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Expte. 107.742/09 - "P., E. J. C/ A., D. S. S/ Divorcio" CNCIV SALA J - 15/12/2011 ///nos Aires, a los 15 das del mes de diciembre de 2011, reunidas las Seoras Jueces de la Sala "J" de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: "P., E. J. c/ A., D. S. s/ divorcio".//La Dra. Zulema Wilde dijo: Contra la sentencia de fs. 192/195 se alzan la parte actora, quien expresa agravios a fs. 215/220, y la demandada reconviniente, quien hace lo propio a fs. 259/279. Corridos los traslados de ley pertinentes los mismos fueron evacuados a fs. 283/287 por la accionada y a fs. 299/302 por la accionante. Con el consentimiento del auto de fs. 320 quedaron los presentes en estado de resolver.I. La sentencia de autos admiti parcialmente la demanda entablada y rechaz la reconvencin deducida, decretando el divorcio vincular de los cnyuges, atribuyendo culpa exclusiva a la esposa por haber incurrido en la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal (art. 202 inc. 5 del Cdigo Civil)).II. Por motivos metodolgicos, deben analizarse en primer trmino los agravios vertidos por la perdidosa, en mrito a que sta considera que las situaciones vividas a las que se hace referencia son claras infracciones al deber de asistencia, previas a la separacin de las partes.De all que meritue que esa circunstancia temporo-espacial mostrara que el alegado abandono no habra sido el desencadenante de la separacin de la pareja sino que las numerosas circunstancias que enumera fueron la causa.Por ello, entiende que el retiro del domicilio que sirvi de base para imputar la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar en la sentencia dictada en la instancia anterior, debe ser revocada.De all que, a su criterio, el retiro del hogar de la esposa debe ser legitimado, no () debiendo ser considerado como causal de divorcio.Por todo ello, solicita se revoque el decisorio dictado, decretando el divorcio por culpa exclusiva del esposo.-

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III. Como ya se dijera en otras oportunidades, la obligacin de fallar impuesta por la ley, se torna ms dificultosa en el caso sometido a examen al tratarse de un proceso contencioso de divorcio, en el que el juzgador debe atribuir culpabilidad a uno o ambos esposos.La obligacin legal de establecer culpabilidad se ve en cierto modo dificultada por la falta de certeza que ocasiona el no conocer la totalidad de hechos que provocaron la ruptura de la pareja, en virtud de que ellos acontecieron en la intimidad, siendo sta reservada a los protagonistas, y toda vez que el anlisis debe limitarse a las constancias probatorias arrimadas a los actuados, para extraer una conclusin.( En este sentido ver el voto del Dr. G. Bossert, C.N.C. sala F, 13-11-86 y 30-3-90 , E.D., 138-245....."los detalles de la vida cotidiana que arman la trama de los desencuentros espirituales en una pareja no llegan a ser conocidos cabalmente por el juez, quin se ve exigido a distribuir culpas de acuerdo slo a lo que las partes han conseguido presentarle objetivamente ante l a travs de elementos probatorios" ).Si a ello se le suma que cada conducta humana es el resultado de numerosas variables y no responde a una nica "causa";; y el carcter intercambiable de causas y consecuencias, las soluciones simplistas quedan severamente cuestionadas.Aun mas en este caso, es tan obvio que ambas partes no tienen similares expectativas de la vida en comn, ni estilos de vida.Tener la sensibilidad necesaria para visualizar la diversidad de estilos de vida de cada familia primigenia, conocer de la interaccin de los integrantes, as como los sistemas normales de familia hubiera permitido intentar gestionar desavenencias y crisis, que la mayora de las personas deben enfrentar como individuos y miembros de la familia creada.Los conflictos son aspectos inevitables y recurrentes de la vida (Morton Deutsch) pero proporcionan el estmulo necesario que puede propiciar el desarrollo psicolgico de los individuos.Puesto de resalto lo expresado, debo hacer mencin que ha sido el esposo quien decidi ventilar ante el rgano jurisdiccional la intimidad de su vida matrimonial, no intentando esta pareja siquiera el camino del divorcio por la causal de mutua presentacin que evita la publicitacin de los motivos que llevaron a la ruptura.IV. Debo tambin mencionar que, encuadrar cualquier actitud, conducta o comportamiento en la causal de injurias presupone atribuir imputabilidad, suponiendo una actitud culpable o dolosa del cnyuge a quien se le sindica. Ello implica entender que ha existido un comportamiento consciente y responsable en tal conducta.El Sr. P., en oportunidad de contestar el traslado que le fuera conferido de la reconvencin articulada por su esposa, se limit a negar que hubiere inferido cualquier tipo de agravios, tanto morales como emocionales, o que no fuera solidario con su cnyuge, en alguna de las formas que su esposa explicitara en el escrito que respondiera y menos que haya tenido actitudes injuriosas hacia la Sra. A..V. El concepto de injurias graves elaborado por la jurisprudencia sostiene que son todo especie de actos intencionales o no, ejecutados de palabra, por gestos, por escrito o por hechos, que constituyan una ofensa para el cnyuge, ataquen su honor, su reputacin , o su dignidad, hiriendo justas susceptibilidades.(v. C.Civ. 1ra de la Cap., 6-8-45L.L. 39-748, voto del Dr. Barraquero; C.N.Civ.sala A, 8-5-79, L.L.1979-C-394;sala B, 911-78, J.A. 1980-1-59, sala C, 9-4-76, L.L.1976-C-110; id. 10-10-85, J.A., 1986-III-728; sala D, 15-7-71, LL

