EXCELENTSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA MM. 03 VARA DO TRABALHO DE FORTALEZA -CE. PROCESSO N.

: 02176/2008-003-07-00-2 DEFESA RECLAMANTE: FERNANDO CSAR LEMOS DE OLIVEIRA RECLAMADAS: TRANSLOG - TRANSPORTE E LOGSTICA COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMRICAS - AMBEV. LTDA. +

COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMRICAS - AMBEV, pessoa jurdica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o n 02.808.708/0001-07, com sede na Capital do Estado de So Paulo, na Rua Dr. Renato Paes Barros, n 1017, 3 e 4 andar, Conjuntos 41 e 42, do Edifcio Corporate Park e com filial estabelecida nesta urbe na Rua Jernimo Albuquerque, n 590, Barra do Cear, regularmente inscrita no CNPJ/MF sob o n 60.522.0000067-00, atravs de seus advogados infra firmados, todos devidamente qualificados no instrumento procuratrio, nos autos da reclamao trabalhista ajuizada por FERNANDO CSAR LEMOS DE OLIVEIRA apresentar DEFESA pelos motivos a seguir expostos. DO NOME E DO ENDEREO PARA AS PUBLICAES E INTIMAES (ART. 236, 1, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL). Antes de qualquer preleo, requer a promovida, se digne Vossa Excelncia ordenar que todas as intimaes e publicaes, sob pena de nulidade processual, face ao preceito constante no art. 236, 1, do CPC, sejam expedidas em nome do advogado VALMIR PONTES FILHO, inscrito na OAB/CE sob n 2.310 bem como encaminhadas ao seu endereo profissional, na Avenida Santos Dumont, n. 1789, 16 Andar, Aldeota, CEP 60.150-160, Fortaleza/Cear. DAS ALEGAES DO RECLAMANTE Na pea de ingresso, o reclamante predica que foi admitido pela primeira Reclamada TRANSLOG - TRANSPORTE E LOGSTICA LTDA., em 20/11/2001, para exercer a funo de motorista, com responsabilidade pela guarda das notas fiscais e cobrana dos valores devidos pelos clientes. Tendo seu pacto laboral interrompido em 14/09/2007, sob a alegativa de dispensa, sem justa causa e

2
abrupta. Aduz ainda que esta foi em decorrncia de uma suspeita de furto nos depsitos da AMBEV. Tambm afirma que percebia rendimento varivel, pagos quinzenalmente pela reclamada TRANSLOG, cuja mdia mensal, nos ltimos 12 meses, era de R$ 1.897,09 e exercia a sua funo externamente, de segunda a sbado, iniciando a partir das 04h00min e se encerrando por volta de 16h00min. Afirma que no havia um horrio determinado para intervalo de almoo e descanso, que o mesmo ocorria a qualquer tempo durante a jornada. O reclamante afirma que fazia a distribuio dos produtos, produzidos pela AMBEV, em locais previamente determinados. Que trabalhava em veculo prprio, juntamente com dois ajudantes, empregados da reclamada TRANSLOG e que os mantinha sob a sua responsabilidade funcional. Vale ressaltar que o reclamante diz exercer a mesma funo e o mesmo trabalho dos ajudantes. Pede ao final, que seja reconhecido o vinculo empregatcio com a TRANSLOG e subsidiariamente a AMBEV no pagamento da condenao das verbas rescisrias. Requer ainda que esta seja condenada ao pagamento de indenizao por danos morais, no valor de R$ 50.000,00. Afirma, ao final, que, por ocasio de sua resciso, no recebeu corretamente as verbas rescisrias a que faz jus pelo que requer o devido pagamento das mesmas, detalhadas na exordial. Todavia, conforme se demonstrar a seguir, a reclamao trabalhista em epgrafe no resiste a uma anlise, ainda que perfunctria, dos fatos e argumentaes expendidas. DA VERDADE DOS FATOS O reclamante vinculado pro meio de contratao civil de prestao de servios empresa TRANSLOG - TRANSPORTE E LOGSTICA LTDA. a fim de exercer a funo de motorista. Prima facie, cumpre-nos esclarecer que o reclamante, conforme evidencia a documentao acostada junto inicial, jamais prestou servios ou foi empregado da ora contestante COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMRICAS - AMBEV, de modo que, conforme evidencia a referida documentao, recibos de pagamento a autnomo RPA feitos pela TRANSLOG - TRANSPORTE E LOGSTICA LTDA., real empregadora do reclamante. Nesta senda, patente, conforme se demonstrar adiante, a ilegitimidade passiva ad causam da COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMRICAS - AMBEV, pelo que no consta e nunca constou em seus quadros de pessoal nenhum registro que se refira ao reclamante. Assim, completamente falaciosas so as alegaes do reclamante inicial, razo pela qual no merece prosperar a presente reclamao trabalhista,

