Asignatura optativa del Plan de Estudios de la Licenciatura de Derecho

Curso 2011/2012 Dr. Fernando Esteban de la Rosa

Explicacin Econmica del Comercio internacional

TEORA DE LA VENTAJA COMPARATIVA

El marketing internacional

categora econmica. tcnicas de gestin empresarial con las que se pretende obtener beneficio aprovechando las oportunidades que ofrecen los mercados exteriores el marketing internacional se ocupa de: seleccin de mercados exteriores seleccin del modo de introduccin agentes, representantes o distribuidores entrada contractual entrada a travs de una inversin Punto de coincidencia con el Derecho del comercio internacional: EL ENTORNO LEGAL

El Derecho del comercio internacional

Perspectiva histrica: la lex mercatoria Las normas de conflicto que se refieren a actos de comercio El Derecho unificado
Derecho elaborado por comerciantes Arbitraje para arreglo de controversias

Ninguna de estas concepciones resulta satisfactoria por completo

El Derecho del comercio internacionales es el conjunto de normas jurdicas que rigen las operaciones comerciales realizadas por particulares cuyos intereses se encuentran en Estados distintos
Objeto:
operaciones que implican ejercicio de comercio operaciones de carcter internacional

Fuentes: Derecho estatal, convencional, institucional, reglamentacin profesional, usos

Contenido del Derecho del comercio internacional Rgimen de la contratacin comercial internacional Rgimen de los sujetos que participan Reglas del mercado: Derecho de la competencia Proteccin de las propiedades especiales Organizacin mundial, regional y estatal del comercio (Derecho internacional econmico y Derecho del comercio exterior)

Fuentes del Derecho del Comercio internacional Lex mercatoria: prcticas y usos comerciales uniformes contenidos diversos (contratos tipo, condiciones generales, INCOTERMS) autonoma material consideracin como costumbre (depende del sistema)

 Los convenios internacionales alcance limitado y usualmente carcter dispositivo rigidez del Derecho uniforme posibilidad de incorporacin material o por referencia problemtica del mbito de aplicacin el problema de la interpretacin Derecho unificado frente a Derecho uniforme
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 Accin del Soft Law Concepto: elementos seudonormativos que provienen de un organismo de alta reputacin para los operadores del CI Funciones: Modelo para el legislador Elemento narrativo apto para fundamentar una decisin Utilizacin a travs de la autonoma material
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 Elementos del Soft Law: Instrumentos del Derecho internacional econmico: Cdigos de Conducta, Recomendaciones, etc. Leyes Modelo Relaciones de Principios aplicables a los contratos internacionales Principios UNIDROIT 2004 Principios del Derecho Europeo de Contratos (Comisin Lando)
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 Pervivencia del Papel del Derecho estatal Insuficiencia del Derecho uniforme Integracin de lagunas Aplicacin de normas imperativas Remisiones de los principios al Derecho estatal

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Pluralidad de vas de solucin de controversias Jurisdiccin estatal Arbitraje internacional Arbitraje ad hoc Arbitraje institucional Mecanismos alternativos: mediacin, conciliacin, intervencin de un tercero independiente, etc

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OMC (GATT ampliado) FMI (Fondo Monetario Internacional) BIRD (Banco Internacional de Reconstruccin y Desarrollo) OMI (Organizacin Martima Internacional) OMPI (Organizacin Mundial de la Propiedad Industrial) UNCITRAL (CNUDMI) OCDE (Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmico)

OPEP BERD (Banco Europeo para la Reconstruccin y Desarrollo Econmico CCI (Cmara de Comercio internacional de Pars) MERCOSUR TLCAN (NAFTA) ALADI (Asociacin Latinoamericana de Integracin) SELA (Sistema Econmico Latinoamericano) CARICOM, SICA

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Fernando Esteban de la Rosa Derecho del Comercio Internacional Curso 2011/2012

I.

Libertades comunitarias de Establecimiento (LE) y Servicios (LPS) Ambas cubren el ejercicio de actividades no asalariadas y por cuenta propia (no trabajadores) Diferente funcin econmica LE: eleccin del lugar de implantacin LPS: suministro internacional de servicios Conexin sistemtica de la normativa reguladora (vid. Artculos 61 y 62 TFUE)

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DEFINICIN LE: Instalacin estable con intencin de permanencia para desarrollar actividad econmica CLASES LE: A ttulo principal: derecho a constituir y gestionar empresas, tambin sociedades A ttulo secundario: apertura de agencias, sucursales, filiales, oficinas de representacin, segundo domicilio profesional, por parte de parte de empresas establecidas en la UE BENEFICIARIOS LE:

Personas fsicas: art. 49 TFUE A ttulo principal: Nacionales de los Estados miembros UE A ttulo secundario: Nacionales de un Estado miembro UE establecidos en otro Estado UE Problemas con dobles nacionales: STJCE 7 julio 1992 (Micheletti) Personas jurdicas: Sociedades: fin lucrativo (actividad econmica) Art. 54 TFUE Constituidas con arreglo a legislacin Estado UE Art. 54 TFUE Sede social, Administracin Central o Centro de act. principal UE Programas Generales Supresin Restricciones LE y LPS: Vnculo duradero, efectivo y continuo con la economa de un Estado UE

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MBITO CUBIERTO: Acceso y ejercicio de actividades econmicas realizadas por cuenta propia, constitucin y gestin de empresas. Cubre industria, comercio, banca, etc y tambin las profesiones liberales. No incluye actividad poltica, cultural o religiosa, siempre que stas no tengan naturaleza econmica. CONTENIDO: PROHIBICIN DE RESTRICCIONES BASADAS EN LA NACIONALIDAD (efecto directo Reyners 1973) Discriminaciones directas (requisitos de acceso, concesin de ayudas, autorizaciones, etc) Discriminaciones indirectas o encubiertas (exigencia de deber de residencia, obtencin de ttulo nacional)
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OJO: las libertades no son aplicables en situaciones internas, slo situaciones intracomunitarias (caben las discriminaciones inversas) EXCEPCIONES A LA LE: Ejercicio del poder pblico art. 51 TFUE (interpretacin restrictiva) Razones de orden pblico, seguridad pblica y salud pblica (Van Duyn 1974; Adoui y Corneville 1982). Art. 52 TFUE Clusula de inters general Normas basadas en razones de inters general Que no supongan discriminacin Adecuacin objetiva de la medida Proporcionalidad de la medida Que no suponga un doble control Que no exista armonizacin comunitaria en el sector
RECONOCIMIENTO MUTUO Y COORDINACIN: (Art. 53.1 TFUE). Exigencias de armonizacin (ttulos equivalentes, reconocimiento de ttulos, directivas de reconocimiento: mdicos, arquitectos, abogados, etc) RELACIN CON PROCESO DE BOLONIA

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LA LIBERTAD COMUNITARIA DE PRESTACIN DE SERVICIOS (LPS) DEFINICIN PS: prestaciones realizadas a cambio de una remuneracin, no comprendidas en otras libertades. Normalmente actividades de carcter espordico, no permanentes BENEFICIARIOS: Personas fsicas: Nacionales de un Estado UE establecidos en un pas de la UE Personas jurdicas: igual que LE CONTENIDO: prohibicin de restricciones por razn de nacionalidad (directas e indirectas) ACTIVIDADES CUBIERTAS: Actividades de contenido econmico con dimensin transfronteriza y carcter temporal. Excepciones: servicios de transporte (cuentan con disposiciones especficas en los artculos 90-100 TFUE), servicios bancarios y de seguro (el art. 58.2 TFUE ha perdido hoy su sentido)

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2. EL COMERCIANTE INDIVIDUAL: Menos inters en la actualidad debido al mayor protagonismo de las sociedades en el comercio internacional Qu es un comerciante? Quien tiene capacidad legal para el ejercicio del comercio y se dedica a l habitualmente (art. 4 Cdigo Comercio) Tambin vale esto para los extranjeros? Slo podrn inscribirse en el Registro Mercantil los extranjeros que se dedican habitualmente al comercio. No obstante, su capacidad se rige por la ley de su nacionalidad (art. 9.1 Cdigo Civil y art. 15 Cdigo de Comercio)

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 Qu Derecho se aplica a la capacidad del comerciante extranjero para celebrar un contrato? Ley de su nacionalidad (art. 9.1 Cdigo Civil). Excepcin del inters nacional (artculo 11 Convenio de Roma 1980 y art. 10.8 Cdigo Civil) Qu son las prohibiciones de comerciar? No suponen limitaciones a la capacidad para contratar sino que prevn sanciones para sus infractores. Normas imperativas. NO SE APLICA LEY DE LA CAPACIDAD Ejemplos art. 14 Cdigo Comercio, art. 1459 C. Civil Qu necesita un comerciante o empresario para establecerse en Espaa? Extranjeros comunitarios: No cabe discriminacin Beneficiarios: Nacionales comunitarios y algunos familiares (diferencias de documentacin RD 240/2007) Extranjeros no comunitarios: Derecho de extranjera (visado de residencia y autorizacin de trabajo por cuenta propia art. 37 LODLEE) Regulacin de ciertas actividades (art. 42 LOTT, art. 9.7 LAR) Para todos: igualdad de trato (acceso a registro, titulacin requerida, exigencias administrativas, autorizaciones, etc)
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Art. 14 Cdigo de Comercio

