O INTERESSE PBLICO NA TEORIA DISCURSIVA DO DIREITO

Christiane Costa Assis*

SUMRIO: 1. Introduo. 2. Desconstruo do protagonismo estatal na persecuo do interesse pblico. 3. O papel do debate na formao do interesse pblico. 4. Concluso. 5. Referncias. RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo principal analisar a evoluo do conceito de interesse pblico no Direito Administrativo decorrente das mudanas de paradigmas estatais, bem como na hermenutica jurdica. A passagem de uma hermenutica jurdica fechada para uma sociedade aberta de intrpretes provocou alteraes na delimitao do interesse pblico e do interesse privado. Na nova hermenutica, o discurso passou a ser o elemento delimitador dos interesses, sendo ainda o mecanismo de atuao da sociedade na construo do Direito Administrativo no contexto da democracia participativa. A presente pesquisa se prope analisar a mencionada evoluo do interesse pblico, bem como as contribuies da Teoria Discursiva do Direito para a busca do mencionado interesse, apresentando breve exposio de algumas obras relevantes sobre o tema. Como resultado, espera-se demonstrar a compatibilidade do interesse pblico pela tica da Teoria Discursiva do Direito de Jrgen Habermas com o Direito Administrativo do Estado contemporneo. Palavras-chave: Hermenutica. Interpretao jurdica. Direito Administrativo. ABSTRACT: The goal of this paper is to analyze the evolution of the concept of public interest in administrative law that resulted from the changes of states paradigm, and also legal hermeneutics. The passage of a closed legal hermeneutic to an open society of interpreters led to changes in the definition of public interest and private interest. In the new hermeneutic, the discourse became the main delimiter of interest, and also the mechanism of action of society in the construction of administrative law in the context of participatory democracy. This study aims to analyze the developments of public interest mentioned above, as well as the contributions of Discourse Theory of Law for the search of that interest, with brief exposure of some relevant works on the subject. As a result, it is expected to demonstrate the compatibility of public interest from the perspective of the Discourse Theory of Law of Jrgen Habermas with Administrative Law of the contemporary state. Keywords: Hermeneutic. Legal interpretation. Administrative Law.

1. INTRODUO O interesse pblico dentro do Direito Administrativo tem papel norteador para a atuao da Administrao Pblica. Ainda que a atuao ocorra em atendimento a um interesse estatal imediato, o interesse pblico tambm deve ser atendido sob pena de nulidade devido ocorrncia do desvio de finalidade (CARVALHO FILHO, 2009: p. 30). A noo de interesse pblico teve incio aps a Revoluo Francesa, na qual os revolucionrios afirmavam que suas aes eram pautadas pelo bem comum, o que propiciava uma maior aceitao pela sociedade e justificava o poder do Estado, principalmente em situaes de restries impostas aos direitos dos particulares (MEDAUAR, 1992: p. 189). Dessa forma, ocorreu a separao entre a esfera pblica e privada, sendo que ao
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Bacharela em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais PUC/MG; Especializanda em Direito Pblico pela PUC/MG. Advogada. Revista de Estudos Jurdicos, a. 15, n. 22, 2011 109

Poder Pblico cabia o zelo pelo interesse pblico; ao particular, o mbito privado, e, pois, o que se referia ao interesse privado (MEDAUAR, 1992: p. 189). Nesse contexto do sculo XIX, a Administrao executava a lei (fruto da vontade geral), consistindo na nica intrprete do interesse pblico, o que conseqentemente possibilitava a homogenizao dos interesses, como explica Odete Medauar:
A Administrao realiza, assim, uma espcie de homogenizao dos interesses, o que pressupes uma concepo de sociedade homognea, com reduo de todos os interesses a um denominador comum. Raciocinava-se, desse modo, em torno de interesse pblico e interesse individual, de regra, em contraposio, para afirmar-se, na atividade administrativa, a primazia do primeiro em relao ao segundo. (MEDAUAR, 1992: p. 189).

Enquanto no Estado Liberal a esfera pblica se mostrava sobreposta esfera privada, no Estado Social ocorreu verdadeira inverso, privilegiando-se a segunda em detrimento da primeira. J no Estado Democrtico de Direito as duas esferas co-existem, porm sem contornos bem definidos. Mencionada alterao se deve mudana da interpretao dos conceitos de interesse pblico e interesse privado, que no mais so vistos como interesses indissociados e fechados em si mesmos, face atual sociedade pluralista. Dessa forma, a participao popular na construo do interesse pblico se mostrou necessria, provocando um compartilhamento do Estado com a sociedade na persecuo do mesmo. 2. DESCONSTRUO DO PROTAGONISMO PERSECUO DO INTERESSE PBLICO ESTATAL NA

A Administrao Pblica em uma concepo clssica sempre foi a tutora dos interesses pblicos entendidos como interesses gerais concebidos priori, sem necessidade de participao da sociedade para sua definio. Uma vez configurado o interesse da coletividade, na concepo clssica, trata-se genuinamente de interesse pblico. Nesse sentido, o Estado seria uma entidade promotora do interesse pblico entendido como bem estar dos indivduos, cujo mecanismo de atuao seria o Direito. A compreenso do Estado como protagonista do interesse pblico provoca a distino de duas esferas: a esfera privada, que cuida dos interesses referentes s questes patrimoniais, relaes civis, instituies familiares, entre outros; e a esfera pblica, que cuida dos interesses da Administrao Pblica em si e ainda dos interesses coletivos, tais como segurana pblica, proteo ambiental e bem estar social (FARIA, 2007: p. 12). Ao Estado caberia a persecuo dos interesses pblicos, atuando restritamente nos ditames da lei, podendo inclusive limitar os interesses individuais. Referida limitao se fundamenta na supremacia do interesse pblico sobre o privado que, por sua
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vez, seria uma regra de preferncia pelo bem comum aplicada pela Administrao Pblica. Luis Roberto Barroso divide o interesse pblico em primrio e secundrio, o que segundo o autor prova diferenciaes na aplicao da supremacia do interesse pblico. O interesse pblico primrio se refere aos interesses da coletividade, enquanto o interesse pblico secundrio se refere ao interesse do errio, posto que consiste no interesse da pessoa jurdica de direito pblico na situao em questo. Explica o autor:
O interesse pblico secundrio i. e., o da pessoa jurdica de direito pblico, o do errio jamais desfrutar de supremacia a priori e abstrata em face do interesse particular. [...] O interesse pblico primrio, consubstanciado em valores fundamentais como justia e segurana, h de desfrutar de supremacia em um sistema constitucional e democrtico Dever ele pautar todas as relaes jurdicas e sociais dos particulares entre si, deles com as pessoas de direito pblico e destas entre si. (BARROSO, 2009: p. 70/71).

A evoluo do Direito Administrativo demonstrou que uma prconcepo de interesse pblico no mais satisfaz aos anseios da sociedade pluralista contempornea, sendo necessrio que o particular participe da construo do interesse pblico, no intuito de conferir legitimidade atuao da Administrao Pblica. Trata-se da democracia participativa, na qual os destinatrios so tambm co-autores das normas:
Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto , indireta ou, at mesmo diretamente, um intrprete dessa norma. O destinatrio da norma participante ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente, do processo hermenutico. Como no so apenas os intrpretes jurdicos da Constituio que vivem a norma, no detm eles o monoplio da interpretao da Constituio (HBERLE, 2002: p.15).

Percebe-se, portanto, que a legitimidade do Estado no mais decorre da simples atuao do mesmo em prol da reduo das desigualdades, tal qual pregava o Estado Social, que se preocupava com os resultados e no com os fundamentos de sua atuao. No mais se admite uma atuao exclusiva do Estado na busca pela realizao do interesse pblico, posto que referido interesse somente passvel de determinao atravs da participao popular. Como conseqncia da participao popular, h dinamicidade no interesse pblico que se altera conforme a evoluo e as novas necessidades da sociedade. O interesse pblico, portanto, no um conceito esttico e fechado em si, pois deve acompanhar as modificaes da vida em comum e estar sempre aberto ao debate. Para tanto, imprescindvel que a sociedade se expresse no
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sentido de apontar Administrao Pblica quais os rumos que melhor lhe atendem, abrindo caminhos para a administrao participativa:
A idia de administrao participativa surge como uma conseqncia da nova concepo de direitos fundamentais e de cidadania, que rejeita a reduo do cidado (no sentido de titular da soberania) a um mero cliente (recebedor de servios pblicos), reduo essa tpica do Estado Social. (BARACHO JUNIOR, 2000: p. 164).

Caso se admita o Estado como protagonista exclusivo do interesse pblico seria necessria a separao dos interesses em exclusivamente privados ou exclusivamente pblicos, pois caberia ao Estado tutelar apenas estes. Porm, com a abertura interpretativa dos interesses e das esferas, verifica-se a impossibilidade tal separao e, como conseqncia, criou-se uma dificuldade para aplicao de princpios exclusivos da Administrao Pblica. Como exemplo, pode-se citar o Princpio da Supremacia do Interesse Pblico, cujas hipteses de cabimento no mais so identificadas facilmente.
Se eles - o interesse pblico e o privado - so conceitualmente inseparveis, a prevalncia de um sobre outro fica prejudicada, bem como a contradio entre ambos. A verificao de que a administrao deve orientar-se sob o influxo de interesses pblicos no significa, nem poderia significar, que se estabelea uma relao de prevalncia entre os interesses pblicos e privados. (VILA, 2007: p.14).

Luis Roberto Barroso tambm atenta para a situao de indissociabilidade dos interesses:
Em um Estado democrtico de direito, no subsiste a dualidade cunhada pelo liberalismo, contraponto Estado e sociedade. O Estado formado pela sociedade e deve perseguir os valores que ela aponta. J no h uma linha divisria romntica e irreal separando culpas e virtudes (BARROSO, 2009: p. 69).

Percebe-se, portanto, que no Direito Administrativo contemporneo o interesse pblico e o interesse privado no so contrapostos e esto misturados, sendo impossvel delimit-los com preciso. No tocante s esferas, constatou-se que a existncia tanto da esfera pblica quanto da esfera privada requisito da democracia. Somente atravs do dilogo entre as duas esferas possvel atender de fato ao interesse coletivo. A falha dos paradigmas Liberal e Social consistiu no privilgio de uma das esferas em detrimento da outra (BARACHO JUNIOR, 2000: p. 168), mas o Estado Democrtico de Direito busca a interao discursiva das mesmas, conforme as idias desenvolvidas por Habermas.
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Segundo Habermas, sem os direitos fundamentais que asseguram a autonomia privada dos cidados, no haveria o mdium para a institucionalizao jurdica das condies sob as quais os sujeitos de direito podem fazer uso da autonomia pblica ao desempenharem seu papel de cidados. Assim, a autonomia pblica e a privada pressupem-se mutuamente, sem que haja primazia de uma sobre a outra. (OLIVEIRA, 2004: p.182).

Jrgen Habermas compe a nova hermenutica jurdica inaugurada por Martin Heidegger e Hans-Georg Gadamer. Se no Iluminismo marcado pela Filosofia da Conscincia acreditava-se na hermenutica como mtodo matemtico, absoluto e infalvel, a hermenutica caracterstica da Filosofia da Linguagem provocou uma abertura para a interpretao e para a participao da sociedade atravs do debate nas decises do Poder Pblico. Na proposta da Teoria Discursiva da Habermas, o discurso se apresenta como um mecanismo democrtico de elaborao do verdadeiro interesse pblico. 3 . O PAPEL DO DEBATE NA FORMAO DO INTERESSE PBLICO A Teoria Discursiva do Direito desenvolvida por Habermas consiste em alternativa ao pensamento objetivista da filosofia da conscincia. Embora a mencionada Teoria possua vrios aspectos de grande importncia, o presente trabalho no pretende esgot-la e, portanto, mencionar apenas as idias mais pertinentes ao tema proposto. Ao partir da teoria de Habermas, o questionamento inicial consiste na dificuldade de delimitao do verdadeiro interesse pblico. Para o autor a verdade algo falvel e provisrio que pode ser racionalmente aceito [...] e no algo que deva ser cinicamente conveniente para uma dada comunidade (CRUZ, 2008: p. 159). Esse dinamismo do conceito de verdade aplicvel ao interesse pblico, uma vez que a sociedade cosmopolita atual faz com que o interesse pblico sofra constantes mutaes para atender a novas demandas. Como j mencionado, o interesse pblico no deve mais ser visto como um conceito esttico, fechado e pr-concebido, pois deve acompanhar evoluo da sociedade. Porm, essa mesma sociedade quem dever indicar ao Poder Pblico quais as decises que melhor lhe atendem, pois com o fim da hermenutica positivista percebeu-se que diante dos conceitos indeterminados (como o caso do interesse pblico) somente a participao popular capaz de apontar as direes adequadas ao Estado e ao Direito. Na proposta de Habermas a definio do verdadeiro interesse pblico possvel atravs do debate, no qual a argumentao tem a forma de um concurso que visa aos melhores argumentos a favor de ou contra pretenses de validade controversas e serve busca cooperativa da verdade (HABERMAS, 2004: p. 250). Mencionado debate deve ser constante, pois necessria uma abertura permanente para novos argumentos (CRUZ, 2009: p. 163).

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Buscando a eqiprimordialidade entre o pblico e o privado, Habermas prope uma nova concepo de esfera pblica, que ser o espao para o dilogo. Explica o autor:
A esfera pblica pode ser descrita como uma rede adequada para a comunicao de contedos, tomadas de posio e opinies; nela os fluxos comunicacionais so filtrados e sintetizados a ponto de se condensarem em opinies pblicas enfeixadas em temas especficos. Do mesmo modo que o mundo da vida tomado globalmente, a esfera pblica se reproduz atravs do agir comunicativo, implicando apenas o domnio de uma linguagem natural; ela est em sintonia com a compreensibilidade geral da prtica comunicativa cotidiana (HABERMAS, 2003: p. 92).

Para que um indivduo adquira status de pessoa de direito e participe do debate de forma igualitria aos demais, o autor apresenta cinco categorias de direitos que possibilitam a socializao horizontal:
(1) Direitos fundamentais que resultam da configurao politicamente autnoma do direito maior medida possvel de iguais liberdades subjetivas de ao; (2) Direitos fundamentais que resultam da configurao politicamente autnoma do status de um membro numa associao voluntria de parceiros do direito; (3) Direitos fundamentais que resultam imediatamente da possibilidade de postulao judicial de direitos e da configurao politicamente autnoma da proteo jurdica individual; (4) Direitos fundamentais participao, em igualdade de chances, em processos de formao de opinio e da vontade, nos quais os civis exercitam sua autonomia poltica e atravs dos quais eles criam direito legtimo; (5) Direitos fundamentais a condies de vida garantidas social, tcnica e ecologicamente, na medida em que isso for necessrio para um aproveitamento, em igualdade de chances, dos direitos elencados de (1) at (4). (HABERMAS, 2010: p;159/160).

Habermas amplia a esfera pblica e abre espao para o debate no qual podero figurar argumentos morais, polticos, religiosos, entre outros, no se admitindo, porm, a subtrao unilateral dos direitos de cada participante, o que decorre da aplicao do princpio do discurso (HABERMAS, 2010: p.161). Nesse sentido, o Direito o medium que operacionaliza o debate e proporciona as garantias necessrias para a realizao do mesmo. Convm ressaltar que Habermas no defende o fim do Estado:

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O Estado necessrio como poder de organizao, de sano e de execuo, porque os direitos tm que ser implantados, porque a comunidade de direito necessita de uma jurisdio organizada e de uma fora para estabilizar a identidade, e porque a formao da vontade poltica cria programas que tm que ser implementados. (HABERMAS, 2010: p; 171).

Segundo o autor, a necessidade da existncia do Estado est ligada relao interna do Direito com a Poltica:
[...] o poder organizado politicamente no se achega ao direito como que a partir de fora, uma vez que pressuposto por ele: ele mesmo se estabelece em formas do direito.O poder poltico s pode desenvolver-se atravs de um cdigo jurdico institucionalizado na forma de direitos fundamentais. (HABERMAS, 2010: p. 171).

Assim sendo, o Estado responsvel por executar as definies da sociedade advindas do debate, porm sua legitimidade no decorre da simples eleio. A legitimidade em Habermas decorre da constante participao popular na tomada de decises, ou seja, decorre da formao discursiva das decises que devero obter aceitao racional por todos os membros da sociedade (HABERMAS, 2010: p. 172). A soberania popular, por sua vez, exige que a legislao expresse a vontade da totalidade dos cidados (CRUZ, 2004: p. 220). Aplicando-se as idias de Habermas ao interesse pblico, percebe-se que a participao da sociedade em sua formao condio de legitimidade do mesmo. No entanto, referida participao deve sempre buscar o bem comum e no a satisfao de um interesse particular. Nesse ponto, pertinente a explicao do autor sobre a diferena entre agir comunicativo e agir estratgico, uma vez que no primeiro busca-se um interesse coletivo e no segundo busca-se um interesse individual:
Falamos ento de agir comunicativo quando agentes coordenam seus planos de ao mediante o entendimento mtuo lingstico, ou seja, quando eles os coordenam de tal modo que lanam mo das foras de ligao ilocucionrias prprias dos atos de fala. No agir estratgico, esse potencial de racionalidade comunicativa permanece inutilizado, mesmo quando as interaes so lingisticamente mediadas. Como aqui os envolvidos coordenam seus planos de ao mediante uma influenciao recproca, a linguagem no empregada comunicativamente no sentido j explicado, mas de forma orientada a conseqncias. (HABERMAS, 2004: p.118).

Percebe-se, portanto, que nem todo uso da linguagem comunicativo e nem toda comunicao lingstica busca o entendimento mtuo de forma vlida (HABERMAS, 2004: p. 125). Assim sendo, imprescindvel que o patamar
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mnimo de direitos fundamentais seja atendido, pois evita as desigualdades no debate proporcionando uma real busca pelo verdadeiro interesse pblico. Mencionado debate dever ocorrer na esfera pblica concebida por Habermas, na qual as decises acerca do interesse pblico devero ser abertas e dinmicas, no intuito de acompanhar as constantes mudanas da atual sociedade pluralista. 4. CONCLUSO A evoluo dos paradigmas estatais provocou alteraes no Direito Administrativo, sendo exigncia do atual Estado Democrtico de Direito uma democracia participativa que se aplica tambm ao Poder Executivo. No paradigma atual, percebeu-se que o Estado no o protagonista exclusivo do interesse pblico, posto que referido interesse se encontra em constante reformulao para atender aos anseios da sociedade pluralista contempornea. Para a busca do interesse pblico a Teoria Discursa do Direito desenvolvida por Jrgen Habermas se apresenta como uma alternativa democrtica que possibilita ampla participao da sociedade na esfera pblica, rompendo com a concepo de um interesse pblico pr-concebido e tutelado apenas pelo Estado. A Teoria Discursiva de Habermas prope ainda a eqiprimordialidade entre as esferas pblicas e privadas, sem que uma esfera se sobreponha outra. Dessa forma, mencionada teoria se apresenta adequada aos preceitos democrticos, uma vez que capaz de proporcionar o debate na busca pelo verdadeiro interesse pblico. REFERNCIAS VILA, Humberto. Repensando o "Princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre o Particular". Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado (RERE). Salvados, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n 11, setembro/outubro/novembro, 2007. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-11-SETEMBRO-2007HUMBERTO%20AVILA.pdf> Acessado em: 22 de maio de 2011. BARACHO JUNIOR, Jos Alfredo de Oliveira. Responsabilidade civil por dano ao meio ambiente. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 21. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Habermas e o Direito Brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008. CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Jurisdio constitucional democrtica. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
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FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. 6. ed. ver. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2002. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre a facticidade e validade. Vol. I. 2. ed. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2010. ______. Direito e democracia: entre a facticidade e validade. Vol. II. 2. ed. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. ______. Verdade e justificao. So Paulo: Loyola, 2004. MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1992. OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Jurisdio e hermenutica constitucional: no Estado democrtico de direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. Recebido em 10-09-2011 Avaliado em 14-11-2011Aprovado para publicao em 05-12-2011

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