apenas en el instituto proce- sal, y no slo existe para la direccin de la serie proyectiva, sino para la decisin del conflicto. Imparcialidad es el principio inalterable, des- de la iniciacin del proceso hasta el dictado del fallo. Otro principio caracterstico del proceso es la transitoriedad que Ignacio Medina Lima califica de temporal. Se trata del hecho de que el 425 Con la exageracin consistente en que si es la misma Administracin activa la autora, se picnsa en una interpretacin autntica cuando la solucin proviene de ella misma. 426 O la del sujeto que acte con el mismo propsito sentenciador. 427 Val buena reformado, Diccionario latino espaol, Pars, 1868, p. 458. 428 Aunque sea entre varias posibles. 4:29 Intrprete por antonomasia. 430 La autoridad administrativa no puede efectuar esta desvinculacin, porque se encuentra encargada de la misma funcin de la autoridad responsable del acto im- pugnado. 146 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN lBEROAMRICA proceso no est concebido para perdurar, no tiene siquiera una explica- cin por s mismo. No cabra suponer que el proceso vive para consti- tuirse interminablemente, por el contrario, mientras ms pronto termine, mejor. Pero ello no implica que su conclusin deba hacerse vulnerando otros principios, entre los que sobresale el de imparcialidad. No se quiere que el proceso finalice con pronunciamiento injusto, se pide nada ms que termine en el menor tiempo posible, porque no ha sido creado para prolongarse indefinidamente. El proceso ha quedado como una serie de instancias proyectivas. Pues bien, un principio ms surge de esta caracterizacin: para que la pro- yectividad se cumpla efectivamente, es menester que ambas partes 431 cuenten con igualdad de ocasiones de instancia. A la instancia de una parte debe corresponder la reaccin de la contraria. Slo as se concibe el proceso y por ello, el principio a respetar es el de la igualdad de! instar. Este principio no se confunde con el de la bilateralidad de la audien- cia. Existen muchos procedimientos administrativos en que se da oportunidad a cuantos en ellos intervienen para ser escuchados. La au- torizacin relativa a la exencin de impuestos para industrias nuevas o necesarias, no desconoce este fenmeno. Luego de pedida la exencin y llenados los requisitos legales, se permite a quienes pudieran salir afec- tados con ella, la exposicin de razones en contra. Se les escucha y toma en cuenta, sin que al cumplirse de este modo la bilateralidad de la au- diencia, se haya estructurado un proceso. En la misma sede judicial, se conocen procedimientos de esta ndole. En la llamada va de jurisdiccin voluntaria, e! apeo y/o deslinde, se lleva a cabo frente a los interesados. Se les escucha y atiende. 432 Otro tanto se observa en medidas tales como el depsito de personas, en la adopcin si el menor ha rebasado cierta edad, 433 etctera. Principio netamente procesal que, sin embargo, no se comenta en la doctrina, pese a su elevada importancia, es el de la eficiencia funcional. El proceso est conformado por fases: postulatoria, demostrativa y/o conclusiva. No pueden incluirse la decisoria porque cae fuera del pro- ceso, ni la impugnativa, porque forma parte de una nueva y posterior serie. 434 Cada fase tiene un objeto legal, cada una se regula para cometido especfico y cierto: la postulatoria para que el juez adquiera el conoci- 431 Dos y nada ms que dos en todo proceso. 432 Si hay conflicto intransigible, se concluyen las diligencias para respetar el derecho de acudir al proceso. 4R3 Diecisis aos. 434 Cuando es procesal, porque cabe que sea simplemente procedimental: queja. OFICIOSIDAD E INSTANCIA DE PARTE 147 miento del conflicto, la demostrativa para que adquiera los elementos de conviccin, y la conclusiva para que adquiera los razonamientos jus- tificativos de la solucin del debate. Ello permite agregar que la fase decisoria no es procesal, porque el juzgador pasa del tipo adquisitivo al imperativo, del recibir al dar. Procesalmente, cada fase debe respetar el principio de eficiencia, con el fin de que llene su objeto: adquirir conocimientos y convicciones. Si el proceso pudiera estructurarse sin las fases se cometera una aberra- cin, un absurdo, una contradictio in adiccto, porque la hiptesis es que el proceso sirva: para conocer un conflicto, las pruebas de las preten- siones y las razones concluyentes. Si se eliminan las fases, el proceso pierde sentido, razn de ser, para convertirse en mera inquisicin, o pes- quisa. Y no importa que las fases estn abiertas a nuevas iniciaciones, 4:1" porque lo determinante es la secuencia. Lgicamente es inconcebible que se pruebe antes de pedir, o se concluya sin postular una pretensin. En- tonces, a menos de desterrar el proceso, es forzoso regularlo por fases, cada una con un cometido preciso: ineliminable. Otros principios, de los enunciados por las doctrinas aludidas, o no son procesales, O tienen naturaleza de reglas tcnicas. Lo ltimo sucede con aquellas mximas de doble solucin: presentacin de parte o inves- tigacin oficial, de disposicin del debate o de derechos indisponibles. Todos ellos, adems, ataen a categoras que no son estrictamente pro- cesales, por lo mismo que hablan de la pretensin y no de la instancia proyectiva. Algunos ms, como el de adquisicin, son nombres distintos para aquellos principios que han quedado explicados en la eficiencia; y el de preclusin no pasa de ser una discutible extensin de la naturaleza proyectiva de la instancia. 436 En fin, cuestiones como las relativas a la prueba,437 se ofrecen como manifestaciones diversas del problema ya indicado: eficiencia procesal, o valoracin conciernen a la sentencia y no a la jurisdiccin. 438 27. PrinciPios tcnicos Tcnica es la adecuacin de medios a fines. En tanto que el mtodo 435 Litis abierta. 436 Que al concluir su ciclo cierra el grado. 437 Qu es la prueba, quin prueba, qu se prueba, cmo se prueba y qu valor tiene la prueba. 438 Direccin del procew. 148 EL PROCESO ADMINISTRA llVO EN IBEROAMRICA cuantifica los conceptos, les asigna una determinada significacin; y el sistema realiza la conexin de nociones con un sentido teortico, la tc- nica se limita a nvarar. La invariacin no es sino la combinacin de factores para la produc- cin de un resultado. Con la tcnica no se persigue definir un objeto, llmesele proceso o procedimiento, pretensin o sentencia. Lo que cada uno sea es materia de estudio del mtodo, y 10 que resulte de la invaria- cin es objeto a sistematizar con las restantes soluciones de la rama jurdica. Por ello, mientras los principios orientan la regulacin positiva, y mediante su aplicacin se busca que la secuencia, por ejemplo, est diri- gida por un sujeto imparcial, que se desenvuelva expeditamente, que mantenga la bilateralidad de la instancia y la eficiencia de sus fases; las reglas tcnicas ofrecen posibilidades que pueden ser contradictorias: invariar instancias orales o escritas, facultades de disposicin o de indis- ponibilidad, de impulsin de parte o de oficio, etctera. Tcnicamente, tanto es factible invariar conceptos exclusivamente procesales, como procedimentales o sustantivos. Lo nico que debe ad- vertirse, es que en el orden procesal, la tcnica es mucho ms limitada, precisamente porque los principios son unisignificativos, pues lo contra- rio llevara a calificar de proceso a un procedimiento diverso. As, no es concebible la invariacin de las instancias proyectivas con los actos oficiosos de la autoridad administrativa, siempre colocada en posicin interesada en el conflicto con los particulares. En cambio, se respetan los principios procesales si la invariacin de las fases se limita a la can- tidad de dos: postulacin y conclusiones, considerando que el conflicto no es de hecho sino de derecho. Esto mismo se traduce en economa de trabajo, principio tcnico procesal por el que se aspira a eliminar es- fuerzos y sacrificios intiles en cualquier desarrollo procesal. Debe, pues, entenderse por principio tcnico, la orientacin en cual- quier invariacin que ofrezca una solucin ms adecuada. Segn la materia a invariar, se hablar de tcnicas procesales, procedimentales y hasta parcialmente de tcnicas de la prueba, de la sentencia, de la de- manda, y dems. Eliminado el extremo jurisdiccional por su limitado campo de apli- cacin tcnica, 439 puede decirse que en el derecho procesal, dos son los campos de ms fecunda y corriente exposicin de tcnicas: la pretensin y el procedimiento. a) La pretensin es la afirmacin de un derecho y la exigencia de su 439 Economa del desarrollo. OFICIOSIDAD E INSTANCIA DE PARTE 149 tutela por medio de sentencia. HO Durante mucho tiempo, la clasifica- cin de las pretensiones se hizo a base de las acciones, suponiendo que stas pudieran diversificarse y con olvido de que se trataba de instancias puras, de incitaciones o excitaciones carentes de notas susceptibles de divisin. La accin va a lo largo del proceso, provocando la jurisdiccin y la reaccin, sin que su significado vare en lo absoluto. En puridad, pues, la accin no admite clasificaciones y no es prudente sostener que haya acciones constitutivas, declarativas y de condena, por- que el absurdo resaltara inmediatamente que se contemple a la accin en las fases subsiguientes a la postulacin: en ninguna de ellas cambia su naturaleza y en ninguna aparece un sentido constitutivo, declarativo o de condena sustantiva. Como la invariacin tcnica comienza por indagar las posibilidades de combinacin, se entiende fcilmente que tratndose de la pretensin, especficamente de la contencioso administrativa, que la declaracin, constitucin o condena relativas a la relacin sustantiva, pueda ser pre- sentada por la parte o averiguada oficiosamente. El ltimo es el caso de las revisiones inquisitoriales, ms frecuentes en otros rdenes como el penal, sin dejar de presentarse en 10 administrativo, como se mira en la materia aduana!. Para mayor comprensin del problema, debe recordarse que la pre- tensin es la declaracin de voluntad causante de una resolucin auto- ritaria. La pretensin es conflictiva en el contencioso administrativo y por ello se distingue de la atinente a una peticin, 441 a una denuncia 442 o a una queja. H3 En cuanto afirmacin de un derecho y exigencia de su tutela, ofrece un campo adecuado a la investigacin oficial, y es as como se explica que la doctrina haya hablado del principio de presentacin de parte frente al de oficialidad o inquisitivo. Lo que la autoridad est facultada para averiguar son las condiciones de la titularidad del derecho: legiti- macin sustantiva, misma circunstancia que puede demostrar espon- tneamente la parte in limine. El hecho de que exista una doble solucin: presentacin de parte y oficialidad, permite al legislador encontrar diversos caminos para alcan- zarla. Puede exigir que la parte demuestre su legitimacin desde la de- manda, puede facultar al juzgador para que la averige y puede con- 440 En el mbito procesal. 441 Jurdica y por ende tambin declarativa de voluntad, pero sin contienda. 442, Participacin de conocimiento que destierra toda idea de conflicto. 443 Tambin declarativa de voluntad. 150 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA ceder a la contraria el derecho de impugnarla. En la seleccin se tendrn en cuenta factores tales como el previo reconocimiento de la autoridad administrativa, al sustanciar las promociones del demandante, las cons- tancias documentales de la resolucin impugnada, la imposibilidad de probar en esta forma la legitimacin, y aun la posibilidad de que lo dis- cutido en la va administrativa sea este extremo, caso en el cual el fondo mismo del problema se constituye con un elemento que en los dems casos es simple condicin. Otro principio que atae a la pretensin es el de disponibilidad. El derecho invocado puede consistir en una relacin sustantiva susceptible de renuncia 0, por el contrario, intransigible e irrenunciable. 444 Aqu la tcnica no ofrece doble solucin al caso, sino invariacin doble, segn se trate de uno o del otro supuestos. La cuestin trasciende hasta la tc- nica probatoria 445 y por ello se ha incluido entre los principios, equi- vocadamente llamados procesales, al de la disponibilidad. Pero que no se trata de algo perteneciente al instar, se comprueba con el hecho de que las partes pueden dejar de promover sin que ello trascienda a la titularidad sustantiva. Sin embargo, en la doctrina no se ha hecho la cabal separacin entre la indisponibilidad de los derechos y las actitudes procesales de las par- tes. AS, la Administracin no puede, vlidamente, renunciar a un cobro de tributos implantados legalmente; pero de ah no se sigue que est impedida para reconocer que el acertamiento estuvo equivocado, o que el pago se efectu. La indisponibilidad del derecho, por tanto, no afecta a la naturaleza y regularidad de la serie procesal, todo lo ms, atae a la pretensin 446 y a la consiguiente sentencia. El inters procesal 447 se constituye con la necesidad de un pronuncia- miento. Si faltare esa necesidad, sea porque en la va administrativa exista algn recurso susceptible de ofrecer solucin al problema, o por- que el juzgador carezca de competencia para emitir un fallo en el sen- tido pretendido,44H entonces la pretensin puede: ser desechada si evi- dentemente muestra desde el momento de la demanda esta carencia, ser sobreseda si aparece admisible pero inoperante. 449 En este rengln, por tanto, se ofrecen dos tcnicas, segn se trate del 444 Nulidad de matrimonio. 44 Distribucin de la prueba. 446 En su contenido sustantivo. 447 Diverso al sustantivo, porque ste puede ser la ventaja o conveniencia en una situacin legal, ms o menos tutelada por el derecho. 448 Tribunales de mera anulacin, frente a tribunales de competencia amplia para conocer de pretensiones constitutivas y de condena: el contencioso subjetivo. 449 Se afirma que no existe recurso, pero la autoridad demuestra lo contrario. OFICIOSIDAD E INSTANCIA DE PARTE 151 inters en la relacin sustantiva, o del inters en la relacin procesal. Pero no es un principio tcnico procesal, porque para estudiar ese inters es indispensable el proceso mismo. Lo que acontece es que en un extremo se mira al ttulo pretendido y en el otro a la tutela exigida. El principio de oficialidad se aplica con mayor adecuacin al segundo, 400 en cambio el de presentacin de parte cabe mejor respecto al inters sustantivo. 451 Ms principios tcnicos, que se reconocen por su vinculacin con la pretensin, son los que Wach menciona con los nombres de: derecho de juramento, de los medios de prueba y de la verdad material. 452 Igual- mente, son tcnicos y relativos a la pretensin, los principios que Millar alude al referirse a la acumulacin eventual. 453 Por cuanto a los enumerados por Devis Echanda, pertenecen a la pretensin: la bilateralidad de la audiencia,45' el de que las sentencias no crean sino declaran derechos, 455 el de la cosa juzgada, 456 el de con- centracin confundido con la acumulacin, y el de la doble instancia. 457 b) Procedimentales son los principios que ataen a la sustanciacin y, en primer lugar, el que Wach seala al hablar de la tcnica contumacial. Se trata de un modo de tramitar el proceso, cuando una parte se resiste a instar. No altera la proyectividad de la accin, ni la trilateralidad sub- jetiva, se limita a imputar a la parte renuente una situacin determi- nada. 4G8 Otro ms es el que concierne al impulso de la serie. No se trata de eli- minar a la accin, sino de propiciar su aparicin por obra de la excitativa judicial, de lo contrario, en lugar de proceso, se tendra que hablar de procedimiento inquisitivo. El juez llama, seala plazos o trminos, re- 450 Incompetencia y condiciones de procedibilidad: inadmisin. 4.51 Afirmacin de carencia de ttulo o legitimacin sustantiva. 452 La pretensin es para la sentencia el presupuesto de la competencia, de manera que la bsqueda de una realidad jurdica en el anlisis de la prueba, tiene ntima conexin con las posibilidades de presentacin del conflicto: mientras la formalidad impone una barrera, la materalidad la obvia hasta cierta medida. 4Ei3 A ms de los ya indicados de presentacin de parte e investigacin oficial, de la prueba formal y material. 454 Por su misma hiptesis, si la pretensin es conflictiva, implica doble sentido: concedible y desfavorable; las razones para cada solucin son sostenidas por las partes, de ah la necesidad de or a ambas. 4O Tesis discutible frente a las sentencias constitutivas que s los crean, aunque no por voluntad unilateral del juez, sino por las condiciones que la ley establece para ello. 456 La pretensin exige tutela definitiva. 41}7 Que es el caso de gravamen del fallo pretendido originalmente como inatacable, }' que por poltica legislativa queda sujeto a impugnacin. 458 Admisin o negativa de los hechos afirmados por la contraria, rebelda propia- mente dicha que conduce al aseguramiento de bienes en la va de asentamiento, etctera. 152 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA cuerda o repite un grado o fase, en todo ello, este tercero imparcial lleva a cabo una impulsin, aunque no Con el sentido de la accin ni con la misma eficacia. En la accin, el impulso es proyectivo porque no acaban sus efectos en el sujeto inmediatamente excitado; en cambio la juris- diccin limita su eficacia al llegar al destinatario. No importa que el juez requiera a las dos partes, porque lo nico que acontece es que su proveimiento tiene dos destinatarios simultneamente. 459 Nuevo principio tcnico es el de inmediacin. Aqu surge la dualidad y e! legislador puede optar por e! contrario de la mediacin. Se trata exclusivamente de que el procedimiento se desarrolle en contacto directo de las partes y el juez, o bien a travs de un auxiliar como son los secre- tarios. Esta frmula conduce a la invariacin de la oralidad y la escri- tura, entendiendo por tales principios una ms amplia solucin. En la oralidad se persigue la inmediacin y la concentracin de actuaciones; 460 esta tcnica permite consecuencias secundarias, como pueden serlo la exposicin de pretensiones eventuales y la acumulacin; asimismo, pro- picia la indagacin judicial en materia probatoria, el mejor conocimiento de la realidad jurdica y, naturalmente, una valoracin ms justificada. Lo contrario es ms propio de la escritura, casi siempre necesitada de intermediarios, de largos y variados plazos, de formalismos en la ins- tancia y las demostraciones y en la limitacin de las valoraciones. Publicidad y secreto san dos tcnicas procedimentales que no resultan totalmente excluyentes, porque su vinculacin Con otras como la orali- dad y la escritura, significa distintas posibilidades, desde e! desconoci- miento de! debate por e! pblico, hasta la divulgacin de pruebas y ale- gatos en la audiencia. Lo importante en este particular es que la actividad netamente procesal, no puede permanecer en secreto para las partes. Se conecta con los principios anteriores e! de bilateralidad de la au- diencia. ,., Un procedimiento que alcanzara e! secreto pleno dejara de ser procesal por simple lgica, pues nadie puede actuar eficientemente en una indagacin cuyo sentido y objeto desconoce. El verdadero proce- dimiento inquisitorio 462 se dio en 10 penal. Era secreto, se iniciaba por denuncia, delacin o de oficio; el acusado no conoca el nombre de su acusador ni e! delito que se le imputaba, no conoca e! nombre de los testigos, e! fiscal formaba parte del tribunal y e! defensor se elega den- 459 Ello se observa cuando abre a prueba el procedimiento: actor y demandado han sido apercibidos de que cuentan con un plazo o trmino para instar. 460 Una o ms audiencias pero en nmero reducido. 461 A no confundir con el de bilateralidad de la instancia. 462 Cfr. Eduardo Paliares, El procedimiento il1quisitorial. Mxico, 1951. OFICIOSIDAD E INSTANCIA DE PARTE 153 tro de la nmina del mismo, etctera. 468 En consecuencia, el acusado, ms que sujeto del procedimiento, era objeto de l. En la actualidad se conocen y sustancian procedimientos secretos re- lacionados con un conflicto procesal, pero se trata de trmites parapro- cesales como las medidas precautorias y los embargos provisionales. Por ende, al invariarsc con la bilateralidad de la audiencia, se permite, o la oposicin a las medidas, o la discusin del procedimiento ejecutivo (jui- cio ejecutivo). Este fenmeno es comn en el contencioso administra- tivo, donde la autoridad aplica sus facultades coercitivas y coactivas sin tener que esperar la decisin judicial. La oposicin del ejecutado, sobre todo en materia fiscal, pero tambin en muchos supuestos estrictamente administrativos como el cobro de multas por infracciones a las leyes policiales, se hace despus de asegurado el inters fiscal. 464 En lugar del principio procesal de la eficiencia funcional, que explica el objeto de cada fase, Millar ,6r. habla del orden consecutivo y del orden discrecional, para seguir sin solucin de continuidad con la preclusin y la acumulacin eventual. Segn el principio del orden consecutivo, el proceso se divide en eta- pas, en cada una de las cuales corresponde adoptar determinadas medidas. Su contrario, de orden discrecional elimina esta articulacin. Se advierte, por tanto, que no se trata del principio de eficiencia funcional, pues por ste se entiende la determinacin del objeto y no la secuencia de la serie. En el de orden consecutivo a la fase postulatoria debe seguir la proba- toria y a sta la conclusiva, de modo que en la probatoria no caben nuevas pretensiones. Lo contrario sera la tcnica discrecional, en la que es factible y a veces imperativo, traer nuevos puntos de debate aunque ya se haya agotado la fase conclusiva. La tcnica responde a la eleccin procedimental y no atae a la naturaleza del proceso. Las leyes pueden dividirse en dos grupos, unas imponen la llamada litis cerrada, en tanto que las otras siguen el camino de la litis abierta. Ahora bien, suponiendo el segundo caso, no se trata de desnaturalizar al proceso, porque la posibilidad de ampliar el debate en nada impide la funcin de las fases. Cuando la demanda en el contencioso administra- tivo se apoya en la negativa presunta de la autoridad, se ha previsto que si sta aduce razones desconocidas por el actor, cabe la ampliacin de la demanda. 466 El problema se aprecia mejor en la hiptesis de la ampliacin subjetiva. 4Ul:! PalIares, p. 16. "tl4 Principio del salve et repele. 4650p. cit., pp. 95 Y ss 4UB lo mismo si la autoridad niega ser la responsable y seala a otra. 154 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRlCA Si al proceso seguido por A y B, lcude e, es posible que acontezca: pri- mero, que e entre a coadyuvar y, por tanto, se alinee al lado de una de las partes; 467 segundo, que e intervenga por derecho propio, excluyendo a una de las partes; 468 y, tercero, que e intervenga tratando de ex- cluir a ambas. 469 No hay duda de que en ninguno de los ejemplos, las fases mantienen su objeto. 470 Pero es factible que la marcha se altere, se complique y hasta que el procedimiento retroceda. Todo ello en nada afecta la efi- ciencia funcional, lo nico que produce es una modificacin mecnica: procedimental. En cuanto a la preclusin, debe comenzar por advertirse que se trata de Un concepto equvoco y multvoco. Introducido por Chiovenda 471 para significar el aseguramiento de la precisin y la rapidez en el des- envolvimiento de los actos judiciales, fue llevado por el autor a cuestio- nes diversas. En primer lugar lo emple para aludir l los lmites del ejer- cicio de determinadas facultades procesales. 472 En seguida lo aplic, como prdida, extincin o caducidad de una facultad: al hecho de no haberse observado el orden sealado en la ley para su ejercicio; 473 al de haberse realizado un acto incompatible con el ejercicio de la facul- tad; 474 y a la circunstancia de haberse ejercido ya una vez, vlidamen- te, la facultad. 475 El xito de esta novedad radic, como en tantos otros casos, 476 en su sencillez y expresividad. Sencillo por reducirse a una sola palabra, expresivo por el dato comn de prdida, extincin o caducidad, como dice el autor. Pero la verdad es que Chiovenda comenz por observar un fenmeno procesal: el orden de los actos. As considerado, el principio es nada menos que la consecuencia necesaria de la proyectividad de la accin. En efecto, a la instancia del actor debe seguir el proveimiento jurisdic- 467 Su actividad deber respetar el estado de los autos. 468 Su llamamiento implica reiniciacin de la serie. 469 Tercera propiamente dicha, aqu, el proceso debe iniciarse con la demanda del tercerista forzosamente. 470 Adquisicin del debate, de las pruebas y de las conclusiones. 4711nstituciones de derecho procesal eh'i/, t. 111, p. 300 Madrid, 1954, tra.d. E. Gmez Orbaneja. 472 Fuera de ellos los derechos no pueden ejercerse. 473 Plazos perentorios o sucesi6n legal de las actuaciones o excepciones. 474 Proposicin de una excepcin incompatible con otra, realizacin de un acto incompatible con la impugnacin de la resolucin, etctera. 475 Consuncin segn el autor, p. 3Ul. 476 El del concepto: carga, discutibk en su pero empleado profusa- mente en variadas situaciones. OFICIOSIDAD E INSTANCIA DE PARTE 155 cional y la reaccin del demandado. Este orden es la significacin del accionar. Sin l, la nocin de la instancia proyectiva pierde su sentido. Ahora bien, si la preclusin se redujera al orden de los actos netamen- te procesales, su significacin sera unvoca: graduacin de la serie. Al acto del demandante se aade el acto del juez y la serie se complementa con el acto del demandado. Naturalmente, esto no puede ampliarse para abarcar la eficiencia funcional de las fases, 477 porque aqu no se trata del orden a seguir, sino de la funcin a realizar. Es decir, la improceden- cia de una instancia pretendiendo ampliar el debate en la prueba, no responde al significado de la preclusin, sino a los principios tcnicos de litis cerrada. Preclusin 478 es en puridad, el efecto de clausura y, en la serie pro- cesal, lo que se cierra es el grado. Cuando termina la fase respectiva se ha concluido el ltimo de sus grados. El cierre, pues, es del grado y no de la fase. En los sistemas positivos sin preclusin, las fases no ter- minan mientras el juzgador no d por concluido el ltimo grado; en los sistemas preclusivos, los grados se cierran por disposicin legal y ello repercute en la fase. Pero en ninguno son las fases mismas las que se cierran sin tomar en cuenta los grados. 479 En consecuencia, los fenmenos que Chiovenda incluy en la preclu- sin, adems del cierre del grado por el ejercicio vlido de la facultad legal, son de indole diversa. El error provino de haber conjuntado esen- cia con efectos. Es esencial a la preclusin el cierre del grado. En este sentido, tanto es posible que se clausure por el instar de la parte obligada a ello, como que ello se realice por disposicin legal (contumacia). Por tanto, para que haya prec1usin, es menester prever la inactividad de la parte, lo que conduce a incluir en la jurisdiccin la potestad de declarar la dicha contumacia. 480 Lo que resta, son fenmenos distintos de consumacin, decadencia, adquisicin procesal y caducidad. Menos el tercero que atae a la pre- tensin, los otros son principios tcnicos procedimentales. La consuma- cin es el agotamiento intil de la ocasin: si una parte no comienza, la otra no puede continuar, por ejemplo, no hay posibilidad de duplicar 477 Por ejemplo, para impedir que en la fase probatoria se introduzcan nuevas pre- tensiones utilizando el cuestionario pericial. 478 De praeclusio, onis, accin de cerrar, encerrar, impedir o cortar el paso, Val- buena, Diccionario, cit., p. 674. 479 Cuando despus de abierto el periodo probatorio, las partes se muestran con- tumaces, 10 que se produce es la caducidad del proceso, no la apertura de la fase conclusiva. 48Q Inasistencia de la parte e imputacin de efectos: confesin. negativa, inexpre- sin: quien calla nada dice. H6 EL PIlOCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA si el actor no replica. La decadencia es el agotamiento intil de la oca- sin, pero para iniciar, no para continuar: como el transcurso del plazo para apelar. La caducidad es la muerte anticipada del proceso por inac- tividad bilateral. Y la adquisicin es la eficiencia de lo actuado, su ase- guramiento y fijeza. 28. El concepto de oficialidad La idea de un rgimen jurdico exorbitante, significa ms un des- prendimiento del tronco secular del derecho privado, para formar el derecho pblico, que la existencia efectiva de un orden normativo ajeno a los principios generales. Esta consideracin de exorbitancia sali, jurisprudcncialmente, de la decisin de los conflictos de competencia entre los tribunales comunes y los administrativos. Para alcanzarla, el Consejo de Estado francs acu- di al trmino: servicio pblico. Se trata, explica Fernando Albi, 481 de una nocin vaga, que no slo ha sido empleada para definir a la administracin pblica, sino al mismo derecho pblico. Surgida en el Arret Blanco de 1873, se precisa en el Arret Terrier de 1903 e intensifica en el Arret Thrond de 1910. La ininterrumpida jurisprudencia es sistematizada por Aucoc y Laferrirre y sirve a Duguit para establecer sus principios con criterio objetivo, partiendo de la afirmacin de que el servicio pblico sustituye al con- cepto de soberana como fundamento del derecho pblico. Para Duguit el sistema jurdico tiene realidad en la medida que puede establecer y sancionar reglas que aseguren la satisfaccin de las necesidades que se imponen a los hombres en una sociedad dada; de ah la postulacin de sus dos principios: a) los que tienen el poder no pueden realizar ciertas cosas; b) ellos deben hacer ciertas cosas. 4,.,2 Si el derecho pblico es la regla de organizacin y gestin de los ser- vicios pblicos, 41'13 el derecho administrativo vendr a ser la actividad cuyo cumplimiento debe ser regulado, asegurado y fiscalizado por los gobernantes, porque esa actividad es indispensable para la realizacin y desenvolvimiento de la interdependencia social, asegurada por la inter- vencin de la potestad del gobernante. 481 Tratado de los modos de gestilt de las corporaciones locales, Madrid, 1960, pp. Y ss. 482 Las tramfoTmaciones del derecho pblico, Trad. Adolfo Pesada y Ramn Jan, Madrid, 1915, pp. 84-5. 483 Id., p. 107. OFICIOSIDAD E INSTANCIA DE PARTE 157 Aunque la corriente objetivista fue abandonada por un criterio sub- jetivo en que el servicio se enfoc desde el punto de vista orgnico (la empresa), subsisti y ha permanecido como principio fundamental la idea de que el servicio pblico requiere de un rgimen jurdico espe- cial distinto del privado. Este principio ha sido complementado con otros que ataen al des- arrollo de la actividad, a saber: el de la mutabilidad qne significa el pre- dominio del inters pblico sobre el privado, y que permite el cambio en la organizacin y funcionamiento del servicio en cualquier momento, sin que pueda impedirse la actitud del gobernante; el de continuidad y regularidad del servicio que permite su funcionamiento ininterrumpido y con sujecin a las normas generales de su rgimen; y el de igualdad de los usuarios que impide se rehse mientras las disponibilidades mate- riales lo permitan, y ordena la prestacin sin discriminacin de precios o condiciones de utilizacin. 484- En virtud de estos principios, la Administracin Pblica se cumple oficiosamente, como mera aplicacin de las normas especiales. Por ello, las contiendas surgidas entre gobernantes y particulares, deben ser sus- tanciadas y decididas por tribunales ajenos a la organizacin judicial. La oficiosidad es el concepto que liga la idea del servicio pblico con la actividad administrativa, de manera que cualquier cuestin diversa, como las mismas relaciones de los rganos pblicos con los particulares y las de stos entre s, corresponden a los tribunales comunes. Sobre esta base, la doctrina y la jurisprudencia francesas han postula- do: la prohibicin de conocer de los actos administrativos a los tribu- nales ordinarios; el establecimiento de tribunales administrativos para resolver cuestiones atinentes a los servicios pblicos; y la creacin de un tribunal de conflictos para resolver las cuestiones de competencia. La expresin del servicio pblico ha sido acogida en otros pases con desigual fortuna. Mientras el mundo hispanoamericano ha seguido la lnea francesa, los tratadistas italianos ofrecen un principio de divisin entre el servicio y la funcin pblicos. La separacin se ha hecho a base de la diferencia entre fines esencial- mente jurdicos relacionados con el ejercicio de las potestades pblicas (soberana) que, naturalmente, corresponden a la funcin; y la activi- dad social concerniente a la vida fsica, econmica o intelectual de los particulares, que atae al servicio pblico. 485 En esta teora de la actividad prctica, como le llama Guido Zanobi- 484 Albi. op. cit., p. 9. 485 Albi, oft. cit., pp. 10 Y 11. 158 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA ni, 486 se advierte un dato genrico trascendental: la inmediatez. Mien- tras la legislacin y la actividad judicial 487 influyen en la actividad material de otro sujeto sin contener elemento alguno de la misma, la administracin agrega un elemento fsico, la actividad operativa con efectos en la realidad externa. 488 Esta inmediatez entre el oficio y la obra o el servicio, no es sino otra manera de expresar el principio de oficiosidad, propio y peculiar de una actividad material, porque el rgano administrativo viene dotado de la competencia necesaria para hacer lo que debe, segn la idea de Duguit. 480 Pero la Administracin ha podido ejecutar las obras y los servicios pblicos por s o por medio de particulares. Frente al segundo caso, la jurisprudencia ha tenido que separar los contratos en administrativos y civiles, y ste ha sido el camino seguido por la jurisprudencia y la doc- trina espaolas para precisar la naturaleza del acto administrativo. El fundamento para ello ha sido la concepcin dual de la Administrcin: como poder y como persona jurdica. 490 Con todo, no se ha ofrecido una regla general de esta doble persona- lidad, sino que se han dado soluciones casusticas. De otra parte, la no- cin del servicio pblico ha entrado en crisis por haberse agudizado los problemas que desde su origen se presentaron, el primero de los cuales fue la excepcin del rgimen de las concesiones, donde empresas privadas gestionaban realizaciones de inters general. Muy convencionalmente, se quiso resolver la cuestin estableciendo que la organizacin del servicio no era de la competencia del concesio- nario, pero con ello no se evit que sectores importantes de su activi- dad quedaran sujetos al derecho privado y fueran conocidos por los tri- bunales ordinarios. Otro quiebre lo represent la nocin de los establecimientos pbli- cos, entidades tuteladas y por ello ajenas a la jerarqua que es propia de la administracin (rgie). Estos establecimientos llegaron a ser perso- nalizados y patrimonializados conforme al derecho privado, conser- vando funciones de inters general. La nica salida que se encontr fue crear dos categoras: establecimientos pblicos y de utilidad pblica que carecieron de concrecin y se estimaron meras sutilezas. Respecto al dominio pblico, la teora clsica entendi que no le al- 486 Corso di Diritto Amm;nistrat;vo, Milano 1950, volume primo, p. 10. 487 Para englobar a los procedimientos con partes: procesales, y a los que slo tienen participantes: jurisdiccin voluntaria, medidas cautelares y ejecutivas. 488 Id., p. 11. 489 Las transformaciones, p. 85. 490 Albi, op. cit., p. 12. OFICIOSIDAD E INSTANCIA DE PARTE 159 canzaba e! rgimen de! servicio pblico, por lo que su gestin se sus- traa al derecho administrativo; pero recientemente se ha demostrado que la gestin se encomienda a funcionarios pblicos, sometidos a reglas de derecho pblico encuadradas en el sistema administrativo. En cuanto a la dualidad de tribunales, la especialidad administrativa no tiene ms base que la de un mito jurdico. Para Albi, no tiene ms efectos positivos q uc la creacin de una zona confusa en torno a los lmites de ambas competencias, lo que provoca una intil y perturba- dora acumulacin de problemas de competencia. La endeblez de los fundamentos que se esgrimieron, agrega luego, 4\11 se patentiza por la evolucin de sus determinantes intrnsecos que ha sido necesario ir reformando en tres sucesivas y contradictorias etapas: Primero se busca reforzar los poderes de la Administracin y proteger la independencia de sus jueces frente a la magistratura judicial; idea a la que se llega por amalgama de criterios absolutistas, con la teora de la separacin de poderes y la suspicacia de los revolucionarios que no consideraron bien defendidas sus conquistas por las instituciones tradi- cionales. Despus se pretende proteger a los individuos contra la arbitrariedad y la conducta ilegal de las autoridades administrativas. Y, por ltimo, se apela a razones de competencia profesional y pre- paracin tcnica, argumentos que son el contrapunto de los que se uti- lizan para justificar la supresin de los tribunales mercantiles. Todo ello ha creado un crculo vicioso, pues si es la Administracin la que ha de juzgar, se convertir en juez y parte, y si se organiza un tribunal especial al margen de ella se desvirta la idea bsica. Por ello se sali del paso con otro convencionalismo: la justicia delegada atribui- da a los Consejos de Prefectura y a una seccin especial del Consejo de Estado, organismos que poseen tambin funciones consultivas en la A d ~ ministracin. La ficcin es ms patente en Espaa, concluye Albi,492 porque los supuestos tribunales especiales aparecen encuadrados en los rganos nor- males de la justicia ordinaria, e integrados en su mayora por elementos de la carrera judicial. Aunque la Ley de 22 de diciembre de 1956 re- fuerza la especializacin profesional, acenta la integracin orgnica judicial ordinaria, porque las nuevas salas de lo contencioso administra- tivo de las audiencias territoriales, slo se forman con magistrados de carrera judicial. 4910p. cit., p. 15. 4\)20p. cit., p. 16. 160 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA Posteriormente, y a partir de 1914, nuevas grietas se forman en la teora del servicio pblico, con la aparicin de los de carcter industrial y comercial; despus de 1940 la base orgnica es afectada por la actua- cin de diversas entidades: cmaras de comercio y asociaciones sindicales de propietarios; finalmente, desde 1944 se constituyen empresas nacio- nalizadas que se orientan hacia objetivos de inters pblico con un ex- clusivo contenido econmico y son atendidas por organizaciones que estn al margen de los cuadros administrativos, de los que quedan des- conectadas. 493 Antes de considerar si esta crisis ha afectado al principio de oficiosi- dad, es pertinente atender al concepto de los modos de gestin, con el que Albi intenta sustituir al de servicios pblicos que, segn Waline, no tiene ms valor que el de una simple etiqueta. Los modos de gestin 494 es la denominacin aplicada a la matizacin de procedimientos seguidos por la administracin en campos diversos, desde el viejo mbito del derecho policial hasta el rgimen de subven- ciones. En las corrientes clsicas, el derecho administrativo se identifica con el servicio pblico (prestacin reglada), en la idea de Albi, a partir de la concesin se busca la tipologa de las manifestaciones plurales y complejas de la vida administrativa. La gestin tiene como apoyo al derecho de organizacin que es, segn Forsthoff,49;; el conjunto de normas que tienen por objeto la estructura de los cargos y organismos del Estado. La organizacin administrativa viene a ser una empresa de trabajo. En otras palabras, el objeto del derecho de organizacin es la competencia, estructuracin de rganos y atribucin de facultades, 4{)fl a lo que el autor aade que se trata de un arreglo u ordenacin racional de medios para la ms eficaz realizacin de fines, con apego a directrices predeterminadas. Los modos gestorcs, nico comn denominador del derecho de orga- nizacin de las corporaciones administrativas, tienen como objeto la peculiar competencia que la ley lcs asigna. Gestin es la actividad apli- cada a un fin. 197 Fin y actividad (o gestin) se diferencian por ser la primera el con- junto de posibilidades y la segunda el desarrollo prctico. Pero no toda forma jurdica que es cauce legal para un objetivo en- 4930p. cit., p. 18. 404 O formas que es el trmino ms usado por la doctrina. 4950p. cit., pp. 548 Y ss. 496 Albi, op. cit., p. 24. 497 Lo que incluye: iniciativa, direccin y realizacin directa, esto es: administra- cin, op. cit., p. 25. OFICIOSIDAD E INSTANCIA DE PARTE 161 cuadrado en la competencia general de las entidades es un modo gestor. Albi entiende que hay simplemente contratacin cuando la corporacin logra la colaboracin de un particular como medio para realizar su fin. 4fl8 y estima que las formas coactivas que suplen esa colaboracin (la expropiacin), tampoco son gestiones; el objetivo de stas habr que relacionarlo con la idea de prestacin: fines directos e inmediatos. que con exclusin de cualquier situacin general e impersonal, producen contacto entre el gestor y los miembros de la comunidad individualmen- te (llllti singuli). mediante el suministro de beneficios materiales, ven- tajas tangibles, encaminadas a cubrir necesidades o a determinar como- didades personales. , Imparcialmente considerada la doctrina de los modos o formas de gestin, viene a ser un mero cambio de etiqueta para un fenmeno cuya consistencia no logr definirse y cuya relacin con la competencia de la Administracin Pblica, condujo a serias discrepancias. Todo cuanto se ha dicho del servicio es aplicable a la gestin. La no- vedad est en partir del derecho de organizacin que, o deja supuesta la competencia, o se desinteresa por hiptesis de la naturaleza de sus contenidos. Dada una actividad, el derecho de orga.nizacin procede a calificarla de fin y luego ordena racionalmente los medios para su reali- zacin. ;;00 Por tanto, lo que sea el acto administrativo ha quedado su- puesto, y si de acuerdo con determinada poltica jurdica, la justicia administrativa es ms administracin que justicia, competer a un rga- no especial, porque el objeto de los rganos es la peculiar competencia asignada por la ley. Podra decirse con la doctrina italiana, ;:;01 que es en los fines donde se distingue la administracin de la justicia, porque aqulla se cifra en la actividad social concerniente a la vida fsica, econmica e intelectual de los particulares, en tanto que sta los finca en el ejercicio de potes- tades pblicas (jurdicas). Pero entonces, se ha vuelto a la idea del servicio, cuyos defectos se han censurado severamente. La inquietud doctrinal est, sin embargo, muy justificada. Y no slo porque han aparecido nuevos tipos o modos de administrar, los cuales encuentran su mximo desarrollo en la planeacin, fiOZ sino porque este desbordamiento de facultades o este paso al estadio cient;co de la pol- tica gubernamental, segn se le vea desde la perspectiva del individua- 498 Suministro de materiales, recaudacin de impuestos, etctera. ffm op. cit., p. 27. 500 Albi, p. 24. roOl A la que tan de cerca sigue Albi. !:iOZ Mas que econmica, social. 162 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMIllCA Jismo O desde el punto de vista socializante, se ha dado antes de que el acto administrativo fuera un concepto pacfico. La descentralizacin, que para Albi existe cuando una finalidad atri- buida a una entidad territorial de derecho pblico, es detrada por su voluntad, de la gestin inmediata y confiada a un peculiar gestor con facultades decisorias propias; .03 lo mismo que la colaboracin de los particulares, 004 la demanialidad, .')05 y las frmulas financieras para llegar a la planeacin; todas estas manifestaciones circundan a la Admi- nistracin. No es, pues, inslito que otras relaciones, como las disciplinarias, las jurisdiccionales y las ejecutivas, para no mencionar las legislativas, 506 se vean exorbitantes si se les contrasta con el servicio pblico. Si la plancacin (econmica y social) se concibe como el conjunto de decisiones del poder pblico, para regular los actos de los rganos del Estado, y la conducta de los particulares, con el objeto de obtener, en plazos ms o menos largos, determinadas metas que pueden quedar com- prendidas dentro del comn denominador de lograr una mejora cons- tante en el bienestar general de la poblacin y realizar una convivencia dentro del bien comn, la seguridad y la justicia; 501 entonces se ad- vierte que se trata de una facultad ms de los rganos estatales, parte de la cual (y muy principal) corresponde a la Administracin Pblica entendida como rgano. De ah no podra seguirse que la planeacin es un acto administrativo. Sin siquiera tener un concepto preciso de ste, la verdad es que se parte del propsito de englobarlo en la planeacin. Basta, entonces, reconocer que el rgano administrativo, como el judicial o el legislativo, tienen encomendadas tareas que no son precisamente sinnimas de sus denomi- naciones, para concluir que uno es el caso de definir al acto administra- tivo y otro el de la competencia del rgano estatal. Si para Albi no existen razones suficientes que justifiquen la creacin de tribunales especiales para lo contencioso administrativo, por mera reduccin al absurdo puede aadirse que tampoco se ven razones para 5030p. cit., p. 30. 504 Subvenciones, autorizaciones, y modalidades mercantiles. 5015 Plena, de rgimen privado y de concierto. 506 Materialmente, reglamentos, decretos, ordenanzas, circulares, listas, tarifas, et- ctera. 1107 Alfonso Lpez Aparicio, "Facultades de la Administracin Pblica para el desarrollo econmico planeado", en Memoria del Seminario sobre Planeacin socio- econ6mica, Derecho administratil/o )' Administracin pblica, Facultad de Derecho, Mxico, 1965, p. 141. OFICIOSIDAD E INSTANCIA DE PARTE 163 conferir en exclusividad esta funcin 508 a un solo rgano. En cualquier forma que se le caracterice, la jurisdiccin es susceptible de ejercicio por todos los rganos y todas las personas. Si raZones orgnicas imponen la asignacin de esta competencia a una parte del gobierno, 509 la misma idea de especializacin de trabajo puede ser llevada a sus ltimas conse- cuencias para apoyar la creacin de tribunales administrativos. Lo que importa no es la adscripcin del tribunal,"'o sino su imparcialidad, lo cual es problema de tcnica legislativa: implantacin de medidas ade- cuadas para su logro. Sin embargo, hay un punto en la corriente organicista que resulta un positivo acierto, y es que los cargos deben estructurarse respondiendo a la nocin de empresa de gobierno. 511 Ahora bien, los cargos no han sur- gido por las funciones y los servicios, sino que stos se han encomendado a los cuadros constitucionalmente previstos. La planeacin, por ejemplo, no est indicada siquiera en la Constitucin, lo que no impide que las leyes comunes la estructuren, atribuyendo competencia a los rganos ya creados. La verdadera utilidad de la teora de la gestin no est en sustituir al concept\l de servicio, al cual engloba necesariamente, sino en precisar, en concretar ms a fondo las facultades del rgano: iniciativa, direccin y realizacin directa. En numerosas leyes municipales hispanoamericanas, Ci12 se habla sim- plemente de la atribucin de promover, acordar, establecer, suprimir determinados servicios, obras y actividades sociales. Las denominaciones varan gramaticalmente, pero no hay diferencia jurdica entre conservar y procurar o favorecer, entre cuidar y vigilar, dirigir y desempear, acordar y resolver, etctera. La gestin viene a ser la determinacin legal de la actividad oficiosa. y Albi tiene razn cuando sostiene que esa actividad es el movimiento, el dinamismo material 513 indispensable para alcanzar el fin legal. La explicacin es tpicamente organicista y concuerda con la caracteriza- cin que de rgano ofrece Santi Romano: 514 sujeto que forma parte integrante de un ente y cuya conducta se imputa legalmente a ste. ':>08 Logro de fines jurdicos y no materiales. 509 Sin olvidar que los particulares siempre podrn dirigir procesos arbitrales. ;310 y as 10 ha decidido la jurisprudencia mexicana. 511 Forsthoff, p. 549. :-;12 Albi, Derecho municipal comparado en el mundo hispnico, op. cit., pp. 575 Y ss. :)130p. cit., p. 26. 514 Fragmentos de un diccionario juridico, Trad. Santiago Sents Melendo y Marino Ayerra Redn, Bs. As., 1964, p. 259. 164 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA Para que el rgano 'lO gestione es menester que tenga facultades de mando o iniciativa, de direccin y de realizacin inmediata. li16 Y con esto no se est expresando sino una actividad oficiosa, es decir, la po- testad de hacer, de obrar. 17 Ya en la nocin de servicio pblico se implicaba la idea de oficiosidad. Lo que faltaba (y falta an) era explicar por qu en cierto campo, el rgano que acta oficiosamente deba prestar el servicio y no los par- ticulares y, de otra parte, por qu en ciertas actividades poda colaborar el particular y hasta sustituir al rgano pblico. Aunque la teora organicista no resuelve el fondo de estos problemas, al menos los pospone para adentrarse en la realidad y describir el hacer de la gestin. Ya no se detiene la doctrina en la diferencia entre Admi- nistracin y acto administrativo, la primera considerada como la co- rriente y el segundo como un corte perpendicular que la concreta, 518 no mira a la obra sino al obrar y, en este sentido, es ms fcil reconocer lo oficioso de la gestin, porque si ella comprende direccin y realiza- cin, entonces basta que la ley ltribuya cierta competencia al gestor, para que ste decida y haga. La Administracin, como el operar la empresa de gobierno, viene as a encontrar otra nota que le aparta de la jurisdiccin: la oficiosidad, propia de la gestin. El administrador nO es, sin embargo, el nico que acta oficiosamente, tambin puede hacerlo el rgano de control, el supervisor; pero ahora se facilita la separacin, porque el controlador no gestiona sino que verifica. Lo oficioso de su funcin es la confron- tacin de resultados. 29. La insta licia de parte La convivencia entre administradores y gobernados explica la circuns- tancia de que ciertas actividades oficiosas admitan la colaboracin. No es posible, materialmente, que el rgano administrativo conozca todos los hechos sociales; ni es factible que los particulares los desconozcan por completo. La peticin, la denuncia, la queja y muchos casos de reacertamiento, son empleados para convertir al administrado en colaborador. Es obvio que el gobernado utiliza estas instancias en provecho propio,619 sin ::'l5 Gente, pero a veces tambin ente, Romano, p. 295 Y passim. ~ 1 6 Albi, p. 26. iIT Como quiere Merkl, op. cit., pp. 231 Y ss. :.18 Merkl, op. cit., p. 231. ~ 1 9 Pero no faltan ejemplos de denuncia desinteresada. OPICIOSIDAD E INSTANCIA DE PARTE 165 embargo, el beneficio es tomado aqu como un incentivo, tal y como acontece cuando una comunidad solicita la dotacin de un centro esco- lar, de un servicio hospitalario y dems. Ocurre, entonces, preguntar por qu se habla de procedimiento admi- nistrativo cuando la gestin no requiere de la instancia. La doctrina ha observado ya que en el aspecto llamado tcnico, no hay un verdadero procedimiento jurdico; ste aparece cuando se condiciona jurdicamente la emisin de nuevos actos jurdicos. r,:!u Desde luego, no se est pensando en la intervencin de una actividad jurisdiccional en la esfera administrativa, aunque los autores parecen inclinados a lo contrario. r,:!! Cuando un tribunal es llamado a conocer de una cuestin administrativa, naturalmente que habr procedimiento, porque las partes o los participantes instarn; pero cuando la iniciativa y continuacin de la secuencia es obra exclusiva de la Administracin, es factible: primero, que la actividad se desenvuelva sin la colaboracin del particular y, segundo, que se presente la colaboracin sin instancia. Universalmente, dice Carrillo Flores, 5:!2 se acepta la intervencin del particular, y el punto est unido a las peculiaridades y deficiencias de la actividad administrativa: gran expedicin, mayor rapidez, menores so- lemnidades que en lo judicial, y un sigilo que tradicionalmente es carac- continuidad que no se respeta en lo administrativo, y se llega hasta la terstico de lo administrativo. Sobre todo, en lo judicial hay una identidad fsica de las personas que efectan los trmites. 523 En lo ad- ministrativo hay desvinculacin, muchas agencias y es comn que quien decida no haya tenido contacto con el asunto. Hay, tambin, una falta de determinacin en cuanto a las pruebas que puedan aportar los par- ticulares, una incertidumbre respecto a la terminacin del trmite y una falta de sistematizacin jurdica sobre los medios de impugnacin. G24 Se infiere de lo explicado por la doctrina que insensiblemente se pasa de la gestin a la instancia. En la primera, por definicin, no existe conexin de actos jurdicos del administrador y del administrado, en tanto que en la segunda, ello est supuesto. No puede olvidarse que el acto administrativo no se agota en la ges- f):!Q Carrillo Flores, oJ}, cit., pp. 8 5 ~ 6 . ;;21 Id., p. 89. 522 Op. cit., p. 91. 23 Mxima de la identidad del juzgador en el procedimiento oral. 524 Id., pp. 91 Y 92; pero conviene advertir que ciertas leyes, como la colombiana sobre organizacin de la jurisdiccin contencioso administrativa de 1941, reformada por Decreto 27 B de 1959, establece en forma genenl los recursos de reposicin y apelacin. 166 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA tin, ~ 2 5 sino que abarca tambin al acto de polica en su extensin total y, por lo mismo, en relacin con esta actividad se requiere la previa solicitud del destinatario, quien participa con su voluntad en el naci- miento del acto. 1\26 Sea que el acto del particular d nacimiento a derechos o a deberes, y lo ltimo se ha ejemplificado con la concesin de la ciudadana y la relacin de empleo, (';27 lo cierto es que hay una invariacin de actos administrativos con instancias del administrado. En consecuencia, para hablar de procedimiento con toda correccin, es preciso aludir a las hiptesis de actos de colaboracin, o sea, al campo de derechos y deberes administrativos, surgidos por la intervencin del particular. En el resto, o sea el mbito exclusivo de las gestiones oficiosas, no hay propiamente procedimiento, y por ello la doctrina excluye los que con- sidera actos tcnicos, que son precisamente las conductas de la Adminis- tracin que, pudiendo realizarse en tracto sucesivo, no conforman una secuencia de conexiones de conductas de sujetos diversos en su cali- dad. 528 Por principio, dice Bielsa, ri29 toda disposicin de polica se resuelve o consiste en prohibiciones y limitaciones a la libertad individual o colec- tiva, segn la forma de ejercicio del derecho y la ndole del inters jurdico referido a ese derecho. Es necesario, por lo mismo que se trata de circunstancias atinentes a la libertad, que la extensin de ese poder deba limitarse a las exigencias del orden pblico; '"0 y que sean justas y razonables, impuestas por la necesidad, proporcionadas a la realizacin del fin propuesto, de duracin limitada a la existencia del hecho generador, e impugnables por va jurisdiccional. 531 Todo ello explica la aparicin de la instancia, su invariacin con el acto administrativo, y la formacin de un procedimiento. Frente a este fenmeno, el de colaboracin simple, como la denuncia de un defecto en los servicios sanitarios generales, no puede calificarse de procedimien- tO ni, menos an, de invariacin de instancias. Lo que acontece es que fi25 Incluido el servicio pblico. 526 Focsthoff, p. 294. 527 Id., p. 295, \'i28 La gestin superior, unida a la gestin inferior no da propiamente un proce- dimiento, a menos de que signifique una posibilidad de intervencin legal del destina- tario, pero entonces se vuelve al sector de las colaboraciones. :;29 Rgimen jurdico de polica, Bs. As., 1959, p. 42. 530 Motivos efectivos y no el mero rtulo de orden pblico. 531 Bielsa, pp. 43-4. OFICIOSIDAD E INSTANCIA DE PARTE 167 en este tipo de colaboracin, el particular coadyuva sin tener derecho a una resolucin. Si fuere lo contrario, como en la denuncia penal, la po- sibilidad de recibir un beneficio legal 532 le hara partcipe en un verda- dero procedimiento. 533 El procedimiento cristaliza ya en los actos de polica que afectan derechos individuales: facultad de exigir indemni- zaciones. a) Hay, pues, una gama en las intervenciones de los particulares, de grado creciente de importancia jurdica, que va, desde la colaboracin simple o desinteresada (jurdicamente), al derecho de impugnar, pasan- do por las instancias condicionantes, 534 para extenderse a las regula- rizadoras. 53 La participacin del particular en las actividades administrativas, puede originarse en forma distinta de la instancia. Al efecto, la doctrina distingue entre centralizacin o concentracin, deconcentracin y des- centralizacin. 636 La centralizacin supone el otorgamiento de la totalidad de las atri- buciones a los rganos centrales que tienen el conjunto de poderes de decisin para todo el territorio estatal. La concentracin viene a ser la tendencia hacia la centralizacin y, por ende, no se distingue de la misma sino a la manera del medio al fin. La desconcentracin, 537 se caracteriza por las medidas en virtud de las cuales se acrecen los poderes y las atribuciones de los agentes locales del poder central. En cambio, en la descentralizacin se pide al poder central Un abandono completo de parte de sus derechos. En la descon- centracin aparece una delegacin y una ms equitativa distribucin de sus poderes. Para Berthlemy, con ella se prepara la va para la ver- dadera descentralizacin, aunque Bielsa opina que el origen y la natu- raleza de la descentralizacin burocrtica y de la descentralizacin autrquica son distintos. 538 En la descentralizacin burocrtica, 539 el rgano no tiene personalidad jurdica y acta a nombre del Estado, encontrndose en relacin directa de subordinacin jerrquica; pero cuando la competencia se distribuye en organismos distintos del Estado, .32 Recompensa en la denuncia de contrabando. 533 El cual se formara necesariamente en la investigacin que exige la inter- vencin particular en las declaraciones, informes obligados, presentacin de libros y documentos, cateos, etctera. [,34 Peticin y denuncia. 53fi Queja y recursos. 536Manuel Mara Diez, Derecho administrativo, Bs. As., 1965, t. 11, pp. 63 Y ss. 537 Denominacin francesa dconcentration. 588 Ciencia de la Administracin, Bs. As., 1955. pp. 246 Y ss. 539 Desconcentracin administrativa. 168 EL PROCESO ADMINISTRA nvo EN lBEROAMRICA aparece la descentralizacin autrquica, en que la organizacin no es directa, porque el poder central no administra por sus rganos propios, sino por medio de otras personas denominadas autrquicas, a las que se confiere personalidad jurdica. 640 Es en la descentralizacin que puede intervenir el particular, pues la descen.tralizacin toma dos formas especficas: 541 la institucional y la te- rritorial. La primera se califica de descentralizacin por servicios y algu- nos autores franceses le llaman establecimientos pblicos y otros des- centralizacin funcional. La territorial se distribuye por el Estado en organismos ubicados en circunscripciones determinadas, por ello el espa- cio fsico es esencial e integra la personalidad del rgano. Se le define tambin como procedimiento de descentralizacin o como descentrali- zacin por regin en vista de que tiene por objeto la gestin de los intereses colectivos en determinada zona. M2 Especficamente la descentralizacin institucional, posibilita la parti- cipacin de los administrados, al grado de haber sido llamada descentra- lizacin por colaboracin. (543 Las organizaciones privadas que intervie- nen son regidas por normas pblicas y privadas: establecimientos de inters pblico. b) Despejado el camino para slo considerar la instancia del particu- lar, queda precisado que ella no puede ser cualquier contacto con la autoridad: ni el primario y necesario del acto administrativo, 544 ni la co- laboracin que se presenta en diversas formas de la descentralizacin. La instancia es el momento inicial de un procedimiento pblico, en virtud de la cual la autoridad est en el deber de actuar conforme a derecho. La instancia es, frente a la actividad oficiosa, el impulso del administrado, su provocacin o causacin. Sin embargo, no se trata de un concepto aplicado con puridad por la legislacin. La Ley Espaola de 19 de octubre de 1889, por la que se establecieron las bases para la redaccin de Reglamentos de Procedi- miento Administrativo de los Departamentos Ministeriales, no tuvo ms propsito que implantar principios tcnicos en cuanto a los deberes oficiales. Con todo, en su artculo 2 determin que los referidos reglamentos se redactaran estableciendo, en primer lugar, que de toda solicitud, expo- 540 Villegas Basavilbaso, op. cit., t;. n, pp. 295 Y ss. 541 Aunque otros autores hablan de un nmero superior. 542 Comuna, municipios, etctera, Vi1legas Basavilbaso, op. cit., t. 11, pp. 300 Y ss. Ii'S Diez, op. cit., t. 1I, p. 83. 544 Ese corte en la corriente de la Administracin que, como quera Merkl, es la concretizacin que implica la inmediata recepcin del acto por el destinatario. OFICIOSIDAD E INSTANCIA DE PARTE 169 sicin, instancia, comunicacin u oficio que se presentare en una depen- dencia o llegare a ella por el correo, se hara el correspondiente asiento en el Registro General, dentro de las veinticuatro horas. Si el documento era presentado por un particular, poda ste exigir recibo en que se expresare el asunto, nmero de entrada y fecha de su presentacin. El resto de la base l' aluda a la tramitacin del negociado; la 2' se refera a los extractos; la 3' al dictamen del jefe del negociado o seccin, a los acuerdos o consultas de los funcionarios llamados a intervenir; la 4<} a los acuerdos de mera tramitacin y su plazo de emisin de ocho das; la ji!- a los informes de otras dependencias y cuerpos consultivos de la Administracin Central; la 6' a la ampliacin de plazos; la 7' a la realizacin del acuerdo; la 8' al plazo del procedimiento administrativo (un ao) ya su interrupcin y caducidad por culpa del interesado; la 9 ~ al orden riguroso de entrada y despacho; la lOa la comunicacin al interesado para que alegara y presentara documentos o justificaciones conducentes a sus pretensiones; la 11 a la notificacin de providencias que pusieren fin a un expediente en cualquier instancia; la 12 a la reso- lucin de estado y recurso de alzada; la 13 a los recursos extraordinarios por incompetencia y nulidad; la 14 al recurso de queja por no dar curso a sus reclamaciones o por tramitarse con infraccin a los Reglamentos; la 15 al extracto de los recursos; la 16 a las correcciones disciplinarias y separacin del servicio; la 17 a las sanciones por posponer o acordar un trmite innecesario; y la 18 a la denuncia de culpa del funcionario ante los Tribunales de 10 Criminal para que procedieren conforme al Cdigo Penal. Se advierte que en esta ley, de slo cinco artculos, el 21?, mayor en contenido, est destinado a asegurar los principios del procedimiento, atendiendo a la eficacia de la instancia: presentacin, pruebas, alegatos y recursos. La vieja ley espaola fue criticada por su parquedad, sin tomar en cuenta que su finalidad no era reglamentar directamente, sino sentar las bases para ello. Ciertamente, como dice Eduardo Vivancos, 545 estos principios, desarrollados por cada Ministerio, dieron lugar a un con- junto heterogneo de disposiciones que muchas veces estuvieron en pugna con la idea directriz; de ah que la Jefatura del Estado haya promul- gado la Ley de 17 de julio de 1958, cuyo ttulo 1 contiene una regula- cin de los rganos administrativos que, con la establecida por la Ley de Rgimen jurdico de la Administracin del Estado, viene a constituir una completa ordenacin de los mismos. {oH) Comentarios a la Le): de procedimiento administrativo, Barcelona, 1959. p. 20. 170 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA En la exposicin de motivos se afirma que la ley ha huido de la orde- nacin rgida y formalista de un procedimiento unitario en que se den todas aquellas actuaciones, integradas como fases del mismo y, en conse- cuencia, no regula la iniciacin, ordenacin, instruccin y terminacin como fases o momentos preceptivos de un procedimiento, sino como tipos de actuaciones que pueden darse o no en cada caso, segn la natu- raleza y exigencias propias del procedimiento de que se trate. En con- secuencia, la preclusin queda reducida al mnimo, dotndose al proce- dimiento administrativo de la agilidad y eficacia que demanda la Administracin moderna. Por tanto, el ttulo JI se destina a los interesados: (j46 quienes promue- ven como titulares de derechos o intereses legtimos, quienes sin haber iniciado el procedimiento ostenten derechos que puedan resultar directa- mente afectados por la decisin, y quienes puedan resultar afectados en sus intereses legtimos personales y directos y se apersonen en el proce- dimiento en tanto no haya recado resolucin definitiva. Si el captulo I del ttulo 111,547 se refiere a normas generales, el 11 lo hace a los actos: sus requisitos,548 su eficacia, 549 invalidez; 550 el cap- tulo 11 a los plazos y trminos; 651 el captulo IV a la informacin y documentacin; 552 y el captulo v a la recepcin y registro de docu- mentos. 553 Es en el ttulo IV que se regula el procedimiento, refirindose el cap- tulo I a la iniciacin. Y en esta parte, el artculo 67 es bastante explcito cuando indica que podr iniciarse de oficio o a instancia de persona inte- resada. La oficiosidad incluye el acuerdo del rgano competente y la orden superior as como la denuncia. Si la instancia no fuere una peticin graciable, G54 deber contener los hechos, razones y splica que concrete la peticin. 55l:i Esta instancia puede provocar la adopcin de medidas provisionales 556 o la acumulacin a otros expedientes; 557 pero el procedimiento se im- 546 Y legitimados: representantes y mandatarios. 547 Actuacin administrativa. 548 Competencia, fonnalidad, legalidad y finalidad. 549 Ejccutividad. 550 Nulidad, anulabilidad y convalidacin. 551 Prrroga de los primeros a peticin de los interesados y procedimiento de urgencia. 552 Derecho a recabarlas por los interesados. 553 Curso de instancias. 554 Que causa un simple acuse de recibo, artculo 70, prrafo 3. 555 Artculo 69, nm. b. 556 Artculo 72. 557 Artculo 73. OFICIOSIDAD E INSTANCIA DE PARTE 171 pulsar de oficio en todos sus trmites 558 y podrn acordarse simult- neamente varios trmites. 1)59 Los defectos de tramitacin pueden reclamarse en queja. 1560 La comu- nicacin entre los rganos ser directa, sin traslados y sin reproducciones a travs de rganos intermedios. 561 Las resoluciones se notificarn a los interesados. 562 Para determinar, conocer y comprobar los datos en virtud de los que deba pronunciarse resolucin, la Administracin desarrollar de oficio o a peticin de parte, los actos de instruccin adecuados. 5iJ3 Y se efec- tuarn de oficio las diligencias cuando el contenido de la resolucin tenga relevancia inmediata para el inters pblico. Es interesante observar que si existieren varios interesados, se podr reducir al mnimo las discrepancias sobre cuestiones de hecho o de derecho en reuniones oportunas, que se harn constar en actas firmadas por ellos. M4 Estos interesados pueden en cualquier momento del pro- cedimiento, pero antes del trmite de la audiencia, aducir alegaciones. 56G Las autoridades solicitarn los informes determinados por las leyes y los que juzguen necesarios para acordar y resolver. M6 Y se podr acor- dar un periodo de informacin pblica, cuando la naturaleza del proce- dimiento lo requiera o afecte a sectores profesionales, econmicos O sociales organizados corporativamente. 567 La trascendencia de los principios de oficiosidad y de instancia, se advierte cuando el artculo 88 declara que los hechos relevantes para la decisin de cualquier procedimiento podrn acreditarse por todo medio de prueba. Si la Administracin no tiene por ciertos los alegados por los interesados, o lo exige el procedimiento mismo, el instructor acordar la apertura de un periodo de prueba para que se practique cuantas estime pertinentes. Antes de redactar la propuesta de resolucin, se pondrn los expe- dientes de manifiesto a los interesados para que aleguen y presenten los documentos y justificaciones que estimen pertinentes, en una audiencia 55B Artculo 74. 559 Artculo 75. 560 Artculo 77. 561 Artculo 78. 562 Artculo 79. 563 Artculo 81 del Captulo n: instruccin. 564 Artculo 82. 565 Artculo 83. 566 Artculo 84. 567 Articulo 87. 172 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA que ser anterior al informe de la asesora jurdica o al dictamen del Consejo de Estado. 56S El procedimiento concluye con la resolucin, el desistimiento, la re- nuncia al derecho y la declaracin de caducidad . 9 Pero en este captulo 111, que se refiere a la terminacin, todava cabe una denuncia, cuando pasados tres meses la Administracin no notifique su decisin. Luego de otro plazo igual, se considerar desestimada la peticin a los efectos del recurso administrativo o va jurisdiccional que proceda. 570 Como en este procedimiento se ha regulado la instancia, a partir del artculo 96 se prev el desistimiento y la renuncia del interesado, que pueden hacerse oralmente o por escrito, 571 lo que conducir a la decla- racin de plano de la conclusin del procedimiento, salvo el derecho de terceros a seguir instando. 572 Si el procedimiento se paraliza por causa imputable al interesado, por tres meses, se producir la caducidad de la instancia y se proceder al archivo de las actuaciones. 573 El ttulo IV concluye con el captulo IV relativo a la ejecucin, que debe iniciarse por autorizacin administrativa. 574 Los actos y acuerdos de las autoridades y organismos de la administracin del Estado, sern inmediatamente ejecutivos, salvo los casos que una disposicin establez- . ca lo contrario o se requiere aprobacin o autorizacin superior. 575 La ejecucin se inicia previo apercibimiento si no se exige la inter- vencin de los tribunales; 576 pero no se admiten interdictos contra las actuaciones de los rganos administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo COn el procedimiento legal. 577 La ejecucin puede ser subsidiaria si cabe que un sujeto distinto del obligado realice los actos, 578 y es factible la imposicin de multas coercitivas; 679 cuando la obligacin fuere de hacer y no se efectuare la prestacin, el obligado deber resarcir los daos y perjuicios. 580 568 Artculo 91. 569 Artculo 92. 510 Si no opta el interesado por esperar la resolucin expresa, artculo 94. 571 Artculo 97. 512 Artculo 98. 573 Artculo 99. 574 Artculo 100. 