Serviços Públicos e Controle Da Administração Pública

ROTEIRO DE CURSO
2010.1
6
a
EDIO
SERVIOS PBLICOS
E CONTROLE DA
ADMINISTRAO PBLICA
PROF. SRGIO GUERRA
COLABORADORA: PATRCIA SAMPAIO
Sumrio
Servios Pblicos e Controle da Administrao Pblica
INTRODUO: .................................................................................................................................................... 3
AULA 1: COMPREENDENDO A REGULAO ESTATAL DAS ATIVIDADES ECONMICAS.............................................................. 7
AULAS 2 E 3: O DIREITO ADMINISTRATIVO NA ATUAL ORDEM ECONMICA CONSTITUCIONAL: O ESTADO REGULADOR, O PROGRAMA
NACIONAL DE DESESTATIZAO, AS REFORMAS CONSTITUCIONAIS E AS PRIVATIZAES. ................................................... 11
AULA 4: AS COMPETNCIAS E FORMAS DE EXECUO DOS SERVIOS PBLICOS ................................................................ 24
AULA 5: DELEGAO DOS SERVIOS PBLICOS: CONCESSO E PERMISSO DE SERVIOS PBLICOS. LICITAO E CONTRATO DE CON-
CESSO ........................................................................................................................................................... 28
AULAS 6 E 7: DIREITOS DOS USURIOS E OS PRINCPIOS QUE REGEM A CONCESSO DE SERVIOS PBLICOS. .......................... 37
AULA 8: EXTINO DO CONTRATO DE CONCESSO DE SERVIO PBLICO .......................................................................... 55
AULA 9: AS PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS ............................................................................................................. 65
AULA 10: O NOVO REGIME JURDICO DAS AUTORIZAES ............................................................................................ 71
AULA 11: REGULAO DAS ATIVIDADES MONOPOLIZADAS PELO ESTADO ........................................................................ 80
AULA 12: AGNCIAS REGULADORAS I. AGNCIAS REGULADORAS E SUA CONSTITUCIONALIDADE. CARACTERSTICAS. ................ 85
AULAS 13 E 14: AGNCIAS REGULADORAS II E III: FUNES EXERCIDAS PELAS AGNCIAS REGULADORAS E SEU PODER NORMATIVO 90
AULA 15: AGNCIAS REGULADORAS IV: FUNES FISCALIZADORA, SANCIONADORA E DE SOLUO DE CONTROVRSIAS. ......... 100
AULA 16: AGNCIAS REGULADORAS IV: LEGITIMIDADE DEMOCRTICA. CONSULTAS E AUDINCIAS PBLICAS ........................ 108
AULA 17: CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO I: CONTROLE NO MBITO DO EXECUTIVO. ANULAO E REVOGAO DO ATO ADMINIS-
TRATIVO. RECURSO HIERRQUICO E RECURSO HIERRQUICO IMPRPRIO. .................................................................... 113
AULA 18: CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO II: CONTROLE PELO PODER LEGISLATIVO, PELO TRIBUNAL DE CONTAS EXTENSO E
LIMITES E PELO MINISTRIO PBLICO. ................................................................................................................. 118
AULA 19: CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO III: A REVISO DO ATO ADMINISTRATIVO PELO PODER JUDICIRIO ................. 123
AULAS 20 E 21: RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAO PBLICA ..................................................................... 130
AULA 22: PROCESSO ADMINISTRATIVO I: PRINCPIOS E FUNDAMENTOS ....................................................................... 136
AULA 23: PROCESSO ADMINISTRATIVO II: ............................................................................................................. 141
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. COISA JULGADA ADMINISTRATIVA E PRESCRIO ADMINISTRATIVA. .................. 141
AULAS 24 E 25: REGIME JURDICO DOS AGENTES ESTATAIS: SERVIDOR PBLICO ............................................................. 157
ANEXO I ........................................................................................................................................................ 166
ANEXO II ....................................................................................................................................................... 182
ANEXO III ...................................................................................................................................................... 190
ANEXO IV ...................................................................................................................................................... 219
SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA
FGV DIREITO RIO 3
1
GUERRA, Srgio. Discricionariedade e
refexividade: uma nova teoria sobre as
escolhas administrativas. Belo Horizon-
te: Frum, 2008.
2
Sobre a releitura da supremacia do
interesse pblico sobre o privado, des-
tacamos, para aqueles que desejam
uma introduo sobre o assunto, a obra
de MEDAUAR, Odete. O direito admi-
nistrativo em evoluo, p. 185 et seq.,
e, em maior profundidade, os diversos
artigos que compem a coletiva intitu-
lada: Interesses pblicos versus interes-
ses privados: desconstruindo o princpio
da supremacia do interesse pblico.
Daniel Sarmento (Org.). Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2005; o artigo de VILA,
Humberto. Repensando o princpio da
supremacia do interesse pblico sobre
o particular. In: SARLET (Org.). O direito
pblico em tempos de crise: estudos em
homenagem a Ruy Ruben Ruschel.
Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1999. p. 99-127; o artigo de OSRIO,
Fbio Medina. Existe uma supremacia
do interesse pblico sobre o privado no
direito admnistrativo brasileiro? Revista
de Direito Administrativo, v. 220, 2000,
p. 69-107.
3
CASSESE, . La globalizacin jurdica,
p. 181.
4
Nesse sentido, consulte-se a obra
DUGUIT. Les transformations du droit
public, (que reproduz a obra publicada
em 1913 por Max Leclerc e H. Bourrelier
pela Ed. Colin).
5
Expresso utilizada por Srgio Bu-
arque de Holanda para se referir aos
movimentos aparentemente reforma-
dores ocorridos no Brasil, conduzidos
pelos grupos dominantes. Na obra
clssica HOLANDA, Srgio. Razes do
Brasil, p. 160.
INTRODUO:
O direito administrativo brasileiro foi muito inuenciado pelo direito ad-
ministrativo francs. Nesse sentido, o direito administrativo era considerado
como sendo um mero conjunto de condies necessrias conformao da
estrutura burocrtica do Governo s regras criadas pelo Poder Legislativo. Isto
, pensava-se o direito administrativo como sendo a disciplina voltada apenas
organizao da mquina administrativa do Estado, com caractersticas de uni-
dade, centralizao e uniformidade, em posio privilegiada em relao ao ci-
dado e direcionada manuteno do funcionamento dos servios pblicos.
1
A inquestionvel superioridade do interesse pblico sobre o privado
2
foi
conjugada pela supremacia da administrao, o princpio da legalidade e a fun-
o discricionria.
3
Da adveio o regime administrativo diferenciado, compre-
endendo as prerrogativas da administrao pblica: poder de polcia e radical
desigualdade, unilateral e singular, tais como espcies diferentes de propriedade,
contratos e responsabilidade (diversas, portanto, do direito privado), submeti-
das as causas desta matria, inclusive, a um tribunal prprio no caso francs.
Um passo importante para a evoluo do direito administrativo ocorreu
no incio do sculo passado, com Len Duguit, ao doutrinar acerca das trans-
formaes do direito pblico.
4
Nessa obra, destacando a passagem, no direito
administrativo, da puissance public para o service public, Duguit advertia que,
com o desaparecimento do sistema imperialista, a noo de servio pblico
substituiu a de soberania e mudou a concepo de lei, do ato administrativo,
da justia administrativa e de responsabilidade estatal.
Na modernidade, a concepo de direito administrativo no Brasil, seguin-
do os inuxos do direito administrativo francs, estava totalmente conforme
a uma atuao executiva estatal hierarquizada e suportada por decises de
cima para baixo,
5
luz da teoria clssica da separao de poderes. Esse fato
era justicado pelo modelo de estado social, com forte interveno executiva
estatal direta nas atividades econmicas.
O direito administrativo est mudando (est em mutao). O atual direito
administrativo que a sociedade atual necessita no se pode caracterizar com
a mesma disciplina do sculo XIX e da primeira metade do sculo XX. Deve
acompanhar as caractersticas e os riscos por que passa a sociedade contem-
pornea, que, por isso, clama por uma releitura de categorias, frmulas e insti-
tutos desse ramo do direito pblico, cunhados h mais de um sculo.
A atividade administrativa, mais do que instrumento de denio autoritria
do direito aplicvel vai, aos poucos, tornando-se um mecanismo de composio
de interesses pblicos e privados, que se manifestam no procedimento, e que os
rgos de deciso devem regular de maneira a tomar a deciso mais adequada e
que melhor salvaguarde os direitos subjetivos e os interesses em presena.
FGV DIREITO RIO 4
6
BRASIL (Constituio de 1988). Art. 174.
Como agente normativo e regulador da
atividade econmica, o Estado exercer,
na forma da lei, as funes de fscaliza-
o, incentivo e planejamento, sendo
este determinante para o setor pblico e
indicativo para o setor privado.
Nesse diapaso, desponta uma questo de capital importncia concernente
congurao da regulao estatal nas relaes contemporneas entre a Admi-
nistrao Pblica descentralizada e o agente regulado que recebe a delegao
dos servios pblicos. Essa forma de interveno estatal (regulao) deve aten-
der ao interesse pblico, sem, contudo, deixar de sopesar os efeitos e impactos
dessas decises no subsistema regulado com os interesses de segmentos espec-
cos da sociedade e, at mesmo, com o interesse individual no caso concreto.
Nesse campo de questes, as atribuies estatais, no contemporneo Esta-
do Regulador - conrmado, entre ns, com a promulgao da Carta de 1988
6

- deve atentar para a justia material no caso real, impossvel de ser previsvel
e positivado, na maioria das vezes, pelo poder legiferante.
sabido que nas principais questes submetidas regulao estatal as
normas tm linhas mestras da poltica econmica e social, fazendo com que
tenha de haver uma liberdade ao administrador pblico na hora de executar
os comandos gerais da norma, dependendo: (i) dos dados empricos decor-
rentes das tcnicas disponveis e testadas; (ii) da circunstncia ftica em que
a norma est sendo aplicada, e; (iii) dos impactos prospectivos multilaterais
decorrentes do ato. Assim, faz parte do objetivo dessa disciplina chamar ao
debate jurdico a forma de compatibilizao dos instrumentos de regulao
de servios pblicos dentro das premissas decorrentes do Estado Democr-
tico de Direito, com os riscos que devem ser previstos ou minimizados pela
Administrao Pblica regulatria.
Isto porque, h um confronto direto entre, de um lado, a necessidade de se
estabelecer e respeitar contratos de concesso, rmados por longos perodos,
e, de outro, a regulao dos riscos a que se submete a sociedade e que afeta
direitos e garantias fundamentais.
Alm de contratos rmados entre o poder concedente e o setor privado
para a prestao de servios pblicos, por delegao do Estado, este intervm
em atividades privadas sensveis (a exemplo da sade suplementar e da vigi-
lncia sanitria), em um ambiente de permanente mutao das questes tc-
nicas, situaes imponderveis e das variaes socioeconmicas no pas. Com
efeito, na delegao de servios pblicos (v.g., com prazo de 50 ou 60 anos)
os editais e os contratos de concesso que conformam, juntamente com as
normas, o marco regulatrio, nem sempre prevem solues para minimizar
os problemas que afetam os direitos do cidado.
Ademais disso, o controle judicial dos atos administrativos discricionrios,
na maioria das vezes, limita-se mera invalidao deste mesmo ato para que
a administrao pblica edite outro que no esteja maculado de arbitrarie-
dade, irrazoabilidade ou desproporcionalidade. No entanto, cada vez mais
comum que, em determinadas situaes complexas, notadamente de grande
apelo popular, essa invalidao do ato administrativo seja seguida de um co-
mando judicial que o substitui no mrito.
FGV DIREITO RIO 5
Por esse fato, o estudo da regulao jurdica, o seu controle e a responsabili-
dade civil estatal como resultado nal da atuao estatal (incluindo-se os regimes
dos servidores pblicos) se apresenta como de capital importncia para o aluno
de direito, especialmente diante das novas tecnologias ou provenientes de im-
pactos, naturais ou no, ocorridos no ambiente mercadolgico globalizado.
CONTEDO DA DISCIPLINA:
A disciplina Servios Pblicos e Controle da Administrao Pblica discu-
tir as funes desempenhadas pelo Estado no mbito da Ordem Econmica,
com nfase na regulao estatal e na disciplina dos servios pblicos.
Como decorrncia necessria compreenso dos limites da atuao da
Administrao Pblica na Ordem Econmica, ser apresentado o rol de con-
troles a que se sujeitam os atos da Administrao Pblica. O programa abran-
ge ainda a responsabilidade civil do Estado por atos e omisses da Adminis-
trao Pblica, bem como o estatuto jurdico do servidor pblico.
METODOLOGIA:
A metodologia do curso eminentemente participativa, requerendo in-
tensa interao dos alunos nos debates em sala, utilizao da wiki-Direito e
preparo prvio para as aulas, mediante a leitura das indicaes bibliogrcas
obrigatrias e, sempre que possvel, das leituras complementares. Tambm se-
ro produtivas as iniciativas dos alunos que trouxerem assuntos ligados aos
temas tratados, e que estejam nas pautas dos principais veculos da imprensa.
Em razo dessa natureza eminentemente dialtica, a presente apostila foi
estruturada em 25 aulas para um total de 28 encontros, j antevendo que
algumas matrias podero se prolongar por mais de uma aula.
DESAFIOS/DIFICULDADES DO CURSO:
O Curso exigir do aluno uma viso reexiva do Direito Administrativo
e capacidade de relacionar a teoria exposta na bibliograa e na sala de aula
com outras disciplinas, especialmente o Direito Constitucional. O desao
construir uma viso contempornea e ps-moderna do Direito Administra-
tivo, centrado na proteo da dignidade da pessoa humana e no respeito aos
direitos dos cidados, buscando sempre cotejar o contedo da disciplina com
a realidade do Pas.
FGV DIREITO RIO 6
MTODO DE AVALIAO:
A avaliao ser composta por duas provas de igual peso. A mdia nal
ser a mdia aritmtica entre as duas notas obtidas pelo aluno, notas por
conceito e eventuais atividades complementares que venham a ser oportuna-
mente solicitadas aos alunos. O Professor poder atribuir nota a atividades
como, por exemplo, a participao do aluno dos debates feitos no mbito da
wiki-direito, em sala de aula, etc.
ATIVIDADES COMPLEMENTARES:
Podero ser denidas atividades complementares, de acordo com a evolu-
o das discusses sobre os temas.
FGV DIREITO RIO 7
7
JUSTEN FILHO. Curso de direito admi-
nistrativo. 2 ed. So Paulo: Saraiva,
2006, p. 18.
8
Conforme advertncia de Sabino Cas-
sese, a regulao existe quando a classe
poltica se libera de uma parte de seus
poderes a favor de entidades no eleitas
pelo povo, que so capazes de bloquear
as decises das eleitas. Para que essa
condio ocorra, no basta a separao
entre regulador e operador. preciso,
tambm, a separao entre regulador
e governo, cujo fm evitar a politiza-
o das decises. Ele permite distinguir
toda forma de interveno ou controle
desenvolvida sob a direo do governo
da regulao em sentido estrito. La
globalizacin jurdica. Trad. Luis Ortega,
Isaac Martn Delgado e Isabel Gallego
Crceles. Madrid: Marcial Pons, 2006,
p. 151. Nas palavras de Egon Bockmann
Moreira, o fenmeno da concentrao
sem centralizao faz com que o poder
estatal seja fragmentado numa rede de
autoridades independentes, detentoras
de competncias autnomas, com o
poder central apenas estabelecendo a
poltica geral de todos os setores e as
metas a serem atingidas. MOREIRA,
Egon Bockmann. Agncias reguladoras
independentes, dfcit democrtico e a
elaborao processual de normas. In:
Estudos de direito econmico. Belo Hori-
zonte: Ed. Frum, 2004, p. 172.
9
GOMES, Joaquim B. Barbosa. Agncias
reguladoras: a metamorfose do Esta-
do e da democracia (uma refexo de
direito constitucional e comparado). In:
Direito da regulao. Revista de Direito
da Associao dos Procuradores do Novo
Estado do Rio de Janeiro. v. IX. Alexandre
Santos de Arago (org.) Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2002, p. 90.
AULA 1: COMPREENDENDO A REGULAO ESTATAL DAS
ATIVIDADES ECONMICAS
OBJETIVO:
O objetivo desta aula inaugural consiste em discutir alguns dos principais
temas que comporo o curso Servios Pblicos e Controle da Administrao
Pblica. A partir de um caso gerador, poder ser proposta aos alunos a parti-
cipao em role play, estimulando-os a se posicionarem sobre a controvrsia,
sendo que para isto a turma dever ser dividida em grupos, a exemplo de
promotores de Justia, representantes da concessionria de servios pblicos
e dos investidores, advogados de entidades de defesa do consumidor.
INTRODUO:
Com as premissas da ps-modernidade e que acabaram por impor fortes
mudanas na conduo da Ordem Econmica em diversos pases, notada-
mente na Europa durante a dcada de 80, o modelo de Estado Regulador foi
conrmado no Brasil com a promulgao da Constituio Federal de 1988.
Nesse novo sistema neoliberal, o modelo liberal e o intervencionismo social
cedem lugar interveno estatal na ordem econmica social, impondo-se
que novas necessidades sejam identicadas e expostas, especialmente para
que o Estado neutralize os excessos e se valha de seu poder como instrumento
de controle da atuao privada.
7

Diante desse contexto, e sob o aspecto orgnico, a Administrao Pblica
direta, considerando a premente necessidade de atrair investimentos sobre-
tudo estrangeiros decidiu abrir mo da funo de regular diretamente os
subsistemas privatizados de telecomunicaes, energia eltrica, transportes
etc., conferindo essa funo a entidades reguladoras independentes.
8

O modelo regulatrio decorre do fenmeno de mutao constitucio-
nal
9
, desencadeado pelas alteraes estruturais por que passou a sociedade e
que esse acontecimento teve como conseqncia, no plano das instituies
polticas, o surgimento do imperativo de mudana nas formas de exerccio
das funes estatais clssicas. O fenmeno da regulao, tal como concebido
nos dias atuais, nada mais representa do que uma espcie de corretivo in-
dispensvel a dois processos que se entrelaam. De um lado, trata-se de um
corretivo s mazelas e s deformaes do regime capitalista e, de outro, um
corretivo ao modo de funcionamento do aparelho do Estado engendrado
por esse mesmo capitalismo.
FGV DIREITO RIO 8
10
Autoridades reguladoras independentes.
Coimbra: Coimbra Editores, 2003, p. 10.
11
Conrado Hbner Mendes aduz que:
as empresas que saem do domnio es-
tatal e passam a fazer parte do domnio
privado no podem estar submetidas,
exclusivamente, s livres decises de
seus administradores, motivadas uni-
camente pelas contingncias econmi-
cas. Devem, sim, estar em consonncia
com interesses que transcendem os
meramente capitalistas. Por esse mo-
tivo, ao retirar da mquina estatal tais
empresas, nasce a necessidade de regu-
l-las intensamente.MENDES, Conrado
Hbner. Reforma do Estado e agncias
reguladoras. In: Direito administrativo
econmico. Carlos Ari Sundfeld (coord.).
So Paulo: Malheiros, 2000, p. 108.
12
SOUTO, Marcos Juruena Villela. De-
sestatizao: privatizao, concesses,
terceirizaes e regulao. 4. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 441.
13
ARAGO, Alexandre Santos de. Agn-
cias reguladoras e a evoluo do direito
administrativo econmico. Rio de Janei-
ro: Ed. Forense, 2002, p. 68.
14
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo.
Pensando o controle da atividade regu-
lao estatal. In: SRGIO GUERRA (Co-
ord.). Temas de direito regulatrio. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 2005, p. 202.
15
Sabino Cassese chega a afrmar que
as entidades reguladoras independen-
tes no devem ponderar o interesse
pblico a elas confado com outros
interesses pblicos secundrios, como
sucede em outros rgos pblicos que
formam parte do Estado, comeando,
sobretudo, pelo governo.. La globaliza-
cin..., p. 151.
Diante desses fatos, quais devem ser os objetivos dessa funo regulatria
descentralizada, adotada em diversos pases, inclusive no Brasil? Vital Mo-
reira e Fernanda Maas
10
advertem serem vrias as razes para a adoo do
modelo de regulao estatal por entidades independentes, ao invs da regu-
lao direta pelo Poder Executivo. Uma dessas razes est atrelada ao novo
sentido de regulao administrativa. Com efeito, no modelo intervencionista
havia uma confuso entre interveno direta estatal na atividade econmica
e as tarefas regulatrias e, em vrias situaes, a funo regulatria competia
ao prprio operador pblico, muitas vezes sob a gura do monoplio. Com
o aparecimento de novos operadores privados na execuo de atividades eco-
nmicas e servios pblicos, entendeu-se que deveria haver uma separao
das funes de regulao e as funes de participao pblica na prpria
atividade regulada.
11
Marcos Juruena Villela Souto
12
leciona que um processo de regulao im-
plica, tipicamente, em vrias fases, em que se destacam a formulao das
orientaes da regulao, a denio e operacionalizao das regras, a imple-
mentao e aplicao das regras, o controle da aplicao das regras, o sancio-
namento dos transgressores e a deciso nos recursos. Paralela e simultanea-
mente aos desaos colocados pela globalizao, o Estado atual sofre a crise
do nanciamento das suas mltiplas funes. Diante dessa crise h inevita-
bilidade da retrao do Estado frente s necessidades sociais, ou, alternativa-
mente, adotam-se novas estratgias de atuao compatveis com a escassez
de recursos.
13
Nesse contexto, Floriano Azevedo Marques Neto
14
anota: A
atividade regulatria espcie do gnero atividade administrativa. Mas trata-
se de uma espcie bastante peculiar. Como j pude armar em outra opor-
tunidade, na moderna atividade regulatria estatal que melhor se manifesta o
novo paradigma de direito administrativo, de carter menos autoritrio e mais
consensual, aberto interlocuo com a sociedade e permeado pela partici-
pao do administrado.
Entretanto, o principal objetivo perseguido com a instituio de um mo-
delo estatal regulatrio foi a cesso de capacidade decisria sobre aspectos
tcnicos para entidades descentralizadas em troca de credibilidade e estabi-
lidade, demonstrando-se, com isso, que a regulao estatal deixava de ser
assunto de Governo para ser assunto de Estado. Adveio, com a globalizao,
a obrigao de se gerar salvaguardas institucionais que signiquem um com-
promisso com a manuteno de regras (segurana jurdica) e contratos de
longo prazo.
15
Por esse novo papel do Estado Regulador se abandona o perl autorit-
rio em prol de uma maior interlocuo do Poder Pblico com a sociedade.
Enquanto na perspectiva do liberalismo compete ao poder pblico assegurar
as regras do jogo para livre armao das relaes de mercado, e no modelo
social inverte-se este papel, de modo que a atividade estatal seja a provedora
FGV DIREITO RIO 9
16
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo.
A nova regulao dos servios pblicos.
Revista de direito administrativo, Rio de
Janeiro, v. 228, p. 13-29, abr./jun.2002.
Denominando esse modelo como Esta-
do subsidirio, Jos Alfredo de Oliveira
Baracho denota que perseguindo os
seus fns, harmoniza a liberdade auto-
nmica com a ordem social justa, com
a fnalidade de manter o desenvolvi-
mento de uma sociedade formada de
autoridades plurais e diversifcadas, re-
cusando o individualismo flosfco. Por
isso, a idia de subsidiariedade aparece
como a soluo intermediria entre o
Estado-providncia e o Estado Liberal.
BARACHO, Jos Alfredo. O princpio de
subsidiariedade: conceito e evoluo. Rio
de Janeiro: Forense, 2000, p. 88.
17
JUSTEN FILHO, Maral. O direito das
agncias reguladoras independentes.
So Paulo: Dialtica, 2002, p. 21.
das necessidades coletivas, ao Estado neoliberal so exigidas funes de equa-
lizao, mediao e arbitragem das relaes econmicas e sociais, ponderados
os interesses em presena.
16
Nessa ordem de convices, Maral Justen Filho
17
conclui que a concep-
o regulatria retrata uma reduo nas diversas dimenses da interveno
estatal no mbito econmico, incorporando uma concepo de subsidiarie-
dade. Isso importa reconhecer os princpios gerais da livre iniciativa e da livre
empresa, reservando-se ao Estado o instrumento da regulao como meio de
orientar a atuao dos particulares realizao de valores fundamentais.
A importncia da funo regulatria est em conformar a garantia de equi-
lbrio de um subsistema, por meio de mecanismos para sua efetividade com
vistas ao ajuste das oscilaes econmicas, mesmo contra suas prprias regras.
LEITURA OBRIGATRIA:
GUERRA, Srgio. Discricionariedade e reexividade: uma nova teoria sobre as
escolhas administrativas. Belo Horizonte: Frum, 2008, p. 73 a 105.
CASO GERADOR OPCIONAL:
A Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro promulgou a lei n
3.339, a qual concedeu gratuidade de transporte aos estudantes da rede p-
blica de ensino, idosos e decientes fsicos no sistema ferrovirio.
Ocorre que o referido servio de transporte coletivo objeto de contrato
de concesso entre o poder pblico e a iniciativa privada, qual foi outorgada
a sua explorao, por meio de processo licitatrio. Sendo assim, a concessio-
nria remunerada mediante tarifa paga pelos usurios do servio.
No entanto, considerando que referida lei no existia no momento da
celebrao dos contratos de concesso, o custeio das gratuidades aprovadas
pela Assemblia Legislativa no foi previsto pelos licitantes na elaborao de
suas propostas.
Isso posto, relativamente constitucionalidade da referida lei estadual:
(i) Quais os argumentos da Assemblia Legislativa do Estado do Rio
de Janeiro em favor da constitucionalidade da norma promulgada?
(ii) Como deve posicionar-se a Agncia Reguladora de Servios Pbli-
cos Concedidos de Transportes Aquavirios, Ferrovirios, Metrovi-
rios e de Rodovias do Estado do Rio de Janeiro AGETRANSP?
(iii) Que alegaes podero ser formuladas pelas associaes de proteo
aos direitos dos estudantes?
FGV DIREITO RIO 10
(iv) Como devem posicionar-se as associaes de defesa dos usurios do
servio pblico?
(v) Tem a concessionria algum pleito em razo da nova lei? Quais
seriam os argumentos em favor do ressarcimento das perdas de
receita?Poder, a critrio do Professor, ser realizado um role-play so-
bre a questo. O material para cada um dos interessados ser distri-
budo em classe.
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR:
BINEMBOJN, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janei-
ro: Renovar, 2006, captulo II.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Juridicidade, pluralidade norma-
tiva, democracia e controle social. In: Mutaes do direito pblico. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006, p. 27 e ss.
FGV DIREITO RIO 11
18
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves.
Direito constitucional econmico. So
Paulo: Saraiva, 1990, p. 9. Ver tambm
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica
na Constituio de 1988. 6
a
ed. So Pau-
lo: Malheiros, 2001.
AULAS 2 E 3: O DIREITO ADMINISTRATIVO NA ATUAL ORDEM
ECONMICA CONSTITUCIONAL: O ESTADO REGULADOR, O
PROGRAMA NACIONAL DE DESESTATIZAO, AS REFORMAS
CONSTITUCIONAIS E AS PRIVATIZAES.
OBJETIVO:
Esclarecer a conformao atual da participao do Estado na Ordem Eco-
nmica e como as modicaes introduzidas pela Constituio de 1988 in-
uenciaram mudanas nas funes desempenhadas pela administrao p-
blica no tocante ao desempenho da atividade econmica.
INTRODUO:
A Constituio de 1988 e a participao do Estado na economia
A Constituio de 1988 constitui o ponto de partida para se compreender
as mudanas observadas na forma de participao do Estado na economia
nos ltimos anos.
Neste aspecto, deve-se esclarecer que as formas e o grau de participao do
Estado na dinmica econmica de um Pas dependem fundamentalmente do
tipo de organizao expresso na Constituio Econmica, na qual se encon-
tra a determinao do regime bsico de ordenao dos fatores de produo,
bem como seus princpios regedores e objetivos almejados.
Segundo Manoel Gonalves Ferreira Filho, quatro so os requisitos que
caracterizam uma ordem econmica com sendo descentralizada ou de
mercado: trata-se de uma economia multipolar, constituda por redes de
troca entre centros de produo, de oferta de fatores e de consumo, ligados
por uma solidariedade funcional; trata-se de uma economia de empresa, que
constitui uma unidade econmica de produo que assegura a ligao entre
os mercados de bens e servios (demanda de consumo nal) e os mercados de
fatores de produo (trabalho e capital); trata-se de uma economia de clcu-
los em moeda, sendo que os preos exprimem as tenses de escassez da vida
econmica, traduzem as necessidades e as pretenses entre as quais se instaura
um equilbrio econmico; e trata-se de uma economia em que o Estado exer-
ce somente uma interferncia indireta e global, podendo orientar, inuenciar
a economia atravs de polticas, mas sem cunho determinante.
18

