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INDICE

1. Introduccin. 5 2. Objeto de la investigacin. 7 3. Problema de la investigacin 7 3.1. Pregunta de investigacin...8 4. Objetivos de la investigacin .9 4.1. Objetivo general9 4.2. Objetivos especficos.9 5. Justificacin terico- doctrinal.9 6. Hiptesis24 7. Metodologa.24 8. Alcances de la investigacin.25 9. Propuesta..25

Captulo I Societas delinquere non potest vs societas delinquere potest..30 I.II. Propuestas sobre la responsabilidad penal de personas jurdicas.31

I.III. Imposicin de medidas de seguridad.32

I.IV. Propuestas por quienes no acepta la responsabilidad penal de las personas jurdicas 33

I.V. Institutos imputativos-penales propios de las personas fsicas como alternativas .34

I.VI. Naturaleza jurdica de la responsabili dad penal de las personas jurdicas39

I.VII. La constitucionalidad de la responsabilidad penal de las personas jurdicas..42

CAPITULO II. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE EMPRESAS.43

II.II. Los opositores a la responsabilidad penal de las personas jurdicas..47 II.III Anlisis..48 II.IV. Artculo 13ter (Responsabilidad del rgano y del Representante.).56

CAPITULO III. DELITOS CONTRA LA INDUSTR IA Y EL COMERCIO..58 III.I El administrador de hecho..64

CAPITULO IV. OTROS MODELOS DE RESPONSABILIDAD..65

CAPITULO V. EVOLUCIN DEL DERECHO COMPARADO..70 V.I. La simple responsabilidad admini strativa de las personas jurdicas...72

V.II. Los defensores de la imposicin de medidas de seguridad a las personas jurdicas...74

V.III. El esquema de las consecuencias accesorias 75

V.IV. La construccin de un sistema penal alternativo para el castigo de las actuaciones delictivas de las personas jurdicas.76

V.V. Los partidarios de la imposicin de penas a las personas jurdicas..78

CAPITULO VI. ESTUDIO DE LEGISLACIN COMPARADA VI.I. BELGICA........................................................80 VI .II. ITALIA.........................................................80 VI.III. HOLANDA.81 VI.IV. FRANCIA...83

VI.V. REINO UNIDO.84 VI.VI IRLANDA. 84 VI.VII. ESTADOS UNIDOS.85 VI.VIII. ALEMANIA.87 VI.IX. ESPAA..87 VI.X. CHILE.........................................................89

Matiz comparativa...91

CONCLUCIONES Y RECOMENDACIONES99

Ttulo Responsabilidad Penal de una sociedad comercial frente a un delito. 1. Introduccin La revolucin industrial modific de manera sustancial la actividad comercial e hizo necesaria la asociacin ya que para la poca el movimiento mercantil se circunscriba en el mbito familiar e individual. El creciente desarrollo industrial no se amoldaba a las asociaciones de comerciantes fundadas en la cooperacin y el monopolio en numerosas zonas, este escenario exiga la aparicin de nuevas herramientas comerciales que respondieran los cambios suscitados por la industria y la produccin a gran escala. El origen de las sociedades es muy discutido entre tratadistas, se hace referencia al derecho romano como tambin a la edad media sin embargo Vctor Camargo Marn sostiene [] otros sostienen que fue all por el ao 1507 cuando se instal la primera soc iedad annima de carcter bancario. Mac Nall Burns, refiere la existencia de una sociedad inglesa denominada los comerciantes aventureros fundado con el fin de 1 traficar con los pases bajos y Alemania . Sin embargo fue en el siglo XVII donde las asociaciones comerciales, lideradas por las SA, las cuales tomaron su organizacin particular al empezar a emitir acciones a un vasto nmero de personas, las cuales entregaban su dinero y se formaba un fondo comn para financiar empresas de inters colecti vo. El hecho de reunir tanto capital posibilitaba la realizacin de negocios comerciales insostenibles hasta antes de la aparicin de este tipo societario, un ejemplo , de este emprendimiento fue la British east India company la cual explot y comerciali z productos provenientes de la India , constituyendo el puente cardinal para la incorporacin de la India como la colonia ms importante del imperio britnico, ya que la mayor parte de los ingresos al imperio provenan de
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Vctor Camargo Marn Derecho Comercial boliviano 2007 pg. 147

esa regin constituyndola en la mayor potencia hasta principios del siglo XX. Como se ha podido demostrar, l as personas juridicas han formado parte muy importante del desarrollo econmico de los pases a lo largo de la historia, sufriendo variaciones a lo largo del tiempo, adecuando los tipos societario a las necesidades de los inversionistas , sus pretensiones personales y sus realidades econmicas. Sin embargo, el manejo de personas jurdicas asociaciones, fundaciones y sociedades civiles o comerciales, es atrayente para organizaciones criminales y para personas particulares para cometer delitos de carcter patrimonial, ya que nuestro ordenamiento jurdico penal est basado en que solo las personas fsicas o naturales pueden cometer delitos, en ese caso las personas jurdicas quedan en la impunidad, y en caso de que una persona jurdica llegase a cometer un delito es una situacin atpica ya que la norma jurdica boliviana no contempla ni prev tal situacin, es as que busca la responsabilidad de una persona fsica que va a ser el representante de la persona jurdica ya que este acta en nombre de la misma. Es as que se conforman personas jurdicas falsas, o cons tituyen personas jurdicas reales en la medida de que la persona jurdica es una importante protagonista del mundo del comercio. Como se ha logrado sostener a lo largo de la evolucin y organizacin del hombre tambin ha evolucionado la manera de cometer d elitos, habindose creado las personas jurdicas y habiendo dado resultado, estas tambin han sido utilizadas como herramientas de comisin de delito . La tradicin histrica se ha fundado en que la persona jurdica no puede cometer delitos y como consecuencia de esto no es responsable ante los mismos, basndose en que solo la persona fsica puede cometer delitos, siendo la misma responsable personalmente por los mismos, razonamiento heredado del derecho romano, el cual, en la edad media con la aparicin de las primeras organizaciones asociat ivas de personas y de capital, empez a poco a poco a transformarse y aceptarse la ficcin de capacidad deli ctiva de las persona jurdicas. A principios del siglo XX fue el jurista austriaco Franz von Liszt, qui en defendi la capacidad delictiva de las personas jurdicas, desde un ngulo fundamentado en la peligrosidad de stas, fundado en la utilizacin de la persona natural como una herramienta para la comisin de delitos. Es as que la imposibilidad de comisi n de delitos por parte de una persona jurdica ha sido materia de discusin y anlisis, radicada en el seno de la doctrina a lo largo del tiempo. Sin embargo este fundamento concebido en Roma se ha mantenido vigente en muchas legislaciones del

derecho continental. Vicente Jos Martnez Prado sostiene ; [] si bien en algunos ha comenzado a aparecer la posibilidad de que una persona jurdica cometa un delito. En esos casos, la pena se ajusta al tipo de sancin que la persona jurdica puede cumplir, normalmente pecuniaria, aunque tambin puede consistir en privacin de derechos, e incluso, con medidas de seguridad, que consisten en la posibilidad de que el Estado intervenga a la asociacin o sociedad, liquide los bienes y con ellos pague los daos causados a la persona fsica que haya cometido algn delito . 2 Es as que por este tema ha trascendido tal de manera, a lo largo de la historia de la humanidad, se lo ha elegido como objeto de investigacin.

2. Objeto de la Investigacin. Responsabilidad Penal de una sociedad comercial frente a un delito .

3. Problema de Investigacin. Fabio Joffre Calasich sostiene El uso de personas jurdicas (sociedades comerciales) para cometer delitos se hace atractiva ya que las personas jurdicas tiene un protagonismo importante en el mundo del comercio. En este sentido resulta de importancia la distincin hecha por Bajo y Bacigalupo respecto a la criminalidad empresarial entendida como criminalidad contra la empresa y criminalidad de empresa. Res ultando esta ltima, es decir la criminalidad de empresa, como aquella que se configura como el medio o instrumento para la comisin de delitos econmicos que lesionan bienes e intereses jurdicos externos . Las tcnicas utilizadas en el mbito empresarial como instrumento para la comisin de ilcitos econmicos son variadas, responden a dos modelos criminolgicos: el abuso de la personalidad jurdica y el empleo de transacciones simuladas. La utilizacin de negocios o transacciones simuladas, se refieren a aquellas transacciones o actividades comerciales empleadas para cometer ilcitos (delitos) contra el orden socioeconmico, la libertad de empresa, el patrimonio privado y pblico, as como el encubrimiento de las mencionadas acciones punibles, la obstaculizacin de la prueba de tales
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Vicente Jos Martnez Prado. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS.2001 Universitat de Valencia. JURDICAS

ilcitos y finalmente el aprovechamiento y disposicin para los delincuentes de las ganancias que se derivan de aquellas actividades delictivas 3. Por otro lado, despus de la comisin del delito los responsables suelen, transformar, fusionar, absorber o realizar la escisin de la persona jurdica para evitar la responsabilidad penal, por eso es necesario que la norma contemple el alcance de la responsabilidad a la nueva persona jurdica o a los administradores de la nueva empresa dando as campo a la excepcin de la responsabilidad penal que es intuito personae en el sentido de dar un margen de aplicacin ms amplio a la norma. Aadir que tanto las sociedades en formacin como las devenidas irregulares estn dotadas de personalidad jurdica con lo cual pueden ser potenciales responsables penales. Existen dos teoras o mtodos a la hora de disear un sistema de responsabilidad penal de la persona jur dica: 1. Sistema de transferencia; si una persona jurdica comete un delito en el seno de una persona jurdica, en su nombre y/o en su provecho, la responsabilidad penal del individuo se transfiere a la sociedad. Desde la perspectiva de la persona jurdica se trata de una responsabilidad desconectada del dolo o de la imprudencia propios de la organizacin. 2. Responsabilidad por defecto organizativo; tiene en cuenta el hecho propio del ente jurdico, analiza su estructura interna, su organizacin, y si ese modo de organizarse era el menos negligente, y facilito el delito cometido en sus seno, la persona jurdica responder penalmente; mientras que, si por el contrario, no puede detectarse un fallo en la organizacin que ayudara al hecho delictivo, estos es, si el delito se cometi a pesar de, o sorteando voluntariamente los controle y medidas de prevencin dispuestos por la persona jurd ica, sta no asumir responsabilidad penal.

3.1. Pregunta de Investigacin En la comisin de delitos dentro de una persona jurdica, la responsabilidad intuito personae otorga seguridad jurdica, o por el contrario es necesaria la aplicacin de la responsabilidad penal de una manera ms amplia, que sancione a la persona jurdica en s misma ?
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JOFFRE CALASICH, Fabio, La responsabilidad penal de las personas jurdicas en derecho penal boliviano

4. Objetivos de la Investigacin 4.1. Objetivo General Estudio y anlisis de presupuestos por los cuales las Personas Jurdicas pueden ser sujetos del Derecho Penal y bajo qu condiciones pueden resultar penalmente responsables .

4.2. Objetivos Especficos 1. Analizar el derecho societario en Bolivia. 2. Analizar el ordenamiento jurdico nacional para establecer la responsabilidad penal de representantes de una sociedad comercial. 3. Realizar una comparacin con sistemas jurdicos de otros pases. 4. Establecer si existe responsabilidad penal de personas jurdicas (sociedades comerciales) en Bolivia. 5. Realizar estudio de legislacin comparada.

5. Justificacin Terico-Doctrinal.

Para ahondar en la Responsabilidad penal de las sociedades comerciales , primero, es necesario revisar conceptos bsicos y caractersticas necesarias para la comprensin tanto genera l como especifica del contenido de la investigacin.

Evolucin Histrica La cuestin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas lejos est de ser novedosa, lo que no significa que por ello carezca de gran inters actual. Demostrativo de ello ha resultado, con seguridad, la compleja problemtica qu e al respecto sugiere el rgimen penal tributario y previsional, as como la legislacin aduanera vigentes en nuestro pas. Ms all de estos ejemplos normativos locales, lo cierto es que el tema se plantea hoy con renovada intensidad en aquellos pases a los que resultamos particularmente afines en cuanto a los desarrollos tericos en

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materia de derecho penal, es decir, los de la Europa continental, donde la discusin en trminos poltico -criminales se encuentra en el centro del debate. As, seala Carlos Julio Lascano que asistimos en nuestros das a un proceso que algunos autores llaman de erosin del antiguo aforismo societas delinquere non potest. Al presente, informa Jos Hurtado Pozo, pases como Holanda, Suecia, Noruega, Portugal y Francia han re ceptado las concepciones anglosajonas 4. En el sistema jurdico anglosajn, seguramente guiado por conceptos ms pragmticos y utilitaristas -anlisis de costos y beneficios -, encauzados por premisas funcionalistas, despojados de cualquier rigor sistemtico que por la pureza de las construcciones impida la sancin penal de todos los sujetos o personas -naturales o jurdicas- por el incumplimiento de los roles y sistemas asignados a cada uno en la sociedad, poco se discute esta posibilidad; all, d esde el siglo pasado, es un hecho aceptado uniformemente: los entes colectivos pueden ser objeto de las sanciones previstas en los estatutos penales. En la doctrina penal desarrollada en el marco del sistema jurdico de raigambre continental Europeo, no ha existido asomo de acuerdo en torno a la existencia o no de responsabilidad penal de las personas jurdicas, mantenindose hasta hace poco inclume el principio societas delinquere non potest. Las posiciones van desde aquellos que siempre se han opuesto a la criminalizacin de las actividades antijurdicas de los entes colectivos, que hasta ahora han sido la mayora, pasando por los que piensan que tales actos podran conllevar solamente medidas de seguridad o administrativas o simplemente consecuencias acc esorias a las penas y aquellos que demandan la construccin de un marco terico y legislativo para criminalizar sus acciones, hasta los que se declaran abiertamente partidarios de convertir en sujetos activos del Derecho penal a las empresas 5. Sistema Romano: Las Universalidades y los Colegios surgen con el Alto Imperio Romano, y consista en otorgarles personalidad a los municipios, a las ciudades, a las congregaciones religiosas, a la iglesia, a los gremios. Personas Jurdicas: Se dividen en dos: 1) Universitas: Reconocimiento de personalidad. Naci con las ciudades o civitas, que los romanos las consideraron como una sola
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Alberto Poveda perdomo, LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS derechopenalcolombia.blogspot.com 5 Marcelo Alfredo Riquert, ALGO MS SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS catedrariquert.blogspot.com

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persona. Esto tambin se aplic a los municipios, que eran partes integrantes del Imperio. Al mismo Estado Romano se le reconoce personalidad, es decir la posibilidad de adquirir derechos y deberes. Aqu tambin entra la Iglesia. Son personas pblicas. a) Universitas Rerum: Es un conjunto de bienes considerados como uno solo. b) Universitas Personarum: Conjunto de personas que son consid eradas como una sola. 2) Colegios o gremios: Pueden ser zapateros, panaderos, etc. Estos colegios si requieren de una autorizacin que es la Lex Collegia. Son personas privadas.

Canonistas del Siglo XVIII: El Papa Benedicto IV elabora la Teora de la Ficcin de las Personas Jurdicas. Los canonistas hacen un estudio del derecho cannico, que es el derecho romano clsico. Lo que pas es que los romanos hicieron una clasificacin, porque nunca hicieron teora del derecho, sino que hicieron prctica del derecho. El que va a tratar de dar un sustento es el Papa Benedicto IV, que a travs de su teora va a dilucidar el tema del pecado. El plantea que el comportamiento entiende como pecado a ciertas acciones determinadas, que sancionan a ciertos colegios, como por ejemplo, el colegio mdico vot a favor del aborto, entonces viene la iglesia y los sanciona por cometer un pecado. Entonces para este Papa el pecado es individual, y si el Gr emio acta de cierta manera no se puede culpar a sus miembros, es decir se puede sancionar al Gremio del Colegio de Mdicos, pero no as a los mdicos, porque los miembros son independientes de las personas colectiva, ya que la persona colectiva es una ficcin jurdica.

Franceses: Sabn es el primero que establece una teora general de las personas jurdicas, para contraponerla a la persona fsica. La persona jurdica es creacin de la norma, del derecho, teniendo en cuenta la finalidad que buscan. La per sona moral est vinculada a la escuela francesa 6.

Escuela Italiana y Alemana

VILLAMOR LUCIA, Fernando, Derecho Penal Boliviano Parte especial 1986 2ed. Editorial Popular.

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Para Luis Picasso las personas jurdicas son realidades sociales, son un hecho jurdico. El hombre al ser un ser social por naturaleza tiende a crear personas colectivas, que pueden ser voluntarias u obligatorias, y se configuran para lograr fines comunes. Escuela de la Realidad: Las personas colectivas son realidades sociales que tienden a buscar fines comunes. A veces pertenecemos de manera obligatoria o voluntaria. Persona Colectiva es una agrupacin de personas, es una realidad social, que afectan bienes en busca de una finalidad o propsito comn, y que tiene un reconocimiento legal o voluntario para que pueda ser sujeto de derecho independiente de los miembros que la componen, y que le permiten realizar actos jurdicos y establecer relaciones jurdicas. Terminologa -Persona Moral: (Escuela Francesa) El espritu humano configura esta persona. Esta ya no se utiliza. -Persona Jurdica: Acuada por Sabn, estas personas son creaciones de derecho. Tampoco se utiliza mucho, porque da a entender que es una creacin de la ley. -Persona Colectiva: Corriente de origen italiano, y entiende que las personas colectivas surgen como una agrupacin de seres humanos manejadas por un rgano u organismo. -Personas Colectivas : Las personas colectivas pueden ser: -Personas Pblicas: -Personas Privadas: Hay tres tipos de personas privadas, reconocidas por ley, pero no creadas por ley: Asociacin: Fundacin: Conjunto de bienes Sociedad: Las sociedades se dividen en: a) Sociedades Civiles b) Sociedades Comerciales Elemento Personal Un elemento fundamental es que toda persona colectiva est configurada con personas fsicas y/o jurdicas.

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rganos de las Personas Colectivas: Es un conjunto de personas fsicas que son las que manejan la persona colectiva Miembros de las Personas Colectivas: Son aquellas personas que configuran a la persona colectiva, son parte de la persona colectiva. No todas las personas colectivas tienen miembros. La Asociacin y la Sociedad tienen miembros. En el caso de la asociacin los miembros se llaman socios y en la sociedad asociados. Estos miembros pueden ser personas fsicas y jurdicas. La Asociacin y la Socied ad tambin tienen rganos. Mientras que en la fundacin slo existen rganos y no miembros. Entonces todas las personas tienen que tener miembros u rganos. Pueden tener los dos o slo rganos como en el caso de las fundaciones 7.

Elemento Real o Patrimonial Existen dos teoras: 1) Teora Francesa o Subjetiva: Entiende que el patrimonio es un derecho de la personalidad, es decir que es un derecho que configura a la persona. Es decir que para la teora francesa no puede haber una persona que no tenga un patrimonio. El patrimonio es la posibilidad jurdica que se otorga a las personas para que ellas puedan ser susceptibles de bienes. Es decir la posibilidad de tener bienes. Entonces para esta escuela: a. Toda persona tiene patrimonio. b. No existe ms de un p atrimonio. c. No puedo transferir el patrimonio en su totalidad, porque es un derecho personalsimo. Slo se pueden transferir algunos bienes de tu patrimonio. d. El patrimonio slo se extingue con la muerte y se transfieren los bienes que sobran.

2) Teora Alemana u Objetiva: El patrimonio es el conjunto de bienes del que depende una persona. No es una posibilidad de tener bienes, sino que el patrimonio es un conjunto de bienes afectados a un fin. Entonces para esta escuela: a. Puede haber personas que no tengan patrimonio.
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VILLAMOR LUCIA, Fernando, Derecho Penal Boliviano Parte especial 1986 2ed. Editorial Popular.

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b. Una persona puede tener varios patrimonios. c. Si se puede transmitir la totalidad del patrimonio. d. El patrimonio no se extingue.

El cdigo de comercio tiene una visin alemana acerca del patrimonio. Mientras que el cdigo civil, como es ms a ntiguo, tiene una visin francesa, ya que el patrimonio es el conjunto de bienes presentes y futuros, entonces tambin se habla de la posibilidad de adquirir bienes Art. 1335 (derecho de garanta general de los acreedores) Todos los bienes muebles e inmuebles, presentes y futuros del deudor que se ha obligado personalmente constituyen la garanta comn de sus acreedores. Se exceptan los bienes inembargables. Patrimonio Real: Es el conjunto de bienes que se tienen.

Patrimonio Virtual: La posibilidad y la bsqueda de bienes para afectar un fin 8.

Elemento Final o Axiolgico Finalidad: La meta que se pretende lograr al momento de la constitucin de la persona colectiva. Cuando las personas colectivas se crean a travs de los miembros se establece un fin, la meta, lo que se pretende lograr y hacer. El fin de la persona colectiva, es lo que se quiere lograr. Entonces la finalidad debe cumplir ciertos requisitos: Debe ser una finalidad posible, jurdicamente y legalmente posible.

La finalidad debe ser lcita, no debe ir en contra del ordenamiento jurdico. No se puede hacer una sociedad que tengan fines que vayan en contra la moral. La finalidad vara entre cada una de ellas: Asociacin: La Finalidad es no lucrativa. Fundacin: La finalidad es no lucrativa. Sociedad (civil y comercial): La finalidad es lucrativa.

VILLAMOR LUCIA, Fernando, Derecho Penal Boliviano Parte especial 1986 2ed. Editorial Popular.

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Capacidad Capacidad Jurdica: Aptitud legal de ser titular de derechos y obligaciones. Capacidad de Obrar: Es la capacidad de ejercer un derecho. Se les reconoce ambas capacidades a las personas colectivas. Esto es lgico ya que tiene capacidad jurdica porque siendo un ente, puede ser titular de derecho y obligaciones. Tiene capacidad de obrar, pero vara de acuerdo a la naturaleza jurdica que ace ptemos. Teora de la Realidad: La Persona colectiva tiene voluntad propia, tiene responsabilidad, y esa voluntad propia se manifiesta en los rganos. Entonces se le reconoce la capacidad de obrar porque acta a travs de sus rganos. Teora de la Ficcin : La persona colectiva no existe, es una creacin, y por eso la persona fsica acta por ella. Pero esta teora no se reconoce. Segn la concepcin de Savigny, a partir del postulado del derecho natural que cada derecho subjetivo se origina en la liberta d personal que toda persona posee, el concepto de persona, como portador (Trger) o sujeto de derechos (Rechtssubjekt), debe coincidir absolutamente con el concepto de persona fsica debido a que slo el individuo tiene derechos. Esta capacidad, sostena la llamada teora de la ficcin, poda ser atribuida por el derecho positivo a la persona jurdica comprendida como sujeto artificial creado por una simple ficcin. De acuerdo al criterio de Savigny, la ficcin es en consecuencia un instrumento tcnico que slo el legislador puede emplear. Dicho de otro modo, fuera de la persona fsica (el ser humano) no existe otra entidad titular de derechos y de obligaciones, sino por voluntad del legislador [...] quien mediante la ficcin considera a una asociacin de personas o a un conjunto de bienes como una unidad, tratndola como una persona y, por tanto como sujeto de derecho 9.

