Colombia

La ley de Justicia y Paz de Colombia a la luz del Derecho Internacional de los derechos humanos
HERNANDO VALENCIA VILLA

Informe

La ley de Justicia y Paz de Colombia a la luz del Derecho Internacional de los derechos humanos
Autor: Hernando Valencia Villa
Doctor en Derecho por la Universidad de Yale, ex procurador de Derechos Humanos en Colombia, ex secretario ejecutivo adjunto de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y profesor de Derecho Internacional Pblico en la Universidad Carlos III de Madrid.

Coordinacin y edicin: Mabel Gonzlez Bustelo Maquetacin: Alce Comunicacin Impresin: Perfil Grfico

Edita: Centro de Investigacin para la Paz (CIP-FUHEM)

C/ Duque de Sesto 40, 28009 Madrid Telfono: 91 576 32 99 Fax: 91 577 47 26 cip@fuhem.es www.fuhem.es Madrid, 2005 Impreso en papel reciclado FUHEM, Fundacin Hogar del Empleado Derechos de reproduccin prohibidos. Las solicitudes deben ser dirigidas al CIP.

Sumario

El contexto .............................................................................................................................................. 6

El texto ...................................................................................................................................................... 9

Perspectivas .......................................................................................................................................... 13

Recomendaciones a propsito de la ley de Justicia y Paz .................................................... 15 Human Rights Watch .............................................................................................................................. 15 Amnista Internacional ............................................................................................................................ 16

La ley de Justicia y Paz de Colombia a la luz del Derecho Internacional de los derechos humanos
Qu Dios pudo mezclarlos en tan atroz contienda? Homero, Ilada I, 9

La ley de Justicia y Paz para la desmovilizacin de los llamados grupos paramilitares, hasta hoy el nico esfuerzo visible del gobierno de lvaro Uribe Vlez para la solucin poltica del conflicto armado interno que tiraniza a Colombia y a los colombianos hace ms de cuarenta aos, suscita serios interrogantes desde el punto de vista del Derecho Internacional de los derechos humanos. A la luz de este horizonte normativo, que es tambin una perspectiva analtica,1 se advierten graves carencias y contradicciones en un instrumento legal que pretende responder, a la vez, a la guerra civil irregular de carcter crnico y a la crisis humanitaria de ndole catastrfica derivada de ella.

La ley 975 de 2005, por la cual se dictan disposiciones para la reincorporacin de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consolidacin de la paz nacional, y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios,2 fue aprobada por el legislativo el 22 de junio y sancionada por el ejecutivo el 25 del mes siguiente. Fiel trasunto del proyecto poltico de seguridad democrtica de la administracin del presidente lvaro Uribe, debe ser enjuiciada con el mayor rigor, porque est en juego no slo la eventual desmovilizacin de los grupos paramilitares sino tambin, y

sobre todo, la prctica efectiva de los derechos de las vctimas del conflicto armado interno. De conformidad con la doctrina oficial recientemente adoptada por la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas en Ginebra, que obliga al Estado colombiano as como a los dems miembros de la comunidad internacional, tales derechos son: en primer lugar, la construccin de la verdad pblica y la recuperacin de la memoria histrica sobre las atrocidades perpetradas contra la poblacin civil no combatiente por los actores armados de la contienda interna; en segundo lugar, la sancin penal de los responsables inte-

1 Basada en una tica democrtica de carcter crtico y prctico, cuyo postulado fundamental es el Principio de Viena, adoptado en la Conferencia de Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos de 1993: Todos los derechos humanos para todos. Vase Juan Antonio Carrillo Salcedo, Dignidad frente a barbarie: La Declaracin Universal de Derechos Humanos, cincuenta aos despus, Editorial Trotta, Madrid, 1999, p. 117. 2 Gaceta del Congreso, No. 390, Bogot, 21 de junio de 2005; y Diario Oficial, No. 45.980, Bogot, 25 de julio de 2005.

lectuales y materiales de los abusos y, en tercer lugar, la reparacin integral de las vctimas de los crmenes.3 Con fundamento en este marco jurdico bsico, la comunidad internacional tanto en su vertiente intergubernamental o pblica como en su vertiente no gubernamental o privada ha venido expresando de manera clara y diversa su preocupacin por la ley colombiana de Justicia y Paz, por cuanto no hace justicia a las vctimas del conflicto armado interno ni propicia la paz entre los colombianos. Como han sostenido una y otra vez la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, las principales organizaciones no gubernamentales de derechos humanos y muchos ciudadanos de Colombia y de otros pases, la ley se apropia del discurso de los derechos de las vctimas para vaciarlo de contenido y establece un rgimen punitivo tan lenitivo que se parece bastante a una amnista general encubierta, en favor de los dirigentes e integrantes de grupos paramilitares que han cometido miles de crmenes de lesa humanidad contra la poblacin civil no combatiente a lo largo de las ltimas dcadas.4 Segn la ley 975 de 2005, los desmovilizables no estn obligados a confesar sus delitos, ni a pedir perdn a sus vctimas, ni a devolver los bienes adquiridos mediante tales crmenes. Peor an, sin consideracin alguna por los crmenes de Derecho Internacional que se les imputan, los paramilitares slo pueden ser condenados a una pena mxima de ocho aos de crcel, de la cual pueden descontarse hasta dieciocho meses por el tiempo que permanezcan a la espera del juicio. Las vctimas, por su parte, han sido ignoradas durante todo el trmite parlamentario de la ley, no tienen asegurada su participacin activa en los procesos contra sus victimarios y no van a recibir

la reparacin integral a que tienen derecho de acuerdo con la legalidad internacional aplicable. Y la verdad pblica y la memoria histrica de la barbarie y la impunidad tampoco estn debidamente garantizadas por la ley.