575 Artculo 101. 576 Artculo 102. 577 Artculo 103 . .. 78 Artculo 106. fi70 Artculo 107. o1SO Artculo 108. OFICIOSIDAD E INSTANCIA DE PARTE 17} A su turno, el ttulo v se refiere a la revisin de los actos en va admi- nistrativa, primero de oficio, 581 y luego a instancia de parte. 582 El ttulo VI y final se destina a los procedimientos especiales. 583 Por Decreto de 10 de octubre de 1958, se sealan los procedimientos especiales que, por razn de su materia, continuarn vigentes. Por la Orden de 20 de octubre de 1958 se dictaron normas sobre aplicacin por el Servicio de Correos de los artculos 66 y 80 de la Ley de Proce- dimiento Administrativo. Por la orden de 22 de octubre siguiente se dictaron disposiciones complementarias a la ley. La de 22 de octubre, diversa, estableci normas para el funcionamiento de las Oficinas de Informacin previstas en el artculo 33. La Orden Circular del Minis- terio' de Gobernacin, de 28 de octubre de 1958, fue sobre determinados puntos de la ley que entr en vigor el 1 9 de noviembre. La Orden de 8 de noviembre fij las horas de despacho al pblico en las oficinas del Estado y sus organismos autnomos. La de 20 de octubre encomend al Servicio Central de Informacin la organizacin de las Oficinas de Iniciativas y Reclamaciones y cre en el mismo la Seccin Sexta. Y la de 29 de octubre cre una Comisin Encargada de la Reforma y Moder- nizacin de la Administracin y Servicios Dependientes del Ministerio de Justicia. Esta legislacin hispnica, tenida en cuenta principalmente por la doctrina y menos por las leyes americanas, sirve al propsito de precisar las diferencias entre la tramitacin oficiosa y el procedimiento de ins- tancia. Puede decirse que su importancia es doble: como prueba de estas diferencias, y como ejemplo de una regulacin del procedimiento tpi- camente administrativo (no procesal). )I;H Captulo 1, artculo 109 a 112. i'iB2 Recursos administrativos, captulo II, artculo 113 que menciona los de alzada y de reposicin previo a la va contenciosa y con carcter extraordinario el de revisin, arto 128. 583 Procedimiento para la elaboracin de disposiciones de carcter general, captulo 1; procedimiento sancionador, captulo II; y de las reclamaciones previas al ejercicio de las acciones civiles y laborales contra el Estado y organismos autnomos; conclu- yendo con las disposiciones finales y transitorias. Tercera Parte l. EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 30. Cuestiones administrativas . 31. El desacuerdo administrativo 32. El contenido contencioso JJ. Limitacin del contenido a) La legalidad b) Contratos civiles e) Actos judiciales d) Actos de gobierno e) Potestad discrecional f) El ac to discrecional g) El desvo de poder h) Las vas de hecho 177 182 190 198 201 202 204 205 206 208 216 220 TERCERA PARTE CAPTULO 1 EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 30. Cuestiones administrativas En la idea de Carnelutti, 584 los conceptos de razn, pretensin y con- testacin llevan a la nocin de cuestin. La afirmacin comprendida en la razn (de la pretensin) que puede engendrar dudas y por ende, debe ser verificada, se convierte en cuestin. De ah que le defina como todo punto dudoso, de hecho o derecho. Las cuestiones resueltas se convierten en razones de la decisin, por lo que los conceptos de razn y cuestin tienen estrecha correlacin. Las razones de la pretensin o de la discusin se transforman en cuestiones del proceso y stas se traducen en razones de la decisin. Ya antes, en sus Lezioni di Dirifto processuale civile, 585 Carnelutti haba explicado que las cuestiones son una especie de vnculo entre el proceso y la litis, una especie de atadura o de soldadura entre la litis y el proceso. La cuestin es (afirmaba), todo punto dudoso de hecho o de derecho, toda falta de certeza en torno a la realidad de un hecho o en torno a su eficacia jurdica. ilSti Segn el autor, la cuestin no se confunde con la litis ni constituye un elemento de ella. Es una causa o condicin de la litis, ya que sta existe porque existe una cuestin en torno a los supuestos de hecho o de derecho de la tutela pretendida por cada uno de los contendientes. La litis entra en el proceso, en cuanto ste resuelve las cuestiones de ella. Cabe, as, que todas las posibles cuestiones de una litis se lleven al proce- so y entonces se tendr un proceso que contendr toda una litis (pro- ceso integral); pero tambin que solamente algunas, entre las varias posibles cuestiones se lleven al proceso y, entonces, se tenga un proceso con slo una parte de litis (proceso parcial); y, asimismo, es factible que a un proceso se lleven varias litis diversas que presenten cuestiones comunes (proceso acumulativo). r;S4 Sistema, op. cit.) t. 11, p. 15. 585 Padua, 1920-31, vol. IV, p. 11. r;86 Id., p. 3 O. 178 EL PROCESO ADMINISTRA TlVO EN IBEROAMRICA Para establecer en concreto cules son las cuestiones de una litis que entran en el proceso, es menester observar la demanda. La litis entra en el proceso en aquella proporcin que indica la demanda. La demanda seala los confines de! proceso respecto a la litis. El proceso comprende todas las cuestiones cuya resolucin constituye un presupuesto de lo que se ha de estatuir sobre la demanda. El pensamiento de Carnelutti ofreci una nueva concepcin sobre su misma tesis de litigio, al grado de que Calamandrei, 587 lleg a sea- lar que aquello frente a lo cual se encuentra el juez, no es la litis sino la demanda. Los trminos de! problema que e! juez debe resolver se encuentran todos y solamente en la demanda, sin necesidad de ir ms all; pues lo que est ms all de las peticiones de las partes es la porcin de la litis silenciada, las cuestiones no planteadas y por ello intrascen- dentes. Sera intil negar las aportaciones de Carnelutti a la ciencia procesal. Sin embargo, este concepto de cuestin necesita, primero de una cuanti- ficacin ms exacta y, en seguida, de una invariacin ms conservadora. Calamandrei 588 encuentra incomprensible hablar de proceso integral y proceso parcial sin salir de! campo de! proceso, y tiene toda la razn aunque no se conduzca con buena intencin. En efecto, Carnelutti ha abogado por la separacin entre proceso y litis, en consecuencia, si las cuestiones pertenecen a la litis, el proceso queda intocado. sa es la parte razonable de la crtica, pero a fin de no quedar en sim- ple alegato, debe reconocerse que en Carne!utti ha fallado apenas la invariacin, pues se entiende (con buena voluntad) que llama proceso parcial, no al truncado ni al disminuido en ninguno de sus elementos, sino por sincdoque, habla del contenido refirindose al continente. Lo parcial es, obviamente, la cuestin del proceso, o sea, la relacin de ella con la litis. Ms grave es el error en la cuantificacin, porque Carnelutti est significando con la palabra cuestin a los puntos dudosos y, si bien sta ha sido la base para elaborar la teora de la sentencia declarativa, no es ni la que toma en cuenta el legislador, 589 ni la que sirve para la gran mayora de las demandas. Carnelutti haba afirmado que e! litigio es un conflicto calificado por la exigencia de una parte y la resistencia de la otra. El litigio viene a ser 587 "El concepto de litis en el pensamiento de F. Carnelutti", en Estudios, op. cit., p. 291. 5880p. cit., p. 291. 589 La peticin de consulta es inconfundible con la pretensin de sentencia sobre un conflicto. EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 179 una situaclOn de intransigencia y, o sta es la que se explica en la de- manda pretendiendo su resolucin en cierto sentido, o no es el litigio el contenido procesal sino las cuestiones. Si se opta por lo segundo, resulta- r que la. jurisdiccin voluntaria es tambin un proceso, porque muchos de sus procedimientos sirven para dar certeza a 10 dudoso. 590 Tal vez Carnelutti se colocaba en la posicin del juez, para quien, las afirmaciones del actor y del demandado han de parecer dudosas mientras no se demuestren. La explicacin sera plausible, necesaria y hasta obvia, porque e! principio de imparcialidad exige que el juzgador no prejuzgue. Pero acontece que el juez no va a juzgar de sus dudas sino de! litigio, tal como lo presentan las partes. Por tanto, para stas sus razones no son cuestiones (sino cuestionadas por la contraria), no son dudosas (sino discutibles y discutidas por la contraria). Si por la contradiccin del demandado, las razones de la pretensin del actor se convierten en du- dosas para e! juez; lo pertinente es establecer el curso modificativo de la relacin sustantiva: a partir de ella, la resistencia de una parte origina el litigio como quera CarneIuttij pero inmediatamente despus, surge la pretensin que, afirmando el derecho expone razones y mencionando la resistencia precisa el litigio; se pasa luego al proceso y, ya en su se- no, la contradiccin hace cuestionables las afirmaciones y tambin causa su prueba. Esta cuantificacin permite una correccin ms en la tesis de Carne- lutti. Segn l, las razones llevan a las cuestiones y stas a nuevas razo- nes. Su pensamiento es que las cuestiones son causa o condicin de la litis y desde este punto comete un error o una contradiccin, pues si la li- tis es la intransigencia, sta se establece haya o no puntos dudosos acerca de la relacin sustantiva. De otra parte, no se ve cmo, de una duda pueda surgir una razn y de sta otra duda que, a su turno, originar nueva razn. O sea, para Carnelutti, la duda causa la litis, sta produce la duda o cuestin y 1. ltima lleva a la razn de la sentencia. Lo exacto est cerca de esa explicacin, pero no en ella. Es la relacin sustantiva 1. que c.usa la litis, y es la intransigencia (litis) la que exige una afirmacin del actor, la cual comprende exposicin de razones y pretensin de sentencia. La contradiccin puede hacer dudosa o dis- cutible la pretensin, 591 COn todo, no es sobre las cuestiones que se 1\90 Apeo, informaciones ad perpetuam, etctera. 591 Por la inexactitud de las razones aducidas o la inadecuacin de la sentencia perseguida. 180 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA asientan las razones del juez, sino sobre las pruebas 592 eficientes de las razones de una de las partes. De todas maneras, queda como algo positivo, la enseanza de Carne- lutti en el sentido de que no todas las cuestiones del litigio son las del debate procesal. O dicho correctamente, no todo el litigio sino la parte que de l se exponga al juez, es el objeto de la sentencia. Naturalmen- te que puede inquirirse por qu ha de depender de la voluntad de las partes el conocimiento del litigio, y es conveniente hacerlo porque este fenmeno que se ha querido explicar con el principio de presentacin de las partes, 593 no slo es perjudicial a los intereses en contienda, sino al orden jurdico mismo, pues las razones de la sentencia sern en su momento el caso juzgado y, si se quiere llegar a la verdadera administra- cin de justicia, lo conducente es facultar al juzgador para ampliar el debate, por lo menos, hasta el lmite que circunda el litigio real. No se conculca la mxima de que el juez debe decidir segn lo pedido y pro- bado, porque no se trata de que el juez pesquise, averige o inquiera sin ser instando, sino de que desvele lo que las partes le pueden mostrar velado. No es principio de oficiosidad, sino potestad de integracin del debate. Este problema se agudiza en el contencioso administrativo, porque las leyes positivas suelen exigir que el juzgador se atenga a la situacin, tal Como aparezca probada ante la autoridad administrativa. Ello impide innovar pero tambin esclarecer, pues la innovacin significa establecer el conflicto sobre otras bases y esclarecer alude a la posibilidad de des- pejar dudas, errores y confusiones que pudieron provocar en la autori- dad demandada la resolucin impugnada. Es sabido que la doctrina acude al principio de legalidad para defender esta solucin, pero ello slo sera aplicable a un extremo: el de la demanda de nulidad y no a todo el contencioso administrativo. a) El tema de las cuestiones tiene en el contencioso administrativo perfiles singulares, el primero de los cuales consiste la existencia de cua- tro tipos de pretensin impugnativa: los llamados recursos de anulacin, de plena jurisdiccin, de interpretacin y de represin. 594 592 O alegatos si el problema es nada ms de derecho. 593 Frente al de investigacin oficial. 594 Alfonso Nava Negrete. Derecho procesal administrativo, Mxico. 1959, p. 220; Eduardo Morgan Jr., Los recursos contencioso administrativos de nulidad y de plena jurisdiccin en el derecho panameo, Panam. 1961, p. 43, donde explica que en Panam slo se contemplan el de plena jurisdiccin, el de nulidad y el de interpre- tacin; Allan-Randoph Brewer Caras, Las instituciones fundamentales del derecho ddministrativo y la jurisprudencia venezolana, Caracas, 1964, p. 386. EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 181 En el contencioso de anulacin el papel del tribunal se limita a anu- lar o a negarse a anular, por tanto la ley le otorga nicamente la posibi- lidad de privar de efectos al acto de la Administracin, si est viciado de ilegalidad, sin reemplazarlo con otra resolucin. 695 El de plena jurisdiccin, que Bielsa define por exclusin: lo es todo aquel que no se limita a la anulacin del acto,59{1 se caracteriza por pro- teger una situacin individual mediante el ejercicio de una accin pre- tendiendo la reparacin del dao ocasionado a un particular en virtud de un acto ilegal de la Administracin. 591 El tercer tipo, el de interpretacin, responde ms a la idea que Car- nelutti ofrece de cuestin, pues constituye el conjunto de reglas me- diante las cuales se puede solicitar y obtener de la autoridad competente la interpretacin de los actos administrativos. 598 Si la interpretacin est cercana a la consulta, puesto que se exige del juez realizar una labor de investigacin de la regla de derecho, sea- lando el sentido de un acto o de un contrato administrativo que adole- cen de oscuridad; en el contencioso de represin se observa una compe- tencia excepcional y principalmente para casos de vialidad. 599 Las potestades se infieren de los reglamentos de la creacin del rgano. 600 Estas distintas competencias para resolver (no para sustanciar) presu- ponen la existencia de cuestiones especiales: en un caso el reconocimien- to o reparacin de un derecho individual vulnerado, en el otro la infrac- cin del derecho objetivo, para limitar el problema a los contenciosos de plena jurisdiccin y de anulacin. 601 Mientras el de anulacin se ha restringido al exceso de poder, el de plena jurisdiccin se ha dividido en contractual, de responsabilidad extracontractual, restablecimientos, et- ctera. 695 Len Mndez Bcrman, El Tribunal Fiscal. PrinciPios bsicos de su jurisprudencia, Mxico, 1957, p. 87. 596 Sob" lo contencioso administrativo, Bs. As., 1.954, p. 92. 1591 Antonio Martnez Bez Jr., Divisin de poderes y tribunales administrativos, Mxico, 1.956, p. 44. 1598 Pedro Guillermo Altamira, PrinciPios de lo contencioso administrativo, Bs. As., 1962, p. 79. 599 En Francia los rganos competentes son el Consejo de Guerra, los Consejos de las Universidades; el Consejo Superior de Instruccin Pblica. 000 Id., p. JO. 8O! Manuel J. Argaars. Tratado de lo contencioso administrativo. Bs. As., 1955. p. 19. 182 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA 31. El desacuerdo administrativo Lo que para Carnelutti represent el litigio en 10 civil o la controver- sia en 10 penal, se significa ahora con el trmino desacuerdo en lo a d m i ~ nistrativo. La nocin de desacuerdo viene elegida como la frmula ms adecua- da para responder a los diversos problemas que surgen alrededor de la naturaleza del conflicto que se forma entre la Administracin y los administrados. Litigio, para Carnelutti, es conflicto de intereses; controversia, en cambio, es conflicto de opiniones. De optarse por el primer vocablo, se tendra que admitir que en el mbito administrativo se enfrentan dos derechos: el del particular y el del rgano. Si se prefiere el segundo, habr que sostener que en este conflicto no versan cuestiones sobre derechos. Desde luego, el conflicto incluye intereses y derechos, de manera que la discusin no se limita a un contraste de opiniones. Sobre todo, en ese conflicto que la doctrina considera el verdadero objeto del proce- so administrativo, el contencioso de plena jurisdiccin, 602 la materia es calificada de derechos subjetivos. Sin embargo, de la circunstancia de que en el contencioso adminis- trativo el conflicto implique derechos o intereses, no se sigue que se forme un litigio, porque no son derechos en pugna, ni intereses rec- procos. Todos estos extremos hacen necesaria una recapitulacin de la misma terminologa. Se habla del contencioso de anulacin frente al de plena jurisdiccin, y tambin se les denomina contencioso subjetivo y conten- cioso objetivo. Los conceptos se basan en los resultados de la jurisprudencia francesa estudiando el llamado exceso de poder. Explica Duguit 603 que en la transformacin del contencioso administrativo, se comenz por estimar que el Estado era titular del derecho subjetivo de poder, que se mani- festaba en la ley y en la actividad administrativa. El individuo era titular en cuanto portaba cierto nmero de derechos subjetivos sinteti- zados en los dos de libertad y propiedad. De esta manera, en todo proceso administrativo se planteaba una cuestin de derecho subjetivo, y la sentencia habra de ser de condena. Por ello Ducroq afirmaba que 002 Eduardo Morgan Jr., op. cit., pp. 118, 127 Y passim. 003 Las tramjormaciones del derecho pblico, pp. 280 Y ss. EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 183 el litigio se suscitaba por Un verdadero acto administrativo violatorio de un derecho y no de un inters. Pero el Consejo de Estado, advirti Duguit, 604 haba venido dictan- do dos clases de decisiones que eran diferentes desde su simple aspecto exterior. En unas se limitaba a dictar la anulacin de un acto adminis- trativo o a rechazar la demanda. En las otras decida a veces la anula- cin, pero no se limitaba a ello, sino que dictaba una condena Con- tra el particular o la administracin. Segn terminologa empleada por el Consejo, se distingui el recurso ordinario que terminaba con una condena, del recurso por exceso de poder simplemente anulatorio del acto. El mismo legislador consagr la terminologa, y en el artculo 9 de la Ley de 24 de mayo de 1872, se dispuso que el Consejo estatuyera sobe- ranamente en los recursos en materia contenciosa administrativa (recur- sos ordinarios) y en las demandas de anulacin por exceso de poder. La doctrina tuvo que intentar la distincin entre ambos recursos, pero a ello se opona la concepcin subjetivista por suponer una contienda de derechos deducidos en justicia. El libro de Laferrire 605 seal el momento de la evolucin. Laferrire distingui 10 contencioso de anu- lacin de lo contencioso de plena jurisdiccin. En el primero, el tribu- nal se limita a anular o a negarse a anular. En el segundo puede estatuir sobre todas las cuestiones de hecho y de derecho. El ejemplo tpico del contencioso de anulacin era el de exceso de poder, motivado por cuatro causas: violacin de una ley de competencia, violacin de una ley de forma, violacin de una ley de fondo y desvo de poder. Slo el titular del derecho lesionado poda intentar el recurso por violacin de una ley de fondo, y se sostuvo que el recurso por exceso de poder era siempre subsidiario. La teora de Laferrire signific una revolucin, pero dej inexplicada la razn de la diferencia entre estos recursos. No se esclareci por qu el de exceso de poder era subsidiario, ni por qu en ciertos casos corres- ponda a toda persona que tuviera un inters. Entre tanto, la jurispru- dencia se ensanchaba y el recurso por exceso de poder dejaba de ser sub- sidiario y se otorgaba a toda persona que tuviera un inters, simplemente moral o indirecto, en hacer cesar los efectos del acto. De ah parti Duguit 606 para afirmar que, en realidad, el recurso por exceso de poder nunca tuvo por fin y efecto sancionar un derecho subjetivo del administrado. 607 6040p. cil., p. 282. 605 ]urisdiction et contentiex, Paris, 1896. 0060p. cit., p. 286. 607 El Consejo declara admisible el recurso interpuesto contra los nombramientos 184 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA Por tales razones, Duguit procedi a descartar la nocin de derecho subjetivo, haciendo intervenir la de funcin social y situacin legal, con la que est ligada la de servicio pblico. El conflicto que lleva el proceso administrativo puede consistir en saber si existe una situacin jurdica subjetiva y cul sea su extensin, realizado un acto administra- tivo, se trata de investigar si ha dado lugar a una situacin jurdica sub- jetiva o si ha podido modificar o extinguir una preexistente. Este pleito pertenece a 10 contencioso subjetivo y el papel del juzgador es pronun- ciar una condena (o una absolucin). La sentencia tiene un alcance individual idntica con la situacin jurdica comprobada y no puede interponerse el recurso posteriormente por la misma persona. Por el contrario, si se busca saber si una disposicin legal ha sido viola- da por la Administracin, entonces la cuestin es slo de derecho obje- tivo y el contencioso puede llamarse objetivo. En el contencioso objetivo, el juez hace constar la violacin de la ley y anularla, su decisin tiene un valor general, porque la anulacin se relaciona con todos: administrados y Administracin. Este recurso no puede caber contra todo acto administrativo, no puede serlo, desde luego, contra las operaciones materiales, porque ellas no se anulan, se anulan los efectos de derecho y no los hechos. Tampoco cabe contra los actos que dan lugar simplemente a una situacin subjetiva; puede plantearse respecto a ellos la cuestin de si han dado lugar a una situa- cin subjetiva o si han extinguido o modificado una anterior, pero no el saber si son conformes o contrarios a la ley; este recurso sola- mente puede interponerse por aquellos que pretenden ser partes en la
Los actos administrativos que presentan un carcter objetivo son muy numerosos, desde los reglamentarios, a los que condicionan el naci- miento de una situacin objetiva o legal, o la competencia de un agente. Ellos interesan a todo el funcionamiento del servicio y alcanzan a un conjunto indeterminado de personas. Aunque no producen por s efec- tos, condicionan la aplicacin de la ley que crea una situacin o una competencia y, por ende, tienen indirectamente consecuencias jurdicas. El recurso es objetivo y corresponde a todos los interesados, de modo que la anulacin tendr un alcance general. La ley francesa regul ciertos recursos objetivos, como 10 contencioso electoral en que el pro- blema consiste en la regularidad de las elecciones, 10 que alcanza a to- irregulares, por toda persona que tenga los t tulos exigidos para las funciones de que se trate, y hasta los promovidos por asociaciones profesionales que pertenezcan al servicio. p. 286, nota 1. EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 185 dos, o bien la jurisdiccin de conflictos en que se juzga la regularidad de la resolucin. As pues, en el recurso por exceso de poder, todo administrado puede pedir al Consejo de Estado que decida sobre si el acto se ha realizado o no conforme a la ley; no necesita invocar un derecho, vive bajo el rgimen del Estado de Derecho y puede provocar la censura de todo acto de administracin que viole el derecho. Basta el inters moral como el de los individuos para ser nombrados a un cargo, o el indirecto de todo contribuyente respecto a los gastos irregulares en el municipio. Si en cierto momento la jurisprudencia distingui varias causas para el recurso: incompetencia, vicio de forma, desviacin de poder, o viola- cin de una ley en el fondo, con reglas distintas para la admisin; pos- teriormente se borraron, porque la cuestin fue de saber si exista una violacin a la ley, a cualquier ley, de competencia, de forma o de fondo. El recurso por exceso de poder es admisible contra todos los rganos, excepcin hecha del Parlamento, las Cmaras, los tribunales y los agen- tes judiciales respecto de los cuales hay una fiscalizacin propia del personal y ante ella debe llevarse el recurso. 608 El recurso procede a condicin de que se impugnen actos jurdicos, lo cual motiv que durante algn tiempo, se excluyeran los actos de gobierno o actos polticos; pero la jurisprudencia se encarg de borrar el lmite, defendido por la arbi- trariedad y el despotismo, aunque no de manera absoluta, pues la teora reaparece siempre, por ser tendencia natural de los hombres que ocu- pan el poder, el querer sustraer sus actos al conocimiento de los tri- bunales. 609 a) De la sntesis ofrecida por la doctrina se infiere que la cuestin, o sea la afirmacin dudosa o discutida en el proceso administrativo, no puede formarse por un conflicto de derechos y ni siquiera de intereses. La referencia se hace a la nocin tradicional de derechos subjetivos, porque naturalmente el conflicto es jurdico y versan en l comporta- mientos debidos o indebidos. Pues bien, el derecho subjetivo es el con- junto de ttulos creados recprocamente por los individuos (pactos, convenios) . Es cierto que en los procesos civiles se cuestionan muchos derechos individuales que los titulares no han creado recprocamente; 610 pero ello no servira para asimilar los contenidos de los procesos civil y admi- 008op. cit., p. 295. 609 Op. cit., p. 309. 610 Familiares: filiacin, alimentos, etctera. 186 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA nistrativo, sino para advertir que en el primero tambin se presentan conflictos que no son estrictamente de derecho subjetivo. Lo que en el contencioso administrativo se discute son actos 611 de la administracin, que no se encuentra respecto de los administrados, en la misma relacin que se forma en 10 civil. Los vnculos civiles de pres- tacin unilateral, no dejan de ser relaciones bilaterales. En cambio las relaciones administrativas son unilaterales aun en los casos del conten- cioso subjetivo, y por ello tuvo Duguit que acudir al concepto de situa- cin subjetiva. Para aclarar estas afirmaciones, conviene observar que toda relacin familiar 612 se establece de persona a persona. 613 En cambio, ninguna relacin administrativa se constituye inluite personae. La misma reparacin administrativa por lesin extracontrac- tual, se exige de la Administracin, porque contra el administrador cabe la reparacin civil y la accin penal. Entonces, la relacin administrativa sigue una frmula refleja, lo que es acto indebido afecta al derecho objetivo, del cual proviene la facultad del administrado para impugnarlo. Dicho de otra manera, si se mira una relacin como la policial, se encuentra que el rgano que exige cierta conducta al particular, que le prohibe hacer algo o que le autoriza para ello, no est conviniendo, ni haciendo un pacto de rec- proca vinculacin; lo que efecta es la aplicacin de la regla objetiva, de modo que el particular que est en la situacin legal, tiene la facultad que en ella se concentra. No importa una mercanca extranjera porque se haya obligado a consentirlo la autoridad, sino por llenar las condi- ciones que marca la ley. 614 Ensea la doctrina que el contencioso puede iniciarse, no slo por quien tenga un derecho, sino hasta por quien slo ostente un inters. Se comienza por precisar que ese inters debe ser jurdico, para conti- nuar discriminando segn los criterios legislativos. Es por ello que En- rque Sayagus Laso 615 enumera los siguientes grupos: pases en que se 811 Generales: reglamentos, circulares, etctera, o particulares. 612 Las unilaterales: alimentos, obediencia, etctera. 613 No debe confundirse la consecuencia con el efecto. de modo que la posesin de estado de hijo no se establece frente o contra todos, sino con el padre y sus consecuencias alcanzan a los dems que en algn momento lleguen a tener inters: la sentencia de estado es tan vlida erga omnes como la de condena al pago de pesos y ambas son tan- discutibles por colusin, simulacin o fraude como si no exis- tiera la consecuencia erga omnes. 614 Si la autoridad niega o concede ilegalmente, lo acusable es la discordancia entre el acto y la ley. 615 Tratado de derecho administrativo, Montevideo, 1959, t. 11, pp. 511 Y ss. EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 187 requiere un inters personal y directo,616 aquellos en que se aade al inters personal y directo el legtimo,617 donde se admite el inters de grupos personificados, 618 del contribuyente, (11'9 y pases que aluden al mero inters del ciudadano o del habitante, a que los entes pblicos acten conforme a derecho. 620 El problema ahora consiste en determinar si el inters es algo diverso al derecho, sobre todo al tradicional derecho subjetivo. Para no confun- dirlo con el privado, se habla con Duguit de un inters subjetivo pblico y, en estas condiciones, frente a la opinin de la doctrina italiana se habla de derechos debilitados. Pero la razn de ello se encuentra en la circunstancia de que su ley dispone que las controversias sobre derechos subjetivos corresponde a los tribunales civiles y las otras al Consejo de Estado. Se han visto obligados a negar el carcter de contiendas sobre dere- chos subjetivos, dice Carrillo Flores, 621 por motivos de una legislacin particular. Pero la solucin debe ser, dice Carrillo Flores, la de que existen derechos cuando conforme a las normas de derecho positivo se est en la posibilidad de obtener, mediante un procedimiento, cuya iniciacin queda sujeta a la voluntad del particular, la eliminacin del acto ilegal, lesivo para sus intereses. La explicacin es atractiva, pero deja sin solucionar el problema del inters en s. Que el particular tiene derechos en ciertas condiciones no se duda, y por ello se habla del contencioso subjetivo; pero que sin tener el titulo individual, sin estar en la situacin subjetiva lesionada, pueda acudir ante los tribunales acusando el acto, es lo que funda la idea del inters. El caso ya comentado por Teodosio Lares, del inters en que un centro social est cercano al domicilio particular, muestra la dife- rencia entre la ventaja econmica, social o psicolgica y el inters jurdico. Hay el ltimo cuando sin lesionar la situacin subjetiva, o no sola- mente sta, se viola el derecho. Lo que al particular se le concede es lo que errneamente se califica de accin popular que, segn Eduardo Margan Jr.,622 existe en algunos pases, para recurrir contra los actos administrativos contrarios al orden jurdico general. Este caso de sIn- 616 Francia. 617 Italia. 618 Francia. 619 Francia. l!20 Colombia y Panam. 6210p. cit., p. 59. 6220p. cit., p. 120. 188 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA pIe legitimacin popular que existe en Colombia y Panam con el nom- bre de recurso objetivo de nulidad o anulacin, omite la referencia a la situacin subjetiva y slo contempla la necesidad de conservar el orden juridico. Por ello el inters se aparta del derecho para limitarse al caso de la legitimacin: puede promover cualquier persona, porque todas estn llamadas a sostener la ilegalidad de la violacin a la ley. b) Sin prejuzgar sobre la naturaleza del procedimiento que pueda seguirse en el contencioso objetivo puro, es menester adelantar que no cabe confundirlo con el contencioso de mera anulacin o de simple nulidad, porque en regmenes como el panameo, caben los dos recursos en una sola demanda, y cuando ello se hace, dice Morgan Jr.,623 habr que determinar el acto general cuya anulacin se pide, y al mismo tiem- po el acto particular (si lo hay), expresando las prestaciones pedidas por el recurrente para la reparacin del derecho subjetivo. En tal virtud, aunque slo el contencioso de plena jurisdiccin fuera objeto de un proceso, desde que cabe la acumulacin de pretensio- nes de nulidad y reparacin del derecho individual, subsiste el problema de determinar el supuesto del contencioso administrativo, contemplado en su generalidad. y al estudiarlo desde esta perspectiva, se advierte que tanto se puede tratar de la violacin de un derecho individual, como de la discusin del acto por tener inters en ello conforme a la ley. Controversia, en el sentido de conflicto de opiniones no es sostenible, porque versan derechos individuales. Pero litigio como conflicto de de- rechos o intereses, tampoco lo hay, en cuanto no se enfrentan, ni el derecho ni el inters del administrado frente al derecho o inters del administrador. En el caso ms grave, producido el dao, el particular reclama su resarcimiento. Si ello fuera constitutivo de una relacin privada, o mera- mente civil, se tendra un litigio. Sin embargo, el resarcimiento no lo debe e! rgano sino e! ente. El rgano puede resistir por alegar: que no se caus dao, que el dao causado fue legtimo, que no hay obliga- cin de reparar, que el derecho a la reparacin ha prescrito o que no se han Jlenado las condiciones de admisibilidad, procedencia o concedibili- dad de la indemnizacin. Todas las razones que exponga el rgano sern afirmaciones jurdicas atinentes a la aplicabilidad o no aplicabilidad de! patrimonio estatal al fin perseguido con la demanda. Y este patrimonio es tan ajeno del rga- 623 0/1. cit., p. 163. EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 189 no como del particular, y sirve para fines que son comunes al rgano y al particular. Es pues, problema de criterios. El rgano decide que no hay norma que ordene la aplicacin, el particular sostiene que s la hay y que el caso entra en su previsin. Lo que verdaderamente hace necesario el proceso contencioso, es la existencia de este desacuerdo sobre el sentido de la norma objetiva. Algo muy semejante pero no idntico, es lo que acontece con los recursos judiciales. N o est desencaminada la terminologa cuando llama recurso a la accin procesal administrativa, porque en este mbito y en lo judicial, hay un claro sentido impugnativo del acto de la autoridad. Tambin cuando la sentencia es desfavorable al vencido, no se discuten derechos ni intereses entre partes que seran el recurrente y la autori- dad; lo que se exhibe es un desacuerdo en lo tocante a la aplicacin del derecho. Y en el contencioso administrativo ese desacuerdo mira a la aplicacin dada por la autoridad, a su conducta aplicadora de la ley. Lo que aparta al desacuerdo de otros conflictos es la circunstancia de que no se enfrentan dos derechos o dos intereses. Es frecuente que la doctrina hable de oposiciones entre el inters general y el particu- lar; 624 pero este conflicto, de existir sera poltico y no contencioso administrativo. En efecto, en el caso del Estado, el inters general est en el mante- nimiento de la empresa de gobierno. Si la ventaja o convenie'ncia de un particular 625 se contrapone a las conveniencias o necesidades de la em- presa, entonces se presenta un problema de filosofa poltica: introducir una norma que supedite la conveniencia del ente a la del particular o la de ste a la de la empresa: individualismo o socialismo. Pero constituido el Estado, el inters en su mantenimiento conforme a las reglas de principios orgnicos respectivas, el inters particular ya no entra en conflicto, pues fue originalmente absorvido por la Consti- tucin. La indemnizacin que se reclama por lesin individual, no pasa de ser la pretensin de que el caso particular entra en la previsin general. 626 En otras palabras, el particular sostiene que la ley le autoriza a reclamar la reparacin, en tanto que la autoridad, como rgano legitimado para 624 Que surgiran, dice Carnelutti, Sistema, J, p. 16, en orden a la seguridad personal del particular y el colectivo de la defensa del territorio que reclama la exposicin de aqul a los peligros de la guerra. 626 Que sera el inters privado afectable, porque el tutelado por la ley no puede encontrar oposicin en ella. 626 El Estado slo es responsable en la medida que establecen sus leyes. 190 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA acertarla y pagarla, pretende que el caso no cae dentro de la norma positiva. Median, por tanto, cuestiones de derecho y de inters, pero no con- flictos entre intereses y derechos. El desacuerdo est entre el litigio y la controversia, porque del primero tiene el punto comn de la exis- tencia de derechos e intereses y del segundo la ausencia de disputa de intereses o derechos recprocos. Es por ello que el ministerio pblico, actuando en lo penal, siempre es actor, en tanto que su papel en lo con- tencioso administrativo puede ser de demandado o coadyuvante de ste y an cabe que sea meramente dictaminador. En el recurso de nulidad o de control de la legalidad y el recurso de nconstitucionalidad dice -Morgan Jr., refirindose a la ley paname- a- 627 tienen la caracterstica anloga de la posicin que debe adoptar el representante del ministerio pblico. Ambos procedimientos deben ser tramitados con audiencia del procurador general o del procurador auxiliar, actuando en defensa del orden constitucional o legal; es decir, no tienen el deber de defender el acto impugnado, sino el orden jurdico. Aunque en el contencioso subjetivo, al ministerio pblico corresponde la defensa de los actos atacados, 628 no por ello se puede creer que se pasa del desacuerdo al litigio, pues la defensa es procesal, esto es, no se intenta la defensa de un derecho subjetivo nacional o municipal, 629 sino del criterio de la autoridad administrativa que ya vena en desacuerdo con el criterio del demandante. 32. El contenido contencioso Una corriente bien identificada por su intencin de desterrar defini- tivamente los trminos contencioso administrativo, explica que la termi- nologa apropiada es la de proceso administrativo. 630 Los vocablos contencioso administrativo, se recuerda, tienen su origen en los tribunales administrativos franceses de tal nombre, que se c a r a c ~ terizan por ser rganos de la propia Administracin, ya que siguiendo la idea de la divisin de poderes, se piensa que la justicia no debe inmis- cuirse en los asuntos relativos a la Administracin Pblica. Pero en 6210p. cit., p. 117. 628 Margan, op. cit., p. 81. 629 Los casos patrimoniales privados son civiles. 630 Agustn A. Gordillo, "Acerca de la revisin judicial de los actos administrativos -COnfusiones que origina 'lo contencioso administrativo''', en Revista Jurdica de Buenos Aires, 111, septiembre-diciembre, 1965, p. 113. EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 191 regmenes, como el argentino, en que constitucionalmente no puede negarse a los habitantes el acceso a una instancia judicial propiamente dicha, estos casos son de litigio judicial en materia administrativa. Sin embargo, desde Oskar Van Blow, 631 la neta separacin entre la relacin jurdica procesal y las relaciones de derecho sustantivo que constituyen la materia del debate, permite observar que no es 10 org- nico ni lo formal, lo que puede servir para caracterizar al proceso, y que no es lo debatido dentro de l lo que define su tipo. Las deformaciones de las leyes positivas pueden ofrecer en determina- do momento, casos de litigios civiles sustanciados y resueltos por rganos administrativos,632 sin que ni la forma, ni la materia, ni el rgano que conoce y decide, sean suficientes para sostener o negar la existencia de un proceso. Fuera de la estructura jurdica de los actos: ejercicio de acciones y potestad jurisdiccional, las dems notas son insuficientes. El proceso es nico en cuanto serie de acciones y jurisdiccin, de manera que poco importa que en su seno se desenvuelva un litigio, una controversia penal o un desacuerdo administrativo. La poltica legislativa puede optar por encomendar el conocimiento de ese desacuerdo administrativo a la judicatura, a la propia administracin o a tribunales especiales. Lo im- portante ser: la existencia de un verdadero proceso y la ndole del conflicto. Es por ello que puede seguir denominndose contencioso administra- tivo a lo que tradicionalmente ha formado el conjunto de debates pro- cesales sobre conflictos administrativos. La denominacin contencioso administrativo permite, adems, una coincidencia de observacin teri- ca. En poco perjudica a la ciencia el mantenimiento de una terminologa tradicional y, en cambio, la doctrina identifica de inmediato el problema. Hablar de proceso administrativo tiene, por otro lado, el peligro de implicar los juicios de la Administracin sobre materias que no son propiamente desacuerdos administrativos, tal y como sucedera si se contemplara el proceso laboral mexicano, sustanciado ante juntas de Con- 631 La teoria de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, Trad. Miguel ngel Rosas Lichtschein, Bs. As., 1964, p. 2. 632 Ley de Vas Generales de Comunicacin, ttulo JI, captulo 11, D.O. 19/11/1940 y artculo 251 del Reglamento del capitulo de "Explotacin de Caminos" de la Ley de Vas Generales de Comunicacin, D.O. 24/VIII/1949, que regulan reclamaciones entre consignatarios y porteadores; ello sin contar con que, yendo hacia el campo penal, hay opiniones doctrinarias, como la de Manuel Rivera Silva, El procedimiento penal, Mxico, 1944, p. 97, que sostienen que los delitos de querella necesaria son verdaderos litigios privados que no debieran ser llevados a las cortes penales como acontece legal y realmente. 192 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA ciliacin y Arbitraje, formadas por la Administracin activa con re- presentantes patronales y obreros que actan a la manera del escabinato germnico o como conjueces. Proceso en 10 administrativo, es un giro que puede hacer pensar en el contencioso burocrtico exclusivamente, y proceso administrativo simplemente, lleva a discutir si cuestiones tales como las rectificaciones de actas del estado civil, son juicios civiles o administrativos conocidos por la judicatura. Contencioso administrativo es, pues, una calificacin que hace medi- tar en los problemas del contenido al par que en cuestiones de organiza- cin. Se piensa desde luego en un tribunal especial y en un cierto grupo de temas, para pasar posteriormente al anlisis de ngulos particulares como los principios que rigen la sustanciacin, la eficiencia probatoria, la naturaleza del fallo y sus efectos. Por lo dems, una revisin de los textos vigentes en Iberoamrica, lleva a la conclusin de que las palabras contencioso administrativo permiten, tanto ubicar el tema, como determinar las diferencias espe- cficas. As, a partir del Texto Refundido de la Ley de lo contencioso administrativo, aprobado por Decreto de 8 de febrero de 1952, se ad- vierte que en Espaa integran el llamado recurso, dos tipos de impug- naciones: la de plena jurisdiccin y la de anulacin. 633 Estos recursos pueden intentarse contra resoluciones que causen estado, emanen de la Administracin en ejercicio de sus facultades regladas, vulneren un dere- cho de carcter administrativo establecido anteriormente en favor del demandante por una ley, un reglamento y otro precepto administrativo; y, en materia provincial y municipal, cabe el recurso contencioso admi- nistrativo de anulacin por incompetencia, vicio de forma o cualquiera otra violacin de leyes o disposiciones administrativas si el recurrente tiene inters directo en el asunto. 634 La nocin de 10 contencioso administrativo implica ciertos lmites que en la ley espaola se fijan excluyendo de esta jurisdiccin a las resoluciones que la Administracin dicte en aplicacin y ejecucin de le- yes y disposiciones referentes a depuracin, responsabilidades polticas, desbloqueo, abastecimientos, prensa y propaganda, radiodifusin, cine- matografa y teatro; las resoluciones de la Administracin central, refe- rentes a personal, incluso las que recaigan sobre clasificaciones y seala- mientos de haberes pasivos de los funcionarios y de sus familias; pero no se comprenden las que impliquen separacin del cuerpo o servicio o destitucin de los funcionarios de los cuerpos nacionales de administra- 633 Artculo 1 9 , 634 Articulo 1 9 , apartados 1 9 a )9 EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 193 cin local, si se dictan como sancin y no como depuracin ni respon- sabilidades polticas que exijan expediente administrativo contra funcio- narios o empleados inamovibles segn ley; las cuestiones que por la naturaleza de los actos de los cuales procedan o de la materia sobre que .ersen se refieran a la potestad discrecional; las cuestiones de ndole civil o criminal pertenecientes a la jurisdiccin ordinaria y aquellas otras que por su naturaleza sean de la competencia de otras jurisdicciones; 635 las resoluciones que sean reproduccin de otras anteriores que hayan causado estado y no hayan sido reclamadas, y las confirmatorias de acuerdos consentidos por no haber sido apelados en tiempo y forma; las que se dicten con arreglo a una ley que expresamente las excluya de la va contenciosa; las consultadas por el Consejo Supremo de Justi- cia Militar como Asamblea de las rdenes Militares de San Hermenegil- do y San Fernando; las ministeriales que se refieran a ascensos y recom- pensas de jefes, oficiales y suboficiales de los ejrcitos de tierra, mar y aire, por merecimientos contrados en campaa y hechos de armas, a pos- tergaciones impuestas reglamentariamente o al pase de la situacin de retirado con arreglo a las Leyes de Seleccin de Escalas, consultadas con el Consejo Superior del Ejrcito, de la Armada o del Aire; pero continuarn artibuidas a la jurisdiccin contencioso administrativa las cuestiones referentes al cumplimiento, inteligencia, rescisin y efectos de los contratos celebrados por la Administracin central, provincial y mu- nicipal, para obras y servicios pblicos de toda especie, as como aquellas cuestiones respecto de las que se otorguen recursos especialmente en una ley o reglamento, si no estuviesen comprendidas en las excepciones del artculo anterior. 63 .s Se estime incorrecta o no la especificacin de materias susceptibles de ser llevadas a esta competencia, 637 lo importante es que ya desde la ~ n u n c i a c i n del tema ha quedado precisado su contenido abstracto, con independencia de su diferenciacin concreta por obra del legislador nacional. 'Es as como en la ms antigua de las leyes argentinas, el Cdigo de Procedimientos de lo Contencioso Administrativo para la Provincia de . 685 Se consideran de ndole civil las cuestiones en que el derecho vulnerado sea de este carcter y las que emanen de actos en que la Administracin haya obrado como persona jurdica, o sea, como sujeto de derechos y obligaciones. 636 Artculos 49 y 59 631 Atribuida a las Salas Tercera y Cuarta de 10 Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, Sala de Revisin de lo Contencioso Administrativo, y Tribunales Provinciales de lo Contencioso Administrativo, segn el artculo 11, incluido en el captulo primero del ttulo segundo. 194 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA Buenos Aires de 22 de diciembre de 1905,638 se reputan causas conten- cioso administrativas las que inicien los particulares o alguna autoridad administrativa, reclamando contra una resolucin definitiva, dictada por el Poder Ejecutivo, las municipalidades o la Direccin General de Escuelas (Ministerio de Educacin) y en que se vulnere un derecho de carcter administrativo, establecido en favor del reclamante por una ley, un decreto, un reglamento u otra disposicin administrativa preexistente. 639 A ello se aadi que todas las resoluciones definitivas de las autoridades administrativas, que rescindan, modifiquen o inter- preten contratos celebrados por ellas, en su carcter de poder pblico, darn lugar a una demanda contencioso administrativa, previa denegaw cin a revocarla de la autoridad que la hubiese dictado. 640 Igualmente, se estableci que la denegacin o concesin de una pensin o jubila- cin, hecha por el poder administrador, dara lugar a la accin contencioso administrativa, por parte del que considerare vulnerados sus derechos; declarndose accin contencioso administrativa la empleaw da para repetir las sumas indebidamente pagadas en concepto de im- puesto. 641 Se dispuso tambin que la revocacin de una resolucin admi- nistrativa consentida por el particular interesado, dara lugar a que ste promoviera el juicio contencioso administrativo para el efecto de que se restableciera el imperio de la anulada, exceptundose la que tuviere por objeto rectificar errores de hecho o de clculo, que podran ser corregidos administrativamente. 642 En este campo se incluy la accin por retardo, cuando la administracin no dictare las providencias de trmite en un asunto que diere lugar a una accin contencioso adminis- trativa, en los plazos establecidos por la misma autoridad, en los decre- tos o reglamentos que fijaren sus procedimientos. 643 En cambio se excluyeron de esta jurisdiccin, adems de los casos de consentimiento tcito o expreso, 644 las cuestiones en que la autoridad administrativa procediere en ejercicio de sus facultades discrecionales, aquellas en que el derecho vulnerado sea de orden civil o en que l. autoridad procediere como persona jurdica, las resoluciones que fueren 638 Preparado por Luis V. Varda con apoyo en la ley de esta fecha y convertido en ley por Decreto de 9 de enero de 1906, reformado posteriormente por disposiciones especiales, como la Ley de Presupuesto paca 1933, el Cdigo Fiscal de 19-48 o la Ley de 19 de agosto de 1952. 639 Artculo 19 640 Artculo 39 641 Articulo 4 9 642 Artculo 59 643 Artculo 7 9 Mi Artculo 14. EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 195 reproduccin de otras en que no se hubiesen reclamado oportunamente, y sobre asuntos en que alguna ley declarare expresamente que quedaban excluidos de la accin contencioso administrativa. 645 Si en esta ley no se prev el recurso objetivo o de anulacin, como ya lo han hecho otras argentinas, a saber: los cdigos de Crdoba (1941), de La Rioja (1946), de Jujuy (1948), de Santa Fe (1951) y de San- tiago del Estero (1951), sin embargo, existe la determinacin de una materia generalmente identificada por los trminos contencioso admi- nistrativo, particularidad que permite adentrarse en la regulacin, sin que sea impedimento el que el tribunal especial sea la Suprema Corte al fallar en definitiva sobre el fondo de la causa y al resolver los inci- dentes, 646 porque este tribunal de nica instancia, actuando singular- mente sobre tal materia, determina un problema orgnico aparte: el de aclarar si existe o no un tribunal administrativo para una materia admi- nistrativa. Conviene recordar que el propio Varela acudi a las fuentes norteamericanas para invocar la creacin de la Corte de Reclamos 647 como tribunal de lo contencioso administrativo, de manera que su vinculacin con el rgano judicial se origin, tanto en lo dispuesto por la Constitucin provincial, 648 como en las circunstancias de convenien- cia orgnica y territorial de su provincia. Pero los trminos contencioso administrativo son, adems, un ndice para seguir una lnea de sistematizacin que alcanza su grado ms evo- lucionado en aquellas legislaciones que cuentan Plllir supuesto, con un tribunal especial. Tal es el caso de Colombia, que ha influido posteriormente en Pana- m. Su Constitucin de 1886 cre un Consejo de Estado siguiendo tradiciones consultivas; pero en el numeral tercero del artculo 141 le confiri la atribucin de decidir, sin ulterior recurso, las cuestiones contencioso administrativas si la ley estableca esta jurisdiccin, ya fuera a conocer de ellas en primera y nica instancia o en apelacin. Este Consejo, suprimido por acto legislativo de 1905, se restableci en la reforma constitucional de 1914, indicndose claramente que tena la tarea de desempear las funciones de Tribunal Supremo de lo con- tencioso administrativo, conservando las orientaciones de la Constitu- cin de 1886. La competencia haba sido organizada por Ley de 1913, de manera 645 Artculo 29. 646 Artculo 14. 647 The Court 01 the Claims. 648 Artculos 1 57 Y 1 59. 196 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA que en 1914 las atribuciones del Tribunal Supremo de 10 Contencioso Administrativo se asignaron al Consejo de Estado. Esta competencia consisti en la revisin de los actos de las corpora- ciones o empleados administrativos en el ejercicio de sus funciones, o con pretexto de ejercerlas, a peticin del ministerio pblico, de los ciuda- danos en general o de las personas que se creyeren vulneradas en sus derechos, en los casos y dentro de los lmites sealados en la ley ... Por tanto, el actual Cdigo de 10 Contencioso Administrativo da por establecida constitucionalmente la competencia especial y se limita a expresar que se ejerce por el Consejo de Estado y los Tribunales Ad- ministrativos. 650 Originalmente fue necesario, dice la doctrina, 651 fue preciso recurrir a las antiguas distinciones entre actos de imperio y actos de gestin, entre personalidad pblica y personalidad privada del Estado, y por ello el artculo 40 del Cdigo Judicial expresa que corresponde a la Corte Suprema de Justicia en su Sala Civil de nica instancia, conocer priva- tivamente de todas las controversias provenientes de contratos celebra- dos o que celebre la nacin con cualquier entidad o persona, aunque la nacin haya transferido, en todo o en parte, sus derechos. Por su parte, el artculo 76 del mismo cdigo, seala que los T ribuna- les Superiores de Distrito Judicial conocern en primera instancia de los asuntos contenciosos en que tenga parte la nacin y en que se venti- len cuestiones de d...,cho privado, salvo los juicios de expropiacin y los que trata el artculo 40; de los asuntos contenciosos en que sea parte un Departamento y en que se controviertan cuestiones de derecho pri- vado, cualquiera que sea de su cuanta, con la misma salvedad; y del incidente de excepciones y de las terceras en los juicios ejecutivos que conozcan los recaudadores de rentas pblicas departamentales y jueces de ejecuciones fiscales dfl'l dcwartamento, investidos de competencia coactiva. Si esta distribucin se hizo sobre la base de la doble personalidad del Estado, teoria que ha entrado en plena crisis, no impidi que en el Cdigo Contencioso Administrativo se enumeraran los casos en que el Consejo de Estado conoce privativamente y en segunda instancia. En el primer caso, segn el artculo 34, le corresponden las conten- 649 Artculo 1" 6:;0 Artculo 1", ley de 1941. 661 Guillermo Hernndez Rodrguez, "Repercusin en materias de competencia de la creacin del contencioso administrativo en Colombia", en Revista de la Universidad Libre, nlns. 8 y 9, agosto y septiembre de 1956, p. 44. EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 197 ciones sobre suministros, emprstitos y expropiaciones en tiempo de guerra, de las indemnizaciones a cargo del Estado por causa de trabajos pblicos nacionales; de los asuntos relativos a la navegacin martima, fluvial, de los ros navegables, en que se ventilen cuestiones de mero derecho administrativo, en cuanto no sean de la competencia exclusiva de la Corte Suprema de Justicia; 6::;2 de las causas o negocios contencio- sos sobre presas martimas; de las cuestiones que se susciten entre el l!stado y uno o ms departamentos o municipios, sobre competencia de facultades administrativas, o entre dos o ms departamentos, o entre uno de stos y una intendencia o comisara, por el mismo motivo; de las cuestiones respecto a la condicin de ocultos que tengan los bienes denunciados como tales j de la decisin sobre extincin de la condicin resolutoria de los baldos nacionales, conforme al artculo 7 de la ley 52 de 1931; de los juicios de revisin de las cartas de naturaleza; d, los juicios contra las resoluciones y actos de la Contralora General de la Repblica, la Superintendencia Bancaria y la Superintendencia de Sociedades Annimas; de los recursos contenciosos administrativos con- tra los decretos, resoluciones y otros actos del gobierno, de los ministros o de cualquiera autoridad, funcionario o persona administrativa del orden nacional, que pongan fin a una actuacin administrativa y que no estn expresamente atribuidos a una jurisdiccin distinta; y de los juicios electorales, de acuerdo con el captulo xx de la ley. En cuanto a la competencia de segunda instancia, el artculo 35 declara que le corresponden las apelaciones o consultas de las sentencias definitivas de los tribunales administrativos, en los casos previstos por la ley; las apelaciones de los autos de suspensin provisional dictados por los mismos tribunales, conforme al captulo Xj de las apelaciones contra los autos de fenecimiento con alcance proferidos por la Contra- lora General de la Repblica; cuando el alcance ascienda a ms de qui- nientos pesos; de las apelaciones contra las relaciones de la misma enti- dad; y de las apelaciones contra decisiones relativas a recompensas o pensiones de acuerdo con lo previsto en el captulo XVIII de la ley. Todava los artculos 36 y 37 se refieren a la comptencia para cono- cer por consulta de los negocios que indique la ley, y para decidir las controversias que se susciten entre los tribunales administrativos, por razn de competencia, sobre los impedimentos y recusaciones de los miembros del Consejo, de los conjueces y del secretario y de las excusas de los conjueces para asunto determinado o en general. 6,.')2 Artculo 36, numeral 2 9 , del Cdigo Judicial. 198 EL PROCESO ADMINISTRA 11VO EN IBEROAMRICA 33. Limitacin del contenido Si se considera el problema de las relaciones entre la administracin pblica y el particular, en abstracto y desde el exterior, se llegar a la conclusin de que los desacuerdos que significan el conflicto particular- mente calificado, deben ser resueltos mediante operaciones jurdicas que no difieren de las realizadas en los dems supuestos de litigios civires o controversias penales. En el Estado aparecen los conflictos intersubjetivos de una manera natural, como expresiones que son del cumplimiento o interpretacin de las normas vigentes. N o habra, pues, razn suficiente para pensar en una organizacin especial que viniera a encargarse de la solucin del contencioso administrativo. Tal podra ser la razn por la que ciertos pases iberoamericanos des- conozcan el contencioso administrativo y, sin embargo, regulen las contiendas entre el particular y la administracin judicialmmente. En cuanto a la materia sobre la que versa, dice Alfredo Buzaid,653 el man- damiento de seguridad es un recurso administrativo; bajo el aspecto jurisdiccional, en cambio, es un remedio judicial. Se trata de un medio por el que el particular puede anular las medidas de ejecucin, posesorias o cautelares que hace afectiva la administracin sin intervencin judicial. La calificacin de proceso administrativo por el contenido judicable sera adecuada. La doctrina advierte que el mandamiento es improce- dente contra actos juridiccionales por regla general y que, en cambio, cabe contra la actividad administrativa de los funcionarios judiciales si no se trata de providencias de jurisdiccin voluntaria 654. El mandamiento es un instituto procesal especfico para enmendar el acto ilegal, dice J. M. Othon Sidou. ,,, El Poder Judicial ejerce sobre el cumplimiento de la ley el ms amplio control y conforme al artculo 15 de Cdigo Civil, las personas jurdicas de derecho pblico son civil- mente responsables por los actos de sus representantes que en tal ca- 653 "Juicio de amparo e Mandado de Seguran,<a". en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, t. x, nms. 37 a 40, enero-diciembre de 1960. p. 141. 654 Hctor Fix Zamudio, "Mandato de seguridad y juicio de amparo", en Tres estudios sobre el mandato de seguridad brasileo, Instituto de Derecho Comparado. Mxico, 1963, lP. 22, donde agrega que en casos excepcionales y por la amplitud protectora del mandamiento, la jurisprudencia ha admitido su procedencia contra actos jurisdiccionales si no existe recurso eficaz contra las resoluciones y que tenga efectos suspensivos que eviten los perjuicios de difcil o imposible reparacin. 655 Do mandado de seguranra, Rio de Janeiro, 1959, p. 190. EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 199 lidad causen daos a terceros, procediendo contra derecho o faltando al deber prescrito por la ley. 65. Hay, pues, un procedimiento judicial para proteger derecho lquido y cierto no amparado por habeas corpus, siempre que ilegalmente o con abuso de poder, se alegue sufrir violacin o tener justo temor de sufrirla por parte de la autoridad, sea de la categora que fuere o las funciones que ejerza; considerndose como autoridad a los administradores o re- presentantes de las entidades autrquicas o personas naturales o jurdicas con funciones delegadas por el poder pblico, solamente en lo que con- cierne a esas funciones . 651 Esta institucin, llevada despus al Cdigo del Proceso Civil, artculos 319 a 331, modificados ms tarde por la ley federal nmero 1 533 de 1951, representara el contencioso administrativo brasileo, si no fuera por circunstancias que se repiten en aquellos regmenes en que la ausen- cia de este proceso especial produce una confusin de materias. El man- damiento ha llegado a ser considerado como un medio de control de la inconstitucionalidad, 658 porque abarca a la violacin la ley ordinaria y a la ley constitucional, pudiendo haberse precidido de la expresin abuso de poder que, segn Fagundes significa violacin de reglas de la compe- tencia. 659 La dificultad, pues, de su ubicacin ha sido vista por Alcal-Zamo- ra,660 para quien se trata de un proceso administrativo con una cierta contaminacin constitucional, derivada de la posibilidad de utilizarlo frente a actos de autoridad de cualquiera de los poderes del Estado. Pero a ello, debe aadirse que en el Brasil, con relacin a los impuestos a la renta, a las ganancias excesivas y a todo otro tributo que tenga ca- rcter adicional del que grava la renta, tras las reclamaciones que pue- den presentar los contribuyentes o los agentes de retencin ante la propia entidad recaudadora, cabe dirigirse en apelacin al Primer Con- sejo de Contribuyentes, organismo de estructura peculiar, con carac- teres semejantes al Consejo de Tarifas, competente en materia de dere- chos aduaneros. Este Consejo entiende, tanto de las acciones o recursos voluntarios, como de las apelaciones que por medio de recursos de oficio 656 Pero existe la va de regreso contra el funcionario cuando tenga culpa, segn el artculo 124 de la Constitucin. 657 Ley 191, artculo 1 9 658 Segn Seabra Fagundes, citado por Alejandro Ros Espinoza, "Presupuestos constitucionales del mandato de seguridad", en Tres estudios ... , op. cit., p. 95. 6G9 Usurpacin de poder, excesos en la actuacin legal, simulacin o apariencia de legalidad, op. cit., pp. 95-6. 660 "El mandato de seguridad brasileo, visto por un extranjero", en Tres estudios, ap. cit., p. 115. 200 EL PROCESO ADMINISTRA TrvO EN IBEROAMRICA le dirija la autoridad administrativa, contra decisiones recadas contra el fisco por cierta cuanta. Resuelto el recurso de reconsideracin ante el mismo Primer Consejo de Contribuyentes, queda a salvo el recurso del fisco de interponer ante el ministro de Hacienda un medio impug- nativo que conduce a decisin definitiva e irrevocable, pero si el perdi- doso fuere el particular, cabe accin de anulacin ante un rgano judicial, el tribunal federal competente, contra cuyas decisiones es fac- tible apelar" ante el Tribunal Federal de Recursos y, en ciertos casos, ante la Corte Suprema de Justicia. Otros recursos sobre impuestos fede- rales se llevan al Segundo Consejo de Contribuyentes, pero ni ste ni el anterior son competentes para reclamaciones por repeticin de im- puestos, las que deben intentarse ante el director general del Tesoro Nacional y, en caso de rechazo, ante los tribunales judiciales. 661 Todava ms, por decreto 906 A, de 7 de noviembre de 1890, el Gobierno Provisional de la Repblica Brasilea, cre el Tribunal de Cuentas para el examen, revisin y juzgamiento de los actos concer- nientes a los gastos pblicos o que afecten las finanzas de la Repblica, juzgando tambin de las responsabilidades y condenando a su pago. Este tribunal de tipo eclctico como le llama la doctrina, 2 juzga tam- bin de la legalidad de los contratos, arrendamientos, y pensiones segn el artculo 77 de la Constitucin Federal. Figura dentro de la seccin VI: Del Poder Legislativo, siendo por tanto un rglno auxiliar de ste, y as lo declara la Ley 830 de 23 de septiembre de 1949. Su carcter es, segn opinin de Buzaid, de un tribunal administra- tivo con funciones limitadas a los juzgamientos indicados: sobre cuen- tas por responsabilidad de dineros y otros bienes pblicos y de los ad- ministradores de las entidades autnomas, aprecia la legalidad de los contratos, sus adjudicaciones, modificaciones y pagos. En ello, dice Buzaid, se asemeja a la actividad jurisdiccional del Poder Judicial. En el campo que la Constitucin le ha conferido, fiscaliza la administra- cin financiera y la ejecucin de la ley reglamentaria, examen que precede al conocimiento del Poder Legislativo del cual resulta tribunal de primera instancia, si bien las liquidaciones no impugnadas se consi- deran aprobadas sin reexamen. En suma, concluye Buzaid, cuando el Tribunal de Cuentas fiscaliza, directamente o por las delegaciones creadas por la ley, la ejecucin del 661 Adolfo Atchabahian, "Lo contencioso tributario en Amrica", en Rev. Trib. fiscal, cit., pp. 169-170. 662 Mrio Masago, citado por Alfredo Buzaid en su trabajo indito O Tribunal de Contas no Brasil. EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 201 presupuesto, y cuando juzga la legalidad de los contratos, adjudicaciones y dems, es rgano auxiliar del Congreso. Pero cuando juzga sobre las cuentas de los responsables por dineros u otros bienes pblicos y de las de los administradores de entes autnomos es corporacin administra- tiva autnoma. Sus decisiones basadas en cosa juzgada pueden ser revi- sadas por el Poder Judicial, que las acatar conforme a la ley. Con tales peculiaridades, se puede decir con Jess Gonzlez Prez, 663 que si el Reglamento brasileo de 1842 regulaba la funcin del conten- cioso administrativo del Consejo de Estado, con el advenimiento de la Repblica se suprime el contencioso administrativo y, aparentemente, las pretensiones impugnativas del particular se confan a la organizacin judicial. Este caso tpico de pases sin regulacin especial sobre el contencioso administrativo, grupo que Gonzlez Prez integra con Mxico y Nica- ragua, 664 permite llegar a una primera conclusin: ah donde falta el contencioso administrativo, los lmites del contenido procesal, o sean del desacuerdo susceptible de ser juzgado por tribunales especiales, es in- definido. La razn es obvia, pues si en Brasil se duda en dos sentidos: en cuanto a la posibilidad de incluir los actos jurisdiccionales y las cues- tiones de inconstitucionalidad, en Mxico y Nicaragua, a los que debe aadirse Guatemala respecto al amparo regulado por la ley 1539 de 1948, tanto cabe impugnar actos jurisdiccionales como violaciones cons- titucionales. a) Ahora bien, el contencioso administrativo por antonomasia y no por consideraciones axiolgicas, tiene un primer lmite: la legalidad. Lo que se persigue es reducir los actos de las autoridades a los trminos de la ley, pues la conformidad de sta con los principios constitucionales es materia de otras vas. 665 Si se observan las pretensiones del contencioso administrativo y de las impugnaciones de inconstitucionalidad en lo que tienen de oposicin u objecin de los particulares, se pueden ofrecer semejanzas, y ello se ha hecho en la doctrina panamea, donde se advierte que ambos recursos pueden ser interpuestos por cualquier persona, 666 SIn requerirse para 663 Derecho procesal administrativo, Madrid, 1955, t. 1, p. 227. 664 Id., t. J, pp. 228 a 259. 665 Recurso de inconstitucionalidad o controles de nulidad de leyes, dr. j.A.e. Grant, El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, Una contribucin de las Amricas a la ciencia poltica, Facultad de Derecho de la UNAM, Mxico, 1963. 666 El de nulidad y el de inconstitucionalidad incluidos en el artculo 167 de la Constitucin, Morgan, op. cit., p. 117. 202 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA la legitimacin ms que estar domiciliado en el pas. GG7 En ambos casos se ordena la tramitacin con audiencia del procurador general o del procurador auxiliar actuando en defensa del orden constitucional o legal, lo que excluye la contencin propiamente dicha entre partes, y tambin se asimilan en que no existe plazo de decadencia para interponer la ins- tancia. 668 En cuanto al fallo, sus efectos son declaratorios de nulidad. Pero la conclusin es que el recurso de nulidad es en el proceso admi- nistrativo lo que el recurso de inconstitucionalidad en el orden constitu- cional. 668- BIS En seguida vienen las diferencias: el de nulidad busca que la actividad administrativa quede dentro del marco de la legalidad, de ah que sea procedente la intervencin adhesiva de terceros, que no cabe en el de inconstitucionalidad, donde slo intervienen las personas afec- tadas. Pero sobre todo, es fundamental la distincin del objeto o thema decidendu,m, pues en la impugnacin de inconstitucionalidad, la misma leyes objeto de control. b) El segundo lmite viene consignado en las modernas legislaciones iberoamericanas, se encuentra en los actos vinculados a la materia civil, especficamente los contratos. As, el artculo 73 de la Ley 167 de 1941 sobre organizacin de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa co- lombiana,661} establece que no son acusables las resoluciones de los fun- cionarios o autoridades del orden administrativo, que tengan origen en un contrato. Esta exclusin nO se funda en la nocin de servicio pblico sino en la doctrina que clasifica los actos por la forma como se mani- fiesta la declaracin de voluntad, segn que tengan por objeto la idea de poder o de gestin o gerencia de los negocios pblicos. 670 Escapan, as, de la jurisdiccin contencioso administrativa todas las actuaciones realizadas por la administracin como consecuencia o desarrollo de un concurso bilateral de voluntades; por ende, para determinar la compe- tencia del Consejo de Estado debe examinarse la naturaleza de los actos a fin de determinar si han sido realizados en desarrollo de estipulaciones voluntarias pactadas entre la Administracin y la persona que se con- 667 No se necesita de un derecho individual violado, ni de un inters legtimo lesionado y ni siquiera de un simple inters jurdico. 6t18 No hay prescripcin, dice Morgan, pues no se discuten derechos que puedan extinguirse ni siquiera intereses que puedan perderse por el transcurso del tiempo. 66S- bi9 Id. 669 "Cdigo contencioso administrativo", "Con notas, concordancias, jurisprudencia del Consejo de Estado y normas legales complementarias", por Jorge Ortega Torres, Bogot, 1965, p. 188. 