Representacin legal

La representacin legal es una facultad que una persona (fsica o jurdica) otorga a otra para obrar en su nombre. Dicha representacin puede ser
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TOLA FERNANDEZ, Ricardo Ramiro, Derecho Penal Parte Especial 2010. Editorial Jurdica Temis.

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legal (como el caso de un tutor o un curador) o surgir por voluntad privada de las partes. En las democracias representativas, se habla de representacin mayoritaria o proporcional segn la forma en que son elegidos los representantes del pueblo mediante elecciones. La representacin mayoritaria es el procedimiento que consiste en la eleccin de representantes por mayora de votos, mientras que la representacin proporcional establece diversas proporciones segn el nmero de votos y el nmero de representantes elegidos. La que el derecho positivo establece con carcter imperativo y complementario de la capacidad de determinadas personas, sin posibilidades fsicas o mentales plenas, o por causas especiales 10

Sociedad Comercial 11: Contrato por el cual dos o ms personas se unen, poniendo en comn sus bienes e industrias, o alguna de estas cosas, para practicar actos de comercio, con nimo de partir el lucro que pueda corresponder y soportar asimismo las perdidas en su caso.

Sociedad Annima 12: Persona jurdica, formada por la creacin de un fondo comn que suministra accionistas responsables solo hasta el monto de sus acciones, administrada por mandatarios revocables y conocida por la denominacin del objeto al que se propone. Csar vivante sostiene que; es la persona jurdica que ejerce el comercio con el patrimonio que le han conferido los socios y le proporcionan las utilidades acumuladas y cuya caracterstica esencial est en la responsabilidad limitada de todos los socios, ninguno de los cuales est personalmente obligada por el debito social 13. J.R. Rodrguez la define como; sociedad mercantil con denominacin, de capital funcional dividido en acciones, cuyos socios limitan su responsabilidad al pago de las mismas 14.

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Manuel Ossorio Diccionario de ciencias jurdicas, polticas y sociales Editorial. Heliasta 2008. Pg.836 Manuel Ossorio Diccionario de ciencias jurdicas, polticas y sociales Editorial. Heliasta 2008. Pg.898 12 Vctor Camargo Marn Derecho Comercial boliviano Editorial librera Omeba 2007 pg. 148 13 Vctor Camargo Marn Derecho Comercial boliviano Editorial librera Omeba 2007 pg. 148 14 Vctor Camargo Marn Derecho Comercial boliviano Editorial librera Omeba 2007 pg. 148

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Por ltimo, se puede entender a la sociedad annima como aquella persona jurdica, cuyo principal motor de funcionamiento se basa en los aportes de los socios denominados acciones, los cuales responden solamente al pago de dichos aportes, es decir posee responsabilidad limitada, concibiendo el desempeo de trabajo conforme al objeto propuesto con la cual se identifica.

Caractersticas de la sociedad annima. Leonel Molina propone las siguientes caractersticas: 1. El capital se divide y representa por ttulos llamados acciones. 2. La responsabilidad de los socios es limitada. 3. Hay libertad para transmitir la calidad de socios mediante la transferencia de las acciones, pero esa libertad se puede limitar contractualmente cuando se trata de ttulos denominativos. 4. Los rganos de la sociedad pueden llegar a funcionar independientemente y cada uno t iene delimitadas sus funciones. 5. Se gobierna democrticamente, porque la voluntad de la mayora es la que da fundamento a los acuerdos sociales sin perjuicio de los derechos de las minoras 15. Vctor Camargo Marn sostiene; 1. La responsabilidad limitada de los socios, que solo responden hasta el monto de lo aportado. 2. Implantacin de la administracin Indirecta, por medio de elementos capacitados, responsables y movibles. 3. Asociacin de capitales y no de personas. 4. La denominacin enteramente impersonal y corresp ondiente al objetivo de la entidad misma. 5. Ausencia de firma social, desde el momento en que la representacin se encuentra atribuida al consejo de administracin y al director gerente. 6. Rendicin de cuentas en fechas adecuadas, donde los socios pueden hacer las observaciones del caso para el mejor manejo de la sociedad.

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Leonel Bernardo Molina Gramajo ventajas y desventajas de la sociedad annima con capital variable 2004. Pg. 9

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7. La aprobacin de los estatutos que representa la ley interna de la sociedad. 8. Libre transmisin de acciones. 9. Las acciones pueden estar representadas por ttulos negociables, que ya sean nominativos y al portador 16.

rganos principales: Gestin y control. Las sociedades annimas cuentan con un complejo sistema de organizacin administracin y funcionamiento, es por eso que cuentan con rganos que cooperan y asisten a desarrollar sus funciones y a la comisin de sus objetivos y fines propuestos. La sociedad annima cuenta con un rgano principal denominado junta general de accionistas o asamblea general de accionistas, siendo el rgano supremo que representa la voluntad social en las materias de su competencia, el autor Antonio Brunetti denomina la asamblea como; La asamblea es el rgano supremo de la sociedad; la sociedad como persona jurdica se manifiesta, tanto interna como externamente, por medio de sus rganos. Las personas, o aquellos grupos de personas fsicas que por disposicin de la ley, estn aut orizadas a manifestar la voluntad del ente y a desarrollar la actividad jurdica necesaria para la consecucin de sus fines. 17 Dentro de las funciones de la junta general de accionistas est la designacin de los rganos de gestin y de control, cada uno d e ellos con facultades propias que se hallan regulados por la norma y por los estatutos aprobados, que conforman la ley interna de la sociedad. El Consejo de Administracin se encuentra a cargo de un directorio compuesto por tres socios como mnimo, que pueden ser accionistas o no, los cuales han sido designados por la junta general de accionistas. El consejo puede llegar a tener hasta doce directores. El rgano de control, se encuentra constituido por los sndicos que es la persona externa, encargada de ejercer la fiscalizacin y el buen funcionamiento de la sociedad con el fin de informar en asambleas
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Vctor Camargo Marn Derecho Comercial boliviano Editorial librera Omeba 2007 pg. 150. Antonio Brunetti Rgimen legal del mercado de capitales Tomo II 200 pag.355.

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ordinarias y extraordinarias a los socios sobre el desenvolvimiento de la sociedad, es designado por los propietarios. Clases de juntas generales. Las juntas generales extraordinarias. de accionistas pueden ser ordinarias y

Junta Ordinaria: Deber reunirse por lo menos una vez al ao en la que se deliberarn diferentes asuntos, Vctor Camargo Marn sostiene que; en la junta ordinaria de accionistas se consideran diversos aspectos entre ellos, la memoria anual e informe de los sndicos, la distribucin de utilidades, nombramiento y remocin de administradores, se considera la responsabilidad de los directores y sndicos 18. Leonel Molina sostiene que; la junta ordinaria puede dividirse en anuales y no anuales, se les denomina ordinarias por el hecho por el hecho que se deben celebrar dentro de los cuatro meses que sigan al cierre del ejercicio social, siendo un requisito esencial en la escritura pblica 19. La competencia de la junta ordinaria est regulada en la ley y en la escritura social. ARTCULO 285.- (Junta ordinaria y su competencia).La junta general ordinaria se reunir con carcter obligatorio, por lo menos una vez al ao, para considerar y resolver los siguientes asuntos:

1) La memoria anual e informe de los sndicos, el balance general y el estado de resultados, y todo otro asunto relativo a la ge stin de la sociedad; 2) La distribucin de las utilidades o, en su caso, el tratamiento de las prdidas; 3) El nombramiento y remocin de los directores y sndicos y, en su caso, la fijacin de su remuneracin, y 4) Las responsabilidades de los directores y sndicos, si las hubiere.

Junta extraordinaria.
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Vctor Camargo Marn Derecho Comercial boliviano Editorial librera Omeba 2007 pg. 150. Leonel Bernardo Molina Gramajo ventajas y desventajas de la sociedad annima con capital variable 2004. Pg. 20

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La junta extraordinaria de accionista considerar todos los asuntos que no entren dentro la competencia de la junta ordinaria de accionistas, las resoluciones que surjan de esta junta debern ser tomadas con una mayora calificada, Vctor Camargo Marn sostiene; dentro de las atribuciones de la junta extraordinaria de accionista tenemos, la modificacin de los estatutos, emisin de nueva acciones, aumento de capital, disolucin anticipada, de la sociedad, transformacin o fusin, nombramiento, remocin y retribucin de liquidadores 20. En la junta extraordinaria sern sujetos de deliberacin todos aquellos asuntos relevantes al funcionamiento esencial de la sociedad, de acuerdo a la escritura pblica y al cdigo de comercio ARTCULO 286.- (Juntas extraordinarias y su competencia). Las juntas generales extraordinarias considerarn todos los asuntos que no sean de competencia de las juntas ordinarias y, privativamente, los siguientes:

1) La modificacin de los estatutos. Aprobada la misma, debe correrse el trmite sealado en el artculo 129 debiendo entrar en vigencia a partir de la fecha de inscripcin; 2) La emisin de nuevas acciones; 3) La emisin de bonos o debentures; 4) El aumento del capital autoriz ado y reduccin o reintegro del capital; 5) La disolucin anticipada de la sociedad, su prrroga, transformacin o fusin; nombramiento, remocin y retribucin de liquidadores, y 6) Otros que la Ley, la escritura social o los estatutos sealen.

Accin 21: Ttulos representativos de las partes del capital que integran las sociedades mercantiles o industriales, constituidas como annimas, en comandita por acciones, cooperativas y de economa mixta. Las acciones pueden ser, por su titularidad, nominat ivas, a la orden o al portador. Vctor Camargo Marn cita al autor Paul y Pie el cual sostiene que; accin es el ttulo de una porcin de capital social transferible, que da derecho a

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Vctor Camargo Marn Derecho Comercial boliviano Editorial librera Omeba 2007 pg. 150. Manuel Ossorio Diccionario de ciencias jurdicas, polticas y sociales Editorial. Heliasta 2008. Pg.40.

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las utilidades o ganancias en forma proporcional, cuando ellas existen limitando las prdidas al valor que representa dicho ttulo. Segn Camargo Marn La accin es el ttulo que representa la calidad de miembro de una sociedad annima con los derechos y obligaciones inherentes a ella. Es el conjunto de derechos y obligaciones que se dan a los socios.

Una de las caractersticas ms importantes y vinculantes de las acciones es la indivisibilidad de las mismas, la cual es explicada por Camargo Marn al sostener que; las acciones son indivisibles en relacion a la sociedad. En caso de existir varios copropietarios, la sociedad slo reconoce a un representante comn para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones sociales. Por tanto, cuando varias personas son propietarias de una de ellas, deben nombrar un representante c omn que ejerza los derechos que esta le confiera 22. El cdigo comercio boliviano sostiene; Capital. Leonel Molina sostiene qu e; el capital es la suma mxima hasta por la cual los socios pueden aportar bienes y derechos a cambio de acciones 23. En la sociedad annima existen tres clases de capital: el capital suscrito o comprometido, el capital pagado o desembolsado, y el capital autorizado .

1. Capital suscrito o comprometido: Aquel que la sociedad ha convenido escriturariamente poner a disposicin de su giro social, sin que ello signifique que este monto sea con el que empiece sus actividades, pues la ley permite esto cuando se tenga pagado por lo menos la cuarta parte del dicho capital 24. Es necesario que haya un criterio de realidad, es por eso que la ley obliga a los socios comprometer el 50% del capital autorizado.

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Vctor Camargo Marn Derecho Comercial boliviano Editorial librera Omeba 2007 pg. 155. Leonel Bernardo Molina Gramajo ventajas y desventajas de la sociedad annima con capital variable 2004. Pg. 4 24 Limberg Durn Ortiz Manual de derecho comercial editorial Alexander. Tercera edicin 2010. Pg.141.

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2. Capital pagado o Desembolsado: Aquel que ha sido desembolsado por los accionistas y se encuentra en poder y propiedad de la sociedad. Este capital aumentar en funcin al cumplimiento que tengan los accionistas de realizar sus obligaciones comprometidas , llegando a no tener ningn pago pendiente mediante el cual, ah es cuando se dice que el capital suscrito de la sociedad es el mismo que el capital pagado 25. No puede ser menor al 25% del capital suscrito ni menor al 12,5% del capital autorizado.

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Capital autorizado: Monto mximo legal que puede emitir la sociedad, sin necesidad de modificar sus escrituras 26.

Por lo tanto se puede concluir que el capital es el alma de toda sociedad annima, ya que sin este no podra existir, es la nica garanta de repago a los acreedores, es por eso que es necesario asegurar la liquidez para cumplir con las obligaciones que puede llegar a generar la sociedad. Derecho penal: es el conjunto de disposiciones jurdicas que regulan la potestad punitiva del Estado relacionando hechos, estrictamente determinados por la ley con una pena, medida de seguridad o correccin como consecuencia de realizar un determinado acto, su objetivo de asegurar los valores elementales para la sana convivencia de los individuos de una sociedad. Este conjunto de normas jurdicas se refiere siempre al delincuente, al delito y a las penas 27. Derecho penal econmico: conjunto de normas penales destinadas a castigar la violacin de normas del derecho econmico 28 En la doctrina jurdico penal se reconoce la existencia de un derecho penal econmico al que se ha caracterizado como los comportamientos descritos en las leyes que lesionan la confianza en el orden econmico vigente con carcter general o en alguna de sus instituciones en particular, y por tanto ponen en peligro la propia existencia y las formas de actividad de ese orden econmico. Responsabilidad penal: acto u omisin penado por la ley y realizado por persona imputable, culpable o carente de excusa volunt aria. Se traduce en
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Limberg Durn Ortiz Manual de derecho comercial editorial Alexander. Tercera edicin 2010. Pg.141. 26 Limberg Durn Ortiz Manual de derecho comercial editorial Alexander. Tercera edicin 2010. Pg.141. 27 Manuel Ossorio Diccionario de ciencias jurdicas, polticas y sociales Editorial. Heliasta 2008. Pg.309. 28 Manuel Ossorio Diccionario de ciencias jurdicas, polticas y sociales Editorial. Heliasta 2008. Pg.413.

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la aplicacin de una pena. Suele llevar consigo, de haber ocasionado daos o perjuicios, la responsabilidad civil que sea pertinente 29. Artculo 13 ter.- (RESPONSABILIDAD PENAL DEL ORGANO Y DEL REPRESENTANTE) El que acte como administrador de hecho o de derecho de una persona jurdica, o en nombre o representacin legal o voluntaria de otro, responder personalmente siempre que en la entidad o persona en cuyo nombre o representacin obre concurran las especia les relaciones, cualidades y circunstancias personales que el correspondiente tipo penal requiere para el agente 30. Criminalidad de la empresa: comprende los delitos econmicos en los que por medio de la actuacin de una empresa se lesionan bienes jurdi cos e intereses externos, incluidos los bienes jurdicos e intereses propios de los colaboradores de las empresas 31. Criminalidad en la empresa: comprende los comportamientos lesivos de los colaboradores de las empresas a la misma o a oreos de sus colaboradores 32 Ivn Meini sostiene en el derecho penal econmico, la criminalidad de empresa, ms que la criminalidad en la empresa, ha acaparado la atencin de la doctrina, respondiendo al hecho que los clsicos criterios de atribucin de responsabilidad penal) principalmente el entender que la imputacin recae sobre los ejecutores directos del hecho, as como el monopolio que en materia de imputacin de responsabilidad penal ostentan las personas naturales, demostrando que no siempre se satisfacen los sentimientos de prevencin; las decisiones las adoptan los rganos de administracin y la llevan a cabo empleados subordinados, producindose en la practica una imputacin hacia abajo con el correlativo desmedro de efectos de prevencin produciendo este desmedr o efectos preventivos en los que se origina en la fungibilidad de los subordinados, en habida cuenta de la particular organizacin empresarial 33. El autor hace hincapi en que mucho s ordenamientos jurdicos hoy en da se basan en la responsabilidad penal intuito personae, es decir la
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Manuel Ossorio Diccionario de ciencias jurdicas, polticas y sociales Editorial. Heliasta 2008. Pg.603. Cdigo penal boliviano. 31 JOFFRE CALASICH, Fabio, La responsabilidad penal de las personas jurdicas en derecho penal boliviano 32 JOFFRE CALASICH, Fabio, La responsabilidad penal de las personas jurdicas en derecho penal boliviano 33 Ivn Fabio Meini responsabilidad penal de los rganos de direccin de las empresas 1999 Editorial Universidad Catlica pontificia del Per

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responsabilidad directa de aquel que cometi el hecho, sin embargo muchas veces dependiendo de la estructura jerrquica elegida y utilizada por la empresa (la cual puede ser horizontal o vertical) aprovechando esta sistematizacin organizativa para perpetrar delitos de manera indirecta siendo muchas veces los trabajadores quienes responden por rdenes superiores, siendo esto irresistible por parte de los subordinados, debido a los distintos mecanismos de presin utilizados en las empresas.

6. Hiptesis La utilizacin de la responsabilidad penal de manera amplia hacia la misma persona jurdica, asegura que aquellas personas que efectivamente cometieron el delito respondan penalmente por este, sin desmedro accidental de la persona jurdica o del personal laboral.

7. Metodologa

La presente investigacin se adecua al mtodo analtico jurdico ya que maneja el anlisis de la norma, doctrina y jurisprudencia. Metodologa de la analtica jurdica Por mtodo jurdico, el jurista entiende cualquier tcnica de aproximacin al fenmeno jurdico en su realidad histrica, humana y social. Adems de la tcnica de interpretacin del derecho. La norma jurdica positiva, que es la exteriorizacin formal de una determinada norma coercible dictada por autoridad competente. Se debe distinguir su status dentro del procedimiento legislativo y su producto elaborado: Cdigo, Ley, Decreto Supremo, Resolucin Min isterial, etc., as como la historia formal de su establecimiento y sus orgenes histricos. En esta categora se halla el estudio de la Legislacin Comparada. La doctrina jurdica, que es el relieve terico y filosfico de lo normativo, de acuerdo a esc uelas y tendencias dogmticas, denominndose as "a los estudios de carcter cientfico que los juristas realizan acerca del Derecho, ya sea para sistematizar sus preceptos, ya sea para interpretar sus normas y sealar las reglas de su aplicacin" (Witker , 1994, p.20).

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La jurisprudencia, que es la interpretacin que de la ley hacen los tribunales de justicia en sus diversas resoluciones -consideradas firmes y uniformes- para aplicarla a los casos sometidos a su jurisdiccin.

8. Alcances de la investigacin Las materias con las que se relaciona este trabajo de investigacin y que probablemente sern nombradas a lo largo del trabajo son: Derecho comercial: es el sistema de normas reguladoras de las relaciones entre los hombres constituyentes del comercio o que de l emergen y abraza en su mbito la ordenanza de aquella actividad profesional, mediante en la circulacin de los bienes entre productores y consumidores, y como tal es en esencia y en lo objetivo derecho econmico y debiera encuadrarse, conforme a su calificacin, en el derecho pblico, pese a lo cual se halla revestido de la naturaleza del derecho privado y marcha paralelamente al derecho civil. 34 Derecho Econmico: Coleccin de reglas determinantes de las relaciones juridicas originadas por la produccin, circulacin, distribucin, y consumo de la riqueza. 35 Derecho penal: es el conjunto de disposiciones jurdicas que regulan la potestad punitiva del Estado relacionando hechos, estrictamente determinados por la ley con una pena, med ida de seguridad o correccin como consecuencia de realizar un determinado acto, su objetivo de asegurar los valores elementales para la sana convivencia de los individuos de una sociedad. Este conjunto de normas jurdicas se refiere siempre al delincuente, al delito y a las penas. 36

9. Propuesta Plantear la aplicacin de la responsabilidad penal de manera ms amplia, con el fin de que al momento de la comisin del hecho delictivo no solo responda el autor inmediato, sino tambin el instigador o coaccio nante que puede llegar a ocupar puestos jerrquicamente ms elevados. Al mismo tiempo plantear la generalizacin de la responsabilidad aplicable al ente natural, es decir que la persona jurdica, la cual, haya sido creada con el
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Manuel Ossorio Diccionario de ciencias jurdicas, polticas y sociales Editorial. Heliasta 2008. Pg.298. Manuel Ossorio Diccionario de ciencias jurdicas, polticas y sociales Editorial. Heliasta 2008. Pg.306. 36 Manuel Ossorio Diccionario de ciencias jurdicas, polticas y sociales Editorial. Heliasta 2008. Pg.498.

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fin de cometer delitos sea responsable, no siendo nicamente para los casos de corrupcin. Tanto la industria y el comercio, tienen consagracin legislativa en el Art. 5.I de la Constitucin Poltica del Estado, que dispone que: Toda persona tiene derecho a dedicarse al comercio, in dustria o a cualquier actividad econmica licita, en condiciones que no perjudiquen al bien colectivo ARTCULO 232.- (SABOTAJE). El que con el fin de impedir o entorpecer el desarrollo normal del trabajo o de la produccin, invadiere u ocupare estableci mientos industriales, agrcolas o mineros, o causare daos en las mquinas, provisiones, aparatos o instrumentos en ellos existentes, ser sancionado con privacin de libertad de uno a ocho aos. ARTCULO 233.- (MONOPOLIO DE IMPORTACION, PRODUCCION O DISTRIBUCION DE MERCANCIAS). El que monopolizare la importacin, produccin o distribucin de mercancas, con el fin de elevar artificialmente los precios, ser sancionado con reclusin de seis meses a tres aos y multa de cien a quinientos das. ARTCULO 234.- (LOCK-OUT, HUELGAS Y PAROS ILEGALES). El que promoviere el lock -out, huelga o paro declarados ilegales por las autoridades del trabajo, ser sancionado con privacin de libertad de uno a tres aos y multa de cien a trescientos das. ARTCULO 235.- (FRAUDE COMERCIAL). El que en lugar pblico o abierto al pblico engaare al comprador entregndole una cosa por otra, siempre que no resulte delito ms grave, ser sancionado con privacin de libertad de seis meses a tres aos. ARTCULO 236.- (ENGAO EN PRODUCTOS INDUSTRIALES). El que pusiere en venta productos industriales con nombres y seales que induzcan a engao sobre su origen, procedencia, cantidad o calidad, ser sancionado con privacin de libertad de seis meses a tres aos. ARTCULO 237.- (DESVIO DE CLIENTELA). El que valindose de falsas afirmaciones, sospechas, artilugios fraudulentos o cualquier otro medio de propaganda desleal, desviare la clientela de un establecimiento comercial o industrial en beneficio propio

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o de un tercero y en detrimento del competidor, para obtener ventaja indebida, incurrir en la pena de multa de treinta a cien das. ARTCULO 238.- (CORRUPCION DE DEPENDIENTES). El que diere o prometiere dinero u otra ventaja econmica a empleado o dependiente del competidor, para que faltando a los deberes del empleo, le proporcione ganancia o provecho indebidos, incurrir en la sancin de multa de treinta a cien das. ARTCULO 239.- (TENENCIA, USO Y FABRICACION DE PESAS Y MEDIDAS FALSAS). El que a sabiendas tuviere en su poder pesas y medidas falsas, ser sancionado con prestacin de trabajo de uno a seis meses o multa de veinte a ciento veinte das. La pena ser aumentada en un tercio, para el que a sabiendas usare o fabricare pesas y medidas falsas.

