CNBB REGIONAL SUL 2

29 de janeiro de 2013

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A criminalidade do aborto e a crena em sua legalidade

Quem examina atentamente o artigo 128 do Cdigo Penal no encontra uma redao que indique que algum aborto permitido. L nem sequer est escrito que algum aborto no crime. Afirma-se apenas que em duas hipteses o crime do aborto no se pune. A crena nos quatro elementos Fogo, ar, terra e gua eram considerados os elementos que formavam o universo material. Essa teoria, que remonta a Empdocles (cerca de 490-435 a.C.), foi retomada por Aristteles (384/385322 a.C.) e permaneceu por sculos. Santo Agostinho (354-430) referese aos quatro conhecidssimos elementos [1] e Santo Toms de Aquino (12251274) cita-os inmeras vezes em suas obras. Ren Descartes (1596-1650), o pai da filosofia moderna e grande crtico de Aristteles, no fez grandes mudanas nessa teoria; apenas reduziu os quatro elementos a trs, excluindo a gua [2]. Foi sobretudo a partir dos experimentos de Lavoisier (1743-1794) que os quatro elementos foram abandonados, cedendo lugar teoria atmica de Dalton (17661844).

A crena no aborto legal

Segundo uma teoria que remonta a Nelson Hungria, o Cdigo Penal brasileiro considera legal o aborto diretamente provocado em duas hipteses: (I) quando no h outro meio que no o aborto para salvar a vida da gestante; e (II) quando a gra-

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videz resulta de estupro e o aborto precedido do consentimento da gestante. Essa teoria vem atravessando as geraes de juristas e tem sido passivamente recebida e mecanicamente repetida pelos estudantes de Direito. Est to consolidada que quem ousa question-la recebido com espanto. Tornou-se um dogma contra o qual no se pode argumentar. H, porm, uma diferena notvel entre a teoria fsica dos quatro elementos e a teoria jurdica do aborto legal. A primeira apresentava-se como plausvel: no era possvel demonstr-la, mas tambm no se sabia como refut-la com o puro raciocnio. Somente com o emprego da balana na qumica experimental, que ela se mostraria inconsistente. A segunda a do aborto legal no requer dados experimentais para ser questionada. Pode ser refutada com o puro raciocnio. Se ainda hoje grande parte dos juristas a aceita, sobretudo porque no se deu o trabalho de raciocinar.

Quem examina atentamente o artigo 128 do Cdigo Penal no encontra uma redao que indique que algum aborto permitido. L nem sequer est escrito que algum aborto no crime. Afirmase apenas que em duas hipteses o crime do aborto no se pune: Art. 128 - No se pune o aborto praticado por mdico: I se no h outro meio de salvar a vida da gestante; II se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. A redao tpica de uma escusa absolutria. O crime permanece, mas a lei deixa de aplicar a pena ao criminoso. Algo semelhante ocorre com o filho que furta dos pais (art. 181, CP) ou com a me que esconde seu filho delinquente da polcia (art. 348, 2, CP). o que explica Marco Antnio da Silva Lemos: Demais disso, convm lembrar, logo de imediato, que o art. 128, CP, e seus incisos, no compem hipteses de descriminalizao do aborto. Naquele artigo, no est afirmado que no constitui crime o aborto praticado por mdico nas situaes dos incisos I e II. O que l est dito que no se pune o aborto nas circunstncias daqueles incisos. Portanto, em nossa legislao penal, o aborto e continua crime, mesmo se praticado por mdico para salvar a vida da gestante e em caso de estupro, a pedido da gestante ou de seu responsvel legal.