A Constituio de 1988 adota o modelo de organizao econmica capita-
lista, sendo a livre iniciativa princpio fundamental da Repblica (art 1, IV) e
da Ordem Econmica (art. 170, caput); garantindo-se o direito de proprieda-
de, inclusive dos bens de produo (arts. 5, XII e 170, II) e; respeitando-se a
FGV DIREITO RIO 12
19
Direito constitucional econmico, ob.
cit., p. 9.
20
Agncias reguladoras e a evoluo
do direito administrativo econmico. 2
edio. Rio de Janeiro: Forense, 2003,
p. 132.
liberdade de atividade econmica independentemente de prvia autorizao,
salvo nos casos previstos em lei (arts. 5, XIII e 170, pargrafo nico).
19
O art. 173, caput, da Constituio consagra o princpio da subsidiariedade
da participao do Estado na atividade econmica:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a ex-
plorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida
quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme denidos em lei.
Portanto, a Constituio determina que, como regra geral, o Estado se
abstenha de exercer diretamente atividade econmica. Para que possa de-
sempenh-la, faz-se necessrio que exista previso constitucional, ou lei que
determine haver relevante interesse coletivo ou necessidade relacionada se-
gurana nacional.
Sobre o princpio da subsidiariedade e sua aplicao na Ordem Econmi-
ca, expe Alexandre Santos de Arago:
Inserto no Princpio da Proporcionalidade, mais especicamen-
te em seu elemento necessidade, est o Princpio da Subsidiariedade,
que, na seara do Direito Econmico, impe ao Estado que se abstenha
de intervir e de regular as atividades que possam ser satisfatoriamente
exercidas ou auto-reguladas pelos particulares em regime de liberdade.
Ou seja, medida que os valores constitucionalmente assegurados no
sejam prejudicados, o Estado no deve restringir a liberdade dos agen-
tes econmicos e, caso seja necessrio, deve faz-lo da maneira menos
restritiva possvel.
20
A participao direta do Estado na atividade econmica, quando ad-
mitida, concretiza-se geralmente pela constituio de empresas pblicas
e sociedades de economia mista, para as quais a Constituio previu um
regime jurdico prprio e aproximado daquele aplicvel aos agentes pri-
vados, cujos princpios encontram-se estatudos no art. 173, 1, nos se-
guintes termos:
Art. 173. (...)
1. A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da so-
ciedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem ativida-
de econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao
de servios, dispondo sobre:
I sua funo social e formas de scalizao pelo Estado e pela so-
ciedade;
FGV DIREITO RIO 13
21
Faz-se relevante mencionar que a
jurisprudncia mitiga a equiparao
das empresas pblicas e sociedades
de economia mista s pessoas jurdicas
de direito privado quando aquelas de-
sempenham atividades consideradas
servios pblicos. Nesse sentido, veja-
se deciso do Supremo Tribunal Federal
relativa Empresa Brasileira de Correios
e Telgrafos, a qual, muito embora
apresente natureza jurdica de empresa
pblica, goza de algumas prerrogati-
vas inerentes Fazenda Pblica, em
considerao relevncia do servio
pblico por ela prestado. Ver, a respei-
to, Recurso Extraordinrio n 229.696,
j. em 16.11.2000, Rel.do acrdo Min.
Maurcio Corra, maioria.
22
Dispe o art. 3 da Constituio
Federal: Constituem objetivos fun-
damentais da Repblica Federativa
do Brasil: I construir uma sociedade
livre, justa e solidria; II garantir o de-
senvolvimento nacional; III erradicar
a pobreza e a marginalizao e reduzir
as desigualdades sociais e regionais;
IV promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao.
23
Mesmo antes da promulgao da
Constituio Federal de 1988, o profes-
sor Fbio Konder Comparato j ensinava
que: Quando se fala em funo social
da propriedade no se indicam as res-
tries ao uso e gozo dos bens prprios.
Essas ltimas so limites negativos aos
direitos do proprietrio. Mas a noo de
funo, no sentido em que emprega-
do o termo nesta matria, signifca um
poder, mais especifcamente, o poder
de dar ao objeto da propriedade des-
tino determinado, de vincul-lo a certo
objetivo. O adjetivo social mostra que
esse objetivo corresponde ao interesse
coletivo e no ao interesse prprio do
dominus; o que no signifca que no
possa haver harmonizao entre um
e outro. Mas, de qualquer modo, se se
est diante de um interesse coletivo,
essa funo social da propriedade cor-
responde a um poder-dever do proprie-
trio, sancionvel pela ordem jurdica.
COMPARATO, Fbio Konder. Funo
social da propriedade dos bens de pro-
duo. In Revista de Direito Mercantil.
So Paulo: Malheiros, n. 63, p. 73.
II a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas,
inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas
e tributrios;
III licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes,
observados os princpios da administrao pblica;
IV a constituio e o funcionamento dos conselhos de administra-
o e scal, com a participao de acionistas minoritrios;
V os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade
dos administradores.
21
Para uma melhor compreenso do papel do Estado face atividade eco-
nmica, no se pode desconsiderar que a Constituio de 1988 possui uma
pliade de objetivos da Repblica de contedo marcadamente redistributi-
vo (art. 3 da Constituio de 1988)
22
, os quais vo reclamar uma atuao
positiva do Estado na seara econmica para a sua efetivao. Alm disso, os
artigos 5
o
, XXIII e 170, III, da Constituio Federal determinam que a pro-
priedade cumprir funo social
23
. Ademais, a livre concorrncia como prin-
cpio fundador da Ordem Econmica (art. 170, IV) exige uma interveno
do Estado na preveno e represso do abuso do poder econmico (art. 174,
3, CF/88).
Em adio aos princpios supracitados, uma das chaves para guiar o esforo
de hermenutica da Ordem Econmica o artigo 174 da Constituio, o qual
se mostra bastante elucidativo no que tange ao papel conferido ao Estado na
atividade econmica aps a inaugurao do novo regime constitucional:
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econ-
mica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de scalizao,
incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico
e indicativo para o setor privado.
Interpretando-se esse artigo, observa-se que ao Estado consagrado o pa-
pel precpuo de agente normativo e regulador da atividade econmica, exer-
cendo as funes de incentivo, scalizao e planejamento, na forma em que
dispuser a lei.
Ou seja, por um lado, o Poder Constituinte no previu a prestao direta
da atividade econmica como funo primordial do Estado (art. 173, caput,
CRFB/88); por outro lado, conferiu-lhe amplos instrumentos de interven-
o indireta, mediante, por exemplo, das funes de planejamento e regula-
o. Nesse sentido, cumpre esclarecer que, ao transferir algumas atividades
de utilidade pblica execuo por particulares, por meio do processo de
desestatizao, o Estado brasileiro no deixou de possuir profunda inuncia
sobre a atividade econmica, mas sua tradicional participao direta (como
FGV DIREITO RIO 14
24
A terminologia de Eros Roberto
Grau. A ordem econmica na Constitui-
o de 1988, ob. cit., p. 169.
25
No caso do setor eltrico, tinha-se o
Departamento Nacional de Energia El-
trica DNAEE, rgo do Ministrio das
Minas e Energia.
26
PINHEIRO, Armando Castelar. Re-
gulatory Reform in Brazilian Infras-
tructure: Where do We Stand? Rio de
Janeiro, IPEA, Texto para discusso n
964, maio de 2003, p. 7. Disponvel em
http://www.ipea.gov.br, consultada
em 13.02.2005.
Estado-empresrio) foi substituda por uma interveno primordialmente de
direo ou induo
24
.
Portanto, encontra-se no artigo 174 da Constituio Federal uma previso
genrica de ordenao da economia pelo Estado, baseada no exerccio do
poder-dever scalizatrio, normativo e sancionador, no qual pode ser ante-
visto o embrio do futuro desmembramento dessas competncias nos orde-
namentos setoriais regulatrios, hoje personicados na gura das agncias
reguladoras, que sero estudadas adiante neste Curso.
O Programa Nacional de Desestatizao
Com a instituio de uma losoa neoliberal/regulatria na matriz cons-
titucional brasileira, implementou-se no pas um amplo processo de deses-
tatizao, considerando-o como sendo a retirada da presena do Estado de
atividades reservadas constitucionalmente iniciativa privada (princpio da
livre iniciativa) ou de setores onde ela possa atuar com maior ecincia (prin-
cpio da economicidade).
Assim, a partir do arcabouo constitucional supracitado, em 1990 foi cria-
do o Programa Nacional de Desestatizao (PND), por intermdio da Me-
dida Provisria n 155/1990, posteriormente convertida na Lei n 8.031, de
12.04.1990. Nos termos desta Lei, a desestatizao compreende a alienao,
pela Unio, de direitos que lhe assegurem, diretamente ou por meio de outras
controladas, preponderncia nas deliberaes sociais e o poder de eleger a maio-
ria dos administradores da sociedade; e a transferncia, para a iniciativa privada,
da execuo de servios pblicos explorados pela Unio, diretamente ou por
meio de entidades controladas, bem como daqueles de sua responsabilidade.
At os anos 90, as atividades relacionadas aos setores de infra-estrutura
eram executadas basicamente por empresas pblicas e sociedades de econo-
mia mista, sendo a regulao e gerncia dos setores de infra-estrutura atri-
buda a departamentos ministeriais diretamente subordinados aos ministros
de Estado.
25
Armando Castelar Pinheiro
26
comenta que tais departamentos
apresentavam as seguintes caractersticas, as quais contriburam signicati-
vamente para o cenrio de inecincia acima descrito: (i) no eram inde-
pendentes do governo; (ii) mostravam-se capturados pelos agentes do setor
(as chamadas estatais) e (iii) no possuam competncia no que concerne
determinao das tarifas, as quais eram xadas pelo ministro da Fazenda
como parte da poltica macroeconmica pretendida. Eram tambm comuns
as prticas de subsdios cruzados entre diferentes segmentos de uma mes-
ma atividade, assim como o recurso a emprstimos externos garantidos pelo
governo, os quais permitiam manter as tarifas articialmente baixas, dentre
outros mecanismos que impediam a auto-sucincia dos agentes setoriais e,
conseqentemente, o seu funcionamento em bases de mercado.
FGV DIREITO RIO 15
27
Auto-regulao profssional e admi-
nistrao pblica. Lisboa: Almedina,
1997, p. 38.
28
Nas palavras de Carlos Ari Sundfeld,
modernamente, a interferncia estatal
se intensifcou e mudou de qualidade,
por conta da superao do liberalismo
clssico. O Estado Social, mais do que
pretender a harmonizao dos direitos
individuais, impe projetos a serem
implementados coletivamente: o
desenvolvimento nacional, a reduo
das desigualdades, a proteo do meio
ambiente, a preservao do patrimnio
histrico. Direito administrativo orde-
nador. 1ed. 3 tiragem. So Paulo:
Malheiros, 2003, p. 14.
29
Agncias reguladoras e a evoluo...,
cit., p. 62.
30
Idem.
31
Direito econmico. 4 ed. Rio de Janei-
ro: Forense, 2002, p. 102.
Na verdade, como leciona Vital Moreira, o processo de privatizao pode
conduzir ao estabelecimento de esquemas reguladores que a anterior proprie-
dade pblica permitia dispensar. Muitos dos servios pblicos geridos pelo
Estado comearam por ser servios pblicos concedidos altamente regulados,
de modo que o binmio privatizao/regulao signica, de certa maneira,
retorno s origens.
27
Com o diagnstico acima descrito, no surpreendente
que, em 1988, o Constituinte brasileiro e, posteriormente, o Poder Consti-
tuinte Derivado (por emendas constitucionais) tenham pretendido inaugu-
rar uma nova forma de participao estatal na vida econmica, conforme a
seguir detalhado.
As Emendas Constitucionais de 1995
Os modelos econmicos experimentados no mundo, o Liberal e o In-
tervencionista, no lograram xito no bem mais precioso a ser protegido:
o bem-estar e a dignidade da pessoa humana.
28
Versando sobre a polti-
ca de retirada do Estado da execuo direta das atividades econmicas na
persecuo do bem-estar social, Alexandre Santos de Arago, com arrimo
em Carlos Antonio Espinoza Prez, denota que apesar dessa poltica de-
terminar sempre um certo grau de interveno dos poderes pblicos, no
incompatvel com a interveno norteada pela idia de subsidiariedade
enquanto princpio normativo.
29
Assim, se o Estado Democrtico impe a garantia das condies bsicas de
dignidade da pessoa humana, isto no signica necessariamente que tenha de
ser apenas o prprio Estado a realizar este objetivo. Desde que seja concreti-
zado o m do bem-estar e considerando que no h mais a separao absoluta
entre Estado e sociedade, pode dizer-se que esto abertos vrios caminhos,
tanto o de um relativo absentesmo do Estado, como o da sua interveno
direta na economia.
30
Desse modo, judicioso o entendimento esposado por
Joo Bosco Leopoldino da Fonseca, no sentido de que a interveno do Es-
tado no domnio econmico atua de forma pendular.
31
Vale dizer, a perodos
em que se sustenta o absentesmo do Estado da esfera econmica sucedem-
se outros em que se deseja e se exige que o Estado intervenha, e at mesmo
atue, no domnio econmico. Em movimento de ordem inversa, a perodos
em que o Estado interveio e atuou no domnio econmico, s vezes mesmo
de forma excessiva, sucedem-se outros em que se defende e se impe uma
retrao, uma retirada.
Nesse contexto, o Executivo Federal iniciou o processo de privatizaes
brasileiro com a edio da Lei n 8.031/1990, promulgada na gesto do pre-
sidente Fernando Collor de Melo. Em 1995, notadamente com a promul-
gao de Emendas Constitucionais, o Estado pode avanar com a desesta-
tizao. Sobre a necessidade de reforma constitucional para o atingimento
FGV DIREITO RIO 16
32
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
Reforma da ordem econmica e fnan-
ceira. Cadernos de Direito Constitucional
e Cincia Poltica. So Paulo, v. 3, n. 9, p.
22-25, out/dez. 1994.
33
Idem. Em sentido oposto a esse ra-
ciocnio, Paulo Bonavides assevera que
todas essas Emendas constitucionali-
zam a dependncia do Pas, um crime
que jamais a ditadura militar de 1964
ousou perpetrar, pois os seus generais-
presidentes faa-se-lhes justia
eram quase todos nacionalistas. Aceito
e aplaudido por algumas elites como o
determinismo deste fm de sculo, o ne-
oliberalismo arvora a ideologia de sujei-
o, para coroar, como uma fatalidade,
a abdicao, nos mercados globais, da
independncia econmica do Pas. Cur-
so de direito constitucional. 12
a
ed. So
Paulo: Malheiros, 2002, p. 613.
dessa poltica absentesta, de fato ocorrida em 1995, digno de meno o
posicionamento de Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
Dois so os temas de reforma: o da ordem econmica e o da or-
dem nanceira. Com relao necessidade de rever-se o captulo da
ordem econmica basta lembrar da Constituio de 1967-1969, dita
estatizante e autocrtica, era menos regulatria da economia e menos
monopolista que a Constituio de 1988. Passamos de sete para mais
de vinte modalidades de interveno regulatria e de uma para seis
previses de intervenes monopolistas. Houve, portanto, um retro-
cesso. (...) O Estado, ao imiscuir-se na ordem econmica para com-
petir com a sociedade ou para se substituir a ela com exclusividade,
ou seja, nas modalidades de interveno concorrencial e monopolista,
se afasta do exerccio regular de seu poder coercitivo, do qual detm
o monoplio, para ser mais apenas uma empresa ou mais um concor-
rente. Com isso, ele perde suas caractersticas pblicas. O Estado se
privatiza, perdendo de vista os interesses gerais, que lhes so prprios,
para ter interesses privados. Alm de no existirem mais recursos para
recapitalizar as empresas do Estado, escasseiam tambm os recursos
para o desempenho de suas atividades pblicas: o Estado privatizado
acaba se despublicizando.
32
E conclui que
privatizar torna-se necessrio para republicizar o Estado: faz-
lo retornar s prestaes que s ele pode fazer numa sociedade;
dar-lhe segurana jurdica, segurana fsica, segurana social, nos
campos da sade e da educao, e, to negligenciado, dar-lhe se-
gurana monetria, uma moeda estvel, inconspurcada pelas emis-
ses inflacionrias, essa modalidade imoral de obter recursos sem
tributo, ou o que pior, sem o respeito s reservas e condicionantes
tributrios.
33
As Emendas Constitucionais cujas matrias esto voltadas nova poltica
de retirada do Estado da execuo direta das atividades econmicas so as
de n 5, de 15 de agosto de 1995, que transferiu aos Estados a competncia
para a explorao diretamente, ou mediante concesso, dos servios pbli-
cos de distribuio de gs canalizado; n 6, de 15 de agosto de 1995, que
ps m distino entre o capital nacional e o estrangeiro; n 7, de 15 de
agosto de 1995, que tratou da abertura para navegao de cabotagem; n 8,
de 15 de agosto de 1995, que exibilizou o monoplio dos servios de tele-
comunicaes e de radiodifuso sonora e de sons e imagens; e n 9, de 9 de
FGV DIREITO RIO 17
34
Segundo dados obtidos no BNDES
(www.bndes.gov.br/privatizacao -
acesso em 31 de julho de 2003), entre
1990 e 1992 foram includas sessenta
e oito empresas no PND, das quais de-
zoito foram desestatizadas, com a arre-
cadao de cerca de quatro bilhes de
dlares norte-americanos, em grande
parte atravs de ttulos representati-
vos da dvida pblica federal. Nos trs
primeiros anos do PND a estratgia
governamental constituiu-se em con-
centrar esforos na venda de estatais
produtivas, pertencentes a setores
anteriormente estratgicos para o de-
senvolvimento do Pas, tais como com-
panhias siderrgicas, petroqumicas e
de fertilizantes. Em 1993 e 1994 inten-
sifcou-se o processo de transferncia
de empresas produtivas ao setor pri-
vado, concluindo-se a privatizao das
empresas siderrgicas. Nesse perodo
foram desestatizadas quinze empresas,
com a arrecadao de cerca de quatro
e meio bilhes de dlares norte-ame-
ricanos, em sua maior parte em mo-
eda corrente. Em maro de 1994, pelo
Decreto n 1.068 o Executivo Federal
incluiu no PND as participaes societ-
rias minoritrias detidas por fundaes,
autarquias, empresas pblicas, socie-
dades de economia mista e quaisquer
outras sociedades controladas, direta
ou indiretamente, pela Unio Federal.
Com a eleio do Presidente Fernando
Henrique Cardoso em 1995 houve uma
intensifcao nas privatizaes. O PND
foi apontado como sendo um dos prin-
cipais instrumentos do Programa Dire-
tor da Reforma do Aparelho do Estado.
Entre 1995 e 1996, aps signifcativas
alteraes da matriz constitucional
mediante a fexibilizao dos servios
de telecomunicaes e do monoplio
da explorao do petrleo e do gs
natural, dentre outras, e com a edio
de lei especfca acerca da concesso e
permisso dos servios pblicos (Lei n
8.987/95), iniciou-se uma nova fase do
PND, em que os servios pblicos foram
sendo concedidos iniciativa privada,
com destaque para o setor eltrico, de
transportes e telecomunicaes. re-
levante registrar que em 1997 ocorreu
um dos grandes marcos do PND, com
a venda das aes da Companhia Vale
do Rio Doce - CVRD, num processo de
desestatizao pautado por intensa
batalha de liminares judiciais. Com a
privatizao da Companhia Vale do
Rio Doce encerrou-se praticamente a
transferncia iniciativa privada das
empresas industriais e o incio de uma
nova fase, cujo foco principal foi a pri-
vatizao de empresas ligadas rea
de infra-estrutura e as concesses de
servios pblicos. Alm da privatiza-
o da CVRD, merece destaque, ainda,
o trmino da desestatizao da Rede
Ferroviria Federal RFFSA, com a
venda da malha Nordeste e o leilo de
sobras de 14,65% das aes ordinrias
novembro de 1995, que exibilizou o monoplio da explorao do petrleo
e do gs natural.
A desestatizao implementada no pas foi executada mediante vrias
modalidades
34
: alienao de participao societria detida pelo Estado, in-
clusive de controle acionrio; abertura de capital; aumento de capital, com
renncia ou cesso, total ou parcial, de direitos de subscrio; alienao,
arrendamento, locao, comodato ou cesso de bens e instalaes; dissolu-
o de sociedades ou desativao parcial de seus empreendimentos, com a
conseqente alienao de seus ativos; e concesso, permisso ou autoriza-
o de servios pblicos.
35
Conforme visto, o programa de desestatizao
fez-se acompanhar da instituio de toda uma estrutura reguladora por
parte do Estado, sendo relevante, por conseguinte, estudar o signicado
da regulao do Estado sobre a atividade econmica, a partir das conside-
raes a seguir tecidas.
Segundo dados obtidos no BNDES (www.bndes.gov.br/privatizacao -
acesso em 31 de julho de 2003), entre 1990 e 1992 foram includas sessen-
ta e oito empresas no PND, das quais dezoito foram desestatizadas, com
a arrecadao de cerca de quatro bilhes de dlares norte-americanos, em
grande parte atravs de ttulos representativos da dvida pblica federal.
Nos trs primeiros anos do PND a estratgia governamental constituiu-
se em concentrar esforos na venda de estatais produtivas, pertencentes
a setores anteriormente estratgicos para o desenvolvimento do Pas, tais
como companhias siderrgicas, petroqumicas e de fertilizantes. Em 1993
e 1994 intensicou-se o processo de transferncia de empresas produtivas
ao setor privado, concluindo-se a privatizao das empresas siderrgicas.
Nesse perodo foram desestatizadas quinze empresas, com a arrecadao de
cerca de quatro e meio bilhes de dlares norte-americanos, em sua maior
parte em moeda corrente. Em maro de 1994, pelo Decreto n 1.068 o
Executivo Federal incluiu no PND as participaes societrias minorit-
rias detidas por fundaes, autarquias, empresas pblicas, sociedades de
economia mista e quaisquer outras sociedades controladas, direta ou in-
diretamente, pela Unio Federal. Com a eleio do Presidente Fernando
Henrique Cardoso em 1995 houve uma intensicao nas privatizaes.
O PND foi apontado como sendo um dos principais instrumentos do Pro-
grama Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Entre 1995 e 1996, aps
signicativas alteraes da matriz constitucional mediante a exibilizao
dos servios de telecomunicaes e do monoplio da explorao do petr-
leo e do gs natural, dentre outras, e com a edio de lei especca acerca da
concesso e permisso dos servios pblicos (Lei n 8.987/95), iniciou-se
uma nova fase do PND, em que os servios pblicos foram sendo concedi-
dos iniciativa privada, com destaque para o setor eltrico, de transportes
e telecomunicaes. relevante registrar que em 1997 ocorreu um dos
FGV DIREITO RIO 18
da Companhia Esprito Santo Centrais
Eltricas - Escelsa. Nesse ano tambm
foi realizada a primeira privatizao no
setor fnanceiro, envolvendo as aes
do Banco Meridional do Brasil S/A. Em
16 de julho de 1997 foi editada a Lei n
9.472, a Lei Geral de Telecomunicaes,
tornando-se possvel o processo de pri-
vatizao do setor de telecomunicaes,
no qual foram licitadas concesses de
telefonia mvel celular para trs reas
do territrio nacional. Em julho de 1998
o governo federal alienou as aes das
doze holdings, criadas a partir da ciso
do Sistema Telebrs, representando a
transferncia iniciativa privada das
Empresas de Telefonia Fixa e de Longa
Distncia, bem como das empresas de
Telefonia Celular-Banda A. O resultado
fnanceiro com a venda das aes des-
sas doze empresas somou 22.057 mi-
lhes de reais, sendo que o gio mdio
foi de 53,74% sobre o preo mnimo. Foi
transferida para a iniciativa privada a
explorao do Terminal de Contineres
do Porto de Sepetiba (Tecon 1), da Cia.
Docas do Rio de Janeiro, do Cais de Paul
e do Cais de Capuaba (Cia. Docas do Es-
prito Santo-CODESA), Terminal roll-on
roll-of (CDRJ) e Porto de Angra dos Reis
(CDRJ). No setor eltrico foi realizada a
venda das aes de emisso da Compa-
nhia Centrais Eltricas Geradoras do Sul
S/A - GERASUL, aps a ciso efetivada
em 29 de abril de 1998. A arrecada-
o foi de 800,4 milhes de dlares
norte-americanos, pagos totalmente
em moeda corrente. Em 1999 o gover-
no arrecadou 128 milhes de dlares
norte-americanos com a outorga das
concesses para explorao de quatro
reas de telefonia fxa das empresas es-
pelho que fazem concorrncia s atuais
companhias de Telecomunicaes. Em
23 de junho daquele ano foi realizada a
venda da Datamec S.A - Sistemas e Pro-
cessamento de Dados, empresa do setor
de Informtica, que foi adquirida pela
Unisys Brasil S.A pelo preo mnimo de
47,29 milhes de dlares norte-ame-
ricanos. O Porto de Salvador (CODEBA)
foi adquirido em 21 de dezembro pela
Wilport Operadores Porturios pelo
preo mnimo de 21 milhes de dlares
norte-americanos. O resultado obtido
com o Programa Nacional de Desestati-
zao no ano 2000 atingiu cerca de 7,7
bilhes de dlares norte-americanos,
representando, assim, a maior receita
anual j auferida pelo Programa desde
o seu incio. O destaque no ano consis-
tiu na venda das aes que excediam o
controle acionrio detido pela Unio na
Petrleo Brasileiro S.A. Petrobrs, e a
desestatizao do Banco do Estado de
So Paulo S.A Banespa. A concluso
da mega operao de venda, no Brasil
e no exterior, das aes da Petrobrs
ocorreu em 09 de agosto daquele ano e
o valor total auferido foi de 4 bilhes de
dlares norte-americanos. Observe-se
que se tratou de operao pioneira em
grandes marcos do PND, com a venda das aes da Companhia Vale do
Rio Doce - CVRD, num processo de desestatizao pautado por intensa
batalha de liminares judiciais. Com a privatizao da Companhia Vale do
Rio Doce encerrou-se praticamente a transferncia iniciativa privada das
empresas industriais e o incio de uma nova fase, cujo foco principal foi a
privatizao de empresas ligadas rea de infra-estrutura e as concesses de
servios pblicos. Alm da privatizao da CVRD, merece destaque, ainda,
o trmino da desestatizao da Rede Ferroviria Federal RFFSA, com a
venda da malha Nordeste e o leilo de sobras de 14,65% das aes ordin-
rias da Companhia Esprito Santo Centrais Eltricas - Escelsa. Nesse ano
tambm foi realizada a primeira privatizao no setor nanceiro, envolven-
do as aes do Banco Meridional do Brasil S/A. Em 16 de julho de 1997
foi editada a Lei n 9.472, a Lei Geral de Telecomunicaes, tornando-se
possvel o processo de privatizao do setor de telecomunicaes, no qual
foram licitadas concesses de telefonia mvel celular para trs reas do ter-
ritrio nacional. Em julho de 1998 o governo federal alienou as aes das
doze holdings, criadas a partir da ciso do Sistema Telebrs, representando
a transferncia iniciativa privada das Empresas de Telefonia Fixa e de
Longa Distncia, bem como das empresas de Telefonia Celular-Banda A.
O resultado nanceiro com a venda das aes dessas doze empresas somou
22.057 milhes de reais, sendo que o gio mdio foi de 53,74% sobre o
preo mnimo. Foi transferida para a iniciativa privada a explorao do
Terminal de Contineres do Porto de Sepetiba (Tecon 1), da Cia. Docas
do Rio de Janeiro, do Cais de Paul e do Cais de Capuaba (Cia. Docas do
Esprito Santo-CODESACODESA), Terminal roll-on roll-o (CDRJ) e
Porto de Angra dos Reis (CDRJ). No setor eltrico foi realizada a venda das
aes de emisso da Companhia Centrais Eltricas Geradoras do Sul S/A
- GERASULGERASUL, aps a ciso efetivada em 29 de abril de 1998. A
arrecadao foi de 800,4 milhes de dlares norte-americanos, pagos total-
mente em moeda corrente. Em 1999 o governo arrecadou 128 milhes de
dlares norte-americanos com a outorga das concesses para explorao de
quatro reas de telefonia xa das empresas espelho que fazem concorrncia
s atuais companhias de Telecomunicaes. Em 23 de junho daquele ano
foi realizada a venda da Datamec S.A - Sistemas e Processamento de Da-
dos, empresa do setor de Informtica, que foi adquirida pela Unisys Brasil
S.A pelo preo mnimo de 47,29 milhes de dlares norte-americanos. O
Porto de Salvador (CODEBACODEBA) foi adquirido em 21 de dezembro
pela Wilport Operadores Porturios pelo preo mnimo de 21 milhes de
dlares norte-americanos. O resultado obtido com o Programa Nacional de
Desestatizao no ano 2000 atingiu cerca de 7,7 bilhes de dlares norte-
americanos, representando, assim, a maior receita anual j auferida pelo
Programa desde o seu incio. O destaque no ano consistiu na venda das
FGV DIREITO RIO 19
que, pela primeira vez foram aceitos re-
cursos do FGTS na aquisio das aes.
Do mesmo modo, merece destaque a
alienao das aes do Banco do Estado
de So Paulo Banespa, realizada em
20 de novembro. Nessa operao o ban-
co espanhol Santander Central Hispano
adquiriu 60% do capital votante do
Banespa por 7 bilhes de reais, corres-
pondendo a um gio de 281% em rela-
o ao preo mnimo de 1,8 bilhes de
reais. Foram realizadas no ano de 2000
vendas de participaes minoritrias da
Unio includas no PND no mbito do
Decreto 1068/94, bem como licitadas,
pela Agncia Nacional de Energia Eltri-
ca - ANEEL, concesses para explorao
de novos aproveitamentos hidreltricos
e de novas linhas de transmisso. No
ano 2001 foram realizados dois leiles
de concesso dos servios de telefonia
celular para as Bandas D e E. As reas
2 e 3 da Banda D e rea 1 da Banda E,
foram vendidas para a Telecom Itlia,
representando, respectivamente, 543
milhes de reais, com gio de 0,56%,
997 milhes de reais, com gio de
40,42% e 990 milhes de reais, com
gio de 5,3%. A rea 2 da Banda D foi
arrematada pela Telemar, pelo valor
de 1.102 milhes de reais, com gio de
17,3%, e as reas 2 e 3 da Banda E no
tiveram lances ofertados no dia do lei-
lo. Em 30 de abril de 2001 foi realizado
leilo de aes, no mbito do Decreto
1.068/94, totalizando 26 milhes de
reais, e, em 18 de julho encerrou-se a
oferta pblica, no Brasil e no exterior,
de 41.381.826 aes preferenciais da
Petrobrs, representativas de 3,5% do
seu capital total, perfazendo com a
venda um total de 808,3 milhes de d-
lares norte-americanos. Em janeiro de
2002 foi privatizado o Banco do Estado
do Amazonas BEA, por 76,8 milhes
de dlares norte-americanos.
35
Bem a propsito, o Programa Nacional
de Desestatizao foi objeto de amplo
questionamento perante os Tribunais
Superiores, onde destacamos o acrdo
do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal
Federal, na ADIN 1078/RJ, julgada em
11 de maio de 1994, que confrmou a
constitucionalidade das privatizaes,
em textual: Ao Direta De Inconstitu-
cionalidade. Medida Cautelar. Medida
Provisria n. 506, de 25/5/1994, art. 1
,
e Decretos n.s 427, de 16/01/1992; 473,
de 10/3/1992, e 572, de 22/6/1992,
todos concernentes ao Programa Na-
cional de Desestatizao, regulado pela
Lei n 8.031, de 12/4/1990. 2. Alegao
de ofensa ao art. 21, XII, 171, II e 176,
par. 1.. da Constituio. 3. No conhe-
cimento da ao, relativamente aos
decretos n.s 427, 473 e 572, todos de
1992, por no serem atos normativos,
mas, to-s, atos administrativos indi-
viduais e concretos. 4. Diante da viabi-
lidade de privatizao de entidades da
administrao indireta, no sistema da
Constituio, a Lei n 8.031, de 1990,
aes que excediam o controle acionrio detido pela Unio na Petrleo Bra-
sileiro S.A. Petrobrs, e a desestatizao do Banco do Estado de So Paulo
S.A Banespa. A concluso da mega operao de venda, no Brasil e no ex-
terior, das aes da Petrobrs ocorreu em 09 de agosto daquele ano e o va-
lor total auferido foi de 4 bilhes de dlares norte-americanos. Observe-se
que se tratou de operao pioneira em que, pela primeira vez foram aceitos
recursos do FGTSFGTS na aquisio das aes. Do mesmo modo, merece
destaque a alienao das aes do Banco do Estado de So Paulo Banespa,
realizada em 20 de novembro. Nessa operao o banco espanhol Santan-
der Central Hispano adquiriu 60% do capital votante do Banespa por 7
bilhes de reais, correspondendo a um gio de 281% em relao ao preo
mnimo de 1,8 bilhes de reais. Foram realizadas no ano de 2000 vendas
de participaes minoritrias da Unio includas no PND no mbito do
Decreto 1068/94, bem como licitadas, pela Agncia Nacional de Energia
Eltrica - ANEEL, concesses para explorao de novos aproveitamentos
hidreltricos e de novas linhas de transmisso. No ano 2001 foram realiza-
dos dois leiles de concesso dos servios de telefonia celular para as Bandas
D e E. As reas 2 e 3 da Banda D e rea 1 da Banda E, foram vendidas
para a Telecom Itlia, representando, respectivamente, 543 milhes de re-
ais, com gio de 0,56%, 997 milhes de reais, com gio de 40,42% e 990
milhes de reais, com gio de 5,3%. A rea 2 da Banda D foi arrematada
pela Telemar, pelo valor de 1.102 milhes de reais, com gio de 17,3%, e
as reas 2 e 3 da Banda E no tiveram lances ofertados no dia do leilo.
Em 30 de abril de 2001 foi realizado leilo de aes, no mbito do Decreto
1.068/94, totalizando 26 milhes de reais, e, em 18 de julho encerrou-se a
oferta pblica, no Brasil e no exterior, de 41.381.826 aes preferenciais da
Petrobrs, representativas de 3,5% do seu capital total, perfazendo com a
venda um total de 808,3 milhes de dlares norte-americanos. Em janeiro
de 2002 foi privatizado o Banco do Estado do Amazonas BEA, por 76,8
milhes de dlares norte-americanos.
Regulao da atividade econmica
A terminologia regulao da atividade econmica apresenta mais de um
sentido, dependendo do contexto em que for utilizada. Com efeito, o termo
pode ser interpretado tanto como signicando um conjunto de atividades
estatais voltadas regulamentao de um determinado setor especco da
economia (como, por exemplo, os setores de telecomunicaes, energia, se-
guros de sade, petrleo, dentre outros), mas tambm como o conjunto das
atividades estatais voltadas scalizao e regulamentao sobre a generali-
FGV DIREITO RIO 20
instituiu o Programa Nacional de De-
sestatizao, cujas modifcaes pode-
ro ser feitas por lei, de acordo com a
poltica da administrao a ser seguida,
respeitadas as normas da Constituio.
5. Os fundamentos da inicial no justi-
fcam a concesso da cautelar, no se
caracterizando, tambm, o periculum
in mora. 6. Se porventura houver pro-
cesso de privatizao de empresa, que
se tenha como contrrio lei especial
referida ou aos princpios da Constitui-
o, h vias judiciais adequadas, para
eventualmente atacar o ato adminis-
trativo especifco, tal como j sucedeu.
7. Ao conhecida, em parte, e, nessa
parte, indeferida a medida cautelar.
36
SUNDFELD, Carlos Ari. Introduo s
Agncias Reguladoras. In SUNDFELD,
Carlos Ari (coord.). Direito Administra-
tivo Econmico. So Paulo: Malheiros,
2000, p. 18. Explica ainda o autor: A
regulao, enquanto espcie de in-
terveno estatal, manifesta-se tanto
por poderes e aes com objetivos
claramente econmicos (o controle de
concentraes empresariais, a repres-
so de infraes ordem econmica, o
controle de preos e tarifas, a admisso
de novos agentes no mercado) como
por outros de justifcativas diversas,
mas de efeitos econmicos inevitveis
(medidas ambientais, urbansticas, de
normalizao, de disciplina das profs-
ses etc.).Ob. Cit., loc. cit.
37
MOREIRA, Vital. Auto-regulao
profssional e administrao pblica.
Coimbra: Almedina, 1997, p. 35. Co-
mumente, a doutrina administrativista
utiliza a terminologia em seu segundo
signifcado.
38
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direi-
to administrativo. So Paulo: Saraiva,
2005, p. 447.
39
Marcos Juruena Villela Souto defne o
processo de desestatizao nos seguin-
tes termos: a retirada do Estado de
atividades reservadas constitucional-
mente iniciativa privada (princpio da
livre iniciativa) ou de setores em que ela
possa atuar com maior efcincia (prin-
cpio da economicidade); o gnero do
qual so espcies a privatizao, a con-
cesso, a permisso, a terceirizao e a
gesto associada de funes pblicas.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito
administrativo da economia. 3 ed. Rio
de Janeiro: Lumen Iuris, 2003, p. 147.
dade dos agentes da economia, como o caso das atividades exercidas pelos
rgos ambientais e de defesa da concorrncia.
36
Espelhando a pluralidade de
signicados que o termo pode abarcar, observa Vital Moreira:
Quanto amplitude do conceito, aparecem-nos trs concepes de
regulao: (a) em sentido amplo, toda forma de interveno do Estado
na economia, independentemente de seus instrumentos e ns; (b) num
sentido menos abrangente, a interveno estatal na economia por
outras formas que no a participao direta na atividade econmica,
equivalendo, portanto, ao condicionamento, coordenao e disciplina
da atividade econmica privada; (c) num sentido restrito, somente o
condicionamento normativo da atividade econmica privada (por via
de lei ou outro instrumento normativo).
37
Dessa forma, a atividade estatal de regulao, em seu sentido mais tcnico
e restrito, constitui uma espcie do gnero interveno estatal na economia,
diferindo, todavia, da participao direta do Estado, tanto no que tange aos
seus pressupostos, quanto aos seus objetivos e instrumentos. Nesse sentido,
expe Maral Justen Filho:
A regulao econmico-social consiste na atividade estatal de in-
terveno indireta sobre a conduta dos sujeitos pblicos e privados,
de modo permanente e sistemtico, para implementar as polticas de
governo e a realizao dos direitos fundamentais.
38
A regulao estatal da atividade econmica, longe de diminuir a impor-
tncia da participao do Estado na economia, apenas lhe confere uma nova
dimenso. O Estado deixa de ter uma funo eminentemente empresarial,
para passar a atuar principalmente de forma indireta, como ente fomentador,
regulador, mediador, scalizador e planejador da vida econmica.
Conforme visto, a partir dessa mudana de perspectiva iniciada com a
Constituio de 1988 e reforada aps as Emendas Constitucionais que pro-
piciaram o processo de desestatizao
39
, ganha nfase, no Brasil, a gura do
Estado regulador, cuja atuao, em sentido bastante amplo, assim denida
por Alexandre Santos de Arago:
A regulao estatal da economia o conjunto de medidas legislativas,
administrativas e convencionais, abstratas ou concretas, pelas quais o
Estado, de maneira restritiva da liberdade privada ou meramente indu-
tiva, determina, controla, ou inuencia o comportamento dos agentes
econmicos, evitando que lesem os interesses sociais denidos no marco
da Constituio e orientando-os em direes socialmente desejveis.
FGV DIREITO RIO 21
40
administrativo econmico. 2
a
ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2003, p. 31.
nesta perspectiva que o jurista, as entidades e os rgos reguladores devem
estar atentos para paradigmas regulatrios como a administrativizao, uidez,
consensualidade, reexibilidade, consensualismo, valorizao dos resultados
em relao aos meios, permeabilidade aos demais subsistemas sociais, etc.
A funo reguladora da economia pelo Estado possui muitas e complexas
faces, donde a importncia de a interpretao dos atos estatais nessa seara ser
realizada em consonncia com os valores mencionados pelo autor.
Regulao, desregulao, auto-regulao
Para uma melhor compreenso dos fundamentos jurdicos da regulao
econmica, mostra-se relevante proceder diferenciao de conceitos nem
sempre utilizados com o devido rigor cientco.
A auto-regulao diz respeito quelas atividades nas quais os agentes que
a desempenham se auto-impem o dever de obedincia a determinadas nor-
mas, estabelecidas por uma entidade reconhecida pelo grupo como legtima.
Constituem exemplos clssicos de auto-regulao as normas ditadas por con-
selhos de organizaes prossionais, tais como a Ordem dos Advogados do
Brasil e o Conselho Federal de Medicina.
A desregulao, por sua vez, refere-se s ocasies em que o Estado deixa
de intervir sobre o mercado. Assim, a desregulao refere-se a um processo
de reduo de normas cogentes sobre determinada atividade (estatais ou no,
como as auto-impostas por associaes ou outros entes institucionais), que
passa ento a reger-se basicamente pelo princpio da livre iniciativa e da liber-
dade de concorrncia.
40
Dessa forma, no se mostra correto equiparar os fenmenos delegao
da prestao de servio pblico a particulares e desregulao, pois que, no
primeiro caso, o Estado no busca se retirar da atividade econmica, mas sim
modicar a sua forma de atuao, passando a agir como gestor e no mais
agente da atividade econmica.
Por conseguinte, a regulao econmica pelo Estado se diferencia de am-
bos os fenmenos, conforme j acima introduzido e adiante detalhado.
LEITURA OBRIGATRIA:
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Ma-
lheiros, 2005, cap. X (Tipos de atividade administrativa: a regulao
econmico-social).
GUERRA, Sergio. Introduo ao direito das agncias reguladoras. Rio de Janei-
ro: Freitas Bastos, 2004, pp. 1 a 10.
FGV DIREITO RIO 22
41
Caso gerador elaborado pelo Profes-
sor Sergio Guerra para o curso online
de Direito das Agncias Reguladoras da
Escola de Direito da Fundao Getulio
Vargas.
CASO GERADOR 1:
A TERMOPAR S.A., com sede no Estado do Paran, uma empresa
pblica federal, extremamente produtiva e cujos funcionrios encontram-se
satisfeitos com as funes que lhes so atribudas e a remunerao recebida.
Em que pese a situao favorvel, o governo federal, na qualidade de ni-
co acionista da TERMOPAR, decidiu incluir a TERMOPAR no Programa
Nacional de Desestatizao.
Revoltados e com o apoio do sindicato dos trabalhadores, os funcion-
rios fazem manifestaes pblicas contrrias privatizao da TERMOPAR.
Diante da deciso governamental de seguir com a privatizao, o sindicato
ingressa com ao direta de inconstitucionalidade contra a medida provisria
concernente privatizao da empresa, sob alegao de violao aos artigos
21, XII; 171, II ( poca em vigor, ora j revogado) e 176, 1, todos da
Constituio Federal.
Na sua opinio, como deveria ter sido decidida a ADIn? A sua resposta
seria diferente caso a TERMOPAR estivesse decitria?
41
(Ref. ADIN 1078/RJ, julgada em 11 de maio de 1994, Anexo I a esta
apostila)
CASO GERADOR 2:
O grupo ingls ABC Power possui ampla experincia no fornecimento de
energia eltrica no seu pas de origem e internacionalmente, atuando na gera-
o de energia e na construo de redes de alta tenso h quase um sculo.
Determinado a expandir seus negcios para pases emergentes, em bus-
ca de novos mercados promissores, o Grupo ABC Power considera o Brasil
como uma das possibilidades para seus novos investimentos, uma vez que
teve notcias de que, desde 1995, o pas inaugurou uma nova fase na partici-
pao do Estado na economia, especialmente nos setores de infra-estrutura.
Segundo notcias, o governo brasileiro teria implementado reformas no in-
tuito de melhorar o marco regulatrio e atrair novos investimentos.
Idealmente, o Grupo ABC Power gostaria de iniciar as suas atividades
com a implantao de um novo projeto termeltrico no Nordeste, pois lhe foi
informado que o Brasil possui um programa de apoio governamental a essa
modalidade de empreendimento.
Entretanto, o Conselho de Administrao da holding do grupo encontra-se
indeciso quanto oportunidade de ingressar no mercado brasileiro. Teme-se pela
incerteza quanto ao retorno dos investimentos que venham a ser realizados.
Em primeiro lugar, os conselheiros no esto seguros quanto forma de
se estabelecer legalmente no Brasil, mas ouviram dizer que a burocracia cons-
FGV DIREITO RIO 23
42
Adaptado do Caso Gerador constante
da apostila Histrico e privatizao
do Setor Eltrico, elaborada pela
pesquisadora Patrcia Sampaio sob a
orientao da Professora Elena Landau
para o Curso de Regulao do Setor de
Energia Eltrica do Programa de Educa-
o Continuada da Escola de Direito da
Fundao Getulio Vargas.
titui um custo no desprezvel nesse processo. Tambm tm notcia de que
precisam se submeter a uma pliade de autoridades reguladoras, no apenas
agncia responsvel pelo setor eltrico, mas tambm, dentre outras, a en-
tidades ambientais e de defesa da concorrncia. Isso para no falar na carga
tributria incidente sobre a atividade.
Por outro lado, esto cientes de que o mercado de gerao brasileiro ca-
minha no sentido da implementao de um regime de livre concorrncia,
havendo consumidores livres, isto , aptos a escolher de quem adquirir ener-
gia. Esse parece um segmento interessante para o grupo, que acredita que
sua expertise e vasta experincia internacional lhe permitir produzir a preos
competitivos. No entanto, o grupo teve cincia de que, no Brasil, o mercado
de compra e venda de energia eltrica j sofreu diversas mudanas em seu
marco regulatrio desde o incio do processo de desestatizao do setor, na
dcada de 90.
Diante de tantos questionamentos, o Grupo ABC Power decide contratar
assessoria jurdica para lhe detalhar as formas de participao do Estado sobre
a atividade econmica e as transformaes sofridas a partir dos anos 90. Ten-
do sido contratado para esse trabalho, o que voc teria a relatar e aconselhar
ao Grupo?
42