670 Auto 23 de enero de 1949, t. LVIII, p. 340. EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 203 sidere lesionada, porque si tal cosa es cierta, tales actos hacen incompe- tente a dicha jurisdiccin. 671 Criterio semejante sigui la Corte Suprema de Justicia venezolana, 672 indicando que si la Administracin ha obrado en el contrato como per- sona jurdica privada, o sea como sujeto de derechos y obligaciones de naturaleza civil, hay que considerar dicha convencin tambin como de ndole civil y ajena a la va contencioso administrativa. Y el Pro- yecto de Ley de Procedimientos Administrativos de 1963, establece en su artculo 113, letra a, que no correspondern a esta jurisdiccin, las cuestiones civiles, mercantiles y del trabajo, aun cuando en ellas sea parte o haya de intervenir la Administracin Pblica. En cuanto a la ms reciente normatividad, la Ley 3667 Reguladora de la Jurisdiccin Administrativa, de 12 de marzo de 1966 de Costa Rica, en su artculo 2!? se da competencia a esta jurisdiccin para cono- cer de lo relativo al cumplimiento, interpretacin, resolucin y efectos de los contratos, cualquiera que sea su naturaleza jurdica, celebrados por el Estado y dems entidades de derecho pblico, cuando tengan por finalidad obras y servicios pblicos. En su apartado e) se agrega que conocer tambin de las cuestiones que la Ley Orgnica del Poder Judicial y dems leyes atribuyen exclusivamente a la va civil de ha- cienda. Esta ley, cuya expedicin fue impulsada por la tesis doctoral de Gon- zalo Retana Sand, ~ 7 3 tuvo, pues, el propsito sealado por dicho autor, 674 de hacer que los mismos rganos jurisdiccionales conocieran de las pretensiones dirigidas contra el Estado, ya se fundaren en derecho administrativo 67" como en derecho civil. 676 Tal fue la idea expuesta en el Dictamen de la Comisin Permanente de Asuntos Jurdicos de la Asamblea Legislativa,677 al analizar en detalle el proyecto, indicando la unificacin de las vas civil, de Hacienda y contencioso administrativa, atribuyendo a la jurisdiccin contencioso administrativa el conocimiento de todo litigio en que figure como parte el Estado, sin que interese si ha actuado como poder o en uso de su capacidad de derecho privado, lo que evitar los conflictos de jurisdiccin. 671Sent. 13 de julio de 1955, t. LXI, p. 399. 672 CF-127-I, 3-12-59, Brewer Caras, op. cit., p. 327, nota 59. 673 Revista del Colegio de Abogados, t. XXI, nm. 12, julio, 1966, San Jos, Costa Rica, p. IX, Prefacio. 674 La jurisdiccin contencioso administrativa en Costa Rica y su reforma, ot. cit.,. p. 255. 675 Va contencioso administrativa. 676 Va civil de hacienda. 6770p. cit., p. 3I 8. 204 EL PROCESO ADMINISTRA nva EN IBEROAMRICA Frente a esta reforma, la vieja ley argentina de Varela, o la anterior Ley Lares mexicana de 1853, han sido superadas en un sentido: unifi- cacin de la competencia. Pero todava queda por averiguar si con ello se ha logrado superar la limitacin aludida. En el fondo, la unificacin de competencia no significa la desaparicin del contencioso civil entre la Administracin y el particular. Por muy saludable que sea, en ningn momento entraa una conversin de lo civil en lo administrativo, ni la aplicacin de principios de esta rama a la otra. El mismo tribunal cono- cer de ambas clases de conflictos, pero de ah no se sigue que hayan de resolverse semejantemente, al grado de permitir, por ejemplo la fa- cultad rescisoria unilateral, propia del servicio pblico. La relacin de subordinacin en que se encuentra el cocontratante frente a la Adminis- tracin, dice Brewer Carias,678 conlleva a la facultad de sancionar ad- ministrativamente el incumplimiento del contrato administrativo, siendo la ms grave sancin la de rescisin; y a estas facultades se deben aa- dir la de modificar unilateralmente el contrato, la de tomar decisiones ejecutivas respecto a la inteligencia del mismo, todo ello sin perjuicio de las responsabilidades contractuales, su nulidad, caducidad, resolucin, alcance e interpretac"in del contrato. e) As como del contencioso administrativo queda excluida la activi- dad legislativa y los actos legislativos, porque el principio que le gua es, cabalmente, el de legitimidad de los actos, que implica el apego a la ley vigente, sin que ello signifique que deban sustraerse las activida- des de otros cuando sean administrativas, pues es acusable todo acto de autoridad de carcter administrativo, est encuadrada la misma o no en el Poder Ejecutivo; 680 y tal es el caso de los actos de los rganos jurisdiccionales dictando nombramientos de funcionarios o reglamen- tando; 681 pues de la misma manera se suelen desterrar de esta compe- tencia los actos judiciales. La doctrina hace referencias confusas a los actos jurisdiccionales, sos- teniendo que no son. susceptibles de ser recurridos por ningn motivo ante los rganos contencioso administrativos; 682 pero en realidad tiene en mente los actos jurisdiccionales de los rganos judiciales, pues si se ampliara la mencin a todos los que puedan tener carcter jurisdiccio- nal, no cabra hablar de recursos, segunda instancia o procesos sobre procesos administrativos. 6780p. cit., pp. 197 Y ss. 679 Brewer Caras, op. cit., p. 320. 680 Retana Sand, op. cit., p. 254. 681 Brewer Caras, p. 323. 682 Brewer Caras, p. 322. EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 205 En efecto, el acto jurisdiccional puede ser efectuado por el rgano judicial, tanto como por el legislativo o la Administracin, y, precisa- mente, el contencioso administrativo ha venido siendo identificado, en primer lugar, por la especializacin del juez. Entonces, lo correcto es hablar de eliminacin del control de los actos jurisdiccionales de otros rganos que no sean los competentes del contencioso administrativo, para dejar fuera de esta zona a los actos jurisdiccionales del Poder Ju- dicial y del Poder Legislativo, as como los de la misma ndole de los particulares: arbitraje, y aun de organismos permanentes como la Comi- sin Interamericana de Arbitraje Comercial, creada por resolucin XLI de la Sptima Conferencia Internacional Americana en 1933,683 o de organismos paraestatales o descentralizados, como la Comisin Nacional de Seguros, creada por la Ley General de Instituciones de Seguros, 684 pues aunque a la misma se le otorguen caractersticas administrativas, al limitarse a conocer de reclamaciones contra las instituciones de seguros por razones derivadas del contrato de seguro, su materia es privada. (18" d) En cuarto lugar, se habla de actos de gobierno que son los reali- zados por los llamados Cuadros Superiores del Poder Ejecutivo, y que se separan de la Administracin, por estar atribuidos como delegacin in- mediata de la Constitucin y no condicionados por las leyes. Su ubica- cin se hace en el mismo plano de la legislacin: actuacin directa de la Constitucin y, por ende, su control se lleva a cabo por vas diversas. (IH6 Constituciones como la venezolana, llegan hasta hablar de dos funcio- nes de la autoridad administrativa: administracin y gobierno, lo que conduce al -control constitucional. 687 Mas la doctrina no estima que se trate de actos discrecionales, grupo aparte que integra nueva exclusin. El acto de gobierno, que la jurisprudencia francesa lig originalmente con el mvil poltico hasta 1875, ha quedado posteriormente en la inde- finicin por razones de enumeracin casustica que, aunque con tenden- cia a la reduccin constante, no ha derivado hacia la precisin de sus datos connotativos. Lo nico que puede decirse dentro de esta corriente, 683 Marvin G. Goldman, "Arbitration in Intcr-American Trade Relations: Regional Markel Aspects", en Inter-American Law Review, vol. VII, january-june, 1965, Tulane, N. Orleans, pp. 95-126. 684 26VIII193 5. 685 En contra del criterio de la Suprema Corte de Justicia de Mxico, segn se mira en Varios 210/59, "Wood, Compaa General de Seguros", S. A., amparo contra laudo de h Comisin Nacional de Seguros, estableciendo que se trata de un acto administrativo de competencia del juez de Distrito. 686 Brewer Caras, op. cit., p. 26. 687 Artculo 190, ordinales 2, 5, 6, 7, 18 Y 21 Y artculos 240 y ss. de la C o n s ~ titucin venezolana, cfr. Brcwer Caras, op. cit., p. 108, nota 30. 206 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA es que se trata de actos que cumple el Ejecutivo en sus relaciones con una autoridad pblica, y que escapa a todo control jurisdiccional. Pero en Venezuela, por ejemplo, la situacin ha ido variando, de manera que, si bien no son objeto del contencioso administrativo, s pueden serlo del control constitucional. En definitiva, no se trata de actos administrativos y no estn sujetos al principio de legalidad a cuyo rango se asimilan, y por ello en el mismo Proyecto de 1963, el artculo 113, letra b seala que no corresponder a la jurisdiccin administrativa las cuestiones relativas a los actos de gobierno, sin perjuicio de las indem- nizaciones que fueren procedentes, cuyo conocimiento corresponde a la jurisdiccin contencioso administrativa, lo cual se estima como contra- sentido por Brewer Caras, 688 ya que se trata de indemnizaciones del Estado y no de la Administracin, nicas que corresponden a la juris- diccin contencioso administrativa, conforme al artculo 206 de la Cons- titucin. El acto de gobierno es dictado en libre apreciacin de su opor- tunidad y conveniencia y por ello no est sometido a la ley, pero s a su control en va especial. 6H9 e) En quinto lugar se habla de la potestad discrecional. Se trata del rengln de la actividad opuesta a la reglada, o sea a la que tiene preesta- blecida la decisin aplicable. Se dice que si las funciones administrativas tuvieran que someterse todas al principio de legalidad, la actividad se convertira en una elabo- racin mecnica de los actos, sin libertad para apreciar la oportunidad o conveniencia y sin posibilidad de tomar la iniciativa en sus tareas. Cuando la autoridad puede adoptar, suprimir o modificar sus provi- dencias sin estar condicionada por norma legal expresa, se entra en el campo de la discrecionalidad. La ley no puede prever, dice Brewer Ca- ras, 690 y reglamentar las mltiples, cambiantes y complejas relaciones jurdicas que se producen en la sociedad; de ah que se limite a deter- minar normas que fijan la competencia de los diversos rganos admi- nistrativos y deje a stos una cierta libertad de apreciacin de los hechos. En este sentido, las leyes suelen pronunciarse por la inadmisibilidad de la demanda, de manera que el artculo 29 del cdigo para la Provincia de Buenos Aires expresa que la Suprema Corte desechar in limine toda demanda que verse, en primer lugar, sobre cuestiones en que la autori- dad administrativa haya procedido en ejercicio de sus facultades discre- cionales. 6880p. cit., p. 325, nota 55. 689 Inconstitucionalidad. 600 Op. cit., p. 54. EL CONTENCIOSO ADMINISTRA TIVQ 207 En su Exposicin de Motivos, explicaba Varela que el poder adminis- trador tiene facultades que escapan a todo control y ningn acto de este tipo puede dar lugar al contencioso administrativo, aun cuando pu- diese justificar un juicio por inconstitucionalidad de la medida si fuere contraria a la Constitucin. (j'f)1 En aquellos pases que carecen de un autntico contencioso adminis- trativo, como Bolivia. aunque se prevean las respectivas causas. (j92 se omiten disposiciones sobre el tema de la facultad discrecional. En cambio, cuando el contencioso administrativo es regulado as sea someramente, como sucede en Ecuador. el problema es por lo menos decidido en principio. Por ello en el artculo 4" del Reglamento de lo Contencioso Administrativo de 1947 se expresa que este recurso es uno de los jurisdiccionales establecidos por el Estado para garantizar y am- parar los derechos de los particulares o instituciones pblicas frente y contra la Administracin, cuando sta acte en uso de sus facultades regladas y no discrecionales. En Guatemala no se habla de actos discrecionales, pero su Ley de lo Contencioso Administrativo de septiembre de 1936, en su artculo 17 precisa que no son materia del recurso las materias que por la naturaleza de los actos nazcan o versen sobre cuestiones que pertenezcan al orden poltico o de gobierno, afecten a la organizacin del Ejrcito o a la de los servicios generales del Estado y a las disposiciones de carcter general relativas a la salud e higiene pblicas y a la defensa del territorio, sin perjuicio de las indemnizaciones a que se pueda tener derecho. 6'93 Por su parte, la ley colombiana, al establecer los motivos por los que 6910p. cit . p. 225. 6U2 SU Ley de Organizacin Judicial, de 3I de diciembre de 1857 comienza por indicar en su artculo 33 que los jueces despacharn con preferencia a toda otra causa civil, las relativas a hacienda pblica, quedando derogado todo fuero en las de fraude contra sus rentas; luego en su artCulo 51 atribuye a la Corte Suprema, entre otras cuestiones, el conocer de todas las materias contenciosas relativas al patronato nacional que ejerce el Gobierno Supremo de la Repblica, el or las consultas que le dirijan los tribunales y elevarlas al cuerpo legislativo, conocer de las causas contenciosas que resulten de los contratos, negociaciones y concesiones del Poder Ejecutivo, y conocer de las demandas contencioso administrativas a que dieren lugar las resoluciones del mismo -numerales 5", 9", 12 Y 13-; Y todava en el artculo 151 indica el orden en el despacho de las Cortes y Juzgados, sealando en primer lugar las cuestiones incidentales, las causas criminales y, en tercero, las de hacienda, las que interesen a los establecimientos pblicos y concluye con las de indgenas particulares, las de pobres de solemnidad, las civiles y las que pidan providencia en sala: pero ya nada se expresa ni en esta ley ni en la de Procedimiento Civil Boliviano de 1832, respecto al punto que ahora interesa. 693 Adems se consideran de carcter civil las cuestiones que emanen de la Admi- nistracin actuando como persona jurdica o sea como sujeto de derechos y obligaciones. 208 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA puede ser acusado el acto, indica en el artculo 66 que la accin de nuli- dad procede cuando ha sido expedido en forma irregular o con abuso o desviacin de atribuciones propias del funcionario o corporacin que lo profiere. La jurisprudencia ha entendido que la denominacin de falsa moti- vacin no es sino una de las formas o modalidades que puede revestir la desviacin de poder y que hay que distinguir entre motivacin falsa y motivacin materialmente inexacta, constituyendo la ltima un desvo de poder o un obrar caprichoso. Logra as, esta jurisprudencia, introdu- cir el concepto de moralidad o juridicidad de la administracin, va por la que conforme a la doctrina de Zanobini o de Garrido Falla, se res- tringe el poder discrecional. Por medio de la moralidad administrativa se desciende con el juez, a los casos particulares para conocer los mviles del acto. 694 La ley dominicana que instituye la jurisdiccin contencioso adminis- trativa, reglamentando el artculo 32, inciso 12 de la Constitucin de 1947, aunque exclua de la competencia del Tribunal Superior Admi- nistrativo las cuestiones que versaren sobre la inconstitucionalidad de las leyes, reglamentos, decretos, resoluciones o actos, as como los actos que dictare o realizare el Poder del Estado en uso de atribuciones constitu- cionales, y aqullos relativos a la conservacin de la seguridad y el orden pblico; 69' y a pesar de que estipulaba que el recurso proceda espec- ficamente contra los actos administrativos violatorios de la ley, los re- glamentos, y decretos que vulneraren un derecho de carcter adminis- trativo establecido con anterioridad en favor del recurrente por ley o contrato administrativo, aluda en forma directa a los actos que cons- tituyan un ejercicio excesivo, o desviado de su propsito legtimo, de facultades discrecionales conferidas por las leyes, reglamentos o de- cretas. 600 f) El tema del acto discrecional amerita una consideracin especial, no slo por las confusiones a que ha dado lugar, sino por las diversas significaciones que tiene en las leyes iberoamericanas y en sus respectivas doctrinas. En algunos casos, la caracterizacin del acto discrecional se hace con simplicidad, como cuando Julio Alberto d'Avis S.6ll7 se limita a sealar que los actos se clasifican en reglados y discrecionales por su contenido. 694 Sent. 14 de septiembre de 1961, t. LXIII, p. 316, op. cit., p. 137. 695 Artculo 7. 696 Artculo 1- 697 Curso de derecho administrath'o, La Paz, 1960, p. 357. EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 209 Los primeros suponen la existencia de una regla objetiva a la que debe conformarse el acto. Cuando desaparecen las limitaciones sobre el mo- mento, el contenido y la forma, aparece el discrecional. Por tanto, se trata de un acto que se produce en ausencia o insuficiencia de la ley, por un estado de necesidad administrativa o cuando el propio precepto normativo autoriza expresamente el ejercicio de la discrecionalidad o de la libre apreciacin, que no puede lindar con la arbitrariedad, siendo ms bien un ejercicio ajustado a la equidad, a la competencia y a la continuidad administrativas, frente a las numerosas hiptesis silenciadas por las leyes, ignoradas o no previstas por ellas. El acto discrecional deber proceder siempre de un rgano dotado de competencia y nunca podr acusar desproporcin o desequilibrio entre el medio empleado y el fin perseguido. En otras obras, como las de Bartolom A. Fiorini 698 o de Migue! S. Marienhoff, 699 el problema es observado con mayor agudeza. De las consideraciones de estos autores, se sigue que el concepto de acto discrecional est ntimamente ligado con la existencia de una orga- nizacin contencioso administrativa especial. El sistema judicialista, dice Fiorini, 700 exhibi una absoluta inhibicin para controlar la actividad administrativa y en especial la gestin discrecional, en tanto el del con- tencioso administrativo present una superioridad absorbente sobre los actos de la administracin de cualquier clase que fueren. Ello todava es vlido para sistemas como el mexicano en que a travs de una va de control constitucional como el amparo, se intenta resolver judicialmente una dificultad que nace, no en la Constitucin sino en las leyes. Ante todo, es menester determinar si se ha de hablar de acto de actividad administrativa discrecional. Mientras Fiorini sostiene que se ha de hablar de actividad porque se alude con ella a la manifestacin de un poder absoluto que tenan ciertos rganos de la Administracin para emitir los actos calificados de discrecionales; Marienhoff opina que ha- biendo cambiado e! concepto porque la Administracin se halla total- mente sometida al orden jurdico, cualquiera que sea el tipo de actividad que ejerza, es correcto hablar del acto en s. La razn parece estar de! lado de Marienhoff, puesto que nada en la empresa de gobierno puede estar fuera de sus propsitos y principios. Un poder dentro de otro no tiene sentido y no cabe admitir que cierta 698 La discrecionalidad en la Administracin pblica, Bs. As., 1952. 699 Tratado de derecho administrativo, Bs. As., 1956. 7000p. cit., p. 17. 210 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA parte de los rganos estatales sean absolutos en su manifestacin, que sean soberanos o incontrolables. En consecuencia, cuantas veces se hable de actividad, se estar signi- ficando el conjunto de los actos y la calidad o categora de un ente. Ello lleva a sostener que tratndose de actos administrativos, para poder hablar de discrecionalidad, se ha de partir de varios supuestos inelirnina- bies. En primer lugar, el acto discrecional en este campo ha de ser un acto administrativo. Con ello se establece que la discrecionalidad no es una nota que desnaturalice o aparte lo administrativo. El acto discrecio- nal deber exhibir las caractersticas de lo administrativo, so pena de con- fundir los problemas. Aunque aparentemente se conduzca a una paradoja, lo cierto es que al hablar del acto discrecional se ha de observar la actividad dentro del orden jurdico, de la actividad conformada a los fines legales. No es dis- crecional sino arbitrario el acto que se sale de la legalidad por su proce- dencia, objeto o finalidad. En seguida es menester puntualizar que el acto discrecional no es el acto privativo. En el conjunto de normas estatales, unas son constitu- cionales y otras legales. El acto discrecional no est previsto en las pri- meras. Ciertamente hay preceptos que confieren al Ejecutivo la facultad para realizar O no determinados actos, como el conceder indultos O con- mutacin de penas, pero ello no significa discrecionalidad, sino compe- tencia. Corresponde a la Administracin y, particularmente al Ejecutivo en los regmenes republicanos, la expresin de ciertas conductas; con ello se elimina de la competencia de los otros rganos este cmulo de funciones, pero no se les convierte en actos discrecionales. La discrecionalidad est en la ley ordinaria. La competencia privativa, dice Fiorini, 701 por su origen constitucional, por su carcter excepcional, por su limitacin restringida, por su pretensin de carcter poltico, nada tiene que hacer con la discrecionalidad administrativa. En muchos de estos actos, adems, la discrecionalidad est excluida, como sucede con la convocatoria de las cmaras legislativas, los ascensos militares, donde no hay actos oportunos y nuevos, sino previamente dispuestos. Queda as precisado que la discrecionalidad y la novedad son notas coexistentes. Encomendar al ministerio pblico la persecucin de los delitos es darle competencia privativa, pero no discrecionalidad. Sus facultades pueden y deben estar controladas, sin perjuicio de que dentro de esta funcin se puedan autorizar actos discrecionales propios. 7()10p. cit., p. 72. EL CONTENCIOSO ADMINISTRA TIVQ 211 La calidad de acto discrecional corresponde a la clasificacin de la actividad administrativa y se enfrenta al acto reglado. Pero no se trata, dice Marienhoff, 702 de que la discrecionalidad se aposente en la finalidad del acto, en sus elementos, contenido u objeto, ni tampoco en su causa. En ciertos casos, la discrecionalidad mira a un dato y en otros al siguien- te, es decir, el acto ser reglado en su objeto y discrecional en su causa o viceversa y ambos estn supeditados al fin, porque de otra manera se producir un desvo de poder. En realidad, el acto reglado est predeterminado y se emite en virtud de normas que reglan su manifestacin especfica. La Administracin no tiene posibilidad de elegir entre varias posibles decisiones; su conducta viene de antemano sealada por la regla de derecho: si se solicita una concesin de agua para irrigar, dice el autor, 703 y se satisfacen los extre- mos impuestos por el derecho vigente, la Administracin debe otorgarla, porque su conducta est vinculada por la norma imperativa. Lo contrario es el acto discrecional. Aqu la Administracin obra con libertad en algn extremo. Lo que la ley prev es la finalidad a cumplir, es una predeterminacin genrica. La Administracin procede a valorar los hechos o situaciones para resolver si la finalidad se cumple con ellos, concediendo o negando en consecuencia. Lo que efecta la Administracin es un juicio de oportunidad, selec- cionando criterios y frmulas, como cuando la ley autoriza al Ejecutivo para condonar impuestos, para fomentar con exenciones a cierto tipo de industrias. En estas condiciones, la autoridad no obra conforme a crite- rios legislativos sino por datos revelados por la tcnica o la poltica, considerando el mrito, la oportunidad y la conveniencia del acto. Conveniencia y oportunidad na significan determinacin de lo inde- terminado. Forsthoff 704 menciona una larga lista de palabras empIcadas en las leyes como bien comn, utilidad pblica, orden pblico, seguridad pblica, facilidad de trnsito, peligro, peligrosidad, utilidad, provecho, perjuicio, daos, adecuacin, visibilidad, al comenzar el da, por la no- che, a menudo, frecuentemente, peridicamente, etctera. Estos concep- tos indeterminados estn limitados, 705 y dentro de sus mrgenes hay posibilidad de eleccin, pero ella conduce a la inteligencia de la idea expresada o perseguida por el legislador. Si se prohbe vender por la noche, la autoridad debe dar a estas palabras un significado relativo, 7020p. cit., t. II, p. 410. 7030p cit., t. 11, p. 412. 7040p. cit., pp. 123 Y ss. 701'i Porque de otra manera no seran conceptos, agrega Forsthoff, p. 123. 212 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA proporcionado al caso. De ah que Forsthoff concluya 706 que la deter- minacin de conceptos puramente empricos no es ejercicio de la potes- tad discrecional sino interpretacin. 707 En cambio, cuando se trata de conceptos de valor, opina el autor, aunque stos no son problemticos, 708 ni conexos, 709 cuando entran en contacto con la experiencia pueden chocar. 710 La discrecionalidad est, entonces, en la eleccin de comportamiento en el marco de una realizacin de valores. El orden jurdico da validez al medio considerado como adecuado para la realizacin del valor de que se trate, de manera que la autoridad acta de acuerdo a cnones y criterios de diversa naturaleza, pero no legislativos. Ello no impide ni excluye el que la Administracin deba obrar respetando la finalidad de la norma y los respectivos valores morales como en el ejercicio re- glado de sus funciones. Vista la circunstancia de que la Administracin acta siempre para ubicar y realizar en la vida social las condiciones impuestas por la norma jurdica, su actividad no es ciega ni automtica. De ello se sigue que el principio que le rige es el de la discrecionalidad y, por excepcin, obra en forma reglada cuando el texto legal as lo precisa. La Administracin ha de satisfacer el inters pblico respetando los fines esenciales de la norma y las reglas de moral, de modo que el aCto discrecional no puede violar estos criterios. La oportunidad, la pruden- cia, la rapidez o la energa aconsejada como ms conveniente segn el conocimiento de personas, tiempos, lugares y dems circunstancias, es lo que implica la potestad discrecional. Su fuente est, desde luego, en el principio general anotado, y despus en la disposicin positiva legal. 711 Para reconocer dnde existe potestad discrecional, es menester recu- rrir a la inteligencia de la norma, comenzando por establecer el grado de vinculacin que existe entre la actividad y el orden jurdico. 712 En seguida, debe procederse a observar si la emisin del acto est preferen- 706 op. cit., p. 126. 707 R.ectius: inteligencia del concepto, para dar al vocablo interpretacin al contenido de la sentencia: inter press, de entre dos pretensiones tomar una. 708 No ofrecen problema de eleccin, y as no cabe elegir entre orden y caos, seguridad y peligro. 709 No tienen entre s relacin de exclusin. 71Q Necesidad de preferir uno a otro en ciertas condiciones. 711 No constitucional porque sta determina lo privativo o competencial, no lo discrecional. 712 La presuncin, dice Marienhoff, t. 11, p. 417, est en favor de la discrecionalidad como regla. EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 213 temente subordinada a la apreciacin subjetiva de los hechos o circuns- tancias por el rgano. En lo que toca a las formas, no hay una determinacin que permita facilitar el control a menos que la ley las imponga, supuesto en el que tanto ellas, como el procedimiento prescrito, no impiden que se trate de actividad discrecional. En el mbito de las restricciones a la libertad pblica, en cambio, la regla es contraria, y se requiere ley expresa que sirva de fundamento. Todo ello respecto a la facultad para emitir el acto, pero en cuanto a sus elementos han de revisarse las circunstancias para determinar el conte- nido del acto. Y, finalmente, no puede hablarse de discrecionalidad fren- te a los objetivos legales. Justificado el acto discrecional por la imposibilidad de automatizar la funcin administrativa que perjudicara los intereses pblicos, ya que la oportunidad del acto no es algo que pueda precisarse de antemano, en forma general o a priori; resulta que esta expresin de iniciativa en lo administrativo no lleva a la tajante divisin de actos reglados y discre- cionales absolutos, sino que en ellos suele prevalecer un carcter sobre el otro. Para identificar el aspecto en que el acto est vinculado o es discre- cional, Marienhoff, 713 procede a distinguir los momentos y contenidos del acto. Mientras para toda clase de actos jurdicos, lo discrecional alude lo mismo a su emisin 714 como a los elementos, en lo administrativo pri- mordialmente atae a la volunt:ld, 715 pero ella nO es elemento sino su- puesto sine qua non de su existencia. 710 La voluntad no pasa de ser el mecanismo que pone en movimiento la causa para lograr el efecto; el acto administrativo es naturalmente voluntario, no se concibe su exis- tencia sin la expresin de voluntad: declaracin, disposicin o decisin. Pero el acto, lo emitido, no se constituye con la voluntad, no es sta un elemento de aqul y no se confunde ni con la finalidad, 717 ni con la forma, 718 ni con la causa, el contenido y el objeto. El acto viene despus de la declaracin de voluntad expresada en la forma adecuada por las reglas que determinan su legalidad y vinculndose a los elementos que 713 T. n, p. 422. 714 Voluntad para ello. 715 Puede no emitirse. 716 Los elementos son: sujeto, causa, objeto, forma, finalidad, y moralidad, op. cit., t. 11, p. 278. 717 Que la incluye. 718 En que se expresa. 214 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA estructuran y condicionan esa voluntad para hacerla idnea a la eficacia jurdica. As pues, siendo discrecional el aspecto de la emisin, como no atae al acto en s, no sirve para calificarlo. Para hacerlo es indispensable el resultado: el acto, cuyo contenido u objeto ser discrecional segn las circunstancias del caso. A veces, dice Marienhoff,719 el contenido puede quedar dentro de la potestad discrecional y otras estar fuera. Sin perjuicio del principio de que la Administracin no puede hacer sino lo que le permite el orden jurdico, en unos supuestos, su competencia llega a la valoracin de los hechos que sirvan de base para la emisin del acto: la apreciacin ser meramente subjetiva; en otras ocasiones, el rgano tiene margen para tomar decisiones ms O menos amplias, para afirmar o negar respecto a un objeto predeterminado. En el primer extremo, la Administracin tiene discrecionalidad en lo tocante al contenido, y todo depende de su apreciacin subjetiva. En el segundo no hay propiamente discrecionalidad, porque dicha apreciacin ser solamente el medio para aplicar la norma. En este punto parece haber llegado la doctrina a la mdula del pro- blema. Si en el acto reglado no puede hablarse de discrecionalidad ni en la emisin, porque no toca a la Administracin decidir si ha de expresar o no su voluntad; en el acto discrecional, la potestad comienza desde este aspecto. Pero a los efectos del control, tal discrecionalidad es intrasL:en- dente, porque si la autoridad emite el acto, lo eficaz ser su contenido y no su condicin sine qua non de haber sido emitido (voluntad). Ahora bien, cabe que la Administracin no emita el acto, este caso tampoco es determinante, porque si lo discrecional est en la valoracin de los hechos, no existiendo valoracin alguna no puede haber control. Se exigir que la Administracin responda a la solicitud de licencia, pero ello obedece a que es acto reglado. En cambio no se le puede demandar que emita declaracin de que una sociedad de responsabilidad limitada es de inters pblico, porque las circunstancias que aprecia estn some- tidas a su estimacin subjetiva. Ya expresado el acto, lo discrecional radica en el contenido. Pero aun aqu, acontece que si el rgano slo tiene margen para una decisin afirmativa o negativa con respecto a un objeto predeterminado, su apre- ciacin servir apenas corno medio o supuesto de aplicacin de la norma y como ndice de discrecionalidad. En consecuencia, solamente si el contenido se libra a la discrecionalidad de la Administracin se puede 719 T. Il, op. dt., p. 423. EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 215 hablar de ejercIcIO de esta potestad. Por tanto, el acto discrecional, a diferencia del reglado, puede ser emitido o no; de ah que el carcter discrecional se refiera a la emisin y eventualmente al contenido, ten- diendo siempre a la satisfaccin del inters pblico. Expresa la doctrina que el poder discrecional no implica ausencia de legalidad. 720 Por ende, la oportunidad y la conveniencia que aprecia la Administracin, tienen un control inmediato por ella misma, a travs de las instancias que pueden utilizar los administrados, como son los recursos gubernativos, en particular el jerrquico. Pero en lo que atae al control jurisdiccional, la jurisprudencia vene- zolana ha establecido que en cuanto al mrito o fondo, la facultad no puede ser revisada ni anulada por otro rgano, habindose declarado incompetente para tal objeto. Es, pues, respecto a su legalidad que los actos discrecionales, como los reglados, se encuentran sometidos al control jurisdiccional. A su lado, la discrecionalidad est limitada por otro control jurisdiccional, el que atae a sus fines. El acto administrativo no puede traspasar los lindes de la verdad y la equidad. La discrecionalidad, se ha venido insistiendo en la doctrina y en la jurisprudencia, no implica arbitrariedad ni injus- ticia, la Administracin no debe obrar slo por su eleccin, sino consi- derando los fines. La violacin de stos conduce a un exceso de la competencia y el control opera revisando la correspondencia entre los motivos, el fin perseguido y los medios utilizados. El nacimiento del recurso por exceso de poder naci en Francia para la impugnacin de los actos viciados de ilegalidad, llamndosele recurso de anulacin, el cual, en la terminologa iberoamericana, recibe la deno- minacin de recurso de exceso de poder, algunas veces asimilado al abuso de poder y hasta confundido con el desvo de poder. 721 En sentencia de 9 de agosto de 1957, la antigua Corte Federal vene- zolana seal que el acto dictado por rgano competente, cumpliendo los preceptos de la ley positiva, dentro de su apariencia de legalidad poda adolecer de otros vicios como el exceso o abuso de poder, por el cual se est observando la transgresin de las normas constitucionales o legales vigentes. La caracterstica que estableci la jurisprudencia 722 fue la de que en la aplicacin de la ley, se tergiversan los supuestos de hecho que autorizan la funcin del rgano. 120 Brewer Carias, p. 55. 721 Brewer Caras, p. 66. 722 Brewer Carias, op. cit., p. 67, notas 121 a 123. 216 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA Insisti la Corte venezolana en que no debia confundirse el abuso de poder Con la desviacin de poder, porque el primero consiste en hacer uso indebido de poder, independientemente del fin logrado, ya sea porque se tergiverse la verdad desnudndose los hechos o bien por otra causa. El abuso de poder, en cambio, se encuentra en las hiptesis en que la Administracin, sin violar un precepto, realiza un acto en el que altera la verdad que sirve de supuesto. El vicio de abuso o exceso de poder es, pues, para Brewer Caras, 723 el que acompaa al acto administrativo cuando el agente que lo cumpli hizo uso indebido del poder que le fue atribuido para su actuacin por la ley. En este sentido, el ms caracterstico es el que acompaa a los actos administrativos cuando el funcionario que los dict, modific los supuestos de hecho alterando la verdad de los considerados en el acto administrativo; su causa. g) Bastada lo anterior para dejar establecida la contrapartida a los lmites del control del acto administrativo, si no fuera porque las expo- siciones doctrinarias y las interpretaciones jurisprudenciales, han Con- ducido a nuevas confusiones entre desvio de poder y figuras paralelas. El problema se ha desarrollado conforme al siguiente esquema: el acto administrativo es susceptible de producir un conflicto cuando una con- ducta de la autoridad produce un acto o una omisin que son materia de impugnacin, en tanto que atentan contra el derecho o el inters del particular. 724 El conflicto origina el contencioso administrativo de la tpica com- petencia de un tribunal especial. 725 Pero hay actos que no estn sujetos al control, y son los llamados discrecionales, que son los emitidos sobre un contenido cuya convenien- cia u oportunidad, se libra al criterio subjetivo de la Administracin. Aparentemente, estos actos quedan excluidos del contencioso; pero tanto en Francia como en los pases iberoamericanos, se ha desenvuelto una jurisprudencia y una doctrina que justifican el control, cuando el acto no satisface los motivos o los fines del orden jurdico. Consecuencia final: tanto los actos reglados, como los discrecionales son objeto del control realizado en el contencioso administrativo, por ms que los ltimos slo lo sean cuando desvirtan el fin legal o equi- vocan el motivo. 7230p. dI., p. 68. 72. A veces de otro ente pblico. 725 O bien de la competencia especial de un tribunal, segn los sistemas. EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 217 A este fenmeno se le llam en Francia el recurso y en lberoamrica el vicio de desviacin de poder. Desde aqu es que ahora surgen nuevas cuestiones terminolgicas. En Francia el nombre ms divulgado fue el de exceso de poder: discor- dancia entre el ideal moral, el principio y la actuacin. 726 Las causas generales del exceso de poder son para esta doctrina: la incompetencia, el desvo de poder, el vicio de forma y la violacin de la ley. 727 Entra, pues, en escena un nuevo trmino: dtournement de pouvoir, que no se encontraba ni en el Dictionnairc de l'Acadmie, ni en el len- guaje jurdico con un sentido concreto sino vago y complejo. Dtour- nement en lo penal significaba sustraccin fraudulenta, lo cual era ina- plicable a lo administrativo. Hubo necesidad de atribuirle un sentido especial: e1usin del destino, tomar otra direccin en lugar de la perti- nente. Dtournement de pouvoir vino a ser la actividad de eludir un fin que debiera atender una potestad jurdica. F.in derivado de un texto preciso, del pensamiento del legislador o de la naturaleza de la institu- cin. Al crearse una funcin administrativa se le determina su finalidad general, la cual debe alcanzarse a travs de las mltiples ocupaciones cotidianas del rgano. Actuar contra la intencin del legislador, o sola- mente fuera de ella es traicionar su mandato. Ah donde una autoridad, actuando dentro de su competencia, llega a un resultado contrario al prescrito por la ley, desva su funcin o su poder legal, y el acto queda viciado por nulidad del motivo, impugnndosele a travs del recurso de exceso de poder ante el Consejo de Estado. Si el prefecto de polica, pretextando un desorden hace uso de su discrecionalidad para el beneficio exclusivo y previlegiado de ciertos intereses privados, sean sociales o particulares, comete un dtournement de pouvoir. Se puede calificar de desvo de poder la concesin exclu- siva de las aguas de una fuente pblica, hecha a un ciudadano para obtener un rendimiento ms elevado. En resumen, el desvo de poder tiene lugar cada vez que un agente administrativo confiere un privi- legio a un ciudadano o a una categora de ciudadanos, en inters propio y no en vista del bien pblico. 728 Se advierte, entonces, que en su origen, el desvo de poder fue una causa del recurso de exceso de poder que, en trminos generales, signi- ficaba inadecuacin entre el fin y el resultado. Pero esta terminologa ha sufrido una especie de depuracin en la 726 Jules Fourdinier, L'exces de pouvojr en matiere administrative, Paris, 1903, p. 86. 727 Id., p. 87. 728 Id., pp. 99-103. 218 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA doctrina italiana. Zanobini 729 comienza por sealar que la expresiOn exceso de poder ha tenido histricamente varios significados. En primer lugar indica incompetencia absoluta cuando una autoridad acta en el campo de otro rgano estatal. Durante la Revolucin Francesa se pro- hibi al judicial interferir de cualquier manera en la actividad del go- bierno, declarando todo acto contrario a este principio como una inge- rencia ilegal del juez y, por ende, como una usurpacin o exceso de poder. El mismo sentido se le dio en la Ley Italiana de 31 de marZo de 1877. En el derecho francs la frmula fue conservada aunque comprendi tambin los vicios del acto administrativo, ya fuera por invasin de otras funciones, como por el uso del poder propio para un fin diverso del que se le haba conferido, es decir, para el desvo de poder. Este criterio fue acogido por el Consejo de Estado italiano, pero hoy la doctrina define al exceso de poder administrativo como un vicio de la voluntad, comprensivo de la desfiguracin de los hechos, el error de hecho, la manifiesta ilogicidad o injusticia. El desvo de poder 730 abarca todos aquellos casos en los que la auto- ridad usa de un poder propio para fines diversos de aquellos por los que se le ha conferido legalmente el poder. No es necesario que el fin que se propone sea diverso del inters pblico, por cuanto se trata de un fin diverso al que debe proveer, como el caso de la expropiacin cuando la . obra no responda a ninguna utilidad pblica, o cuando la utilidad pbli- ca sea diversa de la que justific la emisin del decreto. Es en este momento doctrinario que Carne1utti 731 expone su tesis vinculando el exceso de poder con el proveimiento indirecto. Con ello, el carcter se considera a manera de vicio del acto, porque puede suceder que el proveimiento se realice para llevar a cabo un mvil al que la ley consienta realizar, pero a travs de una forma distinta de la correspon- diente al poder de que est investido el agente. ste es el fenmeno del exceso de poder que ejemplifica con la ordenanza de un gobernador que consiente a dos cnyuges vivir separados. El desequilibrio entre la forma y el mvil proviene de que el efecto jurdico ligado a su forma no est predispuesto por la ley en razn de dicho mvil. Por tanto, el gobernador ha rebasado los lmites de su poder, interviniendo en la tute- la de un inters cuya decisin est confiada al juez. 729 Corso Jj Diritto Amministrativo, Milano, 1948, volume secondo, La Giustizia Amministrativa, pp. 141 Y ss. 730 Sviamento di potere. 731 Sistema, op. cit., t. ur, pp. 481 Y ss. EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 219 La nOClOn de exceso de poder se asienta sobre la diferencia entre el vicio formal y el vicio causal del proveimiento. Cuando el oficio no da a su proveimiento una forma que por el modo O por el contenido sea distinta de la que quiere la ley, sino que se sirve de l para realizar un mvil distinto de aquel en vista del cual la ley consiente actuar, entonces comete exceso de poder. Se trata de un vicio oculto que por lo general debe ser diagnosticado por induccin. Existe exceso de poder cuando el anlisis de la forma del proveimiento revele que el oficio ha realizado un mvil tpico de otro rgano. Si la ley no consiente que un acto dirigido a satisfacer determinado inters se forme sino por un agente distinto de aquel que lo ha realizado, el exceso de poder se traduce en defecto de competencia: exceso de poder e incompetencia son el anverso y el reverso de la medalla. El exceso de poder no es la carencia absoluta de potestad. Para que el primero exista es menester la pertenencia del poder y su empleo ms all de los lmites consentidos: el contraste entre la posicin del agente y la causa, no entre su posicin y la forma. Pero si se trata de la realiza- cin de un mvil que, ms que tpico de otra potestad, es inadmisible para ninguna, se estar frente al abuso, que se presenta cuando el provei- miento se realiza para la actuacin de un inters propio del agente. Con estas explicaciones se puede ya alcanzar una cuantificacin ms precisa de los conceptos y ms llana. El exceso de poder debe emplearse para aludir a la incompetencia. El abuso para el aprovechamiento im- propio de la potestad. Y el desvo para la inadecuacin entre los moti- vos o los fines y el resultado del acto. Los casos son distintos y pueden dar lugar a vas diferentes de con- trol. Mientras el abuso del poder es una infraccin al deber funcional que conduce a la sancin disciplinaria o penal, el exceso es una extrali- mitacin que puede llevar a la nulidad absoluta. 732 Por su parte, el desvo es objeto tpico del control del contencioso administrativo por inmoralidad en el actuar del funcionario, sea que los motivos no corres- pondan a los estipulados por la ley, o bien que los fines legales no se cumplan aunque se satisfagan otros fines de inters pblico. Hay desvo, no exceso ni abuso, cuando la autoridad ordena la inspeccin de la contabilidad del comerciante para fines fiscales, pero con el propsito de inferirle molestias innecesarias. 733 Es este desvo el 732 El juez que expide una licencia en lugar de ordenar a la Administracin que lo haga. 733 Reiteracin de la orden de efectuar la inspeccin cada tres o seis meses, sin importar el resultado de la primera visita que debi exhibir los posibles errores o evasiones. 220 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA que mejor controla el contencioso y que difcilmente se alcanza por otras vas, como la del amparo mexicano, ms adecuado al exceso de poder. h) Un sexto lmite al contencioso administrativo 10 constituyen las llamadas vas de hecho. Inicialmente se tendera a ver en ellas las reali- zaciones materiales, como la construccin de obras, la prestacin directa de servicios, los estudios de proyectos o actividades similares. Pero en la jurisprudencia y en la doctrina iberoamericanas se entien- den fenmenos diversos. Gielsa 734 explica que hay actos cuyo juzga- miento es siempre competencia judicial, aunque los autores sean agentes administrativos y los hayan realizado en calidad de tales, pues no son ni actos ni hechos administrativos en el sentido de que puedan ser reclama- bies ante la Administracin, sino que estn fuera de su rbita y slo son imputables a las personas que los realizan, porque stas se colocan fuera de su funcin. Tales actos se denominan vas de hecho, en cuanto no hay relacin de causalidad entre el acto y la actividad administrativa. As pues, no se trata de que la extralimitacin carezca de sancin, sino de que es aplicable la va judicial comn como el interdicto posesorio, o la instancia especial de proteccin de la libertad como el habeas cor- pus. El fondo del problema es que no se trata de una responsabilidad de la Administracin sino del agente, la cual puede ser demandada civil o penalmente segn los casos. El tema se ha llevado hasta el concepto de inexistencia que, original- mente se estima inaceptable en el mbito administrativo. N o hay inexis- tencia sino va de hecho o grosera, manifiesta, flagrante y grave vio- lacin de la legalidad, dice Marienhoff. 735 La explicacin se encuentra en la circunstancia de que es imposible conectar o vincular el acto con el texto vigente. De otra parte dice al autor, 736 debe distinguirse entre hecho jurdico y va de hecho, el primero es lcito en principio, las vas de hecho son ilcitas y forman el captulo anormal dentro de la teora de los hechos jurdicos. La va de hecho requiere _agrega_,731 la intervencin sine qlla non de un funcionario o de un empleado pblicos y no de un mero particular; una actividad material que se opone a la va de derecho; una violacin de la legalidad apreciable y por ello se habla de flagran- cia, manifiesta o grosera violacin. 734 Sobre Jo contencioso administrativo. Bs. As. 1954, pp. 68 Y ss. 7a50p. cit., t. n, p. 494. 736T. n, p. 212. 7370p. cit., t. 11. p. 213. EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 221 Es por ello que Marienhoff define la va de hecho administrativa como la violacin del principio de legalidad, por el acto material de un funcionario o empleado de la Administracin Pblica. 73M Como actividades carentes de naturaleza administrativa, escapan a los principios reguladores de estos actos y al control jurisdiccional respecti- vo. Se distinguen del exceso de poder en cuanto ste significa violacin a la legalidad por acto concreto de ndole administrativa. Y se distin- guen del abuso de poder que representa la violacin del principio de legalidad en cuanto revela una actividad antifuncional. Como ejemplos cita los siguientes: una actuacin basada en una gro- sera incompetencia; los atentados graves a la libertad de prensa, como la suspensin arbitraria de un peridico; una injunction 739 manifies- tamente ilegal y contrario a la libertad de comercio; la demolicin de inmuebles realizada arbitrariamente y sin derecho, sin haber observado las reglas del debido proceso; y la privacin de libertad de una persona, realizada sin juicio y por autoridad incompetente para efectuarla. Se comprenden as, las razones por las que se sostiene que el rgano competente para determinar: si se trata de una va de hecho, para resol- ver sobre la cuestin, y hasta para pronunciarse acerca de la responsabi- lidad del Estado como consecuencia de la va de hecho, corresponda al juez o tribunal comunes. 740 Es interesante observar que en el criterio de Marienhoff, el Estado s es responsable por las consecuencias de las vas de hecho, en cuanto le proporciona a la autoridad los medios para cometerlas, que consisten en una presuncin de competencia, una apariencia de potestad. 741 De ah que se oponga a la teora de la inexistencia del acto administrativo, de origen francs, 742 y si no cabe hablar de acto nulo, basta referirse a la va de hecho. 742- Bl8 Esta posicin de Marienhoff no es seguida por todos los autores ni est de acuerdo con las jurisprudencias de pases como Colombia y Panam. El Consejo de Estado colombiano se ha referido a las vas de hecho denominndolas actos inexistentes e irrecurribles ante l. El caso se produjo por un acto de un Consejo Departamental o Con- sejo de Gobierno Departamental que no era por s una entidad o un organismo administrativo del Departamento de Antioquia y que estaba 73R op. cit., t. JI, p. 213. 730 Mandato prohibitivo. 7400p. cit., t. II, p. 215. 7410p. cit., t. n, p. 216. 7420p. cit., t. n, p. 494. 142lJis Op. cit., p. 495. 222 EL PROCESO ADMINISTRA TlVO EN IBEROAMRICA en la imposibilidad legal de producir verdaderos actos administrativos y, sin embargo, priv del status de agente invlido del cuerpo de inv- lidos en el grupo de Polica de Plaza al recurrente. El Consejo invoc la doctrina de Eustorgio Sarra, 743 quien siguiendo la doctrina francesa, comienza por establecer que la va de hecho se configura por la usurpacin, exceso o desviacin de poder. Existe va de hecho, sintetiza, 744 cuando un agente pblico, sin competencia para ello, acta, toma una medida, o cuando teniendo competencia, obra irregularmente o se aparte del motivo o fin previsto. La falta de competencia o de manifestacin de voluntad en el agente pblico, causa la inexistencia del acto: se tendr por no sucedido e ineficaz para producir cierto efecto jurdico. Esta inexistencia puede alegarse por va de accin o de excepcin en cualquier tiempo, porque la falta no podr ser convalidada ni desaparecer por ratificacin o prescripcin. Si con- curren los elementos esenciales de manifestacin de voluntad y potestad legal, pero aqulla ha sido mal expresada o sta mal ejercida, el acto jurdico es irregular y la nulidad puede alegarse por va de accin o de excepcin en cualquier tiempo; la falta no podr ser convalidada, ni desaparecer con la ratificacin o la prescripcin. En el mismo fallo se cita el criterio de Gabino Fraga, 745 para quien la inexistencia constituye una sancin especial que no requiere estar consagrada en la ley, sino tiene que operar como una necesidad lgica en aquellos casos en que faltan al acto sus elementos esenciales. Al efecto, cita los supuestos del gobierno usurpador para afirmar que en el derecho pblico mexicano, la invalidez de los actos no necesita de tex- to expreso de la ley, y que la teora de los efectos del amparo est funda- da sobre esta base. 746 En apoyo de su tesis, invoca el considerando cuarto del Decreto sobre Revalidacin de Actuaciones Judiciales y Notariales, de 11 de julio de 1916, donde se expres que si la investidura de un funcionario arranca de una usurpacin, es claro que no debe tomarse como tal y que sus actos carecen de legalidad. Bien se aprecia que entre la idea de Fraga y la de Sarra, aun cuando ambos se apoyan en la doctrina francesa, se levantan divergencias inzanjables. Para el primero la inexistencia opera de pleno derecho, para e! segundo debe aunarse a la declaracin judicial. Pero no obstante 743 DeTecho administTativo, Bogot, 1957, pp. 39 Y ss. 74-4. Op. cit., p. 41. 745 DeTecho administTativo, Mxico 1944, pp. 277 Y ss. H60p. cit., p. 285. EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 223 ello, el Consejo Colombiano les invoc por igual, as como a diversos autores franceses, para concluir que las opiniones de los tratadistas coincidan con la materialidad y el espritu del caso examinado en su fallo, para sostener que el recurrente no haba perdido su status, y como la jurisdicccin contencioso administrativa atae a los actos adminis- trativos, como para la poca en que se dict el acto reclamado el Conse- jo Departamental de Antioquia no era autoridad sus determinaciones no alcanzaron la categora de actos administrativos sino de actos inexis- tentes, y no pudieron producir efectos jurdicos ni ser acusados ante esa jurisdiccin. 747 Desde la tesis de Marienhoff, pasando por la ms reciente legislacin del contencioso administrativo, o sea la de Costa Rica, hasta llegar a la doctrina chilena, se advierte un movimiento de expulsin que comienza por la falsa analoga entre actos inexistentes y vas de hecho, para llegar al punto de sostener que tambin stas son susceptibles de control jurisdiccional. En efecto, aunque la ley costarricense no alude especficamente a las vas de hecho, en el dictamen 671 de la Asamblea Legislativa, 748 se establece que del anlisis detallado del proyecto, se inferan las si- guientes particularidades. La unificacin de las vas civil, de Hacienda y contencioso administra- tivo, atribuyndolas a la jurisdiccin especial de la ltima, por ser todos conflictos en que figura como parte el Estado, sin que interese si ha actuado como poder o en uso de su habilidad de derecho privado. Se excluyen de la jurisdiccin contencioso administrativa nicamente los actos de relacin entre los Poderes del Estado, porque revisten el carcter de actos constitucionales, y tambin los actos originados en las relaciones internacionales de la Repblica, en virtud de que no derivan propiamente de la administracin. Por su parte, los autores chilenos, Enrique Jirn Vargas, Sergio Mery Bravo y Alejandro Saric Paredes, 749 al sealar las medidas tericas sobre las cuales debe establecerse en Chile un sistema de justicia administrativa, recomiendan que la materia contencioso administrativa comprenda todas las manifestaciones de la funcin, es decir, los actos y hechos administra- tivos como las simples operaciones materiales, siempre que se lesionen derechos o intereses legtimos de los particulares, eliminando con ello todas las disquisiciones de antao sobre si slo deben tutelarse los dere- 747 Morgan, op. cit., pp. 99 a 104. 748 Revista del Colegio de Abogados, op. cit., p. 318. 149 Lo contencioso administrativo, Santiago de Chile, 19S9, pp. 230 Y ss. 224 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA chos de los particulares, si los actos impugnables deben ser los que resul- tan de la actividad en la Administracin en su carcter pblico, O actos de autoridad enfrentados a los actos de gestin; de si los actos administrativos deben derivar de las facultades regladas para ser revisa- bles y no as los discrecionales. La ampliacin, por ende, va ms lejos, hasta comprender otras mate- rias, como las cuestiones de carcter patrimonial que se deriven de la comisin de delitos perpretados por funcionarios pblicos en su carc- ter de tales; 750 los actos de gobierno que en la actualidad tienden a des- aparecer en los Estados modernos; 7[;1 en resumen, todos los conflictos en que la Administracin sea parte, sin distinguir el contenido de su actividad o la forma de su actuar. 752 Queda observado que as como en la legislacin panamea no se men- ciona el tema,753 y otro tanto sucede con la costarricense, en la doctrina chilena ya queda inmerso en las ideas de reforma. N o es que se precise literalmente el problema de la usurpacin o vas de hecho, pero ya se indica la responsabilidad por el actuar anormal, incluida la penal que tradicionalmente ha sido remitida al conocimiento y decisin de los tribunales comunes; y se establece que el actuar de los funcionarios O empleados debe ser de la responsabilidad del Estado. Por ltimo, se hace la especfica determinacin de la Administracin Pblica, para significar que no se tiene en mente un problema de personalidad, ni es trascedental hablar de las situaciones en que el Estado es parte, distintas a aquellas en que 10 es la dicha Administracin. Con esto, el camino para el anlisis ms a fondo se ha despejado, y puede averiguarse si las vas de hecho son lo mismo que el acto inexisten- te, y si son actos controlables en la competencia del contencioso admi- nistrativo. La teora de la inexistencia ha cado en descrdito en la misma Fran- cia; 754 de modo que bien puede decirse que ni en el campo civil se puede sostener que va de hecho y acto inexistente sean los mismo. Pero a ello debe aadirse que las vas de hecho son demandables ante alguna autoridad, sea judicial O administrativa. Por ende, lo que falta es deter- minar si son materia del contencioso administrativo. 750 Responsabilidad penal. 751 Los constituyentes chilenos de 1925 tuvieron en mente la cuestin, al sealar en el artculo 87, que se poda reclamar de los actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades polticas y administrativas. 7520p. cit., p. 233. 753 A pesar de su manifiesta derivacin de la colombiana, cfr. Morgan p. 97. 754 Cfr. Georges Lutzesco, Teora y prctica de las nulidades. Trad. Manuel Romero Snchez y Julio Lpez de la Cerda, Mxico 1945. EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 225 El problema no tendra sentido si no aconteciera que la va de hecho produce resultados jurdicos. Ninguna importancia puede darse a una orden manifestamente incompetente, como sera la modificacin del status por un agente policiaco que decretara un divorcio; la grosera violacin no llegara a eso, pues para que haya violacin deben presen- tarse efectos visibles. El caso, entonces, consiste en que un sujeto que no es autoridad O una autoridad claramente incompetente, realizan sin embargo actos que trascienden, porque tienen inmediata ejecutoriedad o una presuncin de legalidad, al menos para ciertas personas y en ciertos casos. Es entonces cuando se entra en las hiptesis de las autoridades de he- cho. Pese a lo aseverado por Gabino Fraga, la jurisprudencia mexicana ha tenido frente a este problema diversas actitudes que Ignacio Burgoa resume. 7515 Alrededor de 1874, expone, se conoci por la Suprema Corte un am- paro promovido por hacendados de Morelos, contra una ley fiscal expe- dida por la Legislatura sin haber estado legtimamente integrada, y promulgada por un gobernador reelegido a pesar de la prohibicin cons- titucional. Las consideraciones del jurisconsulto patrocinador, Isidro Montiel y Duarte, fueron acogidas por el presidente de la Corte Jos Mara Iglesias, estudiando el concepto de autoridad competente que empleaba el artculo 16 de la Constitucin de 1857, sealando que la legitimidad de la eleccin de una autoridad o funcionario envuelve for- zosamente su competencia o incompetencia para el conocimiento de un negocio y para su decisin, porque nunca pueden ser competentes si les falta la legitimidad. Esta tesis, contina diciendo Burgoa, prevaleci hasta que fue rebati- da por Ignacio L. Va11arta, quien distingui entre la legitimidad Jlama- da competencia de origen y la competencia propiamente dicha. Asegur Va11arta que para entender el artculo 16 constitucional en el sentido de que comprenda la competencia y la legitimidad, fue preciso inventar una frase que no tiene sentido jurdico y que no era conocida por el foro, sino hasta que se trataron los amparos como el de Morelos. La idea de Va11arta de que el artculo 16 habla de autoridad com- petente y no de autoridad legtima, ha sido continuada por la Corte, quien ha establecido que la competencia constitucional es la que se refiere a la rbita de las atribuciones de los diversos poderes y la que est protegida por medio de las garantas individuales. En cuanto a la 755 El juicio de amparo, Mxico 1950, pp. 912 Y ss. 226 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA incompetencia de origen, ha expresado que la Corte no debe intervenir para resolver cuestiones polticas que incumben a otros poderes. Si ahora se retoman los conceptos ya analizados de desvo, exceso y abuso de poder, se advertir que para la jurisprudencia mexicana ha lu- gar al amparo por ilegalidad del acto en el primer caso (desvo), por incompetencia constitucional en el segundo (exceso de poder), y nue- vamente por ilegalidad en el tercero (abuso de poder). N o es admisible la demanda contra las vas de hecho, porque o no se trata de autoridad (autoridad de hecho) o se discute su legitimidad que es tema poltico, segn la Corte. En este problema se confirma lo acertado de la crtica de la doctri- na chilena representada por Jirn Vargas, Mery Bravo y Saric Pare- des, 756 al sostener que el Poder Judicial carece de la idoneidad necesaria para conocer de las causas administrativas, y adems, que su mecanismo tradicional resulta anticuado para satisfacer las necesidades de lo con- tencioso administrativo. De llegarse al plano que buscan estos autores, en el que la responsa- bilidad penal es igualmente materia del Tribunal Administrativo, se podra precisar sin dificultades la competencia del mismo para conocer de las mal llamadas v as de hecho. En efecto, si el desvo de poder es un freno a la discrecionalidad en aplicacin del control a los motivos y fines del acto, el exceso de poder otro control a la incompetencia, 757 y el abuso un control ms para las exageraciones producidas cuando el poder se utiliza para fines persona- les; entonces queda slo la usurpacin de funciones que lleva a una in- fraccin penal, tambin susceptible de ser conocida por el Tribunal Administrativo, por su ntima conexin con el contencioso de su atri- bucin. Parecera que lo que por una parte se intenta desglosar de la compe- tencia judicial comn, por otra se lleva a la unificacin indebida; pero si lo penal administrativo no se asimila con el contencioso administrati- vo, entonces se producen esas divisiones de la causa que originan conflic- tos interjurisdiccionales. La sociedad requiere, tanto de una defensa contra el deSVO, como contra el exceso, el abuso y la usurpacin. En ciertos momentos es casi imposible separar las cuestiones, pero siempre es necesario destruir los 7fS60p. cit., p. 236. 157 Sin necesidad de efectuar esa forzada divisin de incompetencia constitucional, de origen y jurisdiccional, tomando esta ltima palabra con el significado equvoco e inadecuado de competencia concreta. EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 227 efectos perjudiciales. El gobernado puede verse desamparado, ser colo- cado en la franca denegacin de justicia, por el retardo, tanto como por la complicacin de los trmites; y ello sin contar con que atacando un abuso de poder o una usurpacin de funciones, lo ms seguro es que caer en la esfera de potestad de la autoridad acusada o demandada. Las vas de hecho son una manifestacin indeterminable de actos indebidos. As como la jurisprudencia y la doctrina de los pases ibero- 3mericanos, ha ido caminando evolutivamente, de manera que ya se puede decir que varias legislaciones, como la panamea, la chilena 758 y la costarricense, han superado la dificultad de las anacrnicas concep- ciones de los actos polticos y de gobierno, de la misma manera cabe sealar que resulta factible que en lo futuro se sometan al mismo con- tencioso los abusos de poder y las usurpaciones de funcin que reciben el nombre de vas de hecho. Definitivamente, no se trata de actos inexistentes en ningn sentido; y su control es indispensable porque, .ahora s, de hecho estn produciendo perjuicios actuales del tipo que tomaban en cuenta los viejos interdictos; no en balde se habla de ellos para la posesin y el habeas corpus, medidas que deben implantarse en 10 administrativo. n8 En su Constitucin. 11. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 34. Condiciones de procedibilidad 229 a) Bolivia 232 b) Cuba 232 e) Colombia 234 d) Costa Rica 235 e) Chile 237 f) Ecuador 238 g) Guatemala 238 h) Hait . 239 i) Honduras 240 j) Panam 242 k) Per 245 1) Repblica Dominicana 246 m) Uruguay. 247 n) Venezuela 249 ) Mxico 250 3 5. Condicionalidad subjetiva 256 36. El debate procesal tributario 268 a) Ecuador 271 b) Argentina 272 e) Brasil 272 d) Costa Rica 273 e) El Salvador 273 f) Per 274 g) Colombia 274 h) Chile 274 i) Guatemala 274 j) Uruguay 275 k) Venezuela 275 1) Mxico 276 CAPTULO 11 SUSTANCIACIN DEL PROCESO 34. Condiciones de procedblidad En las legislaciones iberoamericanas y en sus doctrinas, suele hablarse de condiciones de procedibilidad con referencia a una cuestin particular: el agotamiento de la previa reclamacin administrativa. Es requisito impuesto en la generalidad de las constituciones provin- ciales argentinas -dice Argaars 759_ y se trata de una condicin ine- ludible para poder acudir ante el Tribunal de lo Contencioso Admi- nistrativo; la reclamacin viene a ser el trmite preparatorio de la va contenciosa. Desde el artculo 2" del Cdigo de procedimientos de lo Contencioso Administrativo para la Provincia de Buenos Aires, 760 se expresa que las medidas de carcter general de la autoridad administrativa que perjudi- quen derechos privados o de otras administraciones, debern reclamarse ante la misma ordenadora, solicitando se deje sin efecto la disposicin en cuanto al inters o derecho vulnerados; y si la decisin final fuere contraria al reclamante, ste podr promover el juicio contencioso con- tra la decisin. Para Varela, el autor de la ley, el particular o la Administracin vulnerados, tendran que preparar su accin reclamando ante la autori- dad que produjo el acto, y si definitivamente fuesen desodos en su pretensin, slo en ese momento nacera su derecho a iniciar la demanda. Para el comentarista Dana Montao, la reclamacin previa actualiza o personaliza el agravio ocasionado. Esta misma condicin es exigida cuando la iniciativa de la resolucin cuestionada ha partido de la auto- ridad administrativa, sin previa gestin del particular, ha dicho la Corte. 761 Por ende, se trata de un antecedente indispensable para el ejercicio de la accin, de una exigencia aplicable a fortiori, resolvindose 7590p. cit.) p. H. 700 op. cit., concordado y aumentado por Salvador Dana Montao, pp. 127 Y ss. 7i310p. cit., p. 94 230 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA que no corresponde al tribunal pronunciarse sobre cuestiones llevadas a su conocimiento y no comprendidas en un pronunciamiento anterior de la autoridad competente, porque no puede agotarse la via adminis- trativa si la autoridad no ha sido requerida sobre el punto en cuestin. 762 La misma reclamacin previa es condicin para provocar la denega- cin, expresa o tcita (retardacin), que el Cdigo requiere en su ar- tculo 1". Y en cuanto a las resoluciones generales o dictadas oficiosa- mente, la preparacin convierte en particular la decisin general y as lo ha entendido la jurisprudencia. 763 Bielsa 764 explica la cuestin estableciendo que la Administracin, a diferencia de los particulares, no puede ser llevada a juicio si previamente no se ha reclamado ante ella. Es, pues, un privilegio tradicional, esta- blecido (segn el autor) en todas las legislaciones, aun en las que no han instituido el contencioso administrativo sino solamente la va judi- cial, como sucede en el sistema argentino nacional. La reclamacin previa, argumenta Bielsa, permite a la Administra- cin volver a pensar o considerar mejor la decisin que se impugna o resiste. Esto puede resultar beneficioso para la misma autoridad, al per- mitirle revocar o reformar su decisin, satisfaciendo al administrado y evitando un pleito. Sin embargo, reconoce, 7 todo ello puede perjudi- car momentneamente al particular, pues difiere o posterga virtualmente la iniciacin del recurso (accin) durante el plazo legal. Otros autores, como el mencionado Argaars, aluden a esta forma- lidad como un medio de procurar que la Administracin efecte una conciliacin que evite el pleito. En todo caso, aade siguiendo a Lafe- rriere, la reclamacin y la decisin administrativa son necesarias para poner de manifiesto la oposicin de pretensiones del reclamante y de la Administracin, quedando planteados y definidos los trminos de la contienda que ha de conocer y fallar el tribunal. 766 La cuestin ha sido tratada con demasiada sencillez. En la misma Ar- gentina se presenta el caso de la revocabilidad o irrevocabilidad de las decisiones administrativas. Un primer campo es el de actos creadores de derechos personales y un segundo el de actos que causan estado. En ambos se afirma la irrevocabilidad, que se impone a la autoridad emiso- ra y a su superior jerrquico. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 762 op. cit., p. 95. 763 op. cit., p. no. 764 Sobre lo contencioso administrativo, pp. 122 Y ss. 7650p. cit., p. 123. 7660p. cit., p. 34. SUSTANCIACIN DEL PR.OCESO 2H segn comenta Pedro Guillermo Altamira, 767 ha declarado irrevocable una resolucin administrativa que acordaba una jubilacin, reconocien- do el principio de estabilidad del acto administrativo y consagrando el respeto a la cosa juzgada en la administracin. Que el problema no es sencillo, lo demuestra la explicacin de Flix Sarra, 768 comenzando por sistematizar el objeto de la pretensin im- pugnativa, que puede ser un acto administrativo positivo o negativo, o un hecho, producidos de oficio o a peticin de parte, general o particular. Segn la doctrina (recuerda el autor), se est en presencia de una va administrativa que debe estar agotada, que no exista superior jerrqui- co a quien recurrir o que ste sea quien en primera y nica instancia, haya emitido el pronunciamiento, todo lo cual puede ocurrir de diver- sos modos. , Si el interesado no ha sido odo en el procedimiento oficioso, la recla- macin aparece intil, porque la Administracin ha decidido ya y es superfluo obligarla a pronunciarse dos veces sobre la misma cuestin. Entonces, el particular puede y debe deducir la accin sin reclamo pre- vio y dentro del plazo legal. Si se dicta una resolucin general que afecta derechos particulares, la situacin es diversa. El afectado debe entablar la reclamacin pidien- do la revocacin, reforma o aclaracin del acto. De lo que resuelva la Administracin cabr el recurso si fuere menester. La reclamacin ser- vir para interrumpir el plazo siempre que se presente dentro de su transcurso. Es igualmente inoperante pedir la reconsideracin cuando se est ante resoluciones consentidas, porque no es posible revivir el plazo de impugnacin. La gestin en el recurso caducado no le renace aunque sean inmediatas o distantes. Esta llamada caducidad, 709 produce en cuanto a los derechos un efec- to semejante al de la prescripcin; pero Sarra afirma que pueden renacer por nuevo acto creador o un expreso reconocimiento. 