No podrn ejercer la profesin mercantil por s ni por otro, ni obtener cargo ni intervencin directa administrativa o econmica en sociedades mercantiles o industriales, dentro de los lmites de los distritos, provincias o pueblos en que desempean sus funciones: 1. Los Magistrados, Jueces y funcionarios del Ministerio Fiscal en servicio activo. Esta disposicin no ser aplicable a los Alcaldes, Jueces y Fiscales municipales ni a los que accidentalmente desempeen funciones judiciales o fiscales. 2. Los Jefes gubernativos, econmicos o militares de distrito, provincias o plazas. 3. Los empleados en la recaudacin y administracin de fondos del Estado, nombrados por el Gobierno. Exceptanse los que administren y recauden por asiento, y sus representantes. 4. Los Agentes de Cambio y Corredores de Comercio, de cualquier clase que sean. 5. Los que por leyes o disposiciones especiales no puedan comerciar en determinado territorio

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 Qu necesita un extranjero para prestar servicios en Espaa? Extranjeros comunitarios: Incidencia de la libertad de prestacin de servicios. No cabe discriminacin Beneficiarios: ya visto Extranjeros no comunitarios: Derecho de extranjera (visado de estancia) Regulacin de ciertas actividades (exigencia de abrir un establecimiento en Espaa para ciertas actividades. Ejemplo entidades de crdito) Cul es el rgimen de los actos de comercio realizados por el comerciante? Ausencia de especialidad, rgimen general Aplicacin del CR y dems normas aplicables al trfico internacional Qu ley se aplica para decidir sobre el rgimen del comerciante casado? Cundo se aplica el Derecho espaol? comerciantes que operen o estn domiciliados en Espaa? todos los comerciantes? aqullos cuyo rgimen matrimonial se rija por D espaol?

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Cdigo de comercio
Art. 6. En caso de ejercicio del comercio por persona casada, quedarn obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cnyuge que lo ejerza y los adquiridos por esas resultas, pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los otros. Para que los dems bienes comunes queden obligados ser necesario el consentimiento de ambos cnyuges. Art. 7. Se presumir otorgado el consentimiento a que se refiere el artculo anterior cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposicin expresa del cnyuge que deba prestarlo. Art. 8. Tambin se presumir prestado el consentimiento a que se refiere el artculo 6 cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cnyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposicin del otro.

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Cdigo de comercio Art. 9. El consentimiento para obligar los bienes propios del cnyuge del comerciante habr de ser expreso en cada caso. Art. 10. El cnyuge del comerciante podr revocar libremente el consentimiento expreso o presunto a que se refieren los artculos anteriores. Art. 11. Los actos de consentimiento, oposicin y revocacin a que se refieren los artculos 7, 9 y 10 habrn de constar, a los efectos de tercero, en escritura pblica inscrita en el Registro Mercantil. Los de revocacin no podrn, en ningn caso, perjudicar derechos adquiridos con anterioridad. Art. 12. Lo dispuesto en los artculos anteriores se entiende sin perjuicio de pactos en contrario, contenidos en capitulaciones matrimoniales debidamente inscritas en el Registro

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Art. 9.2 Cdigo Civil

Los efectos del matrimonio se regirn por la ley personal comn de los cnyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento autntico otorgado antes de la celebracin del matrimonio; a falta de esta eleccin, por la ley de la residencia habitual comn inmediatamente posterior a la celebracin, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebracin del matrimonio ()

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5. EL EMPRESARIO SOCIAL: Las sociedades son los principales protagonistas del comercio internacional Cul es la esencia de las sociedades? Permite la limitacin de la responsabilidad del socio y la transmisin de la participacin (razn de su surgimiento y evolucin) Cul es la contrapartida a la limitacin de la responsabilidad? Control por el Estado: Establecimiento de requisitos y trmites que han de cumplirse para la constitucin Verificacin del cumplimiento de los requisitos por una autoridad estatal (Registrador Mercantil)

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NACIONALIDAD Y DOMICILIO DE LAS SOCIEDADES:

Las sociedades no tienen vida propia, sino que son creaciones del ordenamiento jurdico Elementos formales Las sociedades tienen la nacionalidad del pas con arreglo a cuyo Derecho han sido constituidas Ubicacin del domicilio social en el pas de la Nacionalidad El domicilio social coincide con el domicilio estatutario Domicilio se equipara a sede de la sociedad Elementos fcticos o de hecho (sede real) Sede de direccin o de administracin principal Lugar donde se lleva a cabo la actividad principal El problema de las pseudo foreign corporations: discordancia entre los elementos formales y reales

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PROCEDIMIENTO DE CONSTITUCIN DE UNA SOCIEDAD EXTRANJERA EN ESPAA

La constitucin se rige por la lex societatis (art. 9.11 Cc) nicamente puede intervenir el notario, NUNCA EL REGISTRADOR MERCANTIL El notario ha de verificar la legalidad de la constitucin con arreglo al Derecho extranjero de la nacionalidad Si no se conoce el Derecho extranjero y ste no es probado suficientemente, el notario no deber autorizar el documento de constitucin de la sociedad extranjera La constitucin tendr lugar tras la inscripcin en el registro mercantil del pas de la nacionalidad
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CONSTITUCIN DE UNA SOCIEDAD ESPAOLA EN EL EXTRANJERO

No es posible constituir por completo una sociedad espaola en el extranjero, pues es necesaria la inscripcin en el registro mercantil espaol Es posible que la escritura de constitucin sea autorizada en el extranjero:
Ante un cnsul espaol (=documento espaol) Ante un notario extranjero

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 Requisitos que deben ser controlados Equivalencia del documento pblico extranjero con los documentos espaoles Reconocimiento del documento en el sistema del registro Art. 5.3 Reglamento Registro Mercantil Legalizacin (producido por autoridad extranjera) Traduccin (fehaciencia de su contenido) Reconocimiento de efectos al documento Verificacin de la correccin del acto (art. 323 Ley de Enjuiciamiento Civil) Control de capacidad, fondo y forma

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 La constitucin se rige por la lex societatis (9.11 Cc) Excepciones: Aportaciones sociales La lex societatis regula el contenido posible, responsabilidad del aportante, garantas de su realidad, cuanta El rgimen de transmisin se rige por el Derecho del lugar en que se localizan los bienes aportados Capacidad para participar en la constitucin: ley nacional (art. 9.1 y 9.11 Cc) Eventuales limitaciones a la capacidad de las personas jurdicas extranjeras para participar en una sociedad, asociacin o fundacin Condiciones que deben reunir los socios en determinadas personas jurdicas (lex societatis de la sociedad a constituir + capacidad segn ley nacional) SOCIEDADES SIMPLES Y FUNDACIONES (NO ENTRA PARA EXAMEN)

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6. PRESUPUESTOS PARA ACTIVIDADES COMERCIALES

EL

EJERCICIO

DE

Reconocimiento de la sociedad extranjera Derecho de extranjera societaria (lmites a la actividad de las sociedades extranjeras en Espaa)

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 En qu consiste el Reconocimiento?
Consideracin de la sociedad como sujeto de Derecho Aceptacin de su rgimen jurdico (segn la lex societatis)

Hay regulacin internacional al respecto?