Apenas o que a legislao infraconstitucional pode e deve fazer, porque a Constituio, como irradiao de grandes normas gerais, no cdigo e nem pode explicitar tudo no ser punido penalmente, por razes de poltica criminal.[3] Como todo crime, o aborto cometido em tais casos deve ser investigado por um inqurito policial. O mdico s ficar isento de pena se, ao final, for comprovada a ocorrncia de alguma das hipteses acima. De nada adianta um alvar judicial para autorizar a prtica do aborto (ou de qualquer outro crime). O nico efeito do alvar tornar o juiz partcipe do delito. Alis, mesmo quando algum mata em legtima defesa (nesse caso se exclui no s a pena, mas o prprio crime), necessrio que um inqurito policial verifique se de fato o agente estava diante de uma agresso injusta e atual ou iminente e se usou de meios moderados para repeli-la (cf. art. 25, CP). No basta a simples palavra do agente nem uma autorizao prvia do juiz para praticar o fato. Alguns defensores da teoria do aborto legal, como Mirabete e Magalhes Noronha, reconhecem que a redao no se pune do artigo 128, CP, no favorece sua tese. Frederico Marques e Damsio tentam inutilmente, com um malabarismo verbal, demonstrar que no se pune o aborto equivale a lcito o aborto.[4] Pgina No entanto, ainda que a redao do artigo 128, CP, dissesse claramente que algum aborto permitido,

Examinando criticamente o aborto legal

O estudioso de Direito precisa responder a duas perguntas: 1) de fato o Cdigo Penal permite o aborto em alguma hiptese? 2) se permitisse, tal aborto seria admitido pela Constituio Federal?

haveria uma outra questo a ser enfrentada: pode ser constitucional uma lei que autoriza a morte direta de um inocente? Como conciliar essa suposta permisso para o aborto com uma Constituio que garante a todos a inviolabilidade do direito vida (art. 5, caput, CF) e assegura criana tal direito com absoluta prioridade (art. 227, caput, CF)? Como admitir que o Cdigo Penal permita que a criana sofra pena de morte por causa do crime de estupro cometido por seu pai, se a Constituio afirma solenemente que nenhuma pena passar da pessoa do condenado (art. 5, XLV, CF)? E mais: como conciliar alguma permisso para o aborto com o reconhecimento pelo Pacto de So Jos da Costa Rica

de que o nascituro pessoa?[5]

O dilema do aborto legal

Os defensores da tese do aborto legal encontram-se diante de um dilema. 1. Se admitem que o artigo 128, CP, no permite o aborto, mas somente deixa de aplicar a pena para o crime j consumado, renunciam a sua tese. 2. Se insistem em dizer que esse artigo permite o aborto, ento so forados a admitir que ele inconstitucional. Se assim, tal artigo simplesmente no est em vigor. Ou seja, o criminoso que praticar o aborto naquelas duas hipteses nem sequer gozar da iseno de pena; sua conduta ser enquadrada nos ou-

tros artigos que incriminam e punem o aborto (arts. 124, 125 e 126, CP).

Concluso
A crena na teoria dos quatro elementos durou muito tempo, mas no causou grandes prejuzos humanidade. Ao contrrio, a crena na doutrina do aborto legal tem causado imensos danos populao brasileira. Hospitais pblicos tm-se especializado em praticar aborto quando a gravidez resulta de um suposto estupro, mdicos acham que so obrigados a cumprir a lei (?) ou a ordem (?) judicial, autoridades policiais no instauram inqurito para apurar os fatos, crianas inocentes so mortas em srie Queira Deus que surjam novos juristas para destrurem essa crena to perniciosa.

Notas: [1] SANTO AGOSTINHO, Comentrio ao Gnesis, livro 7, cap. 21, n. 30. [2] Cf. REN DESCARTES. O mundo (ou tratado da luz), cap. V. [3] Marco Antnio Silva LEMOS, O Alcance da PEC 25/A/95. Correio Braziliense, 18 dez. 1995, Caderno Direito e Justia, p. 6. [4] Cf. CRUZ, Luiz Carlos Lodi da. Aborto na rede hospitalar pblica: o Estado financiando o crime. Anpolis: Mltipla, 2007, p. 71-73. [5] Cf. art. 1, n. 2 e art. 3. Segundo recente entendimento do STF, esse Pacto tem status supralegal, estando abaixo da Constituio, mas acima de toda a legislao interna (cf. Recurso Extraordinrio 349703/RS, acrdo publicado em 05/06/2009). FONTE: http://www.comshalom.org

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