3
para a segunda reclamada COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMRICAS - AMBEV como se ver a seguir. PRELIMINARMENTE: DA INPCIA DA INICIAL. AUSNCIA DE CAUSA DE PEDIR. VIOLAO AO ART. 282, III, + ART. 295, I, E SEU PARGRAFO NICO, INCISO I, TODOS DO CPC. EXTINO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MRITO (ART. 267, I, DO CPC). A inicial constitui a pea mais importante do processo. Impe-se, portanto, que contenha todos os elementos da ao, quais sejam: partes, causa de pedir (fundamentao) e pedido, respeitando-se o princpio da congruncia entre o pedido e a deciso. A ausncia de um dos requisitos torna inepta a inicial. Assim, conforme o art. 295, nico, do CPC, a petio inepta quando lhe faltar pedido ou causa de pedir, da narrao dos fatos no decorrer logicamente a concluso e o pedido for juridicamente impossvel. A informalidade que rege o processo do trabalho minimiza a rigidez inerente ao processo civil, o que implica no acolhimento da inpcia da inicial apenas em casos especiais. Contudo essa simplicidade no se dilata a ponto de permitir formulao de pedido que dificulte a parte contrria articular sua defesa ou, o mais grave, articule pedido sem a correspondente fundamentao. Imprescindvel, assim, a indicao do fundamento, do ttulo jurdico ou da causa que enseja a pretenso. A jurisprudncia ptria unssona no que tange inpcia da inicial, vejamos: INPCIA PROCESSO DO TRABALHO; ART.840 DA CLT dever da parte, pelo menos no Direito Processual do Trabalho, discorrer brevemente em sua pea inicial os motivos que o levaram concluso dos direitos pleiteados, em ateno ao 1 do art. 840, da CLT. (TRT15 R. Proc. 16121/98- Ac. 5806/00 3T Rel. Juiz Gerson Lacerda Pistori DOESP14.02.2000 P. 43) INPCIA DA INICIAL Ausentes na petio inicial a causa de pedir e o pedido, correta a deciso que extinguiu o processo sem exame do mrito, porquanto a informalidade do processo trabalhista no dispensa a breve exposio dos fatos e formulao do Pleito (inteligncia do 1 do art. 840 da CLT). (TRT 3R. RO 15.799/99-2T Rel. Juiz Fernando Antnio de M. Lopes DJMG 12.04.2000 p.18). Observa-se, de pronto, que o autor em sua pea vestibular elenca valores que considera devidos sem sequer fundamentar seu pleito ftico e juridicamente, principalmente, sequer especfica ou esclarece o fato de realizar tais

4
pleitos face a segunda reclamada COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMRICAS AMBEV. Outrossim, de clareza meridiana que a reclamada, ante a documentao esta acostada, bem como, face a documentao acostada pelo prprio reclamante jamais se recusaria a efetuar o pagamento de verbas rescisrias devidas, mas cumpre destacar que essa sequer a real empregadora do reclamante. Assim, causa de pedir desta demanda no passa pelo crivo das normas processuais, sequer da lgica mediana que deve nortear as lides, de maneira geral, at mesmo porque, no apresentou o reclamante uma efetiva causa de pedir. Diante do exposto, impe-se a extino do processo, sem julgamento do mrito, nos moldes em que preceitua o art. 267, I, do CPC, de aplicao subsidiria s lides obreiras, por fora do art. 769, da CLT. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMRICAS AMBEV. H de se proclamar inicialmente, dignssima Vara do Trabalho, a ilegitimidade passiva ad causam da COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMRICAS AMBEV, posto que entre esta e o reclamante jamais existiu relao de emprego, inexistindo, por conseguinte, o liame jurdico que justifique a presena da referida instituio financeira no plo passivo da presente lide. A COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMRICAS - AMBEV., jamais manteve com o autor, qualquer relao jurdica, razo pela qual o contestante, parte ilegtima para figurar no plo passivo da presente demanda, como restar demonstrado ao final destas razes. Nesse sentido, cumpre notar que a COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMRICAS - AMBEV celebrou com a empresa TRANSLOG - TRANSPORTE E LOGSTICA LTDA., primeira reclamada, contrato de PRESTAO DE SERVIOS, conforme termo contratual anexo, o que no vedado por lei. Na realidade, COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMRICAS AMBEV., no cabe qualquer responsabilidade por qualquer eventual inadimplncia trabalhista por parte da empresa TRANSLOG - TRANSPORTE E LOGSTICA LTDA., razo pela qual deve ser excluda da lide. Com efeito, a questo ora examinada consiste em fenmeno atravs do qual so transferidos a entidades comerciais certos servios ou atividades, s vezes, especializadas, que se pem, atravs de contrato regular para que outra contratante empresa desenvolva atividades que lhes so necessrias, ou seja, atividades-meio da transferente.