MATOS FILHO, Jos Coelho e OLIVEIRA, Carlos Wagner de A. O pro-
cesso de privatizao das empresas brasileiras. Rio de Janeiro: IPEA,
Texto de discusso n 422, p. 11. Disponvel em www.ipea.gov.br, con-
sultada em 10.02.2005.
FGV DIREITO RIO 24
43
Desestatizao, Privatizaes, Con-
cesses e Terceirizaes.4
a
. ed. Rio de
Janeiro, E. Lmen Jures, 2.001.p. 144
AULA 4: AS COMPETNCIAS E FORMAS DE EXECUO DOS
SERVIOS PBLICOS
A PARTILHA DE COMPETNCIAS CONSTITUCIONAIS ENTRE OS ENTES
FEDERADOS PARA PRESTAR OU CONCEDER O SERVIO PBLICO
A estrutura que dene a repartio de competncias constitucionais entre
os entes federativos opera-se com fundamento no princpio da predominncia
do interesse. Nesse sentido, a Constituio federal enumera os servios pbli-
cos a serem prestados pelo ente federado, por si ou por terceiros, nos termos
do art. 175 da Constituio Federal.
Os Estados-membros constituem instituies tpicas do federalismo clssi-
co, pois so os mesmos que do a estrutura conceitual dessa forma de Estado.
Nos termos do art. 21, 1
o
da Constituio Federal, aos Estados so reserva-
das todas as competncias remanescentes, ou seja, aquelas que a Constituio
no tenha vedado expressamente.
Marcos Juruena Vilella Souto destaca, acerca da competncia estadual,
com arrimo em Manoel Gonalves Ferreira Filho, que a doutrina, muitas ve-
zes, tem demonstrado certa vacilao em precisar quais seriam os limites rigo-
rosos desta competncia remanescente dos Estados-membros, reconhecendo
mesmo que, em termos reais, seria das mais reduzidas, seja em extenso, seja
em importncia. Dessa maneira, numa primeira aproximao do preceito
constitucional em comento, passou-se a considerar que estariam excludas
do mbito da competncia dos Estados todas aquelas matrias atribudas de
modo restritivo competncia da Unio e dos Municpios.
43
Porm, extensa a lista de servios pblicos que os Estados podem, e devem,
prestar diretamente ou transferir para terceiros, mediante concesso ou permisso.
Com efeito, as competncias da Unio esto elencadas no art. 21, enquan-
to que aos Municpios competem as concesses e permisses dos servios
pblicos de interesse local.
Assim, compete Unio explorar, ou conceder, os servios de telecomuni-
caes, servio postal e areo; radiodifuso sonora e de sons e imagens; ener-
gia eltrica; aproveitamento energtico dos cursos dgua; navegao area e
infra-estrutura aeroporturia; transporte ferrovirio e aquavirio entre portos
brasileiros, fronteiras nacionais e os que transponham limites de Estados e
Territrios; transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros;
servios porturios. Alm disso, de competncia da Unio instituir sistema
nacional de gerenciamento de recursos hdricos e denir critrios de outorga
de direitos de seu uso; instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano,
inclusive habitao, saneamento bsico e transportes urbanos; e estabelecer
princpios e diretrizes para o sistema nacional de viao.
FGV DIREITO RIO 25
44
Mutaes de Direito Administrativo. Rio
de Janeiro: Renovar, p. 328.
45
Existem, ainda, regimes de parceria
entre o poder pblico e pessoas de di-
reito privado sem fnalidades lucrativas
(o chamado terceiro setor), dentre
as quais se incluem as organizaes
sociais e as organizaes da sociedade
civil de interesse pblico. Ver, a respei-
to, CARVALHO FILHO, Jos dos Santos.
Manual de direito administrativo. 15
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006,
pp. 287 a 295.
Aos Estados, cabe,, expressamente, a prestao dos servios pblicos de
distribuio de gs canalizado, e toda e qualquer competncia que no tenha
sido atribuda Unio, nem seja estritamente de interesse local (poderes re-
manescentes). So eles: transporte ferrovirio, exceto quando competente a
Unio, transporte metrovirio; Transporte rodovirio intermunicipal; Trans-
porte aquavirio, exceto quando for de competncia da Unio, nos termos
do art. 21, XII, d, da CF.
Cumpre destacar que aos Estados-membros compete, ainda, mediante lei
complementar, instituir regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e mi-
crorregies, constitudas por agrupamentos de municpios limtrofes, para
integrar a organizao, planejamento e a execuo de funes pblicas de
interesse comum.
Aos Municpios compete a prestao dos servios de interesse local (art.
30, V, CF), que deve ser entendido como predominante e no exclusivo,
para efeito da caracterizao da competncia em cada caso, mxime se con-
siderarmos as alteraes tecnolgicas, sempre incidentes na evoluo dos ser-
vios pblicos que so capazes de transformar, em pouco tempo, um servio
tipicamente local num servio que poder vir a ser prestado ecientemente
em escala regional ou, mesmo, nacional.
44
Sob a competncia municipal,
tem-se, ainda, como inovao na Constituio de 1988, as atividades admi-
nistrativas de interesse comum (art. 23), a exemplo do saneamento bsico.
AS FORMAS DE EXECUO DOS SERVIOS PBLICOS
Os servios pblicos podem ser prestados tanto diretamente pelo prprio
ente titular da competncia, como ter sua execuo delegada a terceiros.
O Estado, quando decide prest-los diretamente, pode instituir empresas
pblicas e sociedades de economia mista, como forma de gerir de forma mais
eciente a execuo desses servios.
Conforme se detalhar nas prximas aulas, caso decida delegar a presta-
o do servio iniciativa privada, aplicar-se-o os institutos da concesso e
da permisso de servios pblicos (por fora da previso do art. 175, CF),
havendo ainda discusso doutrinria quanto possibilidade de delegao de
servios pblicos por meio do instituto da autorizao, tendo em vista o dis-
posto no art. 21, XI e XII, da Constituio.
45

LEITURA OBRIGATRIA:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15
a

ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, pp. 271 e 272; 280 a 288.
FGV DIREITO RIO 26
CASO GERADOR:
Nos termos do Art. 21 da Constituio Federal, compete Unio explorar,
diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de
transporte aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que
transponham os limites de Estado ou Territrio, alm dos portos martimos,
uviais e lacustres.
Ademais disso, compete Unio instituir diretrizes para os transportes
urbanos e estabelecer princpios e diretrizes para o sistema nacional de viao
e executar os servios de polcia martima, aeroporturia e de fronteiras.
Determina ainda a Carta Magna que a lei dispor sobre a ordenao do
transporte aqutico, estabelecendo as condies em que o transporte de mer-
cadorias na cabotagem e a navegao interior podero ser feitos por embar-
caes estrangeiras.
De outro lado, o art. 25 da Constituio Federal dispe que compete aos
Estados as competncias que no lhes sejam vedadas pela Constituio, e os
Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies metropolita-
nas, aglomeraes urbanas e microrregies, constitudas por agrupamentos
de municpios limtrofes, para integrar a organizao, o planejamento e a
execuo de funes pblicas de interesse comum.
Diante dessas competncias, pode se concluir que a titularidade dos
servios prestados por empresas de apoio porturio, apoio martimo,
cabotagem, navegao interior e longo curso so de competncia da
ANTAQ e a titularidade dos servios pblicos de transporte de passa-
geiros nas regies metropolitanas do Estado da Agncia Reguladora
Estadual.
Uma operadora de transporte aquavirio de passageiros em uma determi-
nada Baa que alcana vrios municpios, com fulcro no disposto no art. 2o.
da Lei n. 9074 de 07 de julho de 1995, indaga, por consulta ANTAQ, so-
bre a necessidade de obteno de autorizao para proceder sua operao. A
ANTAQ, por meio de ofcio em resposta consulta, entende que independe
de concesso, permisso ou autorizao o transporte aquavirio de cargas. A
empresa inicia, assim, as operaes.
De outro lado, a Agncia Estadual, no concordando com essa funda-
mentao da ANTAQ, notica a Empresa comunicando que ela no pode-
r operar na Baa enquanto no submeter e obter pedido de autorizao
Agncia Estadual.
Pergunta-se: De quem a competncia para dirimir conito entre a
ANTAQ e a Agncia Reguladora Estadual, relativo ao exerccio de funo
scalizatria?
FGV DIREITO RIO 27
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo.
14
a
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 433 a 436.
FGV DIREITO RIO 28
AULA 5: DELEGAO DOS SERVIOS PBLICOS: CONCESSO E
PERMISSO DE SERVIOS PBLICOS. LICITAO E CONTRATO DE
CONCESSO
OBJETIVO:
Apresentar os institutos da concesso e da permisso de servios pblicos,
expondo suas principais caractersticas.
INTRODUO:
A concesso de servios pblicos na Constituio de 1988
A concesso de servios pblicos tem a base de seu regime jurdico estatu-
da no art. 175 da Constituio Federal, o qual dispe:
Art. 175. Incumbe ao poder pblico, na forma da lei, diretamente
ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao,
a prestao de servios pblicos.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:
I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de ser-
vios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao,
bem como as condies de caducidade, scalizao e resciso da con-
cesso ou permisso;
II - os direitos dos usurios;
III - poltica tarifria;
IV - a obrigao de manter servio adequado.
A norma acima determina que as concesses devem ser precedidas de li-
citao, bem como exige a promulgao de lei que viesse a dispor sobre o
regime jurdico das concessionrias, o contrato de concesso, direitos dos
usurios dos servios pblicos, poltica tarifria e adequao do servio.
Conforme se pode observar, o dispositivo constitucional deixa assente, j
no caput, que toda concesso ou permisso de servio pblico pressupe a
realizao de processo licitatrio, exceto nos casos de dispensa e inexigibili-
dade, os quais devero, em todo caso, observar as formalidades e requisitos
previstos na lei, especialmente na Lei n 8.666/1993.
Em obedincia ao supracitado mandamento constitucional, no sentido de
que lei viria a dispor sobre o regime jurdico das concessionrias e permissio-
nrias de servios pblicos, foi promulgada a Lei n 8.987, de 13.02.1995.
FGV DIREITO RIO 29
A Lei n 8.987/95 apresenta um conjunto de normas relativas licitao
para concesso de servios pblicos, cujo art. 2 traz as seguintes denies:
Art. 2
o
Para os ns do disposto nesta Lei, considera-se:
I - poder concedente: a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou o
Municpio, em cuja competncia se encontre o servio pblico, pre-
cedido ou no da execuo de obra pblica, objeto de concesso ou
permisso;
II - concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, fei-
ta pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de con-
corrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo
determinado;
III - concesso de servio pblico precedida da execuo de obra p-
blica: a construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao
ou melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico, delegada
pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concor-
rncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre ca-
pacidade para a sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o in-
vestimento da concessionria seja remunerado e amortizado mediante
a explorao do servio ou da obra por prazo determinado;
(...)
A Lei disciplina tambm as licitaes para concesso de servios pblicos,
as quais devem observncia aos princpios estatudos no art. 14 da Lei n
8.987/1995:
Art. 14. Toda concesso de servio pblico, precedida ou no da
execuo de obra pblica, ser objeto de prvia licitao, nos termos da
legislao prpria e com observncia dos princpios da legalidade, mo-
ralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critrios objetivos
e da vinculao ao instrumento convocatrio.
O conjunto de normas gerais relativas licitao para concesso de ser-
vios pblicos encontra-se nos artigos 15 a 22 da Lei n 8.987/1995, cuja
leitura faz-se necessria completa compreenso do tema.
Interessante observar que, tendo em vista o intuito de introduo da con-
corrncia nos setores que foram objeto do processo de desestatizao, o art.
16 da Lei n 8.987/1995 determina que, sempre quando possvel, as conces-
ses devem ser concedidas sem carter de exclusividade:
FGV DIREITO RIO 30
Art. 16. A outorga de concesso ou permisso no ter carter de
exclusividade, salvo no caso de inviabilidade tcnica ou econmica jus-
ticada no ato a que se refere o art. 5
o
desta Lei.
Contrato de concesso de servios pblicos
As clusulas essenciais a todo e qualquer contrato de concesso encon-
tram-se previstas no art. 23 da Lei n 8.987/1995, o qual dispe:
Art. 23. So clusulas essenciais do contrato de concesso as relativas:
I - ao objeto, rea e ao prazo da concesso;
II - ao modo, forma e condies de prestao do servio;
III - aos critrios, indicadores, frmulas e parmetros denidores da
qualidade do servio;
IV - ao preo do servio e aos critrios e procedimentos para o rea-
juste e a reviso das tarifas;
V - aos direitos, garantias e obrigaes do poder concedente e da
concessionria, inclusive os relacionados s previsveis necessidades de
futura alterao e expanso do servio e conseqente modernizao,
aperfeioamento e ampliao dos equipamentos e das instalaes;
VI - aos direitos e deveres dos usurios para obteno e utilizao
do servio;
VII - forma de scalizao das instalaes, dos equipamentos, dos
mtodos e prticas de execuo do servio, bem como a indicao dos
rgos competentes para exerc-la;
VIII - s penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a
concessionria e sua forma de aplicao;
IX - aos casos de extino da concesso;
X - aos bens reversveis;
XI - aos critrios para o clculo e a forma de pagamento das indeni-
zaes devidas concessionria, quando for o caso;
XII - s condies para prorrogao do contrato;
XIII - obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestao de con-
tas da concessionria ao poder concedente;
XIV - exigncia da publicao de demonstraes nanceiras peri-
dicas da concessionria; e
XV - ao foro e ao modo amigvel de soluo das divergncias con-
tratuais.
Pargrafo nico. Os contratos relativos concesso de servio pbli-
co precedido da execuo de obra pblica devero, adicionalmente:
I - estipular os cronogramas fsico-nanceiros de execuo das obras
vinculadas concesso; e
FGV DIREITO RIO 31
II - exigir garantia do el cumprimento, pela concessionria, das
obrigaes relativas s obras vinculadas concesso.
Faz-se interessante constatar que, apesar de a lei, desde a sua promulgao,
ter previsto no inciso XV que deveria constar dos contratos de concesso nor-
mas relacionadas a formas amigveis de soluo de controvrsias, a m de se
evitarem dvidas sobre se referida redao constitua autorizao legal para a
introduo da arbitragem nesses contratos, a Lei n 11.196/2005 introduziu o
art. 23-A Lei n 8.987/1995, cuja redao deixa extreme de dvidas que:
Art. 23-A. O contrato de concesso poder prever o emprego de
mecanismos privados para resoluo de disputas decorrentes ou rela-
cionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e
em lngua portuguesa, nos termos da Lei n
o
9.307, de 23 de setembro
de 1996.
Encargos do Concessionrio e do Poder Concedente
O concessionrio de servios pblicos submete-se a uma srie de encargos
que decorrem diretamente da lei. Nesse sentido, veja-se o quanto dispe o
art. 31da Lei n 8.987/95:
Art. 31. Incumbe concessionria:
I - prestar servio adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas
tcnicas aplicveis e no contrato;
II - manter em dia o inventrio e o registro dos bens vinculados
concesso;
III - prestar contas da gesto do servio ao poder concedente e aos
usurios, nos termos denidos no contrato;
IV - cumprir e fazer cumprir as normas do servio e as clusulas
contratuais da concesso;
V - permitir aos encarregados da scalizao livre acesso, em qual-
quer poca, s obras, aos equipamentos e s instalaes integrantes do
servio, bem como a seus registros contbeis;
VI - promover as desapropriaes e constituir servides autorizadas
pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato;
VII - zelar pela integridade dos bens vinculados prestao do ser-
vio, bem como segur-los adequadamente; e
VIII - captar, aplicar e gerir os recursos nanceiros necessrios
prestao do servio.
Pargrafo nico. As contrataes, inclusive de mo-de-obra, feitas
pela concessionria sero regidas pelas disposies de direito privado e
FGV DIREITO RIO 32
pela legislao trabalhista, no se estabelecendo qualquer relao entre
os terceiros contratados pela concessionria e o poder concedente.
Igualmente, tambm o poder publico possui uma serie de encargos que
decorrem da delegao do servio publico, conforme expressa previso do
art. 29.
Art. 29. Incumbe ao poder concedente:
I - regulamentar o servio concedido e scalizar permanentemente
a sua prestao;
II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;
III - intervir na prestao do servio, nos casos e condies previstos
em lei;
IV - extinguir a concesso, nos casos previstos nesta Lei e na forma
prevista no contrato;
V - homologar reajustes e proceder reviso das tarifas na forma
desta Lei, das normas pertinentes e do contrato;
VI - cumprir e fazer cumprir as disposies regulamentares do servi-
o e as clusulas contratuais da concesso;
VII - zelar pela boa qualidade do servio, receber, apurar e solucio-
nar queixas e reclamaes dos usurios, que sero cienticados, em at
trinta dias, das providncias tomadas;
VIII - declarar de utilidade pblica os bens necessrios execuo
do servio ou obra pblica, promovendo as desapropriaes, direta-
mente ou mediante outorga de poderes concessionria, caso em que
ser desta a responsabilidade pelas indenizaes cabveis;
IX - declarar de necessidade ou utilidade pblica, para ns de ins-
tituio de servido administrativa, os bens necessrios execuo de
servio ou obra pblica, promovendo-a diretamente ou mediante ou-
torga de poderes concessionria, caso em que ser desta a responsabi-
lidade pelas indenizaes cabveis;
X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservao
do meio-ambiente e conservao;
XI - incentivar a competitividade; e
XII - estimular a formao de associaes de usurios para defesa de
interesses relativos ao servio.
Possibilidade de subconcesso e transferncia do contrato de concesso
Em regra, a execuo do objeto contratado deve ser realizada diretamente
pela parte que o celebrou. Entretanto, a Lei n 8.987/1995 permite a chama-
da subconcesso, desde que obedecidas s seguintes formalidades:
FGV DIREITO RIO 33
46
JUSTEN FILHO, Maral. Concesses de
servios pblicos. So Paulo: Dialtica,
1997, p. 279.
47
1997, p. 279.
Art. 26. admitida a subconcesso, nos termos previstos no contrato de
concesso, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente.
1
o
. A outorga de subconcesso ser sempre precedida de concorrncia.
2
o
. O subconcessionrio se sub-rogar todos os direitos e obriga-
es da subconcedente dentro dos limites da subconcesso.
A subconcesso denida por Maral Justen Filho como a situao em
que o concessionrio abdica dos poderes recebidos, atinentes ao desempe-
nho do servio concedido. Portanto, atribui a outrem aqueles encargos que
havia recebido do Estado, de forma que um terceiro assume a prestao do
servio sem sujeitar-se ao estrito controle do concessionrio
46
.
Essa caracterizao faz-se relevante, pois nem toda contratao de terceiro
para desenvolver parte do objeto da concesso traduz-se em subconcesso.
Conforme explana Maral Justen Filho:
Contratar um terceiro, ainda que para desempenho de atividades
inerentes concesso, no caracteriza cesso ou subconcesso. D-se
uma dessas duas guras quando o vnculo entre concessionrio e tercei-
ro produzir transferncia de faculdades indissociveis gesto de servi-
os pblicos. Ademais, tambm se congurar cesso ou subconcesso
quando o terceiro assumir (ainda que parcialmente) a gesto do servio
por conta e risco prprios.
47
A transferncia da concesso e a mudana no controle societrio da con-
cessionria devem ser precedidas de aprovao do poder concedente, sob
pena de caducidade. Nesse sentido, dispe o art. 27 da Lei n 8.987/1995:
Art. 27. A transferncia de concesso ou do controle societrio da
concessionria sem prvia anuncia do poder concedente implicar a
caducidade da concesso.
1
o
. Para ns de obteno da anuncia de que trata o caput deste
artigo, o pretendente dever:
I - atender s exigncias de capacidade tcnica, idoneidade nancei-
ra e regularidade jurdica e scal necessrias assuno do servio; e
II - comprometer-se a cumprir todas as clusulas do contrato em
vigor.
2
o
. Nas condies estabelecidas no contrato de concesso, o poder
concedente autorizar a assuno do controle da concessionria por
seus nanciadores para promover sua reestruturao nanceira e asse-
gurar a continuidade da prestao dos servios.
3
o
. Na hiptese prevista no 2
o
deste artigo, o poder concedente
exigir dos nanciadores que atendam s exigncias de regularidade
FGV DIREITO RIO 34
48
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos.
a

p. 338.
jurdica e scal, podendo alterar ou dispensar os demais requisitos pre-
vistos no 1
o
, inciso I deste artigo.
4
o
. A assuno do controle autorizada na forma do 2
o
deste arti-
go no alterar as obrigaes da concessionria e de seus controladores
ante ao poder concedente.
A norma tem por nalidade evitar que a conduo do servio pblico seja
atribuda a outras pessoas que no as licitantes vencedoras da licitao sem
prvia aprovao do poder pblico, j que, em tese, a referida transferncia
ou alterao de controle pode vir a prejudicar a execuo do servio.
Note-se, por outro lado, que a lei no veda a transferncia da concesso nem
a alterao do controle acionrio. Ao contrrio, admite-as expressamente, desde
que previamente aprovadas pelo poder concedente. Essa possibilidade tem ra-
zo de ser, por exemplo, vista dos longos prazos dos contratos de concesso,
que muitas vezes alcanam trs dcadas (ou mais, em caso de prorrogao), no
podendo se esperar que, durante todo esse largo perodo temporal, no possa a
situao da concessionria e de seu grupo econmico vir a ser alterado. Entretan-
to, em prol da preservao da continuidade e da qualidade do servio, a lei exige
que haja prvia aprovao do poder pblico a toda e qualquer mudana que
implique transferncia da concesso ou alterao do seu controle societrio.
Permisso de servios pblicos
A permisso de servios pblicos encontra-se denida no art. 2, IV, da
Lei n 8.987/95:
Art. 2
o
Para os ns do disposto nesta Lei, considera-se:
(...)
IV - permisso de servio pblico: a delegao, a ttulo precrio,
mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder
concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para
seu desempenho, por sua conta e risco.
De acordo com Jos dos Santos Carvalho Filho, a permisso de servios
pblicos constitui o contrato administrativo atravs do qual o Poder Pblico
(permitente) transfere a um particular (permissionrio) a execuo de certo
servio pblico nas condies estabelecidas em normas de direito pblico,
inclusive quanto xao do valor das tarifas.
48
Classicamente, a permisso era considerada um ato unilateral da adminis-
trao pblica, e no uma forma de contratao.
Entretanto, com a Constituio de 1988, a doutrina passou a reconhecer
o carter contratual da permisso de servios pblicos, haja vista que o art.
FGV DIREITO RIO 35
49
Curso de direito administrativo. 12 ed.
Rio de Janeiro: Forense, p. 438.
175, pargrafo nico, I, da Constituio faz referncia ao carter especial de
seu contrato, ao dispor sobre a lei que viria a disciplinar o regime das empre-
sas concessionrias e permissionrias:
Art. 175. (...)
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:
I o regime das empresas concessionrias e permissionrias de ser-
vios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao,
bem como as condies de caducidade, scalizao e resciso da con-
cesso ou permisso;
(...)
Sobre a controvrsia, expe Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
A Constituio de 1988 tratou, porm, do instituto da permisso de
servio pblico no seu art. 175, submetendo-o, do mesmo modo que a
concesso de servios pblicos, indispensvel licitao e a um regime
contratual.
Havia, entretanto, uma perplexidade, no inciso I, do pargrafo ni-
co, do referido artigo 175 da Constituio, criada pela meno ao con-
trato, que, poca, diante do que parecia ser uma decincia tcnica da
redao, incluiria a permisso.
Ora, se tanto a concesso como a permisso fossem ambas modali-
dades contratuais, no haveria distino a ser feita, e o legislador cons-
titucional teria sido superfetatrio. A nica exegese constitucional ra-
zovel seria, portanto, aquela que resgatasse a autonomia do instituto,
enquanto ato unilateral da Administrao.
Porm, toda essa construo, destinada a salvar o instituto da per-
misso, com suas caractersticas doutrinrias tradicionais, perdeu sua
razo de ser com o advento da Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995,
que, em lacnico e impreciso dispositivo (art. 40), caracterizou-a como
um contrato de adeso, conrmando, assim, sua submisso mesma
disciplina das concesses.
49
O art. 40 da Lei n 8.987/1995, a que se refere o autor, possui a seguinte
redao:
Art. 40. A permisso de servio pblico ser formalizada mediante
contrato de adeso, que observar os termos desta Lei, das demais nor-
mas pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade
e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.
Pargrafo nico. Aplica-se s permisses o disposto nesta Lei.
FGV DIREITO RIO 36
Portanto, em que pesem as crticas doutrinrias, a permisso de servio
pblico, por fora do disposto no art. 175, pargrafo nico, I, da Consti-
tuio e do art. 40 da Lei n 8.987/1995, em nosso ordenamento jurdico,
apresenta atualmente natureza jurdica contratual.
LEITURA OBRIGATRIA:
a

ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2007, pp. 315 a 323; 355 a 362.
CASO GERADOR:
O contrato de concesso do transporte metrovirio de passageiros do Es-
tado do Rio de Janeiro prev deveres a serem prestados por ambas as partes
contratantes. Dessa forma, por um lado, compete concessionria promover
a manuteno adequada do servio, garantindo a sua continuidade. Por ou-
tro lado, o poder pblico estadual obrigou-se a entregar novas estaes e trens
para explorao pela concessionria.
Nesse sentido, pergunta-se: caso, por qualquer razo, o poder pblico atra-
se o cronograma de entrega de trens, pode a concessionria deixar de prestar
o servio de transporte coletivo metrovirio de passageiros?
Que medidas teria o Estado na busca da continuidade dos servios pbli-
cos e a concessionria na tutela de seus direitos luz do contrato administra-
tivo celebrado?
LEITURA COMPLEMENTAR:
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica. 4
a
ed.
So Paulo: Atlas, 20025, pp. 96 a 121.
lheiros, 2005, pp. 500 a 544.
Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 430 a 450.
FGV DIREITO RIO 37
AULAS 6 E 7: DIREITOS DOS USURIOS E OS PRINCPIOS QUE
REGEM A CONCESSO DE SERVIOS PBLICOS.
OBJETIVO:
Apresentar os direitos dos usurios de servios pblicos concedidos e dis-
cutir o signicado dos princpios que regem as concesses de servios pbli-
cos, com especial nfase ao princpio do equilbrio econmico-nanceiro da
concesso.
INTRODUO:
Direitos dos usurios de servios pblicos
Na Lei n 8.987/1995 encontra-se o rol de direitos do usurio do servi-
o pblico concedido. Nesse sentido, dispem os arts. 7 e 7-A da Lei n
8.987/1995:
Art. 7. Sem prejuzo do disposto na Lei n
o
8.078, de 11 de setem-
bro de 1990, so direitos e obrigaes dos usurios:
I - receber servio adequado;
II - receber do poder concedente e da concessionria informaes
para a defesa de interesses individuais ou coletivos;
III - obter e utilizar o servio, com liberdade de escolha entre vrios
prestadores de servios, quando for o caso, observadas as normas do
poder concedente. (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998)
IV - levar ao conhecimento do poder pblico e da concessionria
as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao servio
prestado;
V - comunicar s autoridades competentes os atos ilcitos praticados
pela concessionria na prestao do servio;
VI - contribuir para a permanncia das boas condies dos bens
pblicos atravs dos quais lhes so prestados os servios.
Art. 7-A. As concessionrias de servios pblicos, de direito pbli-
co e privado, nos Estados e no Distrito Federal, so obrigadas a oferecer
ao consumidor e ao usurio, dentro do ms de vencimento, o mnimo
de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus
dbitos.
FGV DIREITO RIO 38
A denio legal de servio adequado, por sua vez, encontrada no
art. 6, o qual alude s condies de regularidade, continuidade, ecincia,
segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade
das tarifas:
Art. 6
o
. Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servi-
o adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabeleci-
do nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
1
o
Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade,
continuidade, ecincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia
na sua prestao e modicidade das tarifas.
2
o
A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equi-
pamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e
expanso do servio.
3
o
No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua inter-
rupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando:
I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das ins-
talaes; e,
II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da co-
letividade.
Um tema bastante discutido em sede regulatria reside na aplicao do
Cdigo de Defesa do Consumidor relao entre a concessionria de servi-
os pblicos e os usurios dos referidos servios.
Por um lado, a Constituio Federal prev ser a defesa do consumidor
princpio constitucional fundador da Ordem Econmica (art. 170, IV), ao
passo que o art. 175, ao tratar dos servios pblicos, previu que lei viria a
dispor sobre os direitos dos usurios.
Tendo em vista que o constituinte no costuma utilizar termos distintos
para aludir a um mesmo instituto jurdico, a doutrina discute a existncia de
peculiaridades relativas aos direitos dos usurios dos servios pblicos com-
parativamente s disposies gerais do Cdigo de Defesa do Consumidor
(Lei n 8.078/1990), que regem a generalidade das relaes entre fornecedo-
res de produtos ou servios e seus usurios nais.
Por outro lado, tanto o CDC quanto a Lei de Concesses de Servios P-
blicos (Lei n 8.987/1995) contm normas prevendo a aplicao do CDC s
concesses de servios pblicos:
CDC (Lei n 8.078/1990):
Art. 6. So direitos bsicos do consumidor:
(...)
FGV DIREITO RIO 39
50
1997, p. 131.
X a adequada e ecaz prestao dos servios pblicos em geral
Lei de Concesses (Lei n 8.987/1995):
o
(...)
Dessa forma, no se questiona a aplicabilidade do Cdigo de Defesa do
Consumidor s relaes entre concessionria e usurio de servios pblicos,
mas sim a extenso e o limite dessa aplicao, tendo em vista as peculiarida-
des que informam a prestao de servio pblico, tais como deveres de conti-
nuidade e universalidade, bem como a remunerao por meio de tarifa.
Nesse sentido, preciso considerar que a prestao de servio pblico traz
subjacente a idia de interesse coletivo e justia distributiva, elemento geral-
mente ausente das relaes tpicas de direito do consumidor, nas quais se enfo-
ca a relao individual fornecedor-consumidor (e, portanto, questes de justi-
a comutativa). Alm disso, a relao entre concessionria e usurio de servio
pblico no pode ser analisada desconsiderando-se o contrato de concesso
celebrado entre o poder concedente e a prestadora do servio pblico.
Dessa forma, Maral Justen Filho observa ser necessrio reconhecer a pri-
mazia do regime de direito administrativo sobre a de direito consumerista nas
relaes entre usurios e concessionrias de servios pblicos:
O prestador de servio privado estrutura sua operao econmica
com nalidade diversa da satisfao do interesse pblico. Ele busca ob-
ter o maio lucro possvel, tendo em vista os princpios da atividade eco-
nmica em sentido estrito (CF/88, art. 170). J o prestador do servio
pblico desempenha atividade disciplinada pelos princpios de direito
pblico e apenas pode intentar a satisfao egostica de seu interesse na
medida em que se realize o interesse pblico.
50
Da mesma forma, manifesta-se Alexandre Santos de Arago:
Todavia, o CDC no pode ser aplicado indiscriminadamente aos
servios pblicos, j que eles no so atividades econmicas comuns,
sujeitas liberdade de empresa e desconectadas da preocupao de ma-
nuteno de um sistema prestacional coletivo.
Os servios pblicos, ao revs, constituem atividades de prestao
de bens e servios muitas vezes titularizadas pelo Estado com exclusivi-
dade, s podendo ser prestados por particulares enquanto delegatrios
(res extra commercium). A razo para tais atividades econmicas serem
FGV DIREITO RIO 40
51
ARAGO, Alexandre Santos de. Ser-
vios pblicos e defesa do consumidor:
possibilidades e limites da aplicao
do CDC. In: LANDAU, Elena (org). Re-
gulao jurdica do setor eltrico. Rio
de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, pp. 153
e 154.
retiradas da livre iniciativa e submetidas a um regime jurdico to espe-
cial se explica pelo fato de visarem a assegurar os interesses dos cidados
enquanto integrantes de uma mesma sociedade, no como pessoas in-
dividualmente consideradas.
O ttulo habilitador do direito da empresa exercer a atividade de
servio pblico totalmente diverso do existente nas atividades econ-
micas stricto sensu, em que o direito decorre diretamente da proteo
constitucional livre iniciativa e economia de mercado (art. 170,
CF), que coloca na relao jurdica prestacional apenas a empresa e o
consumidor. No caso do servio pblico, o ttulo habilitante no a
livre iniciativa, inexistente no caso, mas sim um contrato de concesso
celebrado pela empresa com o Estado, de maneira que a relao presta-
cional subjetivamente complexa, envolvendo, a um s tempo, o Po-
der Pblico, a concessionria e todos os usurios do servio pblico.
(...)
Os servios pblicos tm uma conotao coletiva muito mais ampla
que as atividades econmicas privadas. Visam coeso social, sendo
muitas vezes um instrumento tcnico de distribuio de renda e re-
alizao da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF), com o -
nanciamento, atravs das tarifas dos usurios que j tm o servio, da
sua expanso aos que ainda no tm acesso a ele. Se fosse apenas pelo
sistema privatista do CDC, essas tarifas teriam que ser consideradas
abusivas (artigos 39, V; e art. 51, IV, CDC), eis que superam o valor
que seria decorrente apenas da utilidade individualmente fruda.
51
A jurisprudncia tambm tem se mostrado sensvel diferenciao entre
as guras do consumidor e a do usurio de servio pblico. Nesse sentido,
veja-se trecho de deciso proferida pelo E. Tribunal de Justia do Estado do
Rio de Janeiro:
Servio pblico de fornecimento de energia eltrica. A relao entre
fornecedor e consumidor no se confunde com a rmada por conces-
sionria e usurio, dado que o concedente o poder pblico, caso em
que se observa a supremacia do interesse pblico. Vcuo legislativo em
reger os direitos do usurio em relao concessionria. Inadimple-
mento do Congresso Nacional com o disposto no art. 37, da Emenda
Constitucional n 19/98, que determina a edio da lei de defesa do
usurio de servios pblicos. Aplicao somente analgica da legislao
consumerista, que deve ser interpretada em harmonia com outros di-
plomas.
Se h regulamento administrativo estabelecendo a forma como ser
regulada a relao, descabe a invocao do Cdigo de Defesa do Consu-
FGV DIREITO RIO 41
52
Apelao cvel 2006.001.19958.
53
No mbito estadual e municipal, exis-
tem alguns diplomas normativos pro-
mulgados. A ttulo ilustrativo, pode-se
mencionar que o Estado de So Paulo
possui o seu Cdigo de Proteo e De-
fesa dos Usurios de Servios Pblicos
Lei estadual n 10.294/1999.
midor para obter algo que com aquele contrasta. Usurio inadimplente
no pagamento de suas contas. Suspenso do fornecimento por falta de
pagamento. Auto-tutela admitida por lei aps prvio aviso comprovado
nos autos.
52
Dessa forma, doutrina e jurisprudncia inclinam-se no sentido do re-
conhecimento de peculiaridades da situao jurdica do usurio do servio
pblico, que o afastam, em determinados tpicos, da disciplina prevista no
CDC.
Tambm em sede normativa mostra-se relevante mencionar que a Emen-
da Constitucional n 19/1998 exigia que, dentro de 120 dias a contar de
sua promulgao, viesse a ser expedido o Cdigo de Defesa do Usurio dos
Servios Pblicos:
Art. 27. O Congresso Nacional, dentro de 120 dias da promulgao
da Emenda, elaborar lei de defesa do usurio de servios pblicos.
Entretanto, at a presente data, o referido diploma legal no foi exarado,
de forma que se tem, nesse aspecto, um hiato normativo.
53
A ausncia de
norma expressa, contudo, no impede o reconhecimento dos direitos dos
usurios de servios pblicos, a partir da aplicao das previses da Lei n
8.987/1995 (a Lei de Concesses e Permisses de Servios Pblicos), bem
como dos dispositivos do Cdigo de Defesa do Consumidor, naquilo em no
conitarem com a ordenao jurdica dos servios pblicos.
O princpio do equilbrio econmico-financeiro da concesso
Dentre os princpios que regem as concesses de servios pblicos destaca-
se, por sua relevncia, o princpio da modicidade tarifria, o qual somente
pode ser compreendido luz do princpio do equilbrio econmico-nancei-
ro, os quais devem, por conseguinte, ser analisados em conjunto.
O equilbrio econmico-nanceiro da concesso constitui princpio cons-
titucionalmente assegurado, podendo ser inferido do art. 37, XXI, da Cons-
tituio Federal, quando se refere exigncia de manuteno das condies
efetivas da proposta nos pagamentos relativos aos servios contratados me-
diante licitao:
Art. 37. (...)
XXI ressalvados os casos especicados na legislao, as obras, ser-
vios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de
licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os con-
correntes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento,
FGV DIREITO RIO 42
54
ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Par-
cerias na administrao pblica. 4
a
ed.
So Paulo: Atlas, 2002, p. 97.
55
RESP 431121 / SP, j. em 20.08.2002.
56
ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Par-
cerias na administrao pblica. 4
a
ed.
So Paulo: Atlas, 2002, p. 97.
57
Rigorosamente, a manuteno do
equilbrio econmico-fnanceiro um
princpio regulador do contrato admi-
nistrativo. No nem direito nem dever
de cada parte, mas uma caracterstica
do contrato. Pode-se aludir ao direito
da parte de obter elevao da remu-
nerao em virtude da ampliao de
seus encargos. Isso ser conseqn-
cia da natureza jurdica do contrato
administrativo, que integrada pelo
princpio da manuteno do equilbrio
econmico-fnanceiro da contratao.
(Concesses de servios pblicos. So
Paulo: Dialtica, 1997, p. 146).
mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual
somente permitir as exigncias de qualicao tcnica e econmica
indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
Igualmente, encontra-se positivado no art. 9, 4, da Lei n 8.987/95, o
qual dispe:
4. Em havendo alterao unilateral do contrato que afete o seu
inicial equilbrio econmico-nanceiro, o poder concedente dever
restabelec-lo, concomitantemente alterao.
Consoante Maria Sylvia Zanella di Pietro, o princpio do equilbrio eco-
nmico-nanceiro da concesso fundamenta-se em quatro princpios, quais
sejam, (i) eqidade, (ii) razoabilidade, (iii) continuidade e (iv) indisponi-
bilidade do interesse pblico.
54
Como j esclareceu o Superior Tribunal de
Justia, a nalidade da cobrana da tarifa manter o equilbrio nanceiro do
contrato, possibilitando a prestao contnua do servio pblico.
55
Maria Sylvia Zanella di Pietro
56
menciona que um dos aparentes paradoxos
da teoria do equilbrio econmico-nanceiro da concesso reside na necessi-
dade de se conciliar o direito do concessionrio ao equilbrio com a idia de
que os riscos associados execuo do servio devem correr por sua conta.
Em resposta a essa aparente contradio, a autora observa que os riscos
ordinrios da atividade devem ser atribudos ao concessionrio e, por con-
seguinte, no lhe conferem direito recomposio de eventuais perdas, pois
que, nesses casos, no se pode falar propriamente de desequilbrio.
Por outro lado, quanto s circunstncias extraordinrias, sendo inimput-
veis ao concessionrio, devem ser arcadas pelo poder concedente, autorizan-
do a reviso tarifria (com fulcro nas teorias do fato do prncipe, do fato da
administrao e da impreviso). A esse respeito, mostra-se relevante destacar
lio de Maral Justen Filho
57
, segundo a qual o equilbrio econmico--
nanceiro da concesso no constitui propriamente um direito, mas antes um
princpio regulador, uma garantia a ambos, concessionrio e poder conceden-
te, de que a equao original do contrato ser mantida ao longo do exerccio
da concesso. Especialmente, o princpio atua no sentido de conferir aos lici-
tantes a certeza de que podem apresentar as melhores propostas possveis no
momento da licitao pois no precisam incluir em seus clculos projees
de custos associados a perdas relacionadas a eventos imprevisveis (o que seria
mesmo impossvel) garantindo-se, dessa forma, a efetividade do objetivo
do procedimento licitatrio, que a busca da proposta mais vantajosa para a
Administrao. Nas palavras do autor:
FGV DIREITO RIO 43
58
Concesses de servios pblicos. So
Paulo: Dialtica, 1997, p. 149.
59
administrativo regulatrio. Rio de Janei-
ro: Lmen Juris: 2002, p. 208.
60
Concesses de servios pblicos. So
Paulo: Dialtica, 1997 p. 263
Mas o fundamental se encontra no princpio da indisponibilidade do
interesse pblico. Em primeiro lugar, impe a necessidade de evitar que a
Administrao arque com desembolsos superiores aos necessrios satis-
fao dos seus ns. A Administrao necessita selecionar a proposta mais
vantajosa (...) A consagrao desse princpio representa a garantia Admi-
nistrao de que receber as propostas mais vantajosas e de menor preo,
porquanto o direito assegura ao particular que a relao entre encargos e
remunerao no ser alterada.(...) O particular no necessita incluir em
suas previses os eventos futuros prejudiciais, pois o direito lhe assegura a
manuteno do arcabouo contratual delineado no momento inicial da
contratao. Signica que o princpio da indisponibilidade do interesse
pblico exclui a viabilidade de uma contratao sujeitvel a riscos de im-
previso ou de modicaes da relao econmica subjacente.
58
O princpio da modicidade tarifria
Marcos Juruena Villela Souto se refere ao princpio da modicidade das
tarifas como a prpria conseqncia do princpio da generalidade, por fora
do qual as tarifas devem ser o mnimo possvel onerosas para os usurios
59
.
A modicidade tarifria encontra previso expressa no art. 6, 1, da Lei
n 8.987/95, o qual dispe:
Art. 6 Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servi-
o adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabeleci-
do nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
1. Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade,
continuidade, ecincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia
na sua prestao e modicidade das tarifas.
O princpio da modicidade tarifria, em um regime de concesso de servi-
o pblico, exige, por outro lado, o adimplemento por parte dos usurios no
que tange ao pagamento da tarifa. Sem mecanismos efetivos de cobrana, o
equilbrio econmico-nanceiro da concesso poder vir a romper-se, pondo
em risco o funcionamento da concessionria e, por conseguinte, a continui-
dade dos servios pblicos para os demais usurios.
A lei e os contratos de concesso prevem alguns mecanismos capazes de garan-
tir ao concessionrio e ao poder concedente a manuteno do equilbrio econmi-
co-nanceiro da concesso, como o reajuste e a reviso tarifria. Sobre a diferena
entre os institutos, Maral Justen Filho observa que o reajuste corresponde mo-
dicao do valor da tarifa para enfrentar elevaes normais de custos, relacionadas
ao fenmeno inacionrio. J a reviso envolve a possibilidade de modicaes
imprevisveis na formao dos custos necessrios prestao dos servios.
60
FGV DIREITO RIO 44
61
RIBEIRO, Solange e FALCO, Maria
Isabel. O modelo tarifrio brasileiro. In:
LANDAU, Elena (org.) Regulao jurdica
do setor eltrico. Rio de Janeiro: Lumen
Iuris, 2006, p. 265.
O tema das tarifas praticadas por concessionrias de servios pblicos
envolve sempre questes complexas, sendo geralmente distintas as percep-
es dos agentes afetados: para o poder concedente, a alta da tarifa pode
produzir impacto negativo sobre o desenvolvimento econmico e um custo
poltico; para a concessionria, liga-se sua receita e conseqente retorno
sobre os investimentos realizados; j os usurios tm em regra uma sensao
de que a tarifa se apresenta elevada, produzindo impacto signicativo sobre
o custo de vida.
Quanto aos conitos envolvendo a questo tarifria, observam Solange
Ribeiro e Maria Isabel Falco, analisando o tema sob o prisma das tarifas do
servio pblico de distribuio de energia eltrica:
A denio tarifria um mecanismo regulatrio muito importan-
te para a garantia do funcionamento eciente do mercado em regime
de monoplios naturais. A tarifa de fornecimento de energia eltrica
pode ser vista sob diferentes ticas: (i) na percepo do consumidor,
os dispndios incorridos com energia eltrica so altos e as tarifas au-
mentam mais do que a inao e os salrios, restringindo sua capaci-
dade de pagamento ao longo dos anos; (ii) na percepo do Governo,
o custo de energia eltrica possui grande inuncia sobre a economia
brasileira e, consequentemente, sobre o controle inacionrio; (iii) e
nalmente, a percepo dos investidores que atuam em ambientes re-
gulados de que as tarifas no so sucientes para promover a renta-
bilidade esperada e que, portanto, o retorno sobre o capital investido
no adequado.
61
A breve passagem acima permite perceber que a tarifa constitui sempre
um tema delicado no mbito das discusses regulatrias.
Instrumentos para preservao do equilbrio econmico-financeiro da concesso
Conforme j estudado, a legislao prev mecanismos de garantia do equi-
lbrio econmico-nanceiro da concesso. Nesse sentido, a Lei n 8.987/1995
estabelece instrumentos para preservao desse princpio, tais como o reajus-
te e a reviso tarifrias.
(a) O reajuste anual da tarifa
Os contratos de concesso, em conformidade com as previses editalcias,
costumam prever o direito das concessionrias ao reajuste anual da tarifa,
para reposio das perdas decorrentes da inao.
FGV DIREITO RIO 45
(b) A reviso extraordinria
A lei de concesses confere ao concessionrio o direito reviso automti-
ca da tarifa quando houver alteraes nos tributos incidentes sobre a ativida-
de ( exceo daqueles relativos renda), nos termos do art. 9, 3, da Lei
n 8.987/1995:
3. Ressalvados os impostos sobre a renda a criao, a alterao ou
extino de quaisquer tributos ou encargos legais, aps a apresentao
da proposta, quando comprovado seu impacto, implicar a reviso da
tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.
Em alguns casos, tambm os editais e os contratos de concesso prevem
o direito reviso automtica na hiptese de majorao do custo de insumos
essenciais execuo da atividade concedida.
(c) A reviso peridica da tarifa
Adicionalmente, os editais e os contratos de concesso aludem ao direito
reviso peridica da tarifa, relativamente a fatores que tenham ocasionado
perdas ou ganhos imprevisveis para qualquer das partes e que tenham, nes-
se sentido, alterado o equilbrio econmico-nanceiro. A reviso peridica
se destina a estabelecer novos nveis tarifrios para a concessionria, de acor-
do com as alteraes nos custos de servio.
O tema da reviso e dos reajustes tarifrios no raro enseja profundas dis-
cusses judiciais, em razo da elevao das tarifas e conseqente alegao de
ofensa ao direito do usurio a tarifas mdicas e demais princpios de proteo
e defesa do consumidor.
Entretanto, tem-se observado no Superior Tribunal de Justia forte ten-
dncia a fazer respeitar o marco regulatrio e os mecanismos de reviso e
reajuste tarifrios previstos nos contratos de concesso, em proteo ao marco
regulatrio. Nesse sentido, veja-se a deciso abaixo, na qual o presidente do
STJ determinou a suspenso de liminar e de sentena de primeira instncia, a
qual havia suspendido a eccia de deciso homologatria da ANEEL no que
se refere ao montante de acrscimo da tarifa de uma distribuidora de energia
eltrica como resultado de reajuste tarifrio:
Vistos, etc.
A Ordem dos Advogados do Brasil, Seco do Cear, ajuizou Ao
Civil Pblica contra a ANEEL - Agncia Nacional de Energia Eltrica
e a COELCE - Companhia de Energia Eltrica do Estado do Cear,
pedindo o reconhecimento de alegada ilegalidade e inconstituciona-
lidade da autorizao concedida pela ANEEL - Agncia Nacional de
FGV DIREITO RIO 46
Energia Eltrica, via Resoluo Homologatria n 97, de 18/04/2005,
que aprovou reajuste de tarifa de energia que varia de 21,21 a 32,07%,
bem como, determinando-se ANEEL que regule os reajustes e reviso
tarifrios futuros mediante Notas Tcnicas e Resolues Homologat-
rias que atendam aos critrios de adequao do servio pblico, sem
que sejam repassados aos consumidores o aumento de custo resultante
da aquisio de energia eltrica mais cara em conjuntura de normali-
dade de gerao e fornecimento, sobretudo junto empresa do mesmo
grupo econmico, bem como limitando-se a base de remunerao da
concessionria COELCE, de modo que os futuros ndices autorizados
excedam at, no mximo, cinco pontos percentuais a inao do pero-
do apurada segundo o IPCA, para ns de justa remunerao do capital
investido e obedincia ao princpio da modicidade de tarifas (. 96).
O Juiz da 7 Vara da Seo Judiciria da Justia Federal no Cear
deferiu o pedido de liminar, determinando que a COELCE se absti-
vesse da cobrana dos encargos mensais referentes ao fornecimento de
energia eltrica em limite acima da variao do IGP-M acumulado nos
ltimos 12 meses (11,1321%) (. 142).
Formulou, ento, a COELCE, pedido de suspenso indeferido pelo
Presidente do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, entendimento
conrmado pelo plenrio daquela Corte no julgamento do competente
agravo regimental.
Pede, aqui, novamente a COELCE, com base na Lei n 8.437/92,
art. 4, 4, a suspenso da deciso que lhe desfavorvel, por alega-
das leses segurana jurdica, ordem administrativa e jurdica e
economia pblica.
(...)
Nessa linha, quanto ao potencial lesivo da liminar questionada, a
requerente enfatizou que o questionado reajuste foi xado com base
em critrios tcnicos, is manuteno do equilbrio econmico--
nanceiro do contrato de concesso vigente, determinados por compo-
nentes alheios Concessionria, no havendo excesso e, sobretudo, que
os critrios de reajuste das tarifas pblicas j eram de conhecimento
geral desde a publicao do Edital de Concorrncia que levou pri-
vatizao da COELCE e esto consignados no respectivo contrato de
concesso.
certo que na oportunidade da celebrao do contrato de con-
cesso da distribuidora de energia eltrica, conforme autorizado pela
legislao pertinente, inseriram-se clusulas prevendo mecanismos de
manuteno de seu equilbrio econmico-nanceiro, como o reajuste
tarifrio. Mecanismos esses, que tm origem na poltica tarifria pre-
viamente aprovada pelo Conselho Nacional de Desestatizao CND,
FGV DIREITO RIO 47
e so vitais para que a prestao do servio pblico possa se dar em
conformidade com os princpios constitucionais e legais incidentes, e
que no s permitam, mas viabilizem a celebrao de tais contratos
entre o Poder Pblico e o particular, que se disponha a negociar com a
Administrao, notadamente em se tratando de contratos de concesso
com prolongado prazo de durao.
Assim j decidi em hiptese semelhante (SL 57-DF - SLS 143), o
descumprimento de clusulas contratuais, impedindo a correo do va-
lor real da tarifa, nos termos em que previsto no contato de concesso,
causa srios prejuzos nanceiros empresa concessionria, podendo
afetar gravemente a qualidade dos servios prestados e sua manuteno,
implicando ausncia de investimentos no setor, prejudicando os usu-
rios, e causando reexos negativos na economia pblica, porquanto
inspira insegurana e riscos na contratao com a Administrao Pbli-
ca, afastando os investidores, resultando graves conseqncias tambm
para o interesse pblico como um todo, alm, claro, de repercutir
negativamente no chamado risco Brasil.
Entendo que o interesse pblico no se resume conteno de tari-
fas, sendo evidenciado, tambm, na continuidade do fornecimento de
energia, na manuteno do contrato de concesso do servio pblico,
de modo a viabilizar investimentos no setor, para que o pas no volte
escurido. Assim, o descumprimento do que foi legalmente pactuado,
com a chancela do Judicirio, pode, no caso, afetar o seu equilbrio
econmico-nanceiro, at porque no h como olvidar a real inao
do Pas a atingir a quem contrata a longo prazo.
No me passou despercebido, tambm, que a ANEEL agiu no exer-
ccio regular de competncia legal e que a frmula contratualmente
prevista para o reajuste tarifrio complexa, na qual o IGP-M est
previsto apenas para possibilitar a identicao da parcela do IVI, que
um ndice obtido pela diviso do ndice do IGP-M (ou do ndice
que vier a suced-lo) do ms anterior data do reajuste em processa-
mento, pelo ndice do IGP-M do ms anterior Data de Referncia
Anterior.
Portanto, em que pese os argumentos do Pleno do TRF/5 Regio,
que ressaltou a inexistncia de um programa de esclarecimento po-
pulao sobre essa complexa estrutura tarifria, prejudicando signi-
cativamente a idia de acompanhamento social quanto prestao do
servio pblico, matria a ser tratada no mrito da ao, vejo caracte-
rizados aqui os pressupostos necessrios ao deferimento do pedido de
suspenso, e o risco inverso, vez que a deciso passvel de causar grave
leso aos interesses pblicos privilegiados, ordem administrativa e eco-
nomia pblica, Lei n 8.437/92, art. 4.
FGV DIREITO RIO 48
62
SLS 183, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ
1310.2005.
Isto porque, se anal julgado improcedente o pedido dos autores
da ao popular, maior dano causar o reajuste com os acrscimos pelo
atraso, do que o contrrio, a devoluo aos consumidores do valor
eventualmente pago a maior do reajuste.
Assim, dero o pedido, para suspender a deciso que antecipou a
tutela nos autos da Ao Civil Pblica n 2005.81.00.006496-2, con-
rmada pelo Pleno do TRF 5 Regio, at o trnsito em julgado da
deciso.
62
Portanto, observa-se da deciso supracitada que o Superior Tribunal de
Justia tem reconhecido a legitimidade do arcabouo jurdico-institucional
que se seguiu implementao do processo de desestatizao, com a celebra-
o de contratos de concesso, bem como a necessidade de se fazer respei-
tar os contratos em vigor, reconhecendo-se o direito das concessionrias ao
equilbrio econmico-nanceiro da concesso, que passa pela obedincia aos
critrios de reajuste e reviso tarifrios contratualmente previstos, em respeito
ao marco regulatrio em vigor e ao princpio da segurana jurdica.
Possibilidade de interrupo do servio em caso de falta de pagamento
A possibilidade de interrupo do servio por falta de pagamento rendeu
profundas discusses na doutrina e na jurisprudncia a partir do processo de
desestatizao, tendo em vista os princpios da continuidade e regularidade
dos servios pblicos concedidos, previstos na Lei n 8.987/1995, bem como
a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos entre conces-
sionrias e particulares.
Contra essa possibilidade so geralmente levantados argumentos como
essencialidade do servio, dignidade da pessoa humana, existncia de meio
processual prprio para cobrana em casos de inadimplemento (como a ao
de cobrana), direito do consumidor essencialidade do servio. Veja-se que
os arts. 22, caput, e 42, caput, do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n
8.078/1990) dispem:
Art. 22. Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concession-
rias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimen-
to, so obrigados a fornecer servios adequados, ecientes, seguros e,
quanto aos essenciais, contnuos.
Art. 42. Na cobrana de dbitos, o consumidor inadimplente no
ser exposto a ridculo, nem ser submetido a qualquer tipo de cons-
trangimento ou ameaa.
FGV DIREITO RIO 49
63
REsp 363943/MG, Rel. Ministro Hum-
berto Gomes de Barros, Primeira Seo,
julgado em 10.12.2003, DJ 01.03.2004
, p. 119.
Conforme anteriormente mencionado, o CDC aplica-se, embora com
ressalvas, s relaes entre concessionria e usurio do servio, por fora do
disposto no art. 7, caput, da Lei n 8.987/1995:
o
I - receber servio adequado;
II - receber do poder concedente e da concessionria informaes
para a defesa de interesses individuais ou coletivos;
III - obter e utilizar o servio, com liberdade de escolha entre vrios
prestadores de servios, quando for o caso, observadas as normas do
poder concedente (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998);
IV - levar ao conhecimento do poder pblico e da concessionria
as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao servio
prestado;
V - comunicar s autoridades competentes os atos ilcitos praticados
pela concessionria na prestao do servio;
VI - contribuir para a permanncia das boas condies dos bens
pblicos atravs dos quais lhes so prestados os servios.
De outro lado, as concessionrias alegam que a impossibilidade de inter-
rupo da prestao do servio sinaliza ao mercado que o inadimplemento
compensa, j que no levaria imediata supresso do servio, e a reparao
do dano, somente se daria de forma imperfeita, tendo em vista o lapso tem-
poral e os custos inerentes s demandas judiciais. Dessa forma, inadimple-
mentos reiterados terminariam por colocar em risco o equilbrio econmico-
nanceiro da concesso e, com isso, a possibilidade de a concessionria seguir
prestando servio adequado, contnuo e regular. Alm disso, o prprio art.
6, 3, II da Lei n 8.987/1995 determina que no caracteriza desconti-
nuidade do servio a interrupo do servio, aps prvio aviso, em caso de
inadimplemento do usurio.
Aps profundos embates, a Primeira Seo do Superior Tribunal de Justi-
a, por maioria de votos, veio a reconhecer, por exemplo, a legitimidade do
corte de energia eltrica a consumidores inadimplentes, desde que observadas
as exigncias previstas na legislao, em deciso que restou assim ementada:
ADMINISTRATIVO - ENERGIA ELTRICA - CORTE FAL-
TA DE PAGAMENTO - lcito concessionria interromper o for-
necimento de energia eltrica, se, aps aviso prvio, o consumidor de
energia eltrica permanecer inadimplente no pagamento da respectiva
conta (L. 8.987/95, Art. 6, 3, II).
63
FGV DIREITO RIO 50
64
Voto vencedor do Min. Humberto
Gomes de Barros no RE 363.943, j. em
10.12.2003.
Em sustentao da possibilidade de corte, foi considerada a necessidade
de manuteno do equilbrio econmico-nanceiro da concesso. Em suas
razes de decidir, o ministro-relator Humberto Gomes de Barros observou:
...a proibio [do corte] acarretaria aquilo a que se denomina efeito
domin. Com efeito, ao saber que o vizinho est recebendo energia de
graa, o cidado tender a trazer para si o tentador benefcio. Em pouco
tempo, ningum mais honrar a conta de luz.
Ora, se ningum paga pelo fornecimento, a empresa distribuidora
de energia no ter renda. Em no tendo renda, a distribuidora no
poder adquirir os insumos necessrios execuo dos servios conce-
didos e, nalmente, entrar em insolvncia.
Falida, a concessionria interromperia o fornecimento a todo o mu-
nicpio, deixando s escuras, at a iluminao pblica.
64
Cumpre mencionar que o STJ tem entendido que a possibilidade de corte
atinge inclusive as pessoas jurdicas de direito pblico (como Estados e mu-
nicpios), conforme se observa da deciso monocrtica abaixo, da lavra no
ministro Humberto Martins, a qual se pede licena para transcrever tendo
em vista que explica, de forma bastante didtica, a evoluo da jurisprudn-
cia ptria no que se refere ao tema das tarifas de energia eltrica, possibilidade
de corte e o princpio da modicidade tarifria:
RECURSO ESPECIAL ALNEAS A E C ADMINISTRA-
TIVO ENERGIA ELTRICA CONCESSO DE SERVIO P-
BLICO INADIMPLNCIA DO MUNICPIO CONSUMIDOR
SUSPENSO DO SERVIO POSSIBILIDADE - RECURSO
PROVIDO.
DECISO
Vistos.
Cuida-se de recurso especial interposto por AES Sul Distribuidora
Gacha de Energia S/A, com fundamento nas alneas a e c do in-
ciso III do artigo 105 da Constituio da Repblica, contra v. acrdo
proferido pelo egrgio Tribunal Regional Federal da 4 Regio, cuja
ementa guarda o seguinte teor:
INTERRUPO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA EL-
TRICA. MUNICPIO INADIMPLENTE.
incontestvel o direito do concessionrio remunerao prevista
no contrato administrativo rmado com o Poder Concedente. Toda-
via, esse direito no pode se sobrepujar ao interesse difuso da coletivi-
dade municipal manuteno do fornecimento do servio pblico, de
FGV DIREITO RIO 51
natureza essencial, sob pena de violao prpria dignidade da pessoa
humana (art. 1, III, CF/88). Em nome do princpio da proporciona-
lidade, no est a concessionria autorizada a utilizar dos meios mais
gravosos para a obteno dos seus crditos, quando poder faz-lo pela
via judicial prpria (. 567).
Aponta a recorrente violao do artigo 6, 3, II, da Lei n. 8.987/95
e negativa de vigncia ao artigo 17 da Lei 9.427/96, alm de divergn-
cia jurisprudencial com julgados deste Sodalcio. , no essencial, o re-
latrio.
(...).
Em verdade, a suposta necessidade da continuidade do servio
pblico, de acordo com o Cdigo de Defesa do Consumidor, no se
traduz em uma regra de contedo absoluto, em vista das limitaes
previstas na Lei n. 8.987/97. Alis, nessa linha de entender, a colenda
Primeira Turma, por meio de voto condutor da lavra do ilustre Minis-
tro Teori Albino Zavascki, assentou que tem-se, assim, que a continui-
dade do servio pblico assegurada pelo art. 22 do CDC no constitui
princpio absoluto, mas garantia limitada pelas disposies da Lei n.
8.987/95, que, em nome justamente da preservao da continuidade e
da qualidade da prestao dos servios ao conjunto dos usurios, per-
mite, em hipteses entre as quais o inadimplemento, a suspenso no
seu fornecimento (REsp 591.692-RJ, DJ 14/3/2005).
Seja como for, no se desconhece haver intenso debate doutrinrio e
jurisprudencial acerca do tema versado nos presentes autos, inclusive no
mbito das Turmas que compem a egrgia Primeira Seo deste Soda-
lcio. H arestos da egrgia Primeira Turma nos quais restou consignado
o entendimento de que defeso concessionria de energia eltrica
interromper o suprimento de fora, no escopo e compelir o consumi-
dor ao pagamento de tarifa em atraso. O exerccio arbitrrio das pr-
prias razes no pode substituir a ao de cobrana (REsp 223.778/
RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 13.3.2000).
Dispe a Lei n. 8.987/95 que os servios pblicos, prestados em
regime de concesso, devero ser adequados ao pleno atendimento dos
usurios, exigindo-se a regularidade, continuidade, ecincia, atuali-
dade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas
(art. 6, 3).
Assegura o referido diploma, entretanto, que:
Art. 6. (...)
3. No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua
interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando:
(...)
FGV DIREITO RIO 52
II por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da co-
letividade.
Posteriormente, a Lei n. 9.427/96, que instituiu a Agncia Nacional
de Energia Eltrica ANEEL e disciplinou o regime das concesses de
servios pblicos de energia eltrica, admitiu o corte do fornecimento
do servio por falta de pagamento, condicionada comunicao prvia
da autoridade competente. Conra-se:
Art. 17. A suspenso, por falta de pagamento, do fornecimento
de energia eltrica a consumidor que preste servio pblico ou essen-
cial populao e cuja atividade sofra prejuzo ser comunicada com
antecedncia de 15 (quinze) dias ao Poder Pblico local ou ao Poder
Executivo Estadual.
Pargrafo nico. O Poder Pblico que receber a comunicao adota-
r as providncias administrativas para preservar a populao dos efei-
tos da suspenso do fornecimento de energia, sem prejuzo das aes de
responsabilizao pela falta de pagamento que motivou a medida.
Sob outro enfoque, todavia, no se admite receba o usurio, se
admitida a impossibilidade de suspenso do servio, um estmulo
inadimplncia. No se pode olvidar que se trata de servio oneroso,
cujo fornecimento deve ser prestigiado pelo respectivo pagamento, na
forma da lei.
Ademais, ao editar a Resoluo 456, de 29 de novembro de 2000, a
prpria ANEEL, responsvel pela regulamentao do setor de energti-
co no pas, contemplou a possibilidade de suspenso do fornecimento
do servio em inmeras hipteses, dentre as quais o atraso no pagamen-
to de encargos e servios vinculados ao fornecimento de energia eltrica
prestados mediante autorizao do consumidor, ou pela prestao do
servio pblico de energia eltrica (art. 91, incisos I e II).
Oportuno mencionar, por m, que no ser o Judicirio, entretan-
to, insensvel relativamente s situaes peculiares em que o usurio
deixar de honrar seus compromissos em razo de sua hipossucincia,
circunstncia que no se amolda ao caso em exame.
Conra-se o seguinte julgado desta Corte:
ADMINISTRATIVO - FORNECIMENTO DE ENERGIA
ELTRICA - FALTA DE PAGAMENTO - CORTE - MUNICPIO
COMO CONSUMIDOR.
1. A Primeira Seo j formulou entendimento uniforme, no senti-
do de que o no pagamento das contas de consumo de energia eltrica
pode levar ao corte no fornecimento.
FGV DIREITO RIO 53
65
STJ, RESP 757016, Min. Humberto
Martins, DOU 09.08.2006
2. Quando o consumidor pessoa jurdica de direito pblico, a mes-
ma regra deve lhe ser estendida, com a preservao apenas das unidades
pblicas cuja paralisao inadmissvel.
3. Legalidade do corte para as praas, ruas, ginsios de esporte, etc.
4. Recurso especial provido (REsp 460.271/SP, Rel. Min. Eliana
Calmon, DJ 6.5.2005).
(...)
Pelo que precede, com fundamento no 1-A do artigo 557 do
CPC, dou provimento ao recurso especial.
65
Portanto, tambm no que tange a entes pblicos, existem algumas deci-
ses reconhecendo a possibilidade de corte do fornecimento de energia eltri-
ca, em vista da necessidade de se preservar o equilbrio econmico-nanceiro
da concesso.
LEITURA OBRIGATRIA:
a

ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, pp. 314 a 327.
CASO GERADOR 1:
Trata-se de lei estadual que estabeleceu gratuidade aos decientes fsicos
pobres no transporte ferrovirio de passageiros.
Inconformada, a concessionria pleiteia, com base no princpio do equil-
brio econmico-nanceiro da concesso, direito a reajuste da tarifa.
De outro lado, entidades de defesa dos usurios dos servios pblicos ale-
gam que o princpio da modicidade tarifria determina que, tendo em vista
o reduzido nmero de pessoas potencialmente aptas a se beneciar da gratui-
dade, no se h de falar em rompimento do equilbrio econmico-nanceiro
da concesso.
A seu ver, como deveria ser resolvida a controvrsia?
CASO GERADOR 2:
Considere as seguintes situaes:
1. Joo, morador de rea pobre da cidade, no paga a conta de luz de sua
humilde casa h trs meses, desde que perdeu seu emprego.
FGV DIREITO RIO 54
2. Maria tambm no paga sua conta de luz h seis meses, pois, consi-
derando o seu apertado oramento, est priorizando a economia de recur-
sos para reformar sua casa. Acredita que seu consumo, sendo relativamente
baixo, no trar qualquer prejuzo portentosa concessionria, que possui
como acionistas controladores de fundos de investimento e pujantes grupos
internacionais.
3. Adicionalmente, a prefeitura da cidade onde moram Joo e Maria tam-
pouco paga a conta de energia eltrica de suas reparties h mais de um
ano, pois o prefeito vem priorizando investimentos nas escolas do munic-
pio, alegando no sobrar recursos para essa despesa. A prefeitura depende da
energia eltrica no apenas para iluminar suas reparties, mas tambm para
o funcionamento de escolas e hospitais.
4. A concessionria que presta o servio pblico de transporte urbano na
cidade, por fora de contrato de concesso, tampouco paga a conta de luz h
mais de seis meses, alegando que a receita arrecadada com a venda de pas-
sagens tem sido insuciente para cobrir todos os seus gastos, sendo que est
priorizando o pagamento dos funcionrios.
Como advogado da concessionria de energia eltrica que distribui ener-
gia eltrica para Joo, Maria, a prefeitura e a concessionria de transporte fer-
rovirio da cidade, que medida voc proporia sua cliente em cada uma das
situaes acima relatadas? possvel cortar o fornecimento de energia eltrica
em todas as hipteses? A sua resposta permaneceria a mesma se, ao invs de
energia eltrica, o servio cujo pagamento se encontra em aberto fosse o de
fornecimento de gua e esgoto?
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella de. Parcerias na administrao pblica. 4
a

ed. So Paulo: Atlas, 2002, pp. 77 a 89.
GROTTI, Dinorah. O servio pblico e a Constituio brasileira de 1988. So
Paulo: Malheiros.
MEDAUAR, Odete. Servios pblicos e servios de interesse econmico ge-
ral. In: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Uma avaliao das
tendncias contemporneas do direito administrativo. Rio de Janeiro: Re-
novar, 2003.
FGV DIREITO RIO 55
AULA 8: EXTINO DO CONTRATO DE CONCESSO
DE SERVIO PBLICO
OBJETIVO:
Discutir as diferentes razes pelas quais pode ser encerrado o contrato de
concesso. Apresentar o instituto da reverso dos bens do concessionrio.
INTRODUO:
Da extino do contrato de concesso
O art. 35 da Lei n 8.987/1995 determina as hipteses de extino do
contrato de concesso:
Art. 35. Extingue-se a concesso por:
I - advento do termo contratual;
II - encampao;
III - caducidade;
IV - resciso;
V - anulao; e
VI - falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento
ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.
1
o
. Extinta a concesso, retornam ao poder concedente todos os
bens reversveis, direitos e privilgios transferidos ao concessionrio
conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.
2
o
. Extinta a concesso, haver a imediata assuno do servio
pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliaes e
liquidaes necessrios.
3
o
. A assuno do servio autoriza a ocupao das instalaes e a
utilizao, pelo poder concedente, de todos os bens reversveis.
4
o
. Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder
concedente, antecipando-se extino da concesso, proceder aos le-
vantamentos e avaliaes necessrios determinao dos montantes da
indenizao que ser devida concessionria, na forma dos arts. 36 e
37 desta Lei.
A extino ordinria aquela que ocorre no advento do termo nal, quan-
do ocorre a reverso ao poder pblico dos bens vinculados ao servio.
Adicionalmente, existem hipteses em que o Estado poder retomar anteci-
padamente a concesso, de forma transitria ou permanente. A primeira ocor-
FGV DIREITO RIO 56
66
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo
Moreira. Curso de direito administrativo.
14
a
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006,
p. 444.
67
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo
Moreira. Curso de direito administrativo.
14
a
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006,
p. 444.
rer em casos de fora maior, como greves, calamidades pblicas, decretao do
estado de defesa ou estado de stio. A segundo ter lugar nos casos de anulao,
encampao, caducidade, resciso, distrato, renncia e fora maior.
66
Sobre as hipteses de anulao do contrato de concesso, observa Diogo
de Figueiredo Moreira Neto:
Esta forma de desfazimento contratual genrica, que se d quando
os elementos do contrato administrativo no se conformam aos dita-
mes legais. Tanto cabe Administrao quanto ao Judicirio declarar
a nulidade que, como sabido, atua ex nunc, devolvendo as partes
situao ao contrato desfeito.
Por outro lado, em razo da existncia de clusulas privadas insertas
no contrato administrativo, no campo de aplicao da autonomia da
vontade, ser possvel caracterizar-se tambm hipteses de anulabilida-
de, nos casos previstos na lei civil, por incapacidade da parte privada ou
emanao viciada da sua vontade.
67
A encampao, por sua vez, diz respeito s hipteses de encerramento do
contrato de concesso por interesse pblico, sem que tenha havido inadimple-
mento da concessionria, estando prevista no art. 37 da Lei n 9.897/1995:
Art. 37. Considera-se encampao a retomada do servio pelo poder
concedente durante o prazo da concesso, por motivo de interesse p-
blico, mediante lei autorizativa especca e aps prvio pagamento da
indenizao, na forma do artigo anterior.
Veja-se que a lei exige que haja lei especca autorizando a encampao,
a qual somente pode ser efetivada aps o pagamento da indenizao ao par-
ticular.
A caducidade, ao revs, poder ocorrer nos casos de inexecuo total ou
parcial, pela concessionria, dos deveres assumidos no contrato de concesso:
Art. 38. A inexecuo total ou parcial do contrato acarretar, a cri-
trio do poder concedente, a declarao de caducidade da concesso
ou a aplicao das sanes contratuais, respeitadas as disposies deste
artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.
1
o
. A caducidade da concesso poder ser declarada pelo poder
concedente quando:
I - o servio estiver sendo prestado de forma inadequada ou de-
ciente, tendo por base as normas, critrios, indicadores e parmetros
denidores da qualidade do servio;
FGV DIREITO RIO 57
II - a concessionria descumprir clusulas contratuais ou disposies
legais ou regulamentares concernentes concesso;
III - a concessionria paralisar o servio ou concorrer para tanto,
ressalvadas as hipteses decorrentes de caso fortuito ou fora maior;
IV - a concessionria perder as condies econmicas, tcnicas ou
operacionais para manter a adequada prestao do servio concedido;
V - a concessionria no cumprir as penalidades impostas por infra-
es, nos devidos prazos;
VI - a concessionria no atender a intimao do poder concedente
no sentido de regularizar a prestao do servio; e
VII - a concessionria for condenada em sentena transitada em
julgado por sonegao de tributos, inclusive contribuies sociais.
2
o
. A declarao da caducidade da concesso dever ser precedida
da vericao da inadimplncia da concessionria em processo admi-
nistrativo, assegurado o direito de ampla defesa.
3
o
. No ser instaurado processo administrativo de inadimplncia
antes de comunicados concessionria, detalhadamente, os descum-
primentos contratuais referidos no 1 deste artigo, dando-lhe um
prazo para corrigir as falhas e transgresses apontadas e para o enqua-
dramento, nos termos contratuais.
4
o
. Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadim-
plncia, a caducidade ser declarada por decreto do poder concedente,
independentemente de indenizao prvia, calculada no decurso do
processo.
5
o
. A indenizao de que trata o pargrafo anterior, ser devida na
forma do art. 36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas
contratuais e dos danos causados pela concessionria.
6
o
. Declarada a caducidade, no resultar para o poder concedente
qualquer espcie de responsabilidade em relao aos encargos, nus,
obrigaes ou compromissos com terceiros ou com empregados da
concessionria.
Em razo da relevncia da atividade desenvolvida servio pblico a
concessionria somente pode rescindir o contrato por meio de ao judicial,
devendo manter a prestao do servio at o trnsito em julgado da deciso
que lhe dera o pedido formulado, conforme se observa do art. 39, pargrafo
nico, da Lei n 8.987/1995:
Art. 39. O contrato de concesso poder ser rescindido por inicia-
tiva da concessionria, no caso de descumprimento das normas con-
tratuais pelo poder concedente, mediante ao judicial especialmente
intentada para esse m.
FGV DIREITO RIO 58
68
Curso de Direito Administrativo. 13
ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 632.
69
Lei 8.987/95, art. 23.
Pargrafo nico. Na hiptese prevista no caput deste artigo, os ser-
vios prestados pela concessionria no podero ser interrompidos ou
paralisados, at a deciso judicial transitada em julgado.
Da reversibilidade dos bens objeto da concesso
Como j visto, a concesso corresponde a uma forma descentralizada de
prestao de servio pblico que se consubstancia por meio de um contrato
administrativo, pelo qual o Poder Pblico concedente transfere a um conces-
sionrio a execuo de determinado servio pblico, sob sua efetiva regula-
o, mediante o pagamento de tarifas pagas pelos usurios.
Sobre a natureza jurdica da concesso, salienta Celso Antonio Bandeira
de Mello, que a mesma constitui uma relao jurdica complexa, composta
de um ato regulamentar do estado que xa unilateralmente condies de
funcionamento, organizao e modo de prestao do servio, isto , as con-
dies por meio do qual o concessionrio voluntariamente se insere debaixo
da situao jurdica objetiva estabelecida pelo Poder Pblico, e de contrato,
por cuja via se garante a equao econmico-nanceira, resguardando os le-
gtimos objetivos de lucro do concessionrio.
68
Destarte, em se tratando a concesso de um contrato administrativo, esta
se formaliza por intermdio de um instrumento escrito, onde so xadas as
clusulas indispensveis validade do negcio jurdico. Com efeito, deve o
contrato de concesso obrigatoriamente enunciar o objeto, a rea e o prazo
da concesso; o preo do servio; os critrios e procedimentos para reajuste e
reviso das tarifas; os direitos e deveres dos usurios para desfrute das presta-
es; os direitos, garantias e obrigaes do poder concedente e da concessio-
nria, inclusive os relacionados s previsveis necessidades futuras de alterao
e expanso do servio; as penalidades contratuais e administrativas a que se
sujeita a concessionria; os casos de extino da concesso; os bens reversveis;
os critrios para o clculo e a forma de pagamento das indenizaes devidas
concessionria; as condies de prorrogao do contrato; a forma de presta-
o de contas da concessionria ao poder concedente; e, nalmente, o foro e
o modo de soluo das divergncias contratuais.
69
Deve-se observar que a legislao de regncia, ao exigir a adoo de tais
clusulas no contrato de concesso, considerados essenciais para a sua forma-
o, disps sobre a natureza do referido negcio jurdico, onde se constata
a necessidade do Poder Pblico, mediante o exerccio da sua funo regula-
tria, ditar para o concessionrio as condies pelas quais o servio deva ser
prestado ao usurio. Para tanto, necessrio se faz que a organizao e o fun-
cionamento do servio delegado, mesmo passando a ser executado por um
particular, no percam as suas caractersticas de generalidade, essencialidade,
continuidade, modicidade tarifria, relevncia, de ser prestado de forma igual
FGV DIREITO RIO 59
70
Celso Antnio Bandeira de Mello.
Prestao de Servios Pblicos e Admi-
nistrao Indireta. RT, 1973, p.53.
para todos os usurios e de ter, por m, a satisfao de uma necessidade cole-
tiva. Dentre as clusulas essenciais do contrato encontram-se aquelas relativas
aos bens reversveis e aos critrios para o clculo e a forma de pagamento das
indenizaes devidas concessionria.
No que concerne s Concessionrias impe-se, segundo o art. 31 da men-
cionada Lei n 8.987/1995, manter em dia o inventrio e o registro dos bens
vinculados concesso, e zelar pela integridade dos mesmos. Esse regramento
tem a nalidade de zelar pelo real cumprimento dos objetivos da concesso,
traando, de forma rgida, comportamentos a serem adotados por ambos os
contratantes, notadamente para que o servio pblico concedido seja presta-
do de modo a alcanar os interesses da coletividade.
Cumpre salientar que a reverso de bens constitui um preceito tradicional
nas leis brasileiras referentes s concesses de servios pblicos. Nesse sen-
tido, a normativa vigente estabelece que, extinta a concesso, retornam ao
poder concedente todos os bens reversveis, direitos e privilgios transferidos
ao concessionrio conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.
de notar-se que a reverso pode ser denida como a entrega pelo con-
cessionrio ao poder concedente dos bens vinculados concesso, por oca-
sio do m do contrato, em virtude de sua destinao ao servio pblico, de
modo a permitir sua continuidade. Essa devoluo constitui um corolrio
do contrato em que o concessionrio se coloca transitoriamente em lugar do
Poder Pblico concedente para a prestao de um servio que incumbe a este.
Assim a lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, a reverso a passagem
ao poder concedente dos bens do concessionrio aplicados ao servio, uma
vez extinta a concesso. Portanto, atravs da chamada reverso, os bens do
concessionrio, necessrios ao exerccio do servio pblico, integram-se no
patrimnio do concedente ao se ndar a concesso.
70
O ponto nodal nesse campo de questes est em saber se a reverso atinge
a todos os bens que entraram no acervo da concesso. Com efeito, a diver-
gncia em torno da qualicao dos bens reversveis freqente, e isso se
deve, na maioria das vezes, a pouca preciso dos editais de licitao e das
clusulas contratuais.
Pode-se assegurar que no h uma regra clara na legislao em vigor sobre
os chamados bens reversveis. Nada obstante, costuma-se conceitu-los como
aqueles diretamente vinculados e necessrios ao servio pblico, que integra-
ro o patrimnio do concedente ao se ndar a concesso.
Ressalte-se que os bens envolvidos na prestao do servio objeto da conces-
so podem ser pblicos ou privados, dependendo de sua origem. A esse prop-
sito, ao discorrer sobre o regime dos bens de propriedade da empresa estatal que
desempenha servio pblico, mediante concesso ou permisso, doutrina Maria
Sylvia Zanella di Pietro que ela possui um patrimnio prprio, embora tenha
que se utilizar, muitas vezes, de bens pertencentes pessoa pblica poltica.
FGV DIREITO RIO 60
71
Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Na-
tureza jurdica dos bens das empresas
estatais, Revista PGE de So Paulo, dez.
1988: 173-185, p. 182 e ss.
72
Luiz Alberto Blanchet. Concesso de
Servios Pblicos. 2 ed. Editora Juru:
2000, p.102.
Assim, dentre os bens nele integrados, distinguem-se duas espcies. Os
que esto diretamente afetados execuo do servio pblico e os que no es-
to afetados. Nesse sentido, esclarece a respeitada administrativista que se os
bens das concessionrias e permissionrias so afetados a um servio pblico,
eles tm que se submeter ao mesmo regime jurdico a que se submetem os
bens pertencentes Unio, Estados e Municpios, tambm afetados realiza-
o de servios pblicos.
Se fosse possvel a essas empresas alienar livremente esses bens, se esses
bens pudessem ser penhorados, hipotecados, adquiridos por usucapio, ha-
veria uma interrupo no servio pblico. E o servio considerado pblico
precisamente porque atende a necessidades essenciais da coletividade. Da a
impossibilidade de sua paralisao, e da a sua submisso a regime jurdico
publicstico.
No caso do servio pblico, a pessoa pblica poltica (Unio, Estado ou
municpio) que detm a sua titularidade: a concessionria apenas o executa
e no tem qualquer disponibilidade sobre ele, como tambm no tem a livre
disponibilidade sobre os bens afetados ao servio pblico.
71