770 Si, en cambio, la Administracin resuelve un caso por gestin del interesado, el recurso queda expedito sin ms trmite. Y si no resuelve, guardando silencio, o no realiza las tramitaciones para llevar a su fin "1.1 PrinciPios de lo contencioso administrativo, Bs. As. 1962, p. 121. 768 Derecho administrativo, Crdoba 1950, t. II, pp. 183 Y ss. 7611 En realidad decadencia de la pretensin, pues no puede caducar lo que no ha nacido, pero s perderse lo que tuvo un plazo para su ejercicio. 770 P. 184, sin embargo, en la sistematizacin mexicana, ello slo sera p o ~ i b l e si el nuevo acto diera origen a otra resolucin, pues de 10 contrario se tratara de consen- timiento derivado. 232 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA la gestin, procede el recurso aunque est vencido el plazo, presumin- dose negativa la resolucin que debi dictarse. 711 Si se trata de un acto o una omisin no precedidos de resolucin admi- nistrativa, es menester reclamar para obligar a la Administracin a pronunciarse, convirtindose en decisin o silencio recurrible ante el juez. Por ltimo, Sarra recuerda otras condiciones que deben llenar- se para impugnar: derecho o inters legtimo, y ttulos indispensables para iniciar las vas administrativa 772 y jurisdiccional (rectius: procesal). Se observa, por tanto, que ya en la doctrina argentina el tema de la reclamacin previa ha sido analizado con mayor profundidad que se haca originalmente o con simple apego a la ley. a) En otros pases la misma idea toma rumbos paralelos con ciertas peculiaridades. As, en Bolivia, d'Avis 773 habla del acto que cause estado, entendiendo por tal el que tenga, primero, indudable naturaleza administrativa y, segundo, un carcter resolutorio, aunque est signifi- cado solamente por subordinar determinado derecho a condiciones im- practicables, o por establecer pronunciamiento que prejuzgue o con- dicione la resolucin posterior. Se trata, en sntesis, del acto con carcter definitivo, por haberse agotado todos los recursos posibles en la va administrativa, de manera que mientras no se empleen todos los medios de fiscalizacin en este mbito, segn la competencia y jerarqua respectivas, es inconducente presentar el recurso contencioso, por visibles que sean su legalidad o ile- gitimidad. b) En Cuba, Fernando lvarez Tabo 714 explicaba que, al igual de los pases sometidos a un rgimen de derecho, la propia Admnis- tracin puede conocer de la impugnacin de un acto, en uso de la facul- tad jurisdiccional (sic) que le reconocen los recursos jerrquicos de las leyes procedimentales. As se da, comentaba, oportunidad para que corrija sus propios yerros, bien a travs de un nuevo examen del asunto, o por elevacin a la auto- ridad superior, evitndose largos procesos contenciosos. Era por ello, indicaba, que la legislacin haba exigido que la Admi- 771 A diferencia del amparo mexicano, donde el silencio es mera retardacin que se intenta acelerar, con el absurdo resultado de que el procedimiento judicial dure aos para resolver que la autoridad debi contestar. 772 O gubernativa como le llama el derecho espaol. 7730p. cit., p. 427. 774 El proceso contencioso administrativo, La Habana, 19H, pp. 339 Y $S. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 2JJ nistracin dijera la ltima palabra; de modo que la va gubernativa,77. realizada con esmero y estricta sujecin a normas jurdicas, facilitaba la defensa de los ciudadanos. Su idea llegaba hasta asimilar el acto definitivo a la sentencia que adquiere valor de cosa juzgada, siguiendo en ello la tesis de Cirilo Mar- tn Retortillo. 77G El trmino causar estado, empleado por el artculo primero de la Ley Cubana de lo Contencioso Administrativo, 777 agregaba lvarez Tabo, tan conocido en la prctica forense y tan impropio en lo gramatical, se traduce tcnicamente como la cualidad de una resolucin administrati- va final y declaratoria de derechos. Por ello, si no tena esa cualidad, el recurso naca sin vida legal, produciendo como obligada consecuencia la incompetencia del tribunal. Causaban estado las resoluciones que no eran susceptibles de recurso por la va gubernativa, ya fueran definitivas o de trmite si stas deci- dan directa o indirectamente el fondo, poniendo fin a aqulla o h a ~ ciendo imposible su continuacin. Estas resoluciones eran las dictadas por los gobernadores de provin- cia, los administradores de Zonas fiscales y cualquiera otra autoridad o corporacin, contra las que no proceda por ley o reglamento recurso de alzada en la va gubernativa o en la judicial. Esta misma condicin era necesaria para los casos en que la Adminis- tracin demandaba por lesividad, ya que si se trataba de resoluciones que no hubieran causado estado, la Administracin no poda ir contra sus propios actos; y si era firme por consentimiento expreso o tcito, de admitirse el recurso jurisdiccional paralelo al gubernativo, se produ- cira una interferencia de los tribunales en la actividad administrativa, antes de que ella dictara el acuerdo final. Criterio que no comparta la doctrina espaola, por apoyarse en el artculo segundo de la ley de 22 de junio de 1894 que no se hizo extensiva a Cuba. Con todo, el autor haca excepcin del caso en que se declaraban derechos en favor de ter- cero, en los que la Administracin poda declarar lesiva la resolucin aunque no se hubiere agotado la va gubernativa, pues la revocacin jerrquica slo poda lograrse si la parte interesada interpona a tiempo el recurso oportuno. 775 Siguiendo la tenninologa espaola por la ntima vinculacin de ambas legis- laciones. 776 Nuevas notas sobre lo contencioso administrativo, Madrid, 1951, p. 15, quien a su vez tomaba la idea de Pi y Suer, expuesta en su ctedra de la Universidad de Barcelona. 777 Bsicamente rega la de 13 de septiembre de 1888 espaola. 234 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA De cualquier manera, lvarez Tabo entenda que para aclarar el concepto era indispensable despejar tres cuestiones: la relativa a la deter- minacin de los casos en los que las resoluciones no eran susceptibles de impugnacin en la va gubernativa, la que afecta a las resolucio- nes de trmite para conocer cundo deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; y los casos en los que procede recurso de alzada contra las resoluciones de organismos y autoridades locales y otros inferiores jerrquicos. Y para resolverlas, acudi a la jurisprudencia nacional cuba- na y comparada con la espaola. 778 e) En Colombia, continuando la lnea de la definitividad, se esta- blece 779 que para ocurrir en demanda ante el contencioso administra- tivo, es necesario que se haya agotado la va gubernativa, lo que se entender cuando los actos o providencias respectivas no sean suscepti- bles de ninguno de los recursos establecidos, o se hayan decidido, ya se trate de actos o providencias definitivas, o de trmite, si las ltimas deci- den directa o indirectamente el fondo del asunto, de modo que le pon- gan fin O hagan imposible su continuacin. 78. Es interesante destacar que tratndose del contencioso de plena juris- diccin, el artculo 68 del Cdigo permite enjuiciar la responsabilidad del Estado, no slo por actos, sino por simples hechos u operaciones administrativas. De conformidad con los artculos 62, 63, 64, 65, 66 Y 67, la accin de nulidad y el restablecimiento del derecho lesionado, pro- ceden contra los decretos, resoluciones y otros actos del gobierno, acla- rndose con ello la posibilidad de impugnar las formas comunes usadas por los gobernantes como son: el decreto, la resolucin, la orden y la circular. Pero como es evidente, seala Sarra,781 los gobernadores tambin emplean otras formas de actividad que no revisten la formalidad del acto administrativo y son los simples hechos, como cuando un funcio- nario o agente ocupa, por s o por medio de sus subalternos que obede- cen rdenes verbales, la propiedad de una persona. No se estara propia- mente frente a un acto sino un hecho. Si la accin ante los tribunales slo pudiera seguirse con base en el acto formal, se podra consagrar la arbitrariedad, permitiendo que los gobernantes se abstuvieran de dejar constancia del acto formal. Es por ello que la norma permite que se 778 Pp. 342 Y ss. 779 Captulo IX, ttulo 111, referente al procedimiento, dr. Eustorgio Sarra, D ~ T e cho administrativo, op. cit" p. 309 comentando el artculo 71, y JI 5 explicndolo. 780 Artculo 82. 78l0p. cit., p. 311. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 235 ejerza directamente demanda de indemnizacin o de las prestaciones sin agotar la accin de nulidad. 782 Con verdadera y aguda precisin, Sarra sostiene que la demanda de indemnizacin del perjuicio no plantea una controversia, un litigio entre dos personas privadas, sino lo que se enjuicia es la actividad de la Administracin, la organizacin y funcionamiento de un servicio y, en- tonces es claro que el problema debe resolverse en armona con los pos- tulados de derecho pblico, con los principios de la responsabilidad de! Estado, siendo competentes nicamente los tribunales administrativos. 783 d) Para Costa Rica, e! problema en trminos de la nueva ley, debe analizarse a la luz de las explicaciones de Retana Sandi, 784, quien estim que la ley anterior no requera de modificaciones por estar acorde con la doctrina. Si lo que se combate es la actuacin administrativa, debe existir una decisin previa, expresa o presunta, y acudirse al proceso cuando est agotada la va administrativa, cuando la disposicin revista el carcter de definitiva y no exista oportunidad de que la Administracin pueda enmendar el vicio. En consecuencia, entendi por acto definitivo, tanto el final como el trmite que impida la continuacin del asunto en la dicha gubernati- va; 78::; ya que lo que debe tomarse en cuenta es el procedimiento de formacin del acto y no la naturaleza de la cuestin resuelta. Pero conviene, agreg el autor, establecer en forma explcita la exi- gencia de una reconsideracin 786 o de un intento de avenencia en el su- puesto de que la resolucin la dicte el rgano jerrquico o se carezca de recursos, salvo el caso en que las leyes dispongan que e! acto da por agotada la va. Esta conveniencia la bas en el hecho de que, de ser procedentes las alegaciones del particular, la Administracin podr acce- der y evitar un conflicto con la consiguiente economa de tiempo, gastos y labores. Retana aconsej, basndose en la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa espaola de 27 de diciembre de 1956, Y en la jurisprudencia nacional, que tratndose del silencio administrativo, 782 op. cit.) p. 312. 7830p. cit., pp. JI 3-4. 7840p. cit., pp. 110 y ss. 785 Trmino espaol que, sin embargo, no se introdujo en el artculo 21 de la ley que habla de va administrativa; pero debe recordarse que la obra de Retana Sandi es la tesis doctoral presentada en Espaa. 786 Trmino censurado por Carrillo Flores en su obra La defensa juridica . .. , cit., ' p. 113, por considerarlo un anglicismo, llamndole entonces de oposicin. 236 EL PROCESO ADMINISTItATIVO EN IBEROAMRICA el tiempo que deba transcurrir para que operara sera de dos meses, 787 sin denuncia de mora, aconsejando en seguida imponer la obligacin de resolver, aun pasado el plazo, porque el instituto se da en favor del reclamante, lo que implicara una ampliacin del plazo para demandar. y en Cuanto a los efectos del agotamiento de la va administrativa, indic que no debera existir lmite en cuanto a motivos o fundamen- tos, por no haber sido invocados ante la Administracin, debiendo ser un debate amplio y procurando dar justicia a quien le asistiere. Respec- to al no agotamiento de la va, sugiri normas que consagraran la jurisprudencia, en el sentido de que la no alegacin sobre falta de ago- tamiento, implicara una especie de prrroga y se estimara cumplido el trmite, para evitar que el tribunal declarara inadmisible una accin despus de instruido el expediente. Si la Administracin renuncia a su privilegio y no opone defensa o alega el vicio a travs de revocatoria o apelacin contra el auto admisorio, aceptar consecuentemente la inter- vencin de la jurisdiccin. 188 En el ttulo cuarto, captulo primero, seccin primera de la ley vigente, el artculo 31 comienza por aludir a esta condicin, entendien- do que se ha cumplido el trmite cuando se haya hecho uso en tiempo y forma de todos los recursos administrativos que tuviere el negocio, y cuando la ley dispusiere expresamente. En todo caso, si lo impugnado emanare directamente de la jerarqua superior y careciere de ulterior recurso, deber formularse reposicin o reconsideracin ante el rgano que ha dictado el acto en el plazo de dos meses a contar de la notifica- cin o publicacin. El artculo 32 exceptu del recurso a los actos presuntos en virtud del silencio administrativo, a los actos no manifestados por escrito, y a las disposiciones de carcter general, atacados de ilegalidad o por razones de constitucionalidad. El recurso se entender desestimado y quedar expedita la va con- tencioso administrativa, cuando transcurran dos meses sin que se haya producido y notificado la resolucin. La falta de agotamiento dar lugar a su alegacin por medio de defen- sa previa si el tribunal no apreciare el defecto; si as no se hiciere, se tendr por cumplido el trmite, sin perjuicio de lo que resultare sobre la firmeza o consentimiento del acto o de la disposicin, por no haber sido recurridos administrativamente en tiempo y forma. 789 787 Como en la ley costarricense anterior. 7880p. cit., p. 112. 789 Parece, entonces, que la idea de Retana Sandi no prosper y. en lugar de inadmisibilidad. se previ el sobreseimiento en el artculo 32 numeral 4. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 237 e) Aunque en Chile no existe propiamente un contencioso adminis- trativo, desde la Constitucin de 1833 se haba instituido un Consejo de Estado que, como cuerpo auxiliar del presidente de la Repblica, desempeaba atribuciones consultivas, deliberantes y de tribunal de conflictos de competencia, con manifiesta ingerencia en el nombramien- to de los funcionarios judiciales, que fue 10 que determin con posterio- ridad el desprestigio de la institucin y su desaparicin en la Constitu- cin vigente. 700 La Constitucin de 1925 cre las Asambleas Provinciales, organismos llamados a asegurar la descentralizacin y una mayor autonoma de las provincias, as como un Tribunal Calificador de Elecciones para elimi- nar la intervencin de las Cmaras y, por ltimo, el artculo 87 estable- ci los Tribunales Administrativos, formados por miembros perma- nentes, para resolver las reclamaciones que se interpongan contra los actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades polticas o adminis- trativas y cuyo conocimiento no est entregado a otros tribunales por la Constitucin o las leyes. La organizacin y atribuciones sern materia de la ley. Sin embargo, en la actualidad las contiendas son conocidas por la justicia ordinaria O entes aislados entre s, pues el artculo permanece olvidado y los numerosos proyectos para darle vida estn an en el papel. 791 Sin embargo, el problema no es deconocido y se habla de actos lesivos y no lesivos. Como los actos procedimientales no generan una lesin de- finitiva, dice Isaac Rubio Godoy,792 un perjuicio ya irremediable, no son aptos para producir una contienda jurdica administrativa suscepti- ble de llegar hasta los tribunales admInistrativos, los cuales conocen solamente de actos definitivos. Los vicios de forma, como se llama a los de carcter procedimental, no son susceptibles de ser alegados en va jurisdiccional en el momento de su produccin, sino a travs del acto autnomo o lesivo, nico hbil para llevarse a los estrados de los Tri- bunales Administrativos. Pero si no facultan para una revisin jurisdiccional, pueden impug- narse en va administrativa, ante la autoridad emisora en recursos que consultan el derecho administrativo o ante el superior en virtud de la jurisdiccin (sic) retenida. Por tanto, el hecho de no poder actuar en 790 Jirn Vargas, Mery Bravo, y Sarie Paredes, op. cit., pp. 209 Y ss. 701 Id., p. 213. 792 Proceso de formacin de un acto administrativo, Santiago de Chile, 1960, p. 184. 238 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA reaccin ante un tribunal, no priva de la proteccin necesaria ante la misma administracin. 793 /) En el Ecuador, adems del contencioso tributario que conoce el Tribunal Fiscal cuando las demandas se propongan contra resoluciones administrativas de ltima instancia, o se trate de reclamos formulados ante el director general de Rentas o el director general de Estancos, por impuestos fiscales o descentralizados y participaciones en los tributos fiscales, y, en su caso, de las resoluciones de igual naturaleza que dicten otras autoridades administrativas en el orden local o descentralizado, 'TN se han expedido por el Consejo de Estado las normas del Reglamento de lo Contencioso Administrativo. 795 El artculo 146 de la Constitucin Poltica, en su numeral 8 9 , faculta al Consejo de Estado para conocer y decidir en las cuestiones contencioso administrativas, 796 y el artculo 112 de la Ley del Rgimen Adminis- trativo le confiere la jurisdiccin en esta materia; ~ 1 pero el perjudi- cado al presentar su reclamacin, deber demostrar haber agotado los recursos jerrquicos y que ha sido negada su solicitud. Se entender haber negativa, 1'98 si transcurrieren treinta das sin que la autoridad administrativa que pudo dejar sin efecto el acto lesivo, haya dado resolucin alguna, salvo el caso en que la ley seale un plazo mayor. Las resoluciones del Consejo sobre asuntos contencioso administrativo no son susceptibles de recurso alguno, pero si el interesado intenta accin de indemnizacin de daos y perjuicios, podr acudir ante la Corte Su- prema de acuerdo con el Cdigo de Procedimientos Civiles. Es por ello que el artculo 41? seala que el contencioso administrativo es uno de los recursos jurisdiccionales establecidos por el Estado para garanti- zar y amparar los derechos de los particulares o instituciones pblicas frente y contra la Administracin, cuando sta acte en uso de sus facultares regladas y no discrecionales; pues lo contencioso administra- tivo, segn el Reglamento, consiste en la revisin jurisdiccional de un acto administrativo. g) La Ley de lo Contencioso Administrativo guatemalteca de vein- 193 U., p. 185. 194 Artculo 117 del Cdigo Fiscal. 7 9 ~ Registro Oficial. rgano del Gobierno del EcuadoT, ao 1, nmero 40, 19 de octubre de 1948. 796 Articulo 1'1 797 Artculo 29 798 Dice el tercer prrafo del mismo artculo 2'1 del Reglamento. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 239 tiocho de septiembre de mil novecientos treinta y seis, establece en su artculo 7 q que las resoluciones administrativas pueden ser revocadas de oficio, siempre que no estn consentidas por los interesados, a instancia de parte. En este caso, dentro de los tres das siguientes al de la notifi- cacin de la providencia, se interpondr por escrito el recurso ante el funcionario que la hubiere dictado, el cual, con su informe, elevar inmediatamente las actuaciones a la respectiva Secretara de Estado, 71lg. para que oyendo al fiscal del gobierno y al Consejo de Estado, 800 resuel- va revocando o confirmando la resolucin. El Ministerio resolver dentro del improrrogable plazo de un mes, contado desde el da siguiente al en que reciba los autos, y en l queda incluido el que corresponda a las audiencias mencionadas. Si se tratare de resoluciones originarias de los Ministerios podr inter- ponerse ante ellos el recurso de reposicin y se substanciar en la forma y dentro del plazo antes indicado. Transcurrido el mes sin que e! Ministerio haya proferido su resolu- cin, se tendr por agotada la va gubernativa, para el efecto de usar el recurso de lo contencioso administrativo, y por resuelto desfavora- blemente el asunto que motiv la revocatoria. El recurso contencioso administrativo podr ser interpuesto tambin por la Administracin, dice el artculo 10, respecto de las providencias y resoluciones que por acuerdo gubernativo se declaren lesivas para los intereses de! Estado. En todo caso, las resoluciones administrativas contra las que puede interponerse el recurso, son las que causen estado, 801 y se entender que causan estado las resoluciones que decidan el asunto, directa o indirec- tamente, cuando no sean susceptibles de recurso en la va gubernativa por haberla agotado. 802 Cuando se revoque una resolucin de la Administracin, ya consen- tida por la parte interesada, sta podr promover e! recurso de lo con- tencioso administrativo, para el solo efecto de que se restablezca el imperio de la resolucin revocada; se exceptan las providencias que tengan por objeto rectificar errores de hecho o de clculo. 803 h) En Hait el contencioso aparece, como en Brasil, en e! campo del Tribunal de Cuentas. 799 Actualmente Ministerio. 800 Suprimido por la Constitucin" Vigente. 801 Artculo 11. 802 Artculo 12. ~ s Artculo 15. 240 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA Conforme a los artculos 66, 90 Y 146 de la Constitucin; el Decreto del Cuerpo Legislativo de 31 de julio de 1958 que acord plenos pode- res al presidente de la Repblica; el Decreto de 23 de septiembre que crea, dentro del cuadro de la Administracin un organismo denominado Corte Superior de Cuentas, y considerando que deba modificarse su estructura conforme a las nuevas disposiciones de la Constitucin de 19 de diciembre de 1957; con apego a los dictmenes de los secretarios de Estado de Finanzas y de Justicia, y luego de una deliberacin del Consejo de Secretarios de Estado, el 21 de enero de 1959 se expidi el Decreto que organiza la Corte Superior de Cuentas. Se trata, dice el artculo 2 9 , de un organismo autnomo con competen- cia para las operaciones de carcter financiero del Estado, los movimien- tos de fondos del Tesoro, la gestin de empresas del Estado de carcter financiero, comercial o industrial. Este organismo ejerce su control sobre la contabilidad de todos los Departamentos ministeriales y somete cada ao, al final de la sesin del Cuerpo Legislativo, un anlisis de las Cuentas Generales de la N acin, acompaado de las consideraciones sobre la gestin y responsabilidad de las autoridades. Para cumplir con sus funciones, la Corte se compone de tres seccio- nes: la de Inspeccin de Finanzas, la de control de las instituciones fi- nancieras, y la del contencioso administrativo. Conforme al artculo 6, la Corte Superior de Cuentas decide sobre los conflictos que se le sometan en vista de las decisiones administra- tivas en materia fiscal, o por la aplicacin de la ley o de disposiciones concernientes a la Administracin general o local; y se pronuncia tam- bin sobre los recursos presentados por los particulares o las sociedades, por exceso de poder y juzga sobre el cumplimiento de contratos entre el Estado y terceros. En cuanto al tema de la definitividad, el artculo 3 O seala que la Corte decidir en ltima instancia sobre los conflictos entre los par- ticulares y el Estado con ocasin del establecimiento de toda clase de impuestos y derechos (tasas), despus de que la administracin haya dictado resolucin definitiva; por ende, actuando en sus atribuciones contenciosas, la Corte es la instancia superior a juzgar en definitiva. i) El Cdigo de Procedimientos Administrativos hondureo de 5 de abril de 1930, prev en la tramitacin de los expedientes y resoluciones la oposicin entre el solicitante y un tercero, 803 bis la cual ser resuelta por la autoridad administrativa si no corresponde al orden civil. 803 bI, Artculos 53 Y 54. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 241 Esta circunstancia permite hablar de una modalidad del contencioso, no conocida en otros pases, y en virtud de la cual, la oposicin resulta un conflicto entre particulares, relativo a una materia administrativa y resuelto por una autoridad de este fuero. En tal caso, el problema de la definitividad se desplaza hacia la sentencia propiamente tal, dictada en sede administrativa. 804 De otra parte, contra los autos o providencias de trmite que dicten las autoridades administrativas, se concede el recurso de reposicin y subsidiariamente el de apelacin. 805 El de apelacin tambin puede interponerse contra resoluciones o sen- tencias en el acto de la notificacin, o dentro de los tres das siguientes, por escrito o por comparecencia verbal ante la autoridad que le hubiere dictado. 806 En cuanto a la queja, se interpondr por escrito ante el superior res- pectivo, a ms tardar veinte das despus de notificada la resolucin de que se trate, con el aumento de un da por cada veinte kilmetros de distancia. 807 Contra las resoluciones que dicten las autoridades locales en los asun- tos de su competencia, se conceder el recurso de apelacin ante el fun- cionario departamental respectivo. Igual recurso se conceder contra las resoluciones de estos funcionarios, para ante el Poder Ejecutivo, en los asuntos que conocieren en primera instancia. sor-BIS Contra las resoluciones emitidas en segunda instancia por autoridades departamentales, slo se conceder el recurso de queja ante el Poder Ejecutivo, en los casos de manifiesta infraccin de la ley o de notoria injusticia. El recurso se resolver dentro de los quince das de inter- puesto. Contra las sentencias que emita el Poder Ejecutivo en los asuntos que conociere en apelacin no se conceder ningn recurso, salvo el de responsabilidad. De las resoluciones o sentencias que dictare en negocios de que conociere en nica instancia, slo podr pedirse reposicin, sin perjuicio de la accin de responsabilidad. 80' As pues, aunque no hay un Tribunal de lo Contencioso Administra- tivo, en la Repblica de Honduras se conoce de un proceso adminis- trativo, seguido ante las propias autoridades de este orden, el cual puede llegar a tener doble instancia segn los casos. S04 Artculo 5 8. 805 Artculo 64. 806 Artculo 66. 807 Artculo 67. S07bls Artculo 68. 808 Artculo 69. 242 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRlCA il En la Repblica de Panam, el artculo 168 constitucional indica que junto con sus restantes atribuciones constitucionales y legales, la Corte Suprema de Justicia tendr el ejercicio de la jurisdiccin conten- cioso administrativa sobre los actos, resoluciones, rdenes o disposicio- nes que realicen, adopten o expidan, dentro de sus funciones o pretex- tando ejercerlas, los funcionarios y autoridades nacionales, provinciales, municipales y de las entidades pblicas autnomas o semiautnomas. A tal fin, la Corte, con audiencia del procurador general de la nacin o el procurador auxiliar, podr anular los actos acusados de ilegalidad; restablecer el derecho particular violado; estatuir nuevas disposiciones en reemplazo de las impugnadas, y pronunciarse prejudicialmente acer- ca del sentido y alcance de un acto administrativo o de su valor legal. Estas decisiones son finales, definitivas u obligatorias y deben publicarse en la Gaceta Oficial. Por su parte, la Ley 47 de 1956, en su artculo 27, dispone que a la Tercera Sala le estn atribuidos los recursos para revisar los actos, reso- luciones, rdenes o disposiciones de todos los funcionarios nacionales, provinciales y municipales y de las entidades pblicas autnomas o semi- autnomas, en ejercicio de sus funciones o con pretexto de ejercerlas. En consecuencia, la Sala conoce de todos los decretos, rdenes, reso- luciones o cualesquier actos, sean generales o individuales, en materia administrativa, que se acusen de ilegalidad. De los actos, resoluciones, rdenes o disposiciones de los gerentes o de las juntas directivas o de gobierno, cualquiera que sea la denomina- cin, de las entidades pblicas autnomas o semiautnomas que sean vio- latorias de las leyes, de los decretos o de sus propios estatutos, reglamen- tos y acuerdos. De los decretos leyes cuando sean acusados de violar la ley de conce- sin de facultades extraordinarias por virtud de la cual fueron ex- pedidos. De los recursos contenciosos en los casos de adjudicacin de tierras. De las apelaciones, excepciones, terceras, o cualquier incidente en los juicios ejecutivos por jurisdiccin coactiva. De las cuestiones suscitadas con motivo de la celebracin, cumpli- miento o extincin de los contratos administrativos. De las cuestiones que se susciten en el orden administrativo entre dos o ms municipios, o entre un municipio y la nacin. De los acuerdos o de cualquier acto, resolucin o disposicin de los Consejos Municipales o de las autoridades o funciones que de ellas de- SUSTANCIACIN DEL PROCESO 243 pendan, contrarios a las leyes, a los decretos que las reglamentan o a las normas de los propios consejos. De las indemnizaciones de que deban responder personalmente los funcionarios del Estado, incluso los de las entidades pblicas autnomas O semiautnomas, por razn de daos o perjuicios causados por actos que la misma sala reforme o anule. De la indemnizacin por razn de la responsabilidad subsidiaria del Estado, comprendidas las entidades pblicas autnomas o semiautno- mas, en virtud de daos o perjuicios que originen las infracciones en que incurra cualquier funcionario o entidad que haya proferido el acto administrativo impugnado. De las indemnizaciones de que sean responsables directos el Estado y las entidades pblicas autnomas o semiautnomas, por el mal funcio- namiento de los servicios pblicos a ellos adscritos. La Sala Tercera tambin conocer de los denominados por el Cdigo de Trabajo "recursos administrativos", y del recurso de revisin de que trata el artculo 51 de la Ley 33 de 1946. 809 En cambio, al Pleno de la Corte le estn privativamente atribuidas, con audiencia del procurador auxiliar, las funciones de interpretacin de los actos administrativos cuando la autoridad judicial o administra- tiva encargada de su realizacin, antes de efectuarlos o de resolver sobre el fondo del negocio, as lo solicite, por tratarse de actos de sentido obscuro y ambiguo. Tambin son susceptibles de esta interpretacin las sentencias y autos de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Y a ello se aade, la interpretacin de los actos administrativos individuales que hayan de servir de base a cualquier decisin de la autoridad judicial. 810 En cuanto al contencioso de anulacin, las leyes 135 de 1943 y 33 de 1946 ordenadas, establecen en el artculo 22 que podrn demandar la revisin las personas afectadas por el a c t o ~ resolucin, orden o disposi- cin de que se trate; y en ejercicio de la accin popular, cualquier per- sona natural o jurdica, nacional o extranjera, en cualquier caso en que la administracin haya incurrido en injuria contra derecho. 811 El tribunal ejercer su competencia en los actos previstos, ya anulan- do los acusados de ilegalidad, ya restableciendo el derecho particular violado, estatuyendo disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, o ya pronuncindose prejudicialmente acerca del sentido y alcance de un acto administrativo o de su valor legal. 812 809 Artculo 28. 810 Artculo 18 de la Ley 47 de 1956. 811 Artculo 14, Ley 33. 812 Artculo 1 5, Ley 33. 244 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA En la va gubernativa proceden en asuntos administrativos de carcter nacional, los recursos de reconsideracin ante el funcionario de pri- mera instancia, para que aclare, modifique o revoque la resolucin; de apelacin ante el inmediato superior con el mismo objeto; y estos recur- sos no excluyen el de avocamiento en la forma establecida por las leyes, decretos o reglamentos especiales. 813 Por ende, se considera agotada la va gubernativa: cuando interpues- to algn recurso se entienda negado por haber transcurrido un plazo de dos meses sin que recaiga resolucin; cuando no se admita al intere- sado el escrito en que interponga el recurso, lo cual debe ser probado plenamente; cuando transcurra el plazo de dos meses sin que recaiga decisin sobre cualquier solicitud que sea de las que originan actos r e ~ curribles ante la jurisdiccin contencioso administrativa. 814 Es por todo ello, que e! artculo 42, relacionado con e! procedimiento ante el tribunal, expresa que para ocurrir en demanda contencioso ad- ministrativa, es necesario que se haya agotado la va gubernativa, lo que se entender cuando los actos o resoluciones respectivas no sean susceptibles de ninguno de los recursos establecidos en los artculos 33, 38, 39 Y 41, o se hayan decidido, ya se trate de actos o resoluciones de- finitivas, o de providencias de trmite, si estas ltimas deciden directa o indirectamente e! fondo de! asunto, de modo que le pongan trmino o hagan imposible su continuacin. Pero la accin de nulidad contra un acto administrativo puede dedu- cirse en cualquier tiempo, a partir de su expedicin o despus de su publicacin, si necesita de este requisito para entrar en vigor. 815 En cambio la pretensin para obtener una reparacin por lesin de derechos subjetivos, prescribe al cabo de dos meses, a partir de la publicacin, notificacin o realizacin del acto, hecho u operacin que causen la de- manda, salvo disposicin en contrario. 816 Segn e! artculo 46,811 cuando e! acto no ha sido publicado o se deniega la expedicin de la copia o la certificacin sobre publicacin, se expresar as para que se solicite por el sustanciador antes de admitir la demanda. Pero si se trata de un acto) orden o disposicin de que no haya constancia escrita, por haberlo dictado verbalmente la autoridad 813 Artculo 20, Ley H. 814 Artculo 22, Ley H. 815 Artculo 26, Ley H. 816 Artculo 27, Ley H. 817 Artculo 46, Ley 135. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 245 respectiva, el interesado o perjudicado deber presentar en abono de la demanda dos testimonios hbiles por 10 menos. 818 k) En el Per no existe una jurisdiccin especial para lo contencioso administrativo, de modo que los conflictos que puedan presentarse entre el Estado y los particulares, se resuelven en la va administrativa, ago- tndose los recursos de reconsideracin, revisin y queja (informe de la Cmara de Comercio de Lima, de 4 de abril de 1967). Cuando se ha agotado la va administrativa, 10 contencioso se plan- tea ante la jurisdiccin ordinaria, interponindose la demanda ante un Juzgado de Primera Instancia en lo Civil. Contra la demanda puede apelarse ante la Corte Superior de Justicia, la que puede confirmarla, revocarla o declarar insubsistente lo actuado por algn vicio o causal de nulidad. Emitida la sentencia de segunda instancia es factible recurrirla en nulidad ante la Corte Suprema que resuelve en definitiva. Son aplicables a este respecto, la Ley Orgnica del Poder Judicial de 25 de julio de 1963, cuyo artculo 10 indica que cuando en un proce- dimiento administrativo, surja alguna cuestin contenciosa se suspender el procedimiento por la autoridad que conoce de l, a fin de que el Poder Judicial declare el derecho que defina el litigio. Si la autoridad admi- nistrativa se negare a suspender el procedimiento, los interesados podrn interponer la demanda pertinente ante e! Poder Judicial. Si la conducta de la autoridad administrativa provoca el conflicto, ste se resolver aplicndose las reglas del captulo III de! ttulo segundo, de la seccin primera del Cdigo de Procedimientos Civiles. En cuanto al punto de la definitividad, el artculo 11 indica que los jueces no admitirn la impugnacin de resoluciones administrativas de carcter particular, que hayan dictado las autoridades competentes, sino despus de agotados los recursos jerrquicos expresamente preestableci- dos y a instancia de parte interesada. Si los actos administrativos na tienen forma de resolucin y formulada queja escrita contra ellos ante el funcionario superior, ste no la ha resuelto en el plazo de treinta das, proceder la demanda judicial para anularlos. Por su parte, e! artculo 12 establece que hay accin ante el Poder Judicial contra todos los actos de la Administracin Pblica, departa- mental y municipal, que constituyan despojo, desconocimiento o vio- lacin de los derechos que reconocen la Constitucin y las leyes. Compete a los Jueces de Primera Instancia en lo Civil de Lima, cono- 818 Artculo 48, Ley 135. 246 EL PROCESO ADMINISTRATIVa EN IBEROAMRICA cer en primera instancia, de toda accin civil que se interponga contra el Estado. 81. Por su parte, el Cdigo Tributario, en su artculo 138 determina que los interesados, que no se conformen con las resoluciones del Tribunal Fiscal, podrn impugnarlas interponiendo demanda judicial, de confor- midad con lo dispuesto por los artculos 11 y 184 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. El plazo para interponer la demanda es de seis meses contados desde la fecha de la notificacin de la resolucin del Tribunal Fiscal que, de esta manera, viene a considerarse el acto definitivo en 10 tributario. Adems, en el artculo 10 del Decreto Supremo nmero 7, de 6 de marzo de 1964, se expresa que contra 10 resuelto por el Tribunal de Aduanas no procede ningn recurso administrativo, pudiendo 1(\5 contribuyentes que no se conformen con la resolucin del tribunal, ocu- rrir ante el Poder Judicial, de acuerdo con 10 dispuesto por el artculo 184 de la ley mencionada. La demanda se entender con el procurador general y estar sujeta al procedimiento legal correspondiente. El Tri- bunal de Aduanas resuelve tambin en ltima instancia administrativa y fue creado por el artculo 15 de la ley 14920, en sustitucin del anti- guo Cuerpo Consultivo de Aranceles de Aduana. Su composicin, atri- buciones y funcionamiento se reglamentan en el Decreto Supremo N9 7 Y la Resolucin Suprema N9 42 de 18 de marzo de 1964. 1) La Ley N9 1494 estableci en la Repblica Dominicana la Juris- diccin Contencioso Administrativa, con fundamento en el artculo 33, inciso 12 de la Constitucin. Segn el artculo l ~ , toda persona, natural o jurdica, investida de inters legtimo, podr interponer el recurso ante el Tribunal Superior Administrativo, en los casos, plazos y formas que la ley establece, contra las sentencias de cualquier Tribunal contencioso administrativo de pri- mera instancia o que en esencia tenga ese carcter; y contra los actos administrativos violatorios de la ley, los reglamentos y decretos, que renan, entre otros requisitos, el de haberse agotado toda reclamacin jerrquica dentro de la propia administracin o de los rganos adminis- trativos autnomos, actuando en ejercicio de sus facultades regladas y vulneren un derecho administrativo establecido Con anterioridad en fa- vor del recurrente por ley, reglamento, decreto o contrato administra- tivo, o bien que constituyan un ejercicio excesivo, o desviado de su propsito legtimo, de facultades discrecionales conferidas legalmente. 819 Artculo 184. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 247 Tambin procede el recurso, cuando la Administracin o algn rga- no administrativo autnomo, no dicten resolucin definitiva en el plazo de dos meses, estando agotado el trmite, o cuando pendiente ste, se paralizara sin culpa del recurrente por igual plazo. Si se trata de con- sejos, comisiones, juntas u otros entes colegiados, proceder el recurso por retardacin, si sus miembros dejan transcurrir el plazo de treinta das sin reunirse, salvo el caso de receso legal. 820 El recurso contencioso tiene lugar, cuando los ltimos superiores je- rrquicos de los departamentos administrativos o de los rganos admi- nistrativos autnomos, revoquen los actos despus de un ao, o cuando no est fundada la revocacin en una disposicin del propio acto. 821 Sin embargo, en forma expresa se determina, 822 que las controversias sobre derechos de registros, transcripcin e inscripcin de hipotecas, sern conocidas en primera y ltima instancia por el Tribunal Superior Administrativo; el cual conocer tambin en la misma forma de las controversias sobre distribucin de aguas pblicas. 823 El recurso debe ser interpuesto por persona residente en el pas, o que haya constituido en l apoderado reconocido por la jurisdiccin o la administracin, antes del recurso. 824 Pero no corresponde al Tri- bunal Superior Administrativo, conocer: De las cuestiones que versen sobre inconstitucionalidad de las leyes, reglamentos, decretos, resoluciones o actos. De los actos que dicten o realicen los Poderes del Estado en uso de atribuciones constitucionales. De los actos de las autoridades militares relacionados con los miem- bros de los cuerpos correspondientes. De los actos relativos a la conservacin de la seguridad y el orden pblicos. De los actos de carcter disciplinario dentro de los servicios pblicos. Ni de las cuestiones de ndole civil, comercial y penal, y todas aque- llas en que la Administracin o un rgano administrativo autnomo, obren como personas jurdicas de derecho privado. 825 m) En la Repblica Oriental del Uruguay, el artculo 318 de la Cons- titucin estableci que toda autoridad administrativa est obligada a decidir sobre cualquier peticin que le formule el titular de un inters 820 Artculo 2\> 821 Artculo 4. 822 Artculo 5. 823 Artculo 6\> ~ 2 4 Artculo 10. 825 Artculo 7. 248 EL PROCESO ADMINISTRA TlVQ EN lBEROAMRICA legtimo en la realizacin de un determinado acto administrativo y a resolver los recursos administrativos que se interpongan contra sus decisiones, previos los trmites que correspondan para la debida instruc- cin del asunto, dentro del plazo de ciento veinte das, a contar de la fecha de cumplimiento del ltimo acto que ordene la ley O el regla- mento aplicables. Se entender desechada la peticin o rechazado el recurso administrativo, si la autoridad no resolviere dentro del plazo indicado. La doctrina entiende, 826 que el precepto constitucional establece dos obligaciones: la de resolver cualquier peticin de un legtimo interesado y la de resolver los recursos. Por ende, se distingue entre el derecho de peticin establecido por el artculo 3 O constitucional y la pretensin de resolucin del 318; pero en todo caso, estas hiptesis difieren de cuando se ha dictado ya un acto contra el cual se interpone un recurso. An no se expide la ley o reglamentos interpretativos de las bases acordadas por la Constitucin, ni para la tramitacin de los recursos, ni para la sustanciacin del contencioso administrativo. Sin embargo, en el Proyecto de Ley Orgnica del Tribunal de lo Contencioso Admi- nistrativo, de 15 de agosto de 1952, preparado por el propio Tribunal y sometido al Poder Legislativo en cumplimiento de lo preceptuado en la letra ) de las Disposiciones Transitorias y Especiales de la Constitu- cin, se expresa en el Mensaje respectivo que el Proyecto impone como condicin previa para acudir ante el Tribunal, el agotamiento de la va administrativa, mediante los recursos correspondientes; de manera que se consider necesario proyectar tambin nuevas normas relativas a los procedimientos administrativos, porque en este campo est todo por hacerse. El Proyecto puso atencin en los plazos para deducir los recursos y procedimientos a seguir en la tramitacin de los mismos, teniendo en cuenta el inters de los administrados, procurando asegurar sus derechos y facilitar el ejercicio de los mismos. La principal cuestin que plantea el captulo sobre recursos admi- nistrativos de la Constitucin, dice Gros Espiell, 827 es la de saber si este sistema de recursos es nico y excluyente de los anteriores recursos ad- ministrativos establecidos por ley, o si en cambio, se trata tan slo de un rgimen de recursos organizado como antecedente administrativo, de 826 H. Gros Spiell, "El plazo de resolucin en los recursos administrativos segn el artculo 318 de la Constitucin", en Rn'isfa de Derecbo, Jurisprudencia y Admi- nistracilI, ao 52, enero-febrero 1954, nms. 1-2, pp. 20 Y ss. 8270p. cit., p. 24. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 249 la jurisdiccin anulatoria a cargo del Tribunal de lo Contencioso Admi- nistrativo. Para el autor, estn vigentes los recursos administrativos creados le- galmente con anterioridad a la actual Constitucin y, en consecuencia, tambin los plazos que en ellos se establecen para el pronunciamiento de las autoridades administrativas, siempre que ese plazo no supere al de ciento veinte das, que es el mximo de que pueden disponer las autori- dades para su pronunciamiento. n) Caso similar al de Uruguay se encuentra en Venezuela, en cuanto se carece de una ley o cdigo de lo contencioso administrativo. Sin em- bargo, ya se ha visto que la jurisprudencia, tambin aqu, seguida por la doctrina, 828 considera como requisito procesal para la admisibilidad del recurso y para la apertura del procedimiento, el agotamiento previo, por parte del recurrente, de la va administrativa. Esto se entiende como la obligacin impuesta legalmente de agotar los medios administrativos tiles que tiene a su disposicin el recurrente ante las autoridades y se explica como una prerrogativa de la Administracin, en el sentido de que sus actos no pueden ser demandados sin antes haber tomado posicin respecto a la futura materia litigiosa. Pero el requisito es diverso en los recursos de anulacin y de plena jurisdiccin. En el contencioso de anulacin el requisito ha sido creado por la Corte Suprema, en tanto que en el de plena jurisdiccin interviene el llamado procedimiento administrativo previo en las demandas contra la Rep- blica, que prev la Ley de la Procuradura General de la Nacin y del Ministerio Pblico. Desde 1951 sostuvo la Corte que el principio de divisin de poderes impeda al judicial intervenir en asuntos que an estaban bajo la com- petencia del Ejecutivo; tesis que, en verdad, no ofrece un apoyo slido, pues no se ve cmo proceda el contencioso contra la resolucin firme si tambin aqu subsiste la divisin orgnica. Sin embargo, para 1958, se indic que el agotamiento de la va admi- nistrativa se haca por medio del recurso jerrquico, con lo cual se eli- min el llamado de reconsideracin que, si llegara a establecerse en alguna legislacin procedimental, slo cabra a falta del anterior, segn opina Brewer Caras. 829 Pero en el contencioso subjetivo, como aqu s hay propiamente una demanda contra la Administracin, debe agotarse la va gubernativa segn el procedimiento prescrito por los artculos 58 a 62 de la ley citada 828 Brewer Caras. op. cit., pp. 357 Y ss. 8290p. cit., p. 361. 250 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA de 9 de abril de 1955. El procedimiento est previsto como reqUisIto procesal en las demandas contra la nacin venezolana, de alguna depen- dencia del Gobierno nacional o de cualquier organismo o entidad en la defensa de cuyos intereses est llamada a intervenir la Procuradura de la N acin. 830 ) La situacin de Mxico no es ms singular que la de otros pases iberoamericanos si se les contrasta con un tipo ideal, abstracto o ejem- plar de contencioso administrativo. Pero si se toma el sistema mexicano y se le confronta con cualquier otro en particular, resulta manifiesta- mente peculiar. En puridad no puede siquiera decirse si se cuenta con un rgimen de lo contencioso administrativo o no. Por la afirmativa estaran las cir- cunstancias de la existencia de dos rganos jurisdiccionales: el Tribunal Fiscal de la Federacin y el Tribunal Federal de Conciliacin y Arbitra- je, con sendas leyes que les organizan, les dan competencia concreta y rigen sus procedimientos, en particular los procesales. Por la negativa se acudira al hecho de que numerosos conflictos en- tre la Administracin y los particulares, no slo no son materia de un proceso administrativo, ni siquiera de uno judicial, como sera una de- manda por daos causados en virtud del servicio, una reparacin eco- nmica por deSVO, exceso o abuso de poder, o una reclamacin por usurpacin de funciones llevada contra la Administracin misma. y para hacer ms complejo el panorama, el control constitucional de amparo, que en otros pases iberoamericanos est apenas previsto sin una eficaz y amplia aplicacin, en Mxico lo es casi todo y a la vez muy poco en el mbito contencioso administrativo. El amparo, unas veces calificado de recurso, otras de juicio y muchas de control de constitucionalidad y de legalidad, ha sido considerado como sustituto del contencioso administrativo, 831 en cuanto se utiliza para impugnar las resoluciones o actos definitivos emitidos por los rga- nos de la Administracin cuando afecten derechos de los particulares. Explica Fix Zamudio que el amparo no fue previsto para proteger contra los actos ilegales de la Administracin, pero que ello fue necesa- rio porque hasta la expedicin de la Ley de Justicia Fiscal de 27 de agosto de 1936, la impugnacin de los actos se realizaba ante los jueces comunes en un procedimiento denominado juicio de oposicin por la ley federal. Por tanto, agrega, con excepcin de la materia fiscal y sin con- tar con el periodo en que existi el Consejo de Estado creado por las 830 Id., p. 362. 831 Hctor Fix Zamudio, Juicio de amparo, Mxico 1964, p. 326. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 251 Bases para la Administracin de la Repblica hasta la promulgacin de la Constitucin, promulgadas el 23 de abril de 1853, y que para Alfonso Nava Negrete, 832 adems de ser un rgano de consulta para los asuntos gubernativos, se le hizo instrumento preparador de leyes y r- gano dirimidor de negocios contencioso administrativos, siguiendo el modelo francs, y dando a sus fallos la vestidura de la jurisdiccin rete- nida; en las dems pocas, agrega Fix Zamudio, ha imperado en M- xico el sistema angloamericano del control de los actos administrativos por el Poder Judicial. As pues, el panorama jurdico se muestra confuso, aun en su aspecto histrico. La ms acertada exposicin parece encontrarse en la obra de Carrillo Flores, 833 al recordar que la oposicin a las decisiones guberna- tivas estaba sistematizada desde la era colonial, 834 a travs de la apela- cin ante las Audiencias Reales de las Indias, contra cuyos fallos se poda recurrir al Real Consejo de Indias, y solamente para la materia de la Real Hacienda se introdujo un rgimen e s p e c i a ~ por el artculo 78 de la Real Ordenanza para el Establecimiento e Instruccin de Inten- dentes de Ejrcito y Provincia en el Reino de la Nueva Espaa, dada en Madrid en diciembre de 1786, con la creacin de la Junta Superior de Hacienda, como Tribunal de Apelacin . Pero este contencioso administrativo estaba confundido con el con-o tencioso judicial, por 10 que el primer cuerpo legal que seala la exis- tencia clara del primero, es la Constitucin de Bayona que import la idea francesa. Tericamente no importa, explica Carrillo Flores que esa Constitucin no haya regido ni un da, porque se trata de un ante- cedente que acredita la adopcin del Consejo de Estado, que en la Cons- titucin de 1812 se previ como nico Consejo del Rey, aunque sin establecerse el procedimiento para el contencioso administrativo. Este Consejo de Estado fue acogido insuficientemente en la Constitucin de 1824, con el nombre de Consejo de Gobierno y con facultades de con- sulta. Esta Constitucin copia el sistema norteamericano incorporando en ella lo que en los Estados Unidos de Norteamrica se dejaba a las leyes secundarias, es decir, se dispuso en el artculo 123 que el Poder Judicial de la Federacin residira en una Suprema Corte de Justicia, en los Tribunales de Circuito y en los Juzgados de Distrito. 832 Derecho procesal administrativo, Mxico 1959, pp. 277 Y ss. 833 La defensa jurdica . .. , op. cit., pp. 187 Y ss. 834 En abono de su afirmacin cita los nmeros 29 y 30 del tomo IV de la obra de Juan Solrzano, Poltica iltdiana. 252 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA El intento para establecer un contencioso de tipo francs se realiz durante el centralismo y, despus de la Constitucin de 1857, se centr en la interpretacin de la fraccin 1 del artculo 97. Entre las Bases Orgnicas de 12 de junio de 1843 y la Constitucin de 1857, surge la Ley Lares de 1853 para la organizacin de lo contencioso administrativo que Vallarta examinara a la luz del nuevo rgimen constitucional, y para indicar el alcance del artculo 97, fraccin I citado, que se refera a la competencia de los tribunales federales para COnocer de las contro- versias suscitadas por el cumplimiento y aplicacin de las leyes federales. En consecuencia, la doctrina de fines del siglo XIX, pudo sostener que en Mxico no hay lugar al juicio contencioso administrativo, pues ste se encuentra suplido con el recurso de amparo, en la parte que procede para hacer efectiva la garanta del artculo 16 de la Constitucin de 1857. 835 Cualquiera autoridad que usurpe funciones que no le corres- ponden legalmente, dar lugar a que se invoque Contra e\la dicha ga- ranta y de esta manera, sin necesidad de ruidosas competencias en que se levante todo el Poder Ejecutivo contra el Judicial, queda reducida a sus lmites la autoridad de aqul y se impiden sus usurpaciones .... Vallarta sostuvo que pretender establecer en Mxico un contencioso de tipo europeo era incompatible con el sistema constitucional de divi- sin de poderes. El contencioso administrativo de la Ley de 25 de mayo de 1853 no poda compaginar con los artculos 97 y 98 de la Constitu- cin que, lejos de permitir que el Ejecutivo juzgara an sobre sus pro- pios contratos, encomendaban al judicial la facultad de conocer de las controversias sobre cumplimiento y aplicacin de las leyes federales y de aquellas en que la Federacin fuere parte. Es imposible, continuaba diciendo Vallarta, que exista en Mxico un contencioso administrativo, porque es inconstitucional que la Administracin goce, como en otras naciones, de la facultad de fallar asuntos litigiosos. Con todo, aada en seguida, no debe seguirse de lo anterior que sea de la competencia de los tribunales COnocer de toda cuestin que se promueva con motivo de las obras de utilidad pblica o de asuntos de inters general, porque ello sera privar a la Administracin de sus facultades propias y canonizar la invasin del Judicial sobre el Ejecutivo. Reconoci, en consecuencia, la competencia exclusiva de la autoridad administrativa en asuntos de inters general, como construccin y conservacin de caminos, canales, 835 Igual en su esencia a la vigente de 1917. 836 Jacinto Pallares, El Poder Judicial o Tratado completo de la organizacin, competencia y procedimient05 J e los tribunales de la Repblica Mexicana, Mxico 1874, p. 15". SUSTANCIACIN DEL PROCESO 25) ferrocarriles, desages, desecacin de pantanos, cobranzas de impuestos, polica, etctera. As, neg al Administrativo la facultad de fallar asun- tos contenciosos y al Judicial resolver negocios administrativos, recono- ciendo la dificultad de marcar un lmite preciso en que terminara lo administrativo y comenzara lo contencioso, aunque adujo que ello era intrascendente p:ua el caso a estudio, donde se trataba de inquirir si una declaracin de caducidad era asunto contencioso o negocio administra- tivo, para saber la competencia del poder respectivo y, ello, porque era bien sencillo determinar su carcter contencioso en cuanto existan dos partes: una que sostiene y otra que niega hechos sobre los que d i s c r e ~ pan y una ley que interpretaban en sentido contrario. Para resolver sobre tales encontradas pretensiones, se necesitaba conocimiento de cau- sa, audiencia, pruebas, defensas y dems. Por ello las naciones que facul- taban a la Administracin para resolver estos asuntos, reconocan sU naturaleza contenciosa, como la Ley Espaola de 1877; de modo que Vallarta concluy que la declaracin de caducidad era un punto con- tencioso que slo los tribunales podan decretar. 831 Es interesante observar que tanto Vallarta en Mxico, como Varela en Argentina, pusieron la mirada en la legislacin norteamericana. Pero en tanto que el primero 10 hizo para convertir el contencioso adminis- trativo en judicial, el segundo para observar que el Congreso de Norte- amrica haba abierto francamente las puertas a los tribunales admi- nistrativos con la creacin de la Corte de Reclamos. 838 Sostuvo, pues, Varela, que la paternidad del contencioso administrativo no correspon- da a Francia sino a los Estados Unidos y a Inglaterra. 839 Lo determinante, entonces, radic en el hecho de que, mientras en Argentina se especializ al Judicial para conocer del contencioso admi- nistrativo, en Mxico se le convirti en plenamente judicial o judicial comn, con base en el anterior artculo 97, fraccin 1 constitucional, hoy 104, fraccin I. De ah que Carrillo Flores 840 concluyera tambin limitndose a indagar si el desarrollo de este precepto fue bastante para satisfacer las exigencias de un buen contencioso administrativo, ya que asegur que la experiencia de ms de un siglo de intervencin judicial, 837 Votos del C. Ignacio L. Vallarta, presidente de la Sujrema Corte de Justicia Cft los negocios ms notables resueltos por este Trihullal desde mayo de 1878 a septiembre de 1879, Mxico, 1879, t. 1, pp. 381 Y ss. 838 The eOllrt 01 the Claims, introduccin al Proyecto de Varela, insertado en la obra citada de Dana Montaa, p. 35. 839 T be Court 01 thc Claims, introduccin al Proyecto de Varela, insertado en la obra citada de Dana Montaa, p. 35. fl400p. cit., p. 200. 254 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA haca imposible pensar en Un sistema de justicia retenida como el de la Ley Lares. Es verdad que Carrillo Flores adhiri la tesis de que era necesaria una ley procesal complementaria para que los tribunales federales ejerzan la competencia que les atribuye el artculo 104, fraccin I constitucio- nal, y que con apoyo en ella se expidi en 1936 la ley creadora del Tri- bunal Fiscal de la Federacin, pues cohonestaba con el criterio de la Suprema Corte en el sentido de que el artculo 14 constitucional no exi- ga que las contiendas se llevaran precisamente ante un tribunal del Poder Judicial; pero tambin lo es que aquel artculo no hablaba origi- nalmente de tribunales administrativos, como ya lo hace desde la refor- ma de 16 de diciembre de 1946 que autoriza recurrir ante la Suprema Corte contra las sentencias dictadas por tribunales administrativos. Ahora bien, tanto el Tribunal Fiscal de la Federacin, como el de Arbitraje 841 aparecieron antes de la reforma,842 de manera que el con- tencioso administrativo se ha venido imponiendo por la fuerza de los hechos. Diluido el contencioso administrativo en la materia judicial comn y en los recursos gubernativos, el amparo se entroniz como el control constitucional de todo conflicto. 843 Apenas en el proyecto de Urbano Fonseca para reglamentar las disposiciones del Acta de Reformas de 1847, es decir, de una antigedad de diez aos con respecto a la Cons- titucin de 1857 de donde surge el amparo concretamente, se habla de reglamentar especialmente el amparo en materia contencioso adminis- trativa; 844 pero este proyecto se perdi definitivamente y slo a travs de la evolucin jurisprudencial se ha llegado a establecer la necesidad de agotar previamente los recursos administrativos, antes de acudir al am- paro, principio equivocadamente 1Iamado de definitividad y plasmado ya en la fraccin IV del artculo 107 constitucional." 841 Hoy Tribunal Federal de Concilacin y Arbitraje para conocer de los con- flictos entre el Estado y sus servidores. 842 y tambin las Juntas de Conciliacin y Arbitraje, pero aunque se trata de tribunales de tipo escabinato, de pertenencia administrativa, no juzgan de conflictos administrativos, sino de cuestiones laborales entre particulares, por 10 cual no tena raZn Narciso Bassols citado por Carrillo Flores, p. 211, al sostener que en Mxico estaba consagrada la constitucionalidad del contencioso administrativo en razn de la existencia de estas juntas. 843 Inclusive el suscitado por la expedicin de leyes que en los pases iberoameri- canos como Argentina, Brasil, Colombia, Panam o Venezuela, origina un procedi- miento especial: recurso extraordinario de constitucionalidad. 844 Cfr. Carrillo Flores, op, cit., p. 251. 845 Que establece que no ser necesario agotar el recurso o medio de defensa y aun juicio, si el acto no se suspen..!c sin ms requisitos que los establecidos en la ley de amparo. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 255 Secularmente, pues, el amparo ha servido para impugnar los actos que son materia del contencioso administrativo; pero que no se trata de un procedimiento sustitutivo, lo puso en claro Carrillo Flores al des- tacar las siguientes circunstancias: 846 La desvinculacin entre la sentencia de amparo y la revocacin del acto, que impide al fallo crear o dar nacimiento al nuevo acto. El amparo no es un procedimiento especializado, pensado, estructu- rado con la mira de atender los problemas que nacen del funciona- miento administrativo. El amparo es insuficiente para la reparacin patrimonial. El amparo no procede contra los agravios indirectos, por ello la Corte ha averiguado el perjuicio, pero para multiplicar los casos en que en su opinin no existe, para sobreseer por razones distintas a las sea- ladas en la ley. El amparo no procede cuando el Estado obra como persona de dere- cho privado y contra actos de autoridad es en ocasiones insuficiente, y ello se advierte en los llamados actos politicos. 847 El concepto de coadyuvante se liga con la circunstancia de que haya gestionado el acto reclamado y no con el hecho de que el acto impug- nado le derive un inters directo y concreto. El acto reclamado se estima como aparece probado ante la autoridad responsable, cuando debiera determinarse cmo ha de probarse el acto mismo, cmo han de apreciarse los supuestos de hecho. Es contradictorio el sistema que establece que la suspensin no pro- cede cuando se causa perjuicio a la sociedad y al mismo tiempo se im- pone la necesidad de la suspensin al recurso administrativo para que sea un trmite obligatorio previo a la interposicin del amparo. El cumplimiento de las sentencias de amparo en materia administra- tiva ha seguido el criterio jurisprudencial de exigir a la autoridad la emisin de un nuevo acto con fundamento legal, slo porque se estim que el impugnado y de igual contenido, pero con diverso fundamento, era ilegal. Ello equivale a que se apliquen normas jurdicas que los rganos administrativos no han pretendido aplicar, sin ofrecer a los par- 846 Pp. 274 Y ss. 847 Si bien la ley se ha limitado a hablar de improcedencia contra resoluciones o declaratorias de los presidentes de casillas, juntas computadoras o colegios electo- rales en materia de eleccin y del Congreso o las Cmaras federales y estatales, sus respectivas comisiones o diputaciones permanentes, en la eleccin, suspensin o remo- cin de funcionarios cuando la facultad de resolver soberana y discrecionalmente les est conferida constitucionalmente, y nada ms. 256 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN lBEllOAMRICA ticulares la oportunidad de impugnar la procedencia de la aplicacin de esas normas. A las crticas de Carrillo Flores cabra aadir otras ms, pero basta indicar que el amparo se limita a desaplicar el acto o la ley para el que- joso, 10 que determina que los dems gobernados no puedan acogerse a su determinacin y que el mismo agraviado no pueda exigir la emisin de un cierto acto, de contenido determinado. Por lo dems, las senten- cias de amparo son inejecutables, sin que valga decir en contra que la ley estipula 10 contrario en sus artculos 109 a 111, porque en lo adminis- trativo, ello se limita al campo de la libertad personal y no a las fun- ciones insustituibles de la responsable. Pero el contencioso administrativo, como conjunto de problemas en- tre el particular y las autoridades de este orden, existe en Mxico y hasta se puede hablar de tribunales de tal ndole, como son el Fiscal de la Federacin y el Federal de Conciliacin y Arbitraje. Sin embargo, pese a las reformas de sus respectivas leyes que han hecho posible, por ejemplo, que el Fiscal conozca de conflictos que no son estrictamente tributarios, 848 lo cierto es que el criterio imperante es que estos juicios fiscales son de mera anulacin y nunca tienen efectos constitutivos o de condena. 84. Por estas razones, el tema de la condicin de procedibilidad vinculada COn el previo agotamiento de la va administrativa, se vuelve complejo e imprecisable. Casos hay en que, a pesar de la existencia del recurso COn todas las calidades requeridas en cuanto a la suspensin, se puede acudir al amparo directamente, como sucede cuando impugna la falta de noti- ficacin del acto; pero en otras, esta misma circunstancia es indiferente, porque la ley, como el artculo 301 del Cdigo Sanitario, disponen que el plazo para recurrir se contar a partir del momento en que se conOZCa el acto. En otras hiptesis, la v a administrativa sirve ms a los intereses privados que al contencioso administrativo, como en materia de marcas, patentes y nombres comerciales, pero debe agotarse necesariamente. 35. CO/.dicionalidad subjetiva La determinacin de los sujetos del conflicto y los sujetos del proce- dimiento impugnativo es imprescindible para el legislador, tanto como para la doctrina. 848 Como las multas administrativas. 849 En el fondo si los tiencn, pero son inejecutables. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 257 Pero identificar al titular de una pretensin o de una prestacin es apenas el primer paso, en seguida es necesario habilitJrlo o precisar su legitimado. para seguir con su posicin en la situacin materia del con- flicto y concluir con el reconocimiento de la necesidad de la impugna- cin, llamada inters en obrar. En todo momento se est frente a cuestiones de titulacin, porque si bien se impugna la conducta de la autoridad, no se hace por ella misma o ella en s, cuanto por sus efectos de relacionar el acto administrativo con una pretensin (derecho) o una prestacin (obligacin) del re- currente. Aun en los casos del contencioso objetivo de anulacin de un regla- mento, una circular, o cualquiera otra disposicin general de la Admi- nistracin; en los cuales ciertas legislaciones, como la panamea, autorizan a cualquier habitante del pas para intentar la impugnacin; la pretensin anulatoria supone una relacin entre las autoridades y los particulares, relacin que se afirma es ilegal, sin importar que el recu- rrente haya sido o pueda ser directa y concretamente afectado. Es en este particular que el contencioso objetivo puede superar la eficacia del amparo mexicano, porque aqu se exige un perjuicio cierto, mientras que all basta la ilegalidad. En el extenso campo de la compe- tencia estatal, tanto pueden resultar ilegales las determinaciones que niegan, como las que conceden; y stas no pueden ser objeto del amparo, en tanto que calificadas de ilegales, en el contencioso objetivo cabe recla- marlas aunque resulten en beneficio de una o varias personas. Si, por ejemplo, la Ley Federal Electoral, en su artculo 121, ordena que los expendios de bebidas alcohlicas se cierren el dia de las elecciones y el anterior, y la autoridad municipal o la local permiten su funcionamiento expresamente o se limitan a dejar de impedirlo no levantando actas de infraccin ni sancionando en forma alguna, se est ante un acto admi- nistrativo favorable para muchos, quizs para todos los comerciantes; pero ilegtimo, impugnable en el contencioso objetivo por cualquier ha- bitante. Este caso sera manifiestamente inadmisible en el amparo, y como l todos aquellos que sin perjudicar directamente al particular, lo hacen en forma indirecta como la concesin de permisos de importacin contra prohibiciones legales que arbitrariamente se levanten en favor de un solo sujeto o de varios; menos an podra reclamarse un subsidio ilegal, una condonacin de impuestos, multas y dems gravmenes fisca- les o administrativos, que significan desigualdad ante la ley. Por ende, al hablar de titularidad, debe comenzar por distinguirse la relacin controvertida. En unas hiptesis la conducta de la autoridad se 258 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA dirige a un individuo, en otras a todos. En cualquier caso, no son los ttulos originales los importantes, sino los que surjan de la relacin es- pecfica. Este ttulo afectado 850 es el que provoca la discrepancia entre las legislaciones iberoamericanas. Se trata, en sntesis, de establecer si cual- quier afectacin justifica la impugnacin, o slo la que ataa a derechos. El camino seguido en algunos sistemas, como el de la Provincia de Buenos Aires, ha sido paradjico, porque persiguiendo un control de la legalidad, exige la existencia de un derecho previo. 851 Si no hay un derecho privado, deca la exposicin de Varela (op. cit., p. 72), podrn existir otras acciones (rectius: pretensiones) pero no la contencioso administrativa. Claro que Varela pensaba en recursos como el de incons- titucionalidad, sin embargo, no es ste el camino de la reparacin por lesin a meros intereses. En otros pases, como Bolivia, la situacin empeora. Su misma doctri- na 852 admite que existe pobreza en el desarrollo doctrinario y en la prctica procedimental administrativa. Los derechos e intereses de los administrados no tienen protecciones y garantas suficientes, la discre- cionalidad asume caracteres de arbitrariedad y los principios constitu- cionales y legales son neutralizados en lo que califica de pavorosa crisis institucional. En contraste, los autores colombianos 853 sostienen que quizs ningn otro Estado, desde el punto de vista legislativo, haya llegado a una etapa de tan marcada perfeccin, producto de un detenido estudio y una expe- riencia de muchos aos que aprovecharon las innovaciones extraas y las adaptaron a la ndole social y poltica del medio. El artculo 66 de la ley 167 de 1941, expresa que toda persona puede solicitar por s o por medio de representante la nulidad de cualesquiera actos a que se refieren las disposiciones anteriores y por los motivos en ellas expresados, y tambin cuando han sido expedidos en forma irre- gular, Con abuso o desviacin de las atribuciones propias del funcionario o corporacin que los profiere. En las acciones de nulidad de un acto administrativo, cualquier per- sona puede pedir que se le tenga como parte para coadyuvar o impugnar la demanda. En otras clases, el derecho de intervenir slo se reconoce 850 Para distinguirlo del afectable que puede limitarse al derecho administrativo. 851 Derecho de carcter administrativo, establecido en favor del reclamante por una ley, un decreto, un reglamento u otra disposicin administrativa preexistente, dice su artculo 1 9 852 d'Avis, op. cit., p. 464. 