5
O que caracterizam esses contratos a sua natureza civil stritu sensu, em que se insere a direo da atividade dos empregados pelo contratado prestador que h de possuir idoneidade econmica. Presentes encontram-se os requisitos vlidos contratao entre empresas, quais sejam, boa-f na celebrao do contrato, servio ou obra especializada, direo da atividade pela prestadora do servio ou obra, no mbito de sua especializao e idoneidade econmica, no ato da contratao, no havendo como se imputar reclamada a responsabilidade subsidiria objetivada. A responsabilidade subsidiria s caracterizada para o tomador do servio quando ocorre o inadimplemento das obrigaes por parte da empresa terceirizante, e somente quando esta se encontra em estado de insolvncia ou for pessoa inidnea, o que no o caso da TRANSLOG. A jurisprudncia tem afastado, de modo insofismvel, a responsabilidade subsidiria, consoante se pode depreender dos atuais entendimentos dos nossos Tribunais, em casos idnticos, inclusive do nosso Eg. Tribunal Regional da Stima Regio, abaixo transcrito: RELAO TRIANGULAR DE TRABALHO RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DO TOMADOR O VNCULO DE EMPREGO LEGALMENTE FORMADO ENTRE O TRABALHADOR E A EMPRESA PRESTADORA DOS SERVIOS, A QUAL ASSINOU A CTPS DO OBREIRO E ASSUMIU AS RESPONSABILIDADES DA DECORRENTES. O TOMADOR DOS SERVIOS, MEDIANTE CONTRATO DE TERCEIRIZAO, S RESPONDE SUBSIDIARIAMENTE HAVENDO PROVA DE QUE A REAL EMPREGADORA ENCONTRA-SE EM ESTADO DE INSOLVNCIA OU PESSOA ININDNEA, CASOS NO CONFIGURADOS NOS PRESENTES AUTOS. (TRT - 7 Reg. Ac.N 02120/2003 RO n 00625/2002009-07-00-0 (TRT n 01213/2003). Rel. Juiz: Manoel Arzio Eduardo de Castro). Para a confirmao da negativa do vnculo empregatcio da ora reclamada COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMRICAS AMBEV de grande importncia nos vincularmos ao entendimento sumulado pelo Tribunal Superior do Trabalho, abaixo transcrito: Smula N 331, que prega a inexistncia de vnculo de emprego entre o reclamante e a ora contestante: Contrato de prestao de servios. Legalidade - Inciso IV alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000 I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no

6
caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.1974). II - A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (art. 71 da Lei n 8.666, de 21.06.1993). De acordo com a definio jurisprudencial de atividade-meio, bem explicitada por Maurcio Godinho Delgado entende-se que so aquelas funes e tarefas empresariais e laborais que no se ajustam ao ncleo da dinmica empresarial do tomador dos servios, nem compem a essncia dessa dinmica ou contribuem para a definio de seu posicionamento no contexto empresarial e econmico mais amplo. So, portanto, atividades perifricas essncia da dinmica empresarial do tomador de servios. So ilustrativamente, as atividades referidas pela Lei n. 5.645, de 1970: transporte, conservao, custdia, operao de elevadores, limpeza e outras assemelhadas. So tambm outras atividades meramente instrumentais, de estrito apoio logstico ao empreendimento (servios de alimentao aos empregados do estabelecimento, etc.) Curso de Direito do Trabalho, 6 edio, Ed. LTR, janeiro/2007. No havendo, pois o carter jurdico da subordinao, proveniente do contrato de trabalho, em que o empregado acolhe os direcionamentos objetivos do empregador, e to pouco relao de pessoalidade, conforme evidencia a documentao anexa, relatando que o reclamante jamais foi empregado da COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMRICAS AMBEV, com seus recibos de pagamento RPA pagos pela TRANSLOG - TRANSPORTE E LOGSTICA LTDA. Deste modo, no h que se falar em relao de emprego na hiptese destes autos. Nesse sentido, a jurisprudncia dos Egrgios Tribunais Regionais do Trabalho no discrepa:

7
Em matria de relao de emprego compete ao empregado comprovar a subordinao objetiva, ponto nodal do contrato de trabalho. Desse nus no se desincumbindo, no h como admitir a pretenso. Recurso que se nega provimento. (TRT 1 R 2 T RO n 7984/95 Rel. Juza Amlia Valado Lopes DJRJ 01.09.97 pg. 95) (Retirado da Revista do Direito Trabalhista, Editora Consulex, Braslia, maro de 2000) do empregado o nus de provar a alegada relao de emprego, que requer a coexistncia da subordinao, salrio, prestao pessoal e no eventualidade. (TRT - 1 R - 8 T - RO n 24067/93 - Rel. Juiz Mrio de Medeiros DJRJ 26.02.96 - pg. 89) (Retirado da Revista do Direito Trabalhista, Editora Consulex, Braslia, maro de 2000). Assim, diante o exposto e em face da ausncia plena de um dos requisitos da ao, requer a COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMRICAS AMBEV., seja o processo extinto sem julgamento do mrito no que tange sua presena neste feito, de conformidade com o disposto no art. 267, inciso VI, do CPC, face a ilegitimidade passiva de parte nesta ao, culminando com sua excluso da lide. DOS LIMITES DA RESPONSABILIDADE No sendo a segunda reclamada excluda da lide, o que se admite somente para argumentar, e sendo rejeitadas as questes de mrito esposadas na presente defesa, no se poder, em s conscincia, atribuir-lhe responsabilidade alguma. Dessa forma, na pior das hipteses, a responsabilidade seria subsidiria, ainda que inaplicvel ao particular, como sustentado no tpico anterior. Mas, no meramente subsidiria, porque o patrimnio da segunda reclamada s poderia ser objeto de execuo aps a execuo do patrimnio da primeira r e a execuo do patrimnio pessoal dos scios da primeira r (estes responsveis solidrios) o que se sustenta luz da teoria da despersonalizao da pessoa jurdica bem aplicvel aos casos em que a empregadora vem a ser constituda sob a forma de cotas por responsabilidade limitada. DA CONTESTAO POR NEGATIVA GERAL A segunda reclamada (AMBEV), se permanecer no plo passivo, ter o direito de adentrar o mrito dos pedidos, sendo esta uma imposio do princpio da eventualidade. Mas, ao faz-lo, deve-se reconhecer o direito de apresentar contestao por negativa geral; vale dizer, sem o nus de oferecer defesa especfica. O fato que, o autor, confessadamente, jamais foi seu empregado e, em razo disso, no poderia esta reclamada contestar, especificamente, as alegaes veiculadas na inicial.