Releva assinalar que diversas so as opinies acerca da reversibilidade dos
bens privados na concesso de servios pblicos. Colhe-se, nesse sentido, o
magistrio de Luiz Alberto Blanchet:
A opinio predominante no sentido de que somente os bens ne-
cessrios prestao do servio concedido, e para esse m efetivamente
utilizados, deveriam ser revertidos ao poder concedente, conforme, ali-
s, entende tambm o Supremo Tribunal Federal. Este o posiciona-
mento mais condizente com o princpio da permanncia, ou continui-
dade, do servio, pois se os bens efetivamente utilizados na prestao
adequada do servio j so sucientes para preservar a continuidade
de sua prestao, a reverso dos demais bens suprua, e de qualquer
modo ter sido paga com recursos pblicos antes da concesso (se j
existentes ou adquiridos pelo poder concedente para utilizao na pres-
tao do servio), durante (dissolvido o seu custo no valor da tarifa), ou
ao nal da concesso mediante indenizao ao concessionrio (se assim
estiver previsto no contrato).
72
De fato, no entender de Hely Lopes Meirelles, somente devem ser rever-
tidos os bens vinculados prestao do servio, podendo a empresa dispor
livremente sobre os demais bens no utilizados no servio. Assim sustenta o
jurista, com singular clareza que:
Segundo a doutrina dominante, acolhida pelos nossos Tribunais, a
reverso s abrange os bens, asseguram sua adequada prestao. Se o
FGV DIREITO RIO 61
73
Hely Lopes Meirelles. Direito Admi-
nistrativo Brasileiro. 28 ed. So Paulo:
Malheiros, 2003, p. 379.
74
Jos dos Santos Carvalho Filho. Manu-
al de Direito Administrativo. 10 ed. Rio
de Janeiro: Lumem Jris, 2003, p. 330.
75
RE 32865. Relator Min. EDGARD COS-
TA. Julgamento em 28/08/1956. rgo
Julgador 2 TURMA.
76
RE 71727-RJ. Relator Min. DJACI
FALCO. Julgamento em 11/12/1979.
rgo Julgador 2 TURMA.
concessionrio, durante a vigncia do contrato, formou um acervo
parte, embora provindo da empresa, mas desvinculado do servio e sem
emprego na sua execuo, tais bens no lhe so acessrios e, por isso,
no o seguem necessariamente, na reverso.
73
de se salientar que a noo de vinculao dos bens prestao dos ser-
vios tambm est relacionada ao regime tarifrio, pois que a rigor somente
os bens empregados na sua execuo so alcanados pela tarifa. Essa relao
ca muito bem realada na doutrina de Jos dos Santos Carvalho Filho: ... o
objeto da reverso consiste apenas nos bens empregados pelo concessionrio
para a execuo do servio, e isso porque apenas esses foram alcanados pela
projeo das tarifas. Os bens adquiridos com sua prpria parcela de lucros,
todavia, permanecem em seu poder, at mesmo porque situao contrria
vulneraria o direito de propriedade, assegurado no art. 5, XXII, da CF.
74

No direito ptrio, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal h mui-
to consagra o entendimento de que s so reversveis os bens efetivamente
imprescindveis ao contrato. guisa de exemplo, oportuno colacionar o
seguinte acrdo:
Servio de bondes do Distrito Federal; Reverso Prefeitura dos
bens da companhia sua cessionria; Somente so reversveis aque-
les vinculados, prprios ou afetos execuo do servio concedido,
na conformidade do respectivo contrato, esclarecido por termos de
acordo posteriores; Os adquiridos, portanto, pela concessionria, por
aplicao de seus recursos, sem aquela destinao, so de sua livre pro-
priedade e, conseqentemente, no reversveis. Recurso extraordinrio
por violao dos arts. 2 da lei de introduo ao cdigo civil, 644 e 647
do cdigo civil, 141, par. 2, da constituio federal, e da lei n. 1.533,
de 1951; Improcedncia das argies. Revogabilidade de ato admi-
nistrativo. Divergncia inexistente, face jurisprudncia a respeito as-
sentada. Argio, sobre serdia, descabida e violao da lei orgnica
do distrito federal. Descabimento, conseqente, do recurso; seu no
conhecimento.
75
Outro aresto pode ser destacado no mesmo sentido: Concesso de Servi-
o Pblico Reverso Contrato No cabe a reverso de bens no vincu-
lados ao servio concedido, que podem ser livremente alienados pelo conces-
sionrio, nos termos do contrato de concesso.
76
Conclui-se, das elucidativas referncias, que somente os bens efetivamente
atrelados ao contrato de concesso so passveis de reverso. Do contrrio, se
quisesse o poder concedente apropriar-se de todos os bens da concession-
ria, indiscriminadamente, congurar-se-ia um autntico processo de desa-
FGV DIREITO RIO 62
77
Art. 36. A reverso no advento do
termo contratual far-se- com a inde-
nizao das parcelas dos investimentos
vinculados a bens reversveis, ainda
no amortizados ou depreciados, que
tenham sido realizados com o objetivo
de garantir a continuidade e atualidade
do servio concedido.
78
Maria Sylvia Zanella di Pietro, in Par-
cerias na Administrao Pblica, 3 ed.,
Atlas, 1999, p. 86.
79
Art. 36, Lei 8.987/1995.
80
o que dispe o art. 18, da Lei
8.987/1995: O edital de licitao ser
elaborado pelo poder concedente, ob-
servados, no que couber, os critrios e
as normas gerais da legislao prpria
sobre licitaes e contratos e conter,
especialmente: (...) X - a indicao dos
bens reversveis; XI - as caractersticas
dos bens reversveis e as condies em
que estes sero postos disposio,
nos casos em que houver sido extinta a
concesso anterior;
propriao, no s dos bens da empresa mas tambm do seu capital. No se
pode olvidar que a reverso est sujeita a postulados fundamentais dos quais
o poder concedente no pode afastar-se, podendo-se citar como exemplo
o de que ningum deve enriquecer-se s expensas de outro. Com base neste
princpio, alis, que a Lei de Concesses (Lei n 8.987/1995), no seu art.
36, se preocupou em prever o instrumento da indenizao para o caso de
investimentos feitos pelo concessionrio referentes a bens reversveis que no
tenham sido amortizados.
77
Cabe enfatizar que, em princpio, por ocasio do
trmino do prazo contratual, todos os investimentos j devem ter sido amor-
tizados ou depreciados. A esse respeito, recorre-se do magistrio de Maria
Sylvia Zanella di Pietro: Nesse caso, extinta a concesso ou a permisso, pelo
decurso do prazo inicialmente estipulado, estar, em princpio, coberto o va-
lor da indenizao. Se a amortizao no tiver sido total, por qualquer razo,
ou se a extino se der antes do prazo estipulado, caber ao poder concedente
indenizar o concessionrio pelo valor restante, ainda no amortizado. o que
estabelece o art. 36 da lei 8.987.
78

Com essas duas reservas, ao termo nal do contrato de concesso o po-
der concedente pode recolher o acervo vinculado ao contrato em condies
regulares, capazes de assegurar a continuidade do servio, e o concessionrio
recobrar inteiramente o que fora investido durante o contrato na manuten-
o dos bens reversveis.
Via de regra, o prazo contratual dimensionado em funo de uma pre-
viso inicial dos investimentos necessrios. Porm, num contrato de longa
durao, h sempre a necessidade de se fazer novos e at mesmo imprevis-
tos investimentos, inclusive em perodo prximo ao nal da concesso, tudo
com o objetivo, como diz a lei
79
, de garantir a continuidade e atualidade do
servio concedido.
Destarte, os investimentos adicionais feitos pela concessionria podem ser
insuscetveis de amortizao no prazo estabelecido inicialmente. Desse modo,
somente se for garantido concessionria o retorno da totalidade dos investi-
mentos efetuados, ela os far, atendendo com isso os interesses dos usurios.
Vale notar, todavia, que apesar da lei dispor sobre o pagamento de indeniza-
o, no seu art. 36, dos investimentos vinculados a bens reversveis, no escla-
receu como e quando esse pagamento dever ser efetuado. A Lei deixa implcito
que, no caso de advento do termo contratual, o pagamento dever ser feito aps
a extino ( 2 do art. 35), mas silencia totalmente quanto forma.
Quanto a necessidade do instrumento contratual indicar os bens que re-
vertero ao Poder Pblico ao trmino da concesso, como determina o inciso
X, do art. 23 da Lei de Concesses, importa assinalar que a regra tambm
deve ser prevista no edital da licitao.
80
de notar-se, entretanto, que essa
relao de bens constante do instrumento contratual no taxativa, sendo
certo que outros bens que venham a ser adquiridos pela concessionria - e
FGV DIREITO RIO 63
que efetivamente venham a ser utilizados no servio - tambm sero consi-
derados reversveis.
Nessa ordem de consideraes, pode-se asseverar que novos bens adqui-
ridos pela concessionria, efetivamente utilizados na prestao dos servios,
sero passveis de reverso ao poder concedente. Vale lembrar que os inves-
timentos feitos pela concessionria em bens vinculados ao servio objeto do
contrato, devem ser depreciados durante o decorrer da concesso, na for-
ma do contrato, sendo correto armar que, caso ao nal desta no tenha
sido possvel amortiz-los em sua totalidade, dever incidir a indenizao
dos mesmos pelo poder concedente. importante mencionar tambm que,
no caso de haver renovao dos bens arrolados no edital ou no contrato de
concesso, e, por conseqncia, ser retirada do servio qualquer dos referi-
dos bens, esse procedimento importar na sua desafetao. Com efeito, se
determinado bem no mais utilizado na operao dos servios, perde o seu
carter, para constituir bem privado da empresa.
LEITURA OBRIGATRIA:
a

ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, pp. 328 a 337.
CASO GERADOR:
A concessionria de servios pblicos ABC, quando assumiu a conces-
so de transporte ferrovirio de passageiros, no fez um inventrio dos bens
recebidos do Estado Poder Concedente. Desse modo, a ABC ainda no
cumpriu com o previsto na clusula 9 do contrato de concesso, de acordo
com a qual constitui seu dever organizar e manter permanentemente atua-
lizado o cadastro de bens e instalaes vinculados aos respectivos servios.
Considerando que: (i) a clusula 12 do contrato prev expressamente que ex-
tinta a concesso, operar-se- a reverso de pleno direito, (ii) de acordo com
o contrato de concesso, para efeito de reverso, consideram-se bens vin-
culados aqueles realizados pela Concessionria e efetivamente utilizados na
prestao dos servios; (iii) de acordo com o contrato de concesso e o edital,
mais especicamente na parte que trata sobre a sistemtica tarifria, a tarifa
composta de diversos fatores, dentre eles o tempo de vida til dos trens,
devendo, inclusive, serem substitudos; (iv) a Agncia Reguladora j solicitou
um posicionamento da Concessionria ABC acerca dos bens que entende
reversveis; e (v) os investimentos que a Concessionria vem fazendo para a
implantao das novas estaes e trens; indaga-se: quais os procedimentos
FGV DIREITO RIO 64
administrativos que a ABC deve adotar, de forma que no futuro, quando do
advento do termo nal do contrato, j estejam consolidados todos os seus
direitos vinculados aos bens aportados na concesso?
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica. 4
a
ed.
So Paulo: Atlas, 20025, pp. 89 a 96.
SUNDFELD, Carlos Ari; CMARA, Jacintho de Arruda. O servio tele-
fnico xo e a reverso de bens. In: GUERRA, Sergio. Temas de direito
regulatrio. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004.
FGV DIREITO RIO 65
81
A terminologia parceria pblico-
privada utilizada, aqui, em seu sen-
tido preciso. No se pode desconsiderar,
entretanto, a existncia de outros insti-
tutos, anteriormente s PPPs, que, em
distintos graus, permitem a participa-
o da iniciativa privada na consecuo
de fnalidades pblicas ou socialmente
relevantes. Nesse sentido, citem-se as
sociedades de economia mista, as orga-
nizaes da Sociedade Civil de Interesse
Pblico OSCIPS, as concesses tradi-
cionais, os convnios, dentre outras. Ver,
a respeito, ARAGO, Alexandre Santos
de. As parcerias pblico-privadas PPPs
no direito brasileiro. Revista de Direito da
Associao dos Procuradores do Novo Es-
tado do Rio de Janeiro, v. XVII Parcerias
pblico-privadas (coord. Flvio Amaral
Garcia). Rio de Janeiro: Lumen Iuris,
2006, p. 54.
82
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direi-
to administrativo. So Paulo: Saraiva,
2005, p. 549.
83
PASIS, Jorge Antonio Bozoti e BOR-
GES, Luiz Ferreira Xavier. A nova def-
nio de parceria pblico-privada e sua
aplicabilidade na gesto de infra-estru-
tura pblica. Revista do BNDES. Rio de
Janeiro,dez 2003, v.10, n. 20, p. 184.
AULA 9: AS PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS
OBJETIVO:
Apresentar o instituto das parcerias pblico-privadas, distinguindo-as das
concesses comuns e abordando controvrsias quanto constitucionalidade
de determinadas previses legais das PPPs.
INTRODUO:
As parcerias pblico-privadas foram introduzidas no ordenamento ju-
rdico brasileiro, em mbito federal, por intermdio da Lei n 11.079, de
30.12.2004.
81
O instituto das PPPs foi denido por Maral Justen Filho nos seguintes
termos:
contrato organizacional, de longo prazo de durao, por meio do
qual se atribui a um sujeito privado o dever de executar obra pblica
e (ou) prestar servio pblico, com ou sem direito remunerao, por
meio da explorao da infra-estrutura, mas mediante uma garantia es-
pecial e reforada prestada pelo Poder Pblico, utilizvel para a obten-
o de recursos no mercado nanceiro.
82

Uma das nalidades das PPPs consiste em antecipar investimentos que
exigiriam muito tempo para serem feitos apenas com recursos pblicos, dan-
do ao parceiro privado a obrigao de adiantar recursos a serem recebidos
no futuro, de uma vez ou em parcelas
83
. Ou seja, cabe iniciativa privada
realizar primeiramente os investimentos e a obra necessrios colocao do
servio disposio da populao. Apenas aps estar o servio em operao, o
poder pblico ingressa ento com recursos nanceiros, seja complementando
a tarifa ou remunerando integralmente o servio prestado. Nesse sentido,
dispe o art. 7 da Lei n 11.079/2004:
Art. 7
o
A contraprestao da Administrao Pblica ser obrigato-
riamente precedida da disponibilizao do servio objeto do contrato
de parceria pblico-privada.
Pargrafo nico. facultado Administrao Pblica, nos termos
do contrato, efetuar o pagamento da contraprestao relativa parcela
fruvel de servio objeto do contrato de parceria pblico-privada.
FGV DIREITO RIO 66
As PPPs constituem espcies do gnero concesso, e se dividem em PPPs
patrocinadas e PPPs administrativas, conforme denidas no art. 2, 1 e
2, da Lei n 11.079/2004:
Art. 2
o
Parceria pblico-privada o contrato administrativo de con-
cesso, na modalidade patrocinada ou administrativa.
1
o
. Concesso patrocinada a concesso de servios pblicos ou de
obras pblicas de que trata a Lei n
o
8.987, de 13 de fevereiro de 1995,
quando envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios contra-
prestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado.
2
o
. Concesso administrativa o contrato de prestao de servios
de que a Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda
que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens.
A norma deixa claro que a caracterstica que distingue as PPPs das de-
mais concesses, disciplinadas pela Lei n 8.987/1995 (denominadas pela
lei concesses comuns), consiste na contraprestao pecuniria por parte
da Administrao Pblica. Nesse sentido, dispe o art. 2, 3, da Lei n
11.079/2004:
3
o
. No constitui parceria pblico-privada a concesso comum, as-
sim entendida a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de
que trata a Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando no envol-
ver contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado.
As concesses comuns permanecem regidas pela Lei n 8.987/1995, con-
forme expressa previso do art. 3, 2, d Lei n 11.079/2004:
2
o
. As concesses comuns continuam regidas pela Lei n
o
8.987, de
13 de fevereiro de 1995, e pelas leis que lhe so correlatas, no se lhes
aplicando o disposto nesta Lei.
O art. 2, 4, da Lei n 11.079/2004, prev algumas limitaes cele-
brao das parcerias:
4
o
vedada a celebrao de contrato de parceria pblico-privada:
I cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte
milhes de reais);
II cujo perodo de prestao do servio seja inferior a 5 (cinco)
anos; ou
III que tenha como objeto nico o fornecimento de mo-de-obra, o
fornecimento e instalao de equipamentos ou a execuo de obra pblica.
FGV DIREITO RIO 67
84
Conforme observou Marcos Juruena
Villela Souto, sobre o limite mnimo de
R$ 20 milhes: No h dvidas de que
diversos municpios fcaro impossibi-
litados de adoo do mecanismo para
aprimoramento da sua gesto SOU-
TO, Marcos Juruena Villela. Parcerias
pblico-privadas. Revista de Direito da
Associao dos Procuradores do Novo
Estado do Rio de Janeiro, v. XVII Par-
cerias pblico-privadas (coord. Flvio
Amaral Garcia). Rio de Janeiro: Lumen
Iuris, 2006, p. 34.
O inciso I alvo de crticas doutrinrias, uma vez que o valor de R$ 20
milhes mostra-se muito elevado para determinados Estados e Municpios
da Federao. Assim, a doutrina critica o fato de que, a prevalecer o enten-
dimento de que esse valor se aplica a toda e qualquer PPP, e no apenas s
PPPs federais, os municpios muito dicilmente podero utilizar esse instru-
mento inovador.
84
J o inciso III tem por objetivo impedir o desvirtuamento da nalidade
das PPPs, uma vez que o seu intuito, como visto, permitir iniciativa pri-
vada adiantar investimentos que, em princpio, seriam realizados pelo poder
pblico. Dessa forma, as PPPs voltam-se a objetivos que exigem a consecuo
de obras de grande vulto, no se aplicando para simples compras e prestaes
de servios, as quais devem seguir sendo regidas pela lei geral de licitaes
(Lei n 8.666/1993) e, quando relativos a servios pblicos, aplicando-se a
Lei n 8.987/1995, conforme acima visto.
As clusulas dos contratos de PPPs encontram-se previstas no art. 5 da
Lei n 11.079/2004:
Art. 5
o
As clusulas dos contratos de parceria pblico-privada aten-
dero ao disposto no art. 23 da Lei n
o
8.987, de 13 de fevereiro de
1995, no que couber, devendo tambm prever:
I o prazo de vigncia do contrato, compatvel com a amortizao
dos investimentos realizados, no inferior a 5 (cinco), nem superior a
35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogao;
II as penalidades aplicveis Administrao Pblica e ao parcei-
ro privado em caso de inadimplemento contratual, xadas sempre de
forma proporcional gravidade da falta cometida, e s obrigaes as-
sumidas;
III a repartio de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso
fortuito, fora maior, fato do prncipe e lea econmica extraordinria;
IV as formas de remunerao e de atualizao dos valores contratuais;
V os mecanismos para a preservao da atualidade da prestao
dos servios;
VI os fatos que caracterizem a inadimplncia pecuniria do par-
ceiro pblico, os modos e o prazo de regularizao e, quando houver, a
forma de acionamento da garantia;
VII os critrios objetivos de avaliao do desempenho do parceiro
privado;
VIII a prestao, pelo parceiro privado, de garantias de execuo
sucientes e compatveis com os nus e riscos envolvidos, observados
os limites dos 3
o
e 5
o
do art. 56 da Lei n
o
8.666, de 21 de junho
de 1993, e, no que se refere s concesses patrocinadas, o disposto no
inciso XV do art. 18 da Lei n
o
8.987, de 13 de fevereiro de 1995;
FGV DIREITO RIO 68
IX o compartilhamento com a Administrao Pblica de ganhos
econmicos efetivos do parceiro privado decorrentes da reduo do ris-
co de crdito dos nanciamentos utilizados pelo parceiro privado;
X a realizao de vistoria dos bens reversveis, podendo o parceiro
pblico reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessrio
para reparar as irregularidades eventualmente detectadas.
1
o
. As clusulas contratuais de atualizao automtica de valo-
res baseadas em ndices e frmulas matemticas, quando houver, sero
aplicadas sem necessidade de homologao pela Administrao Pbli-
ca, exceto se esta publicar, na imprensa ocial, onde houver, at o prazo
de 15 (quinze) dias aps apresentao da fatura, razes fundamentadas
nesta Lei ou no contrato para a rejeio da atualizao.
2
o
Os contratos podero prever adicionalmente:
I os requisitos e condies em que o parceiro pblico autorizar a
transferncia do controle da sociedade de propsito especco para os
seus nanciadores, com o objetivo de promover a sua reestruturao
nanceira e assegurar a continuidade da prestao dos servios, no se
aplicando para este efeito o previsto no inciso I do pargrafo nico do
art. 27 da Lei n
o
8.987, de 13 de fevereiro de 1995;
II a possibilidade de emisso de empenho em nome dos nancia-
dores do projeto em relao s obrigaes pecunirias da Administra-
o Pblica;
III a legitimidade dos nanciadores do projeto para receber inde-
nizaes por extino antecipada do contrato, bem como pagamentos
efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidores de parcerias
pblico-privadas.
A legislao exige, ainda, que o vencedor da licitao para contratao por
intermdio de PPP constitua sociedade de propsito especco para o pro-
jeto, cujo controle no poder ser alterado sem a prvia aprovao do poder
pblico (art. 9, Lei n 11.079/2004). A licitao para contratao das PPPs
dever ser por meio da modalidade concorrncia, e ser precedida de estudo
tcnico que comprove a convenincia e a oportunidade de contratao pela
modalidade PPP, bem como que os recursos empenhados pelo poder pblico
na parceria no levaro ao descumprimento das metas estatudas pela legisla-
o de responsabilidade scal (art. 10).
Conforme visto, a principal caracterstica das PPPs consiste no fato de que
o particular receber parte ou toda sua remunerao do poder pblico.
Dessa forma, a lei buscou proteger o investidor contra o risco de inadim-
plemento da Administrao. Nesse sentido, previu que os contratos de PPPs
podero ser protegidos por garantias outorgadas pelo poder pblico ao par-
ceiro privado:
FGV DIREITO RIO 69
Art. 8
o
As obrigaes pecunirias contradas pela Administrao P-
blica em contrato de parceria pblico-privada podero ser garantidas
mediante:
I vinculao de receitas, observado o disposto no inciso IV do art.
167 da Constituio Federal;
II instituio ou utilizao de fundos especiais previstos em lei;
III contratao de seguro-garantia com as companhias seguradoras
que no sejam controladas pelo Poder Pblico;
IV garantia prestada por organismos internacionais ou instituies
nanceiras que no sejam controladas pelo Poder Pblico;
V garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal
criada para essa nalidade;
VI outros mecanismos admitidos em lei.
Assim, caso o poder pblico deixe de pagar a contraprestao pactuada, o
parceiro privado poder excutir a garantia. Especicamente no que se refere
s PPPs da Unio, o art. 16 autorizou a Unio, suas autarquias e fundaes
pblicas a participar, no limite global de R$ 6.000.000.000,00 em Fundo
Garantidor de Parcerias Pblico-Privadas FGP, com a nalidade de prestar
garantia de pagamento de obrigaes pecunirias assumidas pelos parceiros
pblicos federais.
Conforme sabido, em regra, as dvidas do Estado so pagas por meio de
precatrio, de forma que parte da doutrina vislumbra inconstitucionalidade
na existncia do fundo garantidor das PPPs, por ofensa ao princpio do pre-
catrio. Sustentando a constitucionalidade do Fundo, manifesta-se Fabiana
Andrada Rudge:
A Lei n 11.079/04, ao instituir o FGP na forma de um fundo de
natureza privada e patrimnio prprio, separado do patrimnio dos
cotistas, sujeito a direitos e obrigaes prprios, criou, na verdade,
uma nova espcie de entidade sem personalidade jurdica ou, confor-
me usualmente designado, uma universalidade de direito que, embora
destituda de personalidade jurdica, goza de algumas faculdades que
somente a esta so comuns, sendo que a gesto, a representao judicial
e extrajudicial, no caso do FGP, cam a cargo da instituio nanceira
controladora.
A execuo contra a Fazenda no se faz devida em razo da dvida
que se visa quitar, mas, como regra, da natureza dos bens da pessoa exe-
cutada. Assim, a partir do momento em que o patrimnio deixa de ser
pblico e passa a ser privado, independentemente de visar garantir um
interesse pblico, ele deixa de estar submetido sistemtica dos preca-
trios, passando a ser regido por normas comuns da execuo civil.
FGV DIREITO RIO 70
85
BRAGA, Fabiana Andrada do Amaral
Rudge. PPP: O Fundo Garantidos, a
execuo das garantias e a compati-
bilidade com o sistema constitucional
dos precatrios. Revista de Direito da
Estado do Rio de Janeiro, v. XVII Par-
cerias pblico-privadas (coord. Flvio
Amaral Garcia). Rio de Janeiro: Lumen
Iuris, 2006, pp. 238 e 239.
Mas isso, claro, somente at o limite do montante integraliza-
do pelos cotistas. As obrigaes que no puderem ser garantidas pelo
Fundo, por falta de liquidez deste, tero que ser executadas, ainda que
consubstanciadas em ttulo extrajudicial, diretamente em face do pa-
trimnio do parceiro pblico, sujeitando-se, j ento, como visto, s
disposies da Constituio Federal (art. 100) e do Cdigo de Processo
Civil (arts. 730 e 731).
85

LEITURA OBRIGATRIA:
a

CASO GERADOR:
A privatizao do sistema carcerrio pode ser uma soluo para que o Po-
der Pblico equacione o problema que vem se agravando em alguns Estados
em termos de segurana pblica. H um dcit de vagas para presos e que
no pra de aumentar. Construir e operar as penitencirias por meio de con-
tratos de Parceria Pblico-Privada (PPP) poderia ser a soluo. Tanto assim
que governos estaduais vm pensando na medida h anos, sem, contudo,
chegar implementao.
Considerando que, no Brasil, a legislao sobre as PPPs no trata especi-
camente da contratao de presdios, indaga-se:
(i) possvel, luz da normativa que rege a matria, a adoo da PPP
em termos de penitencirias?
(ii) Se possvel, e numa leitura atenta da legislao, as PPPs envolve-
riam quais funes do parceiro privado?
(iii) Como seria a contraprestao paga pela administrao pblica ao
parceiro privado?
GARCIA, Flavio Amaral (coord.) Parcerias pblico-privadas. Revista de direi-
to da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. Rio de
Janeiro: Lumen Iuris, 2006, v. XVII.
SOUTO, Marcos Juruena Vilela. Direito administrativo das parcerias. Rio de
Janeiro: Lumen Iuris, 2005.
FGV DIREITO RIO 71
86
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Di-
reito administrativo. So Paulo: Atlas,
2000, p. 211.
AULA 10: O NOVO REGIME JURDICO DAS AUTORIZAES
OBJETIVO:
Confrontar as modernas autorizaes, a partir da previso do art. 21, XII
da Constituio e das leis que regem os setores econmicos regulados, com
o clssico instituto da autorizao, cuja principal caracterstica reside na sua
precariedade e, conseqentemente, na possibilidade de o poder pblico revo-
g-la por critrio de convenincia e oportunidade.
INTRODUO:
No curso de Atividades e Atos Administrativos, estudamos o instituto das
autorizaes.
Naquela ocasio, observamos que a autorizao constitua ato adminis-
trativo unilateral, discricionrio e precrio pelo qual a Administrao faculta
ao particular o uso privativo de bem pblico, ou o desempenho de atividade
material, ou a prtica de ato que, sem esse consentimento, seriam legalmente
proibidos.
86
No entanto, como se mostrar a seguir, o instituto da autorizao tambm
se encontra constitucionalmente previsto para reger a explorao, por parti-
culares, tanto de servios pblicos como de atividades monopolizadas pelo
Estado. Nesses casos, o vulto dos investimentos necessrios consecuo de
tais atividades se mostra incompatvel com a natureza discricionria e prec-
ria que caracterizao a concepo clssica da autorizao.
por essa razo que a doutrina tem aludido crise do instituto da au-
torizao e necessidade de sua releitura no contexto inaugurado pela Cons-
tituio de 1988, principalmente aps as Emendas Constitucionais n 6 e
8/1995.
Autorizao para prestao de servios pblicos?
O art. 21 da Constituio de 1988, em sua atual redao, prev que a
autorizao pode ser utilizada para reger a explorao de diversas atividades
de titularidade da Unio, tais como, dentre outras, telecomunicaes, ra-
diodifuso, energia eltrica, navegao e infra-estrutura aeroporturia. Nesse
sentido, veja-se a redao dos arts. 21, XI e XII, da Constituio de 1988:
Art. 21. Compete Unio:
(...)
FGV DIREITO RIO 72
XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou
permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dis-
por sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador
e outros aspectos institucionais; (Redao dada pela Emenda Constitu-
cional n 8, de 15/08/95:)
XII - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou
permisso:
a) os servios de radiodifuso sonora, e de sons e imagens (redao
dada pela EC n 08/95);
b) os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento
energtico dos cursos de gua, em articulao com os Estados onde se
situam os potenciais hidroenergticos;
c) a navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura aeroporturia;
d) os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos bra-
sileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado
ou Territrio;
e) os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional
de passageiros;
f ) os portos martimos, uviais e lacustres.
Por outro lado, o artigo 175 da Constituio Federal, ao tratar da explo-
rao dos servios pblicos por particulares, referiu-se apenas aos institutos
da concesso e da permisso, mas no fez qualquer meno s autorizaes.
Conforme se observa da leitura do caput:
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente
ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao,
a prestao de servios pblicos.
Em vista dessa ausncia, a doutrina discute se possvel, luz do ordena-
mento constitucional brasileiro, a delegao de servios pblicos para explo-
rao privada por meio do instituto da autorizao.
Para uma parcela da doutrina, as atividades previstas no art. 21, XI e XII,
quando prestadas no regime de autorizao, no caracterizam servios pbli-
cos, mas sim atividades privadas de interesse pblico. Para essa corrente, os
servios pblicos efetivamente titularizados pelo Estado somente podem ser
delegados explorao privada pelos institutos da concesso e da permisso,
conforme a previso do art. 175 da Constituio, o que no impede, por
outro lado, que haja servios de interesse pblico autorizados relativamente
quelas atividades elencadas no art. 21. Conforme expe Alexandre Santos
de Arago:
FGV DIREITO RIO 73
87
cias reguladoras e a evoluo do Direito
Administrativo Econmico. Rio de Janei-
ro: Forense, 2003, p. 151.
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LEITE, Sara Jane. Regulao jurdica
dos servios autorizados. Rio de Janeiro:
Lumen Iuris, 2005, p. 154.
O art. 175 da Constituio Federal parece armar a titularidade
estatal sobre as atividades econmicas lato sensu qualicadas como
servios pblicos, ao estabelecer que devem ser prestados diretamen-
te pelo Poder Pblico ou pelas empresas privadas, concessionrias ou
permissionrias, que dele recebam a competente delegao. No alude
o art. 175 s atividades privadas ordenadas pelo Estado mediante au-
torizao. Mas os incisos XI e XII do art. 21 tratam da prestao direta
pela Unio ou indireta, mediante autorizao, concesso ou permisso,
dos servios de telecomunicaes, de radiodifuso sonora e de sons e
imagens; servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento
energtico dos curso de gua; a navegao area, aeroespacial e a infra-
estrutura aeroporturia; os servios de transporte ferrovirio e aquavi-
rio; os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional
de passageiros; e os portos martimos, uviais e lacustres.
Ao se referir prestao de servios mediante autorizao, a Consti-
tuio incluiu entre os servios pblicos atividades no titularizadas pelo
Poder Pblico. Apenas a concesso e a permisso transferem a particulares
a execuo de servios pblicos de titularidade estatal. As autorizaes so
instrumentos de ordenao pblica de atividades de titularidade privada.
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Por outro lado, autores h que entendem possvel a autorizao inclusive
para a prestao de servios pblicos, a partir de uma interpretao conju-
gada dos arts. 175 e 21, XI e XII, da Constituio. Nesse sentido, para Sara
Jane Leite:
Cotejando-se as regras dispostas nos arts 175 e 21, incisos XI e XII,
infere-se o seguinte: a) no que diz respeito questo da titularidade do
Estado quanto s atividades arroladas neste, parece que no h que se
contestar a sua natureza de servio pblico, pois foi o prprio legislador
constituinte que assim determinou; b) a previso da autorizao, jun-
tamente com a concesso e a permisso, como formas de delegao dos
servios pblicos l previstos, vem realar o carter de discricionarieda-
de legislativa na criao de polticas pblicas, uma vez que permite ao
legislador determinar qual regime jurdico ser o adequado para aque-
le mercado; c) o estabelecimento do regime jurdico das autorizaes
tambm foi transferido ao legislador infraconstitucional, uma vez que
com relao s permisses e s concesses, foi feito no art. 175.
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Na viso da autora, seriam prestados em regime de autorizao atividades
que se encontram em posio intermediria entre a livre iniciativa, em que as
atividades da ordem econmica so realizadas em regime exclusivamente de
direito privado, cujo ato estatal a licena, conferido no exerccio da polcia
FGV DIREITO RIO 74
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dos servios autorizados. Rio de Janeiro:
90
dos servios autorizados, p. 163.
91
Conforme Sara Jane Leite, Regulao
jurdica dos servios autorizados, p. 169.
administrativa, e os servios pblicos prestados em regime de direito pblico,
executados de forma centralizada pelo Estado ou descentralizada, mediante de-
legao ao particular por meio de um contrato de concesso ou permisso.
89