Otro tipo penal es el Art. 343 del mismo cdigo penal, que dispone Se impondr la pena de privacin de libertad de dos a seis aos al comerciante cuya quiebra fuere declarada fraudulenta con arreglo al cdigo o leyes de comercio Se reputa quiebra fraudul enta, segn el texto del Art. 1.657. - (Quiebra fraudulenta) Se reputa quiebra fraudulenta la del comerciante que, con dolo, disminuya indebidamente su activo, aumente su pasivo, otorgue preferencias indebidas a sus acreedores, abuse del crdito o niegue informacin en la quiebra. Pertenecen a esta clase, entre otros, los comerciantes que: 1) Se alcen con todo o parte de sus bienes o hagan abandono sin justa causa de sus negocios; 2) Destruyan, oculten, o hagan desaparecer total o parcialmente sus bienes; 3) Simulen deudas, gastos o prdidas inexistentes; 4) Omitan en sus balances y estado de resultados cantidades de dinero, bienes y valores o muestren una situacin falsa, aumentado indebidamente su pasivo o disminuyendo su activo; 5) Adquieran cualquier especie de bienes, ponindolos a nombre de terceros para eludir sus obligaciones;

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6) Favorezcan, con posterioridad a la fecha de retroaccin, a algn acreedor, hacindole pagos, dacin en pago o concedindole garantas o preferencias indebidas que ste no tu viera derecho a obtener; 7) Enajenen en forma persistente mercaderas o bienes o precios por debajo de su costo dentro del ao anterior a la declaracin de quiebra y cuyo precio adeudar en todo o parte; 8) No lleven los libros de contabilidad y de registr o obligatorios, o los alteren, falsifiquen o destruyan de modo que resulte imposible establecer la verdadera situacin econmica; 9) Consuman o apliquen en sus negocios propios, fondos o efectos que tenan en comisin, administracin, consignacin, depsit o o como agentes de retencin, u oculten el curso de los mismos por cualquier espacio de tiempo; 10) Gozando de libertad provisional y siendo llamados por el juez, no se presenten sin causa justificada; 11) Reciban despus de declarada la quiebra, dinero, efectos o bienes contraviniendo rdenes del juez; 12) Distribuyan o paguen dividendos ficticios de la sociedad fallida, con conocimiento de su ilegitimidad; 13) Se nieguen a dar las explicaciones que se les solicite sobre la situacin patrimonial, o darlas en forma falsa.

La segunda parte del tipo penal indica: si la quiebra fuere declarada culpable, la sancin ser disminuida en un tercio, segn el texto del Art.1.656.- (Quiebra culpable) Es culpable cuando el comerciante hubiera realizado actos que pr ovocaron, facilitaron o agravaron el estado de cesacin de pagos, debido a negligencia, imprudencia o descuido en el manejo de sus negocios. Corresponden a esta, clase entre otros, los comerciantes que: 1) Realicen gastos domsticos en exceso de sus posibi lidades con relacin a sus ingresos y nmero de familiares a su cargo; 2) Realicen gastos en la empresa o negocio en exceso de una prudente administracin, con relacin a su capital y movimiento de sus operaciones;

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3) Adeuden el doble o ms de su capacidad de pago, en el lapso entre el ltimo inventario y la quiebra; 4) Utilicen medios ruinosos para obtener recursos u ocasionen prdidas a sabiendas, con el propsito de dilatar su estado de quiebra; 5) Asuman obligaciones por cuenta de terceros, en exceso de su capacidad o sin exigir las contra garantas necesarias; 6) Expongan o arriesguen sumas excesivas de dinero o bienes, en juegos, apuestas y otros actos semejantes; 7) incumplan un convenio preventivo o resolutorio, salvo acontecimientos imprevistos que hagan imposible su ejecucin, previa calificacin del juez; 8) No comparezcan durante el juicio o dejen de cumplir con lo dispuesto en el artculo 1.587, gozando de libertad; 9) No presenten en tiempo oportuno la memoria, balances y dems estados financieros, tratndose de sociedades annimas; 10) No lleven en forma regular los libros de contabilidad y documentacin o no los presenten en su oportunidad; 11) No realicen en tiempo oportuno las inscripciones exigidas por Ley; 12) No hagan manifestacin de con venio preventivo o de quiebra dentro del plazo sealado al efecto en el artculo 1.547. La Ley N 004 Ley de Lucha contra la corrupcin, enriquecimiento ilcito e investigacin de fortunas Marcelo Quiroga Santa Cruz en su Art. 5 (mbito de aplicacin), la presente ley se aplica a: inc. V Personas privadas, naturales o jurdicas y todas aquellas personas que no siendo servidores pblicos cometan delitos de corrupcin causando dao econmico al Estado o se beneficien indebidamente con sus recursos.

En este sentido, el Art. 28 (enriquecimiento ilcito de particulares con afectacin al Estado) Los representantes o ex representantes legales de las personas jurdicas que mediante actividad privada hubieren incrementado el patrimonio de la persona jurdica, afe ctando el patrimonio del Estado y que no pueda demostrar que provienen de una actividad lcita; adicionalmente, la persona jurdica restituir al Estado los bienes que le hubiesen sido afectados adems de los obtenidos como producto del delito y ser sancionada con una multa del 25% de su patrimonio. Impone una

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sancin tanto al representante o ex representante legal de la persona jurdica as como a la misma persona jurdica .

CAPITULO I

I. SOCIETAS DELINQUERE DELINQUERE POTEST.

NON

POTEST

VS

SOCIETAS

I.I. Evolucin Histrica La visin sobre la responsabilidad penal de las personas juridicas ha fracturado a la doctrina en dos posiciones enfrentadas desde hace mucho tiempo. Quienes consideran que la persona jurdica no puede tener responsabilidad y aquellos que consideran que es viable. De acuerdo a los conceptos vertidos por el derecho europeo continental, la receptacin del principio societas delinquere non potest , deriva del pensamiento individualista del iluminismo que se funda en la ley francesa 2-7 de marzo de 1791, que suprime las corporaciones, y de las concepciones de Savigny, para quien la persona moral es una ficcin: toda asociacin de hombres no es ms que una suma de individuos entre los que existen ciertas relaciones; carece de la unidad espiritual y corporal que caracteriza a las personas. Cincuenta aos despus, las teoras orgnicas que tienen a Gierke como mximo exponente (para quien la persona jurdica es una persona real) formada por hombres reunidos y organizados mediante comn y nica fuerza de voluntad de accin, para el cumplimiento de fine que superan las esfera de los intereses individuales, f undamentaron una va a favor de la realidad de la persona jurdica e iniciaron una tendencia favorable a si responsabilidad penal. Para inicios del siglo XX, las sociedades comerciales o industriales, cuyo nmero no dejaba de crecer, eran las principales i nfractoras de la norma penal, y el eventual reconocimiento de la responsabilidad penal de las

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personas jurdicas suscit, por ello la mxima atencin de los juristas continentales. Y paso a ser tema de discusin en comisiones y congresos.. El congreso de Bucarest de 1929, el segundo organizado por la asociacin internacional de derecho penal, se adopt la conclusin de que las personas jurdicas pueden constituir un peligro social y se plante en consecuencia, la posibilidad de imponerles medidas de defensa social, pero no de medidas penales 37. Este hecho se modificara en el congreso de Messina de 1979, en el cual se propusieron medidas penales impositivas, quizs en un ligero desmedro en respecto a la seguridad social.

I.II. Propuestas sobre la responsabilidad penal de personas jurdicas La doctrina se ha dividido en dos, como se ha referido anteriormente, quienes se encuentran a favor de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, suelen manejar dos estrategias dife rentes para afrontar a este fenmeno social. -El sistema de doble imputacin, este sistema se puede abordar desde dos pticas diferentes. En primer lugar, como modo de aplicar la dogmtica analtica a las leyes o cdigos que aceptan la responsabilidad pen al de las personas juridicas, construyendo un esquema paralelo al sistema de imputacin propio de las persona fsicas. Por otro lado se la puede examinar como modo poltico criminal de promocionar la recepcin de una legislacin que castigue penalmente a l as personas jurdicas, ofreciendo al legislador el instrumento que garantice la segura aplicacin de la ley penal a los casos concretos. Con esta denominacin se hace referencia en la doctrina a la posibilidad de crear un sistema de imputacin penal para l as personas jurdicas al lado del tradicional para las personas fsicas. En los sistemas positivos que prevn esta forma de responsabilidad como puede ser la legislacin francesa, alcanzan tanto la categora alcanzan tanto a la categora de personas jurdicas de de derecho privado como a las de derecho pblico, excluyendo, en este ltimo caso, al estado y a las colectividades territoriales. Tiene las siguientes caractersticas:

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Jos Daniel Cesano y Daniel Balcarce. REFLEXIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS EN LA REPBLICA ARGENTINA pg 391 http://www.cienciaspenales.net.

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-acumulativa: Es acumulativa, por cuanto la responsabilidad penal del ente no excluye la responsabilidad penal de las personas fsicas a quienes se les atribuye en carcter de autor o de cmplice, por el mismo hecho delictivo. La responsabilidad del ente ideal supone siempre la actuacin de un sustrato humano, y este, sustrato humano debe ser un rgano o un representante de la persona jurdica. Crtica: S a una persona fsica se le atribuye un hecho como sujeto individual, y luego, como parte de un colectivo, intuitivamente se advierte un tipo de lesin al principio del ne bis in idem. -especial: es tambin una responsabilidad especial, por cuanto ella debe estar expresamente prevista por el texto del la ley (para el caso de delitos) o reglamento (cuando se trata de contravenciones) que define la infraccin. Esto significa que, p ara poder responsabilizar al ente ideal, la posibilidad haya sido prevista en el propio texto que tipifica la infraccin delictual o contravencional, que se quiere aplicar. Se trata de un sistema numerus clausus. -condicionada: se trata de una responsabil idad condicionada a un doble requisito; a) la infraccin debe haber sido cometida por un rgano representante de la persona moral, b) debe adems haber sido hecha a su cuenta. El modelo se completa, como una lgica consecuencia de la consagracin de esta forma especial de imputacin, con la previsin de un sistema de sanciones penales adecuado a esta nueva categora de sujetos, como las personas juridicas. Entre ellas se destacan: la multa, la disolucin judicial, cierre del establecimiento, colocacin d e la corporacin bajo vigilancia judicial, prohibicin de emisin de cheques o utilizacin de cartas de pago, confiscacin y publicacin de la sentencia condenatoria. No obstante, la pena de disolucin y colocacin de la corporacin bajo control judicial no pueden ser aplicadas a las personas jurdicas de derecho pblico. Crtica: la misma se fundamenta en la inevitable ruptura al principio de que la responsabilidad penal debe ser personal. Se corre el riesgo de que la responsabilidad se haga extensible a los dems integrantes de la sociedad, en relacin a los cuales la realizacin del hecho no les puede ser atribuida como un acto propio 38.

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Jos Daniel Cesano y Daniel Balcarce. REFLEXIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS EN LA REPBLICA ARGENTINA pg. 492 http://www.cienciaspenales.net.

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I.III. Imposicin de medidas de seguridad Existen esfuerzos destinados a construir una respuesta que, manteniendo firme la estructura del sistema de la teora del delito (esto es, destinado a hechos personales) postula que las necesidades preventivas para combatir la criminalidad de la empresa pueden ser satisfechas mediante la imposicin de otras consecuencias jurdic o-penales, distintas a la pena: Las medidas de seguridad; el argumento fundamental de la propuesta se basa en que la pena implica una amenaza psicolgica de la imposicin de un mal para el caso en el que se delinca, y no cabe imaginar que la persona jurdica pueda sentir el efecto de conminacin psicolgica algun a. Muy distintamente, la medida de seguridad requiere nicamente una peligrosidad que si puede proceder de la utilizacin de una persona jurdica. Esta linea argumental necesariamente se complementa con el reconocimiento de una llamada peligrosidad objetiv a de la corporacin, concepto con el cual se alude a la probabilidad de que las estructuras o instrumentos societarios posibiliten la actuacin criminal de los sujetos individuales. Crtica: As como la condicin de aplicacin de una pena exige que la persona sea encontrada culpable ( nulla poena sine culpa ), la imposicin de una medida de seguridad amerita la previa peligrosidad como una condicin inexcusable para la imposicin de cualquier medida ( nulla mensura sine periculositate). Por otro lado la medid a de seguridad, al igual que la pena, requiere la existencia de un injusto (accin tpica y antijurdica). Si de accin se trata, slo la persona tiene esa capacidad.

I.IV. Propuestas por quienes no acepta la responsabilidad penal de las personas jurdicas Aquellos que han afirmado la imposibilidad de la persona jurdica para ser centro de imputacin penal acuden para enfrentar la actividad ilcita proveniente de la misma al denominado derecho penal contravencional o apelan a ciertos institutos imputativ o-penales adecuados a la persecucin de quienes, como personas fsicas, se encuentran detrs de la persona jurdica, como la autora mediata (aparatos organizados de poder), la omisin (propia e impropia), el actuar en representacin (o en nombre) de otro y la imposicin de consecuencias accesorias. La huida del derecho penal administrativo. Si bien, como consecuencia de negarle capacidad de accin, se rechaza la posibilidad de responsabilidad penal de la persona jurdica, lo cierto es

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que, desde hace tiempo, en algunos ordenamientos jurdicos, se prevn sanciones de naturaleza penal administrativa contra la persona jurdica. Estos ordenamientos permiten la imposicin de verdaderas consecuencias principales de carcter sancionador de la empresa como tal , en forma de multas contravencional. Se puede, entonces, imponer una multa a personas jurdicas o uniones personales cuando sus rganos o representantes, lesionen mediante la realizacin de comportamientos delictivos o contravencionales, deberes de la empresa relacionados con ella o cuando han obtenido o intentado su enriquecimiento. Los requisitos para la sancin de marras, son los siguientes: a) un delito o contravencin cometidos por una persona fsica plenamente imputable, b) el circulo de autores del hecho se encuentra limitado a los rganos que estn autorizados para la representacin, c) se deben haber vulnerado deberes relativos a la empresa o haber pretendido su enriquecimiento; d) la multa a imponer puede ser asociacional cumulativa (en proceso n ico al autor y a la sociedad) y asociacional aislada (en un proceso independiente a la empresa) 39. Es menester manifestar que las distintas tentativas de la doctrina para diferenciar el derecho penal comn del contravencional no han dado resultados concluyentes. Por tal motivo la crtica que yace sobre la postura es que resulta contradictorio admitir por una parte, que la persona jurdica no puede cometer un delito, y por otra, afirmar esa posibilidad respecto de las infracciones contravencionales, cuando se postula que las distincin entre uno y otro tipo de infraccin (delictual y contravencional) no es ontolgica sino, simplemente, cuantitativa. La multa administrativa contra el ente colectivo, como sancin autnoma por la imputacin del hecho punible o la infraccin administrativa del rgano o la atribucin de una culpa a la organizacin se encuentra tan poco justificada como la pena, porque esta multa presupone igualmente la culpabilidad personal. 40

I.V. Institutos imputativos -penales propios de las p ersonas fsicas como alternativas.
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Jos Daniel Cesano y Daniel Balcarce. REFLEXIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS EN LA REPBLICA ARGENTINA pg. 492 http://www.cienciaspenales.net. 40 Jos Daniel Cesano y Daniel Balcarce. REFLEXIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS EN LA REPBLICA ARGENTINA pg. 394 http://www.cienciaspenales.net.

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Hay tres institutos que la doctrina tradicional propone para demostrar que no es indispensable enredos tericos extensos de responsabilidad penal en contra de la persona jurdica y que se muestran especialmente aptos para luchar contra la delincuencia en el seno de las sociedades. Ellos son: la autora mediata, la omisin propia e impropia y, en el mbito de los delitos especiales, el actuar en lugar de otro. Asimismo, ya en el mbito de la sancin se propone la imposi cin de consecuencias accesorias al ente ideal. Autora mediata; (el modelo es explicado de manera posterior) En la actualidad existe en lo que a delitos econmicos de la empresa se refiere, la siguiente situacin; un fenmeno de escisin que tiene lugar e n las estructuras jerarquizadas, entre sujetos que ejecutan materialmente la conducta delictiva y los sujetos realmente responsables de la decisin criminal, que son quienes han trazado el plan ejecutivo. La doctrina especializada ha puesto un particular nfasis en la relevancia que ostenta sancionar a los sujetos en que la jerarqua empresarial se hayan ubicado por encima de aquellas personas con una posicin subordinada y, sealadamente, a los sujetos que componen la cpula de la organizacin. Las formas de criminalidad que tienen un mayor desarrollo en el mbito de las corporaciones, como por ejemplo, el delito econmico y el ambiental, se destacan por el parcelamiento de la actividad delictuosa, involucrando diversas conductas, que aisladamente considera das resultan irrelevantes desde el punto de vista de la tipicidad y posibilitando que los varios intervinientes en la misma puedan, incluso, ignorar el significado criminal de su aporte. Esta instrumentalizacin de los autores materiales de los hechos pun ibles, se coloca frente al instituto de la autora mediata, explicado tal vez por medio del dominio del hecho, que permite adjudicar precisamente la calidad de autor mediato a quien induciendo se vale de otro como instrumento para la realizacin material del hecho o; de otro modo, la autora mediata consiste en atribuir a alguien un efecto si, conforme a las circunstancias, ha logrado que otro ejecute el hecho mientras que el otro domina la situacin. 41 Dentro de los casos que la doctrina, ha considerado como autora mediata, se debe mencionar la hiptesis en los cuales el instrumento resulta ser un sujeto inculpable, ya sea por obrar bajo sutiles formas de
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Jos Daniel Cesano y Daniel Balcarce. REFLEXIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS EN LA REPBLICA ARGENTINA pg. 396 http://www.cienciaspenales.net.

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coaccin, o por hacerlo bajo los efectos del error. Al lado de este caso tradicional de autora mediata, y como una nueva categora con reconocimiento jurisprudencial, los autores han comenzado a ocuparse, de la tesis desarrollada especialmente en Alemania por Roxin, denominada dominio del hecho mediante aparatos organizados de poder. Esta nueva categora dogmtica adquiere particular relevancia en el momento de buscar soluciones para determinados supuestos que pueden producirse en una organizacin de tipo empresarial en la cual los ejecutores no siempre ignoran la ilicitud de su actividad, pudiendo, inc luso estar identificados de alguna manera con los fines de la sociedad. El objetivo de la tesis en definitiva es responsabilizar como autor mediato al denominado autor de escritorio. La razn de considerar esta hiptesis como casos de autora mediata est dada por la fungibilidad del sujeto ejecutor de la estructura societaria; dado que el sujeto lleva a cabo la ejecucin se puede remplazar por otro cualquiera, no necesita ni la coaccin ni el error para atribuirle el dominio del hecho al que obra por detrs. El dominio de estructuras, de los medios, del modo de configurarse el hecho tpico, la estructura jerrquica y el aludido carcter fungible del ejecutor inmediato, pueden permitir la atribucin al superior de una autora (kraft organisationherrschaft). Este punto de vista, que responde a una evidente necesidad poltico -criminal, en modo alguno vulnera el marco ontolgico. Explicado desde otro punto de vista: la circunstancia de que nada falte en la libertad y responsabilidad del ejecutor inmediato resu lta irrelevante en cuanto el dominio del inspirador, porque segn sus expectativas, respecto del actuante, el no aparece como una persona responsable individualmente, sino como una figura annima y cambiante. El ejecutor es, en la medida en que se escarbe un poco en el dominio de su accin, al mismo tiempo y en cada instante, una rueda cambiable de la estructura organizada. Explica Roxin : el ejecutor, si bien no puede ser desbancado de su dominio de la accin, sin embargo es al mismo tiempo un engranaje sustituible en cualquier momento en la maquinaria del poder, y esta doble perspectiva impulsa al sujeto de atrs, junto con el, al centro del acontecer. La omisin: la estructura de la comisin por omisin se revela, en opinin de algunos como un medio apto p ara superar las dificultades que ofrece la escisin entre accin y responsabilidad en el mbito de la criminalidad de los entes colectivos. Sin embargo se ha fundamentado de manera anterior, que la utilizacin de esta categora dogmtica ha merecido ciert os reparos entre los autores, quienes llegaron a caracterizarla como un medio de imputacin muy traumtica. Es por eso que, previo a perfilar su posible utilizacin como instituto para construir el concepto de responsabilidad de

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los representantes de una cuestionamientos.

corporacin, es preciso ocuparse de sus

En primer lugar, se debe tener presente que no toda actividad realizada en el seno de una corporacin puede ser considerada como potencial fuente de riesgo o peligro para viene jurdicos. Por consig uiente, ste no es un fundamento general aplicable, sino que requerir, en cada caso, un examen particular. Si bien habr actividades desarrolladas bajo forma empresarial que, efectivamente pueden responder como una fuente potencial de peligro, habr tambi n, infinidad de actividades de las cuales tales caractersticas no podrn ser verificadas.