Convenio de La Haya 1-6-1956 Convenio Europeo de Bruselas 29-2-1968 (ex art. 220 TCE). Ninguno entr en vigor El reconocimiento depende de la norma de ley aplicable a las sociedades: Sistemas de la sede real (Alemania, Blgica, Francia, Luxemburgo). Exige coincidencia entre sede social y real Sistemas de la constitucin o de la sede estatutaria (Gran Bretaa, Irlanda, Dinamarca) No exige coincidencia sede social con sede real Sistemas mixtos: Portugal e Italia (sistema de sede social pero de sede real cuando sta se encuentra en el foro)
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 Cul es el sistema seguido por la legislacin espaola? Art. 9.11 Cc (ley de la nacionalidad? = falta precisin) Es preciso acudir a otras normas Cundo tiene nacionalidad espaola una sociedad? Art. 5 LSA y art. 6 LSRL 1. Sern espaolas las sociedades que tengan su domicilio en territorio espaol 2. Debern tener su domicilio en Espaa la sociedades cuyo principal establecimiento o explotacin radique dentro de territorio espaol Ojo, slo pueden tener domicilio en Espaa las sociedades constituidas segn el Derecho espaol Consecuencia: No sern reconocidas en Espaa las sociedades constituidas en un pas extranjero cuyo principal establecimiento o explotacin radique en territorio espaol Cmo se determina la nacionalidad de una sociedad que no es espaola? El Derecho espaol no dice qu nacionalidad tiene una sociedad extranjera Propuesta de interpretacin: reconocimiento de todas las sociedades vlidamente constituidas en el extranjero

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Qu es el principal establecimiento o explotacin de una sociedad? Conceptos fcticos, no jurdicos No pueden ser verificados en el momento de la constitucin de una sucursal Cmo influye la libertad comunitaria de establecimiento sobre las soluciones espaolas al problema del reconocimiento de sociedades extranjeras? El reconocimiento va implcito en la libertad de establecimiento? O es una cuestin a regular por los Estados? Decisiones del TJCE en 4 casos (Daily Mail, Centros, berseering e Inspire Art) Influencia sobre el problema del reconocimiento de los convenios bilaterales Italia 1867, Colombia 1894, Per 1897, Reino Unido 1883, Japn 1913, Alemania 1883 y 1970 Hay otros requisitos adicionales a la vlida constitucin para el reconocimiento de sociedades extranjeras? Es necesaria la inscripcin de sucursal para la realizacin de actividades con carcter permanente (salvo beneficiarios de la libre prestacin de servicios) No es necesario para la realizacin de actos espordicos, de carcter ocasional Tampoco es necesario para comparecer en juicio (sentencia TS 29 mayo 1974)
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 Qu consecuencias produce el no reconocimiento en Espaa de una sociedad extranjera? En Derecho comparado: normalmente no se rechaza la personalidad jurdica, sino que se impone un rgimen distinto (total o parcial) En Espaa dichas consecuencias no est reguladas expresamente 1. Los terceros pueden ampararse en los artculos 6.2 LSA y 7.2 LSRL para considerar como domicilio de la sociedad la sede real, que se encuentre en Espaa 2. Aplicacin de la regulacin del Cdigo de comercio en materia de sociedades colectivas

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Aplicacin de las normas imperativas

Son de aplicacin a todas las sociedades, espaolas y extranjeras, que operan en el mercado espaol Derecho de defensa de la competencia, Derecho de la competencia desleal, Derecho de la publicidad, Control sobre los operadores de servicios de Internet (salvo operatividad de la regla de reconocimiento mutuo para beneficiarios de la libertad de establecimiento) Rgimen de Extranjera societaria

Pretenden controlar y limitar la actividad de las sociedades extranjeras en Espaa

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Las sociedades extranjeras quedan sometidas:

Normas materiales imperativas, se aplican a todas las sociedades (ad. ex. normas de defensa de la competencia, normas de competencia desleal, etc) Rgimen de Extranjera Societaria, excluyen a las sociedades extranjeras de ciertas actividades. Ejemplos: Art. 18 Ley 10/1988, de 3 de mayo, de la televisin privada Art. 9.7 Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de arrendamientos rsticos Art. 11 y 56 Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversin Colectiva Art. 91 Ley 22/1973, de 21 de julio, de minas (criterio del control).

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mbito de la lex societatis

La lex societatis queda determinada por la nacionalidad de la sociedad La lex societatis rige el grueso de la vida de la sociedad: art. 9.11 C.c: Rige la representacin orgnica, pero no la representacin voluntaria (10.11 C.c.) Rige el funcionamiento de la sociedad, los derechos de los socios o la transmisibilidad de la cualidad de socio (ojo, no rige la validez del ttulo de transmisin, como el contrato o la sucesin Rige las causas de nulidad de la sociedad y su proceso de disolucin y liquidacin (salvo que la misma se produzca en el marco de un procedimiento concursal)

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6. CONSTITUCIN DE SUCURSALES Y FILIALES

Se trata de frmulas que permiten a una sociedad establecerse en el extranjero Se presentan como alternativas a otros procedimientos como la contratacin con un empresario (agente, distribuidor, concesionario), o el recurso a mecanismos propios de cooperacin (joint venture)

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 Qu es una sucursal? Es un establecimiento secundario del empresario Sin personalidad jurdica diferenciada Art. 295 RRM: a los efectos de lo prevenido en este Reglamento, se entender por sucursal todo establecimiento secundario dotado de representacin permanente y de cierta autonoma de gestin, a travs del cual se desarrollen, total o parcialmente, las actividades de la sociedad. Qu es una filial? Persona jurdica diferente de la sociedad que la ha creado Depende econmicamente de la sociedad que la ha creado Qu es necesario para constituir una filial o sucursal? Reconocimiento de la personalidad jurdica Capacidad para la constitucin de la sucursal (lex societatis determina capacidad y requisitos) Capacidad para la constitucin de la filial (participacin de personas jurdicas extranjeras en sociedades espaolas)

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Qu es necesario para constituir una sucursal? Inscripcin en el Registro Mercantil (art. 81.1 k, RRM) Debe tratarse de sociedades extranjeras y otras entidades extranjeras con personalidad jurdica y fin lucrativo Cul es el procedimiento y requisitos para la inscripcin? La sucursal habr de ser inscrita en el Registro Mercantil de su domicilio (art. 300 RRM) Inscripcin de la primera sucursal. Se deben presentar documentos (legalizados y traducidos) que acrediten: Existencia de la sociedad Estatutos vigentes Administradores Documento por el que se establece la sucursal Circunstancias contenidas en el art. 297.1 RRM: identificacin de la sucursal, su domicilio, actividades que se le encomiendan, identidad de los representantes nombrados con carcter permanente, con expresin de sus facultades Inscripcin de la segunda o posterior sucursal: Circunstancias contenidas en el art. 297.1 RRM Los datos registrales y, en su caso, la denominacin de la sucursal en cuya hoja consten los datos relativos a la sociedad La identidad de los administradores de la sociedad, con indicacin de sus cargos
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 Y si hay cambios en los datos relativos a la sociedad extranjera? El cambio en los estatutos de la sociedad extranjera se har constar en la hoja abierta en la sucursal en que consten los datos relativos a la sociedad extranjera El cambio de denominacin y domicilio de la sociedad, el cese, renovacin o nombramiento de nuevos administradores, la disolucin, el nombramiento de liquidadores, el trmino de la liquidacin y la quiebra o suspensin de pagos de la sociedad se harn constar en las hojas de todas las sucursales que tenga establecidas en territorio espaol Los cambios en las circunstancias de la sucursal se harn constar en la hoja de la sucursal afectada
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 Cmo tiene lugar el control de la inversin extranjera?

La constitucin en Espaa de sucursales o filiales puede ser un supuesto de inversin extranjera directa Es de aplicacin el R.D. 664/1999, de 23 de abril La constitucin de filiales o sucursales ser siempre un supuesto de inversin extranjera cuando sea realizada por una persona jurdica privada domiciliada en el extranjero. (art. 2 RD) Segn el rgimen general, se exige una declaracin al Registro de Inversiones del Ministerio de Economa y Hacienda. La finalidad de la declaracin es administrativa, estadstica o econmica La Declaracin normalmente tendr lugar con posterioridad a la realizacin de la inversin (art. 4.2. b) No obstante, deber efectuarse con carcter previo a la realizacin de la inversin si la declaracin tiene por objeto una inversin que proceda de parasos fiscales (no exime de la declaracin posterior). Regmenes especiales

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Transferencia internacional de la sede social

Concepto: operacin societaria en virtud de la cual una sociedad cambia su domicilio y su nacionalidad. Como consecuencia se opera un cambio en la lex societatis de la sociedad La transferencia presupone el mantenimiento de la personalidad jurdica La operacin podr tener lugar nicamente si cuenta con respaldo legislativo en los dos pases involucrados De lo contrario slo cabe una disolucin y nueva constitucin que conlleva una aportacin singular de los bienes, la obtencin del consentimiento de todos y cada uno de los socios, y el abono de los impuestos que graven estas operaciones societarias Incidencia del Derecho comunitario: sentencia TJCE de 16 de diciembre de 2008, asunto C-210/06: Cartesio

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Transferencia de sede de una sociedad desde el extranjera a Espaa

Traslado de la sede real: aparece el problema del reconocimiento de las sociedades extranjeras que tienen en Espaa su establecimiento o explotacin principal Traslado de la sede social: Normativa especial de las formas societarias del Derecho comunitario Del Extranjero a Espaa. Art. 94 Ley 3/2009 de MESM De Espaa al Extranjero: Art. 93 Ley 3/2009 Proyecto de traslado. Art. 95 Informe de administradores. Art. 96 Aprobacin por Junta de socios. Art. 97 Derecho de separacin de socios y de oposicin de acreedores. Arts. 99 y 100 Certificacin previa al traslado y cancelacin de la inscripcin. Arts. 101 y 103.