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151-641, Sum. 30.369; sala E, 28-4-61, J.A. 1962-IV-134; id. 16-11-79, J.A., 1980-II-28; sala F, 12-3-79, J.A., 1979-III-231).En igual sentido, se sostiene que las injurias graves son "todo comportamiento que constituya una violacin grave o reiterada de los deberes derivados del matrimonio y que hagan intolerable el mantenimiento de la vida en comn" (ver Azpiri, Jorge O. Derecho de Familia. Ed. Hammurabi, ao 2000, pg. 247).Consecuentemente, se trata de actos voluntarios u omisiones que participan de esa caracterstica, es decir, realizados con discernimiento, intencin y voluntad. "No se exige que tal acto haya sido realizado con la intencin de ofender al otro esposo, lo relevante del caso es que el otro pueda resultar ofendido" (Idem).Dicho de otro modo, no slo es lo que se hace u omite, sino la lectura que se haga de ello. De all la necesidad de explicitar las pautas del criterio o criterios que se aplican.La omisin o la llegada a destiempo del esposo a los acontecimientos sociales a los que estaba invitada la pareja, puede o no ser que no se haya llevado a cabo con intencin de injuriar al otro, pero es factible que el otro esposo se sintiera ofendido por esa actitud.La sentencia en crisis seala que los hechos deben ser graves, lo que es vlido para nuestra doctrina y jurisprudencia mayoritaria que considera "la educacin, posicin social, y dems circunstancias de hecho que puedan presentarse" como parmetro para evaluar esa gravedad. (art. 202 inc. 4 CC).Es decir, que la apreciacin de la gravedad toma en consideracin circunstancias subjetivas referenciadas a las personas de los esposos, en su entorno familiar, social, cultural, y adecuado al momento histrico que viven.Asiduamente se aplica esta causal cuando el divorcio es controvertido, mas ha de sumarse a lo dicho que pueden ser esos actos u omisiones no tan graves pero reiterados, en relacin a uno de los deberes matrimoniales.Esos hechos en s, no tan graves pero repetidos pueden provocar que se torne insoportable la convivencia matrimonial.Esas pequeas y reiteradas violaciones a las expectativas que se tienen de la vida en comn, pueden lastimar ms quizs que una reaccin determinada en una ocasin precisa.Bajo esta perspectiva, la gravedad tambin puede emerger de esa reiteracin de conductas ofensivas hacia el otro esposo, por sentir ese cnyuge que no se brinda respaldo emocional y compaa en esos acontecimientos sociales. Otra persona pueda quizs prescindir del otro y no necesitar efectuar la actividad de manera conjunta. Cada individuo necesita de un grupo humano y de un sistema para identificarse y satisfacerse, pero no todos lo necesitan de la misma manera y en igual magnitud.La ley 23.515 en su artculo 198 indica los derechos- deberes de los esposos, entre ellos enumera el de asistencia. Histricamente la doctrina y jurisprudencia han interpretado, inclusive con anterioridad a la vigencia de la ley 2393, que la asistencia no abarca exclusivamente la prestacin con contenido econmico, sino tambin la ayuda mutua, la solidaridad en el afecto, el cuidado recproco, lo que ha sido titulado como "asistencia moral"."El deber de asistencia -explican los Mazeaud- no debe confundirse con el deber de socorro. El segundo consiste en proporcionar subsidios; el primero en dispensar solcitos cuidados, en aportar una ayuda material y moral, un consuelo: proteger".( Mazeaud, H. y L. y J., parte primera, vol. IV. pg. 20, N 1079, citado por Zannoni Eduardo A.,en Derecho de familia, tomo I , Ed. Astrea, pg. 370, ao 1981,; Borda Guillermo, Familia, T. 1, N 265, Spota, TII, vol. 2, (12), pag. 192, N 179, Mazzinghi, T. II, p. 77, N 175; Belluscio Derecho de familia, T.II, pag. 348, N 512.) "Es fin del matrimonio tambin la recproca ayuda y comprensin que los cnyuges se deben prestar, lo cual hace a su esencia". (v. Vidal Taquini C.H., Matrimonio Civil, Ed. Astrea. Ao 1991, pag. 253, art. 198).En la asistencia moral se halla esa estima y ayuda mutua, -"el mutuum auditorium" - de la doctrina canniga-, el respeto que ambos esposos deben dispensarse.Por una cuestin metodolgica, ha de alterarse el orden de los agravios articulados por la reconvincente, comenzando con el referido a la demora para llegar a su cumpleaos.Es dable hacer notar que el primer cumpleaos de la Sra. D. se produjo a poco ms de un mes que haban contrado matrimonio estos esposos, el 20 de marzo de 2008. Se celebr en casa de los padres de ella, con la asistencia de sus familiares y amigas con sus esposos y/o novios.Cuando se dio traslado de la reconvencin, el Sr. P. hizo una negativa genrica del tema, afirmando que algunos de los hechos que se le imputaban eran inexistentes, mientras que otros existentes, pero ninguno de ellos encerraban intencionalidad.Tambin neg rotundamente haber abandonado a su esposa, "en ningn momento".Lo sostenido en forma genrica en la instancia anterior no coincide con la argumentacin desarrollada en sta.En cuanto a lo planteado aqu, es adecuado hacer alusin al deber que pesa sobre el sentenciante respecto de la obligacin de fundar sus decisiones bajo pena de nulidad (art. 34 inc. 4 del CPCC), respetando el orden jerrquico de las leyes y el principio de congruencia.En igual sentido, lo hace el artculo 163 inc. 6 del mismo cdigo de forma al ordenar que lo decidido sea "de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio".-