Sin embargo la verificacin de que una actividad desarrollada mediante una corporacin es riesgosa o peligrosa para determinados bienes jurdicos, no hace surgir, en cabeza de su director la asuncin de una posicin de garanta. Desde cierto punto de vista, esta posibilidad requiere la constatacin de dos elementos esenciales: a) que respecto del representante a quien se pretenda imputar, en la no evitacin de resu ltado haya un deber de actuar basado en la ley, en una convencin o en su obrar precedente; b) en segundo lugar, ser necesario que el autor, tenga el control o dominio de la actividad que se considera riesgosa. Este control requiere, para ser tal el conocimiento del curso causal concreto por parte del omitente de la situacin. De all que no basta que el autor sepa que tal o cual hecho se esta llevando a cabo: es necesario que sepa cmo es que ste se desarrolla y, al mismo tiempo, que est colocado en pos icin real, fsica, de modificar el curso de los hechos, evitando as el resultado. 42 Los recaudos mnimos exigidos ponen en evidencia la correccin de lo afirmado por Malamud Goti, en el sentido de que solo en muy contados casos sern aplicables las reglas de la omisin impropia. Ello por cuanto los altos funcionarios en general estarn ms all de los acontecimientos delictivos concretos, y por consiguiente, colocados en una situacin desde la cual difcilmente puedan evitar las consecuencias ulteri ores. Los delitos comunes y la omisin propia; en el derecho comparado se analiza la posibilidad de crear una figura delictiva de omisin propia, que castigue con carcter general, la pura infraccin de deber de vigilancia, en el seno de la empresa que inc umbe al rgano directivo con independencia de la responsabilidad por los hechos delictivos que pueda cometer un subordinado que ejecuta materialmente el hecho. La cuestin atinente al
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castigo de la pura infraccin al deber de vigilancia se plantea con t otal independencia de la responsabilidad que proceda por la intervencin (sea titulo de autor, sea a ttulo de partcipe) en el hecho materialmente ejecutado por el insubordinado. La responsabilidad en comisin por omisin se est transformando al aplicarse al mbito de los delitos de empresas o estructuras organizadas. Silvia Snchez presagia acerca de la posibilidad cierta de que se acabe asimilando a las figuras mucho ms laxas, de la vicarious liability anglosajona. Los delitos por omisin, y, eventu almente, la omisin propia traen como consecuencia criminolgica, el denominado anterior y posteriormente hombre de paja; sujeto, que colocado en un puesto jerrquico de la empresa, asume conscientemente la responsabilidad de los hechos delictuosos producidos, a cambio de una abultada suma de dinero en concepto de emolumentos salariales peridicos. Los delitos especiales y el actuar por otro La doctrina ha distinguido entre delitos especiales y comunes o generales. Esta clasificacin atiende a la circunsta ncia de los tipos delictivos (requieren un autor que ostente determinadas calificaciones o que puedan ser realizados por cualquiera) En materia de delitos socio -econmicos, es muy frecuente que las diversas figuras se construyan como tipos especiales. Con razn ha podido afirmarse al respecto que, a diferencia de lo que sucede en el derecho penal nuclear, en el que la regla general es la existencia de dos tipos comunes, en la esfera del derecho penal accesorio y, en particular, en la del derecho penal econ mico, la regla general es la contraria, o sea, el hecho el hecho de que la configuracin del injusto tpico se apoye, en la mayor parte de los casos, en la atribucin de una determinada caracterstica objetiva del autor vinculada, precisamente, en los d elitos especiales ha tenido un vigoroso desarrollo la dogmtica del actuar por otro. En efecto este instituto aparece como una respuesta para aquellos casos en que las especiales cualidades del autor concurren en la persona jurdica y no en sus rganos de representacin, que, en definitiva sern los que realizan la esencia natural de la infraccin. En tales situaciones, mediante la utilizacin de este instrumento, se opera una extensin de la autora cuyo fundamento ha de encontrarse en el principio de equ ivalencia, ya que quien en estos caso acta en nombre de otro, pese a no reunir las caractersticas del sujeto cualificado, realiza una conducta equivalente, de ah por medio de su implementacin, se podr dotar al sistema penal de un

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mecanismo que permita llegar a travs de la persona jurdica, hasta la persona fsica que actu sirvindose de la estructura societaria. Sin embargo, se describira insuficiente la utilidad de la teora si se redujera su mbito de aplicacin slo a la hiptesis anterior. Esta categora dogmatica puede, adems, ser implementada como una respuesta al problema que se suscita, no solo respecto de los que actan en nombre de personas juridicas, sino tambin de aquellos que lo hacen en nombre de personas fsicas. Esta nueva forma de ampliacin de los tipos delictivos, se justifica en razn de la divisin de trabajo que preside la economa moderna, as como el alto grado de burocratizacin que caracteriza la organizacin administrativa, que obliga a la delega cin de responsabilidad. Pero se para que pueda ser aplicable es necesario que respete los siguientes principios: a) el sujeto que acta sea en nombre de la persona jurdica o bien por delegacin de su director, debe haber realizado ntegramente el tipo objetivo; es por tanto autor en sentido fsico -causal; b) quien acta deber realizar en forma total el tipo, esto es, la actuacin (debe entenderse comprensiva de la parte subjetiva del mismo: el sujeto obrante lo habr hecho dolosa o culposamente, pues l o nico que puede faltar es la especial condicin demandada por el autor; c) por fin, tratndose de la actuacin en nombre de una persona jurdica , se debera no solo contemplar no solo los rganos de administracin constituidos de conformidad a derecho, sino que, adems, pero siempre de manera expresa (para evitar lesin al principio de legalidad), resultara pertinente que se incluyeran a los rganos representantes fcticos 43.

I.VI. Naturaleza jurdica de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Vicente Jos Martnez sostiene que; Una de las crticas ms razonables contra la responsabilidad penal colectiva es que implica normalmente un deterioro del derecho penal ind ividual. En el mundo anglosajn se ha constatado como en muchas reas la respon sabilidad individual ha perdido importancia, al ser suplantada por la responsabi lidad colectiva. Las cifras son significativas: en la mitad de los procesos del derech o penal de la empresa, la nica procesada es la persona jurdica. Esta objecin nos pone sobre la pista del sentido y la utilidad de este tipo de responsabilidad: La

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responsabilidad de personas jurdicas tiene como finalidad incrementar la eficacia del derecho penal y la responsabilidad individual. No viene a sustituir a la responsabilidad individual, sino a hacerla ms efectiva. La responsabilidad colectiva sirve para reforzar la individual porque su finalidad es que las personas jurdicas adopten medidas de organizacin que impidan la realizacin de hechos delictivos. La eficacia de este self policing descansa sobre una constatac in emprica que nadie discute: la empresa se encuentra en mejores condiciones que el Estado para controlar el comportamiento de sus agentes. L legados a este punto podra contraargumentarse que tal cometido puede alcanzarse sancionando a los directivos, y no a la entidad. Existen, sin embargo, buenas razones para entender que un derecho penal de doble va, colectiva e individual, permite alcanzar esta meta ms eficientemente 44. El autor hace una crtica precisa a lo que en la actualidad esta ocurriendo, se ha pasado de responsabilizar solamente a la persona fsica a responsabilizar a la persona colectiva de manera autnoma y nica, siendo que toda la discusin doctrinaria que se ha suscitado a travs del tiempo, no ha sido para superponer una por otra, sin embargo para poder sancionar de manera precisa a los responsable, es decir, la responsabilidad de la empresa jurdica la cual conlleva una sanci n, complementa y refuerza la responsabilidad individual de manera que los entes naturales sean constreidos de manera que adopten un control organizacional ms frreo, llegando a deber de vigilancia por parte de los directores, el cual, como Daniel Cesano (citado ms arriba) ha explicado de manera amplia y pertinente, se llega a una deber de garante por parte de los responsables de la persona jurdica, el cual es sancionable si se omite. De esta manera se puede evitar la concepcin o aparicin del hombre de paja, y si es que se suscita esta situacin, la individualizacin de los responsables se vuelve mucho ms factible y accesible, evitando entorpecimientos correspondientes a la materia procesal, es por eso que la superposicin de una responsabilidad sob re otra no hace ms que enredar la situacin sin hallar una solucin esencial al problema. Las razones que cita el autor para entender el derecho penal de doble va son las siguientes; La primera de ellas es que slo la responsabilidad penal de la empresa obliga a abrir los ojos a los socios y a la cpula empresarial, y considerar que forma parte de loa ordenada gestin de la entidad preocuparse por la pre vencin de hechos delictivos.

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El derecho penal de la empresa se caracteriza porque co n gran frecuencia la responsabilidad se desliza hacia escalones medios o bajos, de modo que socios y administradores tiene poco que perder y mucho que ganar con la comisin de hechos delictivos que beneficien a la entidad. Por este motivo slo una sancin que afecta al bolsillo de los socios, o al poder o credibilidad de los administradores permite distribuir correctamente los riesgos derivados de la comisin de un delito. En conclusin se trata de dar cumplimiento al principio de que el medio ms efectivo para controlar externamente una organizacin es hacer responsable de que en ella ocurra al decisor ms poderoso. La otra razn es: La responsabilidad colectiva no slo hace ms eficaz la individual, sino que permite un derecho penal material ms sencillo, menos costoso y lesivo para los ciudadanos, evitando el proceso de sobreexplotacin del derecho penal individual. Como ejemplo: si una correcta organizacin empresarial nos permite ser ms eficaces en la averiguacin y sancin de comportamientos individual es, el legislador puede permitirse una rebaja generalizada de las sanciones, pues a medida que aumenta la probabilidad de castigo, decrece la cantidad de sancin necesaria para alcanzar iguales efectos preventivos generales. El tercer argumento es de car cter econmico. La sancin a la empresa consigue compensar la ventaja anticompetitiva que sta ha obtenido mediante la infraccin: la cantidad de impuestos evadida, o las cantidades ahorradas por no disponer de medios de seguridad e higiene. Pero desde otro punto de vista, dado que su responsabilidad le lleva a adoptar medidas de auto-organizacin preventiva, la empresa asume co n ello parte del gasto pblico que genera la administracin de justici a. Con ello se palia lo que los economistas llaman fallos de mercado y adems se promueve una produccin socialmente responsable, lo que enmarca la responsabilidad social corporativa 45. Dentro de la primera razn, el autor hace una referencia sutil a una caracterstica anteriormente sostenida, la fungibilidad d el personal jerrquicamente inferior de la corporacin, dentro de la cual muchas veces la persona fsica que fue coaccionada para realizar cierto hecho delictivo, una vez sancionada es modificada dejando impunes a los verdaderos delincuentes. En cuanto a la tercera razn proporcionada por el autor, supone la practicidad que supone la responsabilidad penal de las personas jurdicas, de acuerdo a las ventajas e incluso ganancias que pueden llegar a obtener
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por medio de la comisin de un delito, esto otorga u na seguridad jurdica ms especfica dentro del sistema econmico, mediante el cual se puede crear un equilibrio en referencia a las dems corporaciones que no hayan cometido un delito, pero que se encuentran en desventaja frente a la empresa responsable penalmente.

I.VII. La constitucionalidad de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Las diversas sanciones que se imponen a las personas jurdicas, denominadas penas, medidas de seguridad, sanciones administrativas o consecuencias accesorias pertenecen al Derecho Penal en sentido amplio, es decir, sanciones que por sus caractersticas aflictivas son materia penal, y le son de aplicacin las garantas bsicas del Derecho Penal. Esta perspectiva constitucional relativiza el valor de las construcciones doctrinales que rechazan que se hable de penas, pero admiten, solo que con otro nombre, las mismas sanciones e incluso los mismos criterios de imputacin. Los problemas de constitucionalidad que a fectan a la responsabilidad penal de las personas jurdicas son bsicamente tres: La objecin ms clsica es que la sancin a la persona jurdica afecta a los socios inocentes, lo que atentara al principio de culpabilidad o de personalidad de las penas. Esta objecin se puede rebatir. Primero porque todas las sanciones tienen efectos colaterales sobre terceros inocentes, y segundo, porqu la prdida patrimonial que experimenta el socio es similar a cualquier otro riesgo derivado de una mala gestin. De hecho los socios podran plantearse ejercer acciones de responsabilidad social contra los administradores, como es frecuente en Estados Unidos. Otra objecin del principio de culpabilidad que afecta al sistema ms extendido de imputacin, a tenor del cual la culpabilidad de la persona fsica del agente se transfiere a la persona jurdica, se salva constitucionalmente considerando que esta transferencia de culpabilidad se trata de una genuina responsabilidad objetiva. No obstante, la interdiccin de la responsabilidad objetiva, puede ser trasladada tal cual de las personas fsicas a las jurdicas, pues la culpabilidad en este punto emana del valor de la dignidad humana, y en cuanto tal es difcil entender que pueda afectar a la persona jurdica. En cualquier ca so, esta objecin constitucional a lo que obligara es a acoger un modelo de imputacin

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distinto basado en la culpabilidad de empresa. No se opone por tanto de raz a la responsabilidad penal. El lmite constitucional ms importante a la responsabilidad penal de las personas jurdica lo constituye el principio non bis in idem. En las empresas pequeas y medianas donde la direccin suele estar en manos de los accionistas principales, quienes adems son generalmente las personas penalmente responsables, res ulta evidente que existe una doble sancin . El argumento formal de la doble personalidad no puede utilizarse para eludir la aplicacin de un derech o fundamental. El principio nebis in idem puede evitarse de dos formas. La primera es restringir la respons abilidad de las personas jurdicas a las sociedades que superen un determinado tamao. La segunda solucin consiste en la posibilidad de que el Juez cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere la pena de multa, module sus respectivas cuantas. 46 El autor hace referencia a la imposicin de sanciones penales a las personas juridicas muchas veces afecta a socios que son inocentes, sin embargo el fundamento que otorga es que las sanciones penales suelen afectar a terceros con mucha frecuencia, y adems que la perdida pecuniaria que sufren aquellos socios que son inocentes, no es distinta a la perdida ocasionada por los riesgos econmicos que se corren al fundar una persona jurdica y plantea acciones de responsabilidad social contra los administradores, sin embargo si bien el riesgo es latente al configurar una persona jurdica de ndole comercial, el riesgo creado desde el rgano de la misma por los administradores dista mucho de ser permitido . Por otro lado la responsabilidad penal de la persona fsica complementada por la responsabilidad penal de la persona jurdica suele toparse con la restriccin del principio de nebis in idem, cuando la direccin de la empresa y la responsabilidad penal suelen recaer en la misma persona, en este caso el autor sostiene como solucin restrin gir la responsabilidad penal de las personas juridicas cuando estas superen un cierto tamao parametral y como segunda opcin es la imposicin de multas como sancin por un mismo hecho.

CAPITULO II II.I. FUNDAMENTO EMPRESAS. DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE

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Carlo Enrico Paliero sostiene que, el incremento vertiginoso de la criminalidad de cuello blanco, luego de ser descubierta cientficamente despus de la segunda guerra mundial, ha provocado, en comparacin a la delincuencia cometida por indivi duos, un aumento importante de una difusa y prolija ilegalidad de la empresa. La motivacin de tal criminalidad sobre pasa los fines de los individuos particulares y est directamente relacionada al sujeto econmico (empresa) y a su autonoma de decidir sobre la poltica financiera. La complejidad del modelo post capitalista y post moderno de la industria y las finanzas tiende a privilegiar, hasta la parcelacin extrema de los centros de decisin, el recurso a filtros ficticios , dndoles una forma l egal, para imputarles la decisin ltima y la responsabilidad derivada de sta. Las conductas de las empresas tienden a transformarse, en el mundo moderno, casi exclusivamente en conductas en los negocios y de la empresa - sociedad, ms que de las personas naturales individuales (empresarios individuales u operadores econmicos autnomos). 47 En Italia, pero no slo en este pas, las ms recientes actividades de la criminalidad organizada, desarrolladas en el mbito de la delincuencia mafiosa y de la crimin alidad econmica (entendida como una red de intereses de empresarios, polticos y administradores pblicos relacionados delictuosamente en el ms amplio fenmeno de corrupcin). La historia reciente del crimen organizado en nuestras sociedades ha demostrado el papel central de las agrupaciones (Holdings y sociedades por acciones) en el avance de la criminalidad ms grave y clsica. Con el paso de una mafia empresaria a una verdadera empresa mafiosa, las asociaciones delictuosas de tipo mafioso emplean para el reciclaje de sus beneficios, momento fundamental de su ciclo productivo, sociedades de capital no necesariamente ficticias (en el sentido de hombre de paja). Cada vez es menos espordica la insercin de estos grupos - con cuotas de participacin importantes - en sociedades no creadas ad hoc, sino ms bien slidamente implantadas en el mercado y, hasta ese momento, sanas. Las asociaciones criminales, generadoras en estos ltimos aos del imponente fenmeno de la corrupcin, han basado sus acti vidades sobre un pactum sceleris (El ""pactum sceleris"", el concierto de voluntades para cometer un delito, puede ser muy anterior a la accin criminal, inmediatamente
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anterior o simultneo a sta, e incluso posterior al inicio de dicha accin, en lo que se ha denominado ""participacin adhesiva"", cuando el tercero se suma activa y eficazmente a la realizacin del delito ya iniciado por otros, con la misma voluntad que anima a stos y asumiendo y responsabilizndose de las acciones precedentes a su incorp oracin al delito. Se condena al acusado. Se estima la casacin. " ) entre organizaciones polticas y empresas privadas en las licitaciones pblicas. En esta reparticin, como es natural, la parte del len ha correspondido, en Italia y en otros pases, a los grandes grupos empresariales que dominan y controlan las finanzas y el empresariado privado en un pas neo capitalista 48.

El aforismo societas delinquere non potest ( las sociedades, no pueden delinquir) predomin, durante muchos aos, en el derecho penal de Europa continental. Despus de la intensa discusin de los aos cincuenta, pareca impensable la represin penal de las empresas, sobre todo en el mbito germanfilo. Debido a la fuerte influencia que los ordenamientos jurdicos ejercan sobre las empresas, el legislador estableci, en Alemania, Austria y Suiza, sanciones especficas para las organizaciones tanto en el derecho de contravenciones (Ordungswidrigkeiten) como en el derecho penal administrativo. Mediante la introduccin de las figura s no penales de la responsabilidad solidaria indirecta (Austria), de la responsabilidad por el resultado (Suiza) o de multas administrativas (Alemania), se busc respetar, de manera dudosa, el principio de culpabilidad penal. Si bien es cierto que nunca se logr hacer desaparecer completamente las diferencias, estos sistemas auxiliares fueron considerados como "los hijos menores del derecho penal". En Austria, se fue an ms lejos mediante la introduccin, en el Cdigo penal en 1982 y 1987, al lado de la re gulacin del decomiso de la empresa, la posibilidad de confi scar sus utilidades . El legislador austraco era sin embargo consciente que pisaba terreno minado. Por esto, caracteriz sin ms a la sancin aplicable a las organizaciones como una "disposicin de tipo especial" y fij el lmite superior de la sancin en un mximo bastante alto (un milln de chelines).

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Sin embargo, tales intervenciones puntuales en las empresas no han sido consideradas suficientes. Lo notable de los ms recientes postulados en favor de una responsabilidad penal ms amplia de la empresa es que provienen de las canteras dogmticas ms diversas. En ste artculo, se esbozan, primero, algunos fundamentos de sus defensores. Luego, se presenta la evolucin internacional. Finalmente, s e expone la cuestin de las posibles consecuencias para el derecho alemn 49. El cambio en relacion a la responsabilidad penal de las empresas se suscita a raz del cambio a nivel mundial de las funciones del derecho penal, en lugar del control retrospe ctivo de las conductas individuales, como sucede en el Derecho penal clsico, se trata cada vez ms del control de las disfunciones sociales, en el cual la criminalidad econmica a tomado una importancia muy grande entre tratadistas y doctrinarios, como tambin el lavado de dinero, la responsabilidad por productos defectuosos, la proteccin penal del medio ambiente. La influencia real de las asociaciones, empresas y bancos se encuentra en el primer plano de la poltica criminal y acudir al derecho penal tra dicional para individualizar e identificar autores dentro de las sociedades comerciales, se encuentran incontables conflictos. Para Gunter Heine uno de los principales problemas es la dispersin de las actividades operativas, de la posesin de la informaci n y del poder de decisin. El cual el autor sostiene que para el derecho penal clsico estas tres facultades reunidas en una misma persona ya que basa en la posibilidad de que un particular sea autor desaparece, en las modernas formas de agrupacin, en razn de la descentralizacin y la diferenciacin funcional de las competencias. Hoy en da se puede considerar o incluso determinar penalmente a un autor potencial de acuerdo a sus funciones estratgicas y operativas: una gran empresa moderna adquiere, fin almente, capacidad de funcionar mediante la coordinacin de diversas tareas ms o menos autnomas. En consecuencia, el fraccionamiento en el seno de la organizacin puede conducir hacia una "irresponsabilidad individual de carcter estructural". A esto se agregan los mecanismos prcticos de encubrimiento al interior de la empresa. Existen muchas posibilidades de encubrir, inducir en error y de generar vacos de competencia que pueden hacer ineficaz cualquier indagacin a causa de la estructura de la empres a ("irresponsabilidad individual organizada"). Es por esto que se sealan dficits en la prevencin. Empricamente, se puede corroborar esta
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Gunter Heine La responsabilidad penal de las empresas 1996

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situacin con el hecho que, por ejemplo, en los delitos contra el medio ambiente los autores por excelencia son los agricultores o, en los casos de lavado de dinero, el pequeo traficante 50. Frente a esta situacin, el legislador y los tribunales han reaccionado en los ltimos aos. En este sentido, buscan adaptar los criterios generales de imputacin del Derecho penal individual a las nuevas tareas, pero ciertamente mediante una disminucin de los requisitos. Es de mencionar, por ejemplo, los procesos que tuvieron gran resonancia en Austria. Sobre la base del principio de responsabilidad general y de la competencia glo bal de la direccin de la empresa, se tendieron puentes hacia el Derecho penal para permitir se identifiquen a los "verdaderos" responsables. 51 Tanto para Heine como Paliero el aforismo societas delinquere non potest no es aplicable hoy en da, ya que el crimen de cuello blanco se ha dado modos de introducirse poco a poco dentro del derecho societario contaminando paulatinamente haciendo imperativo un alcance mayor de la responsabilidad penal en un sentido amplio, de modo que, las personas jurdicas deben ser penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho. En trminos poltico criminales entre las causas para la admisin de la responsabilidad penal de personas jurdicas se pueden mencionar: el creciente nmero de infracciones penales cometidas en el ejercicio de las actividades de las empresas que ocasionan un perjuicio considerable tanto a los particulares como a la sociedad. Tamb in se identifica la dificultad que existe respecto de la identificacin de las personas fsicas responsables de las infracciones, que aprovechan la estructura compleja de las empresas para la comisin de ilcitos graves.

II.II. Los opositores a la responsabilidad penal de las personas jurdicas.

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Gunter Heine la responsabilidad penal de las empresas pg. 4. 1996.

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Gunter Heine la responsabilidad penal de las empresas pg. 7. 1996.

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Las dificultades para admitir la responsabilidad penal de la empresa campean por toda la teora del delito: las podemos observar en que no son capaces de accin; la imposibilidad de hacer una plena adecuacin tpica de sus actos por la ausencia del denomin ado tipo subjetivo pues el conocimiento y la voluntad se refieren a la psique humana; en el mbito de la antijuridicidad, fundamentalmente cuando se vaya a hablar de causas de justificacin; en la culpabilidad, categora en la que todos los problemas circunvalan al rededor de la conducta individual lo que hace imposible el juicio de reproche o de motivacin; adems, se vuelven insalvables los problemas que surgiran a nivel de autora y participacin. Por ltimo, en lo que tiene que ver con las consecuencia s jurdicas del delito, la pena, la capacidad preventiva de la misma se vuelve un mito ante directivas cambiantes, adems de la imposibilidad de hablar de la resocializacin, dado que esta tiene un fin personal intransferible. Todo lo dicho sin olvidar las dificultades lgicas que surgen para el Derecho procesal, pues habra que establecer quin o quienes -el gerente o la junta directiva o los socios - deben responder en indagatoria por los cargos, adems de las dificultades de carcter probatorio para la clarificacin de responsabilidades con los limitados instrumentos de un proceso penal 52 . El autor sostiene la problemtica fundamentndola en un primer plano en la imposibilidad de individualizar y separar entre la autora y la mera participacin, como tam bin las penas que puedan ser aplicables. En un segundo plano la fundamentacin abarca la dificultad en materia procesal, ms especficamente en la rama probatoria que en gran parte se debe a lo referido en el prrafo anterior.

II.III Anlisis El uso de personas jurdicas (sociedades comerciales) para cometer delitos se hace atractiva ya que las personas jurdicas tiene un protagonismo importante en el mundo del comercio. En este sentido resulta de importancia la distincin hecha por Bajo y Baci galupo respecto a la criminalidad empresarial entendida como criminalidad contra la empresa y criminalidad de empresa. Resultando esta ltima, es decir la criminalidad de empresa, como aquella que se configura como el medio o
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ALBERTO POVEDA PERDOMO LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS

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instrumento para la comisin d e delitos econmicos que lesionan bienes e intereses jurdicos externos.