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Dr. Fernando Esteban de la Rosa Derecho del comercio internacional Curso 2011/2012

El contrato como instrumento de circulacin de la riqueza El contrato pretende eliminar la inseguridad jurdica provocada por: coexistencia de Derechos distintos gran nmero y variedad de usos y costumbres comerciales inexistencia de una jurisdiccin internacional complejidad de las operaciones comerciales, con incidencia de normativas nacionales y comunitarias: Derecho aduanero, control de cambios, inversiones extranjeras, Derecho de la competencia, etc.
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Fundamentos de la regulacin de los contratos internacionales El carcter internacional del contrato hace surgir incertidumbre en torno a su rgimen jurdico Tendencia de los operadores a desarrollar soluciones para dar respuesta a problemas prcticos, en ejercicio de la autonoma material Preferencia por la celebracin de contratos muy detallados, con tendencia a eliminar la actuacin del Derecho estatal

Cul ser el Derecho estatal aplicable a un contrato internacional? Puede depender de: Jurisdiccin que est conociendo Sistema de DIPr de dicha jurisdiccin Eficacia de normas imperativas Dificultades relacionadas con la aplicacin del Derecho extranjero
Desarrollo creciente de la armonizacin normativa extraestatal Principios sobre los contratos comerciales internacionales de UNIDROIT Principios del Derecho Europeo de contratos (inspiracin para el Marco Comn de Referencia) Para categoras especficas de contratos: INCOTERMS de la CCI, Reglas y Usos Uniformes, de la CCI, sobre crditos documentarios Expansin del arbitraje como mecanismo de solucin de controversias
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Funciones de la Ley (estatal) del contrato Conferir fuerza vinculante al acuerdo (art. 1.091 Cc) y fijar las condiciones de su existencia. Invalidez por incapacidad o vicio del consentimiento Incidencia de normas imperativas de otros pases (normas de proteccin de consumidores, normas que pretenden realizar objetivos de poltica social o econmica: libre competencia, restricciones por razn de extranjera, autorizaciones necesarias para la validez del contrato)

Establecer el marco imperativo del contrato, dentro del que opera la autonoma material de los contratantes (art. 1.255 Cc) Suministrar los criterios de interpretacin y rgimen supletorio del contrato en la parte no prevista por las partes (art. 1.258 Cc). Es decir, sustenta el modelo de referencia dispositivo para los contratantes.

El predominio en el mbito internacional del modelo anglosajn de redaccin de los contratos, caracterizado por el extremado detalle en la elaboracin de su clausulado, reduce la necesidad de acudir a la normativa dispositiva de la ley del contrato. Igual ocurre si las normas relevantes de los diversos sistemas jurdicos implicados en la controversia son iguales o conducen a resolver del mismo modo la cuestin controvertida.
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Normas de conflicto versus normas materiales reguladoras de la contratacin internacional

Normas de conflicto: Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (prximamente Reglamento Roma I, para los contratos celebrados despus de su entrada en vigor). Normas sustantivas: Convenio de Viena de 11 de abril de 1980 sobre la compraventa internacional de mercaderas Convenio de Ginebra de 19 de mayo de 1980 sobre el contrato de transporte internacional de mercancas por carretera etc.

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Preparacin y negociacin del contrato internacional

Necesidad de recoger informacin sobre el marco legal en el que se deber insertar el contrato (marco dispositivo y normas imperativas) Individualizacin de los puntos o problemas particulares que han de ser objeto del contrato (viene bien el anlisis de modelos de contratos, pero slo como sugerencia). Identificacin de las soluciones legales ptimas Conveniencia de una redaccin clara, de un esquema detallado y de clusulas precisas (utilizacin de captulos, secciones, artculos, pargrafos)

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En qu idioma se redacta el contrato? La falta de comprensin del texto redactado en una lengua desconocida puede ser calificada como error y comportar la anulabilidad del contrato Soluciones: Redaccin en un nico idioma (el de cualquiera de ellas o un tercero) Si el contrato se redacta en un idioma no conocido por una de las partes conviene acompaarlo de una traduccin En estos casos se puede introducir una clusula contractual adicional en la que se garantice la correspondencia del texto original con la traduccin Redaccin de contrato bilinge. Debe constar en el contrato que el contrato se ha redactado en dos idiomas y que ambas redacciones son autnticas. Resulta aconsejable concretar expresamente en el clausulado del contrato qu versin ha de prevalecer (clusula de idioma) En todo caso, conviene que el texto sea revisado por un asesor jurdico experto en contratacin internacional

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 Contenido tpico
Ttulo o denominacin del contrato Identificacin de las partes Prembulo (eficacia para la interpretacin del contrato e incluso como condicin de cuyo cumplimiento depende la validez del contrato) Relacin de definiciones de los trminos utilizados Clusula de entrada en vigor (por ejemplo, depende de la apertura de un crdito documentario) Clusulas tendentes a evitar compromisos de resultado. (best efforts, reasonable care, due diligence). Ejemplo: entrega de la mercanca en una fecha concreta. Distincin entre obligacin de medios y de resultado segn el art. 5.1.4 Principios Unidroit Para contratos de suministro de larga duracin: clusula de oferta competidora (de un tercero fiable) y clusula de cliente ms favorecido (compromiso de proporcionar las mejores condiciones que pueda en el futuro otorgar a cualquiera de sus clientes)

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Contenido tpico II Clusula de fuerza mayor (acaecimiento de circunstancias que imposibilitan el cumplimiento) Clusula estndar de la CCI Clusula con contenido de art. 7.1.7. Principios Unidroit Art. 79 CCIM Clusula de excesiva onerosidad (hardship, circunstancias excepcionales que alteran sustancialmente el equilibrio contractual) Clusula estndar de la CCI Clusula con contenido de arts. 6.2.1., 6.2.2. y 6.2.3. Principios Unidroit Clusulas de exencin o limitacin de responsabilidad. Su admisibilidad depende de la ley del contrato. Inadmisibles en contratos de consumo Clusulas penales Inadmisibilidad por pases del common law de las clusulas con funcin punitiva (penalty, punitive or exemplary clauses), sino slo con la finalidad de predeterminar el dao (liquidated damages) Para favorecer su eficacia existe la posibilidad de someter la clusula a un Derecho diferente del designado para el contrato, o redactarla como indemnizatoria y no punitiva

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 Contenido tpico III

Entire agreement clause. Clusula de integridad. Consiste en prever que el contrato es la manifestacin expresa de la voluntad de ambas partes con relacin a la materia de la que trata y que invalida todas las conversaciones, acuerdos orales y escritos que se hayan podido realizar con anterioridad a esta fecha (art. 2.1.17 Principios Unidroit) No-oral-modification clause. Clusula que impone la forma escrita para las modificaciones del contrato (priva de eficacia a modificaciones verbales, y es complemento de la clusula de integridad)

Anti waiver clause. Clusula de no renuncia a los derechos (debido a la conducta de las partes)
Clusula de conservacin del contrato en caso de nulidad de alguna clusula (salvo clusula esencial)

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 Contenido tpico IV
Clusula relativa a la moneda de pago, (de inters cuando la moneda pactada por las partes no coincida con la del lugar del pago)
Que el pago tenga lugar slo en la moneda pactada Rgimen supletorio: en caso de imposibilidad de pagar en la moneda convenida, el deudor podr hacerlo en otra diferente conforme al tipo de cambio aplicable en ese lugar al momento de vencimiento.

Clusulas sobre obligaciones en relacin con la obtencin de autorizaciones pblicas o registros que pueden ser requeridos para la validez del contrato o para su cumplimiento

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 Contenido tpico V
Acuerdo de sumisin expresa a tribunales (art. 23 Reglamento 44/2001). Pacto a favor de tribunales de un Estado miembro

Pacto a favor de tribunales de un Estado no miembro (supuesto no regulado Reglamento 44/2001). La validez del pacto y la eficacia derogatoria se decidir por ley nacional

Efecto prorrogatorio (diferentes modos de indicacin de los tribunales de un Estado) Efecto derogatorio, salvo: Puede ser modificada por las partes Pactos sobre competencia recprocos Pactos incluyendo foro alternativo Pacto facultativo a favor de una parte Distincin del caso en que ninguna parte tiene domicilio en la Unin Europea

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 Contenido tpico V
Acuerdo de sumisin expresa a tribunales (art. 23 Reglamento 44/2001). Condiciones de forma tendentes a comprobar el consentimiento.
Acuerdo por escrito o verbal con confirmacin por escrito.