8
Assim, as mesmas razes que levaram o legislador a excluir desse nus (da impugnao especificada) o advogado dativo, o curador especial e o rgo do Ministrio Pblico (Cdigo de Processo Civil, art. 302, pargrafo nico) devem ser consideradas, pelo mtodo supletivo da analogia, como aplicveis ao caso concreto, no que diz respeito a esta reclamada. E outras no foram s razes seno a de obstaculizar o enriquecimento sem causa. Logo, o autor dever provar todos os fatos constitutivos dos direitos reivindicados, sob pena de improcedncia, contestando e impugnando a segunda reclamada, todas as alegaes postas na exordial. Diante de tudo o que foi at aqui expendido, certo que os pedidos deduzidos pelo autor na inicial improcedem s inteiras, razo pela qual se impugna expressamente os pedidos declinados na exordial, bem como os documentos nela acostados. DO DANO MORAL O reclamante alega que foi submetido a degradante humilhao ocasionada por uma suspeita de prtica de furto imputada ao mesmo pela COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMRICAS - AMBEV, relata tambm que foi submetido a interrogatrio por empregados desta e que isto ocasionou a perda do seu trabalho. Ocorre, Exa, que em nenhum momento o reclamante expe provas concludentes de tais alegaes, generaliza suas afirmaes e no esclarece os fatos constitutivos do dano moral. Apoiamo-nos na legislao para rebater o suposto dano moral, mais precisamente no Cdigo de Processo Civil, em seu art. 333, inciso I, onde est expresso que incumbe o nus da prova ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito, sendo tambm o art. 818 da CLT, bastante claro ao tratar do nus de provar do alegante. Enquanto nos apoiamos em princpios constitucionais, como o da legalidade, no curso desta defesa ao dano moral claramente infundado e especulatrio, o reclamante utiliza fatos superficiais como teor da ata de 14/09/2007 realizada pela AMBEV ou processo administrativo n. 0003/2007 instaurado pela AMBEV, mas em nenhum momento destaca o contedo destes quanto a sua ilicitude. Desse modo, como j se disse anteriormente, sem a prova cabal de culpa da Reclamada pelo suposto dano moral, no h como imputar parte r o dever de indenizar. Sobre esse tema, a jurisprudncia dos Tribunais pacfica, conforme se observa dos seguintes arestos, cujas ementas seguem em textual: 404782 DANO MORAL PROVA A gravidade da leso alegada exige prova ou a presena de outros elementos de convico suficiente para que, com segurana, possa o

9
Julgador afirmar que efetivamente ocorreu a leso, no se podendo condenar um reclamado porque a justificativa para um fato por ele admitido e que em si mesmo no configura qualquer ofensa a direito no se apresenta satisfatria. As divergncias quanto a pontos relevantes estreitamente ligados ao fato alegado presentes na prova oral produzida pelos autores e at mesmo em seus depoimentos pessoais afastam a procedncia do pedido de indenizao. (TRT 3 R. RO 18.228/96 4 T. Rel Juza Deoclecia Amorelli Dias DJMG 17.05.1997) O reclamante enfatiza que a COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMRICAS - AMBEV no esclareceu em seu processo investigativo quem foi o real autor do suposto delito de furto. Ora Exa, na legislao brasileira podemos encontrar situaes semelhantes, onde o procedimento investigatrio instaurado e h possibilidade do mesmo ser arquivado, sem que tenha sido imputado a algum o delito (art. 28, CPP), isto no configura o dano moral. A segunda reclamada, na condio pessoa jurdica de direito privado, e em consonncia com a Constituio Federal, em seu art. 5, inciso XXII, tem o direito de velar por sua propriedade, o que abrange o exerccio de procedimento investigatrio, respeitando claro o direito ampla defesa do trabalhador. A jurisprudncia de nossos tribunais corrobora com essas informaes: EMENTA: INSTAURAO DE SINDICNCIA PELA RECLAMADA PARA APURAO DE FATOS IMPUTADOS AO TRABALHADOR. ASSDIO MORAL. INEXISTNCIA. A reclamada, na condio de sociedade de economia mista, tem o dever de apurar irregularidades que possam estar ocorrendo em sua administrao, pois est obrigada a velar pelos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, a teor do disposto no art. 37, "caput", da CF/88. Com efeito, no respalda a alegao de assdio moral e o pedido de indenizao correspondente, a instaurao de processo de sindicncia, para a apurao de fatos imputados ao reclamante, quando se verifica que o processo ocorreu de modo sigiloso, sem excessos e respeitando o direito de ampla defesa do trabalhador. Processo 00485-2007-087-03-00-2 RO Data de Publicao 29/03/2008 DJMG Pgina: 22 rgo Julgador Oitava Turma Relator Denise Alves Horta Revisor Mrcio Ribeiro do Valle A no imputao do suposto delito a algum funcionrio revelou o carter honesto e responsvel da empresa, que diante da insuficincia probatria da