Veja-se, em todo caso, que a prpria autora, em outra passagem, ao distinguir
as caractersticas das autorizaes daquelas prprias s concesses, alude diferen-
a entre prestao de servios pblicos em regime de direito pblico e privado,
sendo as primeiras delegadas por meio de concesso e, as segundas, objeto de
autorizao para explorao privada. Dessa forma, o conceito de servio pblico
em regime de direito privado termina por aproximar-se daquele referido por
Alexandre Santos de Arago como atividade privada de interesse pblico.
Independentemente da corrente qual se lie, importa ressaltar que essas
autorizaes no se caracterizam pelo requisito da discricionariedade quanto
sua revogao. Ou seja, falta-lhes o adjetivo da precariedade, segundo o qual a
Administrao pode revogar seus atos autorizativos por critrio de convenincia
e oportunidade. So, nesse sentido, denominadas autorizaes vinculadas.
No entanto, embora vinculadas, no se confundem com as concesses de
servios pblicos, como se observa da seguinte passagem de Sara Jane Leite:
Suas diferenas consistem no ato rmado com a Administrao (ter-
mo e contrato), nos princpios afetos aos servios pblicos e na no
obrigatoriedade de licitao, como regra, para as autorizaes. Entre-
tanto, o grande elemento diferenciado consiste na questo da modi-
cidade das tarifas, uma vez que as autorizaes praticam preo, que
ser livre, cabendo s Agncias reprimirem toda prtica prejudicial
competio, bem como o abuso do poder econmico.
90
As autorizaes vinculadas costumam ser conferidas por prazo determi-
nado, hiptese em que o direito explorao da atividade at o seu termo
nal integra-se no rol de direitos subjetivos do autorizado. Nesses casos, as
autorizaes no podero ser revogadas, mas somente podero ser extintas
por situaes como advento do prazo, cassao, caducidade, decaimento (por
razo de excepcional relevncia pblica) renncia ou anulao (por exemplo,
em caso de irregularidade insanvel no ato que a expediu)
91
.
Veja-se a Lei 9472/97, que disciplina a organizao dos servios de teleco-
municao, acerca dessa questo:
Art. 63. Quanto ao regime jurdico de sua prestao, os servios de
telecomunicaes classicam-se em pblicos e privados.
Pargrafo nico. Servio de telecomunicaes em regime pblico
o prestado mediante concesso ou permisso, com atribuio a sua
prestadora de obrigaes de universalizao e de continuidade.
FGV DIREITO RIO 75
Art. 64. Comportaro prestao no regime pblico as modalidades de
servio de telecomunicaes de interesse coletivo, cuja existncia, univer-
salizao e continuidade a prpria Unio comprometa-se a assegurar.
DOS SERVIOS PRESTADOS EM REGIME PBLICO
Captulo I
Das Obrigaes de Universalizao e de Continuidade
Art. 79. A Agncia regular as obrigaes de universalizao e de
continuidade atribudas s prestadoras de servio no regime pblico.
TTULO III
DOS SERVIOS PRESTADOS EM REGIME PRIVADO
Captulo I
Do Regime Geral da Explorao
Art. 126. A explorao de servio de telecomunicaes no regime pri-
vado ser baseada nos princpios constitucionais da atividade econmica.
(...)
Art. 128. Ao impor condicionamentos administrativos ao direito de
explorao das diversas modalidades de servio no regime privado, se-
jam eles limites, encargos ou sujeies, a Agncia observar a exigncia
de mnima interveno na vida privada, assegurando que:
I - a liberdade ser a regra, constituindo exceo as proibies, res-
tries e interferncias do Poder Pblico;
II - nenhuma autorizao ser negada, salvo por motivo relevante;
III - os condicionamentos devero ter vnculos, tanto de necessidade
como de adequao, com nalidades pblicas especcas e relevantes;
IV - o proveito coletivo gerado pelo condicionamento dever ser
proporcional privao que ele impuser;
V - haver relao de equilbrio entre os deveres impostos s presta-
doras e os direitos a elas reconhecidos.
Art. 129. O preo dos servios ser livre, ressalvado o disposto no 2 do
art. 136 desta Lei, reprimindo-se toda prtica prejudicial competio, bem
como o abuso do poder econmico, nos termos da legislao prpria.
Art. 130. A prestadora de servio em regime privado no ter direito
adquirido permanncia das condies vigentes quando da expedio
FGV DIREITO RIO 76
da autorizao ou do incio das atividades, devendo observar os novos
condicionamentos impostos por lei e pela regulamentao.
Pargrafo nico. As normas concedero prazos sucientes para adap-
tao aos novos condicionamentos .
Art. 131. A explorao de servio no regime privado depender de
prvia autorizao da Agncia, que acarretar direito de uso das radio-
freqncias necessrias.
1 Autorizao de servio de telecomunicaes o ato administra-
tivo vinculado que faculta a explorao, no regime privado, de modali-
dade de servio de telecomunicaes, quando preenchidas as condies
objetivas e subjetivas necessrias.
2 A Agncia denir os casos que independero de autorizao.
3 A prestadora de servio que independa de autorizao comuni-
car previamente Agncia o incio de suas atividades, salvo nos casos
previstos nas normas correspondentes.
4 A eccia da autorizao depender da publicao de extrato no
Dirio Ocial da Unio.
Art. 132. So condies objetivas para obteno de autorizao de servio:
I - disponibilidade de radiofreqncia necessria, no caso de servios
que a utilizem;
II - apresentao de projeto vivel tecnicamente e compatvel com
as normas aplicveis.
Art. 133. So condies subjetivas para obteno de autorizao de
servio de interesse coletivo pela empresa:
I - estar constituda segundo as leis brasileiras, com sede e adminis-
trao no Pas;
II - no estar proibida de licitar ou contratar com o Poder Pblico,
no ter sido declarada inidnea ou no ter sido punida, nos dois anos
anteriores, com a decretao da caducidade de concesso, permisso
ou autorizao de servio de telecomunicaes, ou da caducidade de
direito de uso de radiofreqncia;
III - dispor de qualicao tcnica para bem prestar o servio, ca-
pacidade econmico-nanceira, regularidade scal e estar em situao
regular com a Seguridade Social;
IV - no ser, na mesma regio, localidade ou rea, encarregada de
prestar a mesma modalidade de servio.
Art. 134. A Agncia dispor sobre as condies subjetivas para ob-
teno de autorizao de servio de interesse restrito.
FGV DIREITO RIO 77
Art. 135. A Agncia poder, excepcionalmente, em face de relevantes
razes de carter coletivo, condicionar a expedio de autorizao acei-
tao, pelo interessado, de compromissos de interesse da coletividade.
Pargrafo nico. Os compromissos a que se refere o caput sero ob-
jeto de regulamentao, pela Agncia, observados os princpios da ra-
zoabilidade, proporcionalidade e igualdade.
Art. 136. No haver limite ao nmero de autorizaes de servio,
salvo em caso de impossibilidade tcnica ou, excepcionalmente, quan-
do o excesso de competidores puder comprometer a prestao de uma
modalidade de servio de interesse coletivo.
1 A Agncia determinar as regies, localidades ou reas abrangi-
das pela limitao e dispor sobre a possibilidade de a prestadora atuar
em mais de uma delas.
2 As prestadoras sero selecionadas mediante procedimento licitat-
rio, na forma estabelecida nos arts. 88 a 92, sujeitando-se a transferncia
da autorizao s mesmas condies estabelecidas no art. 98, desta Lei.
3 Dos vencedores da licitao ser exigida contrapartida propor-
cional vantagem econmica que usufrurem, na forma de compro-
missos de interesse dos usurios.
Art. 137. O descumprimento de condies ou de compromissos
assumidos, associados autorizao, sujeitar a prestadora s sanes
de multa, suspenso temporria ou caducidade.
Seo II
Da extino
Art. 138. A autorizao de servio de telecomunicaes no ter sua
vigncia sujeita a termo nal, extinguindo-se somente por cassao,
caducidade, decaimento, renncia ou anulao.
Art. 139. Quando houver perda das condies indispensveis ex-
pedio ou manuteno da autorizao, a Agncia poder extingui-la
mediante ato de cassao.
Pargrafo nico. Importar em cassao da autorizao do servio a
extino da autorizao de uso da radiofreqncia respectiva.
Art. 140. Em caso de prtica de infraes graves, de transferncia ir-
regular da autorizao ou de descumprimento reiterado de compromis-
sos assumidos, a Agncia poder extinguir a autorizao decretando-lhe
a caducidade.
FGV DIREITO RIO 78
Art. 141. O decaimento ser decretado pela Agncia, por ato admi-
nistrativo, se, em face de razes de excepcional relevncia pblica, as
normas vierem a vedar o tipo de atividade objeto da autorizao ou a
suprimir a explorao no regime privado.
1 A edio das normas de que trata o caput no justicar o de-
caimento seno quando a preservao das autorizaes j expedidas for
efetivamente incompatvel com o interesse pblico.
2 Decretado o decaimento, a prestadora ter o direito de manter
suas prprias atividades regulares por prazo mnimo de cinco anos, sal-
vo desapropriao.
Art. 142. Renncia o ato formal unilateral, irrevogvel e irretrat-
vel, pelo qual a prestadora manifesta seu desinteresse pela autorizao.
Pargrafo nico. A renncia no ser causa para punio do autori-
zado, nem o desonerar de suas obrigaes com terceiros.
Art. 143. A anulao da autorizao ser decretada, judicial ou adminis-
trativamente, em caso de irregularidade insanvel do ato que a expediu.
Art. 144. A extino da autorizao mediante ato administrativo de-
pender de procedimento prvio, garantidos o contraditrio e a ampla
defesa do interessado.
Autorizao para explorao de atividades monopolizadas pelo Estado
A Constituio prev a utilizao do instituto da autorizao tambm para
a explorao de recursos minerais e potenciais hidrulicos por empresas pri-
vadas, conforme se observa do art. 176, 1:
Art. 176. As jazidas, em lavra ou no, e demais recursos minerais e os
potenciais de energia hidrulica constituem propriedade distinta da do
solo, para efeito de explorao ou aproveitamento, e pertencem Unio,
garantida ao concessionrio a propriedade do produto da lavra.
1. A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento
dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente podero
ser efetuados mediante autorizao ou concesso da Unio, no interesse
nacional, por brasileiros ou empresa constituda sob as leis brasileiras
e que tenha sua sede e administrao no Pas, na forma da lei, que
estabelecer as condies especcas quando essas atividades se desen-
volverem em faixa de fronteira ou terras indgenas. (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 6, de 1995)
FGV DIREITO RIO 79
2. assegurada participao ao proprietrio do solo nos resulta-
dos da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei.
3. A autorizao de pesquisa ser sempre por prazo determinado,
e as autorizaes e concesses previstas neste artigo no podero ser
cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prvia anuncia do
poder concedente.
4. No depender de autorizao ou concesso o aproveitamento
do potencial de energia renovvel de capacidade reduzida.
O regime jurdico de explorao dos recursos minerais, especialmente do
petrleo e do gs natural, ser abordado na prxima aula.
LEITURA OBRIGATRIA:
a

CASO GERADOR:
A Lei n 9.472/1997 A Lei Geral de Telecomunicaes prev que o
servio de telefonia mvel ser prestado pela iniciativa privada, mediante a
outorga de autorizaes pelo poder pblico.
Tendo em vista os estudos empreendidos sobre a participao da iniciativa
privada nas atividades econmicas de grande vulto, e luz dos princpios
regedores da Ordem Econmica, responda:
(i) tendo em vista os estudos desenvolvidos na matria Atividades e
Atos Administrativos, em que consiste o clssico instituto das auto-
rizaes administrativas? Quais as suas principais caractersticas?
(ii) Considerando a sua resposta ao item (i), razovel que o servio de
telefonia mvel seja objeto de autorizao?
(iii) Comente as diferenas entre o clssico instituto da autorizao e as moder-
nas autorizaes administrativas, como a prevista na Lei n 9.472/1997.
FARIAS, Sara Jane Leite de. Regulao jurdica dos servios autorizados. Rio de
FGV DIREITO RIO 80
AULA 11: REGULAO DAS ATIVIDADES MONOPOLIZADAS
PELO ESTADO
OBJETIVO:
Discutir a participao do Estado nas atividades econmicas que, sem apresen-
tarem natureza jurdica de servios pblicos, constituem monoplio da Unio,
especialmente os casos do petrleo e do gs natural. Apresentar a controvrsia de
que se cercou a discusso quanto constitucionalidade da Lei n 9.478/1997.
INTRODUO:
Nos termos da Constituio Federal, algumas atividades da indstria do
petrleo e do gs natural so monoplios da Unio Federal:
Art. 177. Constituem monoplio da Unio:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros
hidrocarbonetos uidos;
II - a renao do petrleo nacional ou estrangeiro;
III - a importao e exportao dos produtos e derivados bsicos
resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV - o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional
ou de derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim o
transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e
gs natural de qualquer origem;
V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a in-
dustrializao e o comrcio de minrios e minerais nucleares e seus de-
rivados, com exceo dos radioistopos cuja produo, comercializao
e utilizao podero ser autorizadas sob regime de permisso, conforme
as alneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituio
Federal. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 49, de 2006)
A redao original da Constituio de 1988 vedava Unio conceder
qualquer tipo de participao, em espcie ou em valor, iniciativa privada,
no que tange ao monoplio do petrleo e gs natural.
Com a edio da Emenda Constitucional n 9, de 09.11.95, passou a
ser admissvel que as atividades relacionadas pesquisa, lavra, importao,
exportao e transporte de petrleo e gs natural fossem contratadas com
empresas estatais ou privadas, tendo em vista a alterao da redao do art.
177, 1, da Constituio Federal:
FGV DIREITO RIO 81
Redao original Redao dada pela EC 9/95
177 (...)
1 O monoplio previsto neste artigo inclui os
riscos e resultados decorrentes das atividades
nele mencionadas, sendo vedado Unio ceder
ou conceder qualquer tipo de participao, em
espcie ou em valor, na explorao de jazidas de
petrleo ou gs natural, ressalvado o disposto no
art. 20, 1.
Art. 177 (...)
1 A Unio poder contratar com empresas
estatais ou privadas a realizao das atividades
previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas
as condies estabelecidas em lei
Dessa forma, passou a ser permitida a contratao, pela Unio, na forma da
lei, das seguintes atividades que compem a indstria do petrleo e gs natural:
177. (...):
I a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros
II a renao do petrleo nacional ou estrangeiro;
III a importao e exportao dos produtos e derivados bsicos
IV o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional
ou de derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim o
transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e
gs natural de qualquer origem;
Por fora do art. 177, 2, da Constituio, as referidas atividades econ-
micas so objeto de regulao estatal por meio de rgo regulador.
Em 06.08.1997, foi promulgada a Lei Federal n 9.478, que dispe sobre
a Poltica Energtica Nacional. Essa Lei estabeleceu os princpios da regu-
lao das atividades econmicas relativas ao monoplio do petrleo, bem
como a operao de instalaes e equipamentos relacionados com o exerccio
dessas atividades. Esse mesmo ato legislativo instituiu a Agncia Nacional do
Petrleo, Gs e Biocombustvel - ANP, a quem coube regular as atividades
relativas ao monoplio da indstria do petrleo e do gs natural.
O art. 5 da Lei n 9.478/97 prev os institutos da concesso e da autori-
zao para a explorao por terceiros das atividades da indstria do petrleo
e do gs natural:
Art. 4 Constituem monoplio da Unio, nos termos do art. 177 da
Constituio Federal, as seguintes atividades:
I - a pesquisa e lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros
II - a renao de petrleo nacional ou estrangeiro;
FGV DIREITO RIO 82
92
Na indstria do petrleo, a explora-
o e a produo so conceitos tc-
nicos e defnidos. No direito brasileiro,
tais defnies encontram-se no art.
6 da Lei n 9.478/97: Art. 6. Para os
fns desta Lei e de sua regulamentao,
fcam estabelecidas as seguintes defni-
es: (...) XV - Pesquisa ou Explorao:
conjunto de operaes ou atividades
destinadas a avaliar reas, objetivan-
do a descoberta e a identifcao de
jazidas de petrleo ou gs natural; (...)
XVI - Lavra ou Produo: conjunto de
operaes coordenadas de extrao de
petrleo ou gs natural de uma jazida e
de preparo para sua movimentao..
93
Dependendo, logicamente, da com-
provao de possuir os necessrios
requisitos de carter tcnico, ex vi do
art. 25 da Lei n 9.478/97: Art. 25.
Somente podero obter concesso para
a explorao e produo de petrleo ou
gs natural as empresas que atendam
aos requisitos tcnicos, econmicos e
jurdicos estabelecidos pela ANP.
94
ro: Forense, 2003, p. 156.
IV - o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de
derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem como o transporte,
por meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e de gs natural.
Art. 5 As atividades econmicas de que trata o artigo anterior sero
reguladas e scalizadas pela Unio e podero ser exercidas, mediante
concesso ou autorizao, por empresas constitudas sob as leis brasilei-
ras, com sede e administrao no Pas.
No que tange s atividades de explorao e produo de petrleo e gs
natural
92
, com a entrada em vigor da Lei n 9.478/1997 qualquer empresa
constituda sob leis brasileiras passou a ter o direito de participar das licita-
es promovidas pela ANP com o objetivo de contratar a sua execuo com
terceirosl
93
, devendo essa explorao correr- por conta e risco do concessio-
nrio, mediante celebrao de contrato de concesso. Nesse sentido dispem
os arts. 23 e 26, caput, da Lei n 9.478/97:
Art. 23. As atividades de explorao, desenvolvimento e produo
de petrleo e de gs natural sero exercidas mediante contratos de con-
cesso, precedidos de licitao, na forma estabelecida nesta Lei.
Pargrafo nico. A ANP denir os blocos a serem objeto de con-
tratos de concesso.
Art. 26. A concesso implica, para o concessionrio, a obrigao de
explorar, por sua conta e risco e, em caso de xito, produzir petrleo ou
gs natural em determinado bloco, conferindo-lhe a propriedade desses
bens, aps extrados, com os encargos relativos ao pagamento dos tribu-
tos incidentes e das participaes legais ou contratuais correspondentes.
(...)
Cumpre no confundir a concesso da atividade petrolfera com a concesso
de servios pblicos. A diferenciao entre servios pblicos e atividades mono-
polizadas pelo Estado encontra-se, dentre outros, no fato de que os primeiros
visam satisfao de interesses coletivos, ao passo que as ltimas teriam por
nalidade principalmente o atendimento a interesses scais ou estratgicos do
Estado, embora gerem reexos mediatos sobre o bem-estar da sociedade.
94

Assim, no caso das atividades que compem a indstria do petrleo, tem-
se que a concesso para uso de bem pblico e desempenho de atividade
econmica monopolizada, mas no se trata de concesso de servio pblico
(ver, a respeito, voto-vista do ministro Eros Roberto Grau, ADI 3273).
FGV DIREITO RIO 83
LEITURA OBRIGATRIA:
Voto do Relator e voto-de-vista do ministro Eros Grau na ADI MC
3.273-DF (ver Anexo III a esta apostila).
CASO GERADOR:
O Governo do Estado do Paran ajuizou ao direta de inconstitucio-
nalidade, com pedido de liminar, em face de diversos dispositivos da Lei n
9.478/1997 que dispe sobre a poltica energtica nacional, as atividades
relativas ao monoplio do petrleo, institui o Conselho Nacional de Poltica
Energtica e a Agncia Nacional do Petrleo.
Dentre os dispositivos legais impugnados, encontrava-se o art. 26, caput,
da Lei n 9.784/1997, cuja redao a seguinte:
Art. 26. A concesso implica, para o concessionrio, a obrigao de
explorar, por sua conta e risco e, em caso de xito, produzir petrleo
ou gs natural em determinado bloco, conferindo-lhe a propriedade,
desses bens, aps extrados, com os encargos relativos ao pagamento
dos tributos incidentes e das participaes legais ou contratuais corres-
pondentes.
A insurgncia referia-se, especialmente, expresso conferindo-lhe a pro-
priedade, desses bens, aps extrados.
Alm dos incisos I a IV e 1 e 2 do art. 177 da Constituio Federal, j
acima transcritos, o art. 26 ofenderia, por exemplo, o art. 20, IX, o qual elen-
ca, dentre os bens de titularidade da Unio, os recursos minerais, inclusive
os do subsolo. Igualmente, o 1 do art. 30, da CF/88 determina:
1. assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Fe-
deral e aos Municpios, bem como a rgos de administrao direta
da Unio, participao no resultado da explorao de petrleo ou gs
natural, de recursos hdricos para ns de gerao de energia eltrica e
de outros recursos minerais no respectivo territrio, plataforma conti-
nental, mar territorial ou zona econmica exclusiva, ou compensao
nanceira por essa explorao.
Ao deferir a medida cautelar pleiteada, o relator armou que dentre os bens
abrangidos pelo dispositivo em questo, encontravam-se o petrleo e o gs
natural, que seriam classicados como recursos minerais. Em seguida, armou
que, apesar de os recursos poderem ter pesquisa e lavra realizadas por particu-
FGV DIREITO RIO 84
lares por meio de concesso ou autorizao, essa delegao no podia chegar a
transferir ao ente privado a titularidade sobre o resultado do produto da lavra,
sob pena de ofensa aos arts. 176 e 177. Nesse sentido, argumentou:
I petrleo e gs natural so bens da Unio, sejam os encontrados
no subsolo, sejam os situados na plataforma continental, no mar terri-
torial ou zona econmica exclusiva (art. 20, inciso IX e 1);
II do resultado da sua explorao participam ou so compensados
(conforme o caso) os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, bem
como certos rgos da Administrao Direta d Unio e mais o proprie-
trio do respectivo solo, se de jazida em subsolo se tratar (1 do art.
20, combinadamente com o 2 do art. 176);
(...)
IV revelam-se como propriedade distinta da do solo, para efeito de
explorao ou aproveitamento (caput do art. 176);
V so recursos passveis de ter a sua pesquisa e lavra, ou sua explo-
rao e aproveitamento, realizveis por via de autorizao ou concesso
(art. 176 e seu 1), mas agora sem a possibilidade de transferncia
do produto da lavra para o concessionrio, por ser essa transferncia
incompatvel com o regime de monoplio a que se referem o inciso I
do art. 177 e o 2, inciso III, desse mesmo artigo);
(...)
Entretanto, conforme voc poder notar a partir da leitura obrigatria o
entendimento acima acabou no prevalecendo, tendo sido exitosa a tese de
que o art. 26, caput, da Lei n 9.478/1997 no se apresenta incompatvel
com os arts. 20, IX, 176 e 177 da Constituio.
Aps ler o voto-vista do ministro Eros Roberto Grau, procure elencar os
argumentos ali esposados em favor da constitucionalidade do referido dispo-
sitivo legal.
MARTINS, Daniela Couto. A regulao da indstria do petrleo segundo o
modelo constitucional brasileiro. Belo Horizonte: Frum, 2006.
VALOIS, Paulo (org.). Temas de direito do petrleo e do gs natural. Rio de
__________. Temas de direito do petrleo e do gs natural II. Rio de Janeiro:
Lumen Iuris, 2005.
FGV DIREITO RIO 85
95
Mutaes do direito administrativo. Rio
de Janeiro: Renovar, 2001, p. 147.
96
Adicionalmente, no direito ptrio,
o termo agncia j foi utilizado para
designar agncias de desenvolvimento
regional, como sinnimo de estabe-
lecimento comercial, e mesmo como
espcie contratual tpica (o contrato
de agncia).
AULA 12: AGNCIAS REGULADORAS I. AGNCIAS REGULADORAS
E SUA CONSTITUCIONALIDADE. CARACTERSTICAS.
OBJETIVO:
Apresentar as caractersticas das agncias reguladoras e as principais con-
trovrsias atinentes sua constitucionalidade.
INTRODUO:
Agncias reguladoras: breve apresentao
Para melhor realizar o feixe de atribuies regulatrias da atividade eco-
nmica que lhe foi conferido pela Constituio de 1988, o Estado insti-
tuiu as agncias reguladoras, inspiradas nas agencies norte-americanas, con-
ferindo-lhes competncias para scalizar e ditar normas sobre determinados
mercados. Conforme expe Diogo de Figueiredo Moreira Neto, as agncias
reguladoras surgem no mbito de um movimento de descentralizao admi-
nistrativa, donde se revestirem de natureza jurdica autrquica:
Assim que a descentralizao autrquica, depois de um certo de-
clnio, ressurgiu, restaurada, como a melhor soluo encontrada para
conciliar a atuao tpica de Estado, no exerccio de manifestaes im-
perativas, de regulao e de controle, que demandam personalidade
jurdica de direito pblico, com a exibilidade negocial, que propor-
cionada por uma ampliao da autonomia administrativa e nanceira,
pelo afastamento das burocracias tpicas da administrao direta e, so-
bretudo (...) pelo relativo isolamento de suas atividades administrativas
em relao arena poltico-partidria.
95
A terminologia agncia reguladora no encontra respaldo na Carta Cons-
titucional de 1988, que utilizou o termo rgo regulador para se referir
criao de autoridades regulatrias independentes.
96
Veja-se, a esse respeito,
o j anteriormente citado art. 177, 2, III, da Constituio Federal, bem
como o art. 21, IX, que dispe:
Art. 21. Compete Unio:
...
XI explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou
permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dis-
FGV DIREITO RIO 86
97
TCITO, Caio. Agncias Reguladoras
da Administrao. Revista de Direito
Administrativo, n 221, julho - setem-
bro/2000, pp. 3 e 4.
por sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador
e outros aspectos institucionais.
Em que pesem as crticas formuladas, a legislao infraconstitucional, a
doutrina e a jurisprudncia terminaram por consagrar a adoo do termo
agncias reguladoras no direito brasileiro.
Como visto, as agncias reguladoras apresentam natureza jurdica de au-
tarquias especiais. O adjetivo especial deve-se ao fato de que possuem ele-
mentos que tornam sua autonomia robustecida comparativamente genera-
lidade das autarquias. As principais caractersticas das agncias reguladoras
so assim descritas por Caio Tcito:
Sem prejuzo da diversidade das reas que gerenciam, as Agn-
cias Reguladoras apresentam, como pontos comuns, as seguintes ca-
ractersticas: constitudas como autarquias especiais, afastam-se da
estrutura hierrquica dos Ministrios e da direta inuncia polti-
ca do Governo, com acentuado grau de independncia; gozam de
autonomia nanceira, administrativa e, especialmente, de poderes
normativos complementares legislao prpria do setor; dotadas de
poderes amplos de scalizao, operam como instncia administra-
tiva nal nos litgios sobre matria da sua competncia; respondem
pelo controle de metas de desempenho xadas para as atividades dos
prestadores de servio, segundo diretrizes do governo e em defesa da
comunidade.
97
As agncias reguladoras so dirigidas por uma diretoria colegiada, cujos
membros devem caracterizar-se por notrio conhecimento na rea de atua-
o da agncia. Nesse sentido, prev a Lei n 9.986/2000:
Art. 4. As agncias sero dirigidas em regime de colegiado, por um
Conselho Diretor ou Diretoria composta por Conselheiros ou Direto-
res, sendo um deles o seu Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-
Presidente.
Art. 5. O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente e
os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria sero brasi-
leiros, de reputao ilibada, formao universitria e elevado conceito
no campo de especialidade dos cargos para os quais sero nomeados,
devendo ser escolhidos pelo Presidente da Repblica e por ele nome-
ados, aps aprovao pelo Senado Federal, nos termos da alnea f do
inciso III do art. 52 da Constituio Federal.
FGV DIREITO RIO 87
98
Nas palavras de Lucia Helena Salgado
e Ronaldo Seroa da Motta, a expresso
captura foi cunhada para retratar o
problema do vnculo de dependncia
que se forma entre regulador e regu-
lado. Entre eles existe uma questo
bsica, a assimetria de informao (e
problemas associados). O regulado, na
medida em que desempenha direta-
mente a atividade econmica, dispe
de informao sobre custos, princi-
palmente, e condies de operao
que o regulador s obtm de segunda
mo, por meio do prprio regulado.
O regulador pode ser levado a tomar
decises contrrias s suas intenes
de zelar pelo interesse pblico por no
dispor de informaes adequadas ou
por ser pressionado a tomar decises
em uma direo ou outra. o que se
convencionou chamar de seleo ad-
versa. Hoje em dia, entretanto, esse
risco abrange tambm a relao entre
regulador e governo, ou seja, o governo
tambm pode ser sujeito dessa captu-
ra. SALGADO, Lucia Helena e SEROA
DA MOTTA, Ronaldo (ed). Marcos regu-
latrios no Brasil: o que foi feito e o que
falta fazer. Rio de Janeiro: IPEA, 2005,
pp. 9 e 10.
99
Em sentido contrrio, veja-se a posi-
o do Ministro do Supremo Tribunal
Federal Eros Roberto Grau, o qual,
analisando especifcamente a questo
do mandato fxo e estabilidade dos
dirigentes como caracterstica intrn-
seca s agncias reguladoras, assim
se manifestou: A suposio de que
auxiliares menores do chefe do Poder
Executivo, dirigentes de autarquias,
no possam ser livremente nomeados e
exonerados por ele , mesmo em tese,
incompatvel com o regime presiden-
cialista. Mais do que isso, o artigo 84,
II, da Constituio do Brasil afrma ser
da competncia privativa do Presidente
da Repblica o exerccio da direo su-
perior da administrao federal. Da ser
absurda a idia de que os dirigentes de
autarquias seriam titulares de direito a
serem mantidos em seus cargos alm
de um mesmo perodo governamental,
o que, na expresso de Celso Antnio,
consubstanciaria uma fraude contra o
prprio povo. GRAU, Eros Roberto. As
agncias, essas reparties pblicas.
In: SALOMO FILHO, Calixto. Regulao
e desenvolvimento. So Paulo: Malhei-
ros, 2002, pp. 27 e 28.
100
A esse respeito, observa Cristiane De-
rani: A concesso de servios pblicos e
a criao das agncias implicam numa
ampliao da atividade normativa do
Estado. E, quanto mais complexa for
a atividade concedida, quanto mais
abrangente e fundamental forem os
servios entregues atividade privada,
maior ser a necessidade de funcion-
rios altamente qualifcados, indepen-
dentes e vinculados a um extenso rol
de deveres normatizados. Privatizao
Autonomia das agncias reguladoras
Para o el cumprimento de suas nalidades, mostra-se essencial garantir
que as agncias reguladoras tenham transparncia, permeabilidade e neutra-
lidade no seu funcionamento, pois precisam guardar uma posio de eqidis-
tncia entre a Administrao Pblica direta, os agentes privados e o usurio.
A m de no haver captura
98
pelo Poder Executivo Central, faz-se neces-
srio garantir aos dirigentes das agncias mandato xo e inamovibilidade,
exceo das estritas hipteses de comprovado desvio de funo.
99
A organiza-
o dos quadros de funcionrios das agncias
100
e a atribuio da natureza de
servidor pblico ao pessoal tcnico, por sua vez, tambm se mostram impor-
tantes passos no processo de se evitar a captura do regulador pelos agentes do
mercado. Tambm as agncias caracterizam-se por serem a ltima instncia
decisria na esfera administrativa.
A autonomia das agncias reguladoras desdobra-se em duas distintas es-
pcies, quais sejam, a orgnica e a administrativa. A primeira relaciona-se
ao exerccio das atividades-m da agncia e diz respeito autonomia para
manejar os instrumentos regulatrios.
101
No se apresenta, contudo, imune
a limites, sendo condicionada pelas nalidades expostas na lei de criao do
ente regulador, nos princpios que regem a Administrao Pblica e nas pol-
ticas pblicas estabelecidas para o setor. A autonomia orgnica pode ser com-
preendida como relacionando-se estabilidade dos dirigentes e ausncia de
controle hierrquico das decises das agncias.
102
A autonomia administrativa refere-se importncia de se conferir agn-
cia os meios para efetivar suas competncias. Traduz-se na autonomia de ges-
to do rgo (isto , na capacidade de gerir o seu oramento), na autonomia
nanceira, na liberdade para organizar os seus prprios servios e em um
regime de pessoal compatvel com a natureza das atividades desenvolvidas.
LEITURA OBRIGATRIA:
a

Voto do ministro Nelson Jobim na ADI 1949-0.
CASO GERADOR:
A Agncia Estadual de Regulao dos Servios Pblicos Delegados do Rio
Grande do Sul (AGERGS) foi criada sob a forma de Autarquia Especial,
fundamentada na necessidade de autonomia administrativa, nanceira e de-
FGV DIREITO RIO 88
e servios pblicos: as aes do Estado
na produo econmica. So Paulo: Max
Limonad, 2002, pp. 93/94.
101
Conforme Floriano de Azevedo Mar-
ques Neto. In: Agncias reguladoras:
instrumentos de fortalecimento do Es-
tado. Texto disponvel em http://www.
abar.org.br, consultada em 15.02.2005.
102
Parte da doutrina defende a possibi-
lidade, em determinadas hipteses, da
interposio de recurso hierrquico im-
prprio. Para uma anlise aprofundada
da questo, veja-se GUERRA, Srgio.
Controle judicial de atos regulatrios.
Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005, pp.
251 e ss. O tema ser abordado adiante
nesta apostila.
cisria para ecazmente regular, controlar e scalizar, em especial, as reas de
saneamento, energia eltrica, rodovias, telecomunicaes, portos e hidrovias,
irrigao, transporte intermunicipal de passageiros, aeroportos, distribuio
de gs canalizado e inspeo de segurana veicular. Na atividade de regulao,
a AGERGS realiza anlises do desempenho econmico dos servios delegados
e da ecincia dos mesmos, bem como pesquisas junto aos usurios para asse-
gurar que esto pagando preos justos e recebendo servios de qualidade.
O Estado do Rio Grande do Sul ajuizou Ao Direta de Inconstitucionali-
dade ADIN 1949-0 contestando a redao dos arts. 7 e 8 do texto legal
que criou a AGERGS, a Lei Estadual n 10.931, de 09/01/1997, alterada
pela Lei Estadual n 11.292, de 23/12/1998, que dispem:
Art.7 O Conselheiro ter mandato de 4 (quatro) anos, ser nome-
ado e empossado somente aps a aprovao do seu nome pela Assem-
blia Legislativa (...)
Art.8 O Conselheiro s poder ser destitudo, no curso de seu
mandato, por deciso da Assemblia Legislativa.
O Estado alegou que:
a AGERGS tinha funo planejadora e est inscrita no mbito do
Executivo devendo obedincia ao chefe do Poder Executivo. Sendo
parte integrante da administrao pblica do Estado do Rio Grande
do Sul, os cargos da instituio s poderiam ser providos por concurso
pblico ou nomeao para cargo em comisso;
ao condicionar a exonerao dos conselheiros da AGERGS, no cur-
so dos respectivos mandatos, deciso da Assemblia Legislativa, em
realidade tornava sem efeito a livre exonerabilidade dos ocupantes de
cargo de provimento em comisso pelo chefe do Poder Executivo,
prevista no art. 37, II, da Constituio Federal/88;
os conselheiros da AGERGS so equiparados a ocupantes de cargos
de provimento em comisso, precrios por sua prpria natureza, da
conana do governante;
sendo rgo tcnico, auxiliar na formulao e execuo da poltica
econmica de governo, no poderia ser dirigida por quem no se
identicasse com o governo legitimamente eleito.
A AGERGS, por sua vez, sustentou que:
as atribuies e competncias da AGERGS esto claramente tipinca-
das na sua Lei de criao. A agncia no tem funo planejadora, no
FGV DIREITO RIO 89
103
Caso Gerador constante da apostila
Por que regular?, elaborada pela
pesquisadora Maria Carneiro sob a
orientao da Professora Elena Landau
para o Curso de Regulao do Setor de
Energia Eltrica do Programa de Educa-
o Continuada da Escola de Direito da
Fundao Getulio Vargas.
da sua essncia imiscuir-se na poltica de ao governamental, tarefa
exclusiva do chefe do Poder Executivo, e sua essncia a autonomia;
o chefe do Poder Executivo, que criou a agncia, tinha clara a idia de
que o Executivo, na qualidade de poder concedente de servios p-
blicos delegados, no deveria envolver-se, como parte, nos eventuais
conitos de interesses entre ele e os concessionrios ou entre estes e os
usurios, ou mesmo entre os usurios e o poder concedente e conces-
sionrias. Tais conitos, para serem soberanamente dirimidos, deve-
riam ser submetidos apreciao de um rgo autnomo em relao
ao prprio Executivo;
Os conselheiros de escolha exclusiva do Executivo foram recrutados
entre guras representativas do Executivo, da Administrao Superior
do Tribunal de Contas e do Ministrio Pblico;
a AGERGS, enquanto autarquia, possui autonomia administrativa,
nanceira e decisria, enquadrando-se nos postulados das Constitui-
es Federal e Estadual. A gura do mandato do conselheiro tem pre-
viso no disposto no art. 52, III, f , da Constituio Federal/88 que
admite a escolha, pelo Senado, de titulares de outros cargos que a lei
determinar;
a previso correspondente na Carta Estadual est contida no art. 53,
XXVIII, c, que expressa ser de atribuio exclusiva da Assemblia
Legislativa aprovar a escolha de titulares de outros cargos que a lei
determinar.
Com base nos fatos anteriormente apresentados:
1) Comente os argumentos do Estado e da agncia reguladora.
2) As agncias reguladoras necessitam de autonomia para regular?
3) Os fundamentos da regulao esto de alguma forma ligados auto-
nomia das agncias reguladoras?
103
ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias reguladoras e a evoluo do direito
a
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
ro: Freitas Bastos, 2004.
FGV DIREITO RIO 90
104
Conforme observa Floriano de Aze-
vedo Marques Neto, as polticas de
governo so os objetivos concretos
que um determinado governante eleito
pretende ver impostos a um dado setor
da vida econmica ou social. Dizem
respeito orientao poltica e gover-
namental que se pretende imprimir a
um setor. Agncias reguladoras: ins-
trumentos do fortalecimento do Estado.
Texto disponvel em http://www.abar.
org.br, acesso em 15.02.2005.
AULAS 13 E 14: AGNCIAS REGULADORAS II E III: FUNES
EXERCIDAS PELAS AGNCIAS REGULADORAS E SEU PODER
NORMATIVO
OBJETIVO:
Apresentar as diferentes funes exercidas pelas agncias reguladoras, es-
pecialmente as funes normativa, scalizatria e sancionadora, o que exige
uma releitura do princpio da separao dos poderes. Em seguida, ser inicia-
do o estudo da funo normativa.
INTRODUO:
As agncias reguladoras exercem funes de Estado
As funes de Estado so aquelas dispostas na Constituio e nas leis, as
quais devem necessariamente ser observadas e executadas pela Administra-
o Pblica, independentemente de quem seja o partido ou governante na
chea do Poder Executivo. As funes de governo, por sua vez, consistem
nas prioridades concretas do governante democraticamente eleito para a im-
plementao durante o seu governo e dizem respeito orientao poltica e
governamental que se pretende imprimir a um setor, sempre e em qualquer
caso submetidas s polticas de Estado.
104
As agncias reguladoras desenvolvem funes de Estado, pois so criadas
em decorrncia da previso genrica de regulao estatal da economia exposta
no art. 174 da Constituio (alm das previses constitucionais especcas de
criao da ANATEL e da ANP), exercendo funo eminentemente pblica.
Tal constatao j foi, inclusive, reconhecida pela jurisprudncia do Supre-
mo Tribunal Federal, ao julgar medida cautelar em Ao Direta de Inconsti-
tucionalidade, na qual se discutia a constitucionalidade da previso, constante
da Lei n 9.986/2000, de contratao de pessoal tcnico para as agncias, no
regime de emprego pblico, portanto, mediante contratos regidos pela Conso-
lidao das Leis do Trabalho. Naquela ocasio, assim se manifestou o ministro
Marco Aurlio Mello, ao reconhecer a inconstitucionalidade de tal norma:
Inegavelmente, as agncias reguladoras atuam como poder de pol-
cia, scalizando, cada qual em sua rea, atividades reveladoras de ser-
vio pblico, a serem desenvolvidas pela iniciativa privada (...) Est-se
diante de atividade na qual o poder de scalizao, o poder de pol-
cia, fazem-se com envergadura mpar, exigindo, por isso mesmo, que
aquele que a desempenhe sinta-se seguro, atue sem receios outros, e
FGV DIREITO RIO 91
105
Ao direta de inconstitucionalidade
n 2.310-1-DF, in Revista de Direito da
Estado do Rio ed Janeiro, v. IX, pp. 433
a 435.
106
O art. 1, caput, da Lei n 10.871,
determina ser a lei aplicvel s autar-
quias especiais intituladas agncias
reguladoras: Art. 1
o
Ficam criados,
para exerccio exclusivo nas autarquias
especiais denominadas Agncias Re-
guladoras, referidas no Anexo I desta
Lei, e observados os respectivos quan-
titativos, os cargos que compem as
carreiras de: (...)
107
Vide, a respeito, MARQUES NETO,
Floriano. Agncias reguladoras: instru-
mentos do fortalecimento do Estado.
Texto disponvel em http://www.abar.
org.br, acesso em 15.02.2005.
isso pressupe a ocupao de cargo pblico (...) [prprio] queles que
desenvolvam atividades exclusivas de Estado (...).
105
Assim, restou reconhecida, em sede liminar, que a natureza dos servios de-
senvolvidos pelo pessoal tcnico das agncias mostrava-se incompatvel com o
regime contratual da CLT, devendo, portanto, esses servidores serem regidos pelo
regime jurdico estatutrio. Nesse sentido, em 2004, veio a ser editada nova lei,
pondo m controvrsia, dispondo o art. 6 da Lei n 10.871, de 24.05.2004:
Art. 6. O regime jurdico dos cargos e carreiras referidos no art. 1o
desta Lei o institudo na Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990,
observadas as disposies desta Lei.
106