El contexto
El actual gobierno colombiano adelanta, desde hace varios aos, un proceso de negociacin poltica con los grupos paramilitares o de autodefensa con miras a su eventual desmovilizacin y reincorporacin a la vida civil. El proceso ha sido conducido en forma solitaria por la cpula del ejecutivo, sin consulta con el rgano legislativo ni participacin de la sociedad civil o de la comunidad internacional. Las vctimas del conflicto y sus organizaciones han estado ausentes de todo el ejercicio, y el gobierno ha recurrido una y otra vez a la popularidad que le otorgan las encuestas para propinar una larga serie de golpes de opinin que han terminado por convertirlo en aquello que los manuales de ciencia poltica denominan un rgimen plebiscitario bajo un liderazgo carismtico, algo que tiene poco o nada que ver con la democracia constitucional como sistema de libertades y justicias, de mayoras y minoras, de frenos y contrapesos. Este rgimen plebiscitario y carismtico se caracteriza por el carcter mesinico o providencial de su autoridad y por el tratamiento heroico o militarista del mltiple conflicto social y poltico que caracteriza a una sociedad en transicin permanente, como la Colombia contempornea. El presidente Uribe ha llegado incluso a convertir en cuestin de honor la afirmacin de que el pas no sufre un conflicto armado interno o una guerra civil irregular, sino slo una amenaza terrorista de grupos criminales comunes financiados por el narcotrfico.

3 Vase la Resolucin 2005/35 de la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas, del 19 de abril de 2005, sobre Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. 4 Lo que es an ms grave, en el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2002, cuando se inici oficialmente el proceso de desmovilizacin con el cese de hostilidades, y el 31 de diciembre de 2004, las ONG de derechos humanos han documentado 2.339 ejecuciones extrajudiciales y desapariciones forzadas imputables a los grupos paramilitares. Ello explica por qu el 2 de marzo de 2005 el fiscal de la Corte Penal Internacional, Luis Moreno Ocampo, solicit explicaciones al gobierno de lvaro Uribe Vlez por los miles de crmenes de Derecho Internacional perpetrados por paramilitares, guerrilleros y funcionarios pblicos desde el 1 de noviembre de 2002, cuando entr en vigor el Estatuto de Roma en Colombia. No se conoce la respuesta oficial del gobierno colombiano.

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La poltica de seguridad democrtica del gobierno consiste precisamente en tratar a la insurgencia guerrillera, que comprende ms de 25.000 hombres alzados en armas desde hace ms de cuatro dcadas y que se extiende a ms de la mitad del territorio nacional, mediante medidas militares. Es decir, sin apelacin alguna a la va poltica o diplomtica ni siquiera para propiciar o permitir, por razones de humanidad, la liberacin de los miles de ciudadanos secuestrados por los ejrcitos irregulares. Al mismo tiempo, y sin contradiccin aparente, el gobierno pacta con los grupos paramilitares como si la opinin pblica no los hubiese considerado siempre como criaturas del Estado y como si muchas graves violaciones de los derechos humanos durante los ltimos diez o doce aos no fuesen imputables a ellos. Esta estrategia esquizoide o bipolar ha tenido la virtud de unir a toda la comunidad internacional en contra del actual gobierno colombiano, pues la barbarie desatada contra la sociedad civil no da tregua a que la impunidad judicial estructural siga siendo la regla y no la excepcin. No debera sorprender a nadie que la ley de Justicia y Paz se haya convertido en un chivo expiatorio o caballo de batalla, como smbolo de una poltica de paz contraria al Derecho Internacional de los derechos humanos, al propio Derecho constitucional colombiano y a la tica democrtica. Un somero repaso de los pronunciamientos de la comunidad de derechos humanos lo pone en evidencia de manera inequvoca. En su informe del 13 de diciembre de 2004 sobre el proceso de desmovilizacin en Colombia, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos exige al Estado colombiano la aplicacin de las normas internacionales e interamericanas vigentes en materia de derechos de las vctimas y le reprocha su responsabilidad por el paramilitarismo: Segn ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a pesar que el Estado alega no mantener una poltica oficial de incentivar la constitucin de grupos paramilitares, ello no lo libera de la responsabilidad por la interpretacin que durante aos se le dio al marco legal que los ampar; por el uso desproporcionado dado al armamento que les entreg; y por no adoptar las medidas

necesarias para prohibir, prevenir y castigar debidamente sus actividades delincuenciales.5 La misma autoridad internacional, en un comunicado de prensa expedido el pasado 15 de julio a propsito de la entonces inminente aprobacin parlamentaria de la ley de Justicia y Paz, afirm que entre los objetivos de la norma no se cuenta el establecimiento de la verdad histrica sobre lo sucedido durante las ltimas dcadas del conflicto ni sobre el fomento del paramilitarismo y el grado de involucramiento de los diversos actores en la comisin de crmenes contra la poblacin civil; seala que los mecanismos institucionales creados [] no poseen la fortaleza necesaria para afrontar con perspectivas realistas de efectividad la tarea de esclarecer judicialmente los miles de crmenes internacionales cometidos por miles de desmovilizados durante los largos aos en que las estructuras paramilitares han mantenido su vigencia en Colombia; y concluye que para asegurar la perdurabilidad de la paz en Colombia se requiere el esclarecimiento y la reparacin de las consecuencias de la violencia a travs de mecanismos aptos para establecer la verdad de lo sucedido, administrar justicia y reparar en forma integral a las vctimas. Por su parte, el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en su declaracin del 13 de abril de 2005 ante la Comisin de Derechos Humanos en Ginebra, denunci que la poltica del Estado para la desmovilizacin de los miembros de los grupos armados al margen de la ley y las negociaciones del gobierno con los grupos paramilitares de las Autodefensas Unidas de Colombia no impidieron que esos grupos siguieran siendo autores de graves infracciones del Derecho Internacional Humanitario. Tambin expres su gran preocupacin por el proyecto de ley de Justicia y Paz, y reiter sus veintisiete recomendaciones al Estado y a los actores del conflicto armado interno, que constituyen otros tantos compromisos formales con la sociedad colombiana y con la comunidad internacional. Y la Oficina del Alto Comisionado en Colombia, en un documento divulgado el pasado 27 de junio, afirmaba que la ley de Justicia y Paz no logra reunir los elementos esenciales aconsejables para