Las tcnicas utilizadas en el mbito empresarial como instrumento para la comisin de ilcitos econmicos son variadas, responden a dos modelos criminolgicos: el abuso de la person alidad jurdica y el empleo de transacciones simuladas.

La utilizacin de negocios o transacciones simuladas, se refieren a aquellas transacciones o actividades comerciales empleadas para cometer ilcitos (delitos) contra el orden socioeconmico, la libertad de empresa, el patrimonio privado y pblico, as como el encubrimiento de las mencionadas acciones punibles, la obstaculizacin de la prueba de tales ilcitos y finalmente el aprovechamiento y disposicin para los delincuentes de las ganancias que se derivan de aquellas actividades delictivas.

El abuso de la personalidad jurdica se presenta como vertiente por la que fluye la actividad criminal empresarial. Es una tcnica criminolgica que consistente en el empleo de transacciones comerciales a travs de negocios jurdicos configurados para provocar un alej amiento del sujeto (delincuente) que comete el delito para determinar la responsabilidad penal del autor del delito. Genera la disolucin de la responsabilidad penal por medio de la utilizacin de personas jurdicas, ya que la configuracin y naturaleza jurdica le hace inmune a cualquier atribucin de responsabilidad penal, en atencin al reconocimiento personal de la responsabilidad penal fsica y no as de las personalidades colectivas, entendidas como ficticias por la imaginera conceptual jurdica.

La configuracin de las personas jurdicas (sociedades comerciales) como instrumentos para cometer delitos, en virtud a la creacin y combinacin de negocios comerciales de naturaleza colectiva destinados a diluir la responsabilidad penal de los sujetos qu e actan a travs de stas. Es as que se dificulta vincular la comisin del acto delito con el autor material, se encubre el origen de los efectos y ganancias generados por el hecho ilcito y se facilita el aprovechamiento y utilizacin para continuar con el avance de la empresa criminal.

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Entre estos artificios destinados a evadir la responsabilidad penal de los autores materiales de un ilcito a travs de las personas jurdicas, se encuentran la creacin de sociedades comerciales o aprovechamiento de sociedades comerciales existentes para realizar transacciones u operaciones financieras simuladas, adems utilizan directivos o administradores que figuran nominalmente en la direccin de dichas empresas, conocidos como palo blancos o testaferros, en si so n designios de otros sujetos que manejan la actividad criminal de la empresa.

La ventaja de esta forma de evasin de la responsabilidad penal utilizando sociedades comerciales para la comisin de delitos esta en el reconocimiento del nuestro ordenamiento jurdico, hacen la personalidad como fundamento de punibilidad. El principio de personalidad de las penas excluye que los actos jurdicos colectivos - como las personas jurdicas tengan carcter de personas fsicas para la atribucin de responsabilidad penal.

El fundamento jurdico para no atribuir de responsabilidad penal a las personas jurdicas en general, est en que las personas jurdicas no tienen voluntad propia ya que actan a travs de sus representantes, las personas jurdicas al tener existencia ficticia e irreal en el mbito natural no poseen capacidad de delinquir al faltar en estas determinadas cualidades existentes en los seres humanos, las personas jurdicas no tienen peligrosidad, por lo que no pueden ser sancionadas, ni con penas, ni c on medidas de seguridad, adems de la falta de capacidad de accin y de la capacidad de culpabilidad, solo las acciones de los seres humanos (personas fsicas) tienen capacidad de conocer y querer (dolo) elementos cognitivo y volitivo, por lo que solo esto s pueden realizar delitos y ser imputables penalmente.

Para que una accin sea considerada tpica penalmente se requiere una voluntad psicolgica capaz de dirigirla en un sentido u otro, exteriorizndola a travs de un acto concreto, cosa q ue no puede exigirse a una persona jurdica por carecer de ellas, las cuales son exigidas por la teora personalista.

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La grave potencialidad crimingena presentada por las sociedades particularmente comerciales y especialmente cuando se trata de delincuencia econmica, contra la salud pblica y de criminalidad organizada en general, ha propiciado una paulatina tendencia tanto en el derecho positivo y la dogmatica penal como en la poltica criminal, para la extensin de la responsabilidad penal a las perso nas colectivas, superando por consiguiente el tradicional principio societas delinquere non potest sostenido por el tradicional derecho penal liberal. En trminos poltico criminales entre las causas para la admisin de la responsabilidad penal de person as jurdicas se pueden mencionar: el creciente nmero de infracciones penales cometidas en el ejercicio de las actividades de las empresas que ocasionan un perjuicio considerable tanto a los particulares como a la sociedad. Tambin se identifica la dificul tad que existe respecto de la identificacin de las personas fsicas responsables de las infracciones, que aprovechan la estructura compleja de las empresas para la comisin de ilcitos graves.

Estas circunstancias han incidido en varias legislaciones al reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Sin embargo, las dificultades presentadas en la dogmatica han ocasionado que la asimilacin de tal tipo responsabilidad haya asumido algunos matices en determinados pases. La doctrina ha delimitado algunos modelos d e responsabilidad penal perfilados por el derecho positivo que se esquematizan de la siguiente manera:

El modelo de responsabilidad impropia , que siguen Blgica e Italia, en la cual el dao econmico del hecho delictivo, la multa y la responsabilidad ci vil, impuestas a la persona natural, recaen subsidiariamente sobre la persona jurdica en cuyo inters actu. Se considera a la persona jurdica como obligada solidariamente al pago del dao econmico impuesto como consecuencia del delito cometido, aunque podra repetir contra la persona fsica criminalmente responsable. En estos pases podra persiste inclume el principio societas delinquere non potest .

El modelo de responsabilidad indirecta propia indirecta , el delito cometido por la persona fsica por el cual es sancionada, lleva

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de forma conjunta la sancin para la persona jurdica. Hay responsabilidad penal a las personas jurdicas cuando el hecho delictivo cometido por la persona natural se haya manifestado en el mbito o contexto social de la persona jurdica, o cuando el deli to cometido por la persona fsica se haya realizado en nombre y beneficio de aquella. El modelo es seguido por el sistema, Dinamarca, Grecia, Reino Unido e Irlanda; en estos ordenamientos a pesar de mantener el reconocimiento de la no responsabilidad directa de las personas jurdicas, se han configurado normativas destinadas a matizarlo.

El modelo de responsabilidad propia directa , permite la sancin penal a la persona jurdica sin condicionarla a la persecucin por parte del Estado y la sancin de la persona fsica. la persona jurdica es procesada y sancionada sin ser necesaria la constatacin de algn tipo de responsabilidad o comisin delictiva de parte de alguna persona fsica, representante, accionista o directivo de la persona colectiva. Esta normado en las legislaciones de Holanda y Francia y aceptado ampliamente en los pases anglosajones, donde no es aplicable el principio de irresponsabilidad penal de las personas jurdicas.

La responsabilidad por atribucin supone la imposicin de una sancin penal a la persona jurdica en virtud a la comisin y posterior constatacin de un hecho delictivo por parte de una de las personas fsicas, la cual viene integrada en su organizacin y preferentemente en alguno de los rganos que la dirigen o la representan. De tal manera que la responsabilidad individual del representante o directivo de esta sociedad comercial se transfiere tambin a la persona jurdica, en la medida que se considera la existencia de un vnculo funcional entre los rganos o representantes y la persona jurdica. No es aceptable la reformulacin del principio de culpabilidad en el entendido de que fundar la culpabilidad de la persona jurdica en defecto de organizacin rebajando el contenido tico a categoras sociales y conectando la culpabilidad ms que con el l ibre albedrio con la libertad de auto administrarse, lleva a admitir la culpabilidad por el hecho de otro.

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No es fcil determinar que tal vulneracin sea un hecho atribuido a la persona jurdica. Toda vez que la vulneracin de hechos constitutivos de los deberes de organizacin empresariales ser con generalidad atribuido a los empleados encargados del control y coordinacin del desarrollo de las actividades empresariales. De modo que atribuir responsabilidad a la personas jurdica por un defecto de su organizacin de la cual son responsables directos aquellos funcionarios encargados del control de las actividades de aquella, viene a constituir postular la responsabilidad penal por el hecho ajeno.

A pesar de estas criticas la realidad de los delitos ec onmicos y la propia evolucin de la legislacin en materia de responsabilidad penal empresarial, ha demostrado un paulatino acercamiento a la supresin del famoso societas delinquere non potest y en otros casos un aligeramiento de sus exigencias. En el primero de los casos la adopcin de modelos de responsabilidad directa a las personas jurdicas, especialmente por los ordenamientos anglosajones y en los que puede incluirse las legislaciones holandesa y francesa, son una prueba de ello 53. Pero al margen de dichas evoluciones de doctrina y derecho positivo, a juicio nuestro no cabe duda que la sancin penal del ente colectivo por medio de los parmetros doctrinales esbozados con anterioridad, acarrean diversas consecuencias no solo relativas a los principi os configuradores del derecho penal como la culpabilidad y la sancin por el hecho ajeno, que en definitiva excluyen un inaceptable derecho penal de resultado. Entre estas consecuencias se encuentran aquellas relacionadas con los efectos que una sancin pe nal como la de suspensin de las actividades empresariales, cancelacin de su registro comercial, etc., puede acarrear en los derechos de los trabajadores y asalariados que desempean sus actividades laborales en la empresa sancionada. Dichos efectos puede n repercutir negativamente en la economa de sus trabajadores y los socios inocentes que no participaron de las actividades omisivas de los deberes de vigilancia de las actividades empresariales. Esta posicin no aboga por una impunidad de las personas jur dicas y aquellas personas fsicas que las dirigen en el mbito de la delincuencia econmica y de la corrupcin pblica, sino que se trata de disear y aplicar mecanismos eficaces que prevengan la comisin de este tipo de delitos y en su caso, reparen los daos ocasionados por aquellos sectores empresariales que incurran en estos ilcitos, mediante una aplicacin
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eficaz de medidas destinadas por un lado a reparar los daos econmicos emergentes del delito y por el otro, disuadir a la comisin futura de los mismos.

En este sentido, puede ser ms eficaz y menos traumtico para la economa de sectores sensibles, un endurecimiento adecuado y selectivo de las sanciones dirigidas contra las personas fsicas en labores de direccin de los entes colectivos, as como aquellas que cometan delitos en su seno y para beneficio de aquellos. De igual manera, puede ser ms eficaz el diseo de mecanismos de reparacin de los daos, asociados a la aplicacin de consecuencias accesorias que hagan responsable de manera solidaria a las personas jurdicas por daos cometidos contra intereses econmicos claves de nuestra sociedad como el patrimonio pblico.

De acuerdo con lo analizado sobre los modelos de responsabilidad penal de los entes colectivos, resta determinar si es po sible la atribucin de responsabilidad penal a las personas jurdicas en el ordenamiento boliviano y bajo qu condiciones puede operar la misma. Lo que nos permitir establecer si de conformidad con las ltimas reformas penales en materia de corrupcin, estos entes pueden tener algn tipo de sancin siquiera de manera indirecta o en forma accesoria a la de las personas naturales.

Como se tiene mencionado anteriormente el Cdigo Penal Boliviano no establece ningn reconocimiento expreso de la responsabilid ad penal de las personas jurdicas y si nos avocamos a la parte especial, ninguna disposicin prev pena alguna a los entes colectivos que sean beneficiados de actividades antijurdicas. En lugar de ello, todo parece apuntar a que los sujetos activos de las normas penales son solo las personas fsicas. As, el Art. 5 (en cuanto a las personas) del Cdigo Penal se refiere a que la ley penal se aplicara a todas las personas que en el momento del hecho fueren mayores de diez y seis aos, lo que demuestra que e sta disposicin no concibe en su postulado a las personas jurdicas. 54

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El Art. 17 (inimputabilidad) est exento de pena el que en el momento del hecho por enfermedad mental o por grave perturbacin de la conciencia o por grave insuficiencia de la inteligencia, no pueda comprender la antijuridicidad de su accin o conducirse de acuerdo a esta comprensin. De igual forma solo esta destinado a las personas fsicas puesto que las personas jurdicas no tienen enfermedades mentales y ni perturbaciones fsicas, ya que estas son entendidas como: 1) (Enajenacin mental). El que en el momento de cometer el hecho no haya podido comprender la criminalidad del acto o inhibir sus impulsos delictivos, a causa de enajenacin mental. 2) (Intoxicacin crnica). El i ntoxicado crnico por alcohol o estupefacientes, cuando se hallare en el estado a que se refiere el inciso anterior. 3) (Sordomudez y ceguera). Asimismo el sordomudo y el ciego de nacimiento sin instruccin. 4) (Embriaguez). El ebrio, cuando la embriaguez sea plena y fortuita.

El Art. 25 (La sancin) de igual forma indica los tipos de penas que existen en nuestro ordenamiento, podemos notar que las penas son nicamente para las personas fsicas puesto que son privativas de libertad. La sancin comprende las penas y las medidas de seguridad. Tiene como fines la enmienda y readaptacin social del delincuente, as como el cumplimiento de las funciones preventivas en general y especial. Art. 26 (Enumeracin) Son penas principales: 1) Presidio 2) Reclusin 3) Prestacin de trabajo 4) Das multa

Efectivamente, para ilcitos en los que la practica ha demostrado una activa participacin de parte de las personas jurdicas tales como la legitimacin de ganancias ilcitas y algunos delitos de corrupcin como los de contratos lesivos al Estado, no se prevn penas a los entes colectivos que se beneficien de la actuacin antijurdica de alguno de sus miembros

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en materia de corrupcin o lavado de dinero. Esta omisin de parte del legislador de la reforma, aparte de vac iar de contenido y hacer superflua a la disposicin del Art. 4 apdo. IV de la ley 004, dejar en la impunidad a aquellas estructuras societarias que sean usadas para la comisin de estos delitos.

El principio societas delinquere non potest se ha visto tremendamente relativizado en atencin al incesante incremento de una criminalidad empresarial Nuestro ordenamiento jurdico se inclina por asumir el principio de personalidad de las penas, regulado en el Cdigo Penal Boliviano en su Art. 13 ter (responsabilidad penal del rgano y del representante) el que actu como administrador de hecho o de derecho de una persona jurdica, o en nombre o representacin legal o voluntaria de otro, responder personalmente siempre que la entidad o persona en cuyo nombre o representacin obre concurran las especiales relaciones, cualidades y circunstancias personales que el correspondiente tipo penal requiere para el agente.

El sistema jurdico boliviano busca establecer y sancionar a quien cometi un hecho delictivo, en los casos de delitos cometidos por representantes legales de sociedades comerciales de igual forma va a identificar a la persona natural que cometi el hecho delictivo, de forma que deja de lado a la Persona Jurdica.

Los representantes de una de una socie dad comercial van a ser responsables por los delitos cometidos por ellos en el ejercicio de sus funciones y atribuciones que les fueron otorgadas por los miembros de la sociedad comercial, adems tendrn responsabilidad cuando autoricen a un administrador o a un empleado realizar determinada accin que desemboque en la comisin de un delito. Es as que los representantes legales de una persona jurdica pueden cometer delitos en beneficio de la empresa como tambin en beneficio propio.

II.IV. Artculo Representante.)

13ter

(Responsabilidad

del

rgano

del

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El cdigo penal boliviano sostiene; El que actu como administrador de hecho o de derecho de una persona jurdica, o en nombre o representacin legal o voluntaria de otro, responder personalmente siempre que en la entidad o persona en cuyo nombre o representacin obre concurran las especiales relaciones, cualidades y circunstancias personales que el correspondiente tipo penal requiere para el agente. Benjamn Miguel Harb fundamenta la norma del cdigo d istingue a quien acta como administrador de hecho o de derecho, para ella es indiferente la carga de la responsabilidad penal en cualquiera de los casos individualmente el sujetos es responsable. Cuando se acta en representacin legal de una persona jurdica la responsabilidad penal es personal de quien opera, siempre que el gestor legal o voluntario que acta en nombre de la entidad o persona tenga especiales relaciones, es decir, sea reconocido personero de hecho o de derecho con facultades de obrar y representar y que en el uso de las mismas incurra en un tipo penal. Cuando el hecho se comete usando o encubierto en las personas jurdicas, por ser el delito el resultado de una conducta individual o colectiva o cuando se acta en codelincuencia o delincuencia asociada, la responsabilidad penal siempre es individualizada e imputable al sujeto personalmente considerado autor. Si al sujeto no se lo reconoce como administrador de hecho o derecho y l acta sin personera a nombre de un ente colectivo, comete delito, se presenta el caso de concurso de delitos, por una parte incurre en antijuricidad al usurpar personera y por otra al cometer el delito a travs de la persona jurdica 55. El autor en la primera explicacin que realiza, deja en claro la posicin adoptada por la legislacion boliviana en adoptar el aforismo societas delinquere non potest, incluso el artculo del cdigo penal hace referencia a la responsabilidad personal del administrador, dejando sin sancin alguna a la persona jurdica en s misma, como se ha analizado de manera anterior en el trabajo, esto significa que se asume mucho riesgo, ya que muchas veces el administrador acta bajo coercin o presin laboral, incluso en bullying por parte de un persona jerrquicamente superior, entrando as en lo referido anteriormente como la fungibilidad del personal, esto es; que los dueos o socios mayoritarios, coerciones al administrador a cometer hechos ilcitos a travs de la entidad comer cial, y con la legislacin boliviana el mismo administrador es quien responde,

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Benjamn Miguel Harb Codigo Penal Boliviano con las reformas y leyes conexas, comentado y concordado pg. 41 2005 editorial G.U.M.

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dando la posibilidad a la empresa de quedar impune y conseguir un nuevo administrador sin ms. Esta situacin deja en evidencia el riesgo que se corre con la responsabilidad personal intuito personae ya que al no sancionar a la persona jurdica, se ingresa en una suerte de rea gris la cual permite muchas veces ocultar el delito o usar a los administradores como los nicos responsables y acreedores de sancin penal, dejando as i mpune a la entidad y a sus socios y titulares, para que continen con el hecho ilcito sin ningn tipo de consecuencia jurdica.

CAPITULO III DELITOS CONTRA LA INDUSTRIA Y EL COMERCIO Este captulo est vinculado a la economa y al comercio, se encuentra ese conjunto de actividades econmicas que producen bienes materiales por transformacin de materias primas, o sea la Industria, que tambin comprende el conjunto de las industrias de uno mismo o de varios gneros, de todo un pas o de parte de l. El comercio, debe ser entendido como la actividad lucrativa que consiste en intermediar directa o indirectamente entre productores y consumidores, con el objeto de facilitar y promover l a circulacin de la riqueza, o sea comprar, vender o permutar gneros, con fin lucrativo. De ah que en el captulo II Titulo VI del Cdigo Penal se trate en el subtitulo de Delitos contra la Industria y el comercio, delitos como el sabotaje, monopolio d e importacin de productos o distribucin de mercaderas y otros. Tanto la industria y el comercio, tienen consagracin legislativa en el Art. 5.I de la Constitucin Poltica del Estado, que dispone que: Toda persona tiene derecho a dedicarse al comercio, industria o a cualquier actividad econmica licita, en condiciones que no perjudiquen al bien colectivo 56 ARTCULO 232.- (SABOTAJE). El que con el fin de impedir o entorpecer el desarrollo normal del trabajo o de la produccin, invadiere u ocupare estab lecimientos industriales, agrcolas o mineros, o causare daos en las mquinas, provisiones,

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aparatos o instrumentos en ellos existentes, ser sancionado con privacin de libertad de uno a ocho aos. ARTCULO 233.- (MONOPOLIO DE IMPORTACION, PRODUCCION O DISTRIBUCION DE MERCANCIAS). El que monopolizare la importacin, produccin o distribucin de mercancas, con el fin de elevar artificialmente los precios, ser sancionado con reclusin de seis meses a tres aos y multa de cien a quinientos das. ARTCULO 234.- (LOCK-OUT, HUELGAS Y PAROS ILEGALES). El que promoviere el lock -out, huelga o paro declarados ilegales por las autoridades del trabajo, ser sancionado con privacin de libertad de uno a tres aos y multa de cien a trescientos das. ARTCULO 235.- (FRAUDE COMERCIAL). El que en lugar pblico o abierto al pblico engaare al comprador entregndole una cosa por otra, siempre que no resulte delito ms grave, ser sancionado con privacin de libertad de seis meses a tres aos. ARTCULO 236.- (ENGAO EN PRODUCTOS INDUSTRIALES). El que pusiere en venta productos industriales con nombres y seales que induzcan a engao sobre su origen, procedencia, cantidad o calidad, ser sancionado con privacin de libertad de seis meses a tres aos. ARTCULO 237.- (DESVIO DE CLIENTELA). El que valindose de falsas afirmaciones, sospechas, artilugios fraudulentos o cualquier otro medio de propaganda desleal, desviare la clientela de un establecimiento comercial o industrial en beneficio propio o de un tercero y en detrimento del competidor, para obtener ventaja indebida, incurrir en la pena de multa de treinta a cien das. ARTCULO 238.- (CORRUPCION DE DEPENDIENTES). El que diere o prometiere dinero u otra ventaja econmica a empleado o dependiente del competidor, para que faltando a los deberes del empleo, le proporcione ganancia o provecho indebidos, incurrir en la sancin de multa de treinta a cien das. ARTCULO 239.- (TENENCIA, USO Y FABRICACION DE PESAS Y MEDIDAS FALSAS). El que a sabiendas tuv iere en su poder pesas y

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medidas falsas, ser sancionado con prestacin de trabajo de uno a seis meses o multa de veinte a ciento veinte das. La pena ser aumentada en un tercio, para el que a sabiendas usare o fabricare pesas y medidas falsas.

La caracterstica esencial de estos tipos penales es que el sujeto activo es genrico en el entendido que puede realizar el tipo penal cualquier persona, por lo tanto los representantes de una sociedad en el ejercicio de sus funciones pueden o no adecuar su condu cta a los tipos penales descritos, adems que la responsabilidad penal por la comisin de los delitos es personal, por lo tanto solo sanciona a la persona que cometi el hecho delictivo.

Otro tipo penal es el Art. 343 del mismo cdigo penal, que dispone Se impondr la pena de privacin de libertad de dos a seis aos al comerciante cuya quiebra fuere declarada fraudulenta con arreglo al cdigo o leyes de comercio Se reputa quiebra fraudulenta, segn el texto del Art. 1.657.- (Quiebra fraudulenta) Se reputa quiebra fraudulenta la del comerciante que, con dolo, disminuya indebidamente su activo, aumente su pasivo, otorgue preferencias indebidas a sus acreedores, abuse del crdito o niegue informacin en la quiebra. Pertenecen a esta clase, entre otros, los comerciantes que: 1) Se alcen con todo o parte de sus bienes o hagan abandono sin justa causa de sus negocios; 2) Destruyan, oculten, o hagan desaparecer total o parcialmente sus bienes; 3) Simulen deudas, gastos o prdidas inexistentes; 4) Omitan en sus balances y estado de resultados cantidades de dinero, bienes y valores o muestren una situacin falsa, aumentado indebidamente su pasivo o disminuyendo su activo; 5) Adquieran cualquier especie de bienes, ponindolos a nombre de terceros para eludir sus ob ligaciones;

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6) Favorezcan, con posterioridad a la fecha de retroaccin, a algn acreedor, hacindole pagos, dacin en pago o concedindole garantas o preferencias indebidas que ste no tuviera derecho a obtener; 7) Enajenen en forma persistente mercaderas o bienes o precios por debajo de su costo dentro del ao anterior a la declaracin de quiebra y cuyo precio adeudar en todo o parte; 8) No lleven los libros de contabilidad y de registro obligatorios, o los alteren, falsifiquen o destruyan de modo que resulte imposible establecer la verdadera situacin econmica; 9) Consuman o apliquen en sus negocios propios, fondos o efectos que tenan en comisin, administracin, consignacin, depsito o como agentes de retencin, u oculten el curso de los m ismos por cualquier espacio de tiempo; 10) Gozando de libertad provisional y siendo llamados por el juez, no se presenten sin causa justificada; 11) Reciban despus de declarada la quiebra, dinero, efectos o bienes contraviniendo rdenes del juez; 12) Distribuyan o paguen dividendos ficticios de la sociedad fallida, con conocimiento de su ilegitimidad; 13) Se nieguen a dar las explicaciones que se les solicite sobre la situacin patrimonial, o darlas en forma falsa.