853 Eustorgio Sarria. op. dt . p. 305. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 259 a quien acredite un inters directo en las resultas del juicio y si hubiere oposicin se aplicar el artculo 233 del Cdigo Judicial. 854 La delimitacin del inters para reducirlo al directo, personal y leg- timo, se vuelve a encontrar en la legislacin cubana. El inters deca la doctrina, 855 no debe ser eventual sino real y actual. La defensa del dere- cho no puede confundirse con el inters colectivo que tiene todo ciuda- dano de que la Administracin obre dentro de los lmites de la legalidad: el inters del actor ha de estar individualizado. Ese inters ha de ser legtimo en cuanto resulte de una situacin jurdica definida, en la que el demandante se encuentre frente a la Administracin, aunque puede ser resultado de una prerrogativa legal. En la ms reciente legislacin: la costarricense, con el nombre de legi- timacin y capacidad procesal, se mencionan los temas del inters y la habilidad jurdicos. La capacidad procesal, por ejemplo, se tiene, con- forme al artculo 9" inciso a) cuando la persona lo ostente con arreglo a la legislacin civil. sta es una vieja frmula que ya debe ser revisada a fondo, porque la capacidad significa, en la realidad jurdica y pese a las afirmaciones legislativas, lo mismo que la personalidad: el ser jurdi- camente susceptible de tener ttulos de derecho. Pero lo que importa es el ejercerlos eficazmente y para ello, el propio derecho dota o reconoce la habilidad jurdica. 806 La habilidad se vincula con la legitimacin, precisamente cuando ante su reduccin o exclusin legal, es menester que los ttulos sean ejercidos por otro sujeto hbil. 8 ~ 7 Por supuesto, no se trata de una discusin sobre los nombres, pero si se busca una precisin en los conceptos, es menester distinguir el caso en que una persona no pueda ejercer su derecho o defender su inters jurdico, y el de una persona que carezca de titularidad. Es en el ltimo de estos extremos que no puede exigir tutela porque no ostente derecho o inters algunos, o porque los que alegue sean de otro y el promovente no pueda pretender a nombre de aqul. AlIcer el artculo 9 9 de la ley costarricense, resulta que el inciso a) se refiere al caso en que el promovente no necesite de un legitimado; 858 mientras que el inciso b) expresa que tiene capacidad procesal la Con- Pi,'" Artculo 89, 85;:; lvarez Tabo, op. cit., p. 49. 856 El capaz puede ser hbil para contraer matrimonio e inhbil para votar, hbil para contratar laboralmente e inhbil para ejercer el comercio, hbil para promover ante las autoridades e inhbil para disponer de sus bienes, etctera. 857111tor, sndico, etctera. 858 Tutor, sndico, etctera. 260 EL PROCESO ADMINISTRATIVa EN IBEROAMRICA tralora General de la Repblica para los fines de lo dispuesto en el artculo 11, prrafo 2 9 , inciso b). Como no se trata de crear la Con- tralora, caso en que se le dotara de personalidad o capacidad jurdicas, se infiere que se intenta facultarla para intervenir en juicio. Por ende, intervendr en defensa de un inters especial, respecto del cual est legitimada. Lo que puede acontecer es que ese inters sea el suyo propio y funcional, porque el artculo 11, prrafo 2 9 , inciso b) menciona el caso en que la Contralora haya ejercido la fiscalizacin desaprobatoria. Entonces tendr que distinguirse entre inters en obrar 859 y legitimacin para obrar. 860 Por su parte, los artculos 10 Y siguientes, hablan de legitimacin refirindose a la facultad para demandar y ser demandado, lo cual pue- de, en efecto, referirse a la legitimacin; pero dentro de las hiptesis que menciona la ley, muchas son de inters y no de legitimacin. As, el primer caso, 861 atae a los que tuvieren inters legtimo y directo en la declaracin de ilegalidad y, en su caso, de que se anulen los actos y disposiciones de la Administracin, 10 que determina, no la legi- timacin, sino precisamente el inters. Pueden demandar las entidades, corporaciones e instituciones de dere- cho pblico y cuantas entidades ostenten la representacin y defensa de intereses de carcter general o corporativo, para impugnar disposi- ciones de la Administracin central o descentralizada que les afecte di- rectamente. En este caso del numeral 1, inciso b) del artculo 10, la legitimacin est combinada con el inters. Respecto a las disposiciones generales que deban cumplirse sin previo requerimiento individual, pueden ser impugnadas tambin por quienes tuvieren inters legtimo y directo, caso del numeral 2 que obviamente no legitima sino que reconoce el inters. Cuando se pretenda el reconocimiento de una situacin individualiza- da y su restablecimiento, con O sin reparacin patrimonial, slo pueden promover los titulares de derechos derivados del ordenamiento infrin- gido, supuesto del numeral 3 del artculo 10, que atae al inters y no a la legitimacin. El numeral siguiente, el 4, autoriza a la Administracin para accionar contra actos propios, firmes y creadores de derechos subjetivos, cuando el rgano superior haya declarado en resolucin fundada, que es lesivo 859 Necesidad de defender un ttulo propio. 800 Facultad legal para estar en juicio por el inters ajeno: la Contralora en lugar de la entidad fiscalizada o la que ha ejercido la fiscalizacin. 8'61 Inciso a) SUSTANCIACIN DEL PROCESO 261 a los intereses que ella representa. Ahora se trata de una condicin: declaracin de lesividad. y ya no es legitimacin ni inters, sino mera prohibicin de deman- dar, la que contiene el numeral 5, para los rganos de una entidad p- blica con respecto a sus actos y disposiciones (a), y para los particulares cuando acten por delegacin o simples agentes mandatarios de esa entidad (b). El carcter de demandado se considera en el artculo 11, que comien- za por mencionar a la entidad autora del acto o disposicin, a menos que se trate del Poder Ejecutivo, de sus rganos o de los otros poderes en funcin administrativa, casos en que se demandar al Estado. Esta hiptesis del numeral 1, inciso a) opera con la legitimacin en sentido contrario a su determinacin; es decir, no precisa al legitimado, sino a la parte sustantiva. y en el inciso b) del mismo numeral, se considera demandadas a las personas en cuyo favor se deriven derechos del acto o disposicin im- pugnados, por lo que el cuadro se completa mirando al inters. En el numeral 2 se especifica que en el caso del inciso a) que antecede, cuando una entidad dictare algn acto o disposicin que requiera control para quedar firme, ya sea que la aprobacin deba provenir de la Admi- nistracin estatal o de otra entidad administrativa, la parte demandada ser el Estado o entidad que dicte el acto fiscalizado, si el resultado ha sido aprobatorio, inciso a). Si no lo fue, sern demandadas la entidad fiscalizada y la fiscalizadora, a menos que formaren ambas parte del Ejecutivo, en cuyo caso se de- mandar al Estado. Si la fiscalizacin desaprobatoria la ejerci la Con- tralora General, sern demandados el Estado o la entidad que dict la disposicin, sin perjuicio de que la Contralora intervenga como coadyu- vante; inciso b). Como coadyuvante del demandado puede intervenir cualquier perso- na que tuviere inters directo en el mantenimiento del acto o de la disposicin. 862 Con el mismo carcter, pero coadyuvando con la Administracin, puede intervenir quien tuviere inters directo en la anulacin del acto administrativo. 803 Por tanto, sigue tratndose de hiptesis de inters y no de legitimacin. El artculo 13 considera en su numeral 1, la posibilidad de la transmi- RG2 Artculo 12, numeral l. R(J:J Numeral 2. 262 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA sin de una relacin, en que el causahabiente suceda en cualquier estado del proceso a la parte inicial. En el numeral 2, esa hiptesis es vista en el momento del procedimien- to administrativo, sea que se trate del proceso jurisdiccional, siempre que lo transferido sea la competencia, para determinar que la pretensin se continuar con el rgano sustituto, al cual se le remitir el expediente administrativo o jurisdiccionalmente impugnado. Estos casos del artculo 13 tienen de semejanza con la legitimacin el hecho de que un sujeto vaya por otro al proceso. Pero eso es todo, porque para que existiera problema de legitimacin sera menester que se formara una sustitucin procesal. 864 En la especie aparece la sucesin: una parte entra por la anterior. Tampoco es legitimacin, aunque tenga una apariencia muy cercana a ella, el extremo del artculo 14, en el que los colegios profesionales, los sindicatos, cmaras, cooperativas, asociaciones y dems entidades legal- mente constituidas para velar por intereses profesionales, pueden estar como partes en defensa de esos derechos. Para hablar de legitimacin, habra sido preciso que, al tenor de la legislacin mexicana, las corpo- raciones mencionadas 86l'> pudieran actuar en defensa de sus socios indi- vidualmente afectados. Paradjicamente, es hasta el artculo 15 donde, con la referencia a la representacin, se regula la legitimacin. En su numeral 1, se legitima a la Procuradura General de la Repblica para defender a la Adminis- tracin del Estado, y en los siguientes numerales 2 y 3, se le prohbe allanarse sin acuerdo del ministro o superior del rgano autor del acto. 866 En el artculo 16 se combina la legitimacin con el mandato, al indi- car que la representacin y defensa de las entidades descentralizadas y de los particulares, se regirn por las leyes orgnicas y la legislacin comn. La llamada representacin legal es propiamente la legitimacin, en tanto que el mandato es slo un convenio privado. Por ltimo, en el artculo 17 se ordena el litisconsorcio con verda- dera y propia representacin comn. 867 Ninguna otra ley iberoamericana tiene, como la costarricense, Una regulacin tan detallada sobre el punto. Es por ello que la ley guatemal- teca se limita a reconocer el derecho de impugnar a las personas perju- 864 Estar en el proceso por el legitimado o el titular que inicialmente actuaron. &65 En Mxico los sindicatos. 866 Pero pueden pedir la suspensin entre tanto. 867 El representante se distingue del legitimado, en que es un sujeto hbil que acta por otro sujeto hbil, en virtud de disposicin legal como este caso. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 263 dicadas por la resolucin administrativa, 868 as como a la propia Admi- nistracin respecto de las providencias y resoluciones que por acuerdo gubernativo se declaren lesivas para los intereses del Estado. 869 No hay legitimacin sino mero inters. En el Ecuador, el Reglamento de lo Contencioso Administrativo de 1947, establece en el artculo 6 9 que el perjudicado con un acto, proce- dimiento o resolucin de alguna autoridad administrativa, nacional o seccional, podr proponer la demanda ante el Consejo de Estado. Y en el artculo 13 se especifica que admitida la demanda se citar al procu- rador general de la nacin si el acto proviene del Ejecutivo, o si se pro- pone contra el Estado o el Fisco. En las demandas contra organizaciones administrativas autnomas, seccionales o que estuvieren regidas por leyes especiales, el procurador slo tendr atribuciones de supervigilancia. El procurador general puede intervenir en la causa, directamente o mediante procuracin a travs de uno de los agentes fiscales. En Hait la demanda debe presentarse firmada por un abogado ins- crito en una de las Barras de la Repblica. 870 Y en cuanto a la plura- lidad de partes, slo se especifica que la sentencia resolver sobre todas, aunque algunas no estuvieren presentes en la continuacin del juicio. 871 En la Repblica Dominicana, la Ley 1494 que instituy la jurisdic- cin contencioso administrativa exigi, en su artculo 1 9 , inciso c), que el acto administrativo, el reglamento o el decreto, vulneraran un dere- cho administrativo, establecido con anterioridad a favor del recurrente, por una ley, un reglamento, un decreto o un contrato administrativo. Pero el inciso d) se extendi a los actos que constituyeren ejercicio ex- cesivo o desviado de su propsito legtimo, de facultades discrecionales; y el artculo 2 9 implic el silencio administrativo. Por su parte, el artculo 10 exigi que el recurrente residiera en el pas o constituyera en l antes de la impugnacin, un apoderado for- malmente conocido por la administracin o la jurisdiccin. Y en el artculo 24 se determin que la demanda se comunicara al procurador general administrativo, o al demandado segn el caso, el primero como representante de la Administracin Pblica, de los establecimientos p- blicos, del Distrito de Santo Domingo, de las comunas y distritos muni- cipales, segn el artculo 15. 868 Artculo 99 869 Artculo 10. 870 Artculo 3 l. 871 Artculo 36. 264 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA Salvo en los casos de revisin, deca el articulo 49, los particulares no tendrn que estar representados por abogados en los procedimientos ante el Tribunal Superior Administrativo. En el Per, el articulo 184 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, en relacin con la ley 8489 de 30 de diciembre de 1936 y el Decreto Supremo de 1 9 de octubre de 1954, confieren la defensa del Estado a los procuradores generales de la Repblica (abogados del Estado), quie- nes dependen del Ministerio de Justicia y Culto. Pero no se habla en particular de inters, personalidad o legitimacin, sino de los interesados en general en el articulo 11. Respecto al recurso o accin de nulidad, slo se exige en Panam que el promovente est domiciliado en el pas. Pero tratndose del recurso de plena jurisdiccin el articulo 14 de la ley 33 de 1946 alude a las personas afectadas por el acto. Algo paralelo sucede con la determinacin del coayuvante. En el re- curso de nulidad puede serlo cualquier persona, articulo 30 de la Ley 33 de 1946, infirindose que, por ende, slo puede exigrsele estar do- miciliada en el pas. Pero para coadyuvar o impugnar en la plena juris- diccin, debe demostrarse inters directo en los resultados del juicio. Lo cual, para Morgan Jr.,872 significa que la sentencia pueda afectar derechos subjetivos del tercer interveniente. En el Uruguay, la doctrina ha madurado indiscutiblemente, de modo que comentando su jurisprudencia tambin evolucionada, ha comenzado por entender que el contencioso de anulacin es un verdadero proceso al acto en inters de la buena Administracin y, principalmente, del administrado. Es verdad, indica D. H. Martins,873 que la Constitucin dispone que en tanto no se promulgue la ley orgnica del tribunal, el procedimiento ser el establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil para los juicios ordinarios de menor cuanta; 874 pero ello no debe hacer olvidar que el contencioso administrativo es necesariamente distinto del civil que por lo general consiste en un debate entre partes por la exis- tencia de actos que engendran obligaciones, en tanto que el administra- tivo contiene una discusin sobre la legalidad o ilegalidad de un acto, son juicios de puro derecho en los que excepcionalmente se alegan hechos. El ejercicio de la accin de nulidad no da nacimiento a un juicio pro- piamente dicho, sino a un procedimiento de control por parte de un 8720p. cit., p. 176. 873 "Las actuaciones administrativas como medio de prueba en el contencioso ad- ministrativo", en Re1/ista de Derecho y Jurisprudencia, ao 52, nms 6-7, pp. 138 Y ss. 874 Artculos 589 a 60S. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 265 rgano del Estado que defiende el ordenamiento jurdico y los derechos subjetivos consagrados en la Constitucin. En la jurisdiccin adminis- trativa el Estado controla la legalidad a instancia de quien tenga inters en ello, en defensa del orden jurdico. Por su parte, el Proyecto de Ley Orgnica del Tribunal de 10 Con- tencioso Administrativo, de 15 de agosto de 1952, expresaba en su ar- tculo 96 que pueden comparecer personalmente ante el tribunal las personas que gozan de la capacidad (habilidad) requerida por las leyes para estar en juicio. Quienes desempeen cargos pblicos pueden reali- zar las gestiones y deducir los recursos que se relacionen con dicho cargo, aun cuando no tengan la habilidad indicada en el prrafo anterior. Quienes no tengan el libre ejercicio de su derecho, dijo el artculo 97, comparecern representadas, asistidas o autorizadas, segn las leyes que regulen su habilidad. Las personas jurdicas litigarn por intermedio de sus representantes, segn las leyes, sus estatutos o contratos. En los juicios COn la Administracin Central, sealaba el artculo 98, el Fiscal de Hacienda respectivo investir la representacin del Esta- do. Las de las juntas y consejos departamentales sern ejercidas por los presidentes de los mismos. Los entes autnomos, servicios descentraliza- dos y dems rganos del Estado estarn representados en la forma que lo establezcan las leyes respectivas. La autoridad demandada, indicaba el 99, podr hacerse representar o asesorar por quien creyere conveniente. Por ltimo, el artculo 100 impona la condicin de la firma de le- trado matriculado para deducir las demandas del artculo 309 constitu- cional, aun cuando se presente la parte por s, y que el apoderado o procurador estuviere facultado especialmente para interponer demandas de esta naturaleza. En Venezuela se ha presentado el problema interpretativo relacionado con el carcter del contencioso de anulacin que, a diferencia del de plena jurisdiccin, fue considerado primeramente como no contencio- 50. 875 La posicin dudosa de la Corte cambi con las sucesivas reformas constitucionales, concluyendo despus de 1961 que los procedimientos establecidos por el artculo 25 de la Ley Orgnica de la Corte Federal son notoriamente de carcter contencioso, en cuanto se ordena el em- plazamiento de todos los que se crean interesados para que se hagan parte en el recurso. Sin embargo, agrega Brewer, 876 no puede decirse propia- 875 Brewer Caras, op. cit., p. 340 8760p. cit., p. 342. 266 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA mente que exista un demandado, pues el recurso se dirige contra un acto y no contra la Administracin u otra persona pblica. Pero ello no ex- cluye que haya un defensor del acto. La demanda se notifica al procu- rador y la defensa puede ser realizada por ste o por cualquier interesado y hasta es factible que no haya defensor y que su nulidad se solicite por el mismo procurador general de la Repblica. 877 Consecuentemente, en el contencioso de anulacin, se distinguen dos casos: impugnacin de actos administrativos generales, en que no se exige ms que el inters simple, el perteneciente a cualquiera por estar relacionado con el buen funcionamiento de la Administracin. En cuanto al acto administrativo individual, se condiciona la impug- nacin de actos contrarios a derecho o desviacin de poderes, a la titu- laridad de un inters legtimo, o sea, el que tienen ciertos habitantes, merced a la especial y particular situacin de hecho en que se encuentran respecto a los dems, puesto que de la observancia o inobservancia de las normas establecidas en inters general, pueden resultar beneficiados o perjudicados de modo particular. Ese inters debe ser, adems, personal y directo, segn sentencia de 14 de marzo de 1960 de la antigua Corte Federal. 878 Ya queda advertido que en principio, por atacarse al acto y no a los funcionarios, el procurador general de la Repblica es defensor pero no siempre ni necesariamente, porque puede expresar su opinin en favor de la nulidad y aun acudir como demandante. 87. En el contencioso de plena jurisdiccin s hay dos partes: el deman- dante particular y la Administracin. Como se persigue la condena al pago de sumas de dinero, la condena a la reparacin de daos y perjui- cios originados por responsabilidad contractual o extracontractual y el restablecimiento de las situaciones jurdicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, se deben ejercer pretensiones fundadas en un derecho subjetivo o lesin de situacin subjetiva. Por tanto, la actividad administrativa puede vulnerar una situacin subjetiva o una objetiva que d origen a un derecho subjetivo del recu- rrente, segn el artculo 206 constitucional. Un primer caso, en la sistematizacin que ofrece Brewer Caras, 880 es la demanda para condena en suma de dinero, cuyo ejemplo est en el 877 Y aqu, pese a la afirmacin del autor, no se ve cmo pueda aparecer la con- tencin entre partes si slo el procurador ataca al acto 8780p. cit., p. 348. 879 La explicacin de los ltimos se encuentra en el hecho de que se trata de actos que no pueden ser revocados por crear derechos a terceros. 8800p. cit., p. 352. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 267 derecho de crdito, en que slo su titular o acreedor puede demandar a la Administracin deudora. El segundo es para la reparacin de daos y perjuicios originados por la responsabilidad contractual, caso normal de los contratos adminis- trativos, en que slo el cocontratante puede demandar a la Adminis- tracin. El tercero es para lograr el restablecimiento de una situacin jurdica lesionada, como el tpico de reivindicacin del artculo 7, ordinal 30 de la Ley Orgnica de la Corte Federal, en que nada ms el propietario puede demandar en reivindicacin cuando se ha tomado administrati- vamente posesin o detentado el bien. El artculo 206 constitucional permite la apertura del recurso a los casos de responsabilidad extracontractual como situacin jurdica obje- tiva, producto del derecho objetivo en que no hay un ttulo individual sino un deber de no hacer dao. Causado ste por hecho ilcito o por otra fuente de responsabilidad administrativa, la vctima adquiere un derecho a la reparacin y se encuentra en la posicin del acreedor. En conclusin, dice Brewer, 881 no puede intentarse el recurso de plena jurisdiccin con un inters simple, ni con un inters legtimo, se re- quiere la titularidad de un derecho individual. En esta va plena, puede hablarse de demandado en sentido propio, pues el recurso se intenta contra la Administracin en la persona del procurador general de la Repblica, a quien necesariamente se le cita y emplaza para que comparezca en la oportunidad que se le seale a con- testar la demanda. Sin embargo, el procurador comparece por la entidad administrativa, o sea la Repblica, pero por los Estados, las municipalidades, o las corpo- raciones institutos de carcter pblico y dems personas de derecho pblico sometidas al contencioso administrativo, se ha de presentar la persona que les represente (legitimacin). Finalmente, en Mxico, la exigencia del perjuicio lleva a la simple afirmacin de que las demandas, sean ante el Tribunal Fiscal o el Poder Judicial Federal en va de amparo, deben presentarse por quien resulte el titular del derecho ofendido. La habilidad se rige por la ley civil, pero existe el extremo peculiar del amparo en lo penal que se vincula con el habeas corpus y que ahora no importa, en que cualquiera puede pedir amparo por otro. La personalidad se analiza en estos juicios tal como fue reconocida por la autoridad administrativa. Sin embargo, apa- recen supuestos particulares, cuando en lo fiscal siempre es parte la 8810p. cit., p. 353. 268 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA Secretara de Hacienda y Crdito Pblico y en el amparo se delegan facultades para suplir ausencias de los titulares del ramo. Por lo dems, no existiendo el contencioso objetivo, no cabe demandar la nulidad por cualquier administrado, ni siquiera en el amparo contra leyes. 36. El debate procesal tributario En la Amrica hispnica, el contencioso administrativo legalmente regulado se limita a un nmero no mayor de ocho pases. Desde luego no se trata de un dato absoluto, sino sumamente relativo, segn el punto de vista que se elija para la clasificacin. Por ejemplo, Jess Gonzlez Prez, 882 al efectuar un anlisis de dere- cho comparado de los pueblos hispnicos, 883 comienza por distinguirlos segn la existencia o no de una jurisdiccin especial, est encuadrada o no en la organizacin judicial. La jurisdiccin administrativa especial le lleva a separar: a) rganos independientes de la organizacin judicial y administrativa; b) rga- nos encuadrados en la organizacin judicial; y e) rganos encuadrados en la organizacin administrativa. El principio de divisin elegido sera eficiente si en realidad estos pases contaran con un verdadero contencioso administrativo; pero se da el caso de que partiendo de una idea equvoca, ciertos pases, como Argentina y Mxico, son clasificados en dos grupos distintos, el primero por razn de su variedad legislativa provincial, y el segundo por la exis- tencia del tribunal fiscal y el rgimen del control de amparo. Se dira que la equivocidad no est en la clasificacin sino en el sis- tema positivo; pero cuando se observa que a Chile y a Mxico se les considera como tipos de un grupo particular, no obstante que sus res- pectivas doctrinas vienen explicando la inexistencia del verdadero con- tencioso administrativo, se tiene que concluir que la clasificacin es ms perjudicial que objetiva, porque induce a pensar en una experiencia inexistente. En realidad poco importa el ecuadramiento del rgano jurisdiccional en el contencioso administrativo. En el fondo cada sistema obedece a circunstancias histricas, sociales y polticas intransladables a otros pa- ses, sin importar que todos se vinculen en una tradicin ms o menos influyente y de origen hispnico. Tres Estados iberoamericanos cercanos en su geografa, su historia y su cultura, como son Venezuela, Colom- fll'J2 Derecho procesal administrativo, Madrid 19H, t. 1, pp. 177 Y ss. SSiI Entre los que correctamente incluye a Portugal y Brasil. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 269 bia y Panam, muestran lneas evolutivas singulares que hacen olvidar el origen comn en muchos aspectos. De otra parte, si se destacan aspectos particulares, como el conten ~ cioso tributario, problemas de expropiacin, control de cuentas, tribu- nales electorales y dems, acontecer que se podr afirmar que todos los pases tienen un contencioso administrativo, aunque a veces limitado a ciertas materias. La tendencia hacia la generalizacin es un riesgo de la comparacin jurdica, de ahi provienen esas afirmaciones sobre el amparo casacin o el amparo contencioso administrativo. No es posible negar las coincidencias institucionales, pero una institucin jurdica es un todo unitario y no puede decirse que la misma institucin exista en otros sistemas por el solo hecho de coincidir extremos y circunstancias. Si el contencioso administrativo se reconoce en slo un campo, enton- ces es factible de hablar de la existencia de este proceso, por 10 menos limitado a 10 tributario. Es as como Adolfo Atchabahian ha podido escribir sobre "Lo Contencioso Tributario en Amrica". 884 La evolucin observada en la rbita del Estado de derecho adquiere manifestaciones de control jurisdiccional en el campo tributario, ten- dencia hacia la legalidad que viene creciendo secularmente y que en casi todos los pases civilizados culmina con la creacin de sendos tribunales. Pero aqu el debate procesal consiste en un reclamo del contribu- yente, que casi no pasa de la denuncia de errores o irregularidades en el procedimiento administrativo de acertamiento. Prueba de ello es esa exigencia inslita del respeto al principio del solve et repete, por virtud de la cual, innumerables casos no llegan a los tribunales, pues los par- ticulares encuentran doblemente gravoso pagar 88 y luego efectuar nuevas erogaciones, propias del juicio que, por ser de mera anulacin, no permite siquiera la recuperacin de costos y costas. Esa obligacin, dice Atchabahian, .86 implicaba colocar a una de las partes en inferioridad de condiciones; y para que la solucin del pro- blema no creara otro al Fisco, privndole de ingresos normales, se intent implantar la rapidez del proceso, al mismo tiempo que se buscaba crear un rgano independiente e idneo para juzgar. En verdad, la solucin a estas cuestiones no parece respetar el prn- cipio de congruencia lgica. No parece que la existencia de tribunales especiales, ms o menos independientes de la administracin y del Poder Judicial, sea la respuesta adecuada al interrogante de la desigualdad pro- 8&4 Revista del Tribunal Fiscal de la Federacin, segundo nmero extraordinario, Mxico 1966, pp. 141 Y ss. 81-!5 As sea bajo protesta o provisionalmente. 8860p. cit., p. 147. 270 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA cesal de las partes; pero indudablemente ste ha sido el resultado de los esfuerzos doctrinarios y legales. 887 Si el debate procesal se reduce a la legalidad de los tributos, entonces la experiencia iberoamericana permite hablar de un contencioso; lamen- tablemente, ste queda minimizado a lo fiscal, aunque en ciertos pases, como en Mxico, se constate una expansin de lo propiamente tributario hacia otras zonas, con la peculiaridad de que no son siempre adminis- trativas. 888 Tribunales de lo contencioso tributario se han creado en Mxico, 889 en Ecuador, 890 en Argentina, 891 en Brasil, 892 en Costa Rica, !:l93 en Per,894 en El Salvador, 894 bis Colombia,8'96 Chile, 896 Guatemala, 897 Uruguay, 898 y Venezuela. 898 bi, 887 Op. cit., p. 149. 888 Como el caso de las impugnaciones por el cobro de las fianzas, extremo que se lleva un porcentaje elevado en los juicios del tribunal mexicano, en tanto que las demandas contra multas administrativas, segn la reforma que entr en vigor en 1966, fueron en nmero escaso, aunque conviene agregar las relativas a las pensiones civiles, tanto a cargo del Erario Federal, como del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, 10 que completa el cuadro con los problemas de pensiones militares y del Instituto Mexicano del Seguro Social; Informe de Labores del Tribunal Fiscal de la Federacin, Mxico, 1966, p. 12. 889 Ley de Justicia Fiscal de 27 de agosto de 1936. 890 Ley de junio de 1959. 891 Ley 15265 de enero de 1960. 892 Consejos de contribuyentes, el primero con relacin a impuestos a la renta, las ganancias excesivas y tributos que tengan carcter adicional del que grava la renta, tras de agotar reclamaciones ante la entidad recaudadora, as como en las apelaciones que por medio de recursos de oficio le dirija la autoridad administrativa contra de- cisiones en que el Fisco sea vencido; para entender en los recursos sobre otros impues- tos fedcroales existe el Segundo Consejo. Tribunal Fiscal de la Tributacin Directa, creado en reforma a la ley del impuesto a la renta por Ley 3063 de 14 de noviembre de 1962. 894 Tribunal de apelaciones mencionado en la Ley 427 sobre impuesto a la renta, de diciembre de 1963; Decreto Supremo nm. 5, de 28 de febrero de 1964, relativo al Tribunal Fiscal. 894 bis Decreto Supremo NQ 5, de 28 de febrero de 1964, relativo al Tribunal Fiscal. 895 Ley 167 de 1941 que aprob el Cdigo para lo Contencioso Administrativo, cuyo ttulo cuarto, captulo XXIII se refiere a los juicios sobre impuestos. Tributario de l Q de enero de 1961 que faculta a las Cortes de Apela- ciones de la justicia ordinaria para conocer de reclamo contra el director general de Impuestos Internos. 897 Decreto Ley 229 de junio de 1964 que permite impugnar las resoluciones de la Direccin General del Impuesto sobre la Renta ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. 898 Ttulo XXII de la ley 12804 que implant el impuesto a la renta, de noviem- bre de 1960, reordenando las normas del contencioso tributario, condicionado desde los artculos 308, 317 Y concordantes de la Constitucin de 1952. 898 bis Tribunal de Apelaciones del Impuesto sobre la Rema, creado en 1956. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 271 Al finalizar su revisin sobre el contencioso tributario, Atchaba- hian 8 intenta ubicar el Tribunal Fiscal de la Federacin, colocado entonces 900 en un poder distinto del judicial. 001 De sus consideraciones, tal vez 10 ms importante consista en precisar que se trata de un antece- dente para los tribunales administrativos, 992 y an llega a preferir que su competencia se redujera a la originalmente atribuida, por la auto- noma de la aplicacin del derecho tributario y las diferencias que tiene con otras disciplinas jurdicas que, necesariamente entran en juego en las cuestiones contencioso administrativas. Esta misma prudente y comedida apreciacin es aplicable a otros tri- bunales que se asemejan al mexicano, de modo que el autor advierte que el rgano que ms fielmente responde a su denominacin es el T ribu- nal de Impuestos de los Estados Unidos de Norteamrica, pues el argen- tino no entiende ms que de tributos y no alcanza su competencia a otros aspectos de la fiscalidad. 903 Con estas observaciones se est expre- sando que el contencioso tributario no es igual al administrativo en su plena significacin, y que no es conveniente que un tribunal del conten- cioso fiscal aumente su competencia hacia otras materias, sin modificar sus potestades decisorias, pues siempre quedar en contencioso de mera anulacin de limitaciones indiscutibles. a) Una sntesis de las competencias de los rganos del contencioso tributario, hecha a base del estudio de Atchabahian, muestra el siguiente cuadro de posibles debates, en la inteligencia de que respecto a Mxico, habr que hacer las modificaciones provenientes de la recientemente pro- mulgada Ley Orgnica del Tribunal Fiscal de la Federacin: En el Ecuador, el Tribunal Fiscal conoce y decide en ltima instancia de los juicios de defraudacin y contrabando en materia aduanera, los de aforo de mercaderas cuando 10 discutido excede de 7,000 sueres, y en los recursos que a continuacin se mencionan: Contra resoluciones que hubieren dictado las autoridades administra- tivas, fiscales, municipales y locales en forma definitiva. Contra las resoluciones dictadas en ltima instancia que impongan 8990p. cit., p. 186. OOQ En 1966. 901 Pero desde abril de 1967 es independiente de cualquier rgano, aun de la Admi- nistracin, aunque sus falIos sean controlados por la Suprema Corte, mediante recur- so de revisin si 10 promueve la autoridad y amparo si la queja es del particular; sin embargo, en las reformas sobre el amparo en general, se prev que las revisiones y los amparos vayan a un Tribunal Colegiado de Circuito. 9020p. cit., p. 188. 0030p. cit., p. 188. 272 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA sanciones establecidas por las leyes tributarias y respecto de las cuales no hubiere disponible otro recurso. Contra resoluciones de la Contralora General, que se encarga del registro contable y la fiscalizacin de las operaciones vinculadas con la hacienda pblica, que establezcan responsabilidades econmicas en mate- ria fiscal O en la gestin econmica estatal, municipal o de otras insti- tuciones sometidas al control y juzgamiento de la Contralara. Contra resoluciones administrativas que nieguen la devolucin de una contribucin indebidamente pagada, en todo o en parte, de acuerdo con las normas establecidas en las leyes de la materia. y contra el procedimiento de ejecucin, para ciertos casos, en mate- ria de contribuciones o sanciones por infraccin a las leyes tributarias. b) En Argentina, el Tribunal Fiscal de la Nacin conoce en apela- cin de los litigios referentes a tributos cuya percepcin y fiscalizacin estn a cargo de la Direccin General Impositiva y de la Direccin N a- cional de Aduanas, que son: Recursos Contra multas o sanciones de otro tipo por montos superio- res a 4,000 pesos. Recursos Contra las determinaciones de impuestos o sus accesorios, cuando su importe supere los 4,000 pesos. Recursos contra resoluciones denegatorias de los reclamos de repeti- cin de impuestos, y demandas de repeticin directas, sin limitacin en el monto. Recursos por retardo en la resolucin de la misma dependencia, re- ferentes a reclamos sealados en el prrafo anterior, de repeticin de impuestos pagados espontneamente y no resueltos dentro de los tres meses de haberse iniciado. Recursos de amparo cuando la persona resulte perjudicada en el nor- mal ejercicio de un derecho o actividad, por demora excesiva de los empleados administrativos. Recursos y demandas en relacin a los derechos, gravmenes, acceso- rios y sanciones que aplique la Direccin Nacional de Aduanas en ejercicio de sus facultades, menos en las causas por contrabando. Reclamos y demandas de repeticin de derechos, gravmenes, acceso- rios y recargos recaudados por esta Direccin. Recursos de amparo de los contribuyentes y terceros, con relacin a la materia aduanera. e) En Brasil, el Primer Consejo de Contribuyentes conoce en apela- cin de las resoluciones referentes a impuestos a la renta, a las ganancias SUSTANCIACIN DEL PROCESO 273 excesivas y a todo otro tributo que tenga carcter adicional del que grava la renta. Asimismo, y por medio de recursos de oficio, entiende de las apela- ciones que le dirija la autoridad administrativa, 904 en decisiones contra el fisco por monto no inferior a 840 000 cruceiros. Es interesante observar que contra la decisin del Primer Consejo de Contribuyentes, la parte agraviada puede pedir reconsideracin. Resuel- to este recurso, si fuere favorable al contribuyente y no hubiere unani- midad en el Consejo, el fisco puede recurrir al ministro de Hacienda, cuya decisin es definitiva e irrevocable. Con ello, el debate vuelve al campo del control administrativo. Si la resolucin fuere contraria al contribuyente, cabe promover anu- lacin ante un rgano judicial, el tribunal federal competente, que no se ve limitado por las decisiones previas. De sus determinaciones puede apelarse ante el Tribunal Federal de Recursos y, en ciertos casos, ante la Corte Suprema de Justicia. Aqu, por ende, los recursos administrati- vos desembocan en el contencioso judicial comn. El Segundo Consejo de Contribuyentes conoce de recursos contra otros impuestos federales. Sin embargo, ninguno de estos Consejos es competente para conocer de reclamaciones por repeticin de impuestos, que deben iniciarse ante el director general del Tesoro Nacional y, en caso de rechazamiento, ir a los tribunales judiciales. d) Costa Rica tiene conferida al Tribunal Fiscal Administrativo de la Tributacin Directa, la competencia dada por la ley y las disposi- ciones reglamentarias del Decreto 40, de 6 de diciembre de 1962, y son: Apelaciones de los contribuyentes del impuesto sobre la renta, contra las resoluciones del Departamento del Impuesto sobre la Renta, cuando e! reclamo fuere mayor de 100 colones. Reclamos de los contribuyentes del impuesto territorial, contra ava- las, tasaciones de oficio, y recargos establecidos por la Oficina de la Tributacin Directa. Las dems funciones que le encomiende la ley. e) La inconformidad del contribuyente en El Salvador, da lugar a un recurso de apelacin ante el Tribunal de Apelaciones, que 10 recibe por intermedio de la Direccin General de Contribuciones Directas. El tribunal depende de! Ministerio de Hacienda y redacta su reglamento interno, y para la sustanciacin del procedimiento, en lo no previsto por 1}04 Director de Impuesto a la Renta. 274 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN lBEROAMERICA la Ley 427 de diciembre de 1963, se aplica el Cdigo de Procedimientos Civiles. /) El Tribunal Fiscal del Per conoce: En ltima instancia administrativa, de las reclamaciones que for- mulen los contribuyentes contra la aplicacin, acotacin o cobro de todo impuesto o arbitrio, y las sanciones respectivas, menos los derechos de aduana. Unifica la jurisprudencia administrativa en materia de contribucio- nes en general. Propone al ministro de Hacienda las medidas legales o reglamenta- rias que juzgue necesarias para suplir deficiencias por vaco u obscu- ridad de las normas vigentes. Propone al mismo, las normas reglamentarias a que debe ajustarse el procedimiento administrativo en las reclamaciones, recursos o consul- tas de los contribuyentes. g) En Colombia, luego de la fase administrativa se sigue el proceso ante los rganos judiciales, como sucede con el contencioso administra- tivo. El contribuyente apela por medio de revisin ante uno de los tribunales administrativos creados por la Constitucin. 005 Las senten- cias de estos tribunales son apelables ante el Consejo de Estado si el monto discutido es mayor de 500 pesos, y la decisin de ste es indis- cutible. h) En Chile, la determinacin impositiva es redamable ante el direc- tor general de Impuestos Internos, y contra su decisin se interpone apelacin ante la Corte correspondiente, que es un rgano de la justicia ordinaria. Del fallo de sta, el fisco y el contribuyente pueden recurrir ante la Corte Suprema de Justicia. i) Contra las resoluciones definitivas de la Direccin General del Impuesto sobre la Renta, en Guatemala caben los recursos de revoca- cin, reposicin y contencioso administrativo. Contra las Sentencias del Tribunal de lo Contencioso Administrativo cabe el recurso extraordinario de casacin. Este fuero tiene su fuente en la Constitucin de 5 de mayo de 1966 que se refiere a las contiendas originadas por actos o resoluciones de la Administracin Pblica, de las municipalidades, y entidades descentralizadas, autnomas o semiaut- nomas, cuando procedan en ejercicio de sus facultades regladas y en los casos de pretensiones derivadas de contratos y concesiones administra- tivos. 005 Uno en cada uno de los diecisis departamentos. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 275 j) En el Uruguay,'06 la implantacin de! impuesto a la renta por la Ley 12804 de noviembre de 1960, condujo al reordenamiento de las normas del contencioso tributario, condicionado por la Constitucin de 1952 que instituy e! Tribunal de lo Contencioso Administrativo. El debate versa sobre infracciones, sanciones y procedimientos, como indica e! titulo XXII de la ley mencionada, aplicables a cualquier tributo, menos los de carcter aduanero. Es trascendental destacar la derogacin de todas las normas que establecen el pago previo al ejercicio de acciones y recursos en materia tributaria. El tribunal, sin embargo, debe apreciar el acto sin reformarlo, para anularlo o confirmarlo; pero reservar a la parte demandante, la accin de reparacin si tres votos conformes decla- ran suficientemente justificada la causal de nulidad, pudiendo entonces promoverse el juicio contencioso de reparacin ante la justicia ordinaria. k) En Venezuela, el Tribunal de Apelaciones del Impuesto sobre la Renta aparece regulado por la ley de este tributo y la Ley Orgnica de la Hacienda Nacional. Su competencia es la siguiente: Conocer en apelacin de las controversias entre la nacin y los con- tribuyentes, por aplicacin de la ley tributaria indicada y su reglamento. Conocer en apelacin de las multas impuestas por incumplimiento de la ley del impuesto sobre la renta. Cumplir las dems atribuciones que le sealen las leyes y sus regla- mentos. El recurso se presenta por medio de la Administracin del Impuesto sobre la Renta que resuelve si concede o no la apelacin y para el segun- do caso se puede recurrir de hecho al tribunal sin ulterior recurso dentro de noventa das a partir de la fecha de entrada al expediente, siendo aplicables supletoriamente las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil. Pero tratndose el impuesto sobre la renta, cabe la instancia ante el Tribunal de Apelaciones o la Suprema Corte de Justicia, y en los casos penales, en causas por transgresin de las leyes de impuestos de aduana, y a los de alcoholes y tabacos, existen tres instancias judiciales. La ley orgnica de la hacienda nacional es aplicable a cualquier otro tributo que ingrese al Tesoro N aciona!. Los rganos emergentes de la ley son los juzgados nacionales de hacienda y el tribunal superior de hacienda, aqullos conocen en primera instancia de las contravenciones a las leyes fiscales en los casos en que el asunto no est atribuido a otro tribu- nal O a las autoridades administrativas. El Tribunal Superior de Ha- 906 Donde el fuero administrativo tiene su fuente en la Constitucin como en Co- lombia y en Guatemala. 276 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA cienda Conoce en segunda instancia de las sentencias dictadas por los jueces nacionales de Hacienda y por los jueces de primera instancia en 10 criminal, cuando conforme a la ley, estos ltimos Conozcan de asun- tos fiscales. A la Corte Suprema de Justicia compete conocer en tercera y ltima instancia de los casos por contravencin a las leyes fiscales, que se tra- miten por el juicio ordinario que se menciona en el captulo III del ttulo XII de la ley. 1) En Mxico, la Ley Orgnica del Tribunal Fiscal de la Federacin, publicada en el Diario Oficial de 19 de enero de 1967, que entr en vigor el 1 fl de abril de este ao, vino a reproducir el contenido del ar- tculo 160 del Cdigo Fiscal de 1938, yen tres artculos, el 22, el 23 Y el 24, se seala la competencia: Resoluciones definitivas dictadas por autoridades fiscales federales, del Departamento del Distrito Federal o de los organismos fiscales aut- nomos, en que se determine la existencia de una obligacin fiscal, se fije en cantidad lquida o se den las bases para su liquidacin. Las que nieguen la devolucin de un ingreso, de los regulados por el Cdigo Fiscal, indebidamente percibidos por el Estado. Las que causen un agravio en materia fiscal, distinto al que se refie- ren los prrafos anteriores. Las que impongan multas por infraccin a las normas administrati- vas federales o del Distrito Federal. Las que nieguen o reduzcan las pensiones y dems prestaciones sociales que concedan las leyes en favor de los miembros del Ejrcito y de la Armada Nacional o de sus familiares o derechohabientes, con cargo a la Direccin de Pensiones Militares o al Erario Federal, as como las que establezcan obligaciones a cargo de las mismas personas, de acuerdo con las leyes que otorgan dichas prestaciones. Cuando el interesado afirme que le corresponde un mayor nmero de aos de servicio que los reconocidos por la autoridad respectiva, que debi ser retirado con grado superior al que consigne la resolucin im- pugnada, o que su situacin militar sea diversa de la que le fue recono- cida por la Secretara de la Defensa Nacional, o de la de Marina, segn el caso; o cuando se versen cuestiones de jerarqua, antigedad en el grado o tiempo de servicios militares, las sentencias del Tribunal Fiscal slo tendrn efectos en cuanto a la determinacin de la cuanta de la prestacin pecuniaria que a los propios militares corresponda, o a las bases para su depuracin. Las que se dicten en materia de pensiones civiles, sea con cargo al Era- SUSTANCIACIN DEL PROCESO 277 rio Federal o al Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los T raba- j adores del Estado. Las que se dicten sobre interpretacin y cumplimiento de contratos de obras pblicas celebradas por las dependencias del Poder Ejecutivo Federal. Las que constituyan responsabilidades sobre funcionarios o empleados de la Federacin o del Departamento del Distrito Federal, por actos que no sean delictuosos. De los juicios que promuevan las autoridades para que sean nulifica- das las resoluciones administrativas favorables a un particular, siempre que dichas resoluciones sean de las materias antes previstas. y cuando una ley otorgue competencia al tribunal sin sealar el procedimiento o los alcances de la sentencia, se estar a lo que dispon- gan el Cdigo Fiscal de la Federacin y esta ley. El nuevo Cdigo Fiscal fue tambin publicado en el mismo Diario Oficial y tiene vigencia a partir del 1 9 de abril, siendo su t tulo cuarto el referente al llamado procedimiento contencioso, artculos 169 a 246. Debe mencionarse que de las resoluciones de las salas que pongan fin al juicio, cabe la revisin si la intenta la autoridad administrativa y la decide el pleno, pero se requiere que el asunto sea de importancia a juicio del titular del ramo. Contra estas resoluciones todava cabe que las autoridades recurran en otra revisin ante la Suprema Corte de Justicia. 907 En todo caso, corresponde a la Corte determinar in limine si la importancia y trascendencia del asunto justifican el recurso. {l08 De otro lado, el particular tiene expedita la va de amparo contra las sen- tencias de la sala, sin tener que recurrir en revisin ante el pleno. 009 De esta manera, las vas impugnativas se separan a partir de la sentencia del tribunal, que ahora tiene plena independencia respecto de la Admi- nistracin. 37. El debate en lo contencioso administrativo Reducida la observacin al proceso por antonomasia en 10 administra- tivo, resulta que ese nmero de ocho pases arriba indicado, tll0 todava puede bajar si se toman en cuenta otros factores, como pueden ser: el 907 Artculo 242 que seguramente ser reformado cuando se expide la nueva ley de amparo y la orgnica del Poder judicial de la Federacin, para permitir que estas revisiones vayan al Colegiado respectivo. 908 Artculo 244. 909 Cuando se reforme la materia del amparo, probablemente la demanda se pro- mueva directamente ante los Tribunales Colegiados de Circuito competentes. Ino Supra nm. 36. JI. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 37. El debate en lo contencioso administrativo 277 a) Argentina 278 b) Colombia 283 e) Costa Rica 287 d) Ecuador 294 e) Guatemala 296 f) Hait 300 g) Repblica Dominicana 301 h) Panm 305 i) Venezuela 313 j) Uruguay 316 k) Mxico. El Tribunal Federal de Conciliacin y Arbitraje 319 1) Mxico. El Tribunal Fiscal de la Federaci6n 325 SUSTANCIACIN DEL PROCESO 277 rio Federal o al Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los T raba- j adores del Estado. Las que se dicten sobre interpretacin y cumplimiento de contratos de obras pblicas celebradas por las dependencias del Poder Ejecutivo Federal. Las que constituyan responsabilidades sobre funcionarios o empleados de la Federacin o del Departamento del Distrito Federal, por actos que no sean delictuosos. De los juicios que promuevan las autoridades para que sean nulifica- das las resoluciones administrativas favorables a un particular, siempre que dichas resoluciones sean de las materias antes previstas. y cuando una ley otorgue competencia al tribunal sin sealar el procedimiento o los alcances de la sentencia, se estar a lo que dispon- gan el Cdigo Fiscal de la Federacin y esta ley. El nuevo Cdigo Fiscal fue tambin publicado en el mismo Diario Oficial y tiene vigencia a partir del 1 9 de abril, siendo su t tulo cuarto el referente al llamado procedimiento contencioso, artculos 169 a 246. Debe mencionarse que de las resoluciones de las salas que pongan fin al juicio, cabe la revisin si la intenta la autoridad administrativa y la decide el pleno, pero se requiere que el asunto sea de importancia a juicio del titular del ramo. Contra estas resoluciones todava cabe que las autoridades recurran en otra revisin ante la Suprema Corte de Justicia. 907 En todo caso, corresponde a la Corte determinar in limine si la importancia y trascendencia del asunto justifican el recurso. {l08 De otro lado, el particular tiene expedita la va de amparo contra las sen- tencias de la sala, sin tener que recurrir en revisin ante el pleno. 009 De esta manera, las vas impugnativas se separan a partir de la sentencia del tribunal, que ahora tiene plena independencia respecto de la Admi- nistracin. 37. El debate en lo contencioso administrativo Reducida la observacin al proceso por antonomasia en 10 administra- tivo, resulta que ese nmero de ocho pases arriba indicado, tll0 todava puede bajar si se toman en cuenta otros factores, como pueden ser: el 907 Artculo 242 que seguramente ser reformado cuando se expide la nueva ley de amparo y la orgnica del Poder judicial de la Federacin, para permitir que estas revisiones vayan al Colegiado respectivo. 908 Artculo 244. 909 Cuando se reforme la materia del amparo, probablemente la demanda se pro- mueva directamente ante los Tribunales Colegiados de Circuito competentes. Ino Supra nm. 36. 278 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA conocimiento limitado al juicio de anulacin que la doctrina tiende a calificar como un procedimiento de control no estrictamente procesal, la circunstancia de que la ley no haya sido aplicada realmente, o el hecho de que ya no se aplique. 911 Con estas salvedades y reservas, todava resulta inexpresiva una cla- sificacin de sistemas por virtud de la adscripcin del tribunal u rga- no encargado de decidir las contiendas. Verdaderamente interesa el alcance del debate, no si el tribunal es judicial, administrativo O autno- mo. Si lo que se analiza son los principios orgnicos, entonces conviene precisar la ubicacin del tribunal, pero si lo que se busca es conocer lo que Carrillo Flores denominara la defensa jurdica del particular, en- tonces ha de ponerse especial cuidado en el objeto del debate y las potes- tades del juzgador. a) En Argentina la ley preparada por Luis V. Varela surgi de un estudio comparativo, 912 en el que se revisaron los tres sistemas de orga- nizacin de los tribunales, para concluir que 10 importante es que haya un juez y definir la materia de su decisin. Sobre el ltimo punto, el autor encontr determinado el objeto por los artculos 157 y 159 de la Constitucin de Buenos Aires, y al tratar de sealar sus alcances, reconoci que la definicin de lo que debe entenderse por contencioso administrativo es materia que cambia segn el pas para el que se escribe. Luego de indicar que la provincia de Buenos Aires tiene en el Ejecu- tivo al representante de su personalidad jurdica, expres que tales dere- chos y obligaciones correspondan a un ente de derecho privado que no era susceptible de ser demandado en el contencioso administrativo, porque los jueces en este caso eran los ordinarios que aplican el derecho comn. Es slo al funcionar como autoridad y lesionar los derechos de los particulares que juzga y decide el caso concreto presentado por quien se cree amparado por una ley o reglamento. La base, entonces, radic en el hecho de que la Administracin decide todo lo que a su autoridad pblica se refiere. Cuando ello acontece y comete errores o injusticias involuntarias, pro cede el recurso contencioso administrativo. Las causas, por lo mismo, tienen su origen en una ley o reglamento anteriores, pues si no existen, el acto es discrecional y tampoco puede la autoridad ser llevada al tribu- nal administrativo u ordinario. Ya qued advertido que al lado de estas vas existe el juicio por inconstitucionalidad que es un recurso 911 O sencillamente se desconozca si contina en vigor. 912 Dana Montao, op. cit., p. 36. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 279 extraordinario y que muchas veces puede ser la antesala del juicio po- ltico. 913 Al resumir su pensamiento, Varela indic que las causas contencioso administrativas son aquellas en que la autoridad ve reclamado su actuar, despus de agotada la va gubernativa, por ser una resolucin dictada en virtud de facultades regladas y en la que se vulnera un derecho esta- blecido anteriormente en favor del reclamante por una ley, por un de- creto, por un reglamento o por cualquier disposicin administrativa. 914 As lo expres el artculo 1. de la Ley de 1906 que se mantiene en vigor, y el artculo 2 9 exigi que el particular acudiese primeramente a la va gubernativa, para permitir que slo la decisin final contraria al reclamante pudiera ser objeto del juicio. Por su parte, el artculo 3 incluy las resoluciones definitivas que rescindan, modifiquen o in- terpreten contratos celebrados por las autoridades administrativas en su carcter de poder pblico, previa denegacin a revocarlas; materia que fue ampliada en el artculo 4 9 hacia la denegacin o concesin de una pensin o jubilacin, declarndose contenciosa la pretensin para repetir las sumas indebidamente pagadas en concepto de impuesto. Finalmente, el artculo 59 agreg las demandas contra las resoluciones que revoca- ren resoluciones consentidas por el interesado, sin incluir las rectifica- ciones de errores de hecho o de clculo. En la competencia de la Suprema Corte entr la decisin de conflictos de jurisdiccin con los tribunales ordinarios, 915 as como las demandas por retardacin, interpuestas por el particular o la administracin inte- resada, como si la resolucin se hubiese producido y fuere contraria a sus derechos. 916 En la sustanciacin resultaron aplicables las disposiciones del Cdigo de Procedimientos en lo Civil y Comercial, referentes a la representacin en juicio, a la intervencin de letrados, al domicilio legal de las partes, a las notificaciones, rebeldas y recusaciones, debiendo los representantes de las autoridades 917 constituir domicilio como los particulares, 918 fi- jndose como plazo de decadencia de la pretensin el de treinta dias a partir de la notificacin personal, por cdula o por edicto de la reso- lucin impugnada. 919 913 Dana Montao, op. cit., p. 43. 914 Op. cit., p. 45. 915 Artculo 69 916 Artculo 79 917 Sealados en los artculos 8 a 11. 918 Artculo 12. 919 Artculo 13. 280 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA La bilateralidad de la audiencia qued consignada en el artculo 16, al exigirse la entrega de copias firmadas, de todos los escritos y documentos presentados por los interesados que intervengan en el juicio. Los plazos y forma de computarlos se previeron en e! artculo 18, y la acumulacin de causas en e! 19. En cuanto a los requisitos de la de- manda, e! artculo 28 exigi que se tratara de resolucin definitiva y sin ulterior recurso administrativo, o se tratare de retardacin; que la resolucin versara sobre un asunto en que la autoridad hubiere procedi- do en ejercicio de facultades regladas, vulnerando un derecho adminis- trativo establecido anteriormente por ley, reglamento o precepto admi- nistrativo y que no existiera en los tribunales de otra competencia juicio pendiente sobre los mismos derechos. A la demanda debera acompaarse el poder o ttulo que acreditara la personalidad del compareciente si no fuese el mismo interesado, el marido por su mujer o el padre por sus hijos menores; el documento que acreditare la posesin de! derecho reclamado, cuando lo hubiese por cesin, herencia O cualquier otro medio legal; la escritura, documento, ley, decreto o resolucin, o la referencia de donde se hallare el ttulo en que se funda e! derecho invocado; la relacin metdica, explicada y numerada de los hechos y del derecho en que se apoyare la demanda; e! testimonio de la resolucin reclamada, si hubiese sido transcrita en la comunicacin administrativa, o la indicacin precisa del expediente en que hubiere recaidoj y la peticin precisando con claridad la pretensin deducida. 92Q Presentado el escrito, la Suprema Corte reclamar de la autoridad e! expediente a que se refiera el escrito, para que se enve dentro de los quince das. 921 Si transcurre el plazo intilmente, la Corte reiterar el oficio con nuevo plazo de ocho das, y si por segunda vez fuese desobe- decida, se declararn a salvo los derechos del interesado para exigir la indemnizacin de daos y perjuicios contra los culpables de la demora, sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar. 922 Si el interesado insistiere en escrito motivado, la Corte proceder a entender de la demanda, tomando como base la exposicin del actor, sin perjuicio de la demandada de producir pruebas, 923 dndosele al juicio tramitacin de un caso de reurdacin en el despacho. 924 Despus de presentada la demanda y la contestacin, no se admitirn 920 Artculo 31. 921 Artculo 33. 922 Artculo 34. 923 An el mismo expediente. 924 Artculo 3 S. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 281 ms documentos que los que se hallen en las siguientes condiciones: ser de fecha posterior y tener relacin directa con la cuestin sub judicc; ser de fecha anterior sin haber tenido noticia de su existencia la parte que lo afirme con juramento; y que habiendo sido mencionados en la demanda o en la contestacin, slo los haya podido obtener la parte despus de presentado el escrito. 925 El artculo 39 literalmente indica que las nicas excepciones que pueden oponerse son: incompetencia del tribunal, fundada en la cir- cunstancia de que la resolucin no da lugar al contencioso administra- tivo o en que la demanda ha sido presentada fuera de plazo; falta de personalidad en el actor, en su representante o en el demandado; defecto legal en el modo de proponer la demanda; la de litispendencia. Las dilatorias deben oponerse dentro del plazo de nueve das de notifi- cada la demanda y producirn e! efecto de suspender e! plazo para con- testar el traslado, siendo comn la suspensin aun cuando slo el fiscal o el coadyuvante hubieren alegado la misma. 926 Estas excepciones se resolvern como artculos previos, a menos que se opongan al contestar la demanda como perentorias, caso en que se decidirn en la definiti- va. 927Si se oponen como articulacin se correr traslado al demandante para que lo evace en el plazo de cinco das, llamando los autos la Cor- te para resolver sin ms trmite. 92B Pero las partes pueden pedir que se abra a prueba, 1)29 y si la Corte lo considera procedente, se producirn dentro de los diez das siguientes todas las que las partes creyesen hacen a su derecho; la prueba se recibir por el ministro designado por el tribunal o el juez exhortado. 930 Las pruebas se pondrn a disposicin de las partes, quienes pueden presentar memorial alegando sobre su mrito dentro de tres das. 931 Luego la Corte llamar los autos para pronun- ciar sobre las excepciones. 932 La demandada deber contestar dentro de nueve das, y si fuese e! Ejecutivo de la provincia, se notificar al fiscal del Estado o en su defecto al asesor de! gobierno. 933 Los favorecidos con la resolucin administrativa pueden entrar como coadyuvantes con los mismos dere- chos de los representantes de! inters fiscal y la sola diferencia de actuar 925 Articulo 38. 926 Artculo 40. 927 Artculo 41. 928 Artculo 42. 929 Artculo 43. 930 Artculo 44. 931 Artculo 45. 932 Artculo 46. 933 Artculo 47. 282 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA en papel sellado; pero cabe que lo hagan en cualquier estado de la causa sin que ello implique que sta retroceda ni se interrumpa su tramita- cin. 934 La contestacin de la autoridad y del coadyuvante tendr los mismos requisitos que los enumerados para la demanda. 935 Las pruebas deben acompaarse a los escritos de demanda y contesta- cin si estn al alcance de las partes, de lo contrario se podrn solicitar enunciando con precisin en qu consisten. 936 La Corte sealar un plazo para su produccin. 937 Las partes podrn proponer por escrito las preguntas que quisieren hacer a los jefes de las administraciones de- mandadas, las que debern ser contestadas bajo su responsabilidad en el plazo que fije la Corte. 938 Los oficios se entregarn bajo constancia a quien represente a la autoridad, quien deber rendir la contestacin o la prueba de que el oficio fue entregado. 939 Para mejor proveer, el tribunal podr hacer las preguntas que consi- dere convenientes a los testigos, y mandar praticar las diligencias opor- tunas para la averiguacin de los hechos, aun cuando las partes no hubie- ren propuesto las medidas o se opusieren a que se practiquen. 940 La Corte rechazar la prueba en los siguientes casos: cuando la soli- citada sea evidentemente improcedente, o ajena al asunto; cuando verse sobre hechos en que las partes estn conformes; y cuando la cuestin sea de puro derecho. 941 Vencido el plazo de prueba, el secretario har constar por nota en los autos y slo se podrn recibir las pruebas pedidas y no evacuadas, as como las consideradas para mejor proveer. 942 Despus se pondrn los autos en la Secretaria por diez das comunes, para que las partes presen- ten su alegato sobre el mrito de la prueba. 943 No es requisito esencial del juicio la presentacin del alegato, y las partes pueden renunciar a l, por lo que vencidos los diez das se llamarn los autos para sentencia. 944 Ejecutoriada la providencia de autos para sentencia, la Corte pronun- ciar su fallo en un plazo que no debe exceder de cuarenta das. 945 934 Artculo 48. Dsr; Artculo 49. 936 Artculo 50. 937 Artculo 51. 9.38 Artculo 52. 939 Artculo 53. 940 Artculo H. 941 Artculo 55- 942 Artculo 56. 943 Artculo 57. 844 Artculo 58. 945 Artculo 59. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 283 Tal es e! desarrollo de! procedimiento en su aspecto central, quedando para despus la relacin de cuestiones incidentales no anotadas ahora. b) En Colombia, el contencioso administrativo se ejerce por el Con- sejo de Estado y los tribunales administrativos. 946 Los tribunales resi- den en la capital del departamento y el artculo 14 seala siete de ellos. El ministerio pblico debe intervenir en todas las actuaciones contenciosas que se sigan ante el Consejo de Estado y los tribunales ad- ministrativos, debiendo notificrsele las providencias al agente respec- tivo, quien puede usar en cuanto a ellas de los recursos legales. 947 Si se trata de un inters municipal, el personero del municipio intervendr desde la primera providencia que se le notifique. 948 Si se sigue un juicio en cuyos resultados tengan intereses opuestos un departamento y un municipio, el agente del ministerio pblico debe defender los del prime- ro, y 10 mismo se har tratndose de una intendencia o comisara. En las acciones de nulidad, el agente del ministerio pblico obra en inters de la ley. 949 Los departamentos, municipios y dems personas adminis- trativas pueden constituir los apoderados o voceros que tengan a bien, segn las reglas generales. 950 Segn las reglas de competencia que sealan los artculos 34 para el Consejo de Estado en instancia nica, 35 para la segunda instancia, 36 para los casos de consulta, 37 para decidir controversias sobre jurisdic- cin, 38 y 39 para imponer correcciones; 52 para la nica instancia ante los tribunales administrativos, 53 para la materia de contratos cele- brados por los gobernadores de los departamentos, 54 para la primera instancia y 55 para la segunda; podrn ser acusados los decretos, resolu- ciones y otros actos de gobierno, de los ministros y dems funcionarios, empleados o personas administrativas, por motivos de inconstitucionali- dad o ilegalidad. Pero cuando un acto de carcter particular haya sido proferido por un funcionario, empleado o persona administrativa del orden nacional, y con l se viole un reglamente ejecutivo, habr lugar a recurso ante esta jurisdiccin administrativa. 951 En relacin con este artculo, debe tenerse presente el comentario de Jorge Ortega To- rres,952 en el sentido de que la Corte declar inaxequible el artculo 62, 946 Artculo 1<;1 de la Ley de 1941 sobre organizacin de la jurisdiccin conten- cioso administrativa. 947 Artculo 19. 948 Artculo 20. 949 Artculo 21. 950 Artculo 22. 951 Artculo 62. 92 Cdigo anotado, op. cit., p. 60. 284 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA en cuanto comprenda la acusacin y anulacin de decretos por motivos de inconstitucionalidad, que estaban asignados privativamente a aquella corporacin, en sentencia de 7 de julio de 1942. 953 Las ordenanzas y dems actos de las asambleas departamentales son acusables por violacin de la Constitucin, la ley o el reglamento eje- cutivo. Los decretos, resoluciones y otros actos de los gobernadores son acusables por los mismos motivos y por violacin de las ordenanzas. Por las mismas causas y por violacin de los decretos y reglamentos de los gobernadores son acusables los actos de carcter particular de las autoridades, funcionarios o personas administrativas del orden departa- mental. 954 Los decretos, resoluciones y otros actos de los intendentes y comisarios son anulables en los mismos casos y por los mismos motivos que las ordenanzas departamentales. 9,,5 Igualmente son acusables los acuerdos y otros actos de los concejos municipales en el concepto de ser contra- rios a la Constitucin, la ley, el reglamento ejecutivo, las ordenanzas departamentales o los reglamentos de los gobernadores. Los actos de las autoridades, funcionarios o personas administrativas municipales sern anulables por iguales conceptos y por violacin de acuerdos de los concejos. 956 La accin de nulidad procede por los motivos anteriores y cuando los actos han sido expedidos en forma irregular o con abuso o desviacin de las atribuciones propias del funcionario o corporacin que los pro- fiere. '957 Pero la persona que se crea lesionada en un derecho estableci- do o reconocido por una norma de carcter civil o administrativo, podr pedir adems que se le restablezca en su derecho, y esta accin tendr quien se hubiere hecho parte en el juicio y demostrado su derecho. 958 y puede pedirse el restablecimiento cuando la causa de la violacin sea un hecho o una operacin administrativa, no siendo necesario ejercer la accin de nulidad sino demandar directamente de la administracin las indemnizaciones o prestaciones correspondientes. 959 Para el efecto de restablecer el derecho particular violado podrn los organismos de lo contencioso administrativo, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar stas. El interesado deber expre- 95S LlII , 231. 954 Artculo 63. 955 Artculo 64. 956 Artculo 65. 957 Artculo 66. 958 Artculo 67. 959 Artculo 68. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 285 sar en qu consiste la violacin del derecho y la manera que estima que debe restablecrsele. 960 Tambin la administracin, por conducto del respectivo agente del ministerio pblico, puede solicitar la anulacin de los actos a que se refieren los artculos 62 a 66 de la ley, por los motivos en ellos sea- lados. 961 Agotada la va gubernativa, la accin de nulidad puede ejercerse en cualquier tiempo a partir de su expedicin o su publicacin, cuando sta sea necesaria, regla que se aplica a los actos nacionales, departamentales o de intendencia o comisara; pero la pretensin de reparacin por lesin de derechos particulares decae, salvo disposicin en contrario, al cabo de cuatro meses de la publicacin, notificacin, ejecucin del acto, o reali- zacin del hecho u operacin que le causen. 002 La demanda contendr: la designacin de las partes y sus representan- tes, lo que se demanda, los hechos u omisiones fundamentales de la pre- tensin, y la expresin de las disposiciones que se estimen violadas y el concepto de la violacin. 963 Si se intenta la nulidad se individualizar el acto con toda precisin, y si se demanda el restablecimiento de un dere- cho debern indicarse las prestaciones pretendidas. 