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Lo sealado implica no poder apartarse del "thema decidendum", por lo que este tribunal tiene una doble limitacin, no fallar sobre captulos no propuestos a la decisin del juez de anterior instancia y no decidir sobre otras cuestiones ms que las que constituyen materia de agravios.Asimismo, cabe poner de resalto la barrera impuesta por el artculo 277 del CPCC, conforme la cual el tribunal de alzada no podr fallar sobre captulos no propuestos a la decisin del juez de primera instancia.Por la primera limitacin queda excluida la posibilidad de entrar a conocer sobre lo planteado (art. 277 CPCC).Por otra parte, el mismo actor sostiene no poder recordar con exactitud qu hizo en dicha ocasin, argumentando que se "puede tener la certeza que ni trabajo, ni mucho menos fue a jugar al tennis, como insidiosamente se le imputa" (ver fs. 293 vta.).El cumpleaos se celebr con una cena en casa de los padres y, como ya se expresara, con la concurrencia de familiares y amigas acompaadas por sus parejas.El Sr. P. arrib pasadas las 24 horas (ver testimonial de fs. 116 vta., fs. 128 y fs. 133), despus que los invitados terminaran de cenar (ver fs. 133).Si ambas partes se conocan desde tanto tiempo atrs, con anterioridad a la celebracin del matrimonio (ver fs. 43 punto t.), el esposo no poda desconocer la importancia que ambos atribuan a los aniversarios.Prueba de lo afirmado es la concurrencia de toda su familia "a posteriori" del nacimiento de su hija, al primer cumpleaos de la nia (5 de octubre de 2009).El relato hecho en la demanda muestra sin dubitacin la importancia que se le otorgaba a este tipo de acontecimientos (ver fs. 10 vta./11). El da anterior, el pap acompaado de dos sobrinos estuvo con la nena, solicitando que al siguiente, el lunes, se permitiera a ste y a sus parientes asistir a la casa, por ser el da del cumpleaos de C..Sin perjuicio del incidente que relata el accionante, ocurrido ese da, lo que debe rescatarse en este anlisis, es lo referido al tema en tratamiento, la trascendencia que daban al cumpleaos de sus familiares.De modo que si, en general, no se puede elegir el da en que las personas nacen, si no es un parto programado, acontezca cuando acontezca, el honomstico debe ser respetado. Alguna situacin extrema podra justificar la ausencia o la tardanza que no es el caso de autos, porque dicha situacin no se aleg.-

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La comunidad de vida de una pareja supone lmites acorde a las reglas explcitas consensuadas, o implcitas, pero reglas al fin, que deben ser respetadas, para que la convivencia sea armoniosa.Es obvio que ambos esposos daban trascendencia a los cumpleaos, de all que no pueda justificarse la conducta asumida por el marido, sin conocer la razones de su proceder (ver testimonial de fs. 116 y testimonial de fs. 81 de C. P.).Al extremo sealado se le suma el trato distante dado a las amistades de su esposa (ver fs. 260 vta.).No necesariamente los amigos de uno deben serlo del otro, mas ello no es obstculo para que se sea agradable con las personas que la esposa aprecia o quiere."Intentar conversar" con alguien no supone que pueda lograrse con la predisposicin de una sola parte, es necesario que surja el inters de vincularse en la otra persona, para que acontezca la interaccin (ver fs. 112 vta.), pero esto no evita que uno comunique (vase Watzlawick, Paul. Uno de los axiomas de la teora de la comunicacin humana: "es imposible no comunicarse". Teora pragmtica de la comunicacin humana. Con Janet Beavin y Don Jackson, 1981).El esposo no la intentaba pero transmita poco o nada de empata hacia la otra persona, lo que provocaba que ese ser humano sintiera esa falta de inters en establecer el vnculo (ver fs. 112 vta., fs. 114 vta. y fs. 116 vta.). (Watzlawick, segundo axioma de la comunicacin: "Toda comunicacin tiene un vicio de contenido y un nivel de relacin de tal manera que el ltimo clasifica al primero y es, por tanto, una meta comunicacin". La naturaleza de una relacin depende de la puntuacin de secuencias de comunicacin entre los comunicantes. Los intercambios comunicacionales son simtricos o complementarios segn estn basados en la igualdad o la diferencia). (Wikipedia).La motivacin para relacionarse con los amigos de la esposa puede estar dada por el deseo de complacer al otro, hacindola sentir acompaada en los afectos que ella profesa.Esto es lo que transmiten los testigos, una actitud fra y distante que asuma el Sr. P. frente a ellos (ver fs. 110, fs. 112, fs. 116 vta., fs. 117 y fs. 124 vta.).En igual sentido, lo testimoniado por la vecina C. en cuanto a la "mala cara" que mostraba habitualmente cuando llegaba a la casa y su saludo era formal, para despus retirarse o volver a salir a la calle. (Watzlawick, cuarto axioma: "La comunicacin humana implica dos modalidades: la digital y la analgica. Los seres humanos se comunican tanto digital como analgicamente. El lenguaje digital cuenta con una sintaxis lgica sumamente compleja y poderosa pero carece de una semntica adecuada en el campo de la relacin, mientras que el lenguaje analgico posee la semntica pero no una sintaxis adecuada para la definicin inequvoca de la naturaleza de las relaciones.). (Ver Watzlawick, Paul. Teora de la Comunicacin. www.wikipedia.org).Al cumpleaos de M. C. del D., habiendo sido invitado el matrimonio, D. lleg sola. El Sr. P. lleg a la medianoche invocando que un amigo se iba a vivir al exterior y en esa ocasin se realiz la despedida.-

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La Sra. A. B. V. S. F. concurri el da anterior a que naciera C., la hija de ambos, a la casa de esta pareja; tampoco el Sr. P. estuvo a la hora de la cena (ver ampliacin preg. 1ra. De fs. 113).Evidentemente, l tena poco inters en relacionarse con las amistades de su esposa y poca consideracin con los horarios.El esposo menciona en su escrito de inicio que trabaja en la empresa "Grammer SA" (ver fs. 9). Sin embargo, al contestar la reconvencin agrega que por el trabajo a veces llegaba tarde, al sumar otras labores, realizadas fuera del horario laboral (ver fs. 47/48). No indica dnde ni la carga horaria.Lo concreto es que todos los martes regresaba a su hogar despus de las Veinnticuatro horas, desarrollndose esta situacin desde unos meses despus de abril del ao 2008 y hasta el momento que la Sra. D. se retir de la casa (ver fs. 122 vta.).El propio actor reconoce que con el "afn de allegar recursos a mi familia ha tomado trabajos puntuales, en realidad todos los que pude y trat de compatibilizarlos con mi trabajo en la empresa Grammer Argentina SA y los realizaba fuera del horario laboral" (Ver contestacin de la reconvencin).Desgraciadamente, para los intereses del esposo, no obran en autos constancias fehacientes de cules eran esos