5 OEA/Ser.L/V/II.120, Doc. 60, 55.

El desafo fundamental al que se enfrenta la justicia transicional consiste en encontrar un equilibrio razonable entre las exigencias contrapuestas de la justicia y de la paz

establecer una justicia transicional que, en aras de ser un instrumento de paz sostenible, prevea incentivos y ofrezca beneficios para que los grupos armados ilegales se desmovilicen y cesen sus hostilidades, a la vez que garantice adecuadamente los derechos de las vctimas a la verdad, a la justicia y a la reparacin. Agrega, adems, que podra abrir paso a la impunidad pues ofrece muy generosos beneficios judiciales [] a quienes hayan cometido graves crmenes sin una contribucin efectiva al esclarecimiento de la verdad y a la reparacin. El ltimo pronunciamiento citado introduce la categora de justicia transicional, que resulta decisiva en el anlisis y en el tratamiento de casos como el colombiano. Bajo este neologismo tomado del ingls se conoce hoy todo el conjunto de teoras y prcticas relacionadas con el proceso poltico mediante el cual una sociedad ajusta cuentas con su pasado de violencia y hace justicia a las vctimas de una dictadura, una guerra civil o una crisis comparable, con el propsito de avanzar o retornar a la plena normalidad democrtica. En el texto de poltica comparada ms importante publicado sobre este tema en las ltimas dcadas, el socilogo noruego Jon Elster dice que la justicia transicional est compuesta de los procesos penales, depuraciones y reparaciones que tienen lugar despus de la transicin de un rgimen poltico a otro.6 Y el pensador estadounidense Michael Walter utiliza la frmula latina jus post bellum [el Derecho o la justicia despus de la guerra] para referirse a la misma cuestin:7 Qu

debe hacer una sociedad frente al legado de graves atentados contra la dignidad humana, cuando sale de una guerra civil o de un rgimen tirnico? Debe castigar a los responsables? Debe olvidar esos atropellos para favorecer la reconciliacin?8 Las respuestas a estas preguntas dependen de diversos factores que se combinan de distintas maneras en cada caso histrico especfico, como lo demuestran experiencias tan diferentes como las de Argentina y Chile, El Salvador y Guatemala, Surfrica y Sierra Leona, Per y Liberia. Ms all de cualquier casustica, el desafo fundamental al que se enfrenta la justicia transicional consiste en encontrar un equilibrio razonable entre las exigencias contrapuestas de la justicia y de la paz, entre el deber de castigar el crimen impune y honrar a sus vctimas, y el deber de perdonar o reconciliar a los antiguos adversarios polticos. Sin perjuicio de explorar otras perspectivas puede admitirse, al menos como punto de discusin, que el criterio esencial para lograr ese equilibrio es el principio de proporcionalidad, segn el cual una restriccin a un derecho (como el derecho a la justicia) slo es legtima si constituye un medio adecuado y necesario para alcanzar un propsito democrtico importante (como el perdn o la reconciliacin), siempre que no estn disponibles otros medios menos lesivos para los derechos humanos y que el resultado del proceso justifique con creces la restriccin del derecho.9 Una de las rarezas del caso colombiano subrayada por el gobierno actual y sus intelectuales orgnicos con tal nfasis que han terminado por

6 Jon Elster, Closing the books: Transitional justice in historical perspective, Cambridge University Press, Cambridge, 2005, p. 1. 7 Michael Walter, Reflexiones sobre la guerra, Ediciones Paids, Barcelona, 2004, pp. 18, 169, 172 y 174. 8 Rodrigo Uprimny y Mara Paula Saffon, Justicia transicional y justicia restaurativa: Tensiones y complementariedades, Bogot, 2005, pp. 3 y 8. 9 Rodrigo Uprimny y Luis Manuel Lasso, Verdad, reparacin y justicia en Colombia: Algunas reflexiones y recomendaciones, en Ernesto Borda Medina et. al., Conflicto y seguridad democrtica en Colombia: Temas crticos y propuestas, Fundacin Social/Fundacin Ebert/Embajada de Alemania en Colombia, Bogot, 2004, p. 151.

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convertirla en una coartada de la falta de voluntad poltica y de valor civil para enfrentar la barbarie y la impunidad, es sostener que el pas no padece una dictadura militar ni una guerra civil clsica y no vive, por tanto, un proceso de transicin o de justicia transicional, sino slo una campaa de restablecimiento del orden pblico interno. Segn esta lnea de argumentacin, puesto que en Colombia sigue habiendo gobiernos civiles, elecciones peridicas, libertades pblicas, crecimiento econmico y creacin cultural, no cabe hablar de conflicto armado interno, negociaciones de paz, transicin a la democracia o ajuste de cuentas con el pasado. Ms an, la corrupcin de las guerrillas por el narcotrfico y por la guerra de desgaste en que se ha convertido una rebelin otrora justificable, avalara esta lectura y otorgara legitimidad de fondo y de forma a la poltica de seguridad democrtica de la administracin Uribe Vlez. En este contexto enrarecido, en el que prevalece un discurso oficial empeado en negar la existencia de la guerra de guerrillas de carcter crnico y mltiple que oprime a Colombia al menos desde 1964, hay que examinar la ley de Justicia y Paz.