Acuerdo de ley aplicable

Se permite el pacto electrnico (sin necesidad de firma electrnica) Es posible su inclusin en condiciones generales, hace falta remisin (TJCE, sentencias 14-12-1976 y 19-61984). Ojo con el art. 54.2 LEC. En una forma acorde con la prctica existente entre las partes (pacto condiciones generales sin remisin) Conforme a los usos que las partes conocieren o debieren conocer

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 Fase precontractual: las cartas de intencin

Documentos provisionales (letters of intent, acuerdo de intenciones, protocolo de acuerdo, Memorandum of Understanding, Heads of Agreement, etc) que permiten analizar la viabilidad de un proyecto La existencia de contrato depende del Derecho aplicable Interesa introducir una clusula para eliminar el riesgo de poder entender que la parte se ha obligado contractualmente (vanse los artculos 2.1.13 y 2.1.14 Principios Unidroit) Eficacia de los pactos relativos al intercambio de informacin y de exclusin de negociaciones paralelas (se puede exigir responsabilidad) Responsabilidad por ruptura injustificada de las negociaciones o negociacin de mala fe (vase el art. 2.1.15 Principios Unidroit)

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Contratacin con condiciones generales de la contratacin

Concepto: clusulas predispuestas redactadas con antelacin por una de las partes con la finalidad de ser utilizadas en una pluralidad de contratos, y empleadas sin ser objeto de negociacin con la otra parte Problemas especiales: incorporacin de los trminos de las condiciones al contenido contractual (aceptacin por ambas partes) Control de validez de ciertas clusulas (contratos de consumo) Particularidades respecto de la interpretacin Regulacin en la Ley 7/1998 sobre condiciones generales de la contratacin (aplicable no slo a contratos con consumidores) Control de incorporacin: para concretar si ciertas condiciones se han incorporado o no al contrato es de referencia la ley aplicable a la formacin y existencia del contrato (art. 8.1 CR, ojo con el art. 3.2 LCGC)
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Contratacin con condiciones generales de la contratacin

Discrepancia entre condiciones generales y particulares: la ley del contrato determina cules prevalecen: Art. 2.1.21 Principios y art. 6.1 LCGC: prevalecen las particulares Art. 6.1 LCGC: Prevalece la particular, salvo que la general sea ms beneficiosa para el adherente. Conflictos entre formularios (battle of forms) Cada empresa dispone de sus propias condiciones generales de la contratacin, de forma que las condiciones a las que se remiten oferta y aceptacin son distintas Soluciones: Art. 19 CCIM: criterio de la ltima palabra (puede provocar la inexistencia del contrato si no son aceptadas; o bien que se pretenda la aplicacin de las condiciones enviadas cuando no ha habido aceptacin expresa y el contrato comenz a ejecutarse por el oferente) Art. 2.1.21 Principios Unidroit: el contrato se entender perfeccionado sobre la base de los trminos acordados y de lo dispuesto en aquellas clusulas estndar que sean sustancialmente comunes. La ley del contrato completar entonces su contenido. Consejo: el contratante interesado en contratar slo segn sus propias condiciones generales debe indicarlo en su oferta o aceptacin. Adems, ha de actuar en consecuencia, por ejemplo, no procediendo a ejecutar el contrato si la otra parte no ha dado conformidad a esas condiciones
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Contratacin por medios electrnicos Riesgos especiales de la contratacin electrnica

Identidad de los contratantes Integridad del contenido de los mensajes Prueba de los elementos esenciales para la formacin del contrato Art. 11 Ley Modelo de la UNCITRAL sobre el comercio electrnico Art. 9.1 Directiva 2000/31/CE sobre el comercio electrnico Art. 23.2 LSSI (no es necesario el previo acuerdo de las partes sobre la utilizacin de medios electrnicos)

Son vlidos los contratos electrnicos?

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Contratacin por medios electrnicos

Tipos de contratacin electrnica: Contratacin en lnea a travs de web interactiva: en este caso la determinacin del momento de celebracin del contrato se plantea igual respecto de la contratacin entre presentes Contratacin a travs del intercambio de correos electrnicos (problemas con el momento de la celebracin del contrato entre ausentes y con la caducidad de la oferta). Estas cuestiones sern resueltas por la ley aplicable a la formacin y existencia del contrato.

Sistemas: 1. teora de la declaracin 2. teora de la expedicin 3. teora de la recepcin y 4. teora del conocimiento Sistema espaol: art. 1262 Cc y 54 C.com: teora del conocimiento con matices a favor de la teora de la recepcin: hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptacin o desde que, habindosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. En los contratos celebrados mediante dispositivos automticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptacin (teora de la emisin) CCIM arts 15 y 24: teora de la recepcin

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Contratacin por medios electrnicos Dnde se encuentran los criterios para determinar el momento de emisin y de recepcin de los mensajes de datos? Es posible atribuir valor de referente internacional a la Ley Modelo UNCITRAL Art. 15: a falta de pacto en contrario entre el emisor y el destinatario, el momento de la expedicin de un mensaje de datos es el de su entrada en un sistema de informacin que no est bajo el control del emisor. El momento de recepcin del mensaje, si el destinatario ha designado un sistema de informacin para la recepcin de mensajes de datos, es el momento en que ingrese en dicho sistema de informacin, salvo que el mensaje se enve a un sistema distinto del designado por el destinatario pues en este caso se considera que el momento de recepcin es aquel en el que el destinatario recupere el mensaje de datos. Si el destinatario no ha designado un sistema de informacin, la recepcin se considera que tiene lugar cuando el mensaje de datos ingrese a un sistema de informacin del destinatario Cuidado con la conducta negligente del oferente que descuida la consulta del correo electrnico. El contrato puede haberse perfeccionado sin la toma de conocimiento

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Contratacin por medios electrnicos

Cmo se sabe si las declaraciones a travs de medios electrnicos constituyen verdaderas oferta y aceptacin? En la contratacin a travs de correo electrnico no existe peculiaridad Problemas en la contratacin interactiva a travs de pginas web: Oferta versus invitacin a hacer ofertas Sistemas del Common law: tcnica casustica mediante anlisis de los trminos empleados y la naturaleza de la transaccin para valorar si existe intencin de obligarse. Vase art. 14.2 CCIM (se rechaza salvo que se indique lo contrario) Sistemas continentales: prevalece un anlisis centrado en la presencia en la propuesta de los elementos esenciales del contrato, determinante del carcter de oferta vinculante Para evitar resultados no deseados puede ser oportuno que quien slo quiere incorporar invitaciones a ofrecer deje constancia expresa en el contenido de su sitio web de que no quedar vinculado por la comunicacin de ningn tercero.

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 Ley aplicable al contrato

Formacin y existencia del contrato:

Art. 10.1 Roma I: la existencia y validez del contrato, o de cualquiera de sus disposiciones, se halla sometida a la ley que sera aplicable si el contrato o la disposicin fueran vlidos (tambin decide en torno a la incorporacin de clusulas al contrato) Lo mismo vale para la clusula de eleccin del Derecho aplicable (art. 3.5 Roma I) Matizacin del artculo 10.2 Roma I ( de inters cuando la ley del contrato atribuye efecto de aceptacin al silencio)

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Forma del contrato

Art. 11 Roma I Basta que el contrato sea vlido formalmente segn cualesquiera de las leyes a que se refiere el artculo 11 Roma I Excepciones: contratos de consumo (art. 11.4 Roma I) y contratos que tengan por objeto un derecho real inmobiliario (art. 11.5 Roma I)

Representacin voluntaria: no existe regulacin internacional sustantiva. Es de aplicacin el art. 10.11 Cc. El contrato de mandato o de agencia queda regulado por Roma I No queda regulado por Roma I: alcance de las facultades del representante, consecuencias de la actuacin por el representado excedindose de las facultades, apoderamientos tcitos Eficacia del pacto de eleccin del Derecho aplicable (normalmente constar en el poder) En defecto, se aplica la ley del pas de actuacin

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Capacidad
No es de aplicacin Roma I (art. 1.2 letra a) Es de aplicacin la ley nacional de la persona fsica (art. 9.1 Cc) Excepcin del art. 13 Roma I

Personas contraten en el mismo pas Disparidad de criterios en materia de capacidad entre la ley del pas en el que se encuentren los contratantes al contratar y la ley aplicable a la capacidad segn el DIPr del foro. Ser posible invocar la incapacidad si en el momento de la celebracin del contrato la otra parte hubiera conocido tal incapacidad o la hubiere ignorado en virtud de imprudencia por su parte. La carga de la prueba corresponde a quien alega la falta de capacidad.