La segunda parte del tipo penal indica: si la quiebra fuere declarada culpable, la sancin ser disminuida en un tercio, segn el texto del Art.1.656.- (Quiebra culpable) Es culpable cuando el comerciante hubiera realizado actos que provocaron, facilitaron o agravaron el estado de cesacin de pagos, debido a negligencia, imprudencia o descuido en el manejo de sus negocios. Corresponden a esta, clase entre otros, los comerciantes que: 1) Realicen gastos domsticos en exceso de sus posibilidades con relacin a sus ingresos y nmero de familiares a su cargo; 2) Realicen gastos en la empresa o negocio en exceso de una prudente administracin, con relacin a su capital y movimiento de sus operaciones;

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3) Adeuden el doble o ms de su capacidad de pago, en el lapso entre el ltimo inventario y la quiebra; 4) Utilicen medios ruinosos para obtener recursos u ocasionen prdidas a sabiendas, con el propsito de dilatar su estado de quiebra; 5) Asuman obligaciones por cuenta de terceros, en exceso de su capacidad o sin exigir las contra garantas necesarias ; 6) Expongan o arriesguen sumas excesivas de dinero o bienes, en juegos, apuestas y otros actos semejantes; 7) incumplan un convenio preventivo o resolutorio, salvo acontecimientos imprevistos que hagan imposible su ejecucin, previa calificacin del juez ; 8) No comparezcan durante el juicio o dejen de cumplir con lo dispuesto en el artculo 1.587, gozando de libertad; 9) No presenten en tiempo oportuno la memoria, balances y dems estados financieros, tratndose de sociedades annimas; 10) No lleven en forma regular los libros de contabilidad y documentacin o no los presenten en su oportunidad; 11) No realicen en tiempo oportuno las inscripciones exigidas por Ley; 12) No hagan manifestacin de convenio preventivo o de quiebra dentro del plazo sealado al efecto en el artculo 1.547. Los componentes del tipo penal son: Objetividad jurdica: El bien jurdico tutelado es la propiedad Sujeto Activo: Es especifico en el entendido que slo puede ser cometido por el comerciante Sujeto Pasivo: los acreedores del quebrado Elemento Objetivo o verbo rector: el hecho consiste en hacer quebrar Elemento Subjetivo: conforme al Art. 13 quater del Cdigo penal se entiende que es un delito de dolo y un delito de imprudencia segn la redaccin de la segunda parte de este Art. Elementos Materiales: las acreencias de los acreedores Pena: Privacin de libertad de dos a seis aos al comerciante cuya quiebra fuere declarada fraudulenta con arreglo al Cdigo o leyes de comercio.

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Este tipo penal es el nico en nuestro ordenamiento que requiere la cualidad de comerciante para ser consumado.

Es vital importancia hacer notar que el representante de una soc iedad puede cometer delitos tanto en el ejercicio de sus funciones, relativos al manejo de la sociedad comercial; as como en su vida personal, puede realizar hechos delictivos fuera de ese cargo de la empresa, en ningn momento esto afectara a la sociedad comercial a excepcin de lo que indica en el Art. 92 del cdigo penal. A travs de las sociedades comerciales se pueden cometer delitos mayormente de carcter patrimonial, como ser los contenidos en los delitos contra la industria y comercio, pero tambin pueden cometer otros que van contra el bien jurdico de la propiedad como ser estafas, estelionatos, etc., adems pueden ser utilizadas para la comisin de delitos que atenten la seguridad del Estado es as que tenemos al Terrorismo este delito se procesa actualmente en nuestro pas y uno de los implicados es la empresa COTAS. Por lo que vemos que hay una amplia variedad de delitos para los que pueden ser usados una persona jurdica. 57

La realidad nacional no es ajena a la multiplicacin de ilcitos de c uello blanco y criminalidad organizada en general cometidos por empresas, utilizadas para dar apariencia de legalidad externa a los actos cometidos. Por ejemplo delitos de contrabando, corrupcin y lavado de dinero.

Es as que el sistema jurdico bolivia no empez a admitir la posibilidad de imposicin de sanciones penales a las personas jurdicas en el marco de punibilidad de determinados delitos. La Ley N 004 Ley de Lucha contra la corrupcin, enriquecimiento ilcito e investigacin de fortunas Marcelo Quiroga Santa Cruz en su Art. 5 (mbito de aplicacin), la presente ley se aplica a: inc. V Personas privadas, naturales o jurdicas y todas aquellas personas que no siendo servidores pblicos cometan delitos de corrupcin causando dao econmico al Esta do o se beneficien indebidamente con sus recursos.

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En este sentido, el Art. 28 (enriquecimiento ilcito de particulares con afectacin al Estado) Los representantes o ex representantes legales de las personas jurdicas que mediante actividad privada hubie ren incrementado el patrimonio de la persona jurdica, afectando el patrimonio del Estado y que no pueda demostrar que provienen de una actividad lcita; adicionalmente, la persona jurdica restituir al Estado los bienes que le hubiesen sido afectados adems de los obtenidos como producto del delito y ser sancionada con una multa del 25% de su patrimonio. Impone una sancin tanto al representante o ex representante legal de la persona jurdica as como a la misma persona jurdica

Las disposiciones formuladas por la Ley N 004 contienen una ruptura del principio de personalidad de las penas reconocido en el Art. 13 ter del Cdigo Penal llevan a pensar que nuestro ordenamiento se va uniendo a aquellas tendencias legislativas que abogan por la asignacin d e responsabilidad penal a las personas jurdicas. 58 La ruptura a la que hace referencia el autor no puede ser tomada de manera superficial, ya que, como en muchas otras legislaciones, el legislador boliviano ha empezado a inculcar estas medidas de responsabilidad en leyes especiales, afectando de manera esencial el principio de personalidad, el cual hace expresa referencia a aforismo de intuito personae, adems entra en contradiccin con el artculo referido por el autor del cdigo penal.

III.I El administrador de hecho El administrador de hecho de una empresa es una persona y, por tanto, su responsabilidad penal no puede ser ajena a los criterios de imputacin penal antes mencionados. Por el contrario, si la imputacin penal lo ve como un individuo capaz de evitar causal y psicolgicamente un resultado lesivo, entonces podr hacrsele penalmente competente por todo lo que pueda evitar. Desde esta perspectiva, cualquier persona con capacidad de lesionar un bien jurdico penalmente relevante pod ra aparecer como tal. Es evidente que muy pocos podran defender un parecer tan extensivo de los criterios de imputacin para el administrador de hecho, pero aun
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cuando se pretendiese restringirlo a ciertos casos de dominio especial, se seguira anclado en una visin de la sociedad que, en lo que alcanzo, no se ajusta completamente a la actual. Hay mbitos sociales en los que la libertad de organizacin no constituye el criterio de ordenacin normativa de los contactos sociales. Para ponerlo con un ejemplo : si alguien se pone fcticamente en la posicin de un padre, esta asuncin fctica no le vincula institucionalmente como tal frente al menor acogido, mientras no se siga un proceso formal de adopcin. En los delitos de dominio, en los que la responsabilid ad penal se sustenta en competencias qua organizacin, el administrador de hecho de una empresa puede perfectamente ser titular de estas competencias. En la medida que se trata del rol general de ciudadano, se requiere del administrador de hecho no ms que la libertad organizativa suficiente para ser competente por el dominio de determinados riesgos provenientes de la actividad empresarial. En el caso de delitos de dominio comunes bastar la asuncin de las funciones de administracin que permita atribuirle el dominio del riesgo prohibido, mientras que en los delitos especiales de dominio la asuncin debe contar adems con una apariencia como administrador de la empresa. En la medida que en los delitos especiales el dominio del riesgo se particulariza en el administrador de la empresa (dominio social), es necesario que el administrador de hecho aparezca ejerciendo realmente las funciones de administracin desde las cuales se pueda afectar el bien jurdico. Por ejemplo: el delito de quiebra penal puede ser perfectamente atribuido al administrador de hecho de la empresa, siempre que haya asumido de forma ostensible las facultades de disposicin del patrimonio . La situacin cambia completamente en los delitos de infraccin de un deber. El dominio del riesgo (comn o social) no interesa para la configuracin del delito, sino la infraccin de un deber especial que exige de los administradores de la empresa una prestacin social positiva. La competencia institucional del administrador de una empresa puede ser originaria o transferida. En el primer caso, existe una institucin social especfica (deberes estatales ampliados a particulares, confianza especial, etc.) que fundamenta en el administrador de la empresa una competencia institucional 59.

CAPITULO IV.
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Percy Garca Cavero Otra vez sobre la responsabilidad penal del administrador de hecho pg.6

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OTROS MODELOS DE RESPONSABILIDAD Gunter Heine sostiene tres principales modelos clsicos, los criterios, establecidos en todo el mundo para atribuir una responsabilidad a las empresas, se pueden resumir en tres modelos. En el primero (el acto del rgano como falta de la empresa), el hilo conductor es la clsica teora de la identificacin: una corporacin debe ser identificada con las personas que de manera activa son responsables por ella . (En el segundo (organizacin deficiente de la corporacin), se pone en relacin una determinada desarreglo social (por ejemplo, un delito econmico o un acto de enriquecimiento de la empresa) con una organizacin deficiente de la corporacin. A diferencia del primero, no es necesario que se verifique si el acto es obra de un representante de la empresa. Pero, si deben presentarse deficiencias en su organizacin. En el tercero (principio de causalidad), se renuncia completamente a la prueba de tales errores. An ms, es suficiente comprobar la organizacin compleja de una empr esa para poder imputarle (como causante) determinados desordenes sociales; por ejemplo la infraccin de determinados valores lmites fijados por el Estado. Los lmites entre un modelo y otro no son rgidos 60. En el primer modelo el autor supone imputar los comportamientos externos de los rganos de control de la empresa , dando el ejemplo de la comisin de un delito tributario por el administrador, sosteniendo que esto era suficiente para la imputacin la violacin de deberes internos de vigilancia, de esta manera la discusin sobre qu persona era responsable . Con el fin de ejercer una mayor influencia en la persona jurdica y tomando en cuenta la necesidad de prevencin se disminuyen los requisitos sobre la lesin de los deberes de vigilancia, para as e stablecer la lesin del deber de vigilancia de una larga cadena de autores en la jerarqua de la empresa. De esta manera cualquiera trabajador puede determinar la responsabilidad de una organizacin en la medida que los delitos podran haber sido impedidos por un control ms eficaz o una mejor eleccin de personal. El autor explica sobre este modelo; Este modelo de imputacin funciona de manera aceptable en el caso de las pequeas empresas que tienen una estructura jerrquica lineal y en las que el mximo responsable posee integralmente la competencia y la informacin. Esta concepcin de la imputacin resultaba adecuada en los albores de la industrializacin. Pero con el crecimiento de las empresas, los problemas se han multiplicado. Las modernas formas de organizacin, con una diferenciacin funcional y una divisin de las tareas estratgicas y operacionales ( lean management),
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Gunter Heine la responsabilidad penal de las empresas pg 10

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hacen difcil que se detecte la responsabilidad de las personas naturales. Sobre todo al interior de las empresas, se generan continuamente nuevos riesgos que, por lo general, aumentan con el tiempo. Su conversin en perturbaciones sociales no es debida, con frecuencia, a la decisin de una sola persona sino al desarrollo defectuoso de la empresa . De este modo, las decisiones individuales pueden conducir a la produccin de graves riesgos sin que pueda establecerse penalmente una culpabilidad individual (lo impide el principio de coincidencia). Sucede tambin que la empresa se cubra de tal manera que resulta imposible identificar a los autores en los niveles jerrquicos superiores. Pero si la persona, rgano de la empresa, a la cual debe imputarse la conducta de la organizacin, no puede ser identificada, entonces no se ve cmo puede probarse la conducta reprochable. En parte, el l egislador y los tribunales tienen que resignarse, como sucede en Francia y Gran Bretaa. Pero, con frecuencia buscan soluciones pragmticas: por ejemplo en varios pases se invierte sin ms la carga de la prueba en determinados delitos . 61 El autor sostiene que para el uso de este modelo puede ser aplicado en empresas pequeas, pero al momento de que esta s crecen en personal y se desarrollan econmicamente, como tambin los hechos delictivos que se hacen ms sofisticados, llega a ser muy difcil la indiv idualizacin e identificacin del responsable dando como solucin muchas veces la carga de la prueba, por lo tanto, este modelo es ineficaz al momento de aplicarlo en empresas que manejan ingresos muy grandes como tambin su personal de trabajo es extenso debido a la imposibilidad de la identificacin. El segundo modelo; la organizacin deficiente de la empresa, el autor enfatiza la responsabilidad de un deber de vigilancia, dados los problemas sealados en cuanto a los deberes personales de vigilancia en l as grandes empresas, este modelo centra su atencin en la misma empresa. Debido a una equivocada ponderacin de los riesgos empresariales. Diferentes pases se orientan en esta direccin de manera prudente pero constante. Renuncian a la determinacin de un autor en caso de deficiencias generalizadas de organizacin. Los Estados Unidos y la Comisin de la Unin Europea tienen la ms grande experiencia. La medida para determinar el deber de cuidado requerido no se hace en funcin de la capacidad de una pers ona natural, sino de la empresa misma, de su tamao, de su ubicacin en el mercado, de su actividad econmica y del tipo de perturbacin social que debe serle imputada. De acuerdo con esto, ya no se trata ms de la accin o del dolo/culpa de un miembro de la direccin, sino del dominio de la
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organizacin y de la culpa/dolo colectivo de la empresa, en tanto conjunto de varias personas 62. Esta concepcin resuelve, de un lado, las dificultades del primer modelo (por ejemplo, la irresponsabilidad individual estructural y organizada, la equiparacin de la responsabilidad individual y colectiva). De otro lado, plantea nuevas interrogantes. Dos de estas preguntas son: cmo se puede precisar el carcter deficiente de la organizacin? Qu actos generan responsabilidad? Una penalidad de la empresa general y no estructurada, como se practica en algunos Estados de los Estados Unidos, provoca grandes dudas con relacin a la certeza y a la posibilidad de clculo, requisitos esenciales para una vida econmica funcional . Estas objeciones pueden contrarrestarse en el caso de mbitos especficos y legalmente regulados, como sucede en el Derecho europeo sobre los carteles. En el tercer modelo, el principio de causalidad el autor argumenta, que Con respecto a dichos mbitos especiales, varios pases renuncian completamente a verificar los errores cometidos en o por las empresas y exigen la garanta absoluta respecto a las disposiciones relativas a las empresas estatuidas, de manera especfica, por el Estado o por autoridades competentes (de la empresa). Se trata en especial de ciertas medidas de seguridad importantes, sobre todo en el mbito de la responsabilidad por productos y de la proteccin ambiental. Toda infraccin, por ejemplo, de valores lmites da lugar a la responsa bilidad de la empresa. El objetivo es imponer una absoluta responsabilidad a las empresas que generan riesgos especiales como compensacin por la aceptacin estatal del peligro. Podemos encontrar esta orientacin en varias decisiones judiciales norteamericanas en materia de regulatory offences de la legislacin sobre seguridad. En Europa, se presenta como un cuasi derecho penal, por ejemplo en las leyes ambientales de Suecia o Polonia, as como en el Derecho penal del trabajo de Portugal 63. Las fronteras de este modelo estn delimitadas: debe garantizar nicamente la observancia de las disposiciones estatales. Sin embargo, cada vez est ms en boga la idea que, tratndose de la moderna sociedad industrial, el Estado ya no puede fijar ms y de manera defini tiva los riesgos. An con un control estricto, el Estado no podra tener un conocimiento adecuado de las fuentes de peligro generadas en la explotacin de la empresa, simplemente porque slo puede ser obtenido " en el momento " por el conocimiento privado. A esto se agrega el hecho que la conformacin de la estructura de la organizacin es un asunto inherente a sta, lo cual est garantizado por la libertad de empresa. La
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pregunta que se plantea es cmo esta libertad empresarial y este mayor conocimiento pueden ser transformados en responsabilidad en la explotacin. Para este caso el autor sostiene que hay un menor control de vigilancia en las empresas, sin embargo al entrar en este modelo hay una permisin implcita de riesgos el cual muchas veces contravi niendo normas de ndole social y la proteccin de la sociedad. De esta manera la libertad estatutaria permite el enfoque en hechos importantes y la proteccin del consumidor como del medio ambiente sin embargo en muchos casos deja libre y sin sancin delit os cometidos por miembros de las empresas. El modelo de la responsabilidad de los rganos y representantes; Tambin denominado responsabilidad hacia abajo porque concentra la responsabilidad en los representantes (normalmente legales, pero tambin de hecho), que suelen ser los escalones ms bajos de la cadena funcional, quienes ejecutan las rdenes de un plan previamente concebido arriba. El principal escollo de este modelo de imputacin es que no ataca la posible actitud criminal de grupo, pudiendo ser los representantes fcilmente intercambiables, pues son sujetos fungibles dentro de la cadena funcional meros ejecutantes, sino instrumentos de un plan ya concebido -, con lo cual no se consigue los efectos preventivo generales de la norma 64.

El modelo de responsabilidad del titular de la empresa; Su fundamento consiste en que cuando varias personas trabajan coordinadas para conseguir un nico objetivo, cada uno de los sujetos es no slo responsable de ejercer con correccin su actividad, sino tambin de controlar que dicha correccin se d tambin en los restantes miembros de la cadena funcional. Todas las personas relacionadas con la fabricacin o venta de un producto adquieren por ese hecho una posicin de garante que les obliga a evitar el riesgo d e que el producto pueda provocar daos a los consumidores. El Director o el responsable mximo del programa funcional, lo ser tambin de todo el programa de actuacin. Como puede observarse, en estos casos, contrariamente al modelo de imputacin del representante, la responsabilidad se traslada al vrtice de la estructura asociacional. Es por eso que tambin se le denomina responsabilidad hacia arriba.

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Por su parte, el deber de vigilancia se funda en la funcin y el derecho de mando de los directivos de l as empresas: relacin de trabajo fctica y limitada en el espacio por el empresario en las relaciones de autoridad, las cuales encuentran su apoyo en el contrato de trabajo, el derecho de direccin jurdico-laboral y la confianza de la Comunidad en el dese mpeo de sus funciones. El fin poltico-criminal de la responsabilidad del titular de la empresa (o de sus directivos) es instar a los gerentes, directores y dems responsables de la empresa para que desplieguen todas las labores exigibles de cuidado con el objeto de evitar que se produzcan delitos o contravenciones por sus propios subordinados 65.

CAPITULO V. EVOLUCIN DEL DERECHO COMPARADO Gunter Heine sostiene que, A nivel internacional, la mayora de los pases, ante el creciente poder de las grandes empresas, han recurrido a determinadas formas de represin penal. Algunos pases, sobre todo anglosajones, disponen en esta materia de una larga experie ncia. El viraje hacia esta direccin, en los aos setenta de Japn, Corea, Holanda y Yugoslavia, se puede comprender, desde la perspectiva europea, como una pequea concesin al espritu de la poca. Mientras tanto, otros pases, en los que se admite el principio de culpabilidad, han cambiado de orientacin. Dinamarca, Noruega y Suecia establecieron, en los aos ochenta, sanciones penales especficas para las empresas consideradas especialmente peligrosas. Francia, introdujo en 1994, una responsabilidad general para las personas jurdicas, la sigui Finlandia en 1995. Existen igualmente proyectos de ley en este sentido en Suiza (1990), Blgica (1991 en Flandes), as como en los pases de Europa del Este (Lituania, Hungra, Polonia). En el Derecho de la Comun idad Europea, la idea de responsabilidad penal de las empresas ha sido acentuada de tal manera que las multas (por infracciones al derecho de carteles) slo pueden dictarse contra las empresas, pero no contra las personas naturales que actan en su favor. Adems, las Recomendaciones del Consejo de Europa (Comit de Ministros) de 1988 tienden a asegurar una responsabilidad integral de las empresas. Finalmente, el Consejo de Europa, en el marco de la actualmente en preparacin Convencin para la proteccin pe nal del medio
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ambiente y que debe presentarse en 1996, prev la responsabilidad penal de las personas jurdica. La tendencia internacional es clara. Sin embargo, en su conjunto, esta evolucin necesita algo ms: desarrollar concepciones dogmticas consistentes. Esta deficiencia ha consolidado el escepticismo, en el mbito jurdico alemn, con relacin a la punicin de las empresas. Es fcil dejar de lado tales reservas en una Europa en crecimiento y subirse al tren del "Derecho penal de las empresas", ya en movimiento. Sin embargo, esto parece precipitado. Puesto que no es necesario un Derecho penal general de las corporaciones, que sea artificial e induzca a dudas, sino se trata de encontrar la solucin de las cuestiones especficas que han emergido en los nuevos programas de poltica criminal. Es de sealar sobre todo las opciones que cada pas puede utilizar en concordancia con su Derecho civil y administrativo. Una tentativa en esta direccin exige fundamentos de Derecho comparado 66. Las actividades socialmente daosas en cuya participacin intervienen las personas jurdicas y que han representado grandes catstrofes medioambientales, como el escape de gas en Bhopal (1976) que dej cerca de 4.000 muertos y ms de 300.000 lesionados, lo s escapes producidos en uno de los reactores nucleares de Chernobil (1986) con 25 muertes inmediatas y ms de 150.000 personas lesionadas con consecuencias irreversibles, el desastre del Exxon Valdez (1989) cuando se vertieron grandes cantidades de petrle o al mar que contaminaron ms de 1.600 kilmetros de la costa de Alaska, entre las ms significativas, as como muchas actividades fraudulentas de las empresas en el mbito econmico, como el trfico con el oro nazi atribuido a los Bancos suizos, llevan permanentemente a los legisladores y a los tericos a examinar la posibilidad de disciplinar con penas criminales a los entes colectivos ya que parecen insuficientes las sanciones administrativas y civiles. En el sistema jurdico anglosajn, seguramente guia do por conceptos ms pragmticos y utilitaristas -anlisis de costos y beneficios -, encauzados por premisas funcionalistas, despojados de cualquier rigor sistemtico que por la pureza de las construcciones impida la sancin penal de todos los sujetos o personas -naturales o jurdicas- por el incumplimiento de los roles y sistemas asignados a cada uno en la sociedad, poco se discute esta posibilidad; all, desde el siglo pasado, es un hecho aceptado
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uniformemente: los entes colectivos pueden ser objeto de la s sanciones previstas en los estatutos penales. En la doctrina penal desarrollada en el marco del sistema jurdico de seguridad continental Europeo, no ha existido asomo de acuerdo en torno a la existencia o no de responsabilidad penal de las personas jur dicas, mantenindose hasta hace poco inclume el principio societas delinquere non potest. Las posiciones van desde aquellos que siempre se han opuesto a la criminalizacin de las actividades antijurdicas de los entes colectivos, que hasta ahora han sido la mayora, pasando por los que piensan que tales actos podran conllevar solamente medidas de seguridad o administrativas o simplemente consecuencias accesorias a las penas y aquellos que demandan la construccin de un marco terico y legislativo para criminalizar sus acciones, hasta los que se declaran abiertamente partidarios de convertir en sujetos activos del Derecho penal a las empresas 67.