10
autoria do delito, no responsabilizou ningum pelo fato e assumiu o prejuzo sofrido. Cumpre ressaltar, por fim, que improcede a pretenso, haja vista que nenhum prejuzo de ordem moral sofreu o Reclamante. Desse modo, no h que se falar na ocorrncia de dano moral na hiptese dos autos. Isto porque o dano moral decorrente de leso honra, dor emocional ou fsica, aquela dor que afeta a paz interior do ser humano, enfim, decorre o dano moral de ofensa que cause um mal, com fortes abalos na personalidade do indivduo. Destarte, no existindo suposto dano sofrido pelo Autor, torna-se improcedente toda a pretenso de indenizao por dano moral. DA IMPROCEDNCIA DAS VERBAS PLEITEADAS De todo improcedentes os pagamentos dos ttulos e cifras descritos na exordial, posto que indevido o principal, no h falar em acessrios. Por cautela, fica de logo impugnado, por improcedente e indevido, o valor postulado no petitrio, o qual foi lanado de forma aleatria e sem qualquer fundamentao, sendo fruto, permissa venia, da imaginao fantasiosa do reclamante. Demonstrado no serem devidas as verbas pretendidas, tambm no so devidos os reflexos desses valores. Se no havia - e nem nunca existiu - relao de emprego nem de trabalho entre o reclamante e o ora contestante, evidente que a reclamada no possui e nem possua obrigao de indenizar aquele que no seu empregado, em decorrncia da extino do contrato de trabalho que mantinha com a sua real empregadora. Assim, improsperam as parcelas alinhadas na exordial, haja vista a total inexistncia de relao jurdica entre o demandante e a acionada. Assim, no que tange as Verbas Rescisrias, acredita, a contestante, que as mesmas foram quitadas pela real empregadora, TRANSLOG TRANSPORTE E LOGSTICA LTDA., do reclamante, de forma correta e tempestiva, inexistindo diferenas a favor do reclamante. DAS HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA PELA 1 RECLAMADA, REAL EMPREGADORA DO RECLAMANTE. No que tange ao pedido de pagamento de horas extras, alega, o autor, que laborava em jornada suplementar e que as horas extras no eram pagas pela primeira reclamada. A esse respeito, nenhuma razo assiste ao reclamante, restando impugnada a jornada apontada na inicial. Isso porque se, de fato, o autor prestou servios segunda reclamada (COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMRICAS -

11
AMBEV.), atravs da primeira r, tal fato dever ser por ele provado, e as jornadas apontadas no libelo so irreais. Desse modo, tem-se que nenhuma hora extra devida ao autor, improcedendo o pedido respectivo, elencado na inicial. Parece claro que improcedendo o principal, improcedem os acessrios, pelo que no h que se falar em reflexos das horas extras. Desta feita, impugnada a jornada apontada na inicial, incumbe ao reclamante prov-la, a teor do que estatui o art. 818 da CLT, c/c o art. 333, inciso I do Cdigo de Processo Civil. Quanto a este aspecto, cumpre notar que a jurisprudncia ampara o entendimento da reclamada, como se verifica do teor da seguinte ementa, oriunda do E. Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio: HORAS EXTRAS. NUS DA PROVA. Se a empresa impugna o horrio descrito na pea vestibular, alegando que o obreiro cumpria a jornada contratual, deste o nus de provar a existncia de servio extraordinrio. Ac. TRT 3 Reg. 4T (RO 10370/95), Juiz Pedro Lopes Martins, DJ/MG 25/11/95 (Dicionrio de Decises Trabalhistas, Edies Trabalhistas, Rio de Janeiro, 1996, p.63). Em face do exposto, no h que se falar em incorreo no recebimento das verbas rescisrias recebidas pelo reclamante, haja vista a inexistncia de horas extras habituais. Com efeito, a alegao de um fato pelo autor, como o das horas extras que diz ter laborado, sem, para tanto, trazer aos autos quaisquer elementos comprobatrios, no pode sequer ser levado em considerao, mesmo porque incumbe a ele prprio a prova do fato constitutivo do direito pleiteado, nos termos do artigo 818, da CLT e do artigo 333, I do CPC, de aplicao subsidiria s lides obreiras (art. 769, da CLT). Em face do exposto no h que se falar em incorreo no recebimento das verbas rescisrias pagas pela 1 reclamada e recebidas pelo reclamante, haja vista a inexistncia de horas extras habituais. Imperioso destacar que, conforme determina Maurcio Godinho Delgado, a ordem jurdica reconhece que a aferio de uma efetiva jornada de trabalho cumprida pelo empregado supe um mnimo de fiscalizao e controle por parte do empregador sobre a prestao concreta dos servios ou sobre o perodo de disponibilidade perante a empresa.