El texto
En su versin final, la ley 975 de 2005 consta de 72 artculos, dispuestos en doce captulos. No es una norma breve, ni simple. Por el contrario, se trata de un instrumento prolijo y complejo, que combina reglas sustantivas y reglas procesales, modifica numerosos preceptos de la ley penal ordinaria y emplea el discurso de los derechos de las vctimas para ponerlo al servicio de un proyecto de apaciguamiento autoritario, que no de pacificacin democrtica, de los llamados grupos armados organizados al margen de la ley. Esta ltima denominacin se refiere, en teora, a todos los combatientes irregulares o no estatales que intervienen hoy en el conflicto armado interno de Colombia: las guerrillas, los paramilitares e incluso los narcotraficantes u otros delincuentes organizados que puedan llegar a ser tenidos como opositores armados del Estado colombiano. En la prctica, sin embargo, los destinatarios y beneficiarios de la ley son los paramilitares, pues el actual gobierno ha descartado hasta ahora toda tentativa de conversacin o negociacin con las

guerrillas an activas: las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) y el Ejrcito de Liberacin Nacional (ELN). El captulo I comprende nueve artculos y se ocupa de los principios y definiciones. El artculo 1 establece que la ley tiene por objeto facilitar los procesos de paz y la reincorporacin individual o colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley, garantizando [sic] los derechos de las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin. Aqu se inicia el proceso de simulacin con respecto al discurso de los derechos de las vctimas. El artculo 2 dispone que la interpretacin y la aplicacin de la ley debern realizarse de conformidad con las normas constitucionales y los tratados internacionales ratificados por Colombia, en lo que constituye una de las pocas contradicciones positivas del instrumento. El artculo 4 recoge otra de estas contradicciones y desmiente el negacionismo oficial al decir que el proceso de reconciliacin nacional al que d lugar la ley deber promover los derechos de las vctimas y las garantas procesales de los desmovilizables. Y los artculos siguientes presentan la definicin de vctima y describen sus tres derechos principales en un lenguaje que es, en apariencia, el de Naciones Unidas. En conjunto, en este primer captulo se echan de menos referencias explcitas a los acuerdos colectivos entre gobierno y oposicin armada como alternativa practicable, al conflicto armado interno como contexto obligado y al Derecho Internacional Humanitario como legalidad preferente, al igual que a la obligacin estatal de reparar a las vctimas con independencia de la actuacin procesal de los victimarios. El captulo II versa sobre aspectos preliminares y consta de dos artculos relativos a los requisitos de elegibilidad para la desmovilizacin colectiva e individual. En el primer caso, el grupo irregular debe acreditar su propio desmantelamiento; la entrega de los bienes mal habidos, de los nios soldados o menores reclutados y de las personas secuestradas; el abandono de la violencia y su desvinculacin de origen con el trfico de estupefacientes o el enriquecimiento ilcito (artculo 10). En este ltimo evento, se exige la llamada prueba diablica o prueba del hecho negativo, que resulta difcil de cumplir al abrir la propia ley ms adelante la posibilidad de amnistiar o indultar a

los paramilitares, ya que los tacha de sediciosos, es decir, de delincuentes polticos. La segunda hiptesis prevista en este captulo tiene que ver con la elegibilidad para la desmovilizacin individual, para la cual se exigen mutatis mutandis los mismos requisitos que para la primera (artculo 11). Los artculos 12 a 15 forman el captulo III y recogen los principios procesales que gobiernan los juicios de aplicacin de la ley: oralidad, celeridad, defensa y esclarecimiento de la verdad. Tales principios obligan tanto a los organismos de la rama jurisdiccional (Consejo Superior de la Judicatura, Fiscala General de la Nacin, Corte Suprema de Justicia y Tribunales Superiores de Distrito Judicial) como a los de control y vigilancia (Procuradura General de la Nacin y Defensora del Pueblo) involucrados en la administracin de la norma. El captulo IV regula la investigacin y el juzgamiento de los casos de aplicacin de la ley, mediante los artculos 16 a 28. En lneas generales, la investigacin est confiada a la Fiscala General de la Nacin a travs de la Unidad Nacional de Fiscala para la Justicia y la Paz, que se crea por esta ley. El enjuiciamiento se atribuye a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, en primera instancia, y a la Corte Suprema de Justicia en segunda instancia. La disposicin clave, en sentido negativo, es el artculo 17, que no impone a los desmovilizables la obligacin de confesar sino apenas la de rendir versin libre sobre los hechos criminosos de que se les acusa (y que en su mayora, segn est ampliamente documentado, constituyen crmenes de Derecho Internacional, no amnistiables e imprescriptibles por definicin, como el homicidio fuera de combate o ejecucin extrajudicial, la desaparicin forzada, la tortura, la violencia sexual, el reclutamiento de nios soldados, el desplazamiento forzado e incluso el genocidio). La versin libre no tiene la misma jerarqua tica ni la misma eficacia probatoria que la confesin, lo cual pone en grave peligro el establecimiento de la verdad, el castigo de los victimarios y la reparacin de las vctimas. El artculo 18, que limita a sesenta das el plazo de la Fiscala para investigar los hechos criminosos admitidos por el desmovilizable, parece una torpeza habida cuenta de la gran cantidad de delitos por esclarecer y la tradicional incompetencia de la instruccin criminal en el pas. Otros preceptos de

esta misma seccin resultan tambin de muy dudosa ortografa jurdica y moral, como el pargrafo cuarto o final del artculo 18, cuando dispone que con la formulacin de la imputacin se interrumpe la prescripcin de la accin penal o el pargrafo segundo del artculo 23, al establecer que no podr negarse la concesin de la pena alternativa en el evento de que la vctima no ejerza su derecho en el incidente de reparacin integral. En el primer caso, la ley 975 de 2005 parece ignorar que los crmenes imputables a los dirigentes y militantes de los grupos paramilitares son imprescriptibles porque constituyen violaciones graves de los instrumentos internacionales de los cuales es parte el Estado colombiano, como los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos Protocolos Adicionales de 1977, o el Estatuto de Roma de 1998 de la Corte Penal Internacional. Por ello, carece de sentido hablar de prescripcin de la accin penal en una ley dirigida a hacer justicia a las vctimas de atrocidades imprescriptibles, es decir, perseguibles y justiciables en cualquier tiempo. En el segundo caso, el del artculo 23, la norma favorece al victimario y perjudica a la vctima pues ordena conceder la pena alternativa que es el principal beneficio o subrogado penal contemplado por el instrumento aun cuando el damnificado por el crimen no participe en el juicio o no ejerza su derecho en el momento procesal oportuno. Los derechos de las vctimas son fundamentales y tienen carcter objetivo, por lo que no se puede disponer de ellos, sobre todo si el objetivo es proteger a los victimarios con una tarifa punitiva escandalosa por su lenidad, como ocurre con la ley de Justicia y Paz. El captulo V est compuesto por un solo artculo, el nmero 29, que constituye el centro de todo el estatuto pues se ocupa del castigo a travs de la llamada pena alternativa. sta se ofrece como premio a los paramilitares por su desmovilizacin y consiste en la privacin de la libertad por un periodo mnimo de cinco y mximo de ocho aos, de los cuales pueden descontarse hasta dieciocho meses por el tiempo que permanezca el desmovilizable a la espera de juicio. Esta pena la impondr el Tribunal Superior competente al grupo o al individuo que acredite haber cumplido los requisitos de los artculos 10 u 11, segn el caso, prescindiendo de la atrocidad de los crmenes y de sus circunstancias agravantes.