004 A la demanda deber acompaarse una copia del acto acusado, con las constancias de su publicacin, notificacin o ejecucin. Se expresa- r en la demanda si el acto no ha sido publicado o si se deniega la expe- dicin de la copia o certificacin de la publicacin, indicando la oficina en que se encuentre el original o peridico en que se hizo la publicacin. Tambin se acompaar el documento que acredite el derecho si el reclamado proviene de haberlo otro trasmitido por cualquier ttulo. Si se demanda contra impuestos o crditos liquidados a favor del Tesoro Pblico, se acompaar el comprobante de haberse consignado, en cali- dad de depsito, la suma correspondiente, la que ser deducida en la sentencia devolvindose el saldo que resulte; si las leyes no exigen el depsito, bastar que se otorgue caucin a satisfaccin del magistrado sustanciador. fl6G La presentacin de la demanda no interrumpe el plazo de decadencia de la pretensin. En el auto que niegue la admisin de la demanda, ex- presar el defecto y se ordenar su devolucin para ser corregida. 966 fl60 Artculo 69. 961 Artculo 72. 962 ArtCulo 83. fl63 Artculo 84. 964 Artculo 85. fl65 Artculo 86. 966 Artculo 87. 286 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA En las pretensiones de nulidad cualquier persona puede pedir se le tenga como parte para coadyuvar o impugnar la demanda. En las de- ms, el derecho de intervenir slo se reconoce a quien acredite un inters directo a las resultas del juicio. 9.7 Es potestativo conceder audiencias pblicas si fuere necesario dilucidar puntos de hecho o de derecho, o cuando el asunto sea de marcada impor- tancia. En ellas, celebradas despus de la citacin para sentencia, los que hayan alegado podrn hacer un resumen escrito que se agregar a los autos. 968 Tambin es potestativo dictar auto para mejor proveer, con el fin de aclarar puntos dudosos u oscuros. Para la prctica de las pruebas se dispondr de un plazo de diez das ms las distancias. Contra esta clase de providencias no se admite recurso y las partes no tendrn ms atribuciones que las que el juzgador les confiera. 969 Slo SOn admisibles las excepciones que se opongan a lo sustancial de la pretensin, 970 y deben alegarse o proponerse desde que el negocio se fije en lista hasta la cita para sentencia, expresando los hechos u omi- siones en que se funden. 971 Las excepciones se deciden en la sentencia definitiva y pueden ser declaradas de oficio cuando se encuentren jus- tificados los hechos u omisiones que las constituyan. 972 Probada una excepcin, no hay obligacin de estudiar las dems, pero el silencio del inferior no impide que en la segunda instancia se estudien y fallen las otras si se encuentra infundada la decidida, aunque el excepcionante no haya apelado de la sentencia. 973 En el procedimiento ordinario la demanda debe presentarse personal- mente o por conducto del juez de mayor categora del lugar. 974 El sus- tanciador dispondr su comunicacin al demandado y al agente del mi- nisterio pblico, y que se fije en lista por cinco d'as para que los coadyuvantes o impugnadores soliciten la prctica de pruebas y hagan valer sus derechos. 975 La demanda puede corregirse o aclararse hasta el ltimo da de la fijacin en lista y, en tal caso, volver a ordenarse la actuacin del artculo 126, pero este derecho slo puede usarse una vez. 976 967 Artculo 89. 968 Artculo 90. 969 Artculo 91. 970 Artculo 109. 971 Artculo 110. 972 Artculo 111. 973 Artculo 112. 974 Artculos 124 y 125. 975 Artculo 126. 976 Artculo 128. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 287 Informado e! secretario de! cumplimiento de la fijacin en lista, orde- nar la prctica de pruebas sealando un plazo de diez a treinta das. 977 Practicadas, o cerrado el plazo, se ordenar el traslado por cinco das para alegatos por escrito; si no hubiere plazo probatorio, el traslado se otorgar dentro de los tres das de fijacin de la lista o de la terminacin del ltimo incidente. Vencido e! plazo para alegar se citar para senten- cia cuando el ministerio pblico devuelva el expediente, no admitindose alegaciones ni incidentes, ni tomndose en cuenta las pruebas que se recibieren, pero stas se agregarn al expediente. 978 Este procedimiento se seguir en el Consejo de Estado en negocios de nica instancia, pero los plazos sern dobles fuera de Bogot. 979 Son juicios especiales los que ataen a competencias de facultades administrativas entre las entidades polticas, 980 a la revisin de cartas de naturaleza, 981 a pensiones, recompensas, sueldos de retiro, jubilaciones y otros reconocimientos, 982 a la revisin de los reconocimientos que im- pongan al Tesoro Pblico la obligacin de cubrir una suma peridica de dinero, 983 los juicios de cuentas, 984 los juicios electorales, 985 los de contratos de la administracin, 986 la indemnizacin por trabajos pbli- cos, 987 los juicios sobre impuestos. 988 Los vacos en el procedimiento de esta ley se llenarn por las disposi- ciones del Cdigo de Procedimiento Civil y de las leyes que lo adicionan y reforman, en cuanto sean compatibles con la naturaleza de los juicios y actuaciones que corresponden a la jurisdiccin contencioso adminis- trativa. 989 e) En Costa Rica, los motivos de ilegalidad comprenden cualquier infraccin del ordenamiento jurdico, incluida la falta de jurisdiccin o competencia, el quebrantamiento de las formalidades esenciales y la desviacin de poder cuando las potestades se ejercen para fines distintos 977 Artculo 129. Pi8 Artculo 130. 979 Artculo 13 6. 9flO Artculos 140 a 148. 981 Artculos 149 a 156. 9Ml Artculos 157 a 163. 983 Artculos 164 a 168. 984 Artculos 169 a 188. 1)85 Artculo 189. 1)86 Artculos 242 a 260. 987 Artculos 261 a 268, declarados inaxequibles por la Corte Suprema de Justicia, Sene. 20 de junio 1955, "G. J", LXXX, 259, op. cit., p. 388. 988 Artculos 271 a 281. 1)89 Artculo 282. 288 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA de los fijados por la ley. 900 Esta jurisdiccin conocer tambin de 10 relativo al cumplimiento, interpretacin, resolucin y efectos de los contratos, cualquiera que sea su naturaleza jurdica, celebrados por el Estado y dems entidades de derecho pblico, cuando tuvieren por fina- lidad obras y servicios pblicos de toda especie; de las cuestiones que se susciten sobre la responsabilidad patrimonial del Estado y dems en- tidades de la Administracin; de las cuestiones que la Ley Orgnica del Poder Judicial y dems leyes atribuyen exclusivamente a la va civil de hacienda; y de toda cuestin que la ley atribuya especialmente. 991 En el procedimiento ordinario ser indiferente que la parte estime el caso como de derecho pblico o privado. 992 La competencia se exten- der al conocimiento y decisin de las cuestiones prejudiciales o inciden- tales no pertenecientes a la materia, directamente relacionadas con un juicio contencioso administrativo, salvo las de carcter penal. La deci- sin que se pronuncie no producir efecto fuera del proceso en que se dicte y podr ser revisada por la jurisdiccin correspondiente. 993 Indicadas ya las reglas sobre la personalidad,994 slo queda aadir que en el proceso puede intervenir como coadyuvante del demandado cualquier persona que tuviere inters directo en el mantenimiento del acto o de la disposicin impugnados, as como de la Administracin que demandare la anulacin de sus propios actos; esta intervencin puede originar oposicin que se tramitar incidentalmente. {lD5 Agotada la va gubernativa, sea porque se sustanciare el recurso per- tinente, porque hubiere silencio de la Administracin durante dos me- ses, o porque no hubiere medio impugnativo gubernativo,996 procede la demanda contra disposiciones de carcter general de la administracin del Estado, municipalidades, instituciones autnomas y entidades de carcter pblico, por ilegalidad. 997 La falta de impugnacin directa de la disposicin o la desestimacin de la pretensin, no impedirn la im- pugnacin de los actos de aplicacin individual. 99' Y an los actos consentidos expresamente o no recurridos en tiempo y forma o los que sean reproduccin de otros firmes y los confirmatorios de los consenti- 900 Artculo 1 9 9111 Artculo 29 992 Artculo 3 9 2. 993 Artculo 59 994 Spra nm. 35. {lOS Artculo 12. 996 Artculo 18. 997 Artculo 20. ""'IJ.4. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 289 dos, pueden ser impugnados cuando fueren nulos de pleno derecho y estn surtiendo efectos, pero ello nicamente para fines de su anulacin e inaplicabilidad futura. 999 Podr pretenderse la declaracin de no ser conformes a derecho y, en su caso, la anulacin de los actos y disposiciones susceptibles de im- pugnacin segn los artculos anteriores. 1000 Adems, si se pide el reco- nocimiento de una situacin jurdica individualizada y su restableci- miento con o sin reparacin patrimonial, podr pretenderse la adopcin de las medidas necesarias para el pleno restablecimiento, y cuando pro- ceda, la indemnizacin de los daos y perjuicios. 1001 Se juzgar dentro de los lmites de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar la pretensin y la oposicin; 1002 pero si el tribunal considera que la cuestin pudo no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar la pretensin o la defensa, los so- meter a aqullas mediante providencia en la que advirtiendo que no prejuzga el fallo definitivo, los expondr y conceder a los interesados un plazo de ocho das para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensin del plazo para sentenciar. lOU3 Sern acumulables las pretensiones no incompatibles y que se infieran con relacin a un mismo acto o disposicin. Igualmente las que se refie- ran a varios actos o disposiciones, cuando unos sean reproduccin, con- firmacin o realizacin de otros o exista entre ellos cualquier conexin directa. HJU4 El acto puede acumular cuantas pretensiones renan los requisitos sealados, y si el tribunal no estimare pertinente la acumula- cin ordenar a la parte cules pretensiones debe interponer por sepa- rado en el plazo de un mes, so pena de decadencia de la pretensin respectiva. 100;; Cabe la ampliacin si antes de formalizarse la demanda se dictare algn acto o disposicin que guardare relacin conforme al artculo 25, con la pretensin deducida, lo que deber hacerse en el plazo que men- ciona el artculo 37. La solicitud suspender el trmite mientras se hacen las publicaciones del artculo 39 y se remite el expediente al tri- bunal. Si varios procesos contra actos o disposiciones en que concurren 1'199 Artculo 21, 2. 1000 Artculo 22. 1001 Artculo 23. 1002 Artculo 24. 1003 Artculo 24, 2. 1004 Artculo 25- 1005 Artculo 26. 290 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA las circunstancias del artculo 25 se encuentran en trmite, el tribunal puede en cualquier momento y previa audiencia de las partes, decretar la acumulacin de oficio o a instancia de alguna de las partes. 1006 En el escrito de interposicin se fijar la cuanta de la pretensin, si no se hiciere, el tribunal requerir al demandante para que la fije en un plazo no mayor de cinco das estndose en caso contrario a lo que fije el tribunal previa audiencia del demandado. Si ste no estuviere de acuerdo con la fijada por e! demandante, lo expondr por escrito en el plazo y forma que prev e! Cdigo de Procedimiento Civil. 1007 La cuanta se determinar por el valor de la pretensin. Si existen varios demandantes se atender al valor de cada demanda y no a la suma de todas las pretensiones. En la acumulacin la cuanta ser por la su- ma del valor de las pretensiones, pero no conferir a las inferiores a diez mil colones e! recurso de casacin. 1008 Al fijar e! valor se tendr en cuenta la legislacin procesal civil con las siguientes especialidades: si solamente se solicita la anulacin del acto, se atender al contenido eco- nmico teniendo en cuenta e! dbito principal y los intereses al da de la interposicin, pero no los recargos, las costas ni otras responsabilidades; y cuando el demandante solicite adems el reconocimiento de una situa- cin jurdica individualizada, la cuanta se determinar: por el valor ntegro de! objeto si la Administracin hubiere denegado totalmente, y por la diferencia entre e! reclamo y la suma aceptada si la Administra- cin hubiese reconocido parcialmente. En todo caso se reputarn de cuanta inestimable las pretensiones contra disposiciones generales. 1009 Cuando no se trate del proceso de lesividad, la instancia se iniciar Con escrito reducido a indicar el acto o disposicin contra que se reclama y a solicitar se tenga por interpuesto el proceso. Se acompaarn: el documento que acredite la representacin, el que acredite la del perso- nero de la Administracin demandada, o la indicacin del acuerdo de su nombramiento y publicacin en e! Diario Oficial, el documento que acredite la personera con que el demandante se presente en juicio cuan- do la ostente por habrsela trasmitido otro por herencia o por cualquier otro ttulo, y copia de! acto o traslado del acto o de la disposicin im- pugnados, o indicacin del expediente en que haya recado o de! peri- dico oficial en que se haya publicado. El tribunal conceder un plazo de diez das para subsanar defectos so pena de mandar archivar las actua- 1006 Artculo 27. 1007 Artculo 28. 1008 Artculo 29. 1009 Artculo 30. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 291 ciones, y e! juicio se iniciar con demanda acompaada de! expediente administrativo y copia certificada de la declaracin de lesividad. 1010 El plazo de dos meses para interponer demanda se contar desde e! da siguiente a la notificacin cuando deba hacerse personalmente, o de la publicacin del acto o disposicin. En casos de silencio administra- tivo ser de un ao desde el da siguiente al en que se entienda desesti- mada la peticin, a menos que con posterioridad recayere acuerdo ex- preso, en cuyo caso ser el indicado antes. Para utilizar el proceso de lesividad, tambin ser de dos meses a partir del da siguiente al en que lo impugnado se declare lesivo. 1011 Sin el cumplimiento de los requisitos procedimentales, no se tendrn por vlidas las notificaciones o publicaciones, ni producirn efectos, sal- vo que los interesados se den por enterados utilizando en tiempo y forma la accin. 1012 Como primera providencia, el tribunal ordenar se anuncie por una vez en el Boletn Judicial y un diario de circulacin nacional la inter- posicin a costa de la actora y advirtiendo a los interesados el derecho de apersonarse en los autos. 1013 En esa orden e! tribunal solicitar e! expediente a la entidad que dict el acto o disposicin, el que deber ser remitido dentro de ocho das bajo la personal y directa responsabilidad de sn jefe; peto e! tribunal con- ceder nuevo plazo de tres das con apercibimiento de decretar apremio corporal contra el remiso y si no se le obedeciere impondr una multa de cincuenta a quinientos colones que har efectiva por medio de la autoridad judicial de polica. Si la multa no fuere satisfecha en e! plazo de treinta das, se convertir en arresto a razn de dos colones por da. El importe se girar a favor del Colegio de Abogados. 1014 Por la notificacin al representante legal, la demandada se entender emplazada y apersonada. 1015 La publicacin de! artculo 39 servir de emplazamiento a las personas interesadas conforme al artculo 11, p- rrafo 1, inciso b). Este aviso servir de emplazamiento a los coadyu- vantes, menos la Contralora que deber ser notificada en su sede en el caso del artculo 11, prrafo 2, inciso b) 1016 En el proceso de lesividad el emplazamiento se har individualmente 1010 Artculo 36. 1011 Articulo 27. 1012 Artculo 38. 1013 Artculo 39. 1014 Articulo 40. 1015 Artculo 42. 1016 Articulo 43. 292 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA en la forma prevista para el proceso civil. Si el demandante supiere el domicilio de estas personas lo indicar al tribunal en la interposicin so pena de nulidad. 1011 Los emplazados por el aviso del artculo 39 podrn apersonarse hasta el momento en que hayan de contestar la demanda, sin que el plazo pueda ser inferior a ocho das desde la ltima publicacin. Los empla- zados directamente tendrn ocho das a contar del siguiente de la noti- ficacin. Si no se apersonaren continuar el procedimiento sin posterio- res notificaciones. Si se apersonaren posteriormente se les tendr como partes sin retrotraer ni interrumpir el procedimiento, excepto cuando el demandante no hubiere indicado el domicilio que conoca. 1018 Recibido el expediente o vencido el plazo del artculo 40, prrafo 3, se acordar que el demandante deduzca la demanda en el plazo de trein- ta das, de lo contrario, de oficio se declarar decada la pretensin y se devolver el expediente. 1019 Con la demanda se dar traslado a las partes demandadas y coadyu- vantes apersonadas para contestar en un plazo de quince a treinta das. A falta de contestacin y peticin de parte se tendr por contestada afirmativamente en cuanto a los hechos y en estado de rebelda a la parte, sin perjuicio de posterior comparecencia pero sin posibilidad de retrocesin. Se aplicar 10 dispuesto en el artculo 45, prrafo 3, al re- belde, salvo que tuviese oficina sealada ante el tribunal para atender notificaciones. 1Q20 En la demanda y en la contestacin se consignarn separadamente los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones y excepciones, en apoyo de las cuales podrn alegarse las razones procedente aunque no hubieren sido expuestas en la va administrativa. La presentacin de do- cumentos se regir por la legislacin procesal civil. 1021 Si las partes esti- maren que el expediente administrativo no est completo, podrn soli- citar en el primer tercio del plazo para demandar o contestar, que se reclamen los antecedentes necesarios, acordando 10 pertinente el tribunal en tres das y sin recurso. Si se acoge la solicitul se suspender el plazo mientras se completa el expediente administrativo. 1022 Dentro de los dos primeros tercios del emplazamiento para contestar, los demandados y coadyuvantes podrn alegar las siguientes defensas 1017 Artculo . 1018 Artculo 45. 1019 Artculo 46. 1020 Artculo 47. 1021 Artculo 48. 1022 Artculo 49. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 293 previas: las que puedan determinar la inadmisibilidad de la pretenslOn, la litispendencia y la falta de agotamiento de la va administrativa. De este escrito se dar audiencia por tres das para que el demandante ejerza la facultad del artculo 96. 1023 Transcurrido el plazo no se dar curso ni se atendern las defensas previas, sin perjuicio de la facultad del tribunal. Estas defensas no sus- pendern el plazo para contestar. 1024 Contra el auto que desestime las defensas previas no se dar recurso, pero contra el que las acoja caben los ordinarios y el de casacin segn la cuanta. Si se declara con lugar la defensa previa se dejar sin curso la demanda y firme el auto se de- volver el expediente. 102r Si hay conformidad sobre los hechos no proceder el recibimiento a prueba, en caso contrario se admitirn cuando los hechos fuesen de in- dudable trascendencia a juicio del tribunal. 1026 No puede obligarse a la Administracin a absolver posiciones, pero sus agentes deben suministrar los informes que el Tribunal solicite. Ad- mitido el interrogatorio, la parte contraria dentro de los tres das, podr adherir preguntas o repreguntas. Si el funcionario no contestare o lo hiciere con evasivas, podrn ser tenidas por exactas las manifestaciones de la parte. Los despachos con los interrogatorios se entregarn a quien represente en juicio a la autoridad de que dependa y estar obligado a presentar la contestacin en el plazo o la prueba de que entreg el des- pacho a su destinatario. 1027 Recibida la contestacin, se har saber a las partes, las que, al igual que el tribunal, dentro de tres das, podrn solicitar adiciones o aclaracio- nes. Admitidas stas, se expedir nuevo despacho con el plazo reducido a la mitad. 1028 Los informes se considerarn dados bajo juramento y cualquier in- exactitud o falsedad har incurrir en las penas del perjurio o falso tes- timonio segn la naturaleza de los hechos. 1029 El resultado de las prue- bas ordenadas para mejor proveer se pondr en conocimiento de las partes que en tres das, podrn alegar cuanto estimen necesario. Si la Administracin viniere obligada a realizar depsitos para atender los gastos, se le conceder plazo prudencial segn la entidad y trmites 1023 Artculo 50. 1024 Artculo 51. 10'2 Artculo 52. 1026 Artculo 53. 1027 Artculo 54. 1028 Artculo 55. 1029 Artculo 56. 294 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA para la emisin de! acuerdo de pago, sin que pueda exceder de dos meses. 1030 Al finalizar la fase de alegaciones o de prueba, e! tribunal conceder un plazo de ocho a quince das para formular conclusiones; en este escrito el demandante podr solicitar que la sentencia formule pronun- ciamento concreto sobre la existencia y cuanta de los daos y perjuicios de cuyo resarcimiento se trate, si constaren ya pruebas en autos. 1031 Como procedimientos especiales, se citan la materia tributaria o im- positiva, 1032 la municipal, 1033 la separacin de directores de entidades descentralizadas 1034 y e! de los contratos de la Administracin y de las licitaciones. 1035 d) Queda explicado que en algunos pases que se han mencionado entre los iberoamericanos que cuentan con el contencioso administra- tivo, las regulaciones positivas son deficientes. Tal es el caso del Ecuador, cuyo Reglamento de 19 de octubre de 1948, discutido y aprobado por e! Consejo de Estado en las sesiones le! 29 de mayo y 26 de junio de 1947, probablemente resulte inoperante en la prctica. De cualquier manera, se trata de un cuerpo legal con slo 20 artcu- los, e! primero de los cuales expresa que e! artculo 146 de la Constitu- cin Poltica, en su numeral 8 9 , faculta al Consejo de Estado para co- nocer y decidir en las cuestiones contencioso administrativas. El 2 9 explica que el artculo 112 de la Ley de! Rgimen Administra- tivo dispone tambin que al Consejo de Estado corresponde ejercer ju- risdiccin en lo contencioso administrativo y que no se considerarn tales los asuntos que de 'acuerdo con las leyes incumban a la funcin judicial, no pudiendo procederse sino a peticin de parte perjudicada por acto, procedimiento o resolucin de alguna autoridad nacional o sec- cional. El precepto aade que el perjudicado, al presentar su reclamacin, demostrar haber agotado los recursos jerrquicos y que se ha negado su solicitud, o que ha transcurrido el plazo de treinta das sin resolucin alguna, a menos que la ley seale plazo mayor. Las resoluciones de! Consejo no producen efecto sino respecto de la cuestin sometida a su juicio, ni tendrn fuerza obligatoria general, no siendo susceptibles, tampoco, de recursos; pero el interesado podr proponer accin de in- 1030 Articulo 57. 1031 Artculo 58. 1032 Artculos 82 a 83. 1033 Articulos 84 a 86. 1034 Articulos 87 y 88. 1035 Artculos 89 y 90. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 295 demnizacin de daos y perjuicios ante la Corte Suprema, de acuerdo con e! Cdigo de Procedimientos Civiles. Indica el artculo 3? que la disposicin transitoria segunda de la Ley del Rgimen Administrativo establece que los asuntos contenciosos se ventilarn breve y sumariamente de acuerdo con las disposiciones que al efecto dicte el Consejo de Estado, cuyos funcionarios concedern las copias solicitadas dentro de! plazo mximo de ocho das y en caso de que no las expidan, se estar a lo afirmado por la parte interesada. Tal disposicin tendr vigor hasta que se promulgue la ley sobre lo conten- cioso administrativo. En el artculo 4? se indica que lo contencioso es uno de los recursos jurisdiccionales establecidos por el Estado para garantizar y amparar los derechos de los particulares o instituciones pblicas frente y contra la Administracin, cuando sta acta en uso de sus facultades regladas y no discrecionales, consistiendo en la revisin del acto. El artculo 5? afirma que el recurso tiene por objeto verificar o com- probar la legalidad o ilegalidad de un acto o resolucin cualquiera, emanantc de los funcionarios administrativos a los efectos de mantener o modificar dicha resolucin o acto, pero siempre en la extensin del mismo acto o resolucin. El artculo 6? se limita a reiterar que el perjudicado con el acto, pro- cedimiento o resoluciones, nacionales o seccionales, podr proponer de- manda ante el Consejo; pero el 7? indica que sta ser clara y contendr: los fundamentos de hecho y de derecho; los documentos a los que se refiere o la indicacin de la oficina o archivo en que se encuentren, y los documentos que legitimen la personera del actor. El secretario del Consejo certificar la hora y fecha de la presenta- cin, y en las tres copias que debern acompaarse, explica el artculo 81?, pondr razn de la que conste su conformidad con el original. A su vez, un consejero de Estado informar sobre si la demanda es procedente o no, dispone el 9 9 La procedencia, conforme al artculo 10, depende de los siguientes caracteres: que el acto pertenezca a aquellos que se someten especial- mente a la jurisdiccin administrativa; que suponga violacin del dere- cho adquirido por el recurrente; que la violacin sea consecuencia di- recta del acto administrativo contra el que se eleva la reclamacin; que no se trate de un acto de carcter propiamente judicial; y que se inter- ponga dentro de la va administrativa agotndola sin resolucin fa- vorable. Las providencias de mero trmite las dictar el presidente del Consejo, 296 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA dice el artculo 11, pero la revocacin o reforma de las mIsmas y las dems providencias, sern pronunciadas por el Consejo. Presentado el informe que manda el artculo 9 9 , el Consejo resolver si es procedente el recurso. 1036 Si decidiere afirmativamente, dispondr que se cite al funcionario representante de la dependencia administrativa de quien eman el acto, y se le entreguen copias de la demanda y docu- mentos acompaados. Si el acto proviniere del Ejecutivo, o si en general la demanda se propusiere contra el Estado o el Fisco, se citar al pro- curador general de la nacin, seala el artculo 13, agregando que en las demandas contra organizaciones administrativas autnomas, seccio- nates o que estuvieren regidas por leyes especiales, no ser menester contar Con dicho procurador, quien no obstante, tendr las atribuciones de supervigilancia que sealen las leyes respectivas, pudiendo intervenir en la causa, directamente o por medio de uno de los ministros o agentes fiscales. El procurador no tendr voto en las resoluciones que pronuncie el Consejo en las causas contencioso administrativas. El demandado contar con un plazo de seis das para contestar y proponer conjuntamente las excepciones dilatorias y perentorias de que se crea asistido. 1037 El Consejo recibir la causa a prueba en el plazo de diez das si hubiere hechos que deban justificarse; si las excepciones fueren de derecho, notificar con ellas al demandante para que exponga lo que crea conveniente por el plazo de tres das. Expirado el periodo de prueba se notificar a las partes para sentencia, la que ser pronunciada dentro de diez das. Durante ese lapso, las partes podrn presentar ale- gatos o informes de derecho. El Consejo, antes de pronunciar sentencia, podr ordenar se practiquen de oficio las pruebas que tuviere por con- veniente. 1038 Antes de pronunciar sentencia, conforme al artculo 16 el Consejo solicitar el dictamen de uno de sus miembros. La aceptacin de la demanda no obsta para que sea rechazada por falta de competencia o por admitirse cualquiera otra excepcin dilatoria o perentoria, al tiempo de pronunciarse la sentencia. 1039 e) La ley guatemalteca de lo contencioso administrativo, promulgada el veintiocho de septiembre de mil novecientos treinta y seis, destina el captulo 1 a la organizacin del Tribunal de lo Contencioso Administra- 1036 Artculo 12. 1037 Artculo 14. 1088 Artculo 15. 1039 Artculo 17. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 297 tivo, lU40 determinando en el artculo 6'" que las disposiciones de la Ley Constitutiva del Organismo Judicial y del Reglamento General de Tri- bunales regirn en lo contencioso administrativo en cuanto fueren apli- cables a esta materia. En el captulo 11 se regulan las diligencias previas al recurso y, en es- pecial, la de oficio si las resoluciones no estn consentidas por los interesados, O a instancias de parte. 1041 Es en el captulo III que se habla del recurso contencioso administra- tivo, otorgado a la persona que se crea perjudicada por una resolucin administrativa, para que acuda ante el tribunal competente. 1042 Tam- bin puede interponerlo la Administracin, respecto a las providencias y resoluciones que por acuerdo gubernativo se declaren lesivas para los intereses del Estado. 1043 Las resoluciones administrativas que causen estado, se dicten en asunto en el que la Administracin proceda con facultades regladas, y vulneren un derecho de carcter administrativo establecido con anterioridad por una ley, un reglamento o en otro precepto administrativo, 1044 dan lugar al contencioso, entendindose que causan estado las resoluciones que de- cidan un asunto directa o indirectamente, cuando no sean susceptibles de recurso gubernativo, y que la Administracin obra con facultades regladas cuando deba acomodar sus actos a las disposiciones de una ley, un reglamento o de otro precepto administrativo. 1045 El recurso podr interponerse, adems, contra las resoluciones que lesionen derechos par- ticulares establecidos o reconocidos por una ley, cuando tales resoluciones hayan sido adoptadas como consecuencia de alguna disposicin de carc- ter general, si con sta se infringe la ley en la cual se originaron aquellos derechos. 1046 Esta jurisdiccin conocer, asimismo, de las cuestiones referentes a la interpretacin, cumplimiento, rescisin y efectos de los contratos celebrados por la Administracin para obras y servicios pblicos. La competencia del tribunal se extiende al conocimiento de los incidentes a que den lugar, aunque hayan de resolverse aplicando el derecho ci- 1040 Tres magistrados propietarios y tres suplentes, elegidos respectivamente par el organismo legislativo, por la Corte Suprema de Justicia y por el presidente de la Repblica. 1041 Artculo 7<J 1042 Artculo 9'" Artculo 10. 1044 Artculo 11. 104:) Artculo 12. 1046 Artculo 13. 298 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA vil. 1047 Cuando se revoque la resolucin administrativa ya consentida por la parte interesada, sta podr promover el recurso para el solo efecto de que se restablezca el imperio de la resolucin; no obstante se excep- tan las providencias que tengan por objeto rectificar errores de hecho o de clculo. 1048 Para intentar la va en los asuntos sobre cobranza de contribuciones y dems rentas pblicas o crditos definitivamente liquidados en favor del Fisco, es preciso que el recurrente efecte e! pago, salvo que haya obtenido declaracin de pobreza. 1049 El plazo para interponer el recurso ser de tres meses contados desde e! da siguiente al de la notificacin de la resolucin firme en la va gubernativa; y para que la Administracin utilice el recurso ser tam- bin de tres meses desde el siguiente da en que se declare lesiva la reso- lucin. 10M Si han transcurrido tres aos desde que se dict la resolucin no podr ser declarada lesiva, prescribiendo el derecho. 10:;1 Cuando se hubieren interpuesto varios recursos contra una resolu- cin, el tribunal los acumular de oficio o a solicitud de parte legtima, para resolverlos en una sentencia. 1052 El recurso se tendr por abandonado cuando trascurran tres meses sin que el recurrente promueva y el tribunal, a instancia de parte leg- tima, declarar el abandono y firme la resolucin. 1053 El recurso se interpondr por escrito en papel sellado y contendr: designacin del tribunal; nombres y apellidos de! recurrente o de la persona que 10 represente; su edad, estado civil, nacionalidad, profesin u oficio, vecindad y lugar de habitacin, indicando la casa u oficina donde pueda recibir notificaciones; exposisicn razonada de los hechos que motiven el recurso; fundamentos legales en que lo apoye; las prue- bas que va a rendir; y lugar, fecha y firma del recurrente. 1054 Con este memorial deber presentarse: testimonio de la escritura de poder que acredite la representacin del compareciente, cuando no fuere el mismo interesado; los documentos en que funda su derecho; copia cer- tificada de la resolucin contra la que se recurre o la indicacin del expediente. 1055 10,n Artculo 14. 1048 Artculo 1 5. 1049 Artculo 16. 1050 Artculo 18. 1051 Artculo 19. 1052 Artculo 20. 1053 Artculo 21- 1054 Artculo 22. 1055 Artculo 23. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 299 De todo escrito se acompaarn tantas copias en pape! comn, como sean las partes que intervengan. Las copias irn suscritas por las perso- nas que firmen el escrito y desde que se presenten quedarn en la se- cretara a disposicin de la parte contraria. De los documentos que se - 'b'" d '.5. acompanen se entregaran tam len coplas para ca a parte. Presentado el recurso, se pedir al funcionario, oficina o despacho contra quien se reclame, dentro de cuarenta y ocho horas, las diligencias que le motivaren. El requerido deber remitir sin demora esas diligen- cias y al recibirlas el tribunal acusar recibo, poniendo en ellas hora y fecha de recepcin. 1057 Si transcurrieren tres das ms el plazo de la distancia, sin que el requerido cumpla, el tribunal, de oficio o a solici- tud de parte, sealar nuevo plazo de veinticuatro horas, bajo aperci- bimiento de proceder por desobediencia grave contra la remisa. 1058 Si sta persistiere en su negativa, el tribunal conocer del recurso teniendo como base el dicho del actor, sin perjuicio de proceder en forma contra e! desobediente. La Administracin podr, sin embargo, presentar las diligencias en cualquier estado del juicio. 100. Despus de cumplidas las prescripciones anteriores, si el tribunal en- contrare arreglado a derecho el recurso, dictar providencia mandando or por el plazo de nueve das a la autoridad y al ministerio pblico. 1060 Al evacuar sus audiencias, estas autoridades debern interponer las ex- cepciones perentorias que tengan y acompaar todos los documentos que estimen necesarios, indicando las pruebas que van a rendir. 1061 Antes de contestar la demanda y dentro de los tres das siguientes a su notificacin, demandado y coadyuvante podrn proponer las excep- ciones dilatorias consistentes en: incompetencia del tribunal, capacidad legal, personera, personalidad, demanda defectuosa, segn el artculo 30. El tribunal dar audiencia a la actora por tres das, 1062 y si se pidiere recepcin a prueba o el tribunal la considerara necesaria, la decretar por ocho das comunes; 1063 si no se recibieren a prueba, resolver las excepciones sin ms trmite dentro de tercer da. 1064 Firme la resolucin que declare sin lugar las excepciones dilatorias, deber contestarse la demanda dentro de tres das Con los mismos requi- 10M Artculo 24. 1057 Artculo 25. 10M Artculo 26. 1059 Artculo 27. 1060 Artculo 28. 1Q61 Artculo 29. 1062 Artculo 30. 1063 Artculo 32. 1064 Artculo 33. )00 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA sitos que sta. 1065 Pasadoel plazo el actor podr pedir su apertura a prueba, o si el punto fuere de puro derecho, que se dicte sentencia. 1066 El plazo de prueba ser de quince das 1067 y si antes de que fenezca se han producido todas. deber darse por vencido. 1068 Slo podrn re- cibirse las que las partes hayan propuesto en la demanda y contes- tacin. 1069 Las partes pueden dirigir a los funcionarios las preguntas relativas a hechos relacionados con la materia del recurso y aqullos contestarn por oficio, informando bajo su responsabilidad en el plazo que seale el tribunal; los interrogatorios se presentarn por escrito en plica abierta y, previa calificacin, se pasarn al funcionario. 1070 Todas las disposiciones del Cdigo de Enjuiciamiento Civil y Mer- cantil y de la Ley Constitutiva del Organismo Judicial, regirn como supletorias en lo que fueren compatibles y aplicables. 1071 El Ministerio Pblico ser parte en los recursos contra la Administracin. 1072 El tribunal conocer en nica instancia de las demandas contra reso- luciones de la Administracin. 1073 Las diligencias que hayan de practi- carse fuera de su residencia se encomendarn al jefe poltico respectivo por despacho, quien proceder de acuerdo con lo dispuesto en las leyes procesales, devolviendo las diligencias inmediatamente al tribunal. 1074 Los jefes polticos podrn cometer a los intendentes municipales la prc- tica de las diligencias. 1015 /) La Corte Superior de Cuentas en Hait es juez de derecho comn para todo 10 concerniente al cumplimiento de contratos administrativos y los conflictos que se establezcan entre el Estado y las personas fsicas o morales en ocasin de los mismos. Decidir tambin en ltima instancia los conflictos entre el Estado y los particulares en relacin al estable- cimiento y percepcin de todos los impuestos y tasas, luego de la decisin definitiva de la Administracin interesada. 1076 El recurso ser presentado por escrito firmado por abogado regular- 106:5 Artculo 34. 1066 Artculo 35. 1067 Artculo 36. 1068 Artculo 37. 1069 Artculo 38. 1070 Artculo 39. 1071 Artculo 50. 1072 Artculo 5 l. 1078 Artculo 52. 1074 Artculo 53. 1075 Artculo 54. 1076 Artculo 30. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 301 mente inscrito en una de las Barras de la Repblica, conteniendo los nombres de las partes, el sealamiento de las pruebas de que se servirn, acompandolas a su promocin, y la exposicin sumaria de hechos y conclusiones. 1077 La demanda ser notificada a la otra parte, quien presentar sus defensas en el plazo de quince das ms la distancia, depositndola en la secretara de la Corte para ser inscritas en un registro numerado y cons- tatado por el primer consejero, quien designar al instructor encargado de hacer la relacin a la Corte. 107R El actor podr, en la quincena siguiente a la presentacin de los me- dios de defensa, introducir una segunda promocin y el demandado dis- pondr de otra quincena para producir sus nuevas defensas. No podr haber ms de dos promociones por cada parte, incluyendo la demanda introductiva. 1079 Cuando deba resolverse contra varias partes regularmente citadas, el fallo obligar a todas no obstante la ausencia de una o varias. 1080 El recurso no podr interponerse despus de noventa das, a contar de la fecha de la notificacin de la resolucin. 10R1 En el caso en que un documento sea objetado de falso, el instructor dictar ordenanza fijando un plazo para que la parte que la produjo exprese si desea servirse de ella, en caso de que nada diga o exprese su renuncia, la prueba ser rechazada. En el supuesto contrario la Corte solicitar el dictamen de un experto o mandar suspender el procedi- miento hasta que se decida por el tribunal competente, o, por ltimo, podr continuar y dictar sentencia si su decisin no depende del valor del documento. 1082 Las sesiones sern pblicas. Despus de la relacin del instructor, los abogados de las partes presentarn sus observaciones orales y las con- clusiones sern resumidas por un relator. 1083 g) Toda persona, natural o jurdica, investida de inters legtimo, puede interponer el recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior Administrativo en la Repblica Dominicana, en los casos, pla- zos y formas que establece la Ley 1494: contra las sentencias de cual- quier tribunal contencioso administrativo de primera instancia o que 1071 Artculo 31. 1078 Artculo 32. ]079 Artculo 35. l{)HO Artculo 36. 10tH Artculo 37. 1082 Artculo 40. 1083 Artculo 41. 302 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA en esencia tenga este carcterj contra actos administrativos violatorios de la ley, reglamentos y decretos que renan los siguientes requisitos: Que se trate de actos contra los cuales se haya agotado toda recla- macin jerrquica dentro de la propia administracin o de los organis- mos autnomos. Que emanen de la administracin o de los rganos autnomos en el ejercicio de sus facultades regladas. Que vulneren un derecho administrativo, establecido con anterioridad a favor del recurrente por una ley, un reglamento, un decreto o un contrato administrativo. Que constituya un ejercicio excesivo o desviado de su propsito leg- timo, de facultades discrecionales conferidas por las leyes, los regla- mentos o los decretos. 1084 Tambin proceder el recurso cuando la administracin o el rgano autnomo no dictaren resolucin definitiva en el plazo de dos meses, estando agotado el trmite o cuando pendiente ste, se paralizara sin culpa de! recurrente por e! mismo plazo. Si se tratare de consejos, co- misiones, juntas u otras entidades colegiadas, proceder tambin por retardo, salvo receso legal. 10R5 El tribunal decidir en primera y ltima instancia las cuestiones rela- tivas al cumplimiento, caducidad, rescisin, interpretacin y efectos de los contratos administrativos 1086 celebrados por el Estado, los estableci- mientos pblicos. el Distrito de Santo Domingo, las comunes y distritos municipales con personas o empresas particulares, como tambin las cuestiones que versen sobre el uso y goce de las dependencias del domi- nio pblico del Estado, las comunes distritos municipales. 10R7 Tambin cabe el recurso contra la revocacin de actos administrati- vos cuando ocurra despus de un ao o no est fundada en disposicin del propio acto revocado. 1088 Las controversias sobre derechos de registros. transcripcin e inscrip- cin de hipotecas, sern conocidas en primera y ltima instancia por el tribunal, 10S9 quien conocer, asimismo, en igual forma de las contro- versias sobre distribucin de aguas pblicas. 1090 lOR4 Artculo 10;> 1081'i Artculo 20;> 1086 Concesiones y contratos de servicios pblicos o de construccin de obras pblicas. 1087 Artculo 31' 1088 Artculo 40;> 1089 Artculo 5 () 1090 Artculo 6'1 SUSTANCIACIN DEL PROCESO JOJ No corresponden al tribunal: las cuestiones que versen sobre inconsti- tucionalidad de las leyes, reglamentos, decretos, resoluciones o actos; los que dicten o realicen los Poderes del Estado en uso de atribuciones cons- titucionales; los de las autoridades militares relacionados con los miem- bros de los cuerpos correspondientesj los relativos a la conservacin de la seguridad y el orden pblico; los de carcter disciplinario den- tro de los servicios pblicos; y las cuestiones de ndole civil, comercial y penal, y todas las dictadas por las autoridades y rganos autnomos como personas de derecho privado. 1091 Tampoco se recurrir ante el tribunal contra la aplicacin de im- puestos u otros tributos pblicos, multas y recargos, sin la debida prue- ba de que han sido satisfechos antes de las autoridades. 1092 El plazo para recurrir ser de quince das a partir del recibo de la sentencia del tribunal contencioso administrativo de primera instancia si se tratare de apelacin, o del da en que recibiere la participacin del acto recurrido, o del de publicacin oficial del mismo por la auto- ridad de que haya emanado, o del de expiracin de los plazos fijados en el artculo 21? de la ley, si fuere recurso por retardacin; pero fuera de la capital, el plazo se adicionar con dos das. 1093 N inguna persona ser recibida en recurso si no reside en el pas o ha constituido en l, antes del recurso, un apoderado formalmente cono- cido por la jurisdiccin o la administracin. lOU4 El recurso se dirigir al presidente del tribunal por el recurrente, o por el procurador cuando se trate de un recurso relativo a contratos administrativos o concesiones, o al uso y goce del dominio pblico, o un recurso de revisin. 100,; La instancia expondr todas las circunstancias de hecho o de derecho que motiven el recurSOj transcribir todos los actos y documentos con- tra los que se recurre y terminar con las conclusiones articuladas. 1006 No contendr ningn trmino ni expresin que no conciernan al caso, y al recibir la instancia, el presidente dictar auto ordenando que sea comunicada al procurador o al demandado. 1091 La parte demandada deber presentar su defensa dentro de los quin- ce das subsiguientes y el presidente, por auto, la comunicar al recu- \HfJl Artculo 7'' lUIJ2 Artculo 89 Ju!l:{ Artculo 9<:' lOOJ Artculo 10. H)!);; Artculo 22. HIOO Artculo 23. 1(111, Artculo 24.
304 EL PROCESO TIVO EN IBEROAMRICA rrente. 1008 Dentro de los quince das posteriores, el procurador o el recurrente la devolycrn al presidente. 1099 Si el procurador o la parte contraria acompaan nuevos alegatos, el presidente la comunicar por auto a la otra parte, para que ample su defensa en diez das. 1100 Puntualizadas las conclusiones y expuestos los medios de defensa, el asunto se reputar en estado y bajo la jurisdiccin del tribunal. El pre- sidente har que el secretario ponga a disposicin de los jueces el expe- diente completo para su estudio, terminado el cual, se reunirn en cmara de deliberacin redactando la sentencia, o comisionando a uno de ellos para que lo haga, por el turno acordado. Suscrita la sentencia sin mencin de discrepancias, se fijar la audiencia en que ser leda, notificndose a todas las partes. 1101 Todas las notificaciones se harn por correo certificado de entrega especial, las partes podrn utilizar alguaciles a sus expensas, SIn que estos actos requieran registro. 1102 Si las partes abandonan expresamente el procedimiento, ser sobre- sedo por simple actOj cuando se abstengan de ampliar sus instancias O defensas, se dictar sentencia sobre el caso. 1103 En la intervencin de terceros, incidentes o cualquier otro cuya reso- lucin no haya sido regulada por la ley, el tribunal podr dictar reglas especiales para el caso y comunicarlas a las partes. 1104 Salvo en los casos de revisin, los particulares no tendrn que estar representados por abogados en juicio. 1105 Todo documento presentado por particulares llevar adherido a cada pgina un sello de Rentas Internas por 0.10 pesos cada uno. En caso de ganancia de causa, el particular tendr derecho al reembolso. 1106 El tribunal y la Procuradura General Administrativa, podrn acor- dar reglamentaciones para sus respectivos regmenes interiores, sin referirse al procedimiento. 1107 Las cuestiones contencioso administrativas de ajuste de cuentas ofi- ciales y reclamaciones contra el Estado, de expropiacin pblica y de 1098 Artculo 25. 1099 Artculo 26. 1100 Articulo 27. 1101 Artculo 28. 1102 Artculo 46. 1103 Artculo 47. 1104 Articulo 48. 1101S Artculo 49. 1106 Artculo 51. 1107 Artculo 54. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 305 seguros sociales, sern conocidas por las jurisdicciones especiales esta- blecidas. 1108 h) El contencioso administrativo en Panam tiene su fuente en el artculo 168 de la Constitucin, que en su prrafo 2 q determina que, junto con las dems atribuciones constitucionales y legales, la Corte Suprema de Justicia tendr el ejercicio de la jurisdiccin contencioso administrativa sobre los actos, resoluciones, rdenes o disposiciones q Uc ejecuten, adopten o expidan, en ejercicio de sus funciones O pretextando ejercerlas, los funcionarios y autoridades nacionales, provinciales, muni- cipales y de las entidades pblicas autnomas o semiautnomas. A tal fin, la Corte, con audiencia del procurador general de la nacin o el procurador auxiliar, podr anular los actos acusados de ilegalidad; resta- blecer el derecho particular violadoj estatuir nuevas disposiciones en reemplazo de las impugnadas y pronunciarse prcjudicialmente acerca del sentido y alcance de un acto administrativo o de su valor legal. Podrn acogerse a esta jurisdiccin las personas afectadas por el acto, resolucin, orden o disposicin de que se trate j y, en ejercicio de la accin popular, cualquier persona natural o jurdica, domiciliada en el pas en todo caso, en que Un funcionario o autoridad pblicas, incu- rrieren en injuria contra derecho. No se admitirn recursos de incons- titucionalidad contra los fallos de la Corte y sus salas. Las decisiones de la Corte en ejercicio de las atribuciones sealadas en este artculo son finales, definitivas y obligatorias y deben publicarse en la Gaceta Oficial. Por su parte, la ley 47 de 1956, reformadora de la 135 de 1943, indica en su artculo 27 que a la Tercera Sala le estn atribuidos los recursos para revisar los actos, resoluciones, rdenes o disposiciones de todos los funcionarios nacionales, provinciales y municipales y de las entidades pblicas autnomas o semiautnomas, en ejercicio de sus fun- ciones o con pretexto de ejercerlas. En consecuencia, esta Sala conocer en materia administrativa: . De todos los decretos, rdenes, resoluciones o cualesquiera actos, sean generales o individuales, en materia administrativa, que se acusen de ilegalidad; De los actos, resoluciones, rdenes o disposiciones de los gerentes o de las juntas directivas o de gobierno, cualquiera que sea su denominacin, de las entidades pblicas autnomas o semiautnomas que sean violato- rias de las leyes, de los decretos o de sus propios estatutos, reglamentos y acuerdosj llO:" Artculo 56. 306 EL PROCESO ADMINISTRA nvo EN IBEROAMRICA De los decretos leyes cuando sean acusados de violar la ley de conce- sin de facultades extraordinarias por virtud de la cual fueron expe- didos; De los recursos contenciosos en los casos de adjudicacin de tierras; De las apelaciones, excepciones, terceras o cualquier incidente en los juicios ejecutivos por jurisdiccin coactiva; De las cuestiones suscitadas con motivo de la celebracin, cumpli- miento o extensin de los contratos administrativos; De las cuestiones que se susciten en el orden administrativo entre dos o ms municipios, o entre un municipio y la nacin; De los acuerdos o de cualquier acto, resolucin o disposicin de los consejos municipales o de las autoridades o funcionarios que de ellas dependan, contrarios a las leyes, a los decretos que las reglamentan o a las normas de los propios Concejos; De las indemnizaciones de que deban responder personalmente los funcionarios del Estado, incluso los de las entidades pblicas autnomas o semiautnomas, por razn de d ~ o s o perjuicios causados por actos que la misma Sala reforme o anule; De la indemnizacin por razn de la responsabilidad subsidiaria de! Estado, comprendidas las entidades pblicas autnomas o semiautno- mas, en virtud de daos o perjuicios que originen las infracciones que incurran al ejercerlas, cualquier funcionario o entidad que haya profe- rido el acto administrativo impugnado; y De las indemnizaciones de que sean responsables directos e! Estado y las entidades pblicas por el mal funcionamiento de los servicios. Esta sala conocer tambin de los denominados por el Cdigo de Trabajo recursos administrativos y del de revisin que trata el artculo 51 de la ley 33 de 1946. Estos fallos son finales y definitivos y no quedan comprendidos entre los que determina e! inciso segundo de! aparte al del numeral 2 de! artculo 19 de esta ley. 11011 Las leyes IJ5 de 1943, 32 de 1946 y 39 de 1954, se aplicarn en cuanto no contradigan lo dispuesto por esta ley. 1110 Al pleno de la Corte le estn privativamente atribuidas las siguien- tes funciones: ... 2. Con audiencia del Procurador Auxiliar y ajustndose al procedi- miento legal sealado para cada caso: a) De la interpretacin de los actos administrativos cuando la auto- ridad judicial o administrativa encargada de su cumplimiento, antes 1100 Artculo 28. 1110 Artculo 29. 5USTANCIACIN DEI. PROCESO J07 de efectuarlos o de resolver el fondo del negocio, as lo solicite, por tratarse de actos de sentido obscuro o ambiguo; En los casos del inciso que antecede son tambin susceptibles de esta interpretacin las sentencias y autos de la Sala de lo contencioso admi- nistrativo; b) De Ja interpretacin de los actos administrativos individuales que hayan de servir de base a cualquier decisin de la autoridad ju- dicial. 1111 Las demandas, recursos, peticiones de instancia formuladas ante la Corte y los negocios que hayan de ingresar a sta, debern dirigirse al presidente y presentarse al Servicio General; los expedientes de cual- quier oficina pueden enviarse por correo recomendado. 1112 Todos estos asuntos sern repartidos al Pleno y a la Sala, determinndose el turno entre los nueve magistrados por orden alfabtico de los apellidos, dn- dose a conocer el da y hora del reparto por carteles fijados en la secre- tara, sirviendo el reparto para designar el magistrado que deba sustan- ciar los incidentes de impedimento o recusacin de otros y casos seme- jantes. El sustanciador deber tramitar el negocio hasta ponerlo en estado de decisin, redactando el proyecto; contra sus autos y provi- dencias la parte perjudicada podr apelar ante el resto de los magistra- dos. Toca al sustancia dar el nombramiento de defensores, peritos y dems particulares que deban intervenir como auxiliares cuando el nombramiento corresponda al tribunal, y ante l tomarn posesin y jurarn el cargo. Las decisiones se tomarn por mayora de \'otos, llamndose al suplente si no la hubiere en el pleno, o a uno de los magis- trados restantes en las salas. Todos los que tomen parte en la votacin firmarn aunque disientan, salvando su voto con opinin razonada, con lo cual quedar eximida de la responsabilidad que pudiera aparejarle lo resuelto. 1113 Pueden demandar la revisin las personas afectadas por el acto, reso- lucin, orden o disposicin de que se trate; y en ejercicio de la accin popular, cualquier persona natural o jurdica, nacional o extranjera en cualquier caso en que la Administracin haya incurrido en injuria contra derecho. 1114 El tribunal ejercer su competencia en los actos previstos en el artcu- 1111 Artculo 18, Ley 47 de 1956. 1112 Artculo 32. 1113 Artculos 32 a 47, Ley 47 de 1956. 1114 Artculo 14, Ley 33 de 1946. J08 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA lo 13,1116 ya anulando los actos acusados de ilegalidad, ya restablecien- do el derecho particular violado, estatuyendo disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas. 1116. 117 Los motivos de ilegalidad comprenden tanto la infraccin literal de los preceptos legales como la falta de competencia o de jurisdiccin del funcionario o de la entidad que haya dictado el acto administrativo, o el quebrantamiento de las formalidades que deben cumplirse y la des- viacin de poder. La apreciacin de las responsabilidades a que haya lugar, ya se trate de las patrimoniales de los funcionarios o de las prin- cipales o subsidiarias del Estado, o de las entidades pblicas autnomas o semiautnomas, corresponder al tribunal de lo contencioso admi- nistrativo. 1118 La revocatoria de un acto, resolucin o disposicin en va conten- cioso administrativa produce efecto general contra todos; pero el esta- blecimiento del derecho slo aprovechar a quien hubiera intervenido en el juicio y obtenido declaracin en su favor. 1119 No son acusables ante la jurisdiccin contencioso administrativa: Las resoluciones de los funcionarios o autoridades del orden adminis- trativo que tengan origen en un contrato civil celebrado por la nacin o el municipio; Las resoluciones que se dicten en los juicios de polica de naturaleza penal o civil; Las correcciones disciplinarias impuestas al personal de la fuerza pblica y del cuerpo de polica a ella asimilado, excepto cuando impli- quen suspensin, postergacin para el ascenso o separacin del cargo de empleados que sean inamovibles por ley. ]120 Para ocurrir en demanda ante el tribunal es necesario que se haya agotado la va gubernativa, lo que se entender cuando los actos o resoluciones respectivas no sean susceptibles de ninguno de los recursos establecidos en los artculos 33, 38, 39 Y 41, o se hayan decidido, ya se trate de actos o resoluciones definitivas, o de providencias de trmite, si estas ltimas deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, de modo que le pongan trmino o hagan imposible su continuacin. ]121 llUi Artculo 27, Ley 47 de 1956. 1116 Ya pronuncindose pre;udicialmente acerca del sentido y alcance de un acto administrativo o de su valor legal. 1117 Artculo 1 S, Ley H. 1118 Artculo 16, Ley H. 111\1 Artculo 27. 1120 Artculo 17, Ley 33. ll!H Artculo 25, Ley 33. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 309 La aCClOn de nulidad contra un acto administrativo puede ejercerse en cualquier tiempo, a partir de su expedicin o despus de su publica- cin, si necesita este requisito para su vigor. 1122 La accin encaminada a obtener una reparacin por lesin de dere- chos subjetivos prescribe, salvo disposicin legal en contrario, al cabo de dos meses, a partir de la publicacin, notificacin o realizacin del acto o de efectuado el hecho o la operacin administrativa que cause la demanda. ]123 Toda demanda contendr: La designacin de las partes y de sus representantes; lo que se deman- da; los hechos u omisiones fundamentales de la pretensin; la expresin de las disposiciones que se estimen violadas y el concepto de la vio- lacin. 1124 Si la accin intentada es la de nulidad de un acto administrativo, se individualizar con toda precisin, y si se demanda el restablecimiento de un derecho, debern indicarse las prestaciones que se pretenden, ya se trate de indemnizaciones de modificacin o reforma del acto demandado o del hecho u operacin administrativa que causa la deman- da. No ser indispensable dirigir sta contra los actos simplemente confirmatorios que hayan agotado la va gubernativa; pero quedarn sin valor si se anula o reforma el impugnado. 1125 En las acciones de nulidad de un acto administrativo, cualquier per- sona puede pedir que se le tenga como parte para coadyuvar o impug- nar la demanda. En las dems clases, el derecho de intervenir slo se reconoce a quien acredite un inters directo en l3s resultas del juicio. Si alguna parte se opusiere a la intervencin, se sustanciar como inci- dente. 1126 A la demanda se acompaar copia del acto acusado, con las cons- tancias de su publicacin, notificacin o ejecucin, segn los casos. 1127 Se reputan copias hbiles las publicaciones en los peridicos oficiales, debidamente autenticadas por los funcionarios correspondientes. 1128 Si el acto no ha sido publicado o se deniega la expedicin de la copia o certificacin sobre su publicacin, se expresar as en la demanda, con indicacin de la oficina donde se encuentre el original o del peri- lI;;!:!Artculo 26, Ley 33. II:!:J Artculo 27, Ley 33. 1]2-1 Artculo 28, Ley H. 11:!;) Arti..:ulo 43a. lI:!tl Artculo 3 O, Ley 33. 1J27 Artculo 44, Ley 135. 1 l 2 ~ Artculo 45, Ley 135. 310 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN lBEROAMRICA dico publicado, para que el sustanciador lo solicite antes de admitir la demanda. 1129 Tambin deber acompaarse el documento idneo que acredite el carcter con que el actor se presenta en el juicio, cuando vaya por otra persona o su derecho provenga de habrselo transmitido a cualquier ttulo. llS0 Si se trata de un acto, orden o disposicin de que no haya constancia escrita por haberse dictado verbalmente, la parte perjudicada o interesada presentar en abono de la demanda dos testi- monios hbiles por lo menos. 1131 Si se trata de demanda sobre impuestos que se exigen o de crditos liquidados a favor del Tesoro Pblico, se acompaar el comprobante de haberse consignado como depsito la suma en la Oficina Recauda- dora. Terminado el juicio, la cantidad deducida en la sentencia ingresa- r a los fondos del Tesoro y se devolver al interesado el saldo si lo hubiere. 1132 No se dar curso a la demanda que carezca de alguna de estas for- malidades y su presentacin no interrumpir los plazos para la pres- cripcin de la pretensin. 1133 En la resolucin en que se niegue la admisin de la demanda, debern expresarse los defectos que tenga y ordenarse su devolucin al intere- sado para que los corrija. 1134 Las sentencias ejecutoriadas del tribunal son obligatorias para los particulares y la administracin y no estn sujetas a recursos distintos de los expresados en la ley. 113::; Cuando por sentencia definitiva se decrete la nulidad de un acuerdo municipal, en todo o en parte, quedar virtualmente sin vigor, en lo pertinente. 1136 Ningn acto administrativo revocado por el tribunal podr ser reproducido por la corporacin o funcionario que lo dict si conserva la esencia de las disposiciones revocadas, a menos que con posterioridad hayan desaparecido los fundamentos legales de la revo- cacin. 1137 Toda gestin llenar los requisitos y condiciones para el ejercicio de la abogacin establecidos en la Ley 54 de 1941. 1138 Recibida la demanda y verificado el reparto, el sustanciador dispon- 1129 Artculo 46, Ley 135. 1130 Artculo 47, Ley 135. 1131 Ahculo 48, Ley 13 5. 1132 Articulo 49, Ley 135. 1133 Artculo 31, Ley 33. 1134 Artculo 51, Ley 135. 1135 Articulo 52, Ley 135. 1136 Artculo 32, Ley 33. 1137 Artculo 54, Ley 135. 1138Articulo 56, ley 135, SUSTANCIACIN DEL PROCESO Jll dr al admitirla, que se d traslado a la parte demandada, se abra a pruebas por cinco das y se enve copia de la demanda al funcionario que dict e! acto acusado, para que dentro de! mismo plazo explique su conducta por medio de informe. 1139 Las excepciones, terceras e incidentes en los juicios ejecutivos por jurisdiccin coactiva tendrn una tramitacin de dos instancias: ante el magistrado que corresponda el negocio por reparto, y ante el resto del tribunal para que se surta la apelacin. En el ltimo caso, el magis- trado de la primera instancia no formar parte del tribunal, integrado por uno de los conjueces por sorteo. Las apelaciones se tramitarn en 10 posible conforme al Cdigo Judicial. 11<0 Los vacos del procedimiento se llenarn por las disposiciones del Cdigo Judicial y las leyes que 10 adicionen y reformen, en cuanto sean compatibles con esta jurisdiccin. un Es parte en el juicio el fiscal del tribunal. 1142 Hasta el ltimo da del plazo para aducir pruebas, puede aclararse o corregirse la demanda, volviendo a ordenarse la actuacin, pero el derecho de variar la demanda slo cabe por una vez. 1143 Informado por el secretario que se ha vencido el plazo para aducir pruebas, se ordenar su prctica en un periodo de diez a veinte das, que se contar desde el siguiente al en que quede notificada la providencia que 10 seala. Si las pruebas fueren documentales y se agregasen a los autos, se con- siderar terminado el periodo y se entrar a decidir el mrito. Las par- tes pueden presentar dentro de los cinco das siguientes un alegato escrito. 11H Es potestativo del tribunal dictar auto para mejor proveer, con e1 fin de aclarar puntos dudosos u obscuros, disponiendo de un plazo no mayor de treinta das, ms la distancia. lB5 Contra estos autos no se admite recurso y las partes tendrn las atribuciones que les confiera el juzgador. lB6 En cualquier estado del juicio es admisible, por declaracin expresa, el desistimiento del recurso, que siempre ser notificado a la parte contraria. lB7 Las gestiones se harn en la misma clase de papel sella- l1Sg Artculo H, Ley H. 1140 Artculo 35, Ley 33. 1141 Artculo 36, Ley 33. 1142 Artculo 37, Ley 33. 1148 Artculo 38, Ley H. 1144 Artculo 39, Ley 33. 11U Artculo 62, Ley 13 L 1148 Artculo 63, Ley 135. 11fT Artculo 66, Ley 135. 312 EL PROCESO ADMINISTRA llVO EN IBEROAMRICA do que las judiciales, teniendo en cuenta los privilegios que se conceden a la nacin y otras entidades. La actuacin se adelantar en papel sellado de segunda clase. 1148 Proceder la declaracin de caducidad de la instancia cuando trans- currieren dos meses sin que ninguna de las partes haga gestin enca- minada a la continuacin del juicio. La declaracin se dictar de oficio si no la solicita el fiscal. 1149 Declarada la caducidad, se devolver la actuacin a la autoridad que dict el acto, o al rgano administrativo de origen. 1150 Contra el auto que declare la caducidad slo proceder el recurso de revisin por error para considerar si existe el considerado como fundamento de la revisin. 1151 Slo son admisibles las excepciones que se oponen a lo sustancial de la pretensin. 1152 Deben proponerse por quienes intervengan en el jui- cio desde la fijacin en lista hasta que se dicte fallo. 1153 Las excepciones se deciden en la definitiva. Pueden ser declaradas sin instancia de parte, cuando se encuentren justificados los hechos u omisiones que las constituyen. 11:)4 Si se encuentra probada una excep- cin, no hay obligacin de estudiar las dems propuestas O alegadas. m' El fiscal del tribunal intervendr en todas las actuaciones contencio- sas que se ventilen y ejercer, adems, las funciones que seale la ley.1156 Servir tambin de consejero jurdico a los funcionarios administrativos que consulten su parecer respecto a determinada interpretacin de la ley o procedimiento aseguir. Sus opiniones sern emitidas verbalmente o por escrito. 1157 Las providencias y resoluciones se notificarn personalmente al fiscal, quien puede usar de los recursos legales. 1158 Tendr la representacin de los intereses nacionales y municipales en todos los negocios conten- ciosos; sin embargo, los municipios pueden constituir apoderados en los juicios municipales, pero sujetos a la asesora del fiscal. 1159 Cuando se siga un juicio en cuyas resultas tengan intereses opuestos la nacin y el municipio, el fiscal defender los intereses de la primera 1148 Artculo 67. ley 1 Jf. 1149 Artculo 70, Ley 135. 1150 Artculo 71. Ley lJf. 1151 Artculo 72, Ley 135. 1152 Artculo 86. 1153 Artculo 87. 1154 Artculo 88. 1155 Artculo 89. 1156 Artculo 45, ley 33. 1157 Artculo 101. 1158 Artculo 46, Ley 33. 1159 Artculo 47, Ley 31. SUSTANCIACIN DEL PROCESO y el personero municipal los del segundo, pudiendo contratar los servi- cios de un abogado que tambin lo represente, pero sujeto a la asesora del personero. En las acciones de nulidad, el fiscal obra en inters de la ley. 1160 i) En Venezuela no existe ley que regule la actividad contencioso administrativa, ni hay propiamente tribunales especiales creados para el ejercicio de esta jurisdiccin, explica J. G. Sarmiento Nez. 1161_ Sin embargo, 1162 la Constitucin, en su artculo 206 establece que esta jurisdiccin corresponde a la Corte Suprema de Justicia y a los tri- bunales que determine la ley. Los rganos que conocen de esta materia, segn las leyes que la regu- lan, 1163 son controlados por la Corte Suprema, la que, en definitiva, es el tribunal de 10 contencioso administrativo, cuya competencia abarca, adems, los asuntos no encomendados a la competencia de otros rganos. Las actuaciones de la Corte en pleno y de la Sala Poltico Adminis- trativa, se rigen en 10 aplicable, por la Ley Orgnica de la Corte Fede- ral, de 2 de agosto de 1953. La competencia se distribuye de la siguiente manera: A la Corte en pleno corresponde, confrme a la disposicin transito- ria decimoquinta de la Constitucin, el ejercicio de la atribucin 3 ~ del artculo 215, o sea, declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacio- nales y dems actos de los cuerpos legislativos que colindan con la Constitucin. A la Sala Poltico Administrativa: declarar la nulidad total o parcial de las leyes estatales, de las ordenanzas municipales y dems actos de los cuerpos deliberantes de los Estados o municipios que colindan con la Constitucin; 1164 declarar la nulidad de los reglamentos y dems actos del Ejecutivo Nacional cuando sean violatorios de la Constitu- 1160 Artculo 48, Ley 33. 1161 "El procedimiento contencioso administrativo en la Corte Suprema", en Revista de la Facultad de Derecho, Universidad de Zulia, nm. 18, septiembre-diciembre, 1966, Maracaibo, Venezuela, pp. 85 Y ss. 1162 Contina el autor, a quien se sigue por tratarse de una exposicin directa del procedimiento vigente . .1163 La Corte Suprema, los juzgados de primera instancia en lo civil. as como otros tribunales civiles inferiores cuando conozcan por cuanta del pago de impuestos en demandas intentadas por representantes de la nacin, de los Estados O municipalidades y de los recursos de plena jurisdiccin en asuntos de la administracin de los Estados y municipios; las cortes o tribunales superiores en 10 civil, cuando conozcan en alzada de los recursos de plena jurisdiccin en asuntos de los Estados y municipios; el Tribunal de Apelaciones del Impuesto sobre la Renta; el Tribunal de Apelacin del Inquilinato; el Tribunal Superior de Hacienda; los juzgados nacionales de Hacienda, y los juzgados de primera instancia en lo penal, cuando conozcan de asuntos fiscales. 1164 Atribucin 4 ~ , artculo 215. l!4 :EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA cin; 1165 Y declarar la nulidad de los actos administrativos del Ejecuti- vo N aciana!, cuando sea procedente. 1166 La atribucin 11 del artculo 215 constitucional, reconoce como com- petencia de la Sala Poltico Administrativa, las dems atribuciones que le confieran las leyes, tanto la Orgnica de la Corte Federal, como otras especiales. Entre las que menciona dicha ley estn: Declarar la nulidad de todos los actos del poder pblico que sean viola torios de la Constitucin N acianal. 1167 Conocer en juicio contencioso de las acciones y recursos por abusos de poder y otras ilegalidades de las resoluciones ministeriales, y en gene- ral, de los actos de la autoridad administrativa en cualquiera de sus ramas nacionales, estatales y municipales. 1168 Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y estatales y de las ordenanzas o acuerdos municipales, cuando colidan con la Constitucin. Declarar la nulidad de los decretos o reglamentos que dicte el Poder Ejecutivo para el cumplimiento de las leyes, cuanclo alteren su espritu, propsito o razn. 1169 Conocer en juicio contencioso de todas las cuestiones por nulidad, caducidad, resolucin, alcance, interpretacin, cumplimiento y cuales- quiera otras que se susciten entre la nacin y el particular, a con- secuencia de los contratos celebrados por el Ejecutivo Nacional o de concesiones mineras, de hidrocarburos o de tierras baldas que hubiere otorgado, as como de las controversias que resultaren por su negativa a expedir ttulos de concesiones a que los demandantes aleguen tener derecho. 1170 Conocer de las acciones de daos y perjuicios que se propongan con- tra la nacin por responsabilidad extracontractual. 1171 Conocer de los recursos jerrquicos, interpuestos contra decisiones de la Administracin nacional en materia fiscal y en todas aquellas deci- siones dictadas en procesos en los cuales la nacin o el fisco sean parte o intervengan en ellos, salvo lo dispuesto en procedimientos espe- ciales. 1172 1165 Atribucin 6', artculo 215. 1166 Atribucin 7', artculo 215. 1167 Ordinal 8, artculo 7. 1168 Atribucin 9', artculo 7. 1169 Atribucin 11, artculo 7. 1170 Atribucin 28, artculo 7. 1171 Atribucin 29, artculo 7. 