12
Assim, baseando-se em referida colocao o trabalho que no possibilita uma real aferio da jornada exercida insuscetvel de possibilitar a aferio da prestao de horas extraordinrias, pelo que, so as mesmas indevidas. A Legislao consolidada estabelece dois casos prticos de impossibilidade de controle de jornada e conseqentemente, de aferio de horas extraordinrias, destaque-se, um deles perfeitamente cabvel no caso do reclamante, que desenvolvia um trabalho com controle externo na forma do art. 62, inciso I, que diz: Art. 62 No so abrangidos pelo regime previsto nesse captulo: I Os empregados que exercem atividade externa incompatvel com a fixao de horrio de trabalho, devendo tal condio ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdncia Social e no registro de empregados. Continuando o seu estudo acerca do trabalho externo, assevera Maurcio Godinho Delgado: No tocante aos empregados que exercem atividade externa incompatvel com a fixao de horrio de trabalho (tal circunstncia deve ser anotada na CTPS e no registro de empregados, inciso I, art. 62, CLT regra administrativa claro), a presuno atinge, por exemplo, vendedores viajantes, motoristas carreteiros e outros empregados posicionados em situao similar, Todavia, ressalte-se que o importante no a relevncia da categoria ou atividade profissional do obreiro, mas, to somente, o fato de o mesmo exercer atividade externa no submetida a controle de fiscalizao e horrio. Assevere-se que no caso em comento, o nico controle que possivelmente deveria ser feito pela primeira reclamada era o controle de rota, como horrios de sada e chegada dos caminhes, que nem de longe representa ou significa um controle de jornada de trabalho, caso assim queira entender o reclamante. Assim, o reclamante, enquanto motorista estava submetido a nenhum controle de horrio e jornada, desenvolvendo-se seu trabalho todo de modo externo, improcedentes portanto, o pagamento de horas extras na forma do art. 62, I da CLT. Cumpre destacar que, dessa forma, o Reclamante no estava sujeito a horrio de trabalho, por exercer funo externa incompatvel com o controle de horrios, enquadrando-se na excludente do art. 62, I, da Consolidao das Leis do

13
Trabalho, no havendo, portanto, controle de horrio por parte do real empregador, a TRANSLOG TRANPORTE E LOGISTICA LTDA. Nesse contexto, a primeira Reclamada, portanto, no tinha como exercer qualquer tipo de fiscalizao quanto durao do trabalho do reclamante e nega qualquer tipo de controle direto ou indireto de horrio. A esse respeito, cumpre destacar o magistrio do Ilustre Professor Mozart Victor Russomano, que, ao tecer seus comentrios ao art. 62 da Consolidao das Leis do Trabalho, preleciona que, in verbis: A lei exclui determinadas categorias profissionais dos benefcios deste captulo. Tirou aos vendedores pracistas, aos viajantes e a todos quanto trabalham em servios externos sem horrio controlvel o direito a remunerao por horas extraordinrias. Isso porque existe impossibilidade de se verificar o nmero de horas efetivamente trabalhadas e por haver obrigatoriedade de o empregado labutar mais ou menos horas, sendo ele o arbitro de sua atividade. Se assim no fosse, s poderiam advir controvrsias, litgios e insatisfaes. (Comentrios CLT, Volume I, 1990-, Editora Forense, pg. 104,) Assim sendo, por fora de exercer funes externas, no haveria meios de a primeira Reclamada exercer controle sobre as eventuais horas extras realizadas, sendo certo que o reclamante no as praticava. At porque ele recebia, alm do salrio fixo, remunerao varivel, em razo das funes exercidas. Dessa forma, a aplicao do art. 62 da CLT cabvel, visto que o reclamante realizava atividade externa incompatvel com a fixao de horrio. No dizer de Valentin Carrion, em Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, 14a edio, 1991, pg. 104, o que caracteriza este grupo de atividades a circunstncia de estarem todos fora da permanente fiscalizao e controle do empregador: h impossibilidade de conhecer-se o tempo realmente dedicado com exclusividade empresa. Portanto, resta totalmente improcedente o pedido respectivo. A primeira reclamada no possua, portanto, meios materiais de exercer controle sobre eventuais horas extras. O Egrgio Tribunal Regional do Trabalho da Stima Regio j proferiu inmeras decises quanto ao indeferimento dos pedidos de horas extras a trabalhadores sujeitos ao regime de trabalho externo, vejamos: HORAS EXTRAS MOTORISTA So indevidas as horas extras pleiteadas quando o trabalho, alm de externo, no sofre fiscalizao. (TRT 12 R. RO-V . 7373/01 (01872/2002) Florianpolis 3 T. Rel. Juiz Marcus Pina Mugnaini J. 14.02.2002)