Alm disso, nos termos das diversas leis que autorizaram a sua criao, as
agncias reguladoras brasileiras possuem natureza de autarquias em regime
especial, sendo-lhes, portanto, aplicveis todas as prerrogativas inerentes s
autarquias em geral, tais como personalidade jurdica e patrimnio prprios,
ausncia de subordinao ao Ministrio ao qual se vinculam, autonomia -
nanceira e oramentria, alm de terem por nalidade executar atividades
tpicas da Administrao que requeiram, para seu melhor funcionamento,
gesto administrativa e nanceira descentralizada, conforme a redao do
art. 5, I, do Decreto-Lei 200/1967.
Principais funes
Em breve sntese, pode esquematizar as atribuies das agncias regulado-
ras da seguinte forma:
107
Poder normativo: poder de editar comandos gerais para o setor regulado,
obedecido o princpio da legalidade. Existe grande controvrsia quanto ex-
tenso dos poderes normativos das agncias reguladoras, a qual ser apresen-
tada adiante.
Poder de scalizao: atribuio para monitorar o setor, prevenindo e re-
primindo o desrespeito ao ordenamento jurdico setorial.
Poder de sano: competncia para impor sanes em caso de descumpri-
mento das normas aplicveis ao setor.
Poder de conciliao: capacidade de conciliar ou mediar interesses de ope-
radores regulados, consumidores isolados ou grupos de interesses homogne-
os, ou ainda interesses de agentes econmicos que se relacionam com o setor
regulado no mbito da cadeia produtiva.
Poder de resoluo de controvrsias: atribuio para dirimir conitos. A
maioria das leis que dispem sobre as agncias setoriais lhes conferiu compe-
FGV DIREITO RIO 92
108
Sobre o princpio da legalidade e
atuao da Administrao Pblica, ex-
pe DIGENES GASPARINI: o princpio
da legalidade, resumido na proposio
suporta a lei que fzeste, signifca estar
a Administrao Pblica, em toda a sua
atividade, presa aos mandamentos da
lei, deles no se podendo afastar, sob
pena de invalidade do ato e responsa-
bilidade de seu autor. Qualquer ao
estatal sem o correspondente calo
legal, ou que exceda ao mbito demar-
cado pela lei, injurdica e expe-se
anulao. GASPARINI, Digenes. Direito
administrativo. 5 ed. So Paulo: Sarai-
va, 1995, p. 6
tncia para dirimir conitos no mbito administrativo entre os agentes do se-
tor. Por exemplo, no caso da Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL,
a previso encontra-se no art. 3, V, da Lei n 9.427/1996, o qual dispe:
Art. 3 Alm (...), compete ANEEL:
V dirimir, no mbito administrativo, as divergncias entre con-
cessionrias, autorizadas, produtores independentes e autoprodutores,
bem como entre esses agentes e seus consumidores.
Poder de recomendao: prerrogativa de orientar, subsidiar ou informar
o poder poltico sobre as caractersticas do setor, recomendando medidas ou
decises a serem editadas no mbito da poltica pblica.
Funo normativa das agncias reguladoras
A possibilidade de as agncias reguladoras emanarem atos normativos abs-
tratos causa certa perplexidade na doutrina, especialmente luz do princpio
constitucional da legalidade
108
, positivado no art. 37, caput, da Constituio,
e das competncias privativas do chefe do Poder Executivo previstas no art.
84, II e IV, da Constituio Federal:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
(...)
II exercer, com o auxlio dos Ministros de Estado, a direo supe-
rior da administrao federal;
(...)
IV sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir
decretos e regulamentos para sua el execuo;
(...)
Dessa forma, os limites do poder das agncias reguladoras de gerar nor-
mas abstratas e gerais so alvo de profunda controvrsia. Para Maria Sylvia
Zanella di Pietro:
A funo normativa que exercem no pode, sob pena de inconsti-
tucionalidade, ser maior do que a exercida por qualquer outro rgo
administrativo ou entidade da administrao indireta. Elas nem po-
dem regular matria no disciplinada em lei, porque os regulamentos
autnomos no tm fundamento constitucional no direito brasileiro,
nem podem regulamentar leis, porque essa competncia privativa do
Poder Executivo e, se pudesse ser delegada, essa delegao teria que ser
feita pela autoridade que detm o poder regulamentar e no pelo legis-
FGV DIREITO RIO 93
109
Direito administrativo, 12a ed. So
Paulo: Atlas, pp. 391/392.
110
NICODEMO, Silvia.Gli atti normativi
delle autorit independenti. Milo: CE-
DAM, 2002, p. 305.
111
ARAGO, Alexandre Santos de e
SAMPAIO, Patrcia Regina Pinheiro.
Omisso no exerccio do poder norma-
tivo das agncias e a concorrncia des-
leal. In: ARAGO, Alexandre Santos de
(coord.) O poder normativo das agncias
reguladoras. Rio de Janeiro: Forense,
2006, p. 547.
112
GUERRA, Srgio. Controle judicial dos
atos regulatrios. Rio de Janeiro: Lumen
Iuris, 2005, pp. 350 e 351.
113
Veja-se como devem ser os procedi-
mentos para as delegaes legislativas
(Art. 68 da Constituio de 1988): As
leis delegadas sero elaboradas pelo
Presidente da Repblica, que dever
solicitar a delegao ao Congresso
Nacional. 1 - No sero objeto de
delegao os atos de competncia
exclusiva do Congresso Nacional, os de
competncia privativa da Cmara dos
Deputados ou do Senado Federal, a
matria reservada lei complementar,
nem a legislao sobre: I - organizao
do Poder Judicirio e do Ministrio
Pblico, a carreira e a garantia de seus
membros; II - nacionalidade, cidadania,
direitos individuais, polticos e eleito-
rais; III - planos plurianuais, diretrizes
oramentrias e oramentos. 2 - A
delegao ao Presidente da Repblica
ter a forma de resoluo do Congresso
Nacional, que especifcar seu conte-
do e os termos de seu exerccio. 3 - Se
a resoluo determinar a apreciao do
projeto pelo Congresso Nacional, este
a far em votao nica, vedada qual-
quer emenda.
lador. As nicas normas que podem estabelecer tm de produzir efeitos
internos, apenas, dirigidos prpria agncia, ou podem dizer respeito
s normas que se contm no edital de licitaes, sempre baseadas em
leis e regulamentos prvios.
109
Por outro lado, alguns autores defendem que a atribuio de funes nor-
mativas a rgos de formao no eletiva, ou de composio mista, no cons-
titui violao do princpio democrtico. Deve, no entanto, ser reconhecida
dentro daquele princpio fundamental, que encerra em si mesmo os demais,
exprimindo o balanceamento das manifestaes da vontade poltica com a
garantia dos direitos, com respeito s razes de ecincia administrativa
110
.
A partir do ensinamento da doutrinadora, observam Alexandre Santos
de Arago e Patrcia Sampaio que a possibilidade e os limites da funo nor-
mativa das agncias reguladoras deve ser compreendida luz da nalidade
do exerccio da atividade administrativa, a qual reside no cumprimento das
competncias constitucional e legalmente consagradas s autoridades. Nessa
perspectiva, entende-se a feio normativa do poder de polcia como instru-
mento legtimo de concretizao desses objetivos. No se trata, em qualquer
hiptese, de autoridades administrativas exercendo competncia legislativa
ou quase-legislativa (no Brasil, a gura do regulamento autnomo mostra-
se excepcional - art. 84, VI, da Constituio Federal), mas sim de atividade
normativa inserida no bojo das competncias administrativas do Estado e,
por conseguinte, subordinada, sempre, legalidade
111
.
De todo modo, h de se atentar para os riscos de desvios ou exerccio
abusivo dessa competncia. Conforme salienta Srgio Guerra: na regulao
normativa (portarias, resolues, etc.), o dano pode decorrer de uma inter-
veno desnecessria ou inadequada no subsistema regulado. Como dito,
diante da imperatividade dos freios e contrapesos, so legtimas as restries
regulatrias livre iniciativa privada, desde que razoveis e proporcionais.
Por isso, a regulao normativa deve ser praticada por meio de uma interpre-
tao voltada para frente, orientada na ponderao de interesses, custos, nus
e benefcios da ao regulatria.
112
possvel concluir que as agncias reguladoras tm o poder-dever de exer-
cer uma funo normativa secundria, desde que observadas as normas hie-
rarquicamente superiores. Essa funo normativa das agncias reguladoras
no primria, e sim secundria, haja vista que, entre ns, a funo nor-
mativa primria precpua do Poder Legislativo, sendo exercida de forma
extravagante pelo Poder Executivo, seja por meio de medidas provisrias ou
delegao legislativa
113
.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto denota que alm da modalidade tradi-
cional da regulamentao secundria, que produz efeitos introversos, como ca-
racterstica dos rgos administrativos, existem aquelas tipicamente regulatrias,
FGV DIREITO RIO 94
114
MOREIRA NETO, Diogo. Direito
regulatrio. Rio de Janeiro: Renovar,
pp.108-109.
115
Agncia nacional de vigilncia sani-
tria: natureza jurdica, competncia
normativa, limites dos poderes regula-
trios. Revista de Direito Administrativo,
Rio de Janeiro, v. 215, pp. 71-83, jan./
mar. 1999.
116
Sobre a separao de poderes, diz
Alexandre Arago: Qualquer que seja
a nomenclatura adotada, em todos os
pases em que as comisses, agncias ou
autoridades administrativas indepen-
dentes de regulao foram institudas,
as maiores discusses jurdicas geradas
disseram e dizem respeito sua compati-
bilidade com o princpio da separao de
poderes. curioso notar como a dispari-
dade dos sistemas jurdicos no impediu
que esta questo possusse uma impres-
sionante perenidade e homogeneidade,
e, mais, que a soluo a ela dada nos
E.U.A., na Europa ou no Brasil foi pela
constitucionalidade destas entidades
reguladoras, o que implica em uma nova
leitura do princpio da separao de po-
deres. Notas de atualizao da obra de
Bilac Pinto. Regulamentao efetiva os
servios de utilidade pblica. 2.ed. atua-
lizada por Alexandre Santos de Arago.
Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 119.
Floriano Peixoto de Azevedo Marques
Neto, em suas observaes acerca do
tema em comento, aduz que quase
diretamente relacionada com a difcul-
dade que a fgura da autoridade regu-
ladora independente tem com a tripar-
tio dos Poderes, emerge a questo da
suposta colidncia com o princpio da
legalidade. (...) O fato que a atuao
destes rgos reguladores refete a cri-
se vivida pelo princpio da legalidade;
crise, esta, que no decorre meramente
do fenmeno do surgimento das agn-
cias, mas da prpria profuso de fontes
normativas. Aqui parece se colocar a
chave para superar a crtica, sempre
presente, relativa suposta contrapo-
sio entre a nova regulao estatal e
o princpio da legalidade. A oposio
no est entre as competncias das
agncias e a fgura da lei como fonte
necessria das competncias do agente
pblico. O que parece estar em questo
a motriz da legalidade. MARQUES
NETO, Floriano Marques. A nova regula-
o estatal e as agncias independen-
tes. Direito administrativo econmico.
Carlos Ari Sundfeld (org.). So Paulo:
Malheiros, 2000, p. 94. Acerca das dis-
cusses ocorridas sobre a Separao
de Poderes no perodo da Revoluo
Francesa, inclusive com profunda an-
lise dos Cadernos de 1789, ver a obra de
Lon Duguit, originalmente publicada
em 1893. La separacin de poderes y
la asamblea nacional de 1789. Madri,
Centro de Estudios Constitucionales,
1996, p. 9, ss.
que se caracterizam por seus efeitos extroversos sobre as matrias deslegalizadas
e na estrita medida em que o tenham sido.
114
Esse mesmo jurista, ao examinar
os limites da competncia normativa outorgada s entidades reguladoras aut-
nomas de servios pblicos, adverte que ultrapassar tais limites, ao acrescentar s
normas reguladoras critrios poltico-administrativos onde no deveriam existir,
caracteriza invaso de poderes que so prprios esfera das decises do Poder
Legislativo e propositadamente retirados dos agentes da burocracia administra-
tiva direta.
115

A bem da verdade, a polmica acerca da funo normativa das agncias
reguladoras se insere numa discusso com maior profundidade, que envolve
a adaptao das agncias reguladoras ao sistema tripartite oitocentista, subsu-
mido no princpio da separao e equilbrio entre os poderes estatais.
116
Sobre a separao de poderes, diz Alexandre Arago: Qualquer que seja a
nomenclatura adotada, em todos os pases em que as comisses, agncias ou auto-
ridades administrativas independentes de regulao foram institudas, as maiores
discusses jurdicas geradas disseram e dizem respeito sua compatibilidade com o
princpio da separao de poderes. curioso notar como a disparidade dos sistemas
jurdicos no impediu que esta questo possusse uma impressionante perenidade e
homogeneidade, e, mais, que a soluo a ela dada nos E.U.A., na Europa ou no
Brasil foi pela constitucionalidade destas entidades reguladoras, o que implica em
uma nova leitura do princpio da separao de poderes. Notas de atualizao da
obra de Bilac Pinto. Regulamentao efetiva os servios de utilidade pbli-
ca. 2.ed. atualizada por Alexandre Santos de Arago. Rio de Janeiro: Forense,
2002, p. 119. Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto, em suas observa-
es acerca do tema em comento, aduz que quase diretamente relacionada
com a diculdade que a gura da autoridade reguladora independente tem
com a tripartio dos Poderes, emerge a questo da suposta colidncia com o
princpio da legalidade. (...) O fato que a atuao destes rgos reguladores
reete a crise vivida pelo princpio da legalidade; crise, esta, que no decorre
meramente do fenmeno do surgimento das agncias, mas da prpria profuso
de fontes normativas. Aqui parece se colocar a chave para superar a crtica, sem-
pre presente, relativa suposta contraposio entre a nova regulao estatal e o
princpio da legalidade. A oposio no est entre as competncias das agncias
e a gura da lei como fonte necessria das competncias do agente pblico. O
que parece estar em questo a motriz da legalidade. MARQUES NETO,
Floriano Marques. A nova regulao estatal e as agncias independentes. Direi-
to administrativo econmico. Carlos Ari Sundfeld (org.). So Paulo: Malheiros,
2000, p. 94. Acerca das discusses ocorridas sobre a Separao de Poderes no
perodo da Revoluo Francesa, inclusive com profunda anlise dos Cadernos
de 1789, ver a obra de Lon Duguit, originalmente publicada em 1893. La
separacin de poderes y la asamblea nacional de 1789. Madri, Centro de Estudios
Constitucionales, 1996, p. 9, ss.
FGV DIREITO RIO 95
117
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Di-
reito administrativo regulatrio. Rio de
Janeiro: Lumen Iuris, p. 46.
118
Parte da doutrina compreende a fun-
o normativa como uma delegao
de poderes. Ao examinar a funo legi-
ferante luz da teoria da separao dos
poderes, o constitucionalista Alexandre
de Moraes acentua que as Agncias
Reguladoras podero receber do Poder
Legislativo, por meio de lei de iniciativa
do Poder Executivo, uma delegao
para exercer seu poder normativo de
regulao. Adverte, contudo, que com-
pete ao Congresso Nacional a fxao
das fnalidades, dos objetivos bsicos
e da estrutura das Agncias, bem como
a fscalizao de suas atividades. No ar-
tigo intitulado Agncias reguladoras,
na obra coletiva de igual ttulo sob a
organizao do Autor. (So Paulo: Atlas,
2002, p. 20). Tambm se referindo
funo normativa das Agncias Regula-
doras como delegao, Trcio Sampaio
Ferraz Jnior sustenta que com a cria-
o das Agncias Reguladoras, ocorre
uma ostensiva delegao de poderes,
quase-lesgislativos, outros quase-judi-
ciais e outros quase-regulamentares.
Agncias reguladoras: legalidade e
constitucionalidade. Revista Tributria
de Finanas Pblicas, Rio de Janeiro,
v. 35, p. 143-158, nov./dez. 2000.
Floriano Peixoto de Azevedo Marques
Neto utiliza a expresso delegao de
poderes para as Agncias Reguladoras
pela lei de criao da entidade, confor-
me nota de rodap n 48, do artigo A
nova regulao estatal e as agncias in-
dependentes. In: SUNDFELD, Carlos Ari
(coord.). Direito administrativo econ-
mico. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 93.
Maral Justen Filho inicialmente afrma
que o instituto da delegao legislativa
no se aplica ao tema em estudo. Con-
tudo, logo a diante, afrma que pode se
dar uma delegao normativa de cunho
secundrio. O direito das agncias regu-
ladoras independentes. So Paulo: Dia-
ltica, 2002, pp. 512-513. Em sentido
contrrio - ao qual aderimos - denota
Alexandre Santos de Arago: nestes
casos, o que temos na realidade, a
execuo pela Administrao Pblica
da Lei, que, contudo, deixou de estabe-
lecer maiores detalhes sobre a matria
legislada, fxando apenas standards e
fnalidades gerais. Agncias regulado-
ras e a evoluo do direito administrativo
econmico., p. 411. Leila Cullar tam-
bm no compartilha do entendimento
de que se trata de delegao de poder
normativo s Agncias Reguladoras.
(As agncias reguladoras e seu poder
normativo. So Paulo: Dialtica, 2001,
p. 116). No mesmo sentido, Romeu Fe-
lipe Bacellar Filho (O poder normativo
dos entes reguladores e a participao
dos cidados nesta atividade. Servios
pblicos e direitos fundamentais: os
desafos da regulao na experincia
brasileira. Revista de Direito Administra-
Pelas normas regulatrias se permite o exerccio da capacidade tcnica des-
sas entidades descentralizadas (tecnicismo) para dispor, com maior densidade,
sobre as matrias que lhe competem para equilibrar o subsistema regulado,
diversamente das leis que, editadas pelo Poder Legislativo, assumem carter
genrico e sem concretude. Nas palavras de Marcos Juruena Villela Souto:
o legislador no tem, necessariamente, o conhecimento tcnico nem
a proximidade dos fatos a editar a norma, que, por isso, deve se manter
num plano de generalidade, para abrigar todas as situaes; no , assim,
vivel que adentre em detalhes; ademais, as normas sobre o funciona-
mento do mercado tendem a ser normas tcnicas, econmicas e nan-
ceiras, que mudam com a evoluo tecnolgica ou comercial; se a lei
cuidasse de cada detalhe, estaria constantemente desatualizada e provo-
caria a freqente necessidade de movimentao do Poder Legislativo.
117
Contudo, parte da doutrina sustenta que no se trata de delegao, haja
vista que a funo reguladora incluindo parcela normativa no compe-
te originariamente ao Poder Legislativo.
118
Se por um lado se admite como
constitucional a funo normativa prevista expressamente nas leis de criao
das agncias reguladoras,
119
entende-se, por outro, que a funo regulamentar
de competncia do presidente da Repblica no se confunde com a funo
reguladora das agncias reguladoras, que, em parte, se consubstancia na edi-
o de normas regulamentares.
120

Parte da doutrina compreende a funo normativa como uma delega-
o de poderes. Ao examinar a funo legiferante luz da teoria da separa-
o dos poderes, o constitucionalista Alexandre de Moraes acentua que as
Agncias Reguladoras podero receber do Poder Legislativo, por meio de
lei de iniciativa do Poder Executivo, uma delegao para exercer seu po-
der normativo de regulao. Adverte, contudo, que compete ao Congresso
Nacional a xao das nalidades, dos objetivos bsicos e da estrutura das
Agncias, bem como a scalizao de suas atividades. No artigo intitulado
Agncias reguladoras, na obra coletiva de igual ttulo sob a organizao
do Autor. (So Paulo: Atlas, 2002, p. 20). Tambm se referindo funo
normativa das Agncias Reguladoras como delegao, Trcio Sampaio
Ferraz Jnior sustenta que com a criao das Agncias Reguladoras, ocor-
re uma ostensiva delegao de poderes, quase-lesgislativos, outros quase-
judiciais e outros quase-regulamentares. Agncias reguladoras: legalida-
de e constitucionalidade. Revista Tributria de Finanas Pblicas, Rio de
Janeiro, v. 35, p. 143-158, nov./dez. 2000. Floriano Peixoto de Azevedo
Marques Neto utiliza a expresso delegao de poderes para as Agncias
Reguladoras pela lei de criao da entidade, conforme nota de rodap n
48, do artigo A nova regulao estatal e as agncias independentes. In:
FGV DIREITO RIO 96
tivo, Rio de Janeiro, v. 230, p. 153-162,
out./dez. 2002, p. 160. Sobre a desle-
galizao (que tanto pode ocorrer pela
excluso legal de um comportamento a
qualquer tipo de regra ou pela substi-
tuio do referencial normativo), e seu
conceito oriundo da doutrina francesa,
ver essa mesma obra na pgina 122, ss.
Recomenda-se, ainda, sobre o tema da
deslegalizao no campo da sano, a
obra de Fbio Medina Osrio. Direito
administrativo sancionador. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000, p. 215, ss.
119
A exemplo da lei criadora da ANVISA
(Lei n 9782/1999): Art. 8. Incumbe
Agncia, respeitada a legislao em vi-
gor, regulamentar, controlar e fscalizar
os produtos e servios que envolvam
risco sade pblica.
120
Ao comentar a funo reguladora das
Agncias, Jos Carlos Francisco afrma
que: a funo reguladora abrangeria a
funo regulamentar (de fel execuo
das leis). Agncia reguladora: atividade
normativa. In: Direito da Regulao. Ale-
xandre Santos de Arago (coord.). Revis-
ta de Direito da Associao dos Procura-
dores do Novo Estado do Rio de Janeiro. v.
XI. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p.
129. Marcos Juruena Villela Souto prefe-
re a expresso diretrizes de cunho nor-
mativo, para se referir a essa parcela da
funo reguladora. Direito administra-
tivo regulatrio. Rio de Janeiro: Lumen
Iuris, p. 46. Em sentido restritivo, Paulo
Csar Melo da Cunha sustenta que a
natureza jurdica das Agncias Regula-
doras no lhes autoriza a prtica de atos
regulamentares, como observado da
leitura de alguns pronunciamentos da-
queles que se aplicaram ao estudo e se
manifestaram sobre o assunto, eis que o
papel da entidade regulatria se limita
a editar atos normativos, implement-
los e a fscalizar sua correta aplicao.
A regulao jurdica da sade suple-
mentar no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2003, pp. 141-142. A propsito,
h possibilidade de sustao dos atos
normativos das Agncias Reguladoras
pelo Congresso Nacional, nos termos do
art. 49, V, da CF.
SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito administrativo econmico. So
Paulo: Malheiros, 2000, p. 93. Maral Justen Filho inicialmente arma
que o instituto da delegao legislativa no se aplica ao tema em estudo.
Contudo, logo a diante, arma que pode se dar uma delegao normativa
de cunho secundrio. O direito das agncias reguladoras independentes. So
Paulo: Dialtica, 2002, pp. 512-513. Em sentido contrrio - ao qual ade-
rimos - denota Alexandre Santos de Arago: nestes casos, o que temos na
realidade, a execuo pela Administrao Pblica da Lei, que, contudo,
deixou de estabelecer maiores detalhes sobre a matria legislada, xando
apenas standards e nalidades gerais. Agncias reguladoras e a evoluo do
direito administrativo econmico., p. 411. Leila Cullar tambm no com-
partilha do entendimento de que se trata de delegao de poder normati-
vo s Agncias Reguladoras. (As agncias reguladoras e seu poder normativo.
So Paulo: Dialtica, 2001, p. 116). No mesmo sentido, Romeu Felipe
Bacellar Filho (O poder normativo dos entes reguladores e a participao
dos cidados nesta atividade. Servios pblicos e direitos fundamentais: os
desaos da regulao na experincia brasileira. Revista de Direito Adminis-
trativo, Rio de Janeiro, v. 230, p. 153-162, out./dez. 2002, p. 160. Sobre
a deslegalizao (que tanto pode ocorrer pela excluso legal de um com-
portamento a qualquer tipo de regra ou pela substituio do referencial
normativo), e seu conceito oriundo da doutrina francesa, ver essa mesma
obra na pgina 122, ss. Recomenda-se, ainda, sobre o tema da deslegali-
zao no campo da sano, a obra de Fbio Medina Osrio. Direito ad-
ministrativo sancionador. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 215,
ss. Ao comentar a funo reguladora das Agncias, Jos Carlos Francisco
arma que: a funo reguladora abrangeria a funo regulamentar (de el
execuo das leis). Agncia reguladora: atividade normativa. In: Direito
da Regulao. Alexandre Santos de Arago (coord.). Revista de Direito da
Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. v. XI. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 129. Marcos Juruena Villela Souto prefere
a expresso diretrizes de cunho normativo, para se referir a essa parcela
da funo reguladora. Direito administrativo regulatrio. Rio de Janeiro:
Lumen Iuris, p. 46. Em sentido restritivo, Paulo Csar Melo da Cunha
sustenta que a natureza jurdica das Agncias Reguladoras no lhes auto-
riza a prtica de atos regulamentares, como observado da leitura de alguns
pronunciamentos daqueles que se aplicaram ao estudo e se manifestaram
sobre o assunto, eis que o papel da entidade regulatria se limita a editar
atos normativos, implement-los e a scalizar sua correta aplicao. A
regulao jurdica da sade suplementar no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2003, pp. 141-142. A propsito, h possibilidade de sustao dos
atos normativos das Agncias Reguladoras pelo Congresso Nacional, nos
termos do art. 49, V, da CF.
FGV DIREITO RIO 97
121
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito
Constitucional e Teoria da Constituio.
Coimbra: Almedina, 1998, p. 818.
122
As delegaes legislativas e o po-
der regulamentar. In: Temas de direito
pblico, v. 1, Rio de Janeiro: Renovar,
1997, p. 510.
123
O direito das agncias reguladoras
independentes. So Paulo: Dialtica,
2002, p. 556.
124
Nesse sentido, CASTRO, Carlos Ro-
berto Siqueira. A constituio aberta e
os direitos fundamentais: ensaio sobre
o constitucionalismo ps-moderno e
comunitrio. Rio de Janeiro: Forense,
2003, p. 213.
125
Direito regulatrio..., cit., pp. 132-133.
Nesse mesmo sentido, Marcos Juruena
Villela Souto afrma que enquanto a
regulao tcnica, a regulamentao
poltica, havendo legitimidade eleito-
ral para tanto. O mesmo no ocorre na
regulao, que se limita a implementar
a deciso poltica. A regulao atende a
interesses coletivos (setoriais), enquan-
to que a regulamentao a interesses
pblicos, gerais. Direito administrativo
regulatrio..., cit., p. 233.
Nesse sentido, valiosa a manifestao do mestre J.J. Gomes Canotilho que
leciona: A funo de regulao (e de controle) de um determinado sector (mer-
cado de valores mobilirios, comunicao social, energia, gua e resduos) atribu-
das por lei a certas entidades independentes far delas essencialmente autoridades
reguladoras que estabelecem as regras e controlam a aplicao das normas. Fixar
regras reguladoras corresponde, tendencialmente, a regulamentar matrias no -
gurino clssico da administrao pblica.
121
Resta dizer, regular abrange outros
institutos muito mais profundos do que a regulamentao de uma lei.
Nas palavras de Caio Tcito, a funo regulamentar detida pelo chefe do Poder
Executivo no somente a de reproduzir analiticamente a lei, mas a de ampli-la
e complet-la, segundo o seu esprito e o seu contedo, sobretudo nos aspectos
que a prpria lei, expressa ou implicitamente, outorga esfera regulamentar.
122
Por outro lado, como assevera Maral Justen Filho, a funo regulatria
(ou reguladora) visa realizar o gerenciamento dos mltiplos e antinmicos
interesses da sociedade, se traduzindo em restries autonomia privada
para evitar que o exerccio abusivo de certas prerrogativas ponha em risco a
realizao de outros valores.
123

Por isso que a competncia normativa exercida pelas agncias reguladoras, in-
serida no sistema de separao de poderes e considerando-se a proeminncia da
instituio legislativa para a positivao das regras jurdicas, inconfundvel com o
poder regulamentar primrio, de competncia do chefe do Poder Executivo.
124

Com isso, chega-se seguinte distino entre regulamentao e regulao
apresentada por Diogo de Figueiredo Moreira Neto
125
: a regulamentao,
cometida a chefes de Estado ou Governo, uma funo poltica, que visa
impor regras de carter secundrio em complementao s normas legais,
com o objetivo de explicit-las e dar-lhes execuo. A regulao uma funo
administrativa, que no decorre da prerrogativa do poder poltico, e sim, da
abertura da lei para que o agente regulador pondere, de forma neutra, os inte-
resses concorrentes em conitos setoriais, sejam eles potenciais ou efetivos.
LEITURA OBRIGATRIA:
GUERRA, Sergio. Discricionariedade e reexividade: uma nova teoria sobre as
escolhas administrativas. Belo Horizonte: Frum, 2008, p. 177 a 204..
CASO GERADOR 1:
Um grupo norte-americano de telecomunicaes pretendia ingressar no
mercado brasileiro, para prestar servios pblicos de telecomunicaes. Esse
forte grupo empresarial tem disponvel para investir no Brasil algo em torno
FGV DIREITO RIO 98
de US$ 2.5 bilhes, com uma expectativa de recuperar o seu capital em 25
anos com uma taxa mdia de juros de 18% ao ano. Esses recursos foram
captados na SEC Security Exchange Commission norte-americana, notada-
mente de pequenos investidores domsticos.
O executivo para a Amrica Latina enviado para o Brasil para analisar
o cenrio regulatrio brasileiro. O grupo empresarial ao qual representa tem
receio de que no haja manuteno das regras (marco regulatrio) e dos con-
tratos rmados a longo prazo.
Tendo analisado a Lei Geral de Telecomunicaes e a estrutura regulatria
por meio da Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL, o grupo
decide participar do mercado, tornando-se o principal acionista de uma con-
cessionria de servios de telecomunicaes.
Aps o aporte de investimentos nanceiros signicativos, chegou-se ao
perodo de reajuste ordinrio das tarifas de telecomunicaes. Alm disso,
para denio das tarifas, a ANATEL submeteu consulta pblica o projeto
de resoluo que dispe sobre a denio de rea local para efeitos de co-
brana de tarifas diferenciadas (DDD).
A denio da rea local de capital importncia, pois identica as reas
atendidas pelo DDD Discagem Direta a Distncia, com tarifa diferenciada.
A ANATEL, depois do regular trmite processual, com ampla divulgao
de dados empricos, clculos, autoriza o reajuste, denindo o signicado de
reas locais, contrariando o entendimento tcnico da empresa.
O grupo empresarial cou totalmente insatisfeito com os valores a se-
rem cobrados dos usurios dos servios pblicos de telecomunicaes. Como
deve a empresa proceder?
Caso Gerador 2:
Depois de estabelecer limites mais severos propaganda do bilion-
rio setor de bebidas, a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa)
prepara-se para dar outro passo ambicioso e ainda mais polmico - fechar
o cerco prspera indstria de alimentos de baixo teor nutritivo. O alvo
principal ser a publicidade de um segmento que tem oferta muito mais
diversicada e universo de consumidores maior que o das bebidas alcoli-
cas. As restries se estendero s formas de comercializao dos produtos.
A Anvisa concluiu o texto preliminar do regulamento tcnico que restringir
a oferta e divulgao de alimentos que contm quantidades elevadas de a-
car, gorduras saturadas e trans, sdio e bebidas com baixo teor nutricional.
O prazo de consulta pblica j se encerrou. Se aprovada, a regulamentao
obrigar a veiculao de advertncias sobre os perigos do consumo excessi-
vo desses alimentos e bebidas em embalagens e peas publicitrias. Pode-
r ser obrigatria a divulgao de frases como esta: Este alimento possui
FGV DIREITO RIO 99
elevada quantidade de gordura saturada. O consumo excessivo de gordu-
ra saturada aumenta o risco de desenvolver diabetes e doenas do corao.
A ofensiva da Anvisa atingir um dos alvos da indstria de alimentos conhe-
cidos como junk food - as crianas. A propaganda deste tipo de comida ser
restrita ao perodo das 21h s 6h no rdio e na TV. O objetivo desencorajar os
pais a ceder aos apelos das crianas por esses produtos. A prtica amplamente
disseminada de distribuio de brindes e prmios ser proibida. Tambm no
ser permitido o uso, em publicidade, de guras, desenhos e personalidades
admiradas pelo pblico infantil. A coordenadora da Poltica Nacional de Ali-
mentao e Nutrio do Ministrio da Sade, Ana Beatriz Vasconcellos, diz
que as normas podem reduzir riscos sade de consumidores e gastos pblicos
bilionrios com atendimento mdico decorrente da alimentao inadequada.
Segundo Ana Beatriz, o Sistema nico de Sade (SUS) gasta cerca de R$ 11 bi-
lhes anuais no tratamento de doenas crnicas no transmissveis, como obesi-
dade, diabetes, problemas cardiovasculares e cncer. Essas despesas representam
70% do total dos custos do SUS. Para ela, polticas pblicas voltadas alimenta-
o saudvel podem evitar 90% dos bitos provocados por obesidade e diabetes.

Fonte : Valor online
O tema altamente complexo haja vista que existem entendimentos dou-
trinrios no sentido de haver delegao legislativa inominada ou discriciona-
riedade tcnica em determinados atos administrativos das agncias Regula-
doras, haja vista a existncia de uma margem de discrio e subjetividade na
eleio de uma soluo para o caso concreto, dentre outras auferidas segundo
critrios tcnicos.
A consulta formulada pelo seu cliente consiste em examinar se a ANVISA,
cuja natureza jurdica de autarquia especial, tem ou no competncia para
a edio de normas regulatrias nos moldes do caso gerador e quais seriam os
limites para essa normatizao.
ARAGO, Alexandre Santos de (coord.) O poder normativo das agncias re-
guladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Agncias reguladoras independentes
fundamentos e seu regime jurdico. Belo Horizonte: Frum, 2006.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatrio. 2
a
ed.
Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005, pp. 25 a 72.
FGV DIREITO RIO 100
126
Nas palavras de Marcos Juruena
Villela Souto, a regulao executiva se
desenvolve, essencialmente, por meio
de atos de consentimento de ingresso
no mercado, mediante a concesso de
licenas, autorizaes e permisses.
Essa funo se opera, ainda, por meio
de adjudicao do objeto de contratos
administrativos de concesses e per-
misses de servios pblicos, de uso
de bens pblicos ou do exerccio de
atividades econmicas relacionadas
a bens ou servios pblicos. Destaca
ainda o Autor que a regulao exe-
cutiva se realiza por meio de atos de
fscalizao da correta execuo da
atividade consentida ou contratada,
nos limites estabelecidos na moldura
regulatria, que envolve a Constituio,
lei, normas do rgo regulador e atos
de consentimento ou de adjudicao.
administrativo regulatrio, p.57. Maral
Justen Filho retrata esse aspecto em
sua obra sobre as Agncias Reguladoras
Independentes, anotando a desne-
cessidade de um estudo perfunctrio
das funes executivas, eis que ao
desenvolver essas atividades, a agncia
estar desempenhando atuao muito
similar quele objeto de estudo no
tocante s demais entidades da Admi-
nistrao indireta. O direito das agn-
cias reguladoras independentes. So
Paulo: Dialtica, 2002, p. 481. Diogo
de Figueiredo Moreira Neto se refere ao
tema como funes administrativas,
exercidas em qualquer dos campos
da administrao, tanto no campo da
polcia administrativa, quanto no dos
servios pblicos, no do ordenamento
econmico ou no do ordenamento so-
cial, inclusive no do fomento pblico,
envolvendo, materialmente, desde ati-
vidades de planejamento s de gesto.
Direito regulatrio, p. 108.
AULA 15: AGNCIAS REGULADORAS IV: FUNES FISCALIZADORA,
SANCIONADORA E DE SOLUO DE CONTROVRSIAS.
OBJETIVO:
Apresentar as demais funes exercidas pelas agncias reguladoras, alm
da funo normativa.
INTRODUO:
As funes executivas, que incluem a scalizao e a sano, detidas pelas
agncias reguladoras, se assemelham s atribuies dos rgos da administra-
o pblica direta, no exerccio do poder de polcia estatal.
126
Por meio dessas
funes, as agncias reguladoras concedem, permitem e autorizam servios e
uso de bens pblicos, expedem licenas, autorizam reajuste e reviso ordin-
ria e extraordinria de tarifas de servios pblicos para manter o equilbrio
econmico e nanceiro das concesses.
Nas palavras de Marcos Juruena Villela Souto, a regulao executiva se de-
senvolve, essencialmente, por meio de atos de consentimento de ingresso no
mercado, mediante a concesso de licenas, autorizaes e permisses. Essa
funo se opera, ainda, por meio de adjudicao do objeto de contratos ad-
ministrativos de concesses e permisses de servios pblicos, de uso de bens
pblicos ou do exerccio de atividades econmicas relacionadas a bens ou ser-
vios pblicos. Destaca ainda o Autor que a regulao executiva se realiza por
meio de atos de scalizao da correta execuo da atividade consentida ou
contratada, nos limites estabelecidos na moldura regulatria, que envolve a
Constituio, lei, normas do rgo regulador e atos de consentimento ou de
adjudicao. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulat-
rio, p.57. Maral Justen Filho retrata esse aspecto em sua obra sobre as Agncias
Reguladoras Independentes, anotando a desnecessidade de um estudo perfunc-
trio das funes executivas, eis que ao desenvolver essas atividades, a agn-
cia estar desempenhando atuao muito similar quele objeto de estudo no
tocante s demais entidades da Administrao indireta. O direito das agncias
reguladoras independentes. So Paulo: Dialtica, 2002, p. 481. Diogo de Figuei-
redo Moreira Neto se refere ao tema como funes administrativas, exercidas
em qualquer dos campos da administrao, tanto no campo da polcia admi-
nistrativa, quanto no dos servios pblicos, no do ordenamento econmico
ou no do ordenamento social, inclusive no do fomento pblico, envolvendo,
materialmente, desde atividades de planejamento s de gesto. Direito regula-
trio, p. 108.
FGV DIREITO RIO 101
127
Sobre as funes executivas das
Agncias Reguladoras, Alexandre
Santos de Arago deu destaque
competncia fscalizatria. Segundo o
Autor, so poderes para aplicar sanes
decorrentes do descumprimento de
preceitos legais, regulamentares ou
contratuais pelos agentes econmicos
regulados. E complementa seu enten-
dimento advertindo que a aplicao de
sanes deve estar apoiada em algum
dispositivo legal, ainda que genrico,
fcando a graduao e a especifcao
das penalidades a serem normatizadas
pela agncia. Agncias reguladoras e a
evoluo..., cit., p. 318.
128
Nesse sentido, dispe a Lei n
8.987/1995: Art. 30. No exerccio da
fscalizao, o poder concedente ter
acesso aos dados relativos adminis-
trao, contabilidade, recursos tcnicos,
econmicos e fnanceiros da concessio-
nria. Pargrafo nico. A fscalizao
do servio ser feita por intermdio
de rgo tcnico do poder concedente
ou por entidade com ele conveniada,
e, periodicamente, conforme previsto
em norma regulamentar, por comisso
composta de representantes do poder
concedente, da concessionria e dos
usurios.
129
DI PIETRO, Parcerias na administrao
pblica. So Paulo: Atlas, p. 79.
130
Idem, p.80. Quanto alterao do
controle societrio das concessionrias
de servios pblicos, e a atuao e in-
terveno do poder concedente, ver o
artigo de Arnold Wald (Da competncia
das agncias reguladoras para intervir
na mudana do controle das empresas
concessionrias. Revista de Direito Ad-
ministrativo. Rio de Janeiro, v. 229, p.
27-43, jul./set. 2002).
131
Conforme texto gentilmente cedido
pelo Autor, de suas palestras proferidas
no Auditrio do Superior Tribunal de
Justia no dia 24 de junho de 2002, no
Seminrio organizado pelo Instituto
Brasileiro do Petrleo e pelo Sindicato
das Indstrias Distribuidoras de Com-
bustveis, e no Encontro de Integrao
promovido pela Agncia Nacional de
Sade Suplementar ANS, no dia 10
de julho de 2002, no Rio de Janeiro,
parcialmente vertido para o idioma
francs, para apresentao como Pro-
fessor Visitante na Universidade de
Poitiers Frana.
132
Para Joo Bosco Leopoldino da
Fonseca essas atribuies no so con-
sideradas judicantes, pois as Agncias
Reguladoras so organismos pblicos
(a lei brasileira as caracteriza como
autarquias especiais), desprovidos
de poder jurisdicional. Elas no tm,
diferentemente do que a lei concede
ao CADE, no Brasil, o poder judicante.
Direito econmico. Rio de Janeiro: Fo-
rense, 2002, p. 261. Carlos Ari Sundfeld,
Ademais disso, por meio das funes executivas, as agncias reguladoras scali-
zam o exerccio das atividades econmicas, de modo sua conformao aos par-
metros dos atos que consentiram o ingresso dos agentes regulados no mercado.
127
No exerccio da regulao dos servios pblicos, a agncia reguladora ter
acesso aos dados relativos administrao, contabilidade, recursos tcnicos,
econmicos e nanceiros da concessionria.
128
Nos casos de concesso de
servio pblico, malgrado a execuo por conta e risco da concessionria,
resta indisputvel a necessidade de ser assegurada Administrao Pblica
(no caso, as agncias reguladoras) a scalizao das atividades desenvolvidas
pela concessionria.
Como a Administrao, pela concesso, no transfere a titularidade
do servio, mas apenas sua execuo, ela tem que zelar pela el execu-
o do contrato. Dentro desse poder de direo e controle, insere-se
(...) o poder de scalizar, de forma ampla, a execuo do contrato.
129
Em que pese esse direito de ter acesso e scalizar todas as atividades da
concessionria, isso jamais poder representar o poder sobre a gesto da
companhia. Nesse sentido, diz Di Pietro com propriedade:
O exerccio desse poder de direo e controle constitui um poder-
dever da Administrao, ao qual ela no pode furtar-se, sob pena de
responsabilidade por omisso. Mas deve ser exercido dentro de limites
razoveis, no podendo a scalizao fazer-se de tal modo que substitua
a gesto da empresa. A Administrao apenas scaliza. Ela no admi-
nistra a execuo do servio.
130
Marcos Juruena Villela Souto leciona que um importante instru-
mento de regulao executiva a interpretao regulatria, haja vista
que nem sempre a generalidade da lei ou de norma se adapta ao caso
concreto. Desse modo, se impe um juzo de equidade do agente regu-
lador, de modo a atender nalidade da norma, ponderando custos e
benefcios.
131
No que tange funo de soluo de controvrsias detida pelas agncias
reguladoras, est voltada soluo de eventuais conitos entre os diversos
agentes regulados, entre esses agentes e os usurios/consumidores ou com o
Poder Pblico (concedente, permitente ou autorizador). Contudo, essa atri-
buio suscita controvrsias em sede doutrinria quanto a sua classicao ser
ou no considerada uma funo judicante, haja vista o papel desempenhado
pelo Poder Judicirio em nosso ordenamento jurdico-constitucional.
132