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La relacin de fuerzas entre el Estado y los grupos paramilitares, durante y despus de la adopcin de la ley 975 de 2005, permite suponer que muchos de los delitos imputados a los desmovilizables recibirn la pena mnima de cinco aos de prisin

La relacin de fuerzas entre el Estado y los grupos paramilitares, durante y despus de la adopcin de la ley 975 de 2005, permite suponer que muchos de los delitos imputados a los desmovilizables recibirn la pena mnima de cinco aos de prisin, que se reducir a tres aos y medio con el descuento por el periodo de espera del proceso. Sin embargo, se trata de masacres, desapariciones forzadas, torturas y otros crmenes de guerra o de lesa humanidad sancionados por el Derecho Internacional. En un pas donde la impunidad judicial llega al 97% de los delitos denunciados, al punto de haberse convertido en la peor forma de corrupcin poltica, el sistema punitivo de la ley de Justicia y Paz, que tampoco incluye la inhabilitacin de los desmovilizables para ocupar cargos pblicos, resulta vergonzoso e injustificable. Los artculos 30 y 31 integran el captulo VI sobre el rgimen de privacin de la libertad. Destacan tres novedades principales: la atribucin al gobierno de la facultad de determinar el establecimiento de reclusin donde se cumplir la pena alternativa efectivamente impuesta al individuo o grupo beneficiado (artculo 30). Esto abre la posibilidad de crceles especiales de ingrato recuerdo en Colombia, como las que prevea la poltica de sometimiento a la justicia de los narcotraficantes, bajo el gobierno del presidente Csar Gaviria entre 1990 y 1994.10 Tambin se establece la posibilidad de cumplir la pena en el exterior del pas (artculo 30), lo que resulta igualmente proclive a la lenidad o a la impunidad. En cuanto al descuento especial de dieciocho meses de cautiverio a que tienen derecho los desmovilizables por el tiempo que hayan permanecido en

una zona de concentracin establecida por el gobierno (artculo 31), constituye una afrenta al derecho de las vctimas a la justicia. El captulo VII recoge cinco artculos relativos a las instituciones encargadas de la ejecucin de la ley. stas son, en la instruccin o investigacin criminal, la Unidad Nacional de Fiscala para la Justicia y la Paz en la Fiscala General de la Nacin (artculo 33); en el enjuiciamiento, los Tribunales Superiores de Distrito Judicial en primera instancia y la Corte Suprema de Justicia en segunda instancia (artculo 32); en la defensa pblica, la Defensora del Pueblo (artculo 34); y en el control y la vigilancia de todo el procedimiento, la Procuradura General de la Nacin (artculo 35). En este ltimo evento, la ley dispone que la principal agencia del Ministerio Pblico impulsar mecanismos para la participacin de las organizaciones sociales para la asistencia a las vctimas. Adems de que el verbo utilizado (impulsar) no parece el ms adecuado para aludir a esta funcin estratgica, la actuacin procesal de las vctimas no est garantizada por s sola, ni a travs de sus organizaciones propias, sino tan slo con la mediacin de la Procuradura y de entidades asistenciales. En el captulo VIII, los artculos 37 a 41 regulan los derechos de las vctimas frente a la administracin de justicia en un lenguaje copiado de la Resolucin 2005/35 de la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas.11 Tambin se advierte en los captulos IX (artculos 42 a 55) y X (artculos 56 a 58), sobre derecho a la reparacin de las vctimas y conservacin de archivos, respectivamente. Segn la doctrina de Naciones Unidas, el deber estatal de reparar a las vctimas de las vio-

10 Hernando Valencia Villa, La justicia de las armas: Una crtica normativa de la guerra metodolgica en Colombia, Tercer Mundo Editores/Universidad Nacional, Bogot, 1993, p. 96. La administracin Uribe Vlez ha anunciado que los paramilitares sancionados segn la ley pagaran sus penas de prisin en colonias agrcolas y establecimientos similares de mnima seguridad. 11 Vase nota 4, supra p. 2.