trabajos que desempeaba, en qu ocasiones se llevaron a cabo y los horarios que se cumplieron para realizarlos.Reiteradamente los testigos aseveran que la empresa Excel Argentina era uno de los lugares donde trabajaba el Ingeniero P. (ver fs. 109 vta., fs. 112, fs. 121), pero se carece de precisiones que permitan relacionar causalmente y adecuadamente con las demoras y ausencias.La falta de comprensin y delicadeza se percibe de las actitudes sealadas, las que han excedido el lmite normal de tolerancia y de respeto mutuo, por lo que deben ser considerados hechos violatorios y configurativos de las injurias graves.VI. En cuanto a la causal reglada por el inc. 5 del art. 202 y la remisin del inc.1 del art. 214 del Cdigo Civil, la norma exige que revista el abandono el caracter de voluntario y malicioso, para que se lo considere configurado. El simple alejamiento material no lo constituye, faltando el elemento subjetivo que es la intencin cierta de uno o de ambos de no permanecer conviviendo.(Kemelmajer de Carlucci, Aida, Separacin de hecho de los conyuges, pag. 5; Morello Augusto, Separacin de hecho de los conyuges, p. 97).La voluntariedad "consiste en la falta de razn alguna que lo justifique" (v. Belluscio, A.C. Manual citado, T. I, De Palma ed., Bs.As., ao 1986, pg. 419).La causal no se entiende acaecida si "un cnyuge sufre del otro comportamientos que tipifican causal de separacin personal o de divorcio vincular". (v. Vidal Taquini, C.H., obra citada, art. 202, pag. 392).En los presentes como ya se analizara qued abonado que la actora tuvo actitudes que fueron consideradas como hechos violatorios del deber de respeto mutuo configurativos de la causal de injurias graves, de all que debe entenderse que fue justificado el alejamiento del hogar comn, en consonancia con numerosos pronunciamientos que as lo consideran.(v. En este sentido lo resuelto C. N.Civ., sala A, 5-9-62,J.A.1962-III366, id. 22-8-62, J.A. 1963-VI-508, id.5-11-76,L.L. 1977-A-397; sala B, 30-5-84, L.L.1984-C-530,Sala F, 29-077, L.L. 1978-C-570).En consecuencia, cabe revocar la sentencia dictada en cuanto a la culpabilidad de la esposa por el retiro del hogar conyugal.VII. Las restantes argumentaciones esgrimidas por la reconviniente tendientes a lograr la revocacin de la sentencia dictada en la instancia previa no sern tratadas en mrito a la recepcin lograda de las analizadas "ut supra", que lleva como consecuencia a que se considere al esposo culpable en el divorcio entablado.Habiendo quedado satisfecho, en consecuencia, el inters jurdico perseguido en la reconvencin, nada cabe seguir analizando respecto a los restantes agravios.VIII. La parte actora apela la sentencia dictada en cuanto no ha sido receptada la causal de injurias graves invocada, basndose en que ha sido injuriado, imputndole, en la carta documento, conducta que hara moralmente imposible la vida en comn."Esta injuria no fue tratada siquiera en la sentencia, no obstante ser extremadamente grave a poco que se considere la personalidad del actor y la vida devota decente que lleva desde el noviazgo y an ahora" (ver fs. 215)."La demandada le imputa inmoralidad pero luego en el juicio no ha probado esta gravsima acusacin" (idem).IX. Basta recordar que la ley 2393 slo receptaba el divorcio-sancin, en ese contexto histrico se adentr a travs de la ley 17.711 el divorcio por presentacin conjunta y sin imputacin de hechos culpables.Frente al tradicional divorcio-sancin, que impeda que los esposos se divorciaran por mutuo consentimiento (art. 66 de la ley 2393), se introdujo el ya famoso artculo 67 bis, que lo acoga.La reforma introducida en 1968 por un respetado jurista catlico Dr. Guillermo Borda supuso un paso adelante, a criterio de la sentenciante, que debe ser calificado como de saludable.Los postulados del divorcio como falta y el divorcio entendido como una realidad objetiva del fracaso del matrimonio generan tensin a la hora de determinar los efectos de la disolucin.Sin embargo, es forzoso reconocer que en nuestra legislacin familiar, como otras que muestra el derecho comparado de igual lineamiento (Francia, Blgica, Holanda y Europa Occidental) emerge una profunda contradiccin.-

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Los deberes del matrimonio no pueden ser cumplidos como un deber jurdico de realizar a favor del otro determinada prestacin (arts. 495 y 496 del CC).Esto no significa que no sean inherentes a la relacin de los esposos, pero son incoercibles. No se puede concebir que se cumplan como una obligacin o que existan como un derecho subjetivo susceptible de ser exigido.De all que desde la admisin del divorcio vincular en nuestro pas, al igual que en la separacin personal, se les sigan brindando los dos caminos, ante la existencia de reales razones, no quizs estrictamente de orden jurdico, sino como son las psicolgicas, las sociales, las ticas y las religiosas (ley 23.515).El debilitamiento del divorcio-sancin aflora no slo desde el punto de vista legislativo (El divorcio en Espaa tras la reforma operada por la Ley 15/2005 no requiere de una previa separacin ni de la concurrencia de causas), sino tambin en la eleccin que hacen las parejas en crisis en nuestro medio, donde se opta en la casi mayora de los casos por el divorcio-remedio, obviando explicitar las causas, fueran las que fueran, las que quedan dentro de la esfera de su intimidad.La mayora de las parejas prefieren tener una forma menos combativa de divorciarse y ms constructiva emocionalmente, con el propsito de poder tomar decisiones ms adecuadas sobre la reestructuracin de su familia, lo dicho en comparacin con lo que ocurre normalmente en los procesos adversariales como ste. (Ver estadsticas de la Oficina de Proyectos Informticos por el perodo 2009/2011 en las que los divorcios contenciosos no llegan al 10%).Ya "la reforma introducida por la ley 17.711, al admitir en el nuevo artculo 67 bis de la ley de matrimonio que el divorcio