Alberto Poveda realiza un anlisis vinculante entre desastres de tipo ambiental-industrial con la responsabili dad penal que se puede llegar a desprender en contra de las corporaciones europeas , excluyendo quizs, los delitos de ndoles penal-econmicas los cuales han sido la razn fundamental de la concepcin de la concepcin de la discusin doctrinaria sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas . Sin embargo, si bien el societas delinquere non potest ha predominado el derecho continental europeo sin modificaciones sustanciales o lo largo del tiempo con la inclusin de normas especiales que sancionan contravenciones administrativas como tambin en algunos casos como el holands a la persona jurdica en s misma. El caso holands ha marcado el camino a seguir dentro de la doctrina y normativa del derecho continental europeo como tambin la reforma al c digo penal espaol realizado en 2010, sin embargo el common law anglosajn, ha responsabilizado a las personas jurdicas desde hace mucho tiempo, creando as el principio de individualizacin el cual permite responsabilidad penal a la empresa por actos cometidos por sus rganos de administracin o sus agentes internos.

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V.I. La simple jurdicas

responsabilidad

administrativa

de

las

personas

Ante las dificultades que entraa la aplicacin del cdigo penal a la empresa, algunos toman la va administrativa como la ms consecuente e idnea para imponer las sanciones a las acciones antijurdicas que puedan ser predicadas de los entes colectivos. Por ejemplo REYES ECHANDA afirmaba que en el mbito administrativo se prevn situaciones en las que la persona jurdica toma decisiones, por medio de sus representantes, que pueden afectar intereses patrimoniales y en relacin con los cuales se imponen sanciones adecuadas a su particular estructura; pero en tales casos no juegan los principios orientador es del Derecho penal comn, particularmente los referentes al fundamento de la responsabilidad. En este mbito se ha mantenido la responsabilidad de la empresa por sus acciones antijurdicas en Alemania, Espaa y Colombia (hasta antes de la Ley 365 de 1987, art. 2 y de la sentencia que ahora comentamos). De todas maneras, no se olvide, en todo caso los principios y reglas relativas al derecho penal criminal en el Estado social de Derecho se entienden extendidas en un todo a la potestad administrativa sanci onadora, por lo que desde esta perspectiva, en la prctica, igual debera dar que se adoptara por uno u otro tipo de sancin 68.

El autor se decanta por hacer una separacin entre la sancin administrativa por contravenciones y la sancin penal que resulta de la comisin de un delito por parte de la empresa, sin embargo como se podr ver en el captulo de legislacion comparada, muchas legislaciones no excluyen una por sobre otra debido a las decisiones que muchas veces son
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tomadas por sus tribunales que ha cen a la jurisprudencia ms amplia en ambas clases de sanciones muchas veces, como por ejemplo la legislacion irlandesa que mantiene ambas responsabilid ades, como tambin otorga responsabilidad a las personas juridicas por delitos ambientales. Que as como inici la sancin por comisin de delitos para las personas jurdicas, legislndolo dentro de la ley a la proteccin del medioambiente, disposiciones que ms tarde seran adoptadas por el propio cdigo penal, algo a lo que el autor hace referencia en el p rimer prrafo, algo que muchas otras legislaciones tambin se han decantado para poder proporcionar una seguridad jurdica que abarque cada vez ms los posibles peligros a los cuales son tendientes las personas jurdicas.

V.II. Los defensores de la imp osicin de medidas de seguridad a las personas jurdicas.

Seguramente el primer d efensor de esta tesis fue FERRI, quien partiendo de la premisa que la medidas de seguridad pertenecan al Derecho administrativo, invocaba que la justicia penal slo debe o cuparse de los delitos propios y verdaderos valorados como sntoma de una personalidad ms o menos peligrosa, es indudable que una persona jurdica, siendo, no una ficcin, pero s una abstraccin, no puede ser delincuente en el sentido natural ni en legal. Por ello si su actividad social se concreta en la comisin de algn delito, no personal sino colectivo, debe ser sometido a las normas del derecho penal administrativo, dejando al Derecho penal comn slo la represin de las conductas de los individuos p ersonas fsicas que realmente y con diversas aptitudes y actividades personales hayan deliberado y ejecutado el delito, siempre que este, no constituyendo una simple infraccin contravencional, demuestre una peligrosidad criminal propia. Actualmente se entienden las penas y las medidas de seguridad como instrumentos propios del derecho penal; las primeras sirven para sancionar la culpabilidad y, las segundas como mecanismo para tratar la peligrosidad criminal. Ambas pertenecen al Derecho penal y deben somet erse a los principios de legalidad, la responsabilidad por el hecho, la culpabilidad y la proporcionalidad, como bien lo ha precisado la Corte Constitucional a

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partir de la sentencia C -176 del 6 de mayo de 1993, por lo que imponer medidas de seguridad a lo s entes colectivos, como dice ZUGALDA, conlleva las mismas dificultades que la pretensin de imponerles penas 69.

Si bien la persona jurdica en si misma debido a que es una abstraccin no tiene la capacidad de cometer delitos, este es cada vez es una racionamiento menos vlido en legislaciones como la holandesa por ejempl, el hecho de que los rganos de administracin, como miembros de los directorios de las empresas se valgan de la misma para cometer delitos, hace necesaria la amplitud de responsabilidad penal por parte derecho penal sustantivo. Es as que en los delitos econmicos la mera sancin a la persona fsica no tiene repercusin alguna con el beneficio ilegal que puede haber sido consecuencia del delito, que adems ha pasado a formar parte de los activos de la persona jurdica, dejndola con una ventaja ilegal sobre sus competidores en el campo comercial, esto hace que si bien la persona fsica sea sancionada, de alguna manera se concibe cierta impunibilidad a la persona jurdica , es por eso que cuando se abraca de manera amplia y se sanciona a la persona jurdica de manera complementaria se crea un mbito de equilibrio en la competencia de mbito econmico que puede llevarse a cabo. Por otro lado cuando la persona jurdica es una mera herramienta, o ha sido creada para la comisin de un delito la apora sancionatoria es inexistente, ya que es inconcebible que en esos casos no se sanciones a la persona jurdica por el mero fundamento de que es una abstraccin. Eso explica el porqu del avance cada vez ms afirmado hacia la societas delinquere potest dentro del derecho continental europeo.

V.III. El esquema de las consecuencias accesorias.

Algunas legislaciones, como la espaola , han tratado se superar los problemas de la responsabilidad de los entes colectivos consignando
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consecuencias accesorias a las penas. Toda pena que se imponga por un delito lleva consigo unas consecuencias accesorias, como pueden ser el comiso de los bienes o instrumentos utilizados para el delito, clausura de la empresa, disolucin de la sociedad, suspensin de las actividades de la sociedad o prohibicin de realizarlas en el futuro actividades, se aplican directamente sobre las empresas. En la legislacin colombiana el comiso y la extincin del derecho de dominio aparecen recogidas en el C.P., art. 110, C.P.P, arts. 338, 339 y 340 y en la Ley 333 de 1996, figuras de inequvoco contenido penal ya que revisten las caractersticas propias de las sanciones pe nales al repercutir de manera directa en los derechos fundamentales, a pesar del esfuerzo de la jurisprudencia constitucional para dotar la extincin de dominio de una naturaleza jurdica distinta a la penal (Sentencias C -374, del 13 de agosto de 1997 y C-409, del 28 de agosto de 1997) 70. La consignacin de consecuencias accesorias a las penas dentro de lo que es la responsabilidad penal de las personas jurdicas, no es concebida por Espaa, pas en el cual hasta hace dos aos se rega por el societas delinquere non potest, sin embargo esta idea de solucin fue adoptada mucho antes por pases ms vinculado a estos problemas de manera cotidiana como ser Italia y Alemania los cuales al igual que el pas ibrico se mantienen con el aforismo latino, han ido mod ificando su normativa lentamente debido a las necesidades apremiantes impuestas por organizaciones criminales, tales como la mafia en Italia que ha hecho comn la creacin de personas jurdicas con el objeto de cometer delitos de ndole econmico, esto dem uestra la nueva corriente que se cierne sobre el derecho continental europeo, haciendo cada vez ms difcil de mantener el aforismo latino.

V.IV. La construccin de un sistema penal alternativo para el castigo de las actuaciones delictivas de las personas jurdicas.

Toda la lista de inconvenientes mencionados en torno a la adecuacin de la responsabilidad por acciones antijurdicas de los entes colectivos al
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sistema penal comn, ha llevado a los iuspublicistas que patrocinan la responsabilidad penal de las personas jurdicas , a promover la construccin de un modelo penal alternativo sui generis, que conforme a principios garantistas y de intervencin mnima permita la solucin de los conflictos que plantea la actividad delictiva de las grandes cor poraciones, pues no es posible trasladar, naturalstica ni sistemticamente, el modelo de responsabilidad penal individual al mbito de las personas jurdicas. Como atinadamente ensea ZIGA RODRGUEZ , el sistema dogmtico penal tal como se ha erigido baj o los pilares de un injusto personal, presenta serias insuficiencias para hacer frente a la criminalidad cometida por entes colectivos, por lo cual las demandas poltico criminales de bienes jurdicos colectivos, principalmente en el mbito de los delitos cometidos en el seno de la empresa, en el sentido de una respuesta eficaz... motivo por el cual las transformaciones ms importantes del sistema penal de este fin de siglo se pueden realizar en el mbito del reconocimiento de la responsabilidad penal a ent es colectivos 71. El hecho de que la dificultad de trasladar la responsabilidad penal de las personas jurdicas al sistema penal comn ha tenido como consecuencia inevitable como sostiene el autor la creacin de un modelo penal alternativo, sin embargo es a ccesible al razonamiento que el modelo belga como el francs y el italiano no han tenido la suficiente respuesta adecuada al trasladar la responsabilidad a normas especiales, como sutilmente hace pie el autor en este prrafo, sin embargo la responsabilidad de la persona fsica complementada por la responsabilidad de la propia persona jurdica, la cual refuerza la responsabilidad penal individual ya que tiene como fin que las personas juridicas adopten medidas organizacionales que impidan la comisin de deli tos. Por otro lado la responsabilidad colectiva hace que la responsabilidad individual sea ms efectiva y permite un derecho penal material ms sencillos, menos burocrtico y daino para la sociedad.

V.V. Los partidarios de la imposicin de penas a las personas jurdicas


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La discusin sobre la posibilidad de criminalizar las empresas no es un tpico extico dentro del contexto jurdico colombiano, pues como se puede recordar ya en 1889, en la exposicin de motivos del "Proyecto Porras", se consigno que aunque las comunidades, corporaciones y otras entidades jurdicas y colectivas se reputan creaciones metafsicas del derecho, que no tienen propiamente voluntad, ni la conciencia de delinquir o el conocimiento de que la infraccin penada es el resultad o de actos ejecutados involuntariamente, porque la ley que las constituye y les concede la existencia es impotente para dotarlas de libertad e inteligencia inherentes a todo individuo, no por eso deja de ser cierto que los individuos o los socios de entida des o personalidades colectivas, pueden, valindose de los medios de accin de que ellas disponen, cometer el hecho prohibido y justiciable . Del mismo modo, en el Proyecto de Cdigo Penal de 1978 se contemplaba la posibilidad de imponer sanciones penales a los entes colectivos comprometidos en delitos contra el orden econmico-social (art. 358-8). El legislador nacional,(Colombia) con la expedicin de la Ley 365 de 1997, art. 2, autoriz expresamente la imposicin de sanciones de naturaleza penal a los en tes colectivos en general, pues bajo tal disposicin quedaron comprendidos tanto las personas jurdicas en tanto tales como las sociedades u organizaciones. Las penas van desde la cancelacin de la personera jurdica hasta el cierre de los locales comerciales o establecimientos abiertos al pblico. La sentencia de la CORTE CONSTITUCIONAL toma el camino de respaldar las sanciones penales a los entes colectivos sin hacerse mayores interrogantes. Justifica la posibilidad legislativa de sancionar penalmente las actuaciones ilcitas de los entes colectivos sobre la base de, en primer lugar, que el legislador ha recibido de la Carta una amplia libertad para la configuracin de su poltica sancionatoria, la cual puede trascender en ciertos supuesto del mbito pers onal hasta los focos de poder; en segundo lugar, los administradores de las empresas deben evitar la violacin de las normas penales y generar daos a la sociedad, pues cuando ello ocurre se est abusando de la personalidad jurdica, incurriendo los admini stradores en faltas graves que deben conducir no slo a sanciones patrimoniales sino tambin penales; en tercer lugar, debe establecerse el nexo entre la

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conducta y la actividad de la empresa para llegar a las sanciones previstas; en cuarto lugar, es neces ario que la violacin penal se haya cometido en el inters objetivo de la persona jurdica o que sta haya reportado beneficio material del mismo; en quinto lugar, la presuncin que consagra la norma en contra de las personas jurdicas, en todo caso admite prueba en contrario. No cabe duda que para llegar a la imposicin de sanciones criminales a las entidades legales-sociedades, se tiene que aceptar que estas tienen su propia personalidad, y por ello la Corte seala que es contradictorio aceptar que los administradores actan como rganos de un ente social pero que ciertas acciones suyas cumplidas en ese carcter y con ese objeto se sustraigan a la regla de general de producir consecuencias 72. Nuevamente el autor entra en la discusin de si las personas jur idicas son capaces de delinquir, la negacin es c orrecta sin embargo una vez ms, desde el punto de vista de la experiencia colombiana, se puede sostener que cada vez ms la legislaciones van adaptando sus normas hacia una responsabilidad penal de sus personas juridicas, mediante leyes especiales como la experiencia boliviana, o median te reformulaciones enteras del reglamento, tal es el caso de Holanda. Esto prueba que la tendencia a delinquir por parte de las grandes corporaciones pone en tela de juico la seguridad de la sociedad, como tambin la economa del estado, ya que como se sabe la relevancia social que las corporaciones tienen son muy grandes y significativas, ya que se funda en una alternativa necesaria, que prima el capital a las relaciones y conflictos sociales, sistematiza ingresos y mediante esto permite que el flujo eco nmico de la empresa se traslade en beneficio de sus componentes y ms tarde del estado. Las sociedades comerciales con el tiempo han pasado a desarrollar un papel activo dentro de la sociedad, ya que al ser estos tipos societario grandes y complejos los ingresos que estos constituyen al estado a la hora de ser fiscalizados son grandes y relevantes, es por eso que se p uede sostener que estas sociedades se constituyen como un pilar econmico de la sociedad. La inversin extranjera en un pas es muy impo rtante y es momento que Bolivia empiece a atraer esa anstrofe extranjera, es por eso que el
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ordenamiento jurdico debe ir acorde a la realidad globalizada de los pases ms desarrollados con el fin de ser una opcin real de transformacin econmica, y para eso es necesaria crear una red de seguridad en cuanto a la norma y a la claridad de esta .

CAPITULO VI

ESTUDIO DE LEGISLACIN COMPARADA VI.I. BELGICA Este pas esta regido por el societas delinquere non potest, la cual no solo excluye la posibilidad de delinquir, sino tambin toda posibilidad de sancin. Ello no significa que no sean posibles las sanciones por infracciones contravencionales; las sanciones administrativas son aplicables tanto a la persona fsica como a la persona jurdica. Respecto a la doctrina, la tradicional persiste en la idea de negar dicha responsabilidad argumentando, fundamentalmente sobre la incapacidad de la persona jurdica para manifestar el elemento moral de la infraccin, es decir, el dolo o culpa o, de otro mo do, por su incapacidad de culpabilidad . Sin embargo existe otra parte de la doctrina que mayoritariamente acepta la existencia de una cierta forma de culpabilidad de la persona jurdica, advirtiendo a su vez sobre la necesidad de aceptar las sanciones pen ales para s misma. La jurisprudencia de la Cour de cassation se puede resumir en los siguientes puntos fundamentales, a) una persona jurdica puede cometer una infraccin; b) sin embargo, no es posible aplicarle ninguna sancin; c) por el contrario, la pe rsona fsica por medio de la cual ha obrado la

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persona jurdica, o la que incumba una obligacin legal por cuenta de sta y haya omitido hacerla, deber ser perseguida y penada 73.

VI .II. ITALIA La legislacion penal italiana tampoco acepta la responsabilidad penal de las personas juridicas, dado que el nico sujeto capaz de sufrir sanciones es la persona fsica. La constitucin italiana de 1948 en su artculo 27, prr. I, dispone que la responsabilidad penal es siempre personal, mient ras que el prr. III sostiene el principio de rehabilitacin y refuerza as el reconocimiento del principio de culpabilidad como obstculo esencial de aquella responsabilidad. As explica la situacin Militello: a pesar de un consenso cada vez ms amplio e n el sentido de una reforma profunda del derecho penal en materia econmica y de los primeros, aunque sea de modo fragmentario, instrumentos legislativos de esta delicada operacin, no resulta todava superado el tradicional anclaje del ordenamiento italiano sobre el principio societas delinquere non potest; ste afirmado en la acepcin moderna durante el siglo XVIII, ha resistido indemne a dos codificaciones penal distintas, a la constitucin de 1948 y a las ms recientes intervenciones legislativas. No obstante, en el derecho administrativo se ha producido cierta evolucin hacia la responsabilidad penal de las personas juridicas, previndose la responsabilidad solidaria de la misma hacia efectos de asegurar el pago de una sancin pecuniaria. (Ley, nm. 689 , art. 6, ap.III, 24-11-1981), la imposicin de multas e incluso la disolucin de la misma. La doctrina jurdico -penal italiana mayoritaria, responsabilidad penal de las personas jurdicas 74. tampoco admite la

VI.III. HOLANDA

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Jos Daniel Cesano y Daniel Balcarce. REFLEXIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS EN LA REPBLICA ARGENTINA pg 408 74 Jos Daniel Cesano y Daniel Balcarce. REFLEXIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS EN LA REPBLICA ARGENTINA pg 410

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La legislacion de este pas por el contrario acepta y regula la societas delinquere potest. En el mbito legislativo, el artculo 51 del cdigo penal holands admite la comisin de delitos tanto por personas fsicas como por personas jurdicas. El primer antecedente de la responsabi lidad penal de personas fsicas se encuentra en la ley de delitos econmicos 22/6/1950, que segn la reforma introducida por la ley de 24/5 de 1976, incorpor el artculo 15 que permita la responsabilidad directa de las personas jurdicas o de la socieda d, asociacin o patrimonio de aceptacin, o de aquellos que hubieran tenido la direccin de hecho de la accin u omisin prohibida o contra ambos. A pesar de su derogacin, el contenido del artculo fue tomado por el cdigo penal de 1976. ste es su texto : I.los delitos pueden ser cometidos por personas fsicas o por personas juridicas. II. en el delito cometido por una persona jurdica, pueden ser perseguidas y sancionadas: La empresa o, La persona que haya realizado el delito, as como la persona que haya favorecido la comisin del mismo, o cualquiera de los sujetos a su vez

La opinin dominante sostiene al respecto que un injusto solo puede ser imputado a una persona jurdica, si esta tiene el poder de disponer sobre el comportamiento punible. Tanto la doctrina como la jurisprudencia, consideran adems que la decisin de un rgano de la empresa no es suficiente para fundamentar la autora de la persona jurdica. Por el contrario resulta suficiente que el hecho aparezca realizado dentro del contexto social de una accin de la persona jurdica. El criterio de imputacin es que la accin se entienda dentro del contexto social como una como una accin propia de la persona jurdica. En cuanto al ser humano que haya actuado, lo decisivo para poder imputar la accin, tambin a la persona fsica es que esta haya tenido un rol determinante en la realizacin de la accin punible.

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La opinin dominante, as como la jurisprudencia admiten la posibilidad de imponer una sancin a la persona jurdica, tanto por un deli to penal como una infraccin administrativa. Recientemente en el marco de las sanciones administrativas el nuevo cdigo general de derecho administrativo holands no diferencia a la persona fsica de la persona jurdica como sujeto de infracciones adminis trativas. Durante los ltimos diecisiete aos el tema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, ha sido protagonista. Despus de la evolucin jurisprudencial de la cualidad funcional de autor y de su aplicacin y en el cuadro de la persona jurdica, ha sido posible en la prctica, no solamente atraer la atencin de la persona jurdica sobre su responsabilidad penal, sino igualmente en su seno procesar penalmente a quienes deciden y a los dirigentes del hecho . Esto se hace sobre una base de cri terios funcionales relativos a la cualidad de autor, que permanecen ligados al mens rea en la tradicin continental (no hay pena sin culpa). 75

VI.IV. FRANCIA En Francia la mayora de la doctrina es partidaria de la responsabilidad penal de las personas juridicas; lo que sin lugar a dudas a influido en la decisin de los autores de la actual norma penal de ese pas. El cdigo penal francs de 1994 admite la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Segn el artculo 121 del mismo las personas jurdicas son punibles como autoras o partcipes tanto de una accin como de una omisin, siempre y cuando dicha punibilidad este recogida de manera expresa por la ley, y que el mismo he cho haya sido realizado por un rgano o representante de la misma en su propio beneficio. La imputacin de un delito a una persona jurdica se encuentra sometida a los siguientes criterios; a) sujetos: personas jurdicas de derecho privado o pblico b) accin: de un rgano representante legal o de la persona jurdica; c) que se realice con el propsito obtener un beneficio para la misma y que dicho beneficio se pudiese dar; d) la responsabilidad penal de la persona jurdica
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no excluye la responsabilidad en la que haya incurrido la persona fsica que actu; e) es necesario que la punibilidad de la persona jurdica est contenida expresamente en una ley o un reglamento. Las sanciones que se contemplan son de ndole penal, correccional y contravencional. Entre ellas se destacan; la multa, clausura, prohibicin temporal o definitiva de realizar determinada actividad empresarial. 76

VI.V. REINO UNIDO Uno de los modelos de responsabilidad penal de personas juridicas en Europa lo tiene, el Reino Unido. La idea de la empresa como sujeto del derecho penal est firmemente afianzada. En el mbito legislativo, la capacidad de la persona jurdica para estar representada en un juicio por un representante o la aceptacin de la necesidad de la intervencin de una persona n atural para lleva a cabo acciones en nombre de la empresa se remonta al criminal justice act de 1925 que recoge dicha posibilidad. Por otro lado en el mbito jurisprudencial, los tribunales tambin han sido siempre favorables a admitir la vicarious liabil ity de la empresa por hechos cometidos por sus empresarios o por agentes, del mismo modo que se admite la responsabilidad de la persona fsica. En este pas se ha construido la teora de la identificacin, segn la cual toda empresa funciona en la medida en que las personas fsicas acten y controlen de forma directa la actividad de la misma. La mayora de los casos de responsabilidad penal de las empresas se presentan en el marco del derecho penal econmico o de supuestos tpicos reguladores de la activi dad empresarial. Ello, a su vez, se encuentra determinado por el propio tipo de actividad empresarial relacionada con intereses econmicos y, por tanto, posibilitando tambin la clsica sancin pecuniaria. La prueba necesaria para poder imputar responsabil idad penal a la persona jurdica es la existencia de una persona fsica, que represente de forma directa la mente y voluntad de la persona jurdica.