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El deber estatal de reparar a las vctimas de las violaciones de los derechos humanos o las infracciones del Derecho humanitario se traduce en cinco conjuntos de obligaciones especficas: restitucin, indemnizacin, rehabilitacin, satisfaccin y garantas de no repeticin

laciones de los derechos humanos o las infracciones del Derecho humanitario se traduce en cinco conjuntos de obligaciones especficas: restitucin, indemnizacin, rehabilitacin, satisfaccin y garantas de no repeticin. En la ley 975 de 2005, las cinco categoras de reparacin tienden a reducirse y a mezclarse en una amalgama incoherente. No existe disposicin alguna que obligue al Estado a reparar a las vctimas en defecto de los victimarios, y la aplicacin de las reglas previstas se confa al Tribunal Superior o juez de primera instancia (artculo 43) con la colaboracin de un rgano ad hoc que se denomina Comit Nacional de Reparacin y Reconciliacin en el artculo 44, Comisin Nacional de Reconciliacin y Reparaciones en el artculo 49.6, y Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin en el artculo 50. Este organismo estar integrado por trece miembros, ocho del sector pblico y cinco del sector privado, todos ellos designados por el presidente de la Repblica para un perodo de ocho aos (artculo 50), y contar con la colaboracin de unas Comisiones Regionales para la Restitucin de Bienes (artculos 51 a 53) y de un Fondo para la Reparacin de las Vctimas adscrito a la Presidencia de la Repblica (artculo 54). Tanto por su origen como por su composicin, estos organismos carecen de la independencia e imparcialidad que requiere la tarea cuasijudicial que les es confiada. Y la verdad pblica y la memoria histrica, si bien se preservan en parte a travs de la conservacin de los archivos (artculos 56 a

58), no estn garantizadas de manera adecuada pues no se atribuyen a una Comisin de la Verdad u otro mecanismo extrajudicial comparable, como aconsejan todas las experiencias de justicia transicional,12 sino que se encargan de forma precaria a las secretaras de los Tribunales Superiores (artculo 32) y se condicionan segn criterios equvocos (artculo 49). El captulo XI aborda los acuerdos humanitarios, que en Colombia se entienden como los convenios celebrados entre el gobierno y los grupos armados irregulares para el intercambio de personas privadas de la libertad (es decir, los guerrilleros recluidos en crceles oficiales de una parte, y los ciudadanos secuestrados, o retenidos segn el eufemismo al uso, por las organizaciones insurgentes, de otra parte). sta es la nica seccin de la ley de Justicia y Paz que contiene una referencia velada al conflicto armado interno que sufre Colombia. Es obligacin del gobierno, dicen los artculos 59 y 60, garantizar la paz conforme a los artculos 2, 22, 93 y 189 de la Constitucin Poltica,13 habida cuenta de la situacin de orden pblico que vive el pas y la amenaza contra la poblacin civil y las instituciones legtimamente constituidas. Para ello, el presidente de la Repblica podr autorizar a sus portavoces o representantes para adelantar contactos que permitan llegar a acuerdos humanitarios con los grupos armados organizados al margen de la ley. Es conveniente aclarar que en Colombia, al menos hasta hoy, y en virtud de una extraa lgica poltica o de una perversa doble moral, el con-

12 Vase Natalia Springer, Sobre la verdad en los tiempos del miedo: Del establecimiento de una Comisin de la Verdad en Colombia y los desafos de la justicia restorativa, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2002; y Ensayos sobre la justicia transicional, Centro Internacional para la Justicia Transicional, Nueva York, 2003. 13 Tales disposiciones versan, respectivamente, sobre los fines del Estado, entre los cuales se cuenta asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo; la paz como derecho y como deber de obligatorio cumplimiento; la prevalencia de los tratados internacionales de derechos humanos y Derecho humanitario en el orden interno a travs del llamado bloque de constitucionalidad; y la responsabilidad presidencial en la guarda del orden pblico interno.

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cepto de acuerdo humanitario no se considera aplicable a los grupos paramilitares sino tan slo a los grupos guerrilleros. Y la intransigencia de las partes del conflicto, en especial del gobierno, ha frustrado todas las tentativas de llegar a un acuerdo que permita la liberacin de varios miles de ciudadanos secuestrados desde hace aos por las FARC, a cambio de la excarcelacin de varios centenares de guerrilleros presos de manera preventiva o definitiva en establecimientos de reclusin del Estado. Este fracaso reiterado pone de manifiesto la falta de voluntad poltica de los principales actores armados para aplicar el DIH, lo que sugiere a su vez que el conflicto interno se encuentra todava en una fase muy virulenta, de escalada o ascensin a los extremos, que se parece bastante al estado de odio del cual se alimenta el terrorismo.14 El captulo XII, por fin, incluye las disposiciones complementarias, que se extienden entre los artculos 62 y 72. En este cajn de sastre se mezclan normas administrativas y normas sustanciales. La ms importante de estas ltimas es el artculo 71, que suscit una ardua discusin a lo largo del trmite parlamentario de la ley y que constituye una astuta estratagema del gobierno para eludir el propio marco normativo de la desmovilizacin de los paramilitares, al apelar de manera directa, como en un deus ex machina, a la posibilidad constitucional de conceder amnistas o indultos por delitos polticos. La disposicin permite que los grupos armados organizados al margen de la ley, por el solo hecho de serlo, puedan ser acusados del delito de sedicin, con lo que se convertiran en delincuentes polticos y potenciales beneficiarios de una amnista concedida por el legislativo o de un indulto otorgado por el ejecutivo. En Colombia, como en otros pases que conservan legislaciones penales de estirpe liberal, se mantiene la distincin formal entre delitos comunes o de mvil egosta y delitos polticos o de mvil

altruista, cuya principal consecuencia es el tratamiento lenitivo de estos ltimos, mediante subrogados penales como la amnista u olvido del delito y el indulto o perdn de la pena. Si la impunidad es la ley de hierro de la justicia judicial en Colombia, ello obedece en parte a que el pas ha tenido una larga tradicin de olvidos y perdones recprocos entre beligerantes, que la ley de Justicia y Paz intenta prolongar en su artculo 71, toda vez que el gobernante de hoy puede ser el rebelde de ayer y el rebelde de hoy puede ser el gobernante de maana.15 Segn un estudio reciente, esta tradicin puede ser vista como un recurso extremo del cual han echado mano varios gobiernos cuando las condiciones de polarizacin han llegado a un punto de equilibrio catastrfico, es decir, cuando las elites han sido incapaces de definir la guerra a su favor.16 Adicionalmente, el eventual carcter poltico de los crmenes por los cuales sean procesados los paramilitares hace impracticable su extradicin, pues el artculo 35 de la Constitucin prohbe la aplicacin de esta figura a personas acusadas de delitos polticos. Y como es de pblico conocimiento, a nada temen tanto los paramilitares o los narcotraficantes en Colombia como a su extradicin a Estados Unidos.