se decrete cuando existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en comn, implica adherirse al rgimen de divorcio-remedio, ya que no necesariamente esas causales deban configurar culpa de alguno de los esposos." (Belluscio, Augusto C. Manual de Derecho de Familia, Ed. Depalma, Tomo I, 3ra. Edicin actualizada, pg. 395/396).En conclusin, la mencin contenida en la carta documento librada por la esposa que contiene la frase glosada, no es ms que la referencia a las expresiones de la ley, por lo que carece de contenido injurioso (arts. 205 y 215 CC).Hay situaciones y hechos que no son causales para el decreto de divorcio-sancin, ya que tcnicamente no implicaran culpa de ninguno de los cnyuges, y, en consecuencia, no podran fundamentar una decisin favorable a ese respecto, a pesar que nuestra jurisprudencia lo entendi de manera diferente durante un largo perodo, aos 1920 a 1940, cuando otorgaba la separacin personal a los "matrimonios desquiciados".Lo concreto es que la frase contenida en la comunicacin cursada no implica imputacin a quien se la dirige, sino la transmisin de un mensaje personal de quien lo emite respecto a que el estado de desavenencia de la pareja ha alcanzado una dimensin tal que no alienta esperanza alguna de recomposicin del vnculo.Es decir, que cuando la ley se refera a la gravedad lo haca relacionndolo con la imposibilidad moral o material de la vida en comn. Esta era la calificada, no ninguno de los integrantes sino la interaccin.De todos modos, como reconoce el propio esposo, intent la reconciliacin, con resultado adverso a sus propsitos.Lamentablemente para los intereses del apelante, no cabe que se admita el divorcio por la causal de injurias graves por la mencin contenida en la carta documento remitida, en atencin a la fundamentacin ya vertida (art. 36 CPCCN).X. El actor se agravia por la invocada obstaculizacin que provoca su esposa para que el padre vea a su hija.Lo seala como un hecho grave, ms cuando existe, a su criterio, voluntariedad de la Sra. A. en generar situaciones de alejamiento del padre con la hija de ambos.La posibilidad de acercamiento a la casa donde viven madre e hija, residencia de los padres de la Sra. A., se modific como consecuencia del episodio protagonizado el da del cumpleaos de un ao de la hija de ambos.Aunque la Sra. D. A. alegue no haber estado en esas circunstancias en que se produjo la visita de la Sra. C. S. P., no puede ignorar lo que aconteci.Adems, ella misma reconoce que haba habido una conversacin anterior al da 5 de octubre de 2009, en la cual se haban establecido determinadas condiciones para el ingreso a la casa por las razones que invoca, familia numerosa y espacio reducido -, por ello deberan concurrir en grupos pequeos. Ambas partes estn "contestes" en cuanto a lo de la cantidad limitada de concurrentes, no as en relacin con un detalle trascendente que se introduce en la reconvencin, "podan venir en das sucesivos" (ver fs. 21), no en el da del cumpleaos. Extremo que ha quedado desvirtuado por la prueba testimonial rendida.La ta de D., S. A., asevera que el 4 de octubre, el da anterior, oportunidad en que se encontraba reunida toda la familia A., E. estaba all, ya que iba todos los domingos. "D. le dijo a E. que como la casa del pap era chica que los familiares de E. no llegaran todos juntos, que llegaran de a poco el da del cumpleaos de C., que era al da siguiente." (Vr fs. 129 vta.).En igual sentido testimonio el hermano L., de la Sra. D., "su hermana y su marido, que ya estaban separados, combinaron en que festejaran el cumpleaos en casa de sus padres A. y que los P. llegaran a saludar a C. de a tandas, porque la casa era muy chica para tantas personas." (Ver fs. 134).L. sostiene que lleg la primera tanda y otras tantas personas quedaron afuera, "su padre se puso nervioso y le reclam a E. lo que haba acordado con D., todos comenzaron a discutir " El trat de calmarlos, como su

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ta S.; la hermana de E. llam a la polica y sta le pidi a los P. que se retiraran. "En el medio de esta situacin lleg D. que vena de trabajar" (Ver fs. 134/134 vta.).De lo que refiere este ltimo testigo puede inferirse que el abuelo materno conoca la dinmica que se haba acordado, porque si no no le hubiera reclamado a su yerno el cumplimiento de lo pactado el da anterior.C. S. P. es ms explcita en cuanto al tpico, expresando que los grupos de dos o tres personas llegaran a partir de las 18.30 horas y a medida que se fueran retirando entraran los siguientes." Ella lleg con su abuela y sus dos hijos alrededor de las 18.30 horas y fueron atendidos por el pap de D., que los hizo entrar. D. y C. no se encontraban en la casa.Su hermano E. lleg despus con sus padres, y el Sr. J. C. A., dirigindose a E., le dijo: "Qu hace esta gente ac?" A lo que E. le respondi que era el primer cumpleaos de C. y que D. estaba al tanto.Agrega esta sentenciante toda la familia A. conoca en la forma no tradicional como se iba a desarrollar el cumpleaos, porque estaban reunidos en el almuerzo del domingo, en el que la Sra. D. estableci las condiciones (ver fs. 129 vta. y fs. 134).El Sr. A., al ponerse ms nervioso, lo insult con improperios de envergadura a su yerno y lo amenaz con daarlo fsicamente, ante la pasividad del Sr. E. P., el Sr. A. se le fue acercando, quedando "a cinco centmetros de la cara de E.", retenido por la fuerza de su hermana S. A. y de su hijo L. (ver fs. 81 vta.).El padre de D. tambin se dirigi al Sr. J. P., padre de E., dicindole "mir lo que trajiste al mundo".La Sra. C. P. llam a la polica, despus de anunciarlo, en atencin a que la situacin se haba tornado "muy violenta y se mantena en el tiempo" (ver fs. 81 vta.).La polica aconsej que se retiraran de ese sitio y esperaran afuera a que llegara el mvil.S. A. permiti que la abuela y padre de E. se sentaran a esperar, los dems quedaron afuera en la calle esperando la llegada de la