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 Ejercicio de la autonoma de la voluntad

La autonoma conflictual es reconocida en la prctica totalidad de los sistemas de DIPr Proporciona certeza y previsibilidad y permite dar cabida a los intereses de las partes al hacer posible la seleccin de un Derecho ms adecuado para el tipo de contrato, un Derecho neutral o bien un Derecho que unifique el rgimen de varios contratos La autonoma conflictual es reconocida por el artculo 3 Roma I Esta norma prevalece sobre la norma relativa a la determinacin objetiva de la ley aplicable al contrato El presupuesto de la autonoma conflictual es el carcter internacional del contrato Respuesta especial del artculo 3.3 y 3.4 Roma I para situaciones domsticas e intracomunitarias

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Ejercicio de la autonoma conflictual

La eleccin puede tener lugar de forma expresa o de forma tcita Por resultar de manera cierta de los trminos del contrato (ad. ex. referencias a disposiciones de un nico ordenamiento, demanda y contestacin fundadas en el mismo Derecho) O de las circunstancias del caso (existencia de clusulas de eleccin de ley en contratos anteriores) No es preciso la vinculacin entre el Derecho seleccionado y el contrato La eleccin puede tener lugar al celebrar el contrato o en un momento posterior (o anterior). Y puede ser modificada Es posible la eleccin parcial de la ley aplicable, slo respecto de partes separables La clusula de eleccin del Derecho aplicable es un pacto autnomo cuya validez se rige por el artculo 10.1 Roma I

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 Ejercicio de la autonoma conflictual

Las remisiones a la lex mercatoria El CR no admite la seleccin de un Derecho no estatal, lo cual normalmente no excluir la eficacia de la designacin. Problema: se aplican las normas imperativas de la ley del contrato? Prembulo de los Principios Unidroit: los Principios debern aplicarse cuando las partes hayan acordado someter el contrato a sus disposiciones. Pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que el contrato se rija por los principios generales del Derecho, la lex mercatoria o expresiones semejantes.
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Derecho aplicable al contrato a falta de eleccin (segn convenio de Roma)

Regla general del art. 4.1 CR. Principio de proximidad y justicia del caso Presunciones y seguridad jurdica Posibilidad del fraccionamiento objetivo del contrato Primera presuncin, 4.2 CR, aplicable a la generalidad de los contratos: pas de la sede de la parte que debe realizar la prestacin caracterstica
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Derecho aplicable al contrato a falta de eleccin (segn convenio de Roma) Cul es la prestacin caracterstica? Dificultad o imposibilidad para su determinacin en ciertos contratos complejos (joint venture y permuta) Si no cabe identificar una prestacin (o grupo de prestaciones de un mismo contratante) como caracterstica del contrato en su conjunto, ser necesario determinar en cada caso individualmente el ordenamiento ms vinculado (art. 4.5 CR) Presuncin especial relativa a contratos que tienen por objeto un derecho real inmobiliario (art. 4.3 CR) De la presuncin general quedan excluidos los contratos de transporte de mercancas (art. 4.4 CR). Ojo, eficacia de convenios internacionales de Derecho uniforme Clusula de escape (art. 4.5 CR): la jurisprudencia de pases europeos ha atribuido fuerza a la presuncin del art. 4.2 CR Funcionamiento de la regla de los vnculos ms estrechos Misin de la interpretacin uniforme del CR

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Derecho aplicable al contrato a falta de eleccin (Roma I)

Regla general del art. 4.2 Roma I. Ley del pas donde tenga su residencia habitual la parte que deba realizar la prestacin caracterstica Regla del art. 4.1 Roma I para algunos diferentes tipos de contratos Regla del art. 4.3 Roma I. Clusula de escape Regla del art. 4.4 Roma I. Clusula de cierre

Derecho aplicable al contrato a falta de eleccin. Art. 4.1 Roma I A) el contrato de compraventa de mercaderas se regir por la ley del pas donde el vendedor tenga su residencia habitual
B) El contrato de prestacin de servicios se regir por la ley del pas donde el prestador del servicio tenga su residencia habitual

E) El contrato de franquicia se regir por la ley del pas donde el franquiciado tenga su residencia habitual
F) El contrato de distribucin se regir por la ley del pas donde el distribuidor tenga su residencia habitual

Las normas imperativas de intervencin

Normas de ordenacin del mercado, libre competencia, rgimen de exportaciones e importaciones, proteccin del patrimonio histrico, disposiciones sobre control de cambios e inversiones extranjeras, normas de proteccin de los consumidores, o de los agentes o franquiciados. Normas del foro, de la lex causae o de un tercer ordenamiento

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Fernando Esteban de la Rosa Derecho del comercio internacional Curso 2009/2010

 El contrato de compraventa internacional

Importancia de la autorregulacin: contratos tipo, clusulas tipo elaboradas por asociaciones profesionales (CCI). El propio CCIM es fruto de la prctica profesional Contratos modelo: contratos con casillas en blanco o contratos con clusulas de referencia. http://www.jurisint.org/es/index.html (ms de 250 modelos) Ejemplos: modelo de contrato de venta internacional de productos manufacturados, para la venta internacional de mercaderas perecederas

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La Convencin de Viena sobre la compraventa internacional de mercaderas de 11 de abril de 1980 mbito de aplicacin: 1. El Estado del foro ha de ser parte del CCIM 2. Las partes han de tener sus establecimientos (art. 10 CCIM) en Estados distintos Los establecimientos se encuentren en Estados contratantes El Derecho reclamado por el sistema de Derecho internacional privado del foro para la resolucin del litigio sea el de un Estado contratante (reserva del artculo 95: Canad, China, EEUU). 3. Se aplica a los contratos de compraventa (art. 30 y 53), no excluidos expresamente (art. 2) 4. Se equiparan a los contratos de compraventa internacional determinadas transacciones que tcnicamente no tienen esa consideracin (art. 3) Contratos de suministro de mercaderas que hayan de ser producidas (salvo aportacin de parte sustancial de los materiales) (art. 3.1) Contratos en que la parte principal de las obligaciones consista en suministrar mano de obra (art. 3.2) N/A

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5. mbito de aplicacin temporal (art. 100) Formacin del contrato Derechos y obligaciones de los contratantes 6. No exclusin del CCIM por las partes (art. 6) Exclusin expresa Exclusin tcita:

Eleccin de la ley de un Estado no parte Eleccin de la ley nacional de un Estado parte Comportamiento procesal de las partes

Qu regula el CCIM? Formacin del contrato: mecanismo de formacin de la voluntad de las partes y la libertad de forma Derechos y obligaciones de las partes

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El CCIM no se aplica
A la validez del contrato ni a la de ninguna de sus estipulaciones ni tampoco a la de cualquier uso y a los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercancas vendidas A la responsabilidad del vendedor por la muerte o las lesiones corporales causadas a una persona por las mercaderas A la prescripcin

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Interpretacin: art. 7
Importancia de los precedentes: UNILEX: www.unilex.info CLOUT, recopilacin de sentencias y laudos: www.uncitral.org/uncitral/es/case_law.html

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Formacin del contrato Celebracin del contrato: concurrencia de oferta y aceptacin (art. 23) Elementos necesarios de la oferta (art. 14) Eficacia y revocacin de la oferta (art. 15) Aceptacin de la oferta (art. 18) Eficacia de la aceptacin tarda (art. 21) Contraoferta (art. 19): ejemplos de alteraciones no sustanciales (el precio ser modificado por aumentos o reducciones del precio de mercado, el aplazamiento en la entrega de un artculo, la reserva del derecho a modificar la fecha de la entrega, la solicitud de que el contrato se considere confidencial, el requisito de que el comprador pueda rechazar las mercancas indicadas durante el perodo que se indica) Forma del contrato (art. 11 y art. 29). Posibilidad de declaracin del Estado exigiendo forma escrita (art. 12 y art. 96)
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Forma del contrato Regla general del artculo 11 Posibilidad de declaracin del Estado exigiendo forma escrita (art. 96). La exigencia de forma escrita ser operativa siempre que una de las partes tenga su establecimiento en el Estado que haya realizado la declaracin. Carcter imperativo de la regulacin sobre la forma (art. 6 y art. 12) Cuando opera el artculo 11 las partes pueden exigir en el contrato que las modificaciones debern tener lugar por acuerdo escrito (art. 29.2) No obstante, cualquiera de las partes quedar vinculada por sus propios actos y no podr alegar esa estipulacin en la medida en que la otra parte se haya basado en tales actos (art. 29.2 in fine). La obligatoriedad de la forma escrita impide que el acuerdo verbal alcanzado con posterioridad pueda ser considerado como una modificacin del contrato. No obstante, se ampara al vendedor en la medida en que haya actuado basndose en los actos del comprador

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Derechos y obligaciones de las partes

Obligaciones del vendedor
Entregar la mercanca Transmitir su propiedad Entregar los documentos relacionados con la mercanca

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Lugar de entrega. Art. 31 (escasa aplicacin) Momento de la entrega. Art. 33 Conformidad. Art. 35 Aptas para el uso ordinario no implica que las mercaderas han de cumplir con los requisitos de calidad del pas donde han de ser vendidas, o van a ser comercializadas (decisin del Bundesgerichtshof de Alemania de 8 de marzo de 1995) Puede haberse pactado un uso especfico (importancia de los prembulos) Ojo, se deja a salvo que el comprador no debiere confiar razonablemente en la pericia del vendedor para ajustar las mercaderas al uso del que estaban destinadas Para prevenir convendr que el contrato indique con precisin las caractersticas de la mercanca, o se introduzca una exencin de responsabilidad La mercanca debe ser entregada libre de derechos o pretensiones de terceros, salvo aceptacin comprad. (art. 41) Momento de la entrega de los documentos (art. 34)

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Obligaciones del comprador Pago del precio (arts. 54 a 59)

Obligacin de recepcin de la mercanca (art. 60)

Determinacin del precio: el generalmente cobrado (art. 55), sobre peso neto (art. 56) Lugar de pago: el establecimiento del vendedor o el lugar de la entrega (art.57) Momento del pago: el comprador podr retrasar el pago hasta el momento en el que pueda examinar las mercancas (art. 58). Se trata de una obligacin de resultado, no de medios.