14

HORAS EXTRAS MOTORISTA ENTREGADOR TACGRAFO O tacgrafo objetiva o registro da velocidade do veculo, no podendo ser considerado, isoladamente, como registro de controle de jornada, j que no demonstra se os perodos de parada do veculo correspondem a tempo disposio ou de descanso do motorista. Assim, cabe ao autor trazer outros elementos de convico do trabalho em sobrejornada nos moldes declinados na pea de ingresso. Ausente esta prova robusta, impossvel o deferimento das horas extras pleiteadas. (TRT 3 R. RO 14432/01 5 T. Rel. Juiz Mrcio Flvio Salem Vidigal DJMG 09.02.2002 p. 29) HORAS EXTRAS MOTORISTA TRABALHADOR EXTERNO ART. 62 DA CLT No faz jus a horas extras o empregado que trabalha externamente, sem qualquer controle do empregador sobre a sua jornada de trabalho. Ainda que o veculo conduzido pelo obreiro seja equipado com tacgrafo ou instrumento semelhante, no se pode falar em controle da jornada, mormente quando assim dispem as normas coletivas pactuadas. Isso porque tais aparelhos se destinam apenas a controlar a movimentao do veculo, e no o tempo despendido pelo obreiro em suas atividades e nos momentos de descanso. Agindo o empregado como absoluto senhor do seu tempo, podendo escolher, a seu critrio, as paradas para descanso e o tempo gasto em cada uma, no h que se falar em pagamento de horas extraordinrias. (TRT 3 R. RO 15818/01 5 T. Rel. Juiz Mrcio Flvio Salem Vidigal DJMG 09.02.2002 p. 35) TRABALHO EXTERNO. HORAS EXTRAORDINRIAS. INOCORRNCIA. - Executando o empregado servio essencialmente externo, como no caso, surge a impossibilidade material da efetiva fiscalizao e controle, bem como da aferio do tempo realmente dedicado s atividades da empresa, sendo indevidas as horas extraordinrias. 2. RECURSO ORDINRIO conhecido e improvi-do. (TRT - 7a Regio - Recurso Ordinrio Processo 00479/2002-007-07-0, Juiz Redator Judicael Sudrio De Pinho, D.O.J.T.: 18/09/2003) HORAS EXTRAS. Empregado que desenvolve o trabalho, externamente, sem controle da jornada efetivamente trabalhada, no tem direito a hora extra. (TRT - 7a Regio - Recurso Ordinrio - Processo 00689/2003-011-07-9, Juza Redatora Maria Irisman Alves Cidade, D.O.J.T.: 23/08/2004)

15
HORAS EXTRAS. Empregado que desenvolve o trabalho, externamente, sem controle da jornada efetivamente trabalhada, no tem direito a hora extra. (TRT - 7a Regio - Recurso Ordinrio - Processo 00689/2003-011-07-9, Juza Redatora Maria Irisman Alves Cidade, D.O.J.T.: 23/08/2004) HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO - ART. 62, INCISO I DA CLT - Dispe o art. 62 inciso I da CLT que no so abrangidos pelo regime da jornada normal de trabalho os empregados que exercem atividade externa incompatvel com a fixao de horrio de trabalho. Sendo o trabalho realizado pelo obreiro exclusivamente externo, sem controle de horrio, no h se falar em horas extras. (TRT - 7a Regio - Recurso Ordinrio - Processo 02664/2003-008-07-7, Juiz Redator Manoel Arzio Eduardo De Castro, D.O.J.T.: 31/08/2004) HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. INDEVIDAS. - Sem o acompanhamento, pari passu, do empregador, no evolver dirio de suas atividades funcionais, sobeja ao empregado a comodidade de gerir, consoante melhor lhe convenha, o tempo ao correr do qual se lhe espera a desincumbncia de seus cometimentos funcionais, no se havendo falar, em caso tal, de pagamento de horas extras, a teor da regra emergente do Inciso I do Art. 62 da CLT, mxime quando as percepes contraprestativas de seu labor incluam adicional de produtividade. (TRT 7a Regio - Recurso Ordinrio - Processo 00978/2002009-07-0, Juiz Redator Antonio Marques Cavalcante Filho, D.O.J.T.: 05/02/2003) DO PAGAMENTO DOS REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS Cumpre-nos destacar, ad cautelam, que no h qualquer reflexo e, portanto, nenhuma diferena a ser deferida ao reclamante em funo da presente reclamatria. A improcedncia de toda e qualquer postulao cogitada na inicial joga por terra a existncia de diferena em favor do reclamante, posto no ter havido labor extraordinrio. Inexistente o labor extraordinrio, fenecem os reflexos dele decorrentes, por se constiturem em acessrios. No havendo o principal, no h que se falar no pagamento dos acessrios. Desta feita, no h porque se falar em diferenas nas demais verbas, como aviso prvio, dcimos terceiros salrios, frias, RSR e FGTS, visto que, primeiramente, no h pedido neste sentido; e, segundo, em no havendo o principal, no h porque se falar no acessrio, j que este segue a sorte daquele.