polica.D. llegaba con su hija y su madre, las que entraron a la casa.No cabe duda que, conforme lo transcripto, la nia C. y su madre no estaban al momento en que se produjo la escena descripta (ver fs. 285 vta.), pero ello no quita que al menos la pequea deba estar all, porque era lo convenido.No debe suponerse que la celebracin del primer cumpleaos de C. hubiera de ser sin su presencia.La pequea no estuvo en el lugar y tiempo adecuado, como consecuencia de la omisin de su madre.Adems, de haber estado la Sra. D. a la hora establecida, hubiere podido intentar refrescar la memoria de su padre respecto a lo que se haba planeado, a fin de intentar evitar el acaecer de un episodio tan violento y lamentable, protagonizado por el abuelo materno.La violencia es la peor manera de gestionar el conflicto.La falta de previsin de la Sra. D. impidi que el padre y su familia pudieran ver a la nia en un clima tranquilo y sosegado, evitando que C. estuviera con ellos en esa ocasin.Si el mbito del lugar donde residen los A. no era suficientemente espacioso, o su progenitor no estaba de acuerdo en celebrar el cumpleaos de su nieta all, debieron desarrollarse alternativas para poder compartir de manera ms tranquila y armnica, acorde a las necesidades y a la poca edad de esta criatura.Por otra parte, si la demandada otorg tanta importancia al propio y al de sus amigas como para considerarse injuriada por la demora en llegar en la que incurri su esposo, no debi desmerecer la celebracin del de su hija, incurriendo en similar conducta, no llevndola a tiempo al lugar convenido.Por ello su conducta debe ser merecedora de igual calificacin, ms tratndose de una nia.Desgraciadamente para C., como consecuencia de la conducta poco colaborativa y previsora de su Sra, mam, no podr tener un hermoso recuerdo de su primer cumpleaos, rodeada de toda su familia, que no es slo la materna.Tampoco pasa desapercibido en esta misma lnea conceptual de limitaciones, que el padrino de C. tambin debi concurrir a la casa de los padres de D. para ver a su ahijada (ver fs. 91 vta.).As como su mujer (est referido a la esposa del padrino) y el pap de C. concurrieron en otra ocasin a buscarla para llevarla a casa de sus otros abuelos y su mam D. no se las dio.Seriamente no puede ser considerado la forma de relacionarse entre el pap y la nia como patrn estratificado. Lo que aconteca con anterioridad, las asiduas vistas del Sr. P. a su hija C. en casa de los A. -, no pudieron proseguir ante el episodio referido. El que provoca un quiebre en la relacin que haba entre el Sr. P. y el Sr. A. y ello ocasiona que no pueda concurrir ms a esa casa hasta tanto no se gestione el conflicto habido.Bajo esta perspectiva, la razn de que el conflicto exista es que esta nueva familia, an en el tiempo de convivencia, como grupo, ya no haba tenido capacidad para ajustarse a las transiciones cclicas de la vida, y sus miembros tampoco tuvieron habilidad y disposicin para satisfacer las demandas de la nueva situacin. (Ver Haley. Problem Solving Therapy, San Francisco. Jossey-Bass, 1976, Modelo Estratgico de la Solucin de Problemas).Igual o peor, pero an hoy, cuando separados de hecho, deben encarar la nueva estructuracin de la familia y cada cnyuge hacer los ajustes para constituir una nueva vida.-

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XI. Tema aparte y coadyuvante al tema analizado es lo acontecido en el Expediente N 89.145/2009 sobre rgimen de visitas; a fin de compatibilizar fechas, debe hacerse mencin que las audiencias de mediacin fueron fijadas en los das 22/09/09 y 02/10/09, de modo que son anteriores al cumpleaos de C.. Lo que muestra que el pap ya no se senta bien con el rgimen de visitas que se desarrollaba en la casa de la madre.La notificacin de la demanda se intent en el domicilio de los padres de la Sra. A., donde ella vive con su hija, el da 13/11/2009 y el 16/11/2009, con resultado adverso. Librados con habilitacin de das y horas inhbiles tampoco la lograron notificar ni el da 03/12/09, ni el 5 de igual mes y ao.Fue necesario cursarla bajo responsabilidad de la parte actora para que recin el 19/02/10 fuera recibida.Pasaron tres meses, no porque el pap no tuviera inters en ver a su hija, como surge de lo indicado.En la contestacin de la demanda, la mam de C. se allana en cuanto a la fijacin de un rgimen de visitas a favor del padre. Sin embargo, hace un extenso relato de hechos refirindose al pap, destacando que "realmente es pauprrimo el amor filial que poda dar y lo demuestra pretendiendo que la nia interacte con el padre" (ver fs. 35).La manera descalificante que utiliza la madre para referirse al amor que le puede dar el pap a su hija llama la atencin, ms cuando intenta probar ese aserto con la frase que transcribe.A poco que se analice esta afirmacin se ver que no hay otra manera de relacionarse en la vida que interactuando, y la comunicacin se produce an cuando no se diga nada, como ya se hizo alusin "ut supra" (apartado V). De modo que tamaa afirmacin sin sustento que la valide no es ms que una expresin destructiva de su parte, no beneficiosa para su hija.Adems, agrega algo que permite entender por qu el padre debi concurrir a la casa de los padres de la Sra. A. para ver a su hija. "El actor pudo retirar a la nia hasta que demostr que no la cuidaba como la menor necesitaba" (ver fs. 36 vta.).Este es el reconocimiento explcito de la conducta asumida por la Sra. D. en punto a la relacin de su hija con el padre.Sin embargo, en los renglones siguientes, esgrime que no existi resistencia a que viera a su hija, que llevara su hija a su casa, tampoco existi resistencia a que la llevara a casa de sus padres (ver fs. 35 vta.), as como tampoco tiene inconveniente para que se integre a la familia del padre (ver fs. 36), sin dejar de consignar la falta de atencin del pap a lo que necesitaba la menor, su desapego " (ver fs. 35 vta.).Lo sealado muestra sin duda la incoherencia de su discurso