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La jurisprudencia marc la diferencia a partir del leading case tesko supermarkets Ltd vs Natrass. Sobre la efectividad preventivo -criminal de dicha responsabilidad, muchos doctrinarios tienen duda en tanto las sanciones a imponer son por regla de carcter econmico y pueden ser calculadas, para su absorcin y amortizacin , como parte de los gastos de la empresa. 77

VI.VI IRLANDA La responsabilidad penal de las personas juridicas esta ba recogida en numerosas leyes del derecho penal especial, segn las cuales era posible condenar a una pena de multa a empresas, asociaciones, fundaciones, as como en determinados casos a las corporaciones y autoridades estatales. As por ejemplo desde 1991 la ley de proteccin al medio ambiente, en la que se prev la responsabilidad penal directa de personas jurdicas. Dentro de estas puede ser responsable el rgano que tomo la decisin como tambin la persona fsica, Incluso se ha admitido la responsabilid ad del estado en la ley de seguridad, salud y trabajo. Todas estas regulaciones han encontrado un marco preciso con la introduccin de 1996 de disposiciones generales en el cdigo penal. El captulo 5 del mismo admite la responsabilidad penal de las person as jurdicas en aquellos casos en los que este expresamente previsto. Tales disposiciones se encuentran en las leyes especiales pero no en la parte especial del cdigo penal, La responsabilidad penal de la empresa abarca junto a las personas jurdicas tambin a las formas empresariales que tengan como propietario a una sola persona fsica, siempre y cuando tenga al menos entre 10 y 20 empleados. A este tipo de empresas se les pueda imputar un hecho cometido en su seno, bien sobre la base de un comportamient o doloso o culposo de un empleado, que no necesariamente debe ocupar un puesto de directivo, o bien sobre la base de una deficiente estructura de la organizacin de la empresa misma.
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El estado o un municipio, como personas jurdicas de derecho pblico sol o pueden ser penalmente responsables, siempre y cuando no se traten de hecho punibles en el marco relativo al ejercicio de potestades pblica. 78

VI.VII. ESTADOS UNIDOS Una de las caractersticas de la legislacin americana es la intencin expresa de inducir a la entidad social, por la va penal, a emplear los medios a su alcance para evitar la causacin de perjuicios a terceros en el curso de la actividad comercial. En cuanto a las relaciones existentes entre la conducta del autor y la actividad soci etaria se ha seguido la tesis de la CS, segn la cual una persona colectiva puede ser responsabilizada por hechos ajenos a las facultades conferidas, consideradas en forma estricta, si el agente ha asumido el rol con el objeto de beneficial a la empresa efectivamente autorizada, aunque ms no sea mediante una notoria tolerancia. Dos teoras se diputan la determinacin de cules son los actos por los cuales debe responder penalmente la sociedad. Para una primera tendencia la empresa obra como persona por med io de sus agentes, de modo que es esta misma persona a quien se castiga. Requiere, que se pueda identificar a la empresa con el acto que la hace pasible de sancin . El que acta debe tener un rol significativo para ser identificado con la sociedad. La segunda postura se limita a afirmar que de lo que se trata es sencillamente imponer penas en forma vicaria en virtud de criterios funcionales, formales o mixtos. La responsabilidad por delitos requiere la existencia de una vinculacin funcional entre el agente y la formulacin de la poltica comercial de la persona jurdica o bien la creacin ex lege de deberes societarios cuya infraccin permite explcitamente la imposicin de penas. Respecto de las falta el sistema es sensiblemente ms elstico, al considerar suficiente q el infractor resulte ser un agente que ejecuta, en ese carcter, actos propios del empleo. En cuanto a los delitos por la que se pune a la sociedad quedan excluidos los altamente personales. Las nicas penas societarias son; nicamente las mu ltas y eventualmente las inhabilitaciones.
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En relacion a los delitos y contravenciones, tanto de comisin como de omisin, se aplica el principio de quien acta para un tercero lo hace como si de su propio nombre se tratase . Si el deber se impone a la pers ona colectiva, quien esta destinada a cumplirlo queda obligada como si dicho deber fuera impuesto en persona 79.

VI.VIII. ALEMANIA En Alemania, la vigencia y reconocimiento con rango constitucional del principio de culpabilidad es motivo para lo aceptaci n de la responsabilidad penal de las personas colectivas. Pero ello no impide que haya un reconocimiento a la responsabilidad de las personas jurdicas en lo relativo a infracciones administrativas. As la ley de contravenciones administrativas recoge la responsabilidad directa de las personas jurdicas. Esta responsabilidad presupone en primer lugar, que alguien haya actuado como rgano con poderes de representacin de una asociacin , como miembro de la direccin o como socio de una sociedad comercial de personas y, en segundo lugar que en dicha actuacin haya cometido un delito o una contravencin al orden. Es decir que es necesario un hecho de conexin llevado a cabo por una persona fsica, o por un rgano de la persona jurdica. Adems se exige que concurran las siguientes condiciones; a) que la accin del rgano haya vulnerado deberes que incumbe a la persona jurdica o asociacin; y b) que por medio del delito o contravencin la persona jurdica o asociacin se haya enriquecido o se hubiese debido enriquecer. La sancin que se impone por dicha infraccin es de multa. Por otro lado se establece una norma procesal importante si por el delito o la contravencin no se inicio un procedimiento penal o administrativo, o se suspende la imposicin de la pena, la imposicin de la multa se podr impone de manera independiente. La doctrina ha criticado en relacion a esta regulacin la limitacin del crculo de autores que puedan realizar el hecho que slo contemplaba a un miembro de la direccin o a un rgano de la persona jurdica, entendiendo
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que sera necesaria la aplicacin a los que de cualquier manera sean responsables de la direccin de la empresa. Tambin cabe resaltar que en Alemania se recoge la figura de actuar en nombre de otro, tanto en el cdigo penal como en la ley de contravenciones administrativas. 80

VI.IX. ESPAA El 23 de Diciembre de 2010 entr en vigor la Ley Orgnica 5/2010 de 22 de junio por la que se modifica el Cdigo Penal Espaol. Se trata de la reforma ms ambiciosa de su actual texto penal y tiene como novedad estrella la incorporacin dentro del Ttulo II del Cdigo Penal (De las personas criminalmente responsables de los delitos y faltas) de un nuevo artculo 31 bis en el que se determinan los casos en los que "las personas jurdicas sern penalmente responsables". Se acuerda que las personas jurdicas sern penalmente responsables en los siguientes casos: a. Por los delitos cometidos por sus representantes legales y administradores de hecho o derecho. Siempre que acten en nombre o por cuenta de la empresa y su provec ho. b. Por los delitos cometidos por quienes estando sometidos a la autoridad de los administradores, cuando no se haya ejercido sobre ellos el debido control. Siempre que acten en nombre o por cuenta de la empresa y su provecho, y que el delito se cometa en el ejercicio de las actividades sociales.

Esto es tremendamente novedoso para el sistema penal Espaol ya que supone una excepcin, hasta ahora no conocida, al principio de culpabilidad inherente a nuestro sistema punitivo.

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Esta imputacin de responsa bilidad penal a la empresa ser exigible con independencia de las responsabilidad penal concreta que corresponda a las personas fsicas que hayan cometido el delito o a los administradores que no hayan ejercido el debido control. Y ser exigible a la empr esa en todo caso, an en los casos en los que no pueda individualizarse la persona concreta responsable o no se pueda dirigir procesamiento contra ella (por fallecimiento o sustraccin de la justicia, por ejemplo). Adems la empresa no quedar eximida de responsabilidad aunque en las personas fsicas penalmente responsables (ya sea por comisin directa o por no ejercer el control al que vienen obligados) concurran circunstancias eximentes o atenuantes. Aunque tampoco se ver su responsabilidad agravada por la concurrencia de este tipo de circunstancias en el autor del delito. La responsabilidad penal de la empresa slo ser exigible para aquellos delitos que expresamente la contemplan y que salvo alguna excepcin son todos aquellos delitos posibles dentro de la empresa (informticos, estafas, insolvencias, trabajadores, propiedad industrial, mercado y consumidores, cohecho de particulares (tambin novedoso), medioambiente, etc....) Las penas aplicables a las empresas son las siguientes: a. Multa. b. Disolucin de la persona jurdica. c. Suspensin temporal de actividades. d. Clausura temporal de locales. e. Prohibicin de realizar actividades relacionadas con el delito cometido. f. Prohibicin de obtener subvenciones y ayudas pblicas. g. Intervencin judicial para trabajadores o acreedores. 81
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los

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VI.X. CHILE Contenido de la Ley N 20.393. a. Regula la responsabilidad penal de las personas jurdicas. b. Delitos que atribuyen responsabilidad: Lavado de activos; Financiamiento del terrorismo; Cohecho a funcionarios pblicos nacionales y extranjeros; c. Regula el procedimiento para la investigacin y establecimiento de dicha responsabilidad. d. Regula la determinacin de las sanciones procedentes y la ejecucin de stas. Alcance de la Ley N 20.393. a. Personas Jurdicas de derecho privado con o sin fines de lucro; b. Empresas del Estado. Atribucin de responsabilidad penal de las PJ. Inexistencia o deficiencia en prevencin de los delitos por parte de PJ. a. Existencia de un hecho punible cometido por personas naturales con poder decisorio en la empresa o que acten bajo supervisin o direccin directa de los anteriores. b. Delitos cometidos en inters o provecho directo e inmediato de la PJ. c. Delito debe ser consecuenc ia del incumplimiento por parte de PJ de sus deberes de direccin y supervisin. Penas que pueden imponer a una PJ

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a. Escala general de penas para PJ. Penas de crmenes o simples delitos. b. Determinacin legal de la pena aplicable. Cohecho y financiamiento del terrorismo: simple delito. Lavado de activos: pena de crimen. Tipo de Sanciones a. Disolucin de la persona jurdica o cancelacin de la personalidad jurdica. b. Prohibicin temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos del Estado. c. Prdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibicin absoluta de recepcin de los mismos por un perodo determinado. d. Pago de multas de entre 200 y 20.000 Unidades Tributarias Mensuales. e. Comiso. f. Pago en arcas fiscales de una cantidad equivalente a la inversin de recursos realizada por la persona jurdica para cometer el o los delitos. g. Eventual publicacin de un extracto de la sentencia en un diario de circulacin nacional. Modelo de prevencin de delitos. a. Designacin de un encargado de prevencin. b. Definicin de medios y facultades del encargado de prevencin. c. Establecimiento de un sistema de prevencin de los delitos. d. Supervisin y certificacin del sistema de prevencin de los deli tos.

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VI.XII. Matriz de legislacin comparada .

Pas Blgica

Societas delinquere Societas delinquere non potest potest


-Regido po r el societas d elinq uere no n p otest, excluye no so lo la po sib ilid ad d e d elinq uir, sino tamb in tod a po sib ilid ad d e sanci n. La negativa de r espo nsabilizar a las p er so nas j urdicas se fund a en la incap acid ad de estas p ara manifestar el elemento mo ral de la infr acci n, es d ecir por su incapacidad de culp ab ilid ad. - Regido po r el societas d elinq uir no n po test, el nico sujeto capaz d e sufr ir sancio nes es la p er so na fsica, La co nstituci n italiana de 19 48 en su artculo 27 , p rr. I, d ispo ne q ue la r espo nsabilidad penal es siemp re perso nal. - No ob stante, en el d erecho ad ministrativo se ha pro d ucido cierta evoluci n hacia la r espo nsabilidad penal d e las p erso nas j uridicas, pr evindo se la r espo nsabilidad so lidaria d e la mis ma hacia efecto s d e asegurar el p ago de una sanci n p ecuniaria. (Ley, n m. 689, art. 6, ap.III, 24 -11 -1 981), la imp osici n d e multas e incluso la d iso luci n de la misma.

Italia

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Holanda

- La legislacio n de este p as por el co ntrario acep ta y regula la societas d elinq uere p otest. En el mb ito legislativo, el artculo 51 del c digo p enal holand s ad mite la co misi n de d elito s tanto po r p erso nas fsicas como po r p erso nas j urdicas. - La o p ini n d o minante so stiene al resp ecto q ue un inj usto so lo p ued e ser imp utado a una p erso na j urd ica, si esta tiene el po der de d ispo ner so bre el co mpo rtamiento p unible. Tanto la doctrina co mo la j urisprud encia, co nsid eran adems q ue la d ecisi n d e un rgano d e la emp resa no es suficiente para fund amentar la autora de la perso na j urd ica. -En Francia la mayo ra de la doctrina es partidaria d e la respo nsabilidad p enal de las perso nas j urid icas. - El c digo penal francs de 1994 ad mite la respo nsabilidad penal d e las p erso nas j urdicas. Segn el artculo 1 21 d el mis mo las p ersonas j urd icas so n p unibles co mo auto ras o partcip es tanto d e una acci n como d e una o misi n, siempre y cuand o dicha p unibilid ad este reco gida d e manera expresa por la ley, y q ue el mis mo hecho haya sido realizado por un rgano o representante de la misma en su prop io beneficio. -d e los mo delo s de respo nsabilidad penal d e p erso nas jurid icas en Europ a lo tiene, el Reino Unido. La id ea d e la emp resa co mo sujeto d el

Francia

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Irlanda

d erecho p enal est firmemente afianzada. - En el mb ito legislativo , la capacid ad de la p erso na j urd ica p ara estar representada en un j uicio po r un representante o la aceptaci n de la necesid ad d e la intervenci n d e una p erso na natural p ara lleva a cabo accio nes en no mbre d e la empresa se remonta al criminal j ustice act d e 19 25 q ue reco ge dicha po sib ilid ad. Por otro lado en el mbito j urisprud encial, lo s trib unales tamb in han sido siemp re favorables a ad mitir la vicario us liab ility d e la emp resa po r hecho s co metido s por sus emp resario s o por agentes, d el mis mo mo do q ue se ad mite la respo nsabilid ad d e la perso na fsica. - La respo nsabilidad penal d e las p erso nas j urid icas estaba reco gida en nu mero sas leyes d el d erecho penal esp ecial, segn las cuales era po sib le co ndenar a una p ena d e multa a empresas, asociacio nes, fundacio nes, as co mo en determinado s caso s a las corpo racio n es y auto ridad es estatales. As po r ejemp lo desd e 1991 la ley d e protecci n al med io amb iente, en la q ue se prev la respo nsabilid ad p enal directa d e p ersonas j urd icas. Dentro de estas p uede ser respo nsab le el rgano q ue to mo la d ecisi n co mo tamb in la p erso na fsica, Incluso se ha ad mitido la respo nsabilidad del estado en la ley d e seguridad, salud y trabajo.

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Estados Unidos

Alemania

Todas estas regulaciones han enco ntrado un marco preciso co n la introd ucci n d e 19 96 d e d ispo siciones generales en el c digo p enal. -Una d e las caractersticas d e la legislaci n americana es la intenci n expresa d e ind ucir a la entid ad social, po r la va penal, a emp lear lo s medio s a su alcance p ara evitar la causaci n d e p erj uicio s a tercero s en el curso de la activid ad co mercial. En cuanto a las relacio nes existentes entre la co nd ucta del auto r y la activid ad so cietaria se ha seguido la tesis d e la CS, segn la cual una p erso na colectiva p uede ser respo nsabilizada po r hecho s ajeno s a las facultad es co nferidas, co nsideradas en forma estricta, si el agente ha asumid o el rol co n el objeto d e beneficial a la emp resa efectivamente auto rizada, aunq ue ms no sea mediante una no toria tolerancia - En Alemania, la vigencia y reco no cimiento co n rango co nstitucio nal d el principio d e culp abilid ad es mo tivo p ara lo aceptaci n de la respo nsabilidad penal d e las p erso nas colectivas. Pero ello no imp ide q ue haya un reco nocimiento a la respo nsab ilid ad de las p erso nas j urd icas en lo relativo a infracciones ad ministrativas. - Por o tro lado se estab lece una no rma procesal imp o rtante si por el delito o la co ntravenci n no se inicio un pro ced imiento

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Espaa

Chile

p enal o ad ministrativo, o se suspend e la imp osici n d e la p ena, la imp osici n d e la multa se p odr imp o ne de manera independ iente. El 23 d e Diciemb re d e 20 10 entr en vigor la Ley Orgnica 5 /2010 d e 22 de j unio po r la q ue se mo d ifica el Cd igo Penal Espao l. Se trata d e la reforma ms amb icio sa de su actual texto p enal y tiene co mo no ved ad estrella la incorpo raci n d entro d el Ttulo II d el Cd igo P enal (De las p erso nas criminalmente respo nsables de lo s d elito s y faltas) de un nuevo artculo 31 b is en el q ue se d eterminan lo s caso s en lo s q ue "las p erso nas j urd icas sern penalmente respo nsables". Se acuerd a q ue las p erso nas j urdicas sern p enalmente respo nsables en lo s siguientes caso s: a. Por lo s d elito s co metido s por sus representantes legales y ad ministradores d e hecho o d erecho . Siempre q ue acten en no mb re o po r cuenta d e la emp resa y su pro vecho. b. Por lo s d elito s co metido s por q u ienes estando so metido s a la auto ridad de lo s ad ministradores, cuando no se haya ejercido sobre ello s el deb ido co ntro l. Siemp re q ue acten en no mb re o por cuenta d e la emp resa y su p ro vecho, y q ue el delito se co meta en el ej ercicio de las activid ades soc iales. -Chile por otro lado tambin

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regul y legislo la responsabilidad penal de las personas jurdicas bajo la ley 20393 la cual sostiene: a. Regula la responsabilidad penal de las personas jurdicas. b. Delitos que atribuyen responsabilidad: Lavado de activos; Financiamiento del terrorismo; Cohecho a funcionarios pblicos nacionales y extranjeros; c. Regula el procedimiento para la investigacin y establecimiento de dicha responsabilidad. d. Regula la determinacin de las sanciones procedentes y la ejecucin de stas. Alcance de la Ley N 20.393. a. Personas Jurdicas de derecho privado con o sin fines de lucro; b. Empresas del Estado. Atribucin de responsabilidad penal de las PJ. Inexistencia o deficiencia en prevencin de los delitos por parte de PJ. a. Existencia de un hecho punible cometido por personas naturales con poder decisorio en la empresa o que acten bajo supervisin o direccin directa de los anteriores. b. Delitos cometidos en inters o provecho directo e inmediato de la PJ. c. Delito debe ser consecuencia del incumplimiento por parte de PJ de sus deberes de direccin y supervisin. Penas que pueden imponer a una PJ a. Escala general de penas para PJ. Penas de crmenes o simples delitos. b. Determinacin legal de la pena aplicable. Cohecho y financiamiento

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del terrorismo: simple delito. Lavado de activos: pena de crimen. Tipo de Sanciones a. Disolucin de la persona jurdica o cancelacin de la personalidad jurdica. b. Prohibicin temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos del Estado. c. Prdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibicin absoluta de recepcin de los mismos por un perodo determinado. d. Pago de multas de entre 200 y 20.000 Unidades Tributarias Mensuales. e. Comiso. f. Pago en arcas fiscales de una cantidad equivalente a la inversin de recursos realizada por la persona jurdica para cometer el o los delitos. g. Eventual publicacin de un extracto de la sentencia en un diario de circulacin nacional. Modelo de prevencin de delitos. a. Designacin de un encargado de prevencin. b. Definicin de medios y facultades del encargado de prevencin. c. Establecimiento de un sistema de prevencin de los delitos. d. Supervisin y certificacin del sistema de prevencin de los delitos.

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Conclusiones y Recomendaciones De acuerdo con los modelos de responsabilidad penal societaria descritos antes, nuestro ordenamiento jurdico se inserta en el principio societas delinquere non potest, sin que se imponga ninguna sancin penal a las personas jurdicas que pudiesen participar en la comisin de delitos y que se beneficien de actividades ilcitas. El ordenamiento penal solo sanciona a la persona fsica que actu en nombre de la empre sa (representante legal) con la excepcin del delito de enriquecimiento ilcito de particulares con afectacin al Estado, establecido en la Ley N 004 Ley de Lucha contra la corrupcin, enriquecimiento ilcito e investigacin de fortunas Marcelo Quiroga Santa Cruz donde exclusivamente puede decirse que se sigue el modelo de responsabilidad indirecta consistente en que la sancin penal impuesta a la persona jurdica debe basarse en la acreditacin de la participacin de una persona fsica en calidad de rep resentante o ex representante legal de la persona jurdica, como partcipe del delito de enriquecimiento ilcito de particulares. Se condiciona la sancin de la persona jurdica como consecuencia accesoria a la sancin de la persona fsica, en la medida qu e esta acte como representante legal de dicho ente incrementado su patrimonio social.

La extensin del mbito de aplicacin que hace la Ley N 004 Marcelo Quiroga Santa Cruz a las personas jurdicas se refiere a la imposicin de penas - lo que implica un reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurdicas en materia de corrupcin - debera haberse reformado lo establecido en el Art. 13 del CP en relacin a la delimitacin del derecho penal de autor y el Art. 5 en cuanto el mbito person al de aplicacin de la ley penal, cosa que no ha sucedido.

Por lo que el reconocimiento de la capacidad de responsabilidad penal de los entes colectivos por parte del mencionado Art. 4 de la Ley 004, encuentra una grave contradiccin sistemtica con el r econocimiento general que el Cdigo Penal Boliviano hace en relacin a que la ley penal solo es aplicable a las personas fsicas que al momento de la comisin del delito sean mayores de diez y seis aos.

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En cuanto a un mbito econmico la cuestin alcanza mayores proporciones en sociedades en vas de desarrollo como la nuestra, donde las sanciones que podran recaer sobre las sociedades comerciales (empresas) consistentes en su clausura definitiva o temporal, imposicin de multas, etc., afectaran de maner a vital la posicin econmica de los trabajadores y en una incidencia del desempleo con conocidas consecuencias para la economa nacional. Ya que nuestro medio de desarrollo econmico reclama a voces una mayor inversin y participacin de las iniciativas empresariales, no parece apropiada la imposicin directa de sanciones penales que podran perjudicar en mayor medida las actividades sociales que se relacionan con la empresa, ya que afectara a una parte de la sociedad boliviana.

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Ley no. 20.393 Responsabilidad penal de la personas juridi cas Chile

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