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Transmisin del riesgo

La prdida de la cosa ser de cuenta del comprador despus de ese momento, salvo que el desperfecto sea consecuencia de incumplimiento del vendedor (ejemplo, obligacin de indicar temperatura para el mantenimiento de la mercanca) La transmisin del riesgo opera con independencia de la transmisin de la propiedad Regla general: el riesgo se transmite cuando el comprador se hace cargo de la mercanca, o en caso de rechazo cuando se ponen a su disposicin (art. 69). Si la entrega debe tener lugar en un lugar fuera del establecimiento del vendedor, el riesgo se transmite cuando el comprador tiene conocimiento de que las mercaderas estn a su disposicin en ese lugar Regla especial compraventa con transporte (art. 67) Regla especial para las mercancas en trnsito (art. 68)

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Incumplimiento del vendedor

Resolucin del contrato (slo incumplimiento esencial) (art. 49.1 a) Sustitucin de la mercanca (slo incumplimiento esencial) Ojo, comunicacin falta conformidad Cumplimiento del contrato (art. 46) La resolucin del contrato en caso de entrega tarda, cuando el incumplimiento no es esencial, exige que el comprador fije un plazo razonable para el cumplimiento (art. 49.1 b). Si ha habido entrega, es necesaria la comunicacin de cancelacin del contrato dentro de un plazo razonable (art. 49.2) Diligencia del comprador, que ha de: Comunicar al vendedor el plazo adicional Responder a las comunicaciones del vendedor Peticin de subsanacin (art. 46.3 y 48) Peticin de rebaja del precio (art. 50) Indemnizacin de daos y perjuicios (art. 74)

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Consejos para el comprador

Salvo que el incumplimiento resulte esencial el comprador debe admitir el cumplimiento tardo del vendedor, y no le es posible resolver el contrato o reducir el precio Este rgimen puede ser modificado, habida cuenta que tiene carcter dispositivo. Para ello cabra incluir en el contrato esta clusula: el vendedor habr de entregar las mercaderas en el lugar X el da 15 de febrero de 2007, sin que goce de derecho alguno a realizar la entrega con posterioridad a dicha fecha o a subsanar a partir de ese momento los defectos que presenten las mercaderas
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Entrega de mercancas no conformes

Necesidad de comunicar la falta de conformidad en un plazo razonable, pidiendo la sustitucin (incumplimiento esencial) o subsanacin (incumplimiento no esencial) Si hay subsanacin, cabe indemnizacin de daos y perjuicios (art. 47) Si no hay subsanacin, cabe rebaja en el precio o solicitar la resolucin del contrato si el incumplimiento es esencial (salvo casos del art. 82) (art. 49 y 50) Para este ltimo caso es precisa la comunicacin al vendedor dentro de un plazo razonable (art. 49)

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Qu ocurre si el vendedor entrega antes o entrega ms cantidad de mercanca o mercanca de mayor calidad?
Entrega anticipada (art. 52.1). Problemas relativos a la modificacin tcita del contrato (gastos en que se ha incurrido) Entrega de mayor calidad de mercanca (art. 52.2): si acepta habr de pagar el exceso al precio del contrato. Es preciso que el comprador sea diligente con el examen de la mercanca Entrega de mercanca de calidad superior. Se aplica la misma regla

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Incumplimiento del comprador (art. 61 a 65)

Solicitud de daos y perjuicios Solicitud del cumplimiento (art. 62) Fijacin de plazo suplementario (art. 63) Resolucin del contrato en caso de incumplimiento esencial (art. 64) (comercializacin de la mercanca en un pas con clusula de prohibicin). Es preciso la notificacin en un plazo razonable (art. 64.2) No dispone el comprador de la posibilidad de solicitar un plazo suplementario para cumplir con sus obligaciones

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INCOTERMS

Su operatividad depende de la voluntad de las partes Tienen eficacia cuando las mercancas son vendidas para ser entregadas ms all de las fronteras nacionales Se ocupan de: Obligaciones de despacho aduanero Transmisin del riesgo Distribucin gastos del transporte Obligaciones de contratacin de seguros Incoterms 2000 Grupo E (grupo de salida) Grupos F y C (grupos de embarque) Grupo D (Grupo de llegada)

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E
EXW

F
FCA

C
CFR

D
DES

FAS
FOB

CIF
CPT CIP

DEQ
DAF DDU DDP

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Transporte internacional de mercancas

Regulacin principalmente a travs de normas materiales uniformes contenidas en tratados internacionales Inters de la autorregulacin Papel del Derecho estatal Quines son las partes?

Cargador (destinatario): contrato a favor de tercero o conocimiento de embarque Porteador: el transitario no suele ser agente, sino que contrata el transporte a ttulo principal para servirse de otros (naviero) para llevarlo a cabo (decidir el Derecho aplicable)

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 Los convenios dan respuesta a cuestiones como:

Obligaciones de las partes Si el transporte es una obligacin de medios o de resultado Si la responsabilidad es objetiva o es preciso la culpa en el cumplimiento del contrato Si es posible limitar la responsabilidad de los intervinientes o de las indemnizaciones Dnde es posible litigar La normativa internacional suele tener carcter imperativo (ojo, es posible incluir clusulas de arbitraje para eludir la accin de rganos jurisdiccionales estatales)

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Transporte martimo
Modalidades:
En rgimen de fletamento (un buque para un viaje). Mayor autonoma para el diseo del contrato (condiciones de los cargadores) En rgimen de conocimiento de embarque (cada cargador ocupa una parte de la capacidad). Actuacin sobre las clusulas limitativas de la responsabilidad del naviero en los conocimientos de embarque por la accin convencional, convenio de Bruselas de 25 de agosto de 192, (Reglas de La Haya)

10 0

Modificaciones de las Reglas de La Haya en 1968 y 1979 (Reglas de La Haya Visby) Convenio de Naciones Unidas de 1978 sobre transporte martimo (Reglas de Hamburgo). Favorece la posicin del cargador, no ha obtenido el favor de los Estados ms importantes en el transporte mundial.

10 1

Las Reglas de La Haya Visby no se aplican directamente, sino a travs de las normas que las han introducido en los diferentes Derechos nacionales. Para Espaa la Ley de 22 de diciembre de 1949 sobre transporte martimo de mercaderas (ojo, la jurisprudencia espaola se inclina por considerar que el convenio rige en Espaa desde su publicacin en 1930).

10 2

Cundo se aplican las Reglas de La Haya Visby?