Perspectivas
La ley 975 de 2005 ya ha sido impugnada, por va de accin pblica de inexequibilidad, ante la Corte Constitucional de Colombia. Este tribunal debe cotejar la ley con la Constitucin y con el llamado bloque de constitucionalidad,17 y pronunciarse mediante sentencia inapelable, con fuerza normativa, antes del fin del ao 2005. Si la ley es declarada inexequible o inaplicable por inconstitucional, la desmovilizacin de los paramilitares quedara regulada por disposiciones legales anteriores,

14 Vase Andr Glucksmann, El discurso del odio, Taurus, Madrid, 2005. 15 Gonzalo Snchez, Ensayos de historia social y poltica del siglo XX, El ncora Editores, Bogot, 1985, pp. 217-275. 16 Mara Victoria Uribe Alarcn, Antropologa de la inhumanidad: Un ensayo interpretativo sobre el terror en Colombia, Editorial Norma, Bogot, 2004, pp. 25 y 26. 17 Fenmeno normativo por el cual ciertas reglas internacionales estratgicas, como las concernientes a la proteccin de los derechos humanos, forman parte material de la Constitucin nacional, tienen su misma jerarqua, y pueden y deben aplicarse de manera directa en el orden interno. Se trata de una interpretacin jurisprudencial prevaleciente hoy en Espaa, Colombia y otros Estados hispanoamericanos, de vasto alcance garantista, que da prelacin al Derecho Internacional y que toma partido por las vctimas.

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ms generales y menos problemticas, y los riesgos de indefensin de las vctimas e impunidad de los victimarios se reduciran de forma significativa. Si la norma, en cambio, sobrevive al escrutinio,18 las contradicciones sealadas contribuiran sin duda al empeoramiento de la grave crisis humanitaria nacional. En cualquier caso, si los dirigentes y militantes de los grupos paramilitares, as como los guerrilleros, los militares y los policas responsables, no pagan por sus crmenes ante la justicia colombiana como deben hacer los delincuentes en una democracia moderna con el cautiverio civilizado, que contemple la posibilidad del error judicial y de la rehabilitacin del reo, pero que guarde proporcin con la atrocidad del delito y est acompaado de memoria histrica para la comunidad y reparacin integral para las vctimas entonces se convierten en sujetos justiciables por la Corte Penal Internacional (CPI). Y esta hiptesis de intervencin del nuevo tribunal criminal global se extiende tambin a la apariencia o simulacin de justicia a que puede dar lugar la ley 975 de 2005. Las estrategias de perdn y olvido, amnista general, reconciliacin a cualquier precio o justicia lenitiva dan pie a la actuacin de la Corte Penal Internacional puesto que, segn el artculo 17.2.a) del Estatuto de Roma, el tribunal tiene plena competencia para asumir casos de individuos ya enjuiciados en el orden interno cuando la decisin nacional haya sido adoptada con el propsito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad penal por crmenes de competencia de la Corte. ste sera el caso de muchos paramilitares colombianos tras ser some-

tidos al rgimen de privilegio y de favor de la ley de Justicia y Paz. Tras el fracaso del proceso de paz del gobierno del presidente Andrs Pastrana (1998-2002) y de la desmoralizacin que produjo en la opinin pblica, en especial por la desafortunada experiencia de la zona de distensin concedida a las FARC en el departamento de Caquet, era previsible que se produjese una fuerte oscilacin del electorado hacia un modelo autoritario y militarista de manejo del conflicto armado interno, como el que encarna el gobierno de lvaro Uribe Vlez desde agosto de 2002. Tres aos despus el modelo, agravado por el carcter plebiscitario y carismtico del rgimen, es el principal responsable de la ausencia efectiva de movilizacin de la sociedad civil y de participacin de la comunidad internacional en un autntico proceso de paz, reconciliacin nacional y transicin a la democracia como el que requiere Colombia. La perspectiva de la reeleccin presidencial no contribuye a despejar un horizonte preado de tempestades, teniendo en cuenta de las circunstancias agravantes que conspiran contra el manejo democrtico y humanitario del drama nacional (como el poder corruptor del narcotrfico, el carcter intervencionista y a la vez aislacionista de la actual poltica exterior estadounidense, y las tendencias antidemocrticas de la globalizacin, en especial en materia de lucha antiterrorista). Frente a la estrategia de apaciguamiento autoritario que campea en Colombia, hay que apostar por una poltica nacional de pacificacin democrtica basada en la justicia judicial. Es decir, en el esclarecimiento de los hechos para construir la

18 En este escenario, el gobierno colombiano ha propuesto a sus crticos en el exterior que la Unin Europea establezca un dispositivo que vigile la aplicacin de la ley. Las ONG han replicado que dicho organismo ya existe: la Oficina en Colombia de la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, establecida desde hace varios aos en virtud de un convenio suscrito entre el gobierno de Colombia y la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas en Ginebra. Pero es evidente que la administracin Uribe Vlez se siente muy incmoda bajo el riguroso escrutinio de la Oficina del Alto Comisionado en el pas.

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verdad pblica y recuperar la memoria histrica; en el castigo civilizado pero severo de los victimarios para trasladar la culpa de la colectividad a los individuos responsables; y en la reparacin integral de las vctimas para honrar a los vivos tanto como a los muertos y romper el ciclo interminable de la venganza. Esta apuesta se funda no slo en el Derecho Internacional de los derechos humanos y de los conflictos armados, al igual que en una tica democrtica que se resume en el principio de

todos los derechos para todos, sino tambin en una distincin fundamental que parece haberse olvidado en Colombia y que sin embargo constituye el corazn de la cuestin: la distincin entre el conflicto armado interno como problema poltico y la crisis humanitaria resultante como tragedia moral; entre quienes conciben la turbacin del orden pblico interno como la causa principal del mal nacional, y quienes consideran la injusticia socioeconmica, poltica y judicial como la clave de la crisis colombiana.