11720rdinales 31 y 33, artculo 7. SUSTANCIACIN DEL PROCESO ns Adems, tiene atribuciones en nica instancia o en alzada de la auto- ridad administrativa y otros tribunales en leyes especiales. Contra el acto administrativo general, ley, reglamento u ordenanza, cabe la accin popular. Si se trata de un acto individual o de un proceso de plena jurisdiccin, se exige el inters directo de la parte; pero en todo caso debe cumplirse con la Ley de Abogados en lo concerniente a la intervencin obligatoria de estos profesionistas en los actos previs- tos por la ley. Respecto a la Administracin est legitimado el procura- dor general de la Repblica, siendo aplicable su Ley Orgnica para regir las formas de emplazamiento o notificacin. En determinados casos deben intervenir los fiscales nacionales de Hacienda, el abogado de l. Contralora, los procuradores generales de los Estados y los sndicos municipales. La Sala Poltico Administrativa de la Corte es competente para tratar en nica instancia la anulacin y la plena jurisdiccin conforme a las siguientes normas. En cuanto a la anulacin, el procedimiento se rige por el artculo 25 de la Ley Orgnica de la Corte Federal, el cual comienza por demanda, cuyos requisitos se establecen en el artculo 237 del Cdigo de Procedi- miento Civil, expresndose el rgano a quien se acude, el nombre y apellido y domicilio del demandante y el carcter con que se presenta la dependencia de la Administracin autora del acto impugnado, el objeto de la demanda y las razones e instrumentos en que se funda la impugnacin. Se debe anexar el ejemplar del acto o la referencia que lo identifique debidamente, y los instrumentos que acrediten los supuestos de habili- dad, legitimacin, agotamiento de la va gubernativa y la fecha de publicacin o notificacin del acto. Conforme al ordinal 9 9 del artculo 7 de la Ley Orgnica de la Corte Federal, las pretensiones contra los actos individuales decaern a los seis meses, contados a partir de la fecha de publicacin del acto en el peridico oficial, o de la notificacin al interesado. Este plazo no rige- cuando. se trata de la anulacin de actos de carcter general, por ser imprescriptible la pretensin que corresponde a cualquier ciudadano. Es. requisito ya mencionado, que la va gubernativa est agotada y no quede pendiente recurso ante la Administracin. Recibida la demanda se dar cuenta en la audiencia ms prxima y,. de no existir motivo para rechazarla, se pedir a la autoridad el envo de los autos, documentos O expedientes tomados por la demandada en consideracin para dictar el acto, por ms que no se fija plazo para 316 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA la remisin, en algunos casos l. sala ha ordenado continuar el procedi- miento aunque no se hayan recibido las actuaciones. Enviados los documentos por la autoridad, se acuerda pasar el expe- diente al Juzgado de Sustanciacin, constituido por el presidente de la sala y el secretario. En el mismo auto se ordena la notificacin al pro- curador general de la Repblica conforme al artculo 27 de dicha ley, asi como a las entidades cuya representacin no ostente, como los Esta- dos y las municipalidades. Simultneamente se procede al emplazamiento de quienes se crean interesados, para que concurran dentro del plazo que se indique, mediante cartel publicado en la Gaceta Oficial. Concluida esta fase comienza la probatoria, a partir del da en que vence el plazo estipulado en el cartel, etapa que comprende dos lapsos: el de promocin en cinco audiencias, y el de asuncin que es en diez, sin plazo para la distancia. Son procedentes todos los medios admitidos en el proceso civil ordi- nario, debiendo advertirse que si la confesin, la pericial o la inspeccin ocular no se realizaren en el periodo de asuncin, podrn recibirse durante la etapa de relacin o vista de la causa, que marca el periodo final a partir del vencimiento de la prueba. Para este efecto, el Juzgado de Sustanciacin devolver el expedien- te, consistiendo la relacin, segn el artculo 47 de la ley, en el estudio individual o colectivo por parte de los magistrados por un tiempo no mayor de cuarenta y cinco das menos los feriados y los de vacaciones. En el expediente se pondrn las notas de su principio y fin. Al concluir la etapa, se fijar una oportunidad para informes sin formalidad especial respecto a los del juicio ordinario; pero la Corte puede antes, dictar auto para mejor proveer, conforme al artculo 407 del Cdigo de Procedimiento Civil. En el contencioso de plena jurisdiccin se comprenden las acciones civiles propuestas contra la nacin, que por disposicin especial de la Ley Orgnica de la Corte Federal, ordinales 28, 29, 30 y 32, artculo 7, son de la competencia del Supremo Tribunal en nica instancia. Estos procesos se rigen por las normas del Cdigo de Procedimiento Civil para los juicios ordinarios, con la sola varia<:;in del rgano competente. j) En la Repblica Oriental del Uruguay tampoco existe una ley que regule el proceso contencioso administrativo, por lo cual se siguen las normas del Cdigo de Procedimiento Civil, ya que la Constitucin no previ la manera de resolver diversos conflictos, en particular el que puede suscitarse entre el Poder Judicial y el Tribunal de lo Contencioso Administrativo; en cambio, en la misma Constitucin se ha legislado SUSTANCIACIN DEL PROCESO 317 sobre decisiones de recursos administrativos, estableciendo plazos para pronunciarlas y deducirlos, imponiendo la condicin del agotamiento de la va gubernativa. De cualquier manera, puede afirmarse que el objeto del juicio es, como se expresara en la presentacin del Proyecto de Ley Orgnica del Tribunal, de 15 de agosto de 1952, la legalidad o control de la legalidad de los actos de la Administracin. De algunas fuentes doctrinarias, se infiere que hay diferencia entre la proteccin de los derechos constitucionales que se encarga a la Supre- ma Corte de Justicia conforme al artculo 257 de la ley eminente, y el vicio de ilegalidad que compete al Tribunal de lo Contencioso Admi- nistrativo, rgano no incluido en el Poder Judicial y cuya competencia es suprema en la materia segn los artculos 308, 320 Y 321 de la Cons- titucin. De ah que en las lesiones de autonoma o contiendas de competencia, se determine que el tribunal entender de las fundadas en la legislacin y de las diferencias que se susciten entre el Poder Ejecutivo, los gobier- nos departamentales, los entes autnomos y los servicios descentrali- zados, as como de las diferencias entre uno y otro de estos rganos. Cuando las contiendas estn fundadas en la Constitucin, entender la Suprema Corte de Justicia segn lo dispone el artculo 313, incisos 1 y 3. Por su parte, el artculo 309 constitucional establece la accin de nuli- dad contra los actos administrativos definitivos, cumplidos por la Admi- nistracin nacional, municipal, autnoma o descentralizada, en el ejer- cicio de sus funciones, contrarios a una regla de derecho o con desvia .. cin de poder. 1]73 Explica la doctrina 1174 que la norma se refiere a acto, excluyendo por ello al hecho antijurdico, para el cual queda solamente el conten- cioso de reparacin ante la justicia ordinaria. La Constitucin, se explica, 1175 alude a la desviacin de poder en el sentido clsico de la doctrina administrativa, sea al acto realizado persiguiendo una finalidad que no es la querida por la norma; por tanto, el tribunal conoce del acto administrativo viciado por ilegalidad o por desvo de poder, mediante accin de nulidad. Expresa tambin la Constitucin, en su artculo 309, inciso 3, que la accin de nulidad slo podr deducirse por el titular de un derecho 1173 Adolfo Gelsi Bidart, "El amparo y el sistema de garantas jurisdiccionales del derecho uruguayo", en Revista de la Facultad de Derecbo de Mxico, t. X, enero- diciembre, 1960, nms. 37-38-39-40, pp. 171 Y ss. 1174 Id., p. 172. 1175 Id., p. 173. 318 EL PROCESO ADMINISTRA nvo EN IBEROAMRICA o de un inters directo, personal y legtimo, violado o lesionado por acto administrativo, el cual ha de ser contrario a una regla de derecho o cometido con desviacin de poder. 1176 Pese a la falta de regulacin ordinaria, el contencioso de anulacin por ilegalidad, dice Gelsi Bidar, 1177 es un verdadero proceso que se des- arrolla ante el tribunal y entre las partes que son el sujeto que impugna y el rgano que ha cumplido el acto definitivo, teniendo cabida, asi- mismo, la aplicacin de las reglas del litisconsorcio, lo que se infiere de la seccin XVII de la Constitucin dedicada a lo contencioso administra- tivo, que reiteradamente utiliza los conceptos de demanda, jurisdic- cin, accin y dems. Ello, adems, resulta del Informe de la Comi- sin de Reforma de la Cmara de Representantes y la opinin de Ral Moretti. 1178 En ausencia de ley reglamentaria, la disposicin constitucional tran- sitoria UN", dispone que, en tanto no se promulgue la Ley Orgnica del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, el procedimiento ante el mismo ser el establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil para los juicios ordinarios de menor cuanta, con supresin de los escritos de rplica y dplica. En cuanto al fallo, la misma Constitucin ha establecido que el mri- to corresponde exclusivamente a la Administracin y la legalidad al control del tribunal, por lo que el objetivo estricto es la declaracin de ilegalidad, reservndole una zona de conocimiento pero no de ejecu- cin. m. El tribunal se limita a declarar la inaplicabilidad o ilegalidad del acto, pero no manda u ordena a la autoridad, no condena a hacer o no hacer algo. 1180 Sin embargo, elmandamus, explica Gelsi, surge de la declaracin, en virtud de la existencia de un sistema jerarquizado y en el que corres- ponde a los rganos jurisdiccionales indicar cul es el derecho efectiva- mente existente. De ah que en la prctica del tribunal, se haya proce- dido en alguna ocasin a denunciar por el delito de desacato a los funcionarios que incumplan la sentencia de nulidad del acto administra- tivo: slo en una oportunidad se hizo realmente uso de este remedio. 11a1 1176 Artculo 309, inc. 1. 11770p. cit., p. 177. 1178 "Proceso administrativo", en las. Jornadas Latinoamericanas de Derecho Pro- cesal, Revista de la Faevltad de Derecho y Ciencias Sociales", Montevideo, enero_ marzo, 1958, pp. 123-)5. 1179 Gelsi, p. 181. 1180 Op. cit., p. 182. 1181 Adolfo Gelsi Bidart, "Aspectos de la sentencia del Tribunal de 10 Contencioso SUSTANCIACIN DEL PROCESO 119 Debe aadirse que existe una excepcin en el caso de que la decisin declare la nulidad del acto en inters de la regla de derecho o de l. buena administracin, porque entonces producir efectos generales y absolutos, conforme al artculo 311, inciso 2 constitucional. De lo anterior se infiere que en este proceso queda al margen el con- tencioso de reparacin, pero la sentencia es prejudicial con respecto al juicio que se sigue en va ordinaria, y el tribunal, cuando se impugna el acto sin invocar un derecho subjetivo, si no se obtienen cuatro votos conformes para la anulacin, puede reservar a la parte demandante la pretensin reparadora, siempre que tres votos declaren suficientemente justificada la causal de nulidad. Es decir, seala Gelsi, "8% el an debeatuT queda fijado y ante la justicia ordinaria deber probarse el quantum. k) En Mxico, el contencioso administrativo, identificado como el proceso seguido ante tribunales especiales (o especializados), para de- mandar la reparacin econmica y no slo la anulacin por ilegalidad, se encuentra refugiado en dos rganos: el Tribunal Fiscal de la Fede- racin y el Tribunal Federal de Conciliacin y Arbitraje que conoce de los conflictos individuales o colectivos de los trabajadores al servicio del Estado. En buena tcnica, cabra sostener que estos tribunales son competen- tes para sentenciar sobre restituciones, si no en lo tocante a reparaciones econmicas; pero la ley que rige al primero habla de mera anulacin y la del segundo se limita al campo burocrtico. Se ha indicado repetidamente que contiendas entre la Administracin y los particulares, existen con tanta profusin como en cualquier Esta- do de Derecho, y que son sustanciadas por diversas vas. En unos casos mediante recursos gubernativos, en otras a travs del amparo y algunas ante los tribunales comunes por los cauces civiles o penales. Los recursos gubernativos llegan a desembocar en verdaderos tribu- nales, como son las juntas o jurados, por ejemplo el Jurado Calificador y el Revisor de Impuestos, extinguidos recientemente, o bien la Junta Revisora de multas por infracciones a los reglamentos gubernativos. Casos singulares se presentan cuando en materia de mercados, el Regla- mento del Distrito Federal concede a la Procuradura Fiscal de la Teso- rera del mismo Departamento del Distrito Federal, el conocimiento de verdaderos litigios civiles entre locatarios para la sucesin de derechos. Pero todo ello escapa al buen contencioso. Administrativo", Revista de la Facultad de Derecho, Mxico, octubre-diciembre, 1956, nm. 24, pp. 266-67. 11820p. cit., p. 183. no EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA El contencioso burocrtico es simplemente un laboral especializado. La Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, reglamenta- ria del Apartado B) del artculo 123 constitucional, publicada en el Diario Oficial de 28 de diciembre de 1963, concuerda fundamental- mente con la Ley Federal del Trabajo, y es de observancia para los titulares y trabajadores de las dependencias de los Poderes de la Unin, de los Gobiernos del Distrito y Territorios Federales, as como de las siguientes instituciones: Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, Juntas Federales de Mejoras Materiales. Instituto N acianal de la Vivienda, Lotera N acianal, Instituto Nacional de Proteccin a la Infancia, Instituto N acianal Indigenista, Comisin N acianal Bancaria, 1183 Comisin N acianal de Seguros, Comisin N acia- nal de Valores, Comisin de Tarifas de Electricidad y Gas, Centro Ma- terno Infantil Maximino vila eamacho y Hospital Infantil; igual- mente los organismos descentralizados, similares a los anteriores que tengan a su cargo funcin de servicios pblicos. 1184 La ley divide a los trabajadores en dos grupos, de confianza que enu- mera en el artculo 59, y de base que son todos los restantes y de carc- ter inamovible. U85 No se incluyen en el rgimen legal a los empleados de confianza, los miembros del Ejrcito y la Armada Nacionales, con excepcin del personal civil del Departamento de la Industria Militar; el personal militarizado o que se militarice, los miembros del Servicio Exterior Mexicano, el personal de vigilancia de los establecimientos peni- tenciarios, crceles o galeras; y aquellos que presten servicios mediante contrato civil o estn sujetos a pago de honorarios. 1186 En lo no previsto por la ley o disposiciones especiales, se aplican suple- toriamente y en su orden, la Ley Federal del Trabajo, el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, las leyes del orden comn, la costumbre, el uso, los principios generales de derecho y la equidad. 1187 Luego de regular los derechos y obligaciones de los trabajadores y de los titulares, del escalafn, de la organizacin colectiva de los trabaja- dores y de las condiciones generales de trabajo, de los riesgos profesio- nales y de las enfermedades no profesionales, y de las prescripciones, 1188 se atiende al Tribunal Federal de Conciliacin y Arbitraje que se inte- gra con un magistrado representante del Gobierno Federal, uno de los 1183 Pero no los bancos mismos. 1184 Artculo 1 l' 1185 Artculo 61' 1186 Artculo gl' 1187 Artculo 11. 1188 Ttulos segundo a sexto. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 321 trabajadores designado por la Federacin de Sindicatos de Trabajadores al Servicio del Estado, y un magistrado tercer rbitro que nombrarn los citados y que fungir como presidente. 11811 El tribunal es competente para conocer: de los conflictos individuales que se susciten entre titulares de una dependencia y sus trabajadores; de los conflictos colectivos que surjan entre el Estado y las organiza- ciones de trabajadores a su servicio; del registro de sindicatos o, en su caso, de dictar la cancelacin de los mismos; de los conflictos sin- dicales e intersindicales, y de efectuar el registro de las condiciones generales de trabajo. 1190 Tan pronto se reciba la promocin relativa a un conflicto colec- tivo o sindical, el presidente citar a las partes dentro de las veinti- cuatro horas siguientes a una audiencia de conciliacin, que deber llevarse a cabo dentro de tres das, en la que procurar avenir a las partes y de celebrarse convenio se elevar a la categora de laudo, de lo contrario remitir el expediente a la Secretara General de Acuerdo para que se proceda al arbitraje. 1191 En el procedimiento ante el tribunal no se requiere forma o solem- nidad especial en las promociones o en las intervenciones de las par- tes. 11'92 El procedimiento se reducir: a la presentacin de la demanda que deber hacerse por escrito o verbalmente por comparecencia, a la contestacin que se har en igual forma, y a una sola audiencia en la que se recibirn pruebas y alegatos y se pronunciar resolucin, salvo cuando a juicio del tribunal se requiera la prctica de otras dili- gencias, caso en que se ordenar se desahoguen para dictar el laudo. 1193 Como algo inslito en el rgimen jurdico mexicano, en el artculo 128 se establece textualmente que las audiencias estarn a cargo de los secretarios. El general de acuerdos resolver todas las cuestiones que en ellas se susciten y sern revisadas por el tribunal a peticin de parte, la que se formular por escrito dentro de las veinticuatro horas siguientes. Las dems actuaciones se efectuarn con asistencia de los magistrados y sern vlidas con la concurrencia de dos, dictndose las resoluciones por mayora. 1194 La demanda debe contener: el nombre y domicilio del reclamante, el nombre y domicilio del demandado, el objeto de la demanda, una 1189 Artculo 118. 1190 Artculo 124. lHl1 Artculo 125. 1192 Artculo 126. 1193 Artculo 127. 1194 Artculo 128. 322 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA relacin de hechos y la indicacin del lugar en que puedan obtenerse las pruebas que no pudiera aportar directamente el reclamante y que tengan por objeto la verificacin de los hechos en que funde su de- manda, y las diligencias cuya prctica solicite. A la demanda se acoro- paarn las pruebas de que disponga y los documentos que acrediten la personalidad de su representante, si no concurre en persona. UD:' La contestacin se presentar en un plazo no mayor de cinco das, deber referirse a todos y cada uno de los hechos que comprenda la demanda, y ofrecer pruebas en los trminos de la fraccin v del ar- tculo anterior. Cuando el domicilio del demandado se encuentre fue- ra del lugar en que radica el tribunal, se ampliar el plazo en un da por cada cuarenta kilmetros o fraccin mayor de la mitad. 1196 Tan luego como se reciba la contestacin o transcurrido el plazo para ello, se ordenar la prctica de las diligencias necesarias y se ci- tar a las partes y, en su caso, a los testigos y peritos, para la audien- cia de pruebas, alegatos y resolucin. 1197 El da y hora de la audiencia, se abrir el periodo de recepcin de pruebas, el trihunal calificar las mismas, admitiendo las que estime pertinente y desechando las que resulten notoriamente inconducentes o contrarias a la moral o al derecho o que no tengan relacin con la litis. Acto continuo se sealar el orden de su desahogo, primero las del actor y despus las del demandado, en la forma que el tribunal estime oportuno, tomando en cuenta la naturaleza de las mismas y procurando la celeridad en el procedimiento. 1198 Slo se aceptarn las pruebas ofrecidas previamente, a no ser que se refieran a hechos supervenientes en cuyo caso se dar vista a la contraria, o que tengan por objeto probar las tachas contra testigo, o se trate de la confesional, siempre y cuando se ofrezcan antes de ce- rrarse la audiencia. 1199 Los trabajadores podrn comparecer por s o por representantes acre- ditados mediante simple carta poder. 1200 Los titulares podrn hacerse representar por apoderados que acrediten ese carcter mediante simple oficio. Las partes podrn comparecer acompaadas de los asesores que a su inters convenga. 1201 1191:; Artculo 129. 1196 Artculo 13 O. 1197 Artculo 131. 1198 Artculo 132. 1199 Artculo 133. 1200 Artculo 143. 1201 Artculo 13 S. SUSTANCIACIN DEL PROCESO J2} Cuando el demandado no conteste la demanda dentro del plazo con- cedido o si resulta mal representado, se tendr por contestada la de- manda en sentido afirmativo, salvo prueba en contrario. 1202 El tribunal apreciar en conciencia las pruebas que se le presenten, 'Sin sujetarse a reglas fijas para su estimacin, y resolver los asuntos a verdad sabida y buena fe guardada, debiendo expresar en su laudo las consideraciones en que funde la decisin. 1203 Antes de pronunciar el laudo, los magistrados podrn solicitar ma- yor informacin para mejor proveer, caso en que el tribunal acorda- r la prctica de las diligencias necesarias. 12M Si de la demanda, o durante la secuela del procedimiento resulta la incompetencia a juicio del tribunal, lo declarar de oficio. 120. Se tendr por desistida a toda persona que no haga promocin al- guna en tres meses, siempre que sea necesaria para la continuacin del procedimiento, y de oficio o a peticin de parte se declarar la ca- ducidad, que no operar por el desahogo de diligencias que deban prac- ticarse fuera del local del tribunal o por estar pendientes de recibirse informes o copias certificadas solicitadas. 1206 Los incidentes con motivo de la personalidad, de la competencia, del inters del tercero, de la nulidad de actuaciones u otros motivos, se resolvern de plano. 1207 La demanda, la citacin para absolver posiciones, la declaratoria de caducidad, el laudo y los acuerdos con apercibimiento se notificarn personalmente; las dems notificaciones se harn por estrados. Todos los plazos corrern a partir del da hbil siguiente a aquel en que se haga el emplazamiento, citacin o notificacin y se contar el da del vencimiento. 1208 El tribunal sancionar la falta de respeto con amonestacin o multa que no exceder de cincuenta pesos para los trabajadores y quinientos para los funcionarios j 1209 pero no podr condenar en costas, ni sus miembros sern recusables. 1210 Sus resoluciones sern inapelables y debern cumplirse desde luego 120% Artculo 202. 1203 Artculo 1 37. 1204 Artculo 13 8. 1205 Artculo 13 9. 1206 Artculo 140. 1207 Artculo 141. l208 Artculo 142. 1209 Artculo 143. 1.210 Artculos 144 y IH. EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA por las autoridades. Pronunciado el laudo se notificar a las partes. 1211 Las autoridades civiles y militares estn obligadas a prestar auxilio al tribunal para hacer respetar sus resoluciones, cuando fueren requeri- das. 1212 Para hacer cumplir sus determinaciones, el tribunal podr imponer multas hasta de mil pesos. 1213 Las multas se harn efectivas por la Tesorera General de la Federacin que acreditar el cobro. 1214 El tribunal tiene la obligacin de proveer a la eficaz e inmediata eje- cucin de los laudos y, al efecto, dictar las medidas necesarias en la forma y trminos que estime procedentes. 1215 Cuando se pida la ejecucin de un laudo, despachar auto y comisio- nar a un actuario para que asociado de la parte que obtuvo, se consti- tuya en el domicilio de la demandada y la requiera para que cumpla, apercibindola de proceder conforme a lo dispuesto en el captulo an- terior. 1216 En la misma ley se prev que los conflictos entre el Poder Judicial de la Federacin y sus servidores sern resueltos en nica instancia por el pleno de la Suprema Corte de Justicia. 1217 Para tales efectos, se constituye con carcter permanente una comisin encargada de sustanciar los expedientes y de emitir un dictamen, que pasar al pleno para su resolucin. 1218 La comisin se integrar con un representante de la Corte, nombra- do por el pleno, otro por el Sindicato de Trabajadores del Poder Judicial de la Federacin, y un tercero designado de comn acuerdo y ajeno a ambos. Las resoluciones se dictarn por mayora de votos. 1219 La comisin funcionar con un secretario de acuerdos que contar con los actuarios y planta de empleados necesarios. 1220 La comisin se sujetar a las disposiciones del captulo III del ttulo sptimo de esta ley para la tramitacin de los expedientes. 1221 En los conflictos en que sea parte un tribunal colegiado de circuito, un magis- trado unitario de circuito o un juez de distrito y tengan que desahogar 1211 Artculo 1450 1212 Artculo 147. 1213 Artculo 148. 1214 Artculo 149. 1215 Artculo 150. 1216 Artculo 151. 1217 Artculo 152. 1218 Artculo 153. 1219 Artculo 15 4. 1220 Artculo 15 5. 1221Artculo 158. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 325 diligencias encomendadas por la comisin, actuarn como auxiliares de ella con la intervencin de un representante del sindicato. El trabajador afectado tendr derecho a estar presente. 1222 El pleno de la Corte se reunir cuantas veces sea necesario, para cono- cer y resolver los dictmenes de la comisin. 1223 La audiencia se reducir a la lectura y discusin del dictamen de la comisin y a la votacin del mismo. Si fuere aprobado o modificado, pasar al presidente de la Corte para su cumplimiento, en caso de ser rechazado se turnarn los autOS al ministro que se nombre ponente para la emisin de un nuevo dic- tamen. 1224 1) El otro sector de lo contencioso mexicano se ubica en la com- petencia del Tribunal Fiscal de la Federacin, la cual ha sido referida antes. 1225 Si se le revisa, se advertir que tmida y lentamente, ha sido ampliada a materias administrativas que no son estrictamente fiscales, como la seguridad social de los trabajadores, aun los estatales, cobros coactivos de fianzas otorgadas por instituciones de crdito, contratos de obras pblicas y, particularmente, las multas por infraccin a normas administrativas federales y del Distrito Federal. 1226 A travs de cada uno de estos portillos, se ha llegado a propiciar la emisin de sentencias que no son simplemente de anulacin, pero en su forma y declaracin, no pueden hacer sino anular, aunque los efectos sean constitutivos o de condena. 1227 No es de extraar que el procedimiento resulte pensado para un juicio de mera anulacin, de manera que, incluido en el Cdigo Fis- cal 1228 viene a formar su ttulo Cuarto. 1229 Los juicios, por tanto, se sustancian y resuelven con arreglo al pro- cedimiento que determina el Cdigo y, a falta de disposicin expresa, se aplicarn las prevenciones del federal de procedimientos civiles. 1230 En estos juicios no habr condenacin en costas y cada parte respon- 1222 Artculo 15 9. 1223 Artculo 160. 12U Artculo 161. 1225 Supra nm. 36, letra k. 1226 Artculos 22 a 24 de la Ley Orgnica. 1227 Como cuando se anula la resolucin que niega la devolucin, con lo que obviamente se est mandando una prestacin, una condena inejecutable por esta va. 1228 De publicacin en el Diario Oficial de 19 de enero de 1967 y en vigor a partir del 1 9 de abril siguiente. 1229 El primero se destina a disposiciones generales, el segundo a lo que denomina disposiciones sustantivas, y el tercero al procedimiento administrativo que concluye con el rgimen de cinco recursos: revocacin, oposicin al procedimiento de ejecucin, oposicin de tercero, reclamacin de preferencia y nulidad de notificaciones. 1.280 Artculo 169. 326 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN mEROAMRICA der de sus gastos y de los que originen las diligencias que promuevan. Los honorarios del perito tercero se pagarn por las partes; si los que corresponde sufragar al particular, como actor o demandado o coad- yuvante, no se cubren oportunamente, los pagar la Secretara de Ha- cienda y Crdito Pblico, que exigir el reembolso mediante el proce- dimiento administrativo de ejecucin. 1231 Las promociones deben ser firmadas por quien las formule y sin este requisito se tendrn por no presentadas, a menos que el promovente no sepa o no pueda firmar, caso en que se aplicar el derecho comn. Ante el tribunal no procede la gestin de negocios y quien promueva a nombre de otro deber acreditar la representacin que le fue otorga- da, a ms tardar, a la fecha de la presentacin de la demanda. 1232 Las diligencias que deban practicarse fuera del local del tribunal, podrn encomendarse a alguno de los secretarios o de los actuarios y cuando deban tener lugar fuera del Distrito Federal podrn encomendarse al juez de distrito de la circunscripcin, quien estar obligado a dili- genciar los exhortos. 1233 Son partes en el procedimiento: el actor, el demandado que puede ser: la autoridad que dicte u ordene, ejecute o trate de ejecutar la reso- lucin o tramite el procedimiento impugnado, o la que legalmente la sustituya, el particular a quien favorezca la resolucin cuya nulidad pida la autoridad; el tercero que dentro del procedimiento administra- tivo aparezca como titular de un derecho incompatible con el que pre- tenda el actor; el secretario de Hacienda y Crdito Pblico, quien ser representado en la forma que sealen los ordenamientos, aun cuando no sea actor ni demandado. 1234 Podr apersonarse como coadyuvante de las autoridades quien tenga inters directo en la anulacin de una resolucin favorable a un particular. 1235 Las autoridades que figuren como parte podrn acreditar delegado. en las audiencias, con facultades para rendir pruebas y para alegar. 128. Toda resolucin debe notificarse el segundo da al en que el expe- diente haya sido turnado al actuario para ese efecto y se asentar la razn a continuacin de la resolucin, so pena de multa al actuario y destitucin si reincide. 1231 1231 Artculo 170, que de esta manera impone una exaccin oblicuamente fUcal. 1232 Artculo 171. 1233 Artculo 172. 1234 Con esto se ve resaltar el sentido fiscal del juicio, aunque se debatan meras cuestiones administra tivas. 1231S Artculo 173. 1236 Artculo 174. 1231 Artculo 175. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 327 Las notificaciones se harn: a las autoridades siempre por oficio o por la va telegrfica en caso urgente; personalmente en la forma sea- lada por el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, o por correo cer- tificado con acuse de recibo a los particulares, cuando se trate de las siguientes resoluciones: la que admita o deseche una demanda, la que admita o deseche un recurso, la que seale da para la audiencia, la que tenga por contestada la demanda, cuando se impugne una negativa ficta o el actor no conozca los fundamentos de la resolucin, sino hasta que se conteste la demanda. En este caso se acompaar copia de la contestacin a la resolucin que se notifique, la de sobreseimiento y la sentencia, la que manda citar a un tercero, el requerimiento de un acto a la parte que deba cumplirlo, y en cualquier caso urgente, si as lo ordena el tribunal. Fuera de estos casos, las notificaciones se harn per- sonalmente en el tribunal a los particulares, si se presentan dentro de las veinticuatro horas siguientes a la en que se haya dictado la resolu- cin, y por lista autorizada en sitio visible del tribunal en caso con- trario. 1238 Las partes podrn autorizar por escrito a persona que a su nombre reciba notificaciones, haga promociones de trmite, ofrezca y rinda pruebas, alegue e interponga recursos. 1239 Las notificaciones surtirn sus efectos al da hbil siguiente al en que se haya hecho la notificacin personal o entregado el oficio que contenga copia de la resolucin que se notifica, o fijado la lista res- pectiva. 1240 Las notificaciones que no fueren hechas en la forma que establecen las disposiciones precedentes sern nulas. Las partes perjudicadas po- drn pedir se declare la nulidad antes de notificarse cualquiera resolu- cin que ponga fin al negocio. Declarada la nulidad se repondr el procedimiento desde el punto en que se incurri en la violacin. El in- cidente de previo y especial pronunciamiento, se sustanciar en una sola audiencia en que se recibirn las pruebas de las partes, se oirn sus alegatos que no excedern de media hora, pudiendo ser por escrito, y se dictar resolucin. Si se declarare la nulidad de la notificacin, se impondr una multa de diez a cincuenta pesos al empleado responsable, quien ser destituido en caso de reincidencia. Las promociones de nuli- dad notoriamente infundadas se desecharn de plano. 1241 1238 Artculo 176. 1239 Artculo 178. 1240 Artculo 179. 1241 Artculo 180. 328 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN mEROAMRICA El cmputo de los plazos se sujetar a las siguientes reglas: empeza- rn a correr desde el da al en que surta efectos la notificacin, sern improrrogables y se incluir el del vencimiento; se contarn por dias naturales, excluyendo los inhbiles y aquellos en los que se suspendan las labores del tribunal. 1242 Es improcedente el juicio: contra resoluciones o actos que no afecten los intereses jurdicos del actor; contra resoluciones o actos que sean materia de otro juicio que se encuentre pendiente de resolucin ante el tribunal o que hayan sido materia de sentencia del mismo, siempre que hubiere identidad de partes y se trate del mismo acto impugnado, aun- que las violaciones alegadas sean distintas; contra resoluciones o actos consentidos, expresa o tcitamente, entendindose por estos ltimos, aquellos contra los que no se promovi e! juicio dentro de los plazos sealados en e! Cdigo; contra las resoluciones o actos respecto de los cuales conceda el Cdigo o la ley fiscal especial, algn recurso, medio de defensa ante las autoridades administrativas, o deban ser revisadas de oficio, oor virtud del cual puedan ser modificadas, revocadas o nu- lificadas, aun cuando la parte interesada no la hubiese hecho valer oportunamente. No operar esta causa cuando las disposiciones respec- tivas declaren expresamente que es optativa la interposicin de algn recurso o medio de defensa ante las autoridades administrativas; contra resoluciones o actos administrativos que hayan sido impugnados en un procedimiento judicial; contra de ordenamientos que dan normas o instrucciones de carcter general y abstracto sin haber sido aplicados concretamente al promovente; cuando de las constancias de autos apa- reciere claramente que no existe la resolucin o el acto impugnado; en los dems casos en que la improcedencia resulte de alguna disposicin del Cdigo o de las leyes fiscales especiales. 124. Procede el sobreseimiento de! juicio: cuando e! demandante desista del juicio, cuando durante el juicio apareciere o sobreviviere alguna de las causas de improcedencia a que se refiere el artculo anterior; en los dems casos en que por disposicin legal haya impedimento para emitir resolucin en cuanto al fondo. 1244 La demanda debe ser presentada directamente al tribunal O enviarse por correo certificado dentro de los quince dias siguientes a aque! en que haya surtido efecto la notificacin de la resolucin impugnada, excepto en los casos siguientes: si el perjudicado reside en el extranjero 1242 Articulo 181. 1243 Articulo 190. 1244 Articulo 191. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 329 y no tiene representante en la Repblica, el plazo para ello ser de cua- renta y cinco das; cuando se pida la nulidad de una resolucin favora- ble a un particular, la demanda deber presentarse dentro de los cinco aos siguientes a la fecha en que sea notificada la resolucin, salvo que dicha resolucin haya originado efecto de tracto sucesivo, caso en el cual la autoridad podr demandar la nulidad en cualquier poca, pero los efectos de la sentencia, en caso de nulificarse la resolucin favorable, slo se retrotraern a los cinco aos anteriores a la presentacin de la demanda; cuando la resolucin administrativa de nacimiento al cobro de una pensin, haber de retiro, jubilacin, compensacin o cualquiera otra prestacin, civil o militar, por cantidad menor a la que se pretende, el plazo de presentacin de la demanda vencer quince das despus de la fecha en que se realice el primer cobro. Cuando la pensin est for- mada por dos o ms cuotas, el plazo para presentar la demanda correr a partir de la fecha de la primer percepcin de la cuota cobrada en lti- mo trmino. Si la resolucin impugnada concedi compensacin y e! interesado considera tener derecho a pensin, se estar a la regla general y ser condicin indispensable para tramitar la demanda que se otorgue fianza por una cantidad igual -al importe de la compensacin, si sta ya fue cobrada, para garantizar la devolucin de sta en caso de que pros- pere la demanda; en los casos de negativa ficta el interesado no est obligado a interponer la demanda dentro de! plazo del artculo, pudien- do presentarla en cualquier tiempo mientras no se dicte resolucin expresa y siempre que haya transcurrido el plazo respectivo; cuando la ley seale otro plazo. Cuando el perjudicado fallezca durante e! plazo a que se refiere el precepto, se suspender e! plazo hasta que haya sido designado albacea o representante de la sucesin. 1245 La demanda debe contener: e! nombre del actor y el domicilio que seale para recibir notificaciones; el nombre y domicilio del particular demandado, cuando e! juicio sea promovido por la autoridad admi- nistrativa, y los del tercer interesado, cuando lo haya; la resolucin o procedimiento que impugne y la autoridad o autoridades demandadas; los hechos y los fundamentos de derecho en que se apoye la reclamacin; las pruebas que e! actor se proponga rendir: cuando ofrezca pruebas pe- ricial o testimonial, deber indicar los nombres de los peritos o testigos y acompaar los interrogatorios que los peritos deban contestarj para el examen de los testigos slo ser necesario acompaar los interrogato- 1245 Artculo 192. 330 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA rios escritos, cuando residan fuera del Distrito Federal; se presentar una copia para cada una de las partes. 124. El demandante tendr derecho a ampliar la demanda dentro de los quince das siguientes al en que surta efecto el acuerdo recado a la contestacin de la misma, cuando se demande una negativa fieta o cuan- do el actor no conozca los fundamentos de la resolucin impugnada, sino hasta que la demanda est contestada. Tambin proceder ampliar la demanda en el caso previsto por el artculo 165. 1247 El actor deber acompaar a su instancia los documentos justificati- vos de su personalidad cuando no gestione en nombre propio, a menos que compruebe que dicha personalidad le ha sido reconocida en el pro- cedimiento dentro del cual haya emanado la resolucin que reclame. Igualmente deber presentar el documento en que conste la resolucin o acto impugnados, o sealar el archivo o lugar en que se encuentren. Si se demanda la nulidad de una negativa ficta, deber exhibirse copia de la instancia no resuelta por la autoridad. 1248 Si la demanda fuere oscura, irregular o no llena los requisitos del artculo 193, el magistrado instructor deber prevenir al actor que la aclare, corrija O complete, de acuerdo con los artculos anteriores, den- tro del plazo de cinco das. Si dentro del mismo no se subsanan, la de- manda ser desechada. 1249 Se notificar a las autoridades demandadas la resolucin por la que se desecha la demanda, remitindoles copia de sta si la hubiere. 1250 Las demandas se distribuirn en las salas de manera que corresponda igual nmero a cada magistrado, quien tendr la calidad de instructor respecto de las que le sean turnadas, con las siguientes facultades y obli- gaciones: dar entrada a las demandas, prevenir al actor que las aclare, corrija o complete cuando proceda, o desecharlas si no se ajustan a la ley; admitir o desechar pruebas y dictar las providencias necesarias para su desahogo; admitir o rechazar la intervencin del coadyuvante o del tercero; tener por formulada la contestacin o desecharla en su caso; sobreseer en los juicios antes de la audiencia en los casos de desis- timiento del actor o de revocacin administrativa de las resoluciones impugnadas, salvo que stas hayan generado derechos en favor de ter- cero, sea o no parte en el juicio; tramitar los incidentes para su resolu- 1246 Artculo 193. 1247 Artculo 194. 1248 Artculo 195. 1249 Artculo 196. 1250 Artculo 197. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 331 cin por la sala; dictar los acuerdos y providencias de trmite necesario para poner el juicio en condiciones de que pueda celebrarse la audiencia; formular los proyectos de resoluciones interlocutorias; formular el pro- yecto de resolucin definitiva en la audiencia o dentro de los quince das siguientes a su celebracin; las dems que le correspondan confor- me al Cdigo. 1201 Admitida la demanda, se correr traslado a las partes emplazndolas para que la contesten dentro del plazo de quince das y en el mismo acuerdo se citar para la audiencia del juicio dentro de un plazo que no exceder de cuarenta y cinco das. Cuando los demandados fueren va- rios, el plazo les correr individualmente. 125'2 Se deber contestar dentro del plazo legal aun cuando se interponga el recurso de reclamacin en contra del acuerdo que la admiti. 12:>3 El demandado deber expresar: las cuestiones de previo y especial pronunciamiento; las consideraciones que a su juicio impidan se emita decisin en cuanto al fondo, o demuestren que no ha nacido o se ha extinguido el derecho en que el actor apoya su demanda; se referir concretamente a cada uno de los hechos que el actor le impute de ma- nera expresa, afirmndolos, negndolos, expresando que los ignora por no ser propios o exponiendo cmo ocurrieron; los fundamentos de dere- cho que considere aplicables para apoyar la validez de la resolucin o acto impugnado; las pruebas que se proponga rendir. Cuando se trate de pericial o testimonial, indicar los nombres de los peritos o testigos y acompaar los interrogatorios para el desahogo de la primera. Si la testimonial debe desahogarse fuera del Distrito Federal deber enviar los interrogatorios correspondientes. Se presentar copia para cada una de las partes y su omisin dar lugar a que el magistrado instructor requiera al demandado para que exhiba las necesarias dentro del plazo de cinco das, con apercibimiento de tener por no contestada la deman- da en caso de incumplimiento. 1254 Se presumirn ciertos, salvo que por las pruebas rendidas resulten desvirtuados, los hechos que el actor impute de manera precisa al de- mandado, en los siguientes casos: cuando no se produzca la contestacin dentro del plazo del artculo 200; cuando la contestacin no se refiera concretamente a hechos afirmados por el actor, que sean propios del 1251 Artculo 199. 1252 Artculo 200. 12,,3 Artculo 201. 1254 Artculo 202. >32 EL PROCESO ADMINISTRA TIVD EN IBEROAMRICA demandado; cuando sin causa justificada el demandado no exhiba la prueba que le haya sido requerida. 1255 En la contestacin de la demanda no podrn cambiarse los fundamen- tos de derecho de la resolucin impugnada. En caso de negativa ficta, la autoridad expresar los hechos y el derecho en que se apoya la misma. 1256 Cuando haya contradicciones en cuanto a los fundamentos de dere- cho e interpretacin entre la contestacin de la autoridad que dicte u ordene, ejecute o trate de ejecutar la resolucin impugnada y la dada por la Secretaria, Departamento de Estado u organismo descentralizado de que dependa aqulla, nicamente se tomar en cuenta, respecto a esas contradicciones, lo expuesto por la Secretara, Departamento de Estado u organismo descentralizado. 1257 Dentro del plazo de quince das para contestar, el tercero interesado y el coadyuvante podrn apersonarse mediante escrito al que ser apli- cable lo dispuesto antes. 1258 Sern admisibles toda clase de pruebas excepto la de confesin de las autoridades y las que no hayan sido ofrecidas antes de la demanda, salvo que en el procedimiento gubernativo no se le hubiera dado oportunidad razonable al actor; pero no se considera comprendida en la prohibicin la peticin de informes a las autoridades fiscales, respecto de hechos que consten en sus expedientes o de documentos agregados a ellos. 1259 Las salas tendrn facultad para ordenar la prctica de cualquier dili- gencia que tenga relacin con los puntos controvertidos o para acordar la exhibicin de cualquier documento. 1260 Cuando se planteen cuestiones de carcter tcnico, de oficio ordenar el tribunal la pericial. 1261 La recepcin de las pruebas se har en la audiencia, de acuerdo con las reglas del Cdigo y en 10 no previsto, conforme al Federal de Pro- cedimientos Civiles. Las posiciones se articularn precisamente en el acto de la audiencia y no se requerir segunda citacin para tener por confeso al absolvente que no concurra sin causa justificada. Cuando la persona radique fuera del Distrito Federal y no tenga en ste apoderado con facultad de absolverlas, la diligencia se encomendar al juzgado de 1255 Artculo 203. 1256 Artculo 204. 1257 Articulo 205. 1258 Articulo 206. 1259 Artculo 214. 1260 Artculo 215. 1261 Artculo 216. SUSTANCIACIN DEL PROCESO JJJ distrito correspondiente. La impugnacin de los documentos puede ha- cerse d ~ s d e la contestacin de la demanda hasta tres das antes de la celebracin de la audiencia. La pericial se rendir en la audiencia, los peritos dictaminarn por escrito u oralmente. Las partes y los magistra- dos les pueden formular observaciones y hacerles las preguntas que estimen pertinentes en relacin con los puntos del dictamen. El perito tercero ser designado por la sala preferentemente de entre los registra- dos en la secretara general de acuerdos; debe tener ttulo en la ciencia o arte a que pertenezca la cuestin, pero podrn ser nombradas perso- nas entendidas si no se requiere ttulo legalmente o no existe profesional del ramo. Cuando se deba designar perito valuador, el tercero ser de preferencia una institucin fiduciaria. No ser impedimento para inter- venir como testigo el desempear un empleo o cargo pblico. Para el examen de los testigos no se presentarn interrogatorios escritos, excep- cin hecha de cuando residan fuera del Distrito Federal. Las preguntas se formularn verbal y directamente, tendrn relacin con los puntos controvertidos y no sern contrarias a derecho o a la moral. Debern estar concebidas en trminos claros y precisos, y en cada una se com- prender un hecho. La sala cuidar que se cumplan estas condiciones, impidiendo preguntas que las contraren. La protesta y examen de los testigos se har en presencia de las partes que concurran. Interrogar el promovente y a continuacin los dems litigantes. 1262 Los jueces de distrito, al desahogar pruebas estarn facultados para designar peritos en rebelda de las partes y al tercero en discordia. 1263 Se apreciar el acto tal como aparezca probado ante la autoridad, a menos que se haya negado a admitir pruebas o no le haya dado oportu- nidad de hacerlo al actor. 126' Se presumirn vlidos los actos y resoluciones no impugnados de ma- nera expresa, o aquellos respecto de los que no se allegaren elementos de prueba bastante de su ilegalidad. 1205 La valoracin de las pruebas se har de acuerdo con el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, con las siguientes modificaciones: el valor probatorio de los dictmenes periciales ser calificado por las salas segn las circunstancias. Cuando por el enlace de las pruebas rendidas y de las presunciones formadas, el tribunal adquiera distinta conviccin acerca de los hechos del litigio, podr no sujetarse a los preceptos del Cdigo, 1262 Artculo 217. 1263 Artculo 218. 1264 Artculo 219. 1265 Artculo 220. 334 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA pero deber fundar cuidadosamente su sentencia. Podr invocar hechos notorios. 1266 El orden de las audiencias ser el siguiente: se dar cuenta' Con las reclamaciones de las partes y con cualquier cuestin incidental suscitada durante la tramitacin; al efecto se recibirn las pruebas y se escucha- rn los alegatos. Acto continuo se pronunciar la resolucin o se prac- ticarn las diligencias omitidas. Si la resolucin de las reclamaciones o de los incidentes no trae como consecuencia el que deba suspenderse la audiencia, se leern la demanda, la contestacin y dems constancias de autos. Se estudiarn, aun de oficio, los sobreseimientos que procedan y se dictar la resolucin correspondiente. Se recibirn en su caso las prue- bas que hayan sido ofrecidas. Los magistrados podrn formular toda clase de preguntas respecto a las cuestiones debatidas por las partes o a sus representantes, as como a los tetigos y peritos. Se oirn los alegatos del actor, de la parte demandada, del tercero interesado y del coadyu- vante, que se pronunciarn en este orden. Las partes podrn presentar sus alegatos por escrito. Cuando se formulen de palabra no podrn ex- ceder de media hora para cada parte. Las promociones formuladas en la audiencia, as como sus oposiciones contra los acuerdos que en ellas se dicten, se resolvern de plano. 1267 Con excepcin de los alegatos, se tomar versin taquigrfica de la audiencia, que se agregar a los autos revisada bajo la responsabilidad del secretario respectivo. 1268 La audiencia deber suspenderse cuando no se hayan resuelto los incidentes de previo y especial pronunciamiento. Tambin podr sus- penderse o prorrogarse de oficio o a solicitud de alguna de las partes, cuando exista motivo fundado a juicio de la sala. 1209 Instruido el proceso y declarados vistos los autos se formular el pro- yecto de sentencia dentro de los quince das si no se ha dictado en la audiencia. 1270 Los proyectos tendrn carcter de reservados. Los magistrados, se- cretarios, actuarios y empleados administrativos incurrirn en respon- sabilidad si dan a conocer a alguna de las partes o a un tercero, el senti- do del proyecto. 1271 Si la mayora est de acuerdo el proyecto se elevar a sentencia. El 1266 Artculo 221. 1267 ArtCulo 222. 1268 Artculo 223. 1269 Artculo 224. 1270 Artculo 225. 1271 Artculo 226. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 335 disidente formular voto particular o se limitar a votar en contra. Si el proyecto del instructor no fuere aceptado, se formular el fallo con los argumentos de la mayora y el proyecto quedar como voto parti- cular del magistrado instructor. 1272 38. Particularidades procesales Los procesos revisados concuerdan en sus conceptos fundamentales de instancia, jurisdiccin y serie graduada del accionar. No importa que algunas veces la regulacin se limite a prever ms que a proveer, porque en definitiva, los principios rectores del proceso no pueden cam- biar ni desaparecer, so pena de que el proceso mismo se pierda. Ah donde las Jeyes son omisas, Jos vacos se suplen jurisprudencial- mente y Ja prctica acaba por imponer el desarrollo natural. Sin em- bargo, es visible que entre los sistemas hay las suficientes diferencias normativas, como para intentar un cdigo tipo. En ciertos casos faltan prescripciones sobre Jas promociones, en especial sobre la demanda, la contestacin, la intervencin de coadyuvantes e interesados; en otras es la materia probatoria la que adolece de normas adecuadas, o las que se aplican no toman en cuenta posibilidades de reproduccin de Jos hechos, y as en otros supuestos. Pero lo que ms importa a las conclusiones de este estudio, son las discrepancias originadas por el distinto objeto de los procesos. Lo tras- cendental es la carencia de un verdadero contencioso administrativo en la mayor parte de los pases; algunos como Mxico, tienen en vigor disposiciones que tcnicamente son plausibles, pero su limitado campo impide que Jo principal: la sentencia, se ocupe de problemas determi- nantes, como son todos los que suelen incluirse en el contencioso subje- tivo o de plena jurisdiccin. Algo ms, escasas legislaciones garantizan la efectiva realizacin del pronunciamiento. Por lo general el fallo es inejecutable contra los rga- nos administrativos y casi en todas las hiptesis se comienza por una situacin desigual al exigir al particular el aseguramiento de las presta- ciones, en especial de las fiscales. Apenas en el Uruguay se ha logrado limitar los alcances del solve el repete, en el resto de los Estados ibero- americanos es menester anticipar el monto de lo exigido por la Admi- nistracin, aunque slo se trate de simples muJtas y hasta de pensiones de retiro como en la ley mexicana. 1272 Artculo 227. U. SUSTANCIACIN DEL FROCESO 38. Particularidades procesales 335 a) Argentina 336 b) Colombia 341 e) Costa Rica 345 d) Ecuador 355 e) Guatemala 355 f) Hait 358 g) Repblicana Dominicana 358 h) Panam 360 i) Uruguay 363 j) Venezuela 365 k) Mxico. Tribunal Federal de Conciliacin y Arbitra;e 367 1) Mxico. Tribunal Fiscal de la Federacin 368 SUSTANCIACIN DEL PROCESO 335 disidente formular voto particular o se limitar a votar en contra. Si el proyecto del instructor no fuere aceptado, se formular el fallo con los argumentos de la mayora y el proyecto quedar como voto parti- cular del magistrado instructor. 1272 38. Particularidades procesales Los procesos revisados concuerdan en sus conceptos fundamentales de instancia, jurisdiccin y serie graduada del accionar. No importa que algunas veces la regulacin se limite a prever ms que a proveer, porque en definitiva, los principios rectores del proceso no pueden cam- biar ni desaparecer, so pena de que el proceso mismo se pierda. Ah donde las Jeyes son omisas, Jos vacos se suplen jurisprudencial- mente y Ja prctica acaba por imponer el desarrollo natural. Sin em- bargo, es visible que entre los sistemas hay las suficientes diferencias normativas, como para intentar un cdigo tipo. En ciertos casos faltan prescripciones sobre Jas promociones, en especial sobre la demanda, la contestacin, la intervencin de coadyuvantes e interesados; en otras es la materia probatoria la que adolece de normas adecuadas, o las que se aplican no toman en cuenta posibilidades de reproduccin de Jos hechos, y as en otros supuestos. Pero lo que ms importa a las conclusiones de este estudio, son las discrepancias originadas por el distinto objeto de los procesos. Lo tras- cendental es la carencia de un verdadero contencioso administrativo en la mayor parte de los pases; algunos como Mxico, tienen en vigor disposiciones que tcnicamente son plausibles, pero su limitado campo impide que Jo principal: la sentencia, se ocupe de problemas determi- nantes, como son todos los que suelen incluirse en el contencioso subje- tivo o de plena jurisdiccin. Algo ms, escasas legislaciones garantizan la efectiva realizacin del pronunciamiento. Por lo general el fallo es inejecutable contra los rga- nos administrativos y casi en todas las hiptesis se comienza por una situacin desigual al exigir al particular el aseguramiento de las presta- ciones, en especial de las fiscales. Apenas en el Uruguay se ha logrado limitar los alcances del solve el repete, en el resto de los Estados ibero- americanos es menester anticipar el monto de lo exigido por la Admi- nistracin, aunque slo se trate de simples muJtas y hasta de pensiones de retiro como en la ley mexicana. 1272 Artculo 227. 336 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN lBEROAMruCA Es por ello que en esta parte final, el grupo de sistemas positivos que se revisa, tiende a reducirse, pues ahora se intenta aludir a las particu- laridades que rodean al proceso y que algunas veces se les conoce con la denominacin de incidentes, otras como la eficacia del fallo y, en general como cuestiones secundarias o circunstanciales del procedimiento. a) En el cdigo bsico para las provincias argentinas, el de Buenos Aires, 1273 luego de establecer el plazo de treinta das para la intpugna- cin, 1274 indica que el consentimiento tcito o expreso de la resolucin, manifestado por actos posteriores a la notificacin, quita al particular que suponga ser perjudicado, todo derecho a deducir la accin. 1275 Ms adelante, en el artculo 17, determina que la Suprema Corte, como tribunal de lo contencioso administrativo, al fallar en definitiva, sobre el fondo de la causa, y al resolver sobre los incidentes impondr las costas a la parte que sostuviere su accin en el juicio, o promoviere los incidentes con notoria temeridad. Los honorarios que se regulen al fiscal del Estado pertenecern al fisco provincial. El artculo 20 expresa que se tendr por desistido todo juicio que se abandone por el actor un ao, ya fuese por haber omitido la produccin de actos que le correspondan o por no urgir para que el demandado o quien corresponda los produzca. La perencin puede pedirla cualquiera de las partes interesadas. De la suspensin de la ejecucin de las resoluciones administrativas habla el artculo 22, indicando que la Suprema Corte puede acordarla cuando su cumplintiento pudiese producir perjuicios irreparables; pero en esos casos, quien la solicite deber dar fianza bastante por los per- juicios en caso de ser condenado. Si la autoridad administrativa mani- festare que la suspensin produce perjuicios al servicio pblico, o que es urgente cumplir con la resolucin, la Suprema Corte, manda el artculo 23, dejar sin efecto la suspensin, pero declarar a cargo de la autori- dad, o personalmente de los que la desempeen, la responsabilidad de los perjuicios que produzca. En Cuanto a la incompetencia, el artculo 24 prev que en cualquier 1273 Para otras provincias pueden verse las obras de Manuel Andreozzi, La maferia contencioso administrativa, Bs. As., 1947, que se refiere especficamente a Tucumn; Pedro Guillermo Altamira, PrinciPios de lo contencioso administrativo, Bs. As., 1962, para Crdoba; y en particular, la obra citada de Manuel J. Argaars, Tratado de lo contencioso administrativo, que seala la similitud respecto a las provinci:ls de Corrientes, Entre Ros, Catamarca, Mendoza, Salta, San Luis, Santa Fe, La Rioja, Crdoba, Jujyu, Santiago del Estero, La Pampa y Chaco, pp. 29 Y ss. 1274 Artculo 13. 1275 Artculo 14. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 337 estado de la causa, la Corte podr declararla de oficio o a solicitud de parte, cuando hechos nuevos o causas no conocidas as 10 demostraren. Se regula el desechamiento de la demanda en el artculo 29, cuando verse: sobre cuestiones en que la autoridad administrativa haya proce- dido en ejercicio de sus facultades discrecionales; sobre cuestiones en que el derecho vulnerado sea de orden civil o en que la autoridad haya procedido como persona jurdica; sobre resoluciones que sean reproduc- cin de otras que no hubiesen sido reclamadas por el mismo demandante en plazo oportuno; y sobre asuntos en que alguna ley haya declarado expresamente que quedan excluidos de la accin. No podr el demandante promover la accin sin abonar previamente la suma de dinero proveniente de liquidacin de cuentas o de impuestos, cuando la resolucin administrativa ordene su pago. 1276 En cuanto a la forma de producir la sentencia, su publicacin y notificacin, el artculo 60 indica que se proceder de acuerdo con 10 dispuesto en el Cdigo de Procedimientos Civiles a propsito del recurso de inaplicabilidad de ley. Cuando se hubiese hecho la acumulacin de autos, todos los acumulados se tendrn por una sola causa a los efectos del sorteo que designe el orden que deben fundar sus votos los ministros de la Corte. Si llamados los autos para sentencia, se apercibiera la Corte de que se ha incurrido en vicios del procedimiento que la anularan, manda el artculo 61 que de oficio se subsanen o se declare la nulidad de lo obrado, y mandar reponer los autos al estado en que se hallaban en el punto donde la nulidad se produjo. Cuando la sentencia anule una resolucin administrativa, no se harn declaraciones respecto a los derechos reales, civiles o de otra naturaleza que las partes pretendan tener, indica el artculo 62, debiendo limitarse a resolver el punto que haya dado lugar al juicio contencioso adminis- trativo. La Corte deber resolver, agrega el 63, ante todo las excepcio- nes que hubiesen sido opuestas al contestar la demanda y si la admisin de alguna terminase el pleito, no har pronunciamiento sobre el fondo. Se reducir, pues, al caso concreto no pudiendo dictarse resoluciones de carcter general, ni que importen la interpretacin de una ley o de una disposicin administrativa en el sentido de que ella deba aplicarse a per- sonas ajenas al pleito en que se dicte. 1277 Estas sentencias no podrn ser invocadas ante los tribunales ordinarios contra terceros, 1278 como prue- 1270 Artculo 30. 1277 Artculo 64. 1278 Artculo 65. 338 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA ba del reconocimiento de derechos reales, por ms que stos hayan sido invocados y discutidos en el contencioso administrativo. Tocante a los recursos, prev e! artculo 66 que notificada la sentencia definitiva, las partes podrn en un plazo de cinco das, deducir la acl.- racin de sentencia, la revisin y la nulidad. El recurso de aclaracin se interpondr por escrito, precisando los puntos de la parte dispositiva que no se encuentren suficientemente cla- ros. 1219 Pero no habr lugar al recurso: cuando la sentencia se limite a declarar sin efecto la resolucin, aunque haga pronunciamientos res- pecto de los dems puntos comprendidos en la demanda; respecto de las dudas que puedan surgir sobre puntos no discutidos en los autos o no resueltos en la sentencia, aunque tengan relacin con el juicio como consecuencia de! fallo; y respecto a la ambigedad u oscuridad que re- sulte de la contradiccin de los considerandos, aun cuando sea efectiva, si no existe en la parte dispositiva de la sentencia. 1280 El recurso se re- solver dentro de los tres das sin sustanciacin alguna. 1281 Pero su interposicin interrumpe el plazo para deducir el de revisin. 1282 Procede la revisin: si la sentencia resulta contradictoria entre los puntos dispositivos. Para deducir el recurso no bastar que exista con- tradiccin entre los considerandos en s o con la sentencia, debiendo referirse a la parte dispositiva. Si en dos causas seguidas por las mismas partes y con idnticos fines, aunque sobre distintos actos, se dictaren sentencias contradictorias. Si despus de dictada la sentencia se recobra- ren o descubrieren documentos decisivos que la parte ignoraba existieran o no pudo presentarlos por fuerza mayor o por obra de la parte a cuyo favor se dictare el fallo. Si la sentencia hubiere sido dictada apo- yndose en documentos cuya falsedad hubiera sido declarada antes de! fallo y e! hecho no hubiese sido alegado en e! juicio, o si se declarare despus de la sentencia. Si e! fallo se hubiese dictado en mrito slo de la prueba testimonial y los testigos fueren condenados por falso testi- monio por las declaraciones que sirvieron de fundamento a la decisin. O si se probare que existi prevaricacin, cohecho o violencia al de- cidir. 1283 El plazo para deducir e! recurso es ilimitado, salvo lo resuelto sobre prescripcin en el Cdigo Civil; 1284 pero las decisiones sobre compe- 1279 Artculo 67. 1280 Artculo 68. 1281 Artculo 69. 1282 Artculo 70. 1283 Artculo 71. 1284 Artculo 72. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 339 tencia no dan lugar al recurso. 1285 En ningn caso la Corte conocer del recurso sino con la totalidad de sus miembros. 1286 Con el escrito del recurso se acompaarn todas las p ~ b a s que constaren de documentos en los que se funde, y se ofrecer la lista de testigos en nmero no mayor de diez. Si no se tuvieren a mano los docu- mentos, se les individualizar en lo posible, indicando la oficina, regis- tro, archivo o particular que los tenga. 1287 La Corte conferir diez das de plazo al procurador general para que se pronuncie sobre la procedencia del recurso, y evacuada la vista se correr traslado por otros diez a la contraparte. Es atribucin exclusiva de la Corte abrir la causa a prueba por un plazo no mayor de veinte das. Pasado el mismo, el secretario dar cuenta de su vencimiento y se llamarn los autos para resolver, sin recurso alguno, dentro de los cua- renta das siguientes. 1288 El recurso de nulidad proceder: cuando en la sentencia se hubiese omitido fallar sobre alguna de las cuestiones pertinentes, planteadas en la demanda o en la contestacin, siempre que el fallo no se limite a con- firmar o dejar sin efecto el acto. Cuando en la tramitacin del juicio se omitan procedimientos sustanciales o se produzcan vicios radicales que invaliden las actuaciones y durante su desarrollo no se hayan mandado subsanar. Cuando resulte que los representantes de la autoridad hayan procedido a hacer reconocimientos o transacciones, sin las autorizaciones correspondientes. 1289 Al deducirse el recurso, la Corte correr traslado a la contraria por cinco das, y con la contestacin o sin ella, vencido el plazo resolver en otros cinco das. 1290 Respecto a la ejecucin del fallo, expresa el artculo 79 que cuando sea contrario a la resolucin administrativa, consentida o ejecutoriada la sentencia, se comunicar en testimonio a la parte vencida, intimn- dole a su debido cumplimiento en el plazo que en ella se fije. La comu- nicacin se har dentro de los cinco das siguientes. Si la autoridad considera necesaria la suspensin de la ejecucin, lo comunicar a la Corte dentro de los cinco das de recibida la copia, con la declaracin de estar dispuesta a indemnizar los perjuicios que 128[; Artculo 73. 1280 Artculo 74. 1287 Artculo 75. 1288 Articulo 76. 1289 Articulo 77. 1290 Articulo 78. 340 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA cause la suspensin; en cuyo caso, la Corte estimar la indemnizacin y previos los informes que creyere necesarios. 1291 Si la sentencia recayere sobre bienes que la autoridad estuviere auto- rizada a expropiar, por ley dictada antes o despus del fallo, podr pedir se suspenda la ejecucin, declarando que dentro de los diez das iniciar el correspondiente juicio de expropiacin. En este caso, se suspender la ejecucin, y si la expropiacin se iniciare, se dar por terminado el con- tencioso administrativo; en caso contrario, se continuar despus de vencidos los diez das. 1292 Si pasan sesenta das de vencido el plazo sealado en la sentencia, sin que la autoridad objete la ejecucin ni la cumpla, la Corte mandar cumplirla directamente a peticin de parte. 1293 Dentro de los tres dias siguientes a la presentacin del pedido, la Corte har saber a la autoridad que va a proceder a mandar ejecutar la senten- cia, disponiendo que se ordene a los funcionarios que deban intervenir, que procedan de acuerdo con el artculo 126 1294 de la Constitucin. 1 2 9 ~ Tres dias despus, y sin necesidad de nuevo requerimiento de la parte vencedora, la Corte dictar auto mandando que los empleados procedan a cumplir lo ordenado en el fallo, determinando expresa y taxativamen- te lo que cada uno deba hacer y el plazo para ello. 129. Cualquiera que sea la disposicin que mande cumplir la Corte, los empleados y funcionarios debern hacerlo, aunque no exista ley que los autorice, aun cuando haya ley que lo prohiba, y a pesar de que sus superiores les ordenen no obedecer. Los directa o indirectamente culpa- bles de la omisin incurren en responsabilidad personal segn el artculo 121 1297 de la Constitucin. 1298 Cuando expiren los plazos fijados por la Corte, sin que los empleados o funcionarios cumplan lo ordenado, salvo casos de fuerza mayor o im- posibilidad material que debern ponerse en conocimiento de la Corte, la parte interesada podr pedir que, hacindose efectiva la responsabili- dad del empleado, se haga la ejecucin en los bienes propios de ste. 129. En tal caso, la ejecucin se seguir por la va de apremio contra los empleados, debiendo observarse el procedimiento sealado en el Cdigo 1291 Artculo 80. 1292 Artculo 81. 1293 Artculo 82. 1294 Actual. 1295 Artculo 83. 1296 Artculo 84. 1297 Actual. 1298 Artculo 85. 1299 Artculo 86. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 341 de Procedimientos Civiles. 1300 La renuncia del empleado no le eximir de las responsabilidades si se produce despus de recibida la comunicin del tribunal que le mande cumplir directamente. 1301 La responsabilidad civil de los funcionarios y empleados pblicos que no cumplieren las rdenes de la Corte, ser independiente de la respon- sabilidad penal en que incurran por desacato. 1302 La Corte podr adoptar de oficio todas las providencias y resoluciones que estime convenientes, para poner en ejercicio la facultad que le con- fiere el artculo 126 1303 de la Constitucin, sin que puedan oponerse a ellas las disposiciones que figuren en leyes o en decretos administrati- vos. 1304 En cualquier momento, la autoridad administrativa puede cumplir la sentencia, en cuyo caso cesar el procedimiento civil contra los emplea- dos. 1305 Los actos ejecutorios de una sentencia no darn lugar a un nuevo contencioso administrativo, sino en el caso en que la autoridad condenada, so pretexto de cumplir el fallo, lo tergiverse o interprete en forma perjudicial a los intereses reconocidos de la parte vencedora. 1300 No es preciso agregar que, si bien este contencioso es de mera anula- cin, la ejecucin lleva a concluir que existe verdadera condena, la cual cabe extenderla al funcionario responsable. La diferencia de este sistema respecto a otros, como el mexicano, carente de medios de realizacin coactiva, es manifiesta. La enseanza de este rgimen no puede olvidarse, por ms que en varios aspectos pueda mejorarse, como en el relativo al dictado del acto mismo que deba sustituir al anulado, y cuando se trate de la modificacin material de las cosas y los hechos. b) Regla especial relacionada con la competencia, es la que se con- signa en el artculo 88 del Cdigo Contencioso Administrativo colom- biano, al indicarse que cuando el rechazo de la demanda se deba a la incompetencia, el auto se dictar por el sustanciador del Consejo de Estado, y de l habr recurso de splica para ante la sala. En los negocios que conocen los tribunales en una sola instancia, se seguir el mismo trmite; y en los que tienen dos instancias, el auto se pronunciar por el tribunal en pleno con apelacin al Consejo. En cuanto a las nulidades en los procedimientos, se consigna que las 1300 Artculo 87. 1301 Artculo 88. 1302 Artculo 89. 1303 Actual. 1304 Artculo 90. 1305 Artculo 91. 1306 Artculo 92. 342 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA habr: por incompetencia, por falta o ilegitimidad de personeria en alguna de las partes o de su apoderado o representante legal; por falta de notificacin en forma, y por no haberse dictado auto abriendo a prueba la causa, cuando fuere debido hacerlo. 1307 Habr incompetencia: cuando por la naturaleza del asunto, o por disposicin legal, el conocimiento corresponda a funcionario o corpo- racin distinta del Consejo o de los tribunales administrativos; cuando recusado un magistrado contine conociendo despus de habrsele soli- citado el informe respectivo; y en los dems casos que seale la ley. La nulidad por falta de notificaci6n no podr alegarse cuando la per- sona que no fue legalmente notificada ha seguido representando en juicio sin hacer reclamacin. 1308 En el caso de abrirse a prueba el juicio, se puede sanear la nulidad por el consentimiento de todas las partes, o por el de quien hubiere de recibir perjuicio por la irregularidad. 1309 En cualquier estado del juicio que se observare una causal de nulidad, se ordenar ponerla en conocimiento de las partes por medio de auto que se notificar en forma. Si la que tiene derecho a pedir la reposicin ratifica expresamente lo actuado, dentro de los dos das siguientes a la notificaci6n, se dar por aHanada la nulidad y se continuar el juicio; pero si la parte guarda silencio o pide expresamente la anulacin, se invalidar la actuaci6n desde el estado que tenia cuando ocurri6 la causal, quedando firme lo practicado antes. Si el expediente ha pasado para decisin, corresponde al tribunal o al Consejo mandar poner en conocimiento de las partes las causales y resolver sobre ellas. 