y la actitud poco colaboradora de la madre para facilitar el vnculo con el pap de C..El relato de los hechos realizado en el acpite II B es una reiteracin de lo ya explicitado en el divorcio, el que muestra una alegada conducta deslucida y desaprensiva del actor al igual que en el punto II B 2, referida a la relacin del pap con la hija despus de la separacin.Fundamentalmente esgrime que no ha tenido apuro con el rgimen de visitas en mrito a que ha sido ella la que inici el proceso de mediacin por alimentos y rgimen de visitas.La comparacin de las fechas permite verificar que es falaz lo sostenido por la Sra. A.; la primera audiencia que corresponde el Expediente N 111.727/09 se llev a cabo el 15/10/09, y la demanda entablada fue presentada el 22/12/09. La audiencia fijada fue notificada recin el 28 de mayo de 2010.En el expediente iniciado por el padre por rgimen de visitas, la primera audiencia fue el 22/09/09, como ya se sealara al comienzo de este apartado.Obsrvese que la cuota alimentaria provisoria a favor de la nia C. fue fijada en la Causa N 90.235/09 iniciada por el padre a fin de que se le determinara el monto que deba suministrar a su hija en adelante.La audiencia de mediacin fue llevada a cabo el 08/10/09, y suscripta por la Sra. A., por lo que ella no poda desconocer el deseo del padre de abonar alimentos para su hija. La demanda se notific el 25 de noviembre de 2009.Al momento de conocer la determinacin realizada en el interlocutorio de fs. 30, el Sr. P. deposit las mensualidades correspondientes desde octubre del ao 2009 a a abril del ao 2010 (ver fs. 31/32). Obran en autos constancias de depsito por la cuota alimentaria hasta abril del ao 2011. De modo que no hubo tal despreocupacin ni falta de apuro por continuar vinculado a su hija.A lo sealado, debe sumarse que despus del allanamiento en el que se pide imposicin de costas al actor, "por haber provocado con su conducta la necesidad de la presente demanda" (ver fs. 34), entiende que el rgimen pretendido es irrealizable, teniendo en consideracin que han pasado cinco meses, sin tener ningn contacto con su hija" (ver fs. 43 vta.). Es decir que su allanamiento es ms formal que real. Su resistencia ha quedado plasmada a travs de sus propias palabras y de los hechos relatados, en que el pap ha demostrado en todo momento tener verdadero inters no slo con cumplir con sus obligaciones sino con continuar vinculado con su hijita.Celebrada la audiencia del 6 de abril del 2010, acuerdan un perodo de vinculacin con el padre de un mes, perodo en el que martes y jueves de 18.45 a 19.30, el pap y su hija compartirn ese tiempo en Mc Donalds y el fin de semana en forma alternada de 16 a 17.30 horas."A posteriori", despus de haberse cumplido el acuerdo satisfactoriamente, se contina con los martes y jueves de igual forma y se ampla el fin de semana de 16 a 18.30 horas (ver fs. 32 6 de mayo de 2010 -).-

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En febrero de 2011 se requiere una ampliacin, las partes acuerdan iniciar un dilogo a fin de modificarlo y ampliar el rgimen de visitas y otros temas referidos a la hija de la pareja, C..Al contestar los agravios de la causal sobre obstaculizacin para que el padre vea a su hija, entiende que "si lo acord y lo considera mnimo", debi recurrir a la justicia para modificarlo (ver fs. 286).Lo consignado es la prueba ms acabada de la falta de voluntad de cumplir con lo que previamente se consensu en la audiencia de febrero de 2011. Esta respuesta brindada por la madre es del 27 de febrero del mismo ao (ver cargo de fs. 287 vta. y fs. 286).Aunque ms adelante sostiene que ambos padres practican un rgimen diverso "ms acorde al inters de la menor", no dice cul es, ni quin evala ese inters.No existe prueba en autos de su aserto, pero s de lo que no hay dudas es que a partir de febrero de este ao, el rgimen de visitas deba ser modificado, amplindose, lo que no se reflej en modo alguno, y no deba llevarse a cabo la modificacin con la intervencin de la justicia, sino por el camino del acuerdo de los padres. Lo que no ha quedado probado que ocurriera.El artculo 8 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio dispone que debe respetarse el derecho del nio a la identidad y expresamente menciona "incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares". (Di Lella, Pedro. Del impacto de la Convencin sobre los Derechos del Nio en la normativa argentina. JA 80 aniversario. 1918-1998).Habilitar el contacto fluido de la nia con el pap no conviviente cuando sus progenitores estn separados de hecho, no slo es un principio que emana de la Convencin (art. 10), sino que, con anterioridad a la sancin de la Ley N 26.061, ya la doctrina argentina y la jurisprudencia se mostraron partidarias de la obligacin de permitir el contacto frecuente con ese padre (ver Zannoni, Eduardo A. derecho de Familia. T. II, p. 758, N 1340, 3ra. Edicin, Buenos Aires, 1998. Borda, Guillermo. Tratado de Derecho Civil, Familia, T. II, N 861. Belluscio, Augusto C. Manual de Derecho de Familia, T. II, p. 280. Spota, A. "La educacin religiosa de los hijos y la patria potestad", JA 1947-I-466).Nuestra legislacin, inclusive, es ms severa que la enunciada en la Convencin (art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional), desde que puede llegar a considerar un delito la privacin de contacto con el hijo del padre no conviviente, entendindolo como una vulneracin de los derechos de los nios. (Ver, asimismo, artculo 1 de la Ley N 24.270).Nuestra Corte Suprema ha sostenido con meridiana claridad que "Todos los rganos del Estado deben asumir los roles de garante (art. 1.1 Convencin Americana), que a cada uno, de acuerdo a sus atribuciones constitucionales y legales, les corresponde. As, entre "las medidas de otra ndole" que el Estado debe arbitrar para dar efectividad a los derechos reconocidos en la Convencin (art. 2) se inscriben las sentencias judiciales. Los tribunales