FGV DIREITO RIO 102
apesar de hesitar na admisso da fun-
o judicante pela Agncia Reguladora,
no exerccio de um papel que compete
ao Poder Judicirio, acaba admitindo
que o Judicirio no capaz de co-
nhecer todos os confitos surgidos em
decorrncia da vida cotidiana, e das
normas editadas para transformar em
valores jurdicos os novos valores que
foram sendo incorporados pela socie-
dade. SUNDFELD, Carlos Ari. Introdu-
o s agncias reguladoras. In: Direito
Administrativo Econmico. So Paulo:
Malheiros, 2000., p. 31. Arnold Wald e
Luza Rangel de Moraes sustentam, de
forma temperada, que considerando
o grau de independncia que deve ter
a agncia, admissvel conceber que
possa, eventualmente, ter uma compe-
tncia quase judicial. E advertem que
seria preciso que se constitusse no m-
bito da mesma uma Cmara Especial,
que, no sendo dotada de competncia
administrativa, esteja apta a julgar os
confitos entre o poder concedente e o
concessionrio. Para esses Autores tal
soluo se constituiria na organizao
de uma forma de contencioso admi-
nistrativo, funcionando, em relao s
concesses, como os Conselhos de Con-
tribuintes atuam em matrias fscais,
ou como o Conselho de Recursos do
Sistema Financeiro Nacional no tocante
rea bancria, sem prejuzo da pos-
terior apreciao pelo Poder Judicirio
de qualquer leso de direito. Agncias
reguladoras. Revista de Informao
Legislativa, Braslia, v.141, p. 143-171,
jan./mar. 1999.
133
Funo regulatria. In: Direito em-
presarial pblico. Marcos Juruena Villela
Souto e Carla C. Marshall (Orgs.). Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 27.
134
Idem.
Para Joo Bosco Leopoldino da Fonseca essas atribuies no so con-
sideradas judicantes, pois as Agncias Reguladoras so organismos pbli-
cos (a lei brasileira as caracteriza como autarquias especiais), desprovidos
de poder jurisdicional. Elas no tm, diferentemente do que a lei concede
ao CADECADE, no Brasil, o poder judicante. Direito econmico. Rio de
Janeiro: Forense, 2002, p. 261. Carlos Ari Sundfeld, apesar de hesitar na
admisso da funo judicante pela Agncia Reguladora, no exerccio de um
papel que compete ao Poder Judicirio, acaba admitindo que o Judicirio
no capaz de conhecer todos os conitos surgidos em decorrncia da vida
cotidiana, e das normas editadas para transformar em valores jurdicos os
novos valores que foram sendo incorporados pela sociedade. SUNDFELD,
Carlos Ari. Introduo s agncias reguladoras. In: Direito Administrativo
Econmico. So Paulo: Malheiros, 2000., p. 31. Arnold Wald e Luza Ran-
gel de Moraes sustentam, de forma temperada, que considerando o grau
de independncia que deve ter a agncia, admissvel conceber que possa,
eventualmente, ter uma competncia quase judicial. E advertem que seria
preciso que se constitusse no mbito da mesma uma Cmara Especial,
que, no sendo dotada de competncia administrativa, esteja apta a julgar
os conitos entre o poder concedente e o concessionrio. Para esses Autores
tal soluo se constituiria na organizao de uma forma de contencioso ad-
ministrativo, funcionando, em relao s concesses, como os Conselhos de
Contribuintes atuam em matrias scais, ou como o Conselho de Recursos
do Sistema Financeiro Nacional no tocante rea bancria, sem prejuzo
da posterior apreciao pelo Poder Judicirio de qualquer leso de direito.
Agncias reguladoras. Revista de Informao Legislativa, Braslia, v.141, p.
143-171, jan./mar. 1999.
Marcos Juruena Villela Souto, admitindo a funo judicante das agncias
reguladoras, denota que a diferena entre a funo reguladora judicante e a
funo jurisdicional que na grande maioria dos casos a funo judicante
do Poder Judicirio e da prpria Administrao voltada para o passado,
para as origens do problema e para a denio de quem errou e de quem
foi vtima.
133
Por outro lado, a funo regulatria judicante voltada para o
futuro, impregnada de uma necessidade da interpretao prospectiva do jul-
gador em vislumbrar quais so as provveis conseqncias daquela deciso,
que no envolve apenas as partes envolvidas, mas todo o mercado que vai
sofrer com a relao custo/benefcio. E conclui que as agncias reguladoras
tm competncia judicante, pois essas entidades autrquicas tm por obje-
tivo a soluo de conitos entre os agentes, buscando o equilbrio entre os
envolvidos.
134

Por essa funo judicante a agncia reguladora deve buscar a promoo da
competio e, onde houver, a livre concorrncia, a no discriminao, a utiliza-
o eciente e o incremento de investimentos em infra-estrutura voltada para
FGV DIREITO RIO 103
135
Idem, p.7. Nesse mesmo sentido,
Alexandre Santos de Arago sustenta
que a funo julgadora das Agncias
Reguladoras no , a exemplo do que se
d quando exercida pelo Poder Judici-
rio, voltada para o passado. Ao contr-
rio, h um marcante carter prospectivo
de realizao de polticas pblicas cuja
implementao lhes incumbe. Destaca,
ainda, que mais do que visar a compo-
sio de determinado confito entre as
partes envolvidas, objetiva precipua-
mente a composio dos confitos entre
subsistemas setoriais. Agncias regula-
doras e a evoluo..., cit., pp. 318-319.
Para Manoel Gonalves Ferreira Filho,
as Agncias Reguladoras gozam de po-
der judicante pois tm atribuies que
se estendem ao contencioso, porque
esto habilitadas a dirimir litgios, seja
os que envolvam empresas que exer-
am atividade por ela controlada, seja
entre estas e os usurios do servio.
Curso de direito constitucional. 28
a
ed.
SP: Saraiva, 2002, p. 141. Em idntico
sentido, Maral Justen Filho aduz que
se pode conceber a interveno da
agncia reguladora para composio de
confitos de interesses sejam aqueles
derivados de relaes entre Estado e
particular, sejam os que comportem
controvrsias apenas entre particula-
res. O direito das agncias reguladoras
independentes. So Paulo: Dialtica,
2002, p. 555.
136
BRASIL. Lei n. 9.478, 06 de agosto
de 1997. Art. 56. Observadas as dispo-
sies das leis pertinentes, qualquer
empresa ou consrcio de empresas
que atender ao disposto no art. 5 po-
der receber autorizao da ANP para
construir instalaes e efetuar qualquer
modalidade de transporte de petrleo,
seus derivados e gs natural, seja para
suprimento interno ou para importa-
o e exportao. Pargrafo nico. A
ANP baixar normas sobre a habilitao
dos interessados e as condies para a
autorizao e para transferncia de sua
titularidade, observado o atendimento
aos requisitos de proteo ambiental
e segurana de trfego. Art. 57. No
prazo de cento e oitenta dias, a partir
da publicao desta Lei, a PETROBRS
e as demais empresas proprietrias de
equipamentos e instalaes de trans-
porte martimo e dutovirio recebero
da ANP as respectivas autorizaes,
ratifcando sua titularidade e seus di-
reitos. Pargrafo nico. As autorizaes
referidas neste artigo observaro as
normas de que trata o pargrafo nico
do artigo anterior, quanto transfe-
rncia da titularidade e ampliao
da capacidade das instalaes. Art. 58.
Facultar-se- a qualquer interessado o
uso dos dutos de transporte e dos ter-
minais martimos existentes ou a serem
construdos, mediante remunerao
adequada ao titular das instalaes.
1 A ANP fxar o valor e a forma
de pagamento da remunerao ade-
a explorao das atividades econmicas e dos servios pblicos, viabilizando
que as informaes sejam fornecidas de forma precisa, sem criar diculdades
ao acesso de outros interessados pela sua ausncia ou insucincia.
135
Desse modo, pode-se inferir, com aqueles doutrinadores que sustentam
a legalidade e a legitimidade do exerccio da funo judicante pelas agncias
reguladoras, que somente as entidades tecnicamente preparadas e dotadas de
todas as informaes e mecanismos para regular um subsistema econmico
ou social tm condies de visualizar todo o cenrio que envolve uma deciso
isolada diante do caso concreto.
Esse aspecto prospectivo da deciso que pe m a um conito entre agen-
tes regulados, ou at mesmo entre o Poder Pblico e os consumidores, tem
reais condies de ponderar e estabelecer um efetivo equilbrio entre os diver-
sos interesses em presena.
A ttulo exemplicativo, destaca-se no captulo VII, da Lei n 9.478/1997,
que trata do transporte de petrleo, seus derivados e gs natural, que Agn-
cia Nacional de Petrleo ANP foi atribuda competncia para xar o valor
e a forma de pagamento da remunerao ao proprietrio dos dutos de trans-
porte, caso no haja acordo entre este e outros interessados em transportar
seus produtos nesses mesmos dutos.
136

BRASIL. Lei n. 9.478, 06 de agosto de 1997. Art. 56. Observadas as
disposies das leis pertinentes, qualquer empresa ou consrcio de empre-
sas que atender ao disposto no art. 5 poder receber autorizao da ANP
para construir instalaes e efetuar qualquer modalidade de transporte de
petrleo, seus derivados e gs natural, seja para suprimento interno ou para
importao e exportao. Pargrafo nico. A ANP baixar normas sobre a
habilitao dos interessados e as condies para a autorizao e para trans-
ferncia de sua titularidade, observado o atendimento aos requisitos de
proteo ambiental e segurana de trfego. Art. 57. No prazo de cento e
oitenta dias, a partir da publicao desta Lei, a PETROBRS e as demais
empresas proprietrias de equipamentos e instalaes de transporte marti-
mo e dutovirio recebero da ANP as respectivas autorizaes, raticando
sua titularidade e seus direitos. Pargrafo nico. As autorizaes referidas
neste artigo observaro as normas de que trata o pargrafo nico do artigo
anterior, quanto transferncia da titularidade e ampliao da capacidade
das instalaes. Art. 58. Facultar-se- a qualquer interessado o uso dos dutos
de transporte e dos terminais martimos existentes ou a serem construdos,
mediante remunerao adequada ao titular das instalaes. 1 A ANP xa-
r o valor e a forma de pagamento da remunerao adequada, caso no haja
acordo entre as partes, cabendo-lhe tambm vericar se o valor acordado
compatvel com o mercado. 2 A ANP regular a preferncia a ser atribu-
da ao proprietrio das instalaes para movimentao de seus prprios pro-
dutos, com o objetivo de promover a mxima utilizao da capacidade de
FGV DIREITO RIO 104
quada, caso no haja acordo entre as
partes, cabendo-lhe tambm verifcar
se o valor acordado compatvel com
o mercado. 2 A ANP regular a pre-
ferncia a ser atribuda ao proprietrio
das instalaes para movimentao de
seus prprios produtos, com o objetivo
de promover a mxima utilizao da
capacidade de transporte pelos meios
disponveis. Art. 59. Os dutos de trans-
ferncia sero reclassifcados pela ANP
como dutos de transporte, caso haja
comprovado interesse de terceiros em
sua utilizao, observadas as disposi-
es aplicveis deste Captulo.
137
BRASIL. Lei n. 9.472, de 16 de julho
de 1997. Art. 153. As condies para a
interconexo de redes sero objeto de
livre negociao entre os interessados,
mediante acordo, observado o disposto
nesta Lei e nos termos da regulamenta-
o. 1 O acordo ser formalizado por
contrato, cuja efccia depender de
homologao pela Agncia, arquivan-
do-se uma de suas vias na Biblioteca
para consulta por qualquer interessado.
2 No havendo acordo entre os inte-
ressados, a Agncia, por provocao de
um deles, arbitrar as condies para a
interconexo.
138
BRASIL. Lei n 9427, 26 de dezembro
de 1996. Art. 3
o
Alm das incumbn-
cias prescritas nos arts. 29 e 30 da Lei
n
o
8.987, de 13 de fevereiro de 1995,
aplicveis aos servios de energia el-
trica, compete especialmente ANEEL:
V - dirimir, no mbito administrativo,
as divergncias entre concessionrias,
permissionrias, autorizadas, produto-
res independentes e autoprodutores,
bem como entre esses agentes e seus
consumidores.
139
Diogo de Figueiredo Moreira Neto
denota que a previso dessas ativida-
des administrativas judicantes nas leis
de criao das Agncias Reguladoras
representa um importante passo do
Direito Administrativo brasileiro, haja
vista que ultrapassa rapidamente as
objees que durante muito tempo im-
pediam o desenvolvimento das formas
alternativas de composio de confi-
tos. In: Novos institutos consensuais da
ao administrativa. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, v.231,
p.129-156, jan./mar. 2003.
140
A lei de concesses de servios p-
blicos (Lei n 8.987/95) estabelece no
seu art. 23 que uma das clusulas es-
senciais do contrato de concesso deve
estabelecer o foro e ao modo amigvel
de soluo das divergncias contratuais
(inciso XV).
141
Direito administrativo regulatrio. Rio
de Janeiro: Renovar, p. 61.
transporte pelos meios disponveis. Art. 59. Os dutos de transferncia sero
reclassicados pela ANP como dutos de transporte, caso haja comprovado
interesse de terceiros em sua utilizao, observadas as disposies aplicveis
deste Captulo.
No art. 153, 2
o
, da Lei n 9.472/1997
137
, foi conferida funo Agncia
Nacional de Telecomunicaes ANATEL que a permite deliberar acerca
das condies para interconexo de redes entre os interessados, caso no haja
acordo entre os mesmos.
Tem-se, ainda, a previso legal (Lei n 9.427/1996, art. 3
o
,V)
138
para que
a Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL delibere acerca das di-
vergncias nos conitos entre concessionrias, permissionrias, autorizadas,
produtores independentes e autoprodutores, bem como entre esses agentes e
seus consumidores.
Algumas leis de criao das agncias reguladoras dispem sobre a previso
da soluo de controvrsias entre os agentes regulados no mbito da funo
reguladora judicante.
139
A ttulo exemplicativo, a Lei n 9.478, de 6 de agosto de 1997, que
dispe sobre a criao da Agncia Nacional de Petrleo - ANP, prev que o
contrato de concesso para as atividades de explorao, desenvolvimento e
produo de petrleo e gs natural devero conter regras sobre soluo de
controvrsias, relacionadas com o contrato e sua execuo, inclusive a conci-
liao e arbitragem (art. 43, X).
Do mesmo modo, a Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997, que criou a
Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL, dispe no seu art. 93,
inciso XV, que o contrato de concesso dever conter o modo para soluo
extrajudicial das divergncias contratuais.
140
de notar-se que a conciliao um meio de soluo de conitos onde o
conciliador no decide o conito, mas age para facilitar, sugerindo, inclusive, a
forma de acordo entre as partes. Na soluo de conito por meio da conciliao
no se leva em conta decises anteriores, mas somente os interesses das partes.
Por sua vez, a mediao um instrumento de resoluo de conitos por
meio do qual as partes se aproximam para alcanar tal intento. A aproxima-
o das partes em conito feita por intermdio da agncia reguladora, que
dever estar em posio de neutralidade.
Como leciona Marcos Juruena Villela Souto, o recurso mediao
por agente neutro fundamental, pois o mediador intervm na pesquisa
de solues, no favorecimento de trocas construtivas, estimulando as co-
municaes e no enquadramento das negociaes, determinando e expli-
cando as regras procedimentais, resguardando a observncia das normas
regulatrias.
141

Assim, pode-se dizer que as principais diferenas entre mediao e
conciliao consistem na forma de atuao da agncia reguladora, haja
FGV DIREITO RIO 105
142
Prossegue o Autor, ao expor seu
pensamento sobre a arbitragem: Para
executar as tarefas prprias, sob o re-
gime administrativo, o Poder Pblico,
no caso, as agncias reguladoras, no
prescinde do acesso aos mais diversos
bens e servios produzidos pelo mer-
cado, o que o obriga a atuar tambm
sob o regime privado para obt-los,
ou seja, sem recorrer coero, um
expediente que nem sempre jurdica
ou politicamente admissvel ou, ainda,
politicamente aconselhvel. Direito
regulatrio..., cit., p. 109. Alexandre
Freitas Cmara discorda da possibilida-
de das Agncias Reguladoras atuarem
como cortes arbitrais. O motivo dessa
absoluta impossibilidade , em verda-
de, bastante simples: a arbitragem ,
por defnio, uma atividade que se
desenvolve margem do Estado. um
mtodo paraestatal (ou no-estatal) de
composio de confitos. da prpria
natureza da arbitragem a sua incom-
patibilidade com a atuao do Estado
(atravs de qualquer de seus rgos)
como corte arbitral. Arbitragem nos
contratos envolvendo agncias regula-
doras. In: Direito da Regulao. Revista
de Direito da Associao dos Procura-
dores do Novo Estado do Rio de Janeiro.
Alexandre Santos de Arago (coord.) v.
XI. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002,
p. 154.
vista que na mediao ela apenas uma facilitadora, ao passo que na
conciliao ela interfere no acordo e estimula os agentes regulados a se
comporem.
Tem-se, ainda, como forma de resoluo de conito o instituto da arbi-
tragem. Na arbitragem, a interveno da agncia reguladora, com poderes
decisrios, consistir no julgamento do conito entre os agentes regulados,
exarando e impondo uma deciso, contra a qual no caber recurso. A arbi-
tragem no se limita, como nas fases de conciliao ou mediao, a oferecer
alternativas s partes para os conitos, mas sim decidir sobre o problema
e impor a soluo. Com efeito, quando instituda, a arbitragem torna-se
obrigatria entre os agentes regulados, no podendo estes rediscutir o assun-
to. Dessa forma, a diferena fundamental entre a mediao e a conciliao,
de um lado, e a arbitragem, de outro, encontra-se na autoridade conferida
agncia reguladora para decidir o conito e impor a soluo s partes, sendo
que na mediao/conciliao a deciso das partes, que podem, ou no,
chegar a um acordo.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto leciona que as funes judicantes po-
dem ser exercidas sob diferentes modalidades, todas com caractersticas no
jurisdicionais (como o so as atividades de conciliao, de mediao e at de
arbitramento de interesses em conito).
142

Prossegue o Autor, ao expor seu pensamento sobre a arbitragem: Para
executar as tarefas prprias, sob o regime administrativo, o Poder Pbli-
co, no caso, as agncias reguladoras, no prescinde do acesso aos mais
diversos bens e servios produzidos pelo mercado, o que o obriga a atuar
tambm sob o regime privado para obt-los, ou seja, sem recorrer coer-
o, um expediente que nem sempre jurdica ou politicamente admis-
svel ou, ainda, politicamente aconselhvel. Direito regulatrio..., cit.,
p. 109. Alexandre Freitas Cmara discorda da possibilidade das Agncias
Reguladoras atuarem como cortes arbitrais. O motivo dessa absoluta
impossibilidade , em verdade, bastante simples: a arbitragem , por de-
nio, uma atividade que se desenvolve margem do Estado. um mto-
do paraestatal (ou no-estatal) de composio de conitos. da prpria
natureza da arbitragem a sua incompatibilidade com a atuao do Estado
(atravs de qualquer de seus rgos) como corte arbitral. Arbitragem
nos contratos envolvendo agncias reguladoras. In: Direito da Regulao.
Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de
Janeiro. Alexandre Santos de Arago (coord.) v. XI. Rio de Janeiro: Lu-
men Juris, 2002, p. 154.
E conclui que no existindo um interesse pblico especco legalmente
predenido, todos os interesses em conito ou potencialmente conitivos
admitem ser legitimamente ponderados e at negociados, o que patenteia a
FGV DIREITO RIO 106
143
Idem, p. 111.
144
Conforme texto gentilmente cedido
pelo Autor, em trabalho de cunho dou-
trinrio ainda no publicado (ver nota
de rodap n 134). Ver, ainda, seu Direi-
to administrativo regulatrio..., cit., pp.
63-65. Em sentido contrrio, Lcia Valle
Figueiredo, Interveno do Estado no
domnio econmico e breves conside-
raes sobre as agncias reguladoras,
Revista de Direito Pblico da Economia,
v. 2, abri/jun 2003, p. 270.
145
Agncias reguladoras e a evoluo...,
cit., p. 319. O Autor tambm exps
seu pensamento no artigo intitulado
Servios pblicos e concorrncia,
publicado na Revista de Direito Pblico
da Economia RDPE, Belo Horizonte,
n. 2, p. 59-123, abr./mai./jun. 2003,
notadamente nas pp. 118-123, onde
colhemos o seguinte trecho: A matria
complexa e pode contemplar diversos
pontos de vista. Entendemos que, se de
fato a legislao tivesse imposto essas
restries de acesso ao Poder Judicirio,
seria inconstitucional. No se aplica-
riam as justifcativas que legitimam
que a arbitragem em geral exclua a
apreciao substancial das matrias
pelo Poder Judicirio, j que in casu
inexistiria o compromisso arbitral vo-
luntrio prvio. Para uma anlise apro-
fundada sobre o tema, recomenda-se
a leitura do artigo do publicista Diogo
de Figueiredo Moreira Neto, intitulado
Arbitragem nos contratos administra-
tivos, em sua obra Mutaes do direito
administrativo, p. 221.
existncia de uma ampla disponibilidade relativa para o exerccio judicativo
extrajudicial da funo reguladora.
143
Contudo, a possibilidade de imposio, pelas agncias reguladoras, de um
juzo arbitral regulatrio para a soluo de conitos com os agentes regulados
no tema livre de polmicas.
Marcos Juruena Villela Souto distingue a arbitragem comercial - que no
se submete reviso judicial - e a arbitragem regulatria, que resulta de um
ato administrativo regulatrio. Nas palavras do prprio Autor:
H quem no reconhea a competncia para a arbitragem regulat-
ria. Isto porque, no Direito brasileiro (Lei n 9.307, de 23/09/96), a
arbitragem comercial exige um prvio compromisso arbitral, pelo qual
as partes acordam que qualquer conito seja solucionado por um r-
bitro. Entretanto, a arbitragem comercial, que trata de interesses dis-
ponveis, no se confunde com a arbitragem regulatria (que lida com
os interesses de uma coletividade afetada pelo conito) em razo de os
comandos da Lei de Arbitragem no se aplicarem aos segmentos regu-
lados, salvo, por analogia, na parte procedimental. No h qualquer
violao ao Princpio da Autonomia da Vontade. Quem adere a um
segmento regulado se compromete a cumprir e a se submeter a todo o
ordenamento jurdico setorial que orienta o seu funcionamento, que
tem implcito o poder da agncia reguladora baixar normas estabele-
cendo limitaes liberdade do contratado, interferindo nas relaes
entre fornecedores e entre fornecedor e consumidor. Este contrato
relacional vai ser constantemente scalizado e atualizado por normas
emanadas da agncia reguladora, e os conitos vo ser, possivelmente,
solucionados pela via arbitral regulatria tambm. Todo esse contexto
integra o marco regulatrio, ao qual o regulado voluntariamente adere
ao pleitear um consentimento de polcia ou ao rmar um contrato com
a Administrao. A tanto no obrigado, mas integrando o segmento,
por deciso prpria, deve se submeter a todas as regras que orientam o
seu funcionamento.
144
A esse respeito, Alexandre Santos de Arago sustenta que diante da indis-
ponibilidade dos interesses tutelados pelas agncias reguladoras, a adoo da
arbitragem s ser possvel se houver autorizao legal. No caso das agncias
reguladoras de servios pblicos, essa autorizao est atendida pela parte -
nal do inciso XV do art. 23 e pelo art. 23-A da Lei n 8.987/1995, que prev
como clusula obrigatria dos contratos de concesso o estabelecimento do
modo amigvel de soluo das divergncias contratuais.
145
FGV DIREITO RIO 107
146
Maiores detalhes podem ser conferi-
dos em OLIVEIRA. Metade das cidades
no ter conta por minuto: nos muni-
cpios onde as telefnicas no fzeram
converso dos pulsos, ligaes locais
entre fxos sero de graa. O Globo,
Caderno de Economia, Rio de Janeiro, p.
30, 15 mar. 2007.
LEITURA OBRIGATRIA:
GUERRA, Sergio. Controle judicial dos atos regulatrios. Rio de Janeiro: Lu-
men Iuris, 2004, pp. 92 a 98; 125 a 140.
CASO GERADOR:
Trata-se da mudana das regras para a converso da cobrana das ligaes
telefnicas de pulso para minuto a tarifao por minuto foi estabelecida
na renovao dos contratos das concessionrias de telefonia xa.
Os motivos da mudana foram as limitaes da tarifao por pulso e a
diculdade para detalhar as ligaes locais nas contas; isto , o usurio ser
beneciado com uma forma de tarifao mais transparente (base normativa:
artigo 1 da Resoluo n 423, de 6 de dezembro 2005 e itens 2.1 e 3.1 do
Anexo da Resoluo n 423, de 6 de dezembro 2005).
Em que pese a idia inicial de imperatividade dessa regra sobre as empresas
reguladas e, aps, a realizao de consulta e audincia pblicas, manifes-
taes de associaes de usurios, do Departamento de Proteo e Defesa
do Consumidor, dos Procons estaduais e municipais etc. chegou-se a um
consenso entre regulador e regulados.
A ANATEL no compeliu as concessionrias a implementarem a conver-
so em reas em que os custos (com a converso) no justicassem os benef-
cios aos usurios (detalhamento das contas) nas localidades em que houvesse
baixa densidade de linhas telefnicas. Por outro lado, as empresas reguladas
concordaram em no cobrar dos usurios as chamadas locais entre telefones
xos que excedem a franquia com determinado nmero de pulsos.
146
Nesse caso, indaga-se:
(i) Atenta contra a juridicidade o posicionamento da ANATEL?
(ii) A ANATEL estaria obrigada a aplicar sanes pelo descumprimen-
to da norma?
MOREIRA, Egon Bockmann. Agncias reguladoras independentes, poder eco-
nmico e sanes administrativas. In: GUERRA, Sergio (coord). Temas de
direito regulatrio. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004, pp. 160 a 199.
FGV DIREITO RIO 108
AULA 16: AGNCIAS REGULADORAS IV: LEGITIMIDADE
DEMOCRTICA. CONSULTAS E AUDINCIAS PBLICAS
OBJETIVO:
Discutir se as agncias reguladoras, por no terem seu rgo mximo com-
posto por pessoas eleitas diretamente pelo sufrgio popular, carecem de legiti-
midade democrtica para o exerccio de suas funes, especialmente no que se
refere competncia normativa. Apresentar as teorias e os institutos que pro-
curam conferir maior transparncia e permeabilidade atuao das agncias
reguladoras e, portanto, atuam no sentido da sua legitimao democrtica.
INTRODUO:
Uma das principais crticas comumente encontradas sobre as funes
exercidas pelas agncias reguladoras que se estaria outorgando funes nor-
mativas, judicantes e sancionadoras a entes cujos titulares no seriam dotados
de legitimidade democrtica.
De fato, os diretores das agncias no so eleitos diretamente pelo povo
e, portanto, no atendem diretamente ao princpio da representao majo-
ritria. Alias, o intuito da instituio das agncias reguladoras justamente
que os mandatos de seus diretores sejam no-coincidentes entre si e com o
mandato do chefe do Poder Executivo.
No entanto, se no so diretamente eleitos pelo povo, os diretores das
agncias reguladoras so indicados pelo chefe do Poder Executivo e sabatina-
dos ante o Poder Legislativo (no Senado Federal, no caso das agncias regu-
ladoras federais). Nesse sentido, pode-se considerar que possuem legitimida-
de democrtica reexa, ainda que apenas parcial, j que os mandatos no
coincidem com o do chefe do Poder Executivo. Alm disso, faz-se necessrio
lembrar que as agncias reguladoras, sendo autarquias, so criadas por lei,
portanto por uma deciso do Parlamento, o qual tambm responsvel pelo
delineamento da funo diretiva das agncias e sua composio.
Alis, a existncia de autoridades estatais no eleitas com elevado grau de
autonomia no constitui fenmeno restrito s agncias reguladoras nem mes-
mo apenas recente, conforme relata Alexandre Santos de Arago:
No advento da Revoluo Francesa acreditava-se que apenas os r-
gos da soberania popular, ou seja, os mandatrios eleitos, poderiam
levar a vida em sociedade a bom termo. Logo, porm, foi vericada a
FGV DIREITO RIO 109
147
ro: Forense, 2003, pp. 441 e 442.
148
do direito administrativo econmico,
p. 442.
necessidade da criao de rgos estatais com autonomia de gesto e in-
dependncia funcional para, fora do crculo poltico-eleitoral, controlar
e equilibrar as relaes entre os titulares de cargos eletivos para assegurar
a observncia dos valores maiores da coletividade. Surgiram, ento, os
poderes neutrais do Estado, que abrangem realidades dspares, desde as
cortes constitucionais s agncias reguladoras independentes, passando
pelos tribunais de contas, conselhos com sede constitucional etc.
O que h de comum a todos estes rgos, que, sem dvida possuem
escala de autonomia varivel, o (1) carter no eletivo do provimento dos
seus titulares, (2) a natureza preponderantemente tcnica de suas funes
e (3) a independncia, ou seja, a ausncia de subordinao hierrquica aos
poderes polticos eletivos do Estado como forma de propiciar (4) o exerccio
imparcial das suas funes em relao aos diversos interesses particulares que
estiverem em jogo, aos interesses do prprio Estado do qual fazem parte e
vontade majoritria da sociedade manifestada por seus representantes.
147
Portanto, a compreenso da legitimidade democrtica passa pela consi-
derao de que, em primeiro lugar, no so a nica autoridade estatal com
funo normativa e executiva sem representatividade direta. A partir da teoria
dos poderes neutrais, observa-se que a democracia exige a existncia de au-
toridades no eleitas que possam atuar como freios e contrapesos da atuao
dos mandatrios dos Poderes Legislativo e Executivo diretamente eleitos pelo
povo. Conforme conclui Alexandre Arago, longe de serem antinmicos
democracia em razo da possibilidade de contradio com as foras polticas
majoritrias, asseguram o pluralismo no seio do Estado sem retirar totalmen-
te os poderes do chefe do Poder Executivo e do Poder Legislativo
148
. So, por
isso mesmo, autoridades que exercem funes de Estado, e no de governo.
A participao da sociedade tambm constitui importante fonte legitima-
dora dos atos das agncias reguladoras. Nesse sentido, ganha fora, no con-
texto da instituio dessas autoridades reguladoras independentes, a presena
de grupos da sociedade no processo de constituio da norma reguladora,
por intermdio dos institutos da consulta e da audincia pblicas. Alis, a
Constituio Federal, no artigo que disciplina a atividade da Administrao
Pblica, institui um princpio geral de participao do usurio no que tange
atividade da Administrao Direta e Indireta (o que inclui, como visto, as
agncias) relativamente prestao de servios pblicos:
Art. 37
(...)
3. A lei disciplinar as formas de participao do usurio na ad-
ministrao pblica direta e indireta, regulando especialmente:
FGV DIREITO RIO 110
149
MATTOS, Paulo Todescan Lessa.
Agncias reguladoras e democracia:
participao pblica e desenvolvimen-
to. In: SALOMO FILHO, Calixto (coord).
Regulao e desenvolvimento. So Pau-
lo: Malheiros, 2002, p. 182 e ss.
I reclamaes relativas prestao dos servios pblicos em geral,
asseguradas a manuteno de servios de atendimento ao usurio e a
avaliao peridica, externa e interna, da qualidade dos servios;
II o acesso dos usurios a registros administrativos e informaes
sobre atos do governo, observado o disposto no art. 5, X e XXXIII;
III a disciplina da representao contra o exerccio negligente ou
abusivo de cargo, emprego ou funo na administrao pblica.
Assim, os institutos da consulta e da audincia pblica vm se rmando
cada vez mais como instrumentos de legitimao democrtica das agncias
reguladoras, ao permitirem que as futuras normas cogentes dessas entidades
passem por um procedimento prvio de relativa negociao e consensualiza-
o entre todas as esferas da sociedade potencialmente alcanadas pela futura
norma. Nesse sentido, cresce a importncia dos institutos da audincia pbli-
ca e da consulta pblica, bem como de rgos como a ouvidoria, os quais pro-
piciam a ponderao, pelo ente regulador, de todos os interesses envolvidos.
No mbito da ANEEL, o legislador positivou a exigncia de consulta p-
blica no art. 4, 3, da Lei n 9.427/1996:
Art. 4. (...)
3. O processo decisrio que implicar afetao de direitos dos
agentes econmicos do setor eltrico ou dos consumidores, mediante
iniciativa de projeto de lei ou, quando possvel, por via administrativa,
ser precedido de consulta pblica convocada pela ANEEL.
Na prtica, observa-se que tais previses normativas tm sido implantadas
pelas agncias reguladoras com crescente sucesso, comprovando o carter de-
mocratizador do acesso dos mais diversos segmentos da sociedade e grupos
de interesse ao dilogo com as autoridades reguladoras.
No se desconhece que os institutos, por si s, no garantem a incluso
dos diversos segmentos da sociedade na discusso regulatria. Com efeito,
existem estudos que demonstram comparecerem s audincias e consultas
pblicas, mormente os entes regulados e seus representantes, sendo ainda
reduzida a participao de associaes de pequenos usurios (no caso dos ser-
vios pblicos) e de entidades de defesa de interesses difusos da sociedade.
149
No entanto, esse dcit democrtico no parece resultar da natureza do
instituto, mas sim da ausncia de uma cultura histrica relativamente a esses
institutos. A informalidade que costuma caracterizar as consultas, onde as
opinies freqentemente podem ser encaminhadas por fax ou mesmo sim-
ples correio eletrnico, facilitam e ampliam a possibilidade de participao,
de forma que esperado que esses mecanismos tenham crescente efetividade
na conformao dos marcos regulatrios.
FGV DIREITO RIO 111
150
151
MS 24.184-DF, rel. Ministra Ellen
Gracie,13.8.2003.
Paralelamente, outro importante instrumento de legitimao democrtica
da atuao das agncias reguladoras reside na procedimentalizao de todos os
seus atos. Especialmente no que tange ao processo administrativo sancionador,
a sano somente pode ser imposta aps a instaurao de processo administra-
tivo no qual se conra ampla oportunidade de defesa e produo de provas,
tudo em conformidade com o princpio maior do devido processo legal, cuja
incidncia sobre os processos administrativos no pode mais ser questionada.
Conforme observa Maral Justen Filho, tambm se aplicam no mbito
das agncias as garantias constitucionais acerca do direito de receber informa-
es e de petio (art. 5, XXXIII e XXXIV, CF/88).
150
LEITURA OBRIGATRIA:
MOREIRA NETO, Diogo. Novos institutos conceituais da ao adminis-
trativa: gesto pblica e parcerias. In: Mutaes de direito pblico. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006, pp. 315 a 349.
CASO GERADOR:
O IBAMA, em que pese no se caracterizar como agncia reguladora,
constitui autarquia federal com algumas competncias regulatrias em mat-
ria de tutela do meio ambiente. Nesse sentido, compete-lhe criar e disciplinar
unidades de conservao ambiental, prevendo a legislao que rege a matria
caber ao IBAMA realizar consulta pblica previamente edio de atos sobre
essa matria. Nesse sentido, dispe o art. 22 da Lