Construtivismo jurdico e substrato social

Fbio Wanderley Reis Recentemente, temos tido o TSE e o prprio STF, em vrias decises e em manifestaes dos ministros, a optar expressamente por um construtivismo que redunda em legislar, em vez de limitar-se a aplicar a lei segundo as intenes presumidas do legislador. O Fim do Liberalismo, de Theodore J. Lowi, um clssico da cincia poltica moderna aparecido em 1969, permite explorar certas ambiguidades a envolvidas, alm de mostrar-se relevante para as agncias reguladoras como tema tambm saliente de debate entre ns. Lowi toma como objeto de crtica cerrada o que designa como liberalismo de grupos de interesse (interest-group liberalism), que marcaria, nos Estados Unidos do ps-guerra e especialmente dos anos 1960, sria crise da autoridade pblica. Esse liberalismo negativo ligado por ele ao paradigma pluralista, em que, na crtica do autor, se santificariam os grupos de interesse e se pretenderia ver avanos da democracia no acoplamento do aumento do ativismo governamental em geral com a intensificao do papel dos grupos organizados de interesse em condicionar a atuao das agncias especializadas do governo em qualquer rea de problemas. Tal papel, que alguns, como John Kenneth Galbraith, pretenderam descrever em termos de competio entre poderes que se equilibram (grandes associaes de trabalhadores e empresrios, de compradores e vendedores), resultaria na verdade em acomodao, oligoplio e corporativismo ou seja, nos traos que, mais tarde, os estudiosos do neocorporativismo viriam a opor, curiosamente, idia de pluralismo. Seja como for, a crise da autoridade pblica proviria do entendimento prevalecente a respeito da ao que cumpriria ao Estado e s polticas pblicas nesse quadro. Galbraith citado como propondo (em American Capitalism: The Concept of Countervailing Power) que sustentar o sistema de poderes em contrapeso se tornou modernamente talvez a principal funo, em tempos
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de paz, do governo federal. A essa perspectiva Lowi contrape a viso clssica de James Madison, que, tomando a idia de grupo em termos de faco e opondo-a aos interesses permanentes e agregados da comunidade, v a principal tarefa da atividade legislativa moderna na regulao desses vrios interesses que interferem uns com os outros. E um desdobramento crucial coroa o diagnstico de Lowi: o de que a atuao do prprio Judicirio estadunidense, em especial da Suprema Corte, viria no s a compor o quadro de intensificado ativismo geral do aparelho do Estado, mas a faz-lo atravs de uma atividade construtiva e legislativa peculiar. Nela, a Suprema Corte se empenharia sempre em encontrar interpretaes aceitveis para delegaes de poder por parte do Congresso a agncias diversas, delegaes estas que, como parte da dinmica e da filosofia pluralista, se fariam de maneira imprpria pela amplitude, redundando na abdicao do Legislativo de que tanto se tem falado entre ns e acabando por convidar as agncias que recebem as delegaes (includas expressamente as agncias reguladoras) a simplesmente fazerem poltica. Na frmula sinttica de algum mais citado por Lowi (Kenneth Davis), como se o Congresso dissesse: Eis o problema; cuide dele. Lowi parte da para propor o que chama de democracia jurdica, com a restaurao do imprio da lei. A proposta salienta, em particular, o fato de que a atuao pluralista da Suprema Corte se dava contra jurisprudncia firmada em deciso de 1935 e jamais revertida (o caso Schechter), na qual o tribunal se opunha ao que via como exagero de delegao congressual ao prprio presidente da Repblica. Donde a eventual invalidao total pela Suprema Corte de uma delegao congressual poder ser lida por Lowi como equivalendo a uma ordem da Corte para que o Congresso faa o trabalho que lhe compete. Claro, h mil questes envolvidas aqui. Abrindo mo das complicaes quanto a pluralismo ou corporativismo, por exemplo, cabe lembrar que a deciso quanto ao caso Schechter foi o ponto de partida dos esforos de Roosevelt para alterar a composio da Suprema Corte para viabilizar o New Deal e que as anlises recentes (como em P. Pierson e T. Skocpol, The Transformation of American Politics, de 2007) apontam agora os perigos
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envolvidos na gradual recomposio conservadora da mesma Suprema Corte no perodo de hegemonia dos republicanos. Parte importante do problema consiste, no caso dos Estados Unidos, na politizao e partidarizao da Justia, atribuvel a certa ossificao institucional do sistema partidrio, que ficou particularmente clara na eleio de 2000 (quando, contra a impresso inicial de alguns, foi possvel antecipar com preciso o teor das decises sobre o problema criado na disputa presidencial de acordo com o predomnio das nomeaes de um ou de outro partido nas diversas instncias judicirias que se viram envolvidas). Sobretudo pela prpria fraqueza dos partidos, no parece haver razo para que se fale, no caso brasileiro, de partidarizao da Justia. No entanto, essa fraqueza ela mesma uma das razes da inconsistncia da atividade legislativa do Congresso brasileiro. Por seu turno, nosso Judicirio em princpio apartidrio tem deixado ver a ligao de sua disposio construtivista com a abertura e a sensibilidade opinio pblica. Ora, esta marcada por sua prpria fluidez e inconsistncia, cujas razes so em algum grau, em nosso caso, afins s da fraqueza dos partidos. Nessas condies, cabe esperar que nossa Justia exprima e defenda valores nobres, aos quais no h por que presumir que a opinio pblica seja, como tal, contrria. Mas provavelmente faltam garantias mais seguras contra a simples confuso legal que um construtivismo a um tempo aberto, carente de lastro orgnico no substrato social e pouco propenso a uma sociologia realista poderia acarretar.

Valor Econmico, 16/6/2008