16

LIBERAO DO FGTS DEPOSITADO, LIBERAO DOS 40% SOBRE O FGTS. Tendo em vista o fato de a contestante, COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMRICAS AMBEV., jamais foi empregadora do autor, cumpre-nos esclarecer que, em razo disso, que fato claro, notrio e do conhecimento do reclamante, eximida est a reclamada de indenizar o demandante, qualquer verba, principalmente sob a rubrica de FGTS. E se no h o principal no h o acessrio. Portanto qualquer pagamento a tais ttulos indevido. DA IMPROCEDNCIA DO PLEITO DE AVISO PRVIO, FRIAS, REPOUSO SEMANAL E DCIMO TERCEIRO Improcede referido pleito, vez que no configurada a relao de emprego entre esta reclamada, ora contestante e o reclamante. DOS HONORRIOS ADVOCATCIOS No que cinge condenao no pagamento de honorrios advocatcios, necessrio se faz afirmar que, referido pleito, improcede, vez que no esto atendidos os requisitos da Lei no 5.584/70, j que o Reclamante no est assistido pelo Sindicato - requisito essencial para a concesso de honorrios advocatcios na esfera trabalhista - e tampouco comprova a percepo de salrio inferior ao dobro do mnimo legal ou que se encontra em situao econmica que no lhe permite demandar sem prejuzo do prprio sustento ou de sua famlia. Dessa forma, portanto, no que se refere verba honorria, cumpre a Reclamada aduzir que os honorrios advocatcios so indevidos, eis que a Lei no 5.584/70 foi recepcionada pelo artigo 133/CF. Assim, os requisitos do art. 14 da referida Lei no foram observados, tornando indevido o pleito, em conformidade, inclusive com as Smulas 219 e 329 do Colendo TST, em textual: SMULA N 219: HONORRIOS ADVOCATCIOS. HIPTESE DE CABIMENTO. (incorporada a Orientao Jurisprudencial n 27 da SDI-II, Res. 137/05 - DJ 22.08.05) I - Na Justia do Trabalho, a condenao ao pagamento de honorrios advocatcios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), no decorre pura e simplesmente da sucumbncia, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepo de salrio inferior ao dobro do salrio mnimo ou encontrar-se em situao econmica que no lhe permita demandar sem prejuzo do prprio sustento ou da respectiva famlia. (ex-Smula n 219 - Res. 14/1985, DJ 19.09.1985)

17
II - incabvel a condenao ao pagamento de honorrios advocatcios em ao rescisria no processo trabalhista, salvo se preenchidos os requisitos da Lei n 5.584/70. (ex-OJ n 27 - inserida em 20.09.00). SMULA N 329: HONORRIOS ADVOCATCIOS ARTIGO 133 DA CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988 Mesmo aps a promulgao da Constituio da Repblica de 1988, permanece vlido o entendimento consubstanciado no Enunciado n. 219 do Tribunal Superior do Trabalho (Res. Adm. 21/93, DJU de 21.12.93). Contudo, se for admitido o princpio da sucumbncia, no que pertine responsabilidade do vencido quanto verba honorria, h de s-lo por inteiro, em respeito ao princpio constitucional, de que todos so iguais perante a lei. Caber, portanto, a condenao do Reconvinte em honorrios advocatcios em favor da Reconvinda, bem como nas custas processuais, no caso de improcedncia da ao. DA GRATUIDADE DA JUSTIA O Reclamante no se acha assistido pelo Sindicato de sua categoria profissional, preferindo contratar advogado de forma onerosa, o que tambm demonstra dispor ele de condies para arcar com os nus do processo. CONCLUSO Por todo o exposto, pede e espera, a COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMRICAS AMBEV, sua excluso do feito, por absoluta falta de fundamento legal, pela ausncia de vnculo empregatcio entre os litigantes, pela ilegitimidade ad causam e ad processum. E no mrito que seja a presente reclamao julgada totalmente improcedente, com a condenao do reclamante nas custas e demais pronunciaes legais. Protesta pela produo de todo o gnero de provas em direito permitidas, em especial, pelo depoimento pessoal do reclamante, que, desde logo, requer, sob pena de confisso, juntada de documentos, inquirio de testemunhas, percia e demais provas (inclusive, se estiverem na posse da demandante) e tudo o mais que V.Exa. determinar para a correta soluo da lide. Requer a juntada da presente e seus anexos aos autos, para todos os fins de direito. Nestes Termos, Pede e espera deferimento. Fortaleza-CE, 02 de janeiro de 2009. VALMIR PONTES FILHO

18
OAB/CE n 2.310 WILLIANE GOMES PONTES IBIAPINA OAB/CE. 12.538 RAFAEL DE ARAJO ALMEIDA OAB/CE n 19.096