estn obligados a atender como consideracin primordial al inters superior del nio, sobre todo cuando es doctrina de esta Corte que garantizar implica el deber de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstculos que pudiesen existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos reconocidos en la Convencin" (Fallos: 318:514) (conf. C.S.J.N., 02-12-2008, "Garca Mndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/ causa N 7537", Fallos 331:2691; L. L. 2008-F, 705).Ha indicado, asimismo, que los rganos judiciales, as como toda institucin estatal, han de aplicar el principio del inters superior del nio "estudiando sistemticamente cmo los derechos y los intereses del nio se ven afectados o se vern afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una poltica propuestas o existentes, una medida administrativa o una decisin de los tribunales, incluyendo las que no se refieren directamente a los nios pero los afectan indirectamente" (Comit, Observacin general N 5. Medidas generales de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculos 4 y 42 y prrafo 6 del artculo 44), 2003, HRI/GEN/1/ Rev. 7, prr. 12, p. 365). (C.S.J.N., 16/09/2008, "G., M. G." s/ proteccin de persona", Expte. G. 617. XLIII, L. L. 2009-A, 450)."Los menores, a ms de la especial atencin que merecen de quienes estn directamente obligados a su cuidado, requieren tambin la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideracin primordial del inters del nio, viene tanto a orientar como a condicionar la decisin de los magistrados llamados al juzgamiento de estos casos, incluyendo a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a la cual, como rgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde aplicar -en la medida de su jurisdiccinlos tratados internacionales a los que nuestro pas est vinculado, con la preeminencia que el artculo 75, inciso 22 de la Constitucin Nacional les otorga" (C.S.J.N., 19/02/2008, Expte. G. 1551. XLII., "Guarino, Humberto Jos y Duarte de Guarino, M. Eva s/ guarda preadoptiva", Fallos 331:147; L. L. 25/03/2008, 7).El inters superior del nio es un principio constitucional con fuerte anclaje, adems, en el derecho internacional de los derechos humanos, que deben incluso prevalecer sobre la ley cuando, en un caso concreto, sus circunstancias conduciran a una solucin "legal" intrnsecamente injusta. Cuando los jueces saben emplear estos standarts mediante una interpretacin aplicativa a las circunstancias del caso que resuelven, muestran que en la apertura de las frmulas hay espacio para cuantos contenidos hagan falta de acuerdo a la singularidad de cada situacin (Bidart Campos, Germn J., "El inters superior del nio y la proteccin integral de la familia como principios constitucionales", L. L. 1999-F, 623). (Ver esta Sala, en autos "R., A. B. y G., C. J. s/ guarda" Expte. N 2.793/2009 del 03/06/10).En este contexto, C. P. afectada directa an no puede ser oda, por su edad, conforme lo disponen los artculos 12 de la Convencin Internacional sobre los derechos del Nio y 27 de la Ley N 26.061.En conclusin, lo consignado permite sostener que la esposa ha injuriado a su esposo con el comportamiento sealado, que presupone atribuirlo a imputabilidad, como ya se ha desarrollado "ut supra" en el apartado IV, y con la caracterizacin referida. La heterognea variedad de supuestos que configuran las injurias graves se perciben no slo por la amplitud de los casos, sino tambin en la relacin estrecha entre la sociologa, la psicologa y el derecho.-

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Este ltimo anlisis muestra la despreocupacin por el sentimiento de frustracin y dolor que padeci el padre por las restricciones que debi sufrir para ver a su hija, y "a posteriori" por la falta de soluciones alternativas al marco estrecho preconcebido del lugar de encuentros.Es por todo lo expuesto que corresponde la modificacin del decisorio recurrido, por lo que el divorcio debe ser decretado por culpa de ambos esposos por la causal de injurias graves (art. 202 inc. 4 CC).Las costas de ambas instancias, al resultar ambos perdidosos, se imponen en el orden causado.En consecuencia, doy mi voto para que: I. Se modifique parcialmente la sentencia recurrida: I. a) Decretando el divorcio vincular por culpa de ambos cnyuges, por la causal de injurias graves (art. 202 inc. 4 CC).II. Se impongan las costas de ambas instancias en el orden causado.Las Dras. Marta del Rosario Mattera y Beatriz A. Vern adhieren al voto precedente.Con lo que termin el acto, firmando las Seoras Vocales por ante m que doy fe.///nos Aires, diciembre de 2011.Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE: I. Modificar parcialmente la sentencia recurrida: I. a) Decretando el divorcio vincular por culpa de ambos cnyuges, por la causal de injurias graves (art. 202 inc. 4 CC).II. Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado.III. En orden a lo normado por el art. 279 del CPCC, djense sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia a fs. 195 vta.En atencin a la naturaleza del proceso, calidad, eficacia y extensin del trabajo realizado, cantidad de etapas cumplidas, resultado obtenido y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 1, 6, 7, 8, 9, 10, 19, 37, 39 y conc. de la ley 21.839, reglense los honorarios de los letrados apoderados de la parte actora, Dres. A. E. W. M. y R. V. P., en la suma de pesos ... ($ ....), en conjunto;; y los de los letrados apoderados de la parte demandada, Dres. D. M. T. y J. C. B., en la suma de pesos ... ($ ...), en conjunto.Por la labor realizada en la Alzada, de conformidad con las pautas del art. 14 de la ley 21.839, reglense los honorarios del Dr. A. E. W. M. en la suma de pesos .... ($ ....), y los del Dr. D. M. T. en la suma de pesos ... ($ ...).Regstrese, notifquese y devulvase.//Fdo.: Zulema Wilde - Marta del Rosario Mattera - Beatriz A. Vern

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