Recomendaciones a propsito de la ley de Justicia y Paz

Human Rights Watch
En su informe de agosto de 2005, Las apariencias engaan. La desmovilizacin de grupos paramilitares en Colombia, HRW analiza la situacin actual del conflicto armado en Colombia a raz de la aprobacin de la ley de Justicia y Paz, cuyo marco legal otorga rebajas de penas y otros beneficios a paramilitares responsables de graves atrocidades. Tras tener en cuenta la actuacin del gobierno, el papel de la Misin de Apoyo al Proceso de Paz de la Organizacin de Estados Americanos (OEA) o el futuro del proceso de desmovilizacin, Human Rights Watch realiza una serie de recomendaciones, entre las que cabe destacar: Al gobierno colombiano Suspender la ejecucin de la ley mientras no se hayan hecho determinadas enmiendas. Por ejemplo, eliminar las disposiciones que requieren que los fiscales formulen la imputacin 36 horas despus de recibir la versin libre, y que limitan el tiempo para completar las investigaciones a los sesenta das siguientes a la formulacin de la imputacin; o exigir que los comandantes paramilitares rindan una confesin plena y veraz, y que revelen todo lo que saben de la estructura operativa de sus grupos, a cambio de una rebaja en las penas. Establecer una serie de polticas: elaborar un registro que identifique a la persona duea de cada arma entregada; incluir a miembros de la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscala General en el equipo de fiscales encargados de entrevistar a las personas que se desmovilizan; revisar todos los casos sin resolver de abusos que puedan atribuirse a paramilitares; prohibir que aquellos que hayan cometido atrocidades en violacin del acuerdo de alto el fuego puedan acogerse a los beneficios de la desmovilizacin, etc. A los estados miembros de la OEA Retirar la Misin de Apoyo al Proceso de Paz mientras el gobierno colombiano no enmiende la ley. Expresar al gobierno colombiano su oposicin a los trminos de la ley de desmovilizacin y a las prcticas del gobierno.

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A los donantes internacionales a Colombia Condicionar todo el apoyo al proceso de desmovilizacin a que el gobierno colombiano enmiende la ley de desmovilizacin. A Estados Unidos Condicionar todo el apoyo al proceso de desmovilizacin a que el gobierno colombiano enmiende la ley de desmovilizacin y corrija sus prcticas de acuerdo con estas recomendaciones.

Amnista Internacional
En el informe Colombia. Los paramilitares en Medelln: desmovilizacin o legalizacin? (de septiembre de 2005), AI denuncia la impunidad que el gobierno actual pretende otorgar a los paramilitares, tras analizar el proceso de desmovilizacin del Bloque Cacique Nutibara. En lo que respecta al marco legal, destacan el Decreto 128, promulgado en 2003, y la ley de Justicia y Paz. El Decreto 128 ha servido, bsicamente, para consolidar la impunidad en Colombia. Otorga beneficios legales y econmicos a los miembros de grupos armados que se hayan desmovilizado. De los artculos 13 y 21 se deduce que quienes no estn siendo sometidos a investigacin o no han sido juzgados tendrn derecho a los beneficios, aunque puedan haber cometido graves abusos contra los derechos humanos. La mayora de los dirigentes paramilitares estn sometidos a investigacin, por lo que no pueden beneficiarse de este decreto. Por ello, el gobierno colombiano trat de crear un instrumento legal para alentar a los comandantes a desmovilizarse. Sin embargo, el primer proyecto de ley no sali a la luz, porque no tena en cuenta el derecho de las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin. Finalmente fue aprobada la ley de Justicia y Paz, una ley que se orienta ms a desmovilizar a combatientes individuales que a garantizar el desmantelamiento efectivo de las estructuras paramilitares. En este sentido, a Amnista Internacional le preocupa que el objetivo real de la ley no slo sea garantizar la impunidad de los paramilitares, sino tambin impedir que sean identificados los miembros de las fuerzas de seguridad que los respaldan. La ley reconoce formalmente el derecho de las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin, pero tambin plantea dudas sobre si se garantizar la impunidad de los responsables de abusos contra los derechos humanos. Del informe de Amnista Internacional se destaca lo siguiente: La ley no hace referencia al conflicto armado y, por tanto, no reconoce la aplicabilidad del Derecho Internacional Humanitario (DIH). El artculo 11 permite desmovilizarse a los paramilitares individualmente, con independencia de que el grupo al que pertenecen siga en activo. La legislacin no incluye disposiciones sobre la participacin de las vctimas y sus familias en parte alguna del proceso judicial, salvo en la fase de reparacin, tras dictarse sentencia contra un acusado. Se equipara la actividad militar con la sedicin, que en Colombia se clasifica como un delito poltico, lo que significa que los culpables no podrn ser extraditados.

Amnista Internacional, por todo ello, pide al gobierno de Colombia que introduzca un marco legal para la desmovilizacin de los paramilitares que respete ntegramente las normas internacionales sobre el derecho de las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin. Tambin exige que se tomen las medidas necesarias para poner fin a la impunidad, romper los vnculos entre los paramilitares y las fuerzas de seguridad, y garantizar la seguridad de los civiles.

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Ttulos ya publicados
La democracia cosmopolita: una respuesta a las crticas Daniele Archibugi Estados frgiles: soberana, desarrollo y conflicto Susan L. Woodward y Mark B. Taylor El terrorismo internacional: causas e implicaciones estrtegicas Laurence Thieux Terrorismo y democracia: Espaa y los atentados del 11-M Mabel Gonzlez Bustelo La prevencin de conflictos violentos: tareas y desafos para Naciones Unidas Barnett R. Rubin Consolidacin de la paz, consolidacin del estado: construir soberana para la seguridad Barnett R. Rubin Perspectivas para la paz en Colombia: la respuesta a la poltica de Uribe Daniel Garca-Pea Jaramillo

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