1310 Las partes O el ministerio pblico pueden pedir en cualquier estado del juicio que se declare una de las nulidades legalmente establecidas. De la solicitud se dar traslado a las dems por tres dias a cada una. Devueltos los traslados se fallar dentro de los dos das siguientes si el asunto fuere de derecho. Si hubiere hechos que probar, se conceder un plazo de cinco das, vencido el cual se decidir el incidente. 1311 Tocante a las sentencias, dispone el artculo 120 se comuniquen Con copia ntegra de su texto para su cumplimiento, salvo que deban ejecu- tarse por el Consejo o los tribunales segn las leyes. Las autoridades, corporaciones O funcionarios de todo orden a quienes corresponda el cumplimiento de una sentencia, dictarn dentro del plazo 1307 Artculo 113. 1308 Artculo 116. 1309 Artculo 117. 1310 Artculo 118. 1811 Artculo 119. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 343 de treinta das desde su ejecutoria, la resolucin correspondiente, en la que adoptarn las medidas para su debida eficacia. 1312 Cuando la Administracin hubiere sido condenada al pago de una cantidad lquida de dinero, deber acordarlo y verificarlo en la forma que determinen las leyes referentes al pago de las obligaciones y deudas del Estado, los departamentos, municipios y otras personas administra- tivas. 1313 Las condenaciones de otro orden, en favor o en contra de la admi- nistracin, se regirn por las reglas del captulo l!?, ttulo xv, del Cdi- go Judicial. La competencia la tienen los jueces ordinarios, segn las disposiciones comunes. 1314 En cuanto a otros efectos, ya en el artculo 70 se determina que la nulidad declarada en esta va produce efecto general contra todos. Pero el restablecimiento del derecho slo aprovechar a quien hubiere inter- venido en el juicio y obtenido declaracin favorable. 1315 El artculo 92 indica que las sentencias definitivas ejecutoriadas son obligatorias para los particulares y la administracin, sin ms recursos que los establecidos en la ley, y quedan sometidas a la formalidad del registro en los mismos casos que se exige para las proferidas por los jueces comunes. Cuando por sentencia definitiva se decrete la nulidad de una orde- nanza o de Un acuerdo municipal, en todo o en parte, quedarn virtual- mente nulos en lo pertinente. 1316 Ningn acto anulado o suspendido por los tribunales o el Consejo, podr ser reproducido por la corporacin o funcionario que lo dict si conserva su esencia, a menos que con posterioridad al fallo hayan desaparecido los fundamentos legales considerados. 1317 Los gobernadores y alcaldes debern dar estricto cumplimiento a lo dispuesto por la ley, respecto a los proyectos de ordenanzas y acuerdos municipales que reproduzcan disposiciones anuladas o suspendidas. Para declarar infundadas las objeciones de los gobernadores y alcaldes, se re- querir la mayora de las asambleas y consejos municipales. 1318 El Consejo y los tribunales pueden suspender los efectos de un acto o providencia, mediante las siguientes reglas: que la suspensin sea 1312 Artculo 121. 1313 Artculo 122. 1314 Artculo 123. 1315 Artculo 70. 1316 Artculo 93. 1317 Artculo 99. 1318 Artculo 101. 344 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA necesaria para evitar un perJUlcIO notoriamente grave; si la accin es de nulidad, bastar que haya manifiesta violacin de una norma posi- tiva; si es distinta, debe aparecer comprobado, aunque sea sumaria- mente, el agravio que sufre quien promueva; que la medida solicitada conste en la demanda o en libelo separado antes de dictarse el auto admisorioj que la suspensin no est prohibida. 1319 Ante el Consejo, la solicitud de suspensin provisional se resuelve por el sustanciador en el auto admisorio. Contra la providencia que la conceda o deniegue podr ocurrirse en splica por las partes o el minis- terio pblico ante la sala. 1320 En los tribunales se seguir el mismo procedimiento; pero si se trata de primera instancia, la suspensin se decidir en sala plena, una vez pronunciado el auto de admisin y antes de surtirse las comunicaciones y la fijacin en lista. La resolucin es apelable ante el Consejo cuya decisin ejecutoriada se comunicar y cumplir. El recurso no suspende la tramitacin del juicio, que se seguir con las copias de los origiqales enviados al Consejo, quien resolver de plano. 1321 La suspensin provisional decretada por el Consejo o los tribunales, caducar pasados treinta das hbiles a partir de la notificacin del auto que la acuerde, si la parte favorecida no contina las gestiones del juicio o deja de suministrar el papel requerido para la actuacin. En el auto de suspensin se harn constar estas circunstancias, y la caducidad se pronunciar por la entidad en cuyo poder se encuentre el expediente, a peticin de parte o del ministerio pblico, con el solo informe del secretario. Esta disposicin no se aplica a los juicios en que nicamente se ejerza la accin de nulidad del acto administrativo. 1322 No habr lugar a la suspensin en los siguientes casos: En los juicios electorales de que trata el captulo xx; en las acciones referentes a cambios, remociones, suspensin o retiro en el personal militar o en el ramo educativo; en las acciones sobre el monto, atribucin o pago de impuestos, contribuciones o tasas, cuando no se trate de un acto de ca- rcter general creador o regulador del tributo; cuando la accin prin- cipal se refiera a derecho prescrito; y cuando la ley lo disponga expre- samente. 1323 Debern suspenderse provisionalmente los efectos de todo acto admi- nistrativo proferido con violacin de los preceptos anteriores. La orden 1319 Articulo 94. 1320 Artculo 95. 1321 Artculo 96. 1322 Artculo 97. 1323 Articulo 98. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 345 de suspensin deber comunicarse y cumplirse inmediatamente a pesar de que contra ella se interponga el recurso de apelacin. Cuando est pen- diente un juicio y se ordene suspender el acto, y lo reprodujere la cor- poracin o funcionario, bastar solicitar la suspensin, acompaando copia del nuevo acto. Estas solicitudes se decidirn inmediatamente, cualquiera que sea el estado del juicio, y en la sentencia definitiva se resolver si se levanta o no. 1324 En cuanto a la apelacin, indica el artculo 133 que las sentencias de primera instancia son recurribles ante el Consejo en el acto de la notifi- cacin o por escrito, dentro de los tres das siguientes. La apelacin se conceder en el efecto suspensivo, y puede ser interpuesta por las partes o el ministerio pblico. Si no interpusiere apelacin el ministerio pblico, siendo procedente el recurso, deber ser consultado el Consejo cuando se declaren obliga- ciones a cargo del Estado, de alguna otra entidad de derecho pblico o de una persona administrativa. La consulta se entiende interpuesta a favor de tales personas y la sentencia a ella sujeta no se ejecutar mien- tras no se surta ante el superior. 1325 e) En relacin con la Ley costarricense, el artculo 6 9 hace referencia a la improrrogabilidad de la jurisdiccin contencioso Cuando el tribunal aprecie de oficio la falta de competencia, deber or previamente a las partes. En todo caso, la declaracin ser fundada, indicando la competencia concreta que se determine; si la parte deman- dante se apersonare ante sta en el plazo de un mes, se entender haberlo hecho oportunamente segn el plazo de la demanda en la va adminis- trativa, siempre que planteare el juicio siguiendo 4-a.s indicaciones de la notificacin administrativa. Cuando surgiere algn conflicto entre la ju- risdiccin contencioso administrativa y otras, que implique variacin del tribunal ad quem, se elevarn los autos a la Sala de Casacin, para que resuelva al octavo da. En cuanto a la inadmisibilidad de la demanda, el artculo 41 expresa que si el tribunal lo considera procedente, la declarar aun sin pedir el expediente administrativo, cuando constare de modo inequvoco y ma- nifiesto: la falta de competencia, con arreglo al Captulo Primero del Ttulo Primero; que la accin se deduce contra alguno de los actos no susceptibles de impugnacin conforme a las reglas del captulo primero del ttulo tercero, excepto en el supuesto de actos nulos de pleno dere- cho; que ha decado el plazo para la interposicin de la accin; y que 1324 Artculo 100. 1325 Artculo 134. 346 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA no est agotada la va gubernativa. Antes de declararla, el tribunal har saber a las partes el motivo en que se funde, para que en el plazo de diez das, aleguen lo que estimen procedente y acompaen los documen- tos a que hubiere lugar. Contra el auto que acordare la inadmisin se darn los recursos ordinarios y tambin el de casacin segn la cuanta. Si se tratare del caso en que no se ha agotado la va administrativa, el tribunal proceder en la forma prevista en el artculo 96, es decir, requerir al demandante para que formule el recurso del caso en el plazo de diez das y si se acreditare dentro de los cinco siguientes haber- lo hecho, quedar en suspenso el procedimiento hasta que sea resuelto en forma expresa o presunta. Tocante a la suspensin, se dice en el artculo 91 que la interposicin de la demanda no impedir que la Administracin efecte el acto o disposicin impugnados, salvo que el tribunal la acordare a instancia del demandante. sta proceder cuando la ejecucin hubiere de ocasionar daos o perjuicios de reparacin imposible o difcil. La suspensin podr pedirse en cualquier estado del proceso y se sus- tanciar en legajo separado. De la solicitud se dar audiencia por tres das a la Administracin. Trascurrido el plazo, con o sin contestacin, se resolver lo procedente. En casos especialsimos, podr el tribunal, desde la interposicin y prima facie, ordenar la suspensin a peticin del demandante. 1326 Cuando el tribunal ordene la suspensin de plano o cuando se la soli- cite la parte demandada, exigir si pudiese resultar algn dao o perjui- cio a los intereses pblicos o de tercero, la caucin suficiente para responder de ellos. La caucin habr de constituirse en depsito de dinero efectivo, valores pblicos o aval bancario. La orden de suspensin no se llevar a efecto mientras la caucin no est constituida y acreditada en autos. Levantada la suspensin, al trmino del proceso, o por cual- quiera otra causa que no sea el acuerdo de las partes, la Administracin o persona que pretendiere tener derecho a indemnizacin de los daos y perjuicios, deber solicitarlo ante el tribunal por los trmites de los incidentes, dentro de los dos meses siguientes a la fecha del levanta- miento; y si no se formulare la solicitud en el plazo, o no se acreditare el derecho, se cancelar la garanta y se devolver en su caso el depsito. Cuando el demandante no gestionare en los autos, con la diligencia del caso, el tribunal podr levantar la suspensin a gestin de parte. El tri- bunal comunicar la suspensin a la Administracin, 1327 siendo aplicable 1326 Artculo 92. 1327 Artculo 93. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 347 a la efectividad de ella lo dispuesto en e! captulo tercero de! ttulo cuarto. En lo que atae a los incidentes, seala el artculo 94 que todas estas cuestiones, incluso las que se refieran a la nulidad de actuaciones, se sustanciarn en legajo separado y sin suspender los autos. La nulidad de un acto no implicar la de los anteriores, ni la de los sucesivos que fueren independientes de l. El tribunal deber disponer siempre que fuere posible, la conservacin de aquellos actos cuyo con- tenido pudiere mantenerse a pesar de la infraccin. 1328 Cuando se alegare que alguno de los actos no rene los requisitos lega- les, la parte que se hallare en tal supuesto podr subsanar el defecto dentro de los diez das siguientes al en que se notifique la alegacin, siempre que con anterioridad no se le hubiere concedido plazo para ello. Cuando se apreciare de oficio la existencia de algn defecto, e! tribunal dictar resolucin en que se resee y otorgue el plazo, con suspensin, en su caso, del fijado para dictar sentencia. Si el defecto consistiere en que la accin es prematura por no haberse agotado la va, se har lo pre- visto desde e! artculo 41. 1320 En particular sobre costas, se dice en el artculo 97 y siguientes, que todos los escritos y actuaciones debern extenderse en el papel sellado correspondiente a la cuanta del asunto, con las excepciones que el C- digo Fiscal y otras leyes establezcan. La parte vencida podr ser exonerada del pago de costas: cuando mediare oportuno allanamiento de la Administracin j pero no si la de- manda reprodujere sustancialmente lo pedido en la reclamacin admi- nistrativa denegada y la denegacin fundare la accin. Cuando la sen- tencia se dictare en vista de pruebas cuya existencia, verosmilmente nO haya conocido la contraria y por causa de ello se hubiere justificado la oposicin de la parte. Y cuando por la naturaleza de las cuestiones debatidas haya habido, a juicio del tribunal motivo bastante para li- tigar. 1330 No habr lugar a la condenacin en costas cuando la vencedora hubie- se incurrido en plus petitio. Habra plus petitio cuando la diferencia entre lo reclamado y 10 obtenido fuere de un 15 % o ms, a no ser que las bases de la demanda fuesen expresamente consideradas provi- sionales o su determinacin dependiere del arbitrio judicial o dictamen de peritos. Cuando no pudiere fijarse la suma en sentencia, la conde- 1328 Artculo 9 ~ . 1329 Artculo 96. 13:10 Artculo 98. 348 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA natoria si procediere, tendr el carcter de provisional, para los fines de 10 dispuesto antes. 1331 Con el 65% de las costas personales que deben abonarse a la adminis- tracin del Estado, se constituir un fondo especial, a la orden del tribunal, para atender nicamente a las condenas que se impongan a la misma administracin. El 35% restante corresponder, en cada caso, al abogado del Estado que haya dirigido el proceso, aunque labore a sueldo fijo, siendo entendido que si hubiesen participado varios, la dis- tribucin se har en relacin con el trabajo realizado por cada uno. La circunstancia de que los fondos indicados no alcanzaren para cubrir determinadas costas personales impuestas a la Administracin, no impe- dir que el interesado formule directamente el cobro ante sta. Si se tratare de las dems entidades pblicas, el 6570 les ser girado y el resto al abogado director del juicio, aunque laborare a sueldo fijo. Queda a salvo lo dispuesto en los respectivos contratos de trabajo. Para el pago de costas regirn los artculos 78, 79 Y 81. 1332 La parte coadyuvante no devengar ni pagar costas ms que por razn de las alegaciones o incidentes que ella promueva con indepen- dencia de la parte principal. 1333 En 10 atinente a la sentencia, dicen los artculos 59 Y siguientes, que decidir alguno de los siguientes puntos: in admisibilidad de la preten- sin y procedencia o improcedencia de la misma. Contendr adems, el pronunciamiento que corresponda respecto de las costas. Se declarar la inadmisibilidad: cuando no correspondiere el conoci- miento a la jurisdiccin contencioso administrativa; cuando se inter- ponga por persona inhbil, no representada debidamente o no legiti- mada; si la demanda tuviere por objeto actos no susceptibles de impugnacin segn el artculo 21; si recayere sobre caso juzgado que el tribunal apreciar de oficio; si los escritos de interposicin o de for- malizacin de la demanda no hubieren sido presentados en tiempo; y si los escritos adolecieren de defectos formales que impidan pronunciar en cuanto al fondo. 1334 La sentencia desestimar la pretensin cuando el acto o disposicin se ajusten a derecho. La pretensin ser declarada procedente cuando el acto o disposicin incurrieren en cualquier forma de infraccin del orde- namiento jurdico. 1335 1331 Artculo 99. 1332 Artculo 100. 1333 Artculo 101. 1334 Artculo 60. 1335 Artculo 61. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 349 La sentencia acoger la pretensin si declara que el acto o disposicin no son conformes a derecho y en su caso, los anular total o parcial- mente. Si se hubieren deducido pretensiones a que se refiere el artculo 23, reconocer la situacin jurdica individualizada y adoptar cuantas medidas sean necesarias para su pleno restablecimiento y reconocimien- to; y si se hubiere pretendido el resarcimiento de daos o la indemni- zacin de perjuicios, la sentencia podr formular pronunciamiento concreto sobre la existencia y cuanta de los mismos, siempre que constare probada en autos, en otro caso se limitar a declarar el de- recho y quedar al periodo de ejecucin la determinacin de la corres- pondiente cuanta. 1336 La sentencia que acordare la inadmisibilidad o desestimacin de la pretensin, slo producir efectos entre las partes. La que anulare el acto o disposicin, producir efectos entre las partes y respecto de las per- sonas afectadas por los mismos. 1337 Las partes podrn solicitar la aclaracin o adicin de las sentencias en los trminos previstos en la ley procesal civil. 1338 Otros modos de terminacin del proceso son contemplados en los articulos 65 Y siguientes, el primero de los cuales indica que el deman- dante podr desistir del proceso antes de recaer sentencia. El desisti- miento dar fin al proceso, pero la pretensin podr ejercerse en nuevo proceso, si no hubiere caducado. Para desistir no ser necesario el con- sentimiento de la parte demandada ni de los coadyuvantes. El tribunal dictar resolucin en la que declarar terminado el proceso y ordenar archivar las actuaciones y la devolucin del expediente administrativo. Si fueren varios los demandantes, el proceso continuar respecto de quienes no hubieren desistido. 1339 Los demandados podrn allanarse a la pretensin. En tal supuesto, el tribunal, sin ms trmites, citar para sentencia que se dictar con- forme a las pretensiones del actor, salvo si ello supusiere una infraccin manifiesta del ordenamiento jurdico o fuere demandada la Adminis- tracin estatal, en cuyo caso dictar sentencia que estime justa y confor- me a derecho. Si fueren varios los demandados, el procedimiento se seguir respecto de aquellos que no se allanaren. 1340 Si hallndose en tramitacin el proceso, la Administracin recono- ciere totalmente, en va gubernativa, las pretensiones del actor, cual- 1336 Artculo 62. 1337 Artculo 63. 1338 Artculo 64. 133!) Artculo 65. l340 Artculo 66. 350 EL PROCESO ADMINISTRA TlVO EN IBEROAMRICA quiera de las partes podr ponerlo en conocimiento del tribunal, si no lo hiciere la Administracin. El tribunal, previa comprobacin de lo ale- gado, declarar terminado el proceso y ordenar archivarlo y la devolu- cin del expediente. Si se tuviere por concluido el proceso o se desistiere por haber dictado la Administracin el acto antes aludido, y despus emitiere uno nuevo revocando el anterior, el demandante podr inter- poner otra vez la accin, sin previo recurso administrativo o de reposi- cin, contndose el plazo desde el da siguiente a la notificacin o publi- cacin del revocatorio. 134.1 Si antes de recaer sentencia se detuviere el procedimiento durante seis meses, por culpa del actor, se declarar caducado el proceso, de oficio o a gestin de parte. En este caso, el tribunal dictar resolucin en los terminos del artculo 65. La resolucin que denegare la caducidad del proceso tendr los recursos ordinarios; y la que la declarare, los mismos y el de casacin, segn la cuanta. 1342 En los supuestos de desistimiento, satisfaccin extra procesal de la pre- tensin y caducidad del proceso, no habr condenatoria en costas. Sin embargo, se impondr el pago de las procesales y personales causadas, si la parte interesada lo reclamare, por adicin, dentro de los tres das posteriores a la notificacin del auto que tenga por concluido el proce- dimiento, y siempre que el tribunal hallare mrito para la condenatoria. En tal supuesto, el plazo para recurrir el auto que tuviere por concluido el procedimiento, se contar a partir del siguiente a la notificacin de la resolucin que estimare o denegare la adicin. 1343 Los recursos se regulan en los artculos 70 y posteriores, expresando el primero que, salvo lo dispuesto por la ley, se regirn por la legisla- cin procesal civil. Los coadyuvantes podrn apelar con independencia de las partes prin- cipales. N o obstante, si les fuere exigida, debern rendir garanta que la ley procesal civil determine para los terceros interesados excepto si se tratare de la Contralora General de la Repblica. 1343- B1S La admisin de la apelacin en ambos efectos impedir que el inte- resado, en cualquier momento, solicite la adopcin de las medidas caute- lares que sean pertinentes para asegurar, en su oportunidad, la ejecucin de la sentencia. 1344 Cuando el superior dejare sin efecto la sentencia que haya declarado 1341 Artculo 67. 1342 Artculo 68. 1343 Artculo 69. 1343bh Artculo 71. 1344 Artculo 72. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 351 inadmisible la pretensin, resolver, al mismo tiempo, sobre el fondo del negocio. 1345 Se dar tambin recurso de casacin por la forma, contra la sentencia que declare la inadmisibilidad de la pretensin, si la cuanta excede de diez mil colones o no es estimable. 1346 En ningn caso podr interponerse recurso de revisin despus de transcurridos cinco aos de la sentencia firme que hubiere podido moti- varlo. 1347 Firme la sentencia, el tribunal dispondr, a solicitud de parte, las medidas necesarias y apropiadas para su pronta y debida ejecucin. 1348 Cuando la administracin fuere condenada al pago de una cantidad lquida, deber acordarlo y efectuarlo de inmediato si hubiere presu- puesto. Si para ello fuere preciso alguna reforma de presupuesto o la promulgacin de uno extraordinario, se iniciar la tramitacin respectiva dentro de los tres meses siguientes. 1349 Para tales efectos, a peticin de parte, el tribunal expedir comunica- cin para la Oficina del Presupuesto y la Contralora General de la Repblica, que entregar bajo conocimiento. Pasados tres meses del reci- bo de la comunicacin, dichas dependencias no cursarn o aprobarn, en su caso, ningn presupuesto ordinario o extraordinario de la Admi- nistracin obligada al pago, si en los mismos no se contempla la partida necesaria para el cumplimiento de la sentencia. En el pago deber se- guirse un orden riguroso de presentacin o comunicacin. En todo caso, cuando la Administracin demandada alegare, dentro de los 3 O das posteriores, que el cumplimiento del fallo en sus trminos, producira trastorno grave a la Hacienda para la realizacin de sus fines normales o para la atencin de sus obligaciones previamente contradas, podr, mediante aprobacin, de la Contralora General de la Repblica, fijar la modalidad de pago que d cumplimiento al fallo en la forma que sea menos gravosa para el Tesoro Pblico, sin perjuicio de lo que al respecto convengan las partes. 1350 Aunque la sentencia no lo disponga, la administracin estar obligada al pago de intereses por el tiempo de atraso. lSi:il Si la sentencia recayere sobre bienes que la autoridad estuviere facul- 1345 Artculo 73. 1346 Artculo 74. 1347 Artculo 75. 1348 Artculo 76. 1349 Artculo 77. 1350 Artculo 78. 1351 Artculo 79. 352 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA tada a expropiar, podr solicitar que se suspenda la ejecucin declarando que dentro de los quince das siguientes, iniciar el correspondiente jui- cio. Vencido el plazo sin haberlo iniciado, a peticin de parte se seguir adelante la ejecucin. 1352 Ser caso de responsabilidad civil y penal la infraccin de lo precep- tuado en los artculos anteriores acerca del cumplimiento de la sentencia. Los funcionarios o empleados a quienes se ordenare el cumplimiento, no podrn excusarse en la obediencia jerrquica; pero para deslindar su res- ponsabilidad, podrn hacer constar por escrito ante el tribunal, las alegaciones pertinentes. La renuncia del funcionario requerido o el ven- cimiento del periodo de su nombramiento, no le eximir de las respon- sabilidades, si ello se produce despus de haber recibido la comunicacin que le mandaba cumplir la sentencia. Si los supuestos anteriores ocurrie- ren antes de la notificacin del fallo, quien reemplace al funcionario deber darle cumplimiento inmediato bajo pena de las sanciones corres- pondientes. A falta de normas ms severas, la inejecucin ser castigada con prisin de uno a cinco aos. Los funcionarios culpables no podrn gozar de los beneficios de libertad provisional, suspensin de la pena, libertad condicional o indulto, ni podrn desempear cargos pblicos durante cinco aos despus del cumplimiento de la condena. 1353 Despus de regular como procedimientos especiales la materia tribu- taria o impositiva, la municipal, la separacin de directores de entidades descentralizadas y la impugnacin de los contratos de la Administracin y las licitaciones, 1354 como disposiciones comunes, en el captulo quinto se habla de la suspensin. La interposicin de la demanda no impedir a la Administracin realizar el acto o la disposicin impugnados, salvo que el tribunal acuer- de, a instancia del demandante, la suspensin, que proceder cuando su realizacin hubiere de ocasionar daos o perjuicios de reparacin impo- sible o difcil. 1355 La suspensin podr pedirse en cualquier estado del proceso y se sus- tanciar en legajo separado. De la solicitud se dar audiencia por tres das a la Administracin, y transcurrido el plazo, con o sin contestacin, el tribunal resolver. En casos cspecialsimos, podr el tribunal, desde la interposicin y prima facie, ordenar la suspensin, siempre a peticin del demandante. 1356 135:! Artculo 80. 13::;3 Artculo 81. 1354 Artculos 82 a 90. 1355 Artculo 91. 1356 Artculo 92. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 3D Cuando ordenare la suspensin de plano o se lo solicitare el deman- dante, exigir la caucin suficiente para responder de los daos y per- juicios que pudieren resultar a los intereses pblicos o de tercero. La caucin habr de constituirse en depsito de dinero efectivo, valores pblicos O aval bancario. La orden no se llevar a cabo mientras la caucin no est constituida y acreditada en autos. Levantada la suspen- sin al fin del proceso o por cualquiera otra causa que no sea el acuerdo de las partes, la Administracin o persona que pretendiere tener derecho a la indemnizacin, debern solicitarlo ante el tribunal por los trmites de los incidentes, dentro de los dos meses siguientes a la fecha del levan- tamiento, y si no se formulare la solicitud o no se acreditare el derecho, se cancelar la garanta y se devolver el depsito. Cuando el deman- dante no gestione los autos principales con la diligencia del caso, podr el tribunal levantar la suspensin a gestin de parte. El tribunal comu- nicar la suspensin a la Administracin, siendo aplicable a la efectividad de la misma lo dispuesto en el captulo tercero de este ttulo. 131 En seguida se regulan los incidentes y la invalidez de los actos proce- sales, indicndose que las cuestiones de tal ndole que se susciten en el proceso, aun las que se refieran a la nulidad de actuaciones, se sustancia- rn en legajo separado y sin suspender el curso de los autos. 1358 La nulidad de un acto no implicar la de los anteriores ni la de los sucesivos que fueren independientes de l. El tribunal que pronunciare la nulidad, deber disponer la conservacin de los actos cuyo contenido pudiere mantenerse a pesar de la infraccin origen de la nulidad. 13;)9 Cuando se alegare que alguno de los actos de las partes no rene los requisitos legales, la que se hallare en tal supuesto podr subsanar el defecto dentro de los diez das siguientes, siempre que con anterioridad no se le hubiere concedido plazo expreso para el cumplimiento del requi- sito. Cuando el tribunal apreciare de oficio la existencia de alguno de los defectos a que se hace mencin, dictar resolucin en la que los resee y otorgue el plazo para la subsanacin, con suspensin, en su caso, del fijado para sentencia. Si el defecto consistiere en que la accin es prematura y fuere denunciado en forma, el tribunal requerir al demandante para que formule el recurso administrativo en el plazo de diez das, y si se acreditare dentro de los cinco siguientes quedar en suspenso el procedimiento hasta que sea resuelto en forma expresa o presunta. 1360 11H1 Artculo 93. 1:15,'; Artculo 94. 135f1 Artculo 95. 130.0 Artculo 96. 154 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA Sobre las costas, se ordena que todos los escritos y actuaciones se ex- tiendan en el papel sellado correspondiente a la cuanta del asunto, con las excepciones que el Cdigo Fiscal y otras leyes establezcan. 1361 La parte vencida podr ser exonerada del pago de costas: cuando me- diare oportuno allanamiento de la Administracin a las pretensiones del demandante, pero no se eximir si la demanda reprodujere sustancial- mente lo pedido en la reclamacin administrativa denegada, y esa dene- gacin fundare la pretensin. Cuando la sentencia se dictare en virtud de pruebas cuya existencia verosmilmente no haya conocido la contra- ria y por causa de ello se hubiere justificado la oposicin de la parte; y cuando por la naturaleza de las cuestiones debatidas haya habido a juicio del tribunal, motivo bastante para litigar. 1362 No habr lugar a la condenacin cuando la parte vencedora hubiera incurrido en plus petitio, que se establecer cuando la diferencia entre lo reclamado y lo obtenido en definitiva fuere de un 15 ro o ms, a no ser que las bases de la demanda fuesen expresamente consideradas provisionales o su determinacin dependiere del arbitrio judicial o dicta- men de peritos. Cuando no pudiere fijarse la suma en sentencia, la con- denatoria tendr el carcter de provisional para los fines indicados antes. 1363 Con el 65 ro de las costas personales que deben abonarse a la adminis- tracin, se constituir un fondo especial, a la orden del tribunal, para atender nicamente a las condenas en costas personales que se impongan a la misma Administracin. El 35510 restante corresponder en cada caso, al abogado del Estado que haya dirigido el proceso, aunque laborare a sueldo fijo, siendo entendido que si hubiesen participado varios, la distribucin se har en relacin con el trabajo realizado por cada uno. La circunstancia de que los fondos del prrafo anterior, no alcanzaren para cubrir determinadas costas personales impuestas a la Administra- cin, no impedir que el interesado formule directamente el cobro ante sta. Si se tratate de las dems entidades pblicas, el 65% les ser girado y el resto al abogado director del juicio, aunque laborare a sueldo fijo. Queda a salvo lo dispuesto en los respectivos contratos de trabajo. Para el pago de las costas regirn los artculos 78, 79 Y 81. 1364 La parte coadyuvante no devengar ni pagar costas ms que por 1361 Artculo 97. 1362 Artculo 98. 1363 Artculo 99. 1364 Artculo 100. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 355 razn de las alegaciones o incidentes que ella promueva con indepen- dencia de la parte principal. 1365 En las disposiciones finales se indica que lo no previsto por la ley se regir por el Cdigo de Procedimientos Civiles y las disposiciones org- nicas generales del Poder Judicial. 1306 d) En el Reglamento de lo Contencioso Administrativo ecuatoriano, tan breve que slo alcanza veinte artculos, obviamente se contienen reglas especiales en cantidad mnima, como por ejemplo, cuando en los dos ltimos prrafos del artculo 2 9 se habla de la competencia. Al respecto se indica que si se suscitare competencia positiva o nega- tiva, con cualquiera otra autoridad, sea del orden que fuere, la decidir la Corte Suprema, en la forma determinada en el Cdigo de Procedi- miento Civil. Despus, se alude a los impedimentos, indicndose que a los miembros del Consejo son aplicables las disposiciones de la Ley Procesal Civil para Jueces y dems Funcionarios. En cuanto a las sentencias, el artcuo 18 ordena se notifiquen a las partes, las que estarn obligadas a cumplirlas para no incurrir en las responsabilidades sealadas en la Constitucin y leyes de la Repblica. Aunque el Cdigo de Procedimiento Civil es aplicable supletoriamen- te, el artculo 19 indica que el Consejo podr dar las normas para aque- llos casos que le parecieren convenientes. e) La Ley de lo Contencioso Administrativo guatemalteca seala en su artculo 40, que concluido el plazo probatorio, la secretara del tribunal har constar de oficio y pondr en autos razn detallada de la prueba producida y a continuacin se dictar providencia sealando da para la vista o decretando para mejor fallar y por una sola vez, la prctica de las diligencias que se consideren necesarias. En seguida, el artculo 41 agrega que efectuada la vista, se dictar la sentencia den- tro del plazo legal, revocando, confirmando o modificando las resolucio- nes administrativas que motivaron el recurso y contra su fallo no cabr ms que la accin de responsabilidad. En lo que atae a los recursos, el artculo 42 determina que contra las resoluciones que se dicten en el procedimiento contencioso administra- tivo, caben los siguientes: De revocatoria para las providencias de mera tramitacin; de reposicin para los autos, y de aclaracin y ampliacin para las sentencias. 1365 Artculo 101. 1366 Artculo 103. 356 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN lBEROAMRICA El de revocatoria se interpondr por escrito dentro de veinticuatro ho- ras despus de haber sido notificada la resolucin, y el de reposicin dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la ltima notificacin del auto. 1367 De la solicitud de reposicin se dar audiencia a la parte contraria por dos das y con su contestacin o sin ella, el tribunal resolver dentro de los tres siguientes. 1368 Contra los autos que admitan pruebas no pro- cede recurso alguno. 1369 Sobre la ejecucin de las sentencias, ordena el artculo 46 que firme la sentencia, el expediente volver a la oficina de su origen, con certi- ficacin de lo resuelto para su cumplimiento. Cuando por razones de inters pblico la Administracin estimare necesaria y acordare la suspensin del cumplimiento, lo har saber al tribunal dentro de diez das, comunicndole la resolucin y sus motivos, para que ste determine la indemnizacin que haya de concederse en substitucin del derecho declarado en la sentencia. 1370 La indemnizacin se fijar por los trmites de los incidentes a solicitud de parte y en la forma que estatuye la Ley Constitutiva del Organismo Judicial. Contra la resolucin en que se fije, procede el recurso de re- posicin ante el propio tribunal. 1371 El tribunal contar con el auxilio y cooperacin de cualquier auto- ridad o funcionario para llevar adelante la ejecucin y cumplimiento de las sentencias que pronuncie, a cuyo efecto podr requerirlos cuando lo estime necesario. 1372 En la parte final,a,a se establece que todas las disposiciones del C- digo de Enjuiciamiento Civil y Mercantil y las de la Ley Constitutiva del Organismo Judicial, regirn como leyes supletorias en 10 que fue- ren aplicables y compatibles con la naturaleza de este procedimiento especial. 1374 En todos los recursos ser parte el ministerio pblico. 1375 Las diligencias que hayan de practicarse fuera del lugar en que reside el tribunal se encomendarn al gobernador respectivo por medio de despacho, quien proceder de acuerdo con lo dispuesto en las leyes 1367 Articulo 43. 1368 Artculo 44. 1369 Artculo 45". 1370 Artculo 47. 1371 Artculo 48. 1372 Artculo 49. 1373 Cap tulo VI. 1374 Artculo 5 O. 1375 Artculo 51. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 317 procesales y, una vez diligenciado el despacho, lo devolver inmediata- mente al tribunal. 1376 El tribunal podr acordar, a su prudente arbitrio, la suspensin de la resolucin reclamada en la va contencioso administrativa, cuando la eje cucin pueda causar daos irreparables, exigiendo fianza de estar a las resultas al que hubiere pedido la suspensin. 1377 En Cuanto a los conflictos de jurisdiccin que se susciten entre el tri- bunal y la Administracin, o entre aqul y 1a jurisdiccin ordinaria, o entre sta y la Administracin, sern dirimidos por un tribunal especial que se denomina Tribunal de Conflictos de jurisdiccin; 1378 ste se integra Con un Consejero de Estado, 1379 un diputado y un magistrado de la Corte Suprema de justicia, designados respectivamente, por el Consejo de Estado, 1380 el Congreso de la Repblica y la Corte Suprema de justicia, con sus respectivos suplentes. La designacin se har al nom- brarse los magistrados del Tribunal de lo Contencioso Administra- tivo. 13tH Al suscitarse un conflicto de jurisdiccin, el tribunal o la Corte Su- prema, lo comunicarn al presidente del Consejo de Estado 13R2 para que ste convoque a los miembros del Tribunal de Conflictos de Juris- diccin, a fin de que en la audiencia inmediata abra el procedimiento. 1383 Constituido el tribunal 1384 pedir los autos a donde corresponda, y tan pronto los reciba, sealar da para la vista, fijando un plazo no mayor de ocho das. La resolucin se notificar no slo a las partes sino tambin al ministerio pblico. 138a Realizada la vista, el tribunal resolver el conflicto dentro de los ocho das siguientes y contra lo resuelto podr interponerse el recurso de reposicin, que se sustanciar en la forma prescrita en los artculos 43 y 44 de esta ley. laS, Resuelto el conflicto, el secretario del tribunal remitir los anteceden- tes, con certificacin del fallo, a la autoridad o funcionario que deba seguir conociendo. 1387 1376 Articulo 53. 1377 Artculo 55. 1378 Articulo 56. 1379 Suprimido por la Constitucin Vigente. 13RO Suprimido por la Constitucin. 13H1 Artculo 57, que no indica cmo se suplen la5 supresiones. 1382 Suprimido. 1383 Articulo 59. 1384 En las suprimidas oficinas del Consejo de Estado. 1385 Artculo 61. 1386 Artculo 62. 1387 Artculo 63. 358 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA f) En la legislacin haitiana se dispone que las demandas incidentales se presenten a la Corte, ordenando el instructor su comunicacin a la parte interesada; 1388 pero debern unirse a la principal para ser estu- diadas y decididas en el mismo fallo. 1389 Emitido el pronunciamiento se comunicar por conducto del secreta- rio general a la Administracin y a las partes interesadas. lano g) Conforme al articulo 29 de la ley dominicana, la sentencia podr decidir el fondo del asunto o disponer las medidas de instruccin que hubieren pedido las partes, si el tribunal las considerase de lugar para el esclarecimiento del asunto. Si tal fuere el caso, el tribunal celebrar las audiencias que fueren necesarias, con asistencia o representacin de las partes, hasta dictar sentencia definitiva. Todas las sentencias se fundamentarn en los preceptos de carcter administrativo que rijan el caso y en los principios que de ellos deriven, y en caso de falta o insu- ficiencia de aqullos, en los preceptos adecuados de la legislacin civil. Se redactarn en la misma forma de las sentencias de los tribunales del orden judicial. Cuando el tribunal se considere incompetente, podr dictar de oficio sentencia declarando tal incompetencia. Si estimare que existe en rela- cin con algn aspecto del caso, podr declarar incompetencia para ese aspecto, conociendo y fallando sobre lo restante. Si se tratare de una cuestin sin cuya decisin previa por otro tribunal, no pudiere resolverse el resto o el conjunto, el tribunal dictar una sentencia de sobreseimien- to, hasta que el recurrente o la parte ms diligente obtenga la decisin previa necesaria. 1391 Cuando una parte alegue la incompetencia del tribunal, y sea la demandada, se dictar sentencia sobreseyendo el caso y dentro de los tres das someter el tribunal la cuestin, por medio de una instancia, a la Suprema Corte, la cual deber decidir previo dictamen del procu- rador general de la Repblica, dentro de los quince das de recibir la instancia. El secretario de la Suprema Corte comunicar la sentencia dentro de los tres das al presidente del tribunal, para los fines de lugar. 1392 Si la sentencia de la Corte reconoce la competencia del tribunal, ste 1388 Artculo 38. 1889 Artculo 39. 1390 Artculo 43. 1391 Artculo 3 O. 1392 Artculo 31. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 359 continuar el procedimiento, sin computar en los plazos el tiempo en que permaneci sobresedo. 1:l0a En todos los casos en que la sentencia de la Corte declare la incompe- tencia del tribunal, los del orden judicial sern competentes para cono- cer y as se har constar en la sentencia. 1394 La actuacin de la Corte se har sin ms formalidades. 1.395 Ninguna sentencia del tribunal podr ser atacada por incompetencia, por las partes que no hayan alegado la misma antes. 1396 Las sentencias de los tribunales del orden judicial tendrn autoridad de cosa juzgada entre las partes, ante el Tribunal Superior Administra- tivo. 1397 En cuanto a la revisin, el artculo 37 expresa que las sentencias del tribunal, despus de dictadas y notificadas como luego se establece, sern obligatorias para las partes en controversia y no sern susceptibles de ningn recurso, salvo el de revisin, en los casos que luego se espe- cifican. Procede, pues, la revisin, sujetndose al procedimiento anterior, en los siguientes casos: Cuando la sentencia es consecuencia del dolo de una de las partes contra la otra. Cuando se ha juzgado a base de documentos declarados falsos despus de la sentencia. Cuando se ha juzgado a base de documentos falsos antes de ella, siempre que el recurrente pruebe que slo ha tenido conocimiento despus del pronunciamiento. Cuando despus de la sentencia, la parte vencida ha recuperado documentos decisivos que no pudo presentar en juicio por causa de fuerza mayor o por culpa de la otra parte. Cuando se ha estatuido en exceso de lo de- mandado. Cuando hay omisin de estatuir sobre lo demandado. Y cuan- do en el dispositivo de la sentencia hay decisiones contradictorias. 1393 Slo el tribunal podr conocer de la revisin. 1399 El plazo para la interposicin del recurso ser de quince das. 1400 Todo asunto sometido al tribunal deber decidirse en definitiva den- tro de los sesenta das, salvo en los asuntos considerados nuevos o de especial importancia por el presidente, o cuando se hayan dictado sen- tencias disponiendo medidas de instruccin, en los que el plazo ser de 1393 Articulo 32. 1394 Artculo 33. 1395 Artculo 34. 13U6 Artculo 35. 1397 Artculo 36. 1398 Artculo 38. 1399 Artculo 39. 1400 Artculo -40, que en prrafo aparte indica que para los terceros, el plazo comenzar a partir de la publicacin del fallo. 360 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA noventa das, todo teniendo en cuenta lo dispuesto para los casos de so- breseimiento. 1401 La sentencia ser notificada por el secretario dentro de los cinco das de pronunciada, al procurador general y a las partes. 1401- 818 Dentro de los cinco das de recibida la notificacin, el procurador comunicar el fallo a la entidad administrativa cuya representacin hubiera tenido. 1402 El tribunal ser nico competente para resolver sobre las dificultades de ejecucin de sus sentencias, y tendr facultad para fijar en las mis- mas, o en sentencias subsiguientes a peticin de parte interesada, las indemnizaciones que deban recibir las partes gananciosas, por efecto del fallo principal, o en los casos de incumplimiento. 14Q3 Sin embargo, las entidades pblicas no podrn ser objeto de secuestros o compensaciones forzosas, ni el tribunal podr dictar medidas adminis- trativas de ejecucin en sus fallos. 1404 Los jueces del tribunal podrn inhibirse y sern recusables, por las mismas causas de los del orden judicial, decidiendo el probio tribunal. 1405 h) En la ley panamea se determina que la sentencia o auto defi- nitivo, una vez extendidos, se notificarn personalmente a las partes, o por medio de edicto que permanecer fijado cinco das. Los fallos quedarn ejecutoriados cinco das despus, salvo que dentro del plazo se pida aclaracin de los puntos oscuros o se solicite alguna correccin por razn de error o se interponga el recurso de reconsideracin o el de revisin. 1406 En cuanto a las costas, se dispone que el demandante cuya preten- sin fuere rechazada las pagar en la forma y plazos que determine la sentencia, salvo la excepcin legal. 1407 N o proceder la condenacin: Cuando la decisin fuere dictada en virtud de pruebas cuya existencia, verosmilmente no haya conocido la contraria y por vitrud de ello se justifique la oposicin de la parte. y cuando por la naturaleza de las cuestiones debatidas en el litigio y que dieron base a la demanda o a la contestacin, haya habido, a juicio del tribunal, motivo fundado para litigar. 1408 1401 BOl-bis Artculos 41 y 42. 1402 Artculo 43. 1403 Artculo 44. 1404 Artculo 45. 1405 Artculo 5 O. 1406 Artculo 40, Ley 33. 1407 Artculo 41, Ley 33. 1408 Artculo 69. Ley 135. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 361 De la suspensin provisional hablan los artculos 73 y siguientes, indi- cando que el tribunal en pleno puede suspender los efectos de un acto, resolucin o disposicin, si a su juicio ello es necesario para evitar los perjuicios notoriamente graves. 1409 No habr suspensin: En las acciones referentes a cambios, remocio- nes, suspensin o retiro en el personal administrativo, salvo los casos de empleados nombrados por periodos fijos. En las acciones sobre monto, atribucin o pago de impuestos, contribuciones o tasas. Cuando la ac- cin principal est prescrita. Cuando la ley lo disponga expresa- mente. 1410 Si pendiente un juicio se hubiere ordenado suspender el acto y la Cor- poracin o funcionario lo reprodujere, bastar solicitar la suspensin, acompaando copia del nuevo acto. 1411 Los alcaldes debern objetar los proyectos de acuerdos municipales que reproduzcan disposiciones anuladas o suspendidas por el tribu- nal. 1412 Para declarar infundadas las objeciones de los alcaldes se requenra, por parte de los concejos, una mayora de los dos tercios de sus miem- bros. 1413 Sobre impedimentos y recusaciones se regula en los artculos 78 a 85 de la ley 135, expresando los motivos, la obligacin de manifestarlos por los magistrados y la recusacin consiguiente en caso contrario, que deber decidir el resto de los magistrados, siguindose el procedimiento de prueba cuando la recusacin sea fundada en causal legal, y se decidi- r sin ningn recurso. Los suplentes y conjueces estarn impedidos por los mismos motivos, as como los secretarios. En cuanto a la nulidad, el artculo 90 de la ley 13 5 la prev: Por incompetencia. Por falta o ilegitimidad de personera en alguna de las partes o de su apoderado o representante legal. Por falta de notificacin en forma legal a cualquiera de las partes. Por no haberse dictado auto para abrir a pruebas la causa si fuere necesario. Hay incompetencia: Cuando por la naturaleza del asunto, o por disposicin de la ley, el conocimiento corresponde a funcionario o cor- poracin distintos del tribunal. Cuando recusado un magistrado conti- 1409 Ley 13 L 1410 Artculo 74, Ley 13 5. 1411 Artculo 75, Ley 135. 1412 Artculo 42, Ley 33. 1413 Artculo 43, Ley 33. 362 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA ne conociendo, despus de que se le solicite el informe prevenido en el artculo 82. En los dems casos sealados por ley. 141.4 N o hay nulidad por falta de ilegitimidad de la personera en los su- puesto del artculo 603 del Cligo Judicial; pero en los dems, la nuli- dad se sanea por la ratificacin expresa de la misma parte si es hbil o de su representante en juicio. 1415 La nulidad por falta de notificacin no podr alegarse cuando la per- sona que no fue legalmente notificada ha seguido actuando en el juicio sin hacer reclamacin. 1416 En el caso de no haberse dictado auto para abrir a prueba, se puede sanear la nulidad por el consentimiento de todas las partes, o por el de aquella que hubiere de recibir perjuicios por la irregularidad. 1417 Cuando en cualquier estado del juicio se observare una causal de nuli- dad, se ordenar ponerla en conocimiento de las partes por medio de auto que se notifique en forma. Si la que tiene derecho a pedir la reposi- cin ratifica expresamente lo actuado, dentro de los dos das siguientes a la notificacin, se dar por allanada la nulidad y se continuar el juicio; pero si dicha parte guarda silencio o pide la anulacin, se invali- dar la actuacin desde el estado que tena cuando ocurri la causal, quedando firme la actuacin practicada antes. 1418 Las partes pueden pedir en cualquier estado del juicio que se declare una nulidad de las establecidas en la ley. 1419 De la solicitud se dar traslado a la contraria por tres das. Evacuado el mismo, se fallar dentro de los dos siguientes si el asunto fuere slo de derecho. Si hu- biere hechos que probar, se conceder plazo de cinco das para su prc- tica, y se decidir el incidente. 1420 Respecto al cumplimiento y ejecucin de los fallos, expresa la Ley 135 lo siguiente. Las sentencias firmes dictadas por el tribunal se co- municarn en la forma prevenida en el artculo 65. Las autoridades, corporaciones o funcionarios de todo orden, a los cuales corresponda el cumplimiento del fallo, dictarn, cuando sea el caso, dentro del plazo de cinco das, contados desde la comunicacin del tribunal, las medi- das necesarias para el debido cumplimiento. 1421 1414 Artculo 91, Ley 135. HUi Artculo 92, Ley 1 J 5". 1416 Artculo 9 J, Ley 135. 1417 Artculo 94. 1418 Artculo 95. 1419 Artculo 96. 1420 Artculo 97. 1'21 Artculo 99. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 363 Ante el propio tribunal proceder el recurso de reVlSlon de autos y sentencias definitivas, en los siguientes casos: Cuando la decisin hubie- re sido dictada sobre bases o supuestos de documentos falsos. Cuando alguna de las partes hubiere impedido en el juicio la presentacin de documentos considerados por la contraria de valor decisivo y, como consecuencia de ellos, las resoluciones dictadas resultaren contrarias a lo que de otro modo hubieren sido. Y cuando se hubiere dictado un auto de caducidad de instancia por error. 1422 La revisin deber interponerse dentro de diez das y ser fundada. El plazo se contar a partir de la notificacin personal o por edicto de la sentencia o auto, pero la parte que intente interponer el recurso deber manifestarlo por escrito en el plazo de ejecutoria. 1423 Acogido el recurso se dar traslado por cinco das a la otra parte. Si se ofrecen pruebas se producirn en el plazo de diez das, y se resolver sin ms trmites. 1424 El tribunal dictar resolucin definitiva sobre el recurso dentro del plazo de veinte das. 1425 Las decisiones del tribunal son de carcter definitivo y contra ellas no procede recurso. 1426 Entre las disposiciones especiales, merecen alusin el artculo 116, al determinar que en los conflictos de competencia entre el tribunal y cualquiera otro rgano de la justicia ordinaria, es la insistencia de aqulla que prevalecer, mientras que frente a la Corte Suprema de Jus- ticia prevalece sta. 1427 i) En cuanto al sistema uruguayo, carente de una ley especial, ha tenido que desarrollar el contencioso administrativo jurisprudencial- mente, partiendo de un juicio de mera anulacin del acto ilegal y sin admitir soluciones como la medida de suspensin. 1428 Esta circunstancia ha sido atendida por la doctrina, explicando que el rgimen uruguayo es el resultado de una lenta evolucin del derecho po- sitivo, de la interpretacin jurisprudencial y de la doctrina; que no ha sido creado de una sola vez, sino por mltiples textos constitucionales y legales, que introdujeron modificaciones y derogaciones sucesivas, 1422 Artculo 109. 1423 Artculo 110. 1424 Artculo 111. 1425 Artculo 112. 1426 Artculo 113. 1427 Artculo 117. 1428 Gelsi Bidart, El amparo y el sistema de garantas jurisdiccionales del derecho urugua)'o, op. cit., p. 180. 364 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA hasta culminar en 1952 con la creacin del tribunal de lo Contencioso Administrativo. 1429 Slo recordando que existe una competencia en el Poder Judicial para conocer de los litigios contra las administraciones pblicas, se entiende que haya predominado el criterio para otorgar a estos jueces facultades para resolver la ilicitud de los actos o hechos de la administracin y condenarla al pago de operaciones patrimoniales, al par que se les negaba autoridad para anular esos actos, o para dictar rdenes o suspender la ejecucin de los actos impugnados, sin perjuicio de la inconstitucio- nalidad de esas leyes. Al entrar en vigor el Cdigo de Organizacin de los Tribunales Uruguayos en 1934, se ampli la competencia del Juzgado de Hacien- da y de 10 Contencioso Administrativo creado en 1894. En seguida, la jurisprudencia uruguaya interpret que todos los litigios en que el Estado fuera parte se consideraran competencia de los Juzgados de Hacienda, aunque la cuestin controvertida pudiera ser de derecho privado. A pesar de que la Constitucin de 1934 resultara prcticamente ineficaz por la inercia legislativa que impidi durante dieciocho aos y hasta 1952 que se instalara el Tribunal de 10 Contencioso Administrativo, aconteci que de hecho se le atribuyeron a este tribunal las facultades de anular los actos administrativos, restando para la Suprema Corte la competencia de declarar la inconstitucionalidad de las leyes. Es a travs de estas y otras contingencias, 1430 que el tribunal se crea conforme a los lineamientos de la Constitucin de 1934, 1431 con modificaciones de importancia, entre las que destaca el que la accin de nulidad se estructurara como previa a la de reparacin patrimonial. Queda explicado el por qu el tribunal se limita a confirmar o anular el acto impugnado, sin perjuicio de que la responsabilidad pecuniaria derivada del acto, quede librada a la justicia ordinaria. Sin embargo, la Constitucin prev que pueda ampliarse su competencia y se le atri- buya el contencioso de reparacin, adems de sus atribuciones sobre cuestiones contencioso interadministrativas. 1432 A estos aspectos deben agregarse los que seala Gelsi Bidart, como el que al tribunal se le haya atribuido el contencioso de integracin, en 1429 Enrique Sayagus Laso, Tratado de derecho administrativo, t. 11, p. S 18. 1430 Como la implantacin provisional de un recurso judicial denominado accin de ilegalidad que permita, inconstitucionalmente, dar competencia al Poder Judicial para anular actos administrativos. 1431 No obstante la existencia de la posterior de 1942. 1432 Pedro Guillermo Altamira, PrinciPios de lo contencioso administrativo, pp. 224, a 234. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 365 cuanto debe entender en las contiendas o diferencias que se produzcan entre los mismos integrantes de los consejos y juntas departamentales, directorios o consejos de los entes autnomos o servicios descentralizados, siempre que no hayan podido ser resueltas por el procedimiento normal de la formacin de la voluntad de! rgano. Aqu, dice Gelsi, 1433 e! fin no slo es el derecho, sino el inters en la buena administracin. Si la sentencia es meramente declarativa, su cumplimiento se entrega a las autoridades en forma normal, pues como explica Gelsi, se trata de una cuestin que depende en mucho de la educacin jurdico pol- tica de los habitantes del Estado y del respeto que exista entre los diver- sos organismos pblicos. Prcticamente ante la desobediencia habra que acudir al uso de apremios o medidas conminatorias, y no existiendo en el derecho uruguayo figuras semejantes al contempt 01 court o al .streinte, slo puede acudirse a la represin penal por el delito de desaca- to. 1434 El problema se liga inmediatamente a los efectos de! fallo que, en resumen, slo son interpartes como regla, pero llegan a ser erga 0111nes cuando la ilegalidad afecte los intereses calificados y en virtud de la relacin entre el acto considerado objetivamente y los intereses generales. j) El fenmeno uruguayo tiene su paralelo en Venezuela, donde la Corte ha venido aplicando los preceptos del Cdigo de Procedimiento Civil para llegar al momento de la decisin, en la que puede confirmar, revocar o reformar el acto impugnado, o reponer el procedimiento si fuere el caso. 1435 Como se trata de un tribunal colegiado, para e! trmite de la senten- cia rigen en lo aplicable las disposiciones de la Ley Orgnica del Poder Judicial, a ms de! cdigo procesal citado. Sin embargo, debe precisarse la mayor diferencia entre el contencioso uruguayo y el venezolano. Mientras el primero es de anulacin, el segundo cuenta con el de plena jurisdiccin, pudiendo el mismo tri- bunal ordenar el restablecimiento de la situacin jurdica lesionada, lo que hace comprensible que en esta va se deduzcan pretensiones civiles contra la nacin. La doctrina 1436 echa de menos, para el mejor funcionamiento del contencioso administrativo, la creacin de rganos especiales y la mayor 1433 "Aspectos de la sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Uruguay", Revista de la Facultad de Derecho, t. VI, nm. 24, Mxico, 1956, p. 265- 1434 Este camino fue seguido, como antes se menciona, en un solo caso, op. cit., p. 267. 143[) Sarmiento Nez, op. cit.} p. 93. 14360p. cit., p. 94. 366 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA potestad en la direccin de la tramitacin, en lo referente a la actividad probatoria. Con referencia a los efectos del fallo, se ha distinguido desde luego en lo tocante a la anulacin, que puede ser total o parcial, o equivaler a una reposicin del procedimiento cuando el acto impugnado se anula por vicios de forma. 1437 La nulidad es tambin contemplada desde tres ngulos: en cuanto al acto, a los administrados y a la Administracin. En el primer caso aeon- tece su desaparicin y sus efectos, que varan segn que se trate de un vicio de nulidad o de anulabilidad; de la nulidad surgen consecuencias hacia el pasado y el futuro, mientras la anulabilidad slo mira el porvenir. La declaratoria de nulidad produce efectos erga omnes, mientras que la resolucin que declara sin lugar o improcedente el recurso tiene valor de caso juzgado relativo. Por su parte, la Administracin tiene el deber de tomar todas las medidas para hacer efectiva la anulacin o para hacer la correccin de los vicios y errores del acto, rehaciendo el procedimiento o respe- tando las reglas de la competencia, pues la violacin a estas normas aca- rreara otro vicio de ilegalidad sobre el acto administrativo que las desconozca o no las acate. 1438 Por su parte, el contencioso de plena jurisdiccin, 1439 abarca desde el contencioso contractual, 1440 a la responsabilidad administrativa y al restablecimiento de las situaciones jurdicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa. La condena, por tanto, de la Administracin, puede ser a pago de una suma de dinero, pago de daos y perjuicios ori- ginados por su responsabilidad y restitucin de una cosa, decisiones que pueden ir acompaadas de la anulacin del acto del contrato, cuando la condena no sea suficiente para restablecer la situacin subje- tiva lesionada. Segn la doctrina, 1441 la decisin del contencioso de plena jurisdic- cin, produce siempre y solamente una cosa juzgada de valor relativo, o sea inter partes, y cuando para restablecer ntegramente una situacin subjetiva, el juez deba anular el acto administrativo, la anulacin tendr tambin, contrariamente a lo que sucede en el recurso de mera anula- cin, efectos inter partes. Ha, Brewer Carias, op. cit., p. 409. 14:18 Brewer, op. cit., p. 41l. 1439 Previsto en el artculo 206 constitucional. 1440 Pero del contrato administrativo, concesiones mineras, de hidrocarburos o de tierras baldas, segn el artculo 7 9 , ordinal 28 de la Ley Orgnica de la Corte Federal. 1441 Brewer, op. cit., p. 436. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 367 Caracterstica de la Administracin son sus privilegios y prerroga- tivas, que se manifiestan en el cumplimiento de la decisin. Conforme al artculo 16 de la Ley Orgnica de la Hacienda Nacional, los bienes, rentas y derechos o acciones pertenecientes a la nacin, no estn sujetos a embargo, secuestro, hipoteca o a ninguna otra medida preventiva o definitiva, y los jueces que Conozcan de ejecuciones contra el fisco, luego que resuelvan definitivamente que deben llevarse a cabo dichas ejecucio- nes, suspendern en tal estado los juicios sin decretar embargos, notifi- cando al Ejecutivo para que se fijen, por quien corresponda, los trminos en que se ha de cumplir lo sentenciado. No hay, pues, una va de ejecucin, siendo aplicable tambin el ar- tculo 687 del Cdigo de Procedimiento Civil de 1916, al mandar que si el Tesoro Nacional, del Estado o municipal fueren condenados a pagar cantidades o cualquiera otra cosa indeterminada, se suspender la ejecucin y ocurrir el tribunal, con copia de la sentencia que haya causado ejecutoria, al cuerpo encargado de formar el presupuesto de los gastos nacionales, estatales o municipales, para que coloque en l la correspondiente partida o determine el modo como haya de efectuarse el pago. Ligeramente distinto es el procedimiento para la entrega de una cosa determinada, pues el mismo cdigo en su artculo 688 establece que si el Tesoro Nacional, del Estado, o municipal fueren condenados a entregar cosa determinada, el tribunal ejecutor proceder conforme a las reglas e:;tablecidas para la ejecucin de sentencias y, en el ttulo respectivo, el artculo 449 seala que si en la sentencia se hubiere mandado entregar alguna cosa mueble, se llevar a efecto la entrega hacindose uso de la fuerza pblica si fuere necesario; pero Brewer Carias 1442 considera dudoso y difcil este procedimiento cuando la fuerza pblica est detentada por la misma Administracin condenada. Con todo, el ar- tculo 449 agrega que si no pudiere ser habida la cosa mueble, podr estimarse su valor a peticin del solicitante, procedindose desde entonces como si se tratare del pago de cantidades de dinero; Caso en el cual, vuelve a explicar Brewer Caras, deben tenerse presentes las disposi- ciones de la Ley de Expropiacin por Causa de Utilidad Pblica o So- cial, sobre el justiprecio, ya que en definitiva, cuando no pueda ser habida la cosa, por estar afectada a una prestacin o servicio pblicos, se tratar de una expropiacin y no de una evaluacin en dinero. 1443 k) Entre las peculiaridades del contencioso mexicano, se pueden 14420p. cit., p. 439. 1443 Op. cit., p. 440. 368 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA mencionar, respecto al proceso burocrtico, el que el Tribunal Fede- ral de Conciliacin y Arbitraje no pueda condenar al pago de costas, 1444 ni sus miembros pueden ser recusados. 1445 Sus resoluciones son inape- lables y deben cumplirse desde luego por las autoridades correspondien- tes. 1446 Notificado el laudo a las partes, las autoridades civiles y mili- tares debern auxiliar al tribunal, 1447 quien puede hacer cumplir sus determinaciones imponiendo multas hasta de mil pesos, 1448 multas que se harn efectivas por conducto de la Tesorera General de la Fede- racin. 1449 Ahora bien, el tribunal tiene la obligacin de proveer a la eficaz e inmediata ejecucin de los laudos, dictando todas las medidas necesarias en la forma y trminos que a su juicio sean procedentes; 1450 de modo que cuando se pida la ejecucin de un laudo, el tribunal despachar auto y comisionar a un actuario para que, asociado de la parte que obtuvo, se constituya en el domicilio de la demandada y la requiera para que cumpla la resolucin, apercibindola de que, de no hacerlo, se proce- der conforme a lo dispuesto en los artculos anteriores. 1451 , 1) En el contencioso del Cdigo Fiscal, se determina que son causas de anulacin de una resolucin o de un procedimiento administrativo: Incompetencia del funcionario o empleado que haya dictado el acuerdo o que haya tramitado el procedimiento impugnado. Omisin o incum- plimiento de las formalidades que legalmente deba revestir la resolu- cin o el procedimiento. Violacin de la disposicin aplicada, o no haberse aplicado la disposicin debida. Desvo de poder en sanciones. 1452 Las sentencias se fundarn en derecho y examinarn todos y cada uno de los puntos controvertidos de la resolucin, la demanda y la contestacin; en sus puntos resolutivos expresarn con claridad los actos o procedimientos cuya nulidad se declare o cuya validez se reco- nozca. Causan estado las sentencias que no admitan recurso. 1453 Cuando la sentencia declare la nulidad, y salvo que se limite a man- dar reponer el procedimiento o a reconocer la ineficacia del acto en los 1444 Articulo 144. 1445 Artculo 145. 1446 Articulo 146. 1447 Artculo 147. 1448 Artculo 148. 1449 Artculo 149. 14M Artculo 15 O. 1451Artculo 151. 1452 Artculo 228. 1453 Artculo 229. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 369 casos en que la autoridad haya demandado la anulacin de una resolu- cin favorable a un particular, indicar los trminos conforme a los cuales debe dictar su nueva resolucin la autoridad fiscal. 1454 La jurisprudencia se forma al decidir el tribunal en pleno las con- tradicciones entre las resoluciones dictadas por las salas, o cuando al co- nocer el pleno del recurso de queja interpuesto en contra de una senten- cia de sala, violatoria de la jurisprudencia, el tribunal resuelva modificar su jurisprudencia. 1455 Los magistrados, las autoridades o cualquier particular, podrn diri- girse al tribunal en pleno denunciando la contradiccin entre las sen- tencias dictadas por las salas. Al recibir la denuncia, el presidente desig- nar por turno a un magistrado para que formule la ponencia respectiva a fin de decidir la contradiccin y cul debe ser el criterio que como jurisprudencia adopte el pleno. En estos casos ser necesaria una mayo- ra de dos terceras partes de los magistrados presentes, quienes para resolver contradicciones debern ser cuando menos quince. Para modi- ficar la jurisprudencia se requerir el mismo qurum y mayora. 1456 La jurisprudencia ser obligatoria para las salas y slo el pleno po- dr variarla. Las salas, sin embargo, podrn dejar de aplicarla siempre que hagan constar los motivos para ello. 1457 De tres recursos habla el cdigo: reclamacin, queja y revisin. La reclamacin proceder ante las salas contra las resoluciones de sus magis- trados instructores, a menos que sean relativas a prevenciones para acla- rar, corregir o completar la demanda. La reclamacin se interpondr dentro de los cinco das en que surta efecto la notificacin respec- tiva. 1458 Interpuesta la reclamacin, el instructor ordenar correr traslado a la contraparte por tres das y sin ms trmites dar cuenta a la sala que resolver en la misma sesin. Quien haya dictado el acuerdo no podr excusarse. 1459 Cuando la reclamacin se interponga en contra del acuerdo que so- bresea el juicio antes de la audiencia, en caso de desistimiento del actor, no ser necesario dar vista a la contraparte y la sala resolver en la misma sesin en que se d cuenta del recurso. 1460 141)4 Artculo 23 O. 1455 Artculo 231. 1456 Artculo 232. 1457 Artculo 233. 148 Artculo 234. 1459 Artculo 235. 1460 Artculo 236. 370 EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA Contra las resoluciones de la sala, violatorias de la jurisprudencia del tribunal, la parte perjudicada puede ocurrir en queja ante el pleno dentro de los diez das siguientes al en que surta efectos la notificacin respectiva. 1461 Al escrito en que se interponga el recurso se acompaarn las copias necesarias para el traslado. El escrito se dirigir al presidente quien estar facultado para desecharlo si es improcedente. En el auto en que se admita la queja, se designar ponente y se correr traslado a la contraria por cinco das, transcurrido el plazo se considerar integrado el expediente, aunque no se haya desahogado el traslado, y se turnar al ponente para que proceda a formular el proyecto en un plazo no mayor de un mes. 1462 El pleno revocar la resolucin si encuentra fundados los agravios, a menos de que considere que deba subsistir por otros motivos legales, o porque resuelva modificar la jurisprudencia. 1463 Las resoluciones dictadas por las salas que pongan fin al juicio, sern recurribles por las autoridades ante el pleno, cuando el asunto sea de importancia y trascendencia, a juicio del titular de la Secretara o De- partamento de Estado a que el asunto corresponda, o de los directores o jefes de los organismos descentralizados en su caso. 1464 El recurso deber ser interpuesto por escrito dirigido al presidente den- tro del plazo de diez das de notificada la resolucin. Ser firmado por el titular de la Secretara o Departamento de Estado o por los directores o jefes de los organismos descentralizados, segn corresponda, y en caso de ausencia de dichos funcionarios por quienes legalmente deban sus- tituirlos. Al admitirse a trmite el recurso se designar al magistrado ponente y se mandar correr traslado a la contraria por cinco das. Ven- cido el plazo, el ponente, dentro del mes, formular proyecto de resolu- cin que someter al pleno. 1465 Contra las resoluciones del pleno a que se refiere el artculo anterior, las autoridades podrn interponer recurso de revisin fiscal ante la Su- prema Corte de Justicia, dentro de diez das de notificadas, mediante escrito dirigido a su presidente, que deber ser firmado por el titular de la Secretara, Departamento de Estado O por los directores de los orga- nismos autnomos, segn corresponda. En el escrito debern exponerse las razones que determinen la importancia y trascendencia del asunto. 1461 Artculo 237. 1462 Artculo 238. 1463 Artculo 239. 1464 Artculo 240. 1465 Artculo 241. SUSTANCIACIN DEL PROCESO 371 Si el valor del negocio es de $ 5 00,000.00 o ms, se considerar que tiene las caractersticas requeridas para ser objeto del recurso. 1466 El recurso de revisin fiscal se sujetar a la tramitacin de la ley de amparo para la revisin del amparo indirecto. 1467 La Suprema Corte examinar previamente al estudio del fondo, si se ha justificado la importancia y trascendencia del asunto. Si a su juicio dichos requisitos no estuvieren satisfechos, desechar el recurso. 1468 Las partes pueden formular excitativa de justicia ante el pleno si el instructor o el ponente no formulan proyecto en tiempo. 146n Recibida la excitativa, el presidente solicitar informe al magistrado y sin ms trmite dar cuenta al tribunal en pleno, el que si encuentra fundada la excitativa, otorgar plazo no mayor de quince das para la formulacin del proyecto. Si el magistrado no lo formula, se nom- brar nuevo instructor o ponente. Cuando en dos ocasiones hubiere sido sustituido el magistrado, se pondr el hecho en conocimiento del pre- sidente de la Repblica por conducto del secretario de Hacienda y Cr- dito Pblico. 1470 1466 Artculo 242. 1467 Artculo 243. 1468 Artculo 244. 1469 Artculo 245. 1470 Pero el artculo 246 no dice para qu efectos. BIBLIOGRAFA l. ABELLA, Joaqun: De los contratos administrativos con el Estado, la pro- vincia y el municipio. Ed. Imprenta de la Riva, Madrid 1885. 2. 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