Debe tratarse de transporte internacional (entre puertos de Estados distintos) Bien que el B.L. se libre en un Estado contratante Bien que el transporte se efecte desde un puerto de un Estado contratante O que el conocimiento de embarque prevea que el contrato se regir por dicho Derecho uniforme (clusula Paramount)

10 3

Las Reglas son aplicables al contrato de transporte de mercaderas por mar desde la carga hasta la descarga de las mercaderas (art. 2 y 3.2) Obligaciones del porteador (art. 3) Conocimiento de embarque (art. 3.3) Presuncin del recibo (art. 3.4). No admite prueba en contrario si el conocimiento ha sido transmitido a un tercero de buena fe. (art. 3.4 reglas Visby) La retirada de las mercancas en destino hace presumir que han sido entregadas por el porteador en la forma consignada en el conocimiento, salvo que se d aviso por escrito al porteador (art. 3.6) Si las prdidas o daos no son aparentes, el aviso deber darse en los tres das siguientes a la entrega (art. 3.6)
10 4

El transportista responde por la prdida o dao en la mercanca (art. 3.8) Supuestos de exoneracin de responsabilidad (art. 4): inhabilitacin del buque para navegar y prueba que se ha obrado con diligencia. Otros supuestos del art. 4.2 Clusula de limitacin de responsabilidad: Salvo que se haya declarado el valor de las mercaderas antes de su embarque, y que dicho valor conste, la responsabilidad del porteador queda limitada a 667,67 unidades de cuenta por bulto o unidad, o a dos unidades de cuenta por kilogramo de peso bruto (= 1,268000 a 27 de octubre de 2006). La limitacin no opera cuando el dao se debe a un acto u omisin dolosos del porteador

10 5

Obligaciones y responsabilidades para el cargador

Responde de la exactitud de las marcas, nmero, cantidad y peso (art. 3.5) El cargador responde de los daos sufridos por el buque por culpa o negligencia del cargador (art. 4.3) No responde el buque si el cargador realiza a sabiendas una declaracin falsa en el conocimiento respecto a la naturaleza o valor de las mercaderas (art. 4.5 in fine). Mercancas peligrosas (art. 4.6)

10 6

Necesidad de precisar el Derecho aplicable: formacin, validez y nulidad del contrato, supuestos de incumplimiento, consecuencias Posibilidad de elegir el Derecho aplicable, incluso en el conocimiento de embarque Ley estatal aplicable en defecto de eleccin

10 7

Dr. Fernando Esteban de la Rosa Derecho del comercio internacional

Contratos de distribucin comercial

El contrato de agencia internacional

Contrato de concesin comercial y distribucin en exclusiva Contrato de franquicia

 El contrato de agencia internacional Ley elegida o ley aplicable en defecto de eleccin Normas comunes en el mbito comunitario: Directiva 86/653/CEE, de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinacin de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes, transpuesta a travs de la ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia Independencia empresarial del agente Carcter duradero y estable de la cooperacin

Ventajas: se trata de un mecanismo sencillo de introduccin en mercados extranjeros

Inconvenientes: vinculacin de la clientela con el agente y existencia de normas de proteccin para el agente en muchos sistemas.

 El contrato de agencia internacional

Modelo de la CCI de Contrato de Agencia Comercial, versin de 2002 Cuestiones tratadas: funciones del agente, productos y territorio objeto del contrato, eventuales clusulas de exclusiva, derechos y obligaciones de las partes, objetivos mnimos, duracin y terminacin del contrato, indemnizacin en caso de ruptura, solucin de controversias. Efecto de las normas imperativas de la Directiva 86/653 de proteccin del agente.

derecho a la comisin, devengo, pago, operaciones posteriores a la terminacin del contrato(art. 11, 12, 13 LCA) respeto de plazos de preaviso (art. 25 LCA) indemnizacin en caso de terminacin del contrato por la nueva clientela adquirida (art. 28 LCA) Limitaciones a las clusulas de no competencia del agente (art. 20 y 21 LCA)

Ley aplicable y Eficacia internacional de las normas imperativas. Sentencia TJCE 9 noviembrte 2000, Ingmar

 El contrato de concesin comercial

El distribuidor acta en nombre propio y asume el riesgo de las operaciones con terceros Caracteres:
Contrato de duracin (conveniencia del pacto sobre la duracin, o al menos de plazo de preaviso, y el pacto sobre una eventual compensacin) Atribucin de una zona en exclusiva (ciudad, provincia, Estado) Suele tratarse de productos de marca

Modelo de contrato de distribucin internacional de la CCI

 El contrato de concesin comercial

Inexistencia de una regulacin legal especfica (salvo Blgica e Italia, y Estados Unidos). Modelo de contrato de distribucin de la CCI Los contratos de distribucin exclusiva constituyen un valioso mecanismo para que empresas, en ocasiones pequeas o de reducido tamao, puedan introducir sus productos en mercados extranjeros, a travs de intermediarios que se encargan de promover las ventas, almacenar los productos y prestar servicios a los clientes Obligaciones:
adquisicin de productos del concedente puesta a disposicin de su establecimiento alcanzar ciertos objetivos de venta bonificaciones para caso de cumplimiento respeto de los precios mnimos, ojo con el derecho de la competencia Derecho a realizar inspecciones sobre la disttribucin

 El contrato de concesin comercial

Pacto de exclusividad:
No designacin de otro distribuidor en la zona (exclusiva simple) No realizacin de ventas directas de los productos Compromiso de impedir que el resto de distribuidores realicen ventas pasivas en dicho territorio (ojo con el Derecho de la competencia) Clusula de aprovisionamiento exclusivo (tambin problemtica) Clusula de no comercializacin de productos que puedan competir con los que son objeto de la distribucin

Duracin del contrato

Inters en la determinacin del Derecho aplicable

Conveniencia de establecer contractualmente un plazo de preaviso para la terminacin en caso de contrato indefinido El TS es favorable a la concesin de indemnizaciones por clientela

 El contrato de concesin comercial

Eleccin de la ley aplicable. Art. 3 Roma I. Problemas derivados de los intereses contrapuestos de concedente y concesionario, debido al desigual rgimen de proteccin. Limitaciones de la ley elegida debido a la actuacin de las normas protectoras del concesionario as como de las imperativas del derecho de defensa de la competencia En defecto de eleccin, ante las incertidumbres en la determinacin del prestador caracterstico, el Reglamento Roma I contiene una previsin especfica en el artculo 4.1 f): ley del pas de la residencia habitual del distribuidor. Incidencia del Derecho de defensa de la competencia. Reglamento 2790/1999. Fomento de la competencia versus restriccin de la competencia. Ojo con las prohibiciones de los artculos 4 y 5

 El contrato de franquicia internacional

Ventajas para el franquiciador: creacin de una red de establecimientos a travs de instrumentos jurdicos ms sencillos respecto de la creacin de sucursales. Ventajas para el franquiciado: se facilita su operatividad como empresario diferenciado, atenuando el riesgo de sus inversiones por comercializar productos reconocidos con un mercado cierto y estar respaldado por una empresa experimentada que proporciona la asistencia necesaria para la buena marcha del negocio.

Definicin: art. 2.1 Real Decreto 2485/1998

 El contrato de franquicia internacional

Acuerdos de franquicia individual (unit franchising) Acuerdos de franquicia principal:
Master franchise agreements: genera el derecho de abrir nuevos establecimientos para la explotacin directa de la franquicia y el derecho de concluir nuevos contratos de franquicia, cuyas relaciones con el contrato principal deben ser contempladas. Acta como si fuera el franquiciador, suele ser una filial. Master development agreements: slo otorga el derecho a la explotacin directa de la franquicia, sin posibilidad de concluir nuevos contratos

Regulacin en la lex mercatoria:

GUA PARA LOS ACUERDOS DE FRANQUICIA PRINCIPAL INTERNACIONAL de 2005, segunda edicin 2007. ICC Model International Franchising Contract. ICC Publication No. 557, 2000 Edition

 El contrato de franquicia internacional

Ley elegida por las partes Ley aplicable en defecto de eleccin
Problemas en la aplicacin del art. 4 CR Segn el art. 4.1 e) Reglamento Roma I, la ley aplicable a los contratos de franquicia es la del pas en el que el franquiciado tenga su residencia habitual.

Aplicacin de la normativa de defensa de la competencia

Relevancia de la STJCE de 28 de enero de 1986, as. 161/84: Pronuptia Reglamento 2790/1999, relativo a la aplicacin del ap. 3 del art. 81 del Tratado a determinadas categoras de acuerdos verticales y prcticas concertadas.

 El contrato de franquicia internacional

Clusulas que quedan al margen de la exencin:
Imponer precios de reventa de los productos, salvo que se trate de precios mximos o recomendados Restriccin del territorio en el que el comprador puede vender los bienes o de los clientes a los que pueda vendrselos

Clusulas consideradas no prohibidas (por ser consideradas necesarias para proteger los derechos de exclusiva del franquiciador o para preservar la reputacin de la red franquiciada)
Empleo de productos que cumplan ciertas especificaciones objetivas de calidad Obligaciones relativas a la exigencia de una gama de productos, facturacin o existencias mnimas Obligacin de respetar los mtodos, normas y controles del sistema de franquicia Obligacin de asistir a cursos de formacin Prohibicin de modificar la ubicacin del local y de ceder la franquicia sin consentimiento del franquiciador

 El contrato de franquicia internacional

Disposiciones de proteccin del franquiciador

Creacin del registro de franquiciadores a fin de procurar cierta informacin al potencial franquiciado (consecuencias administrativas, no afecta al contenido de los contratos) El art. 62.3 LCM impone al franquiciador la obligacin de entregar al franquiciado de informacin precisa sobre el sistema de franquicia y el franquiciador. Posibilidad de anulacin del contrato y de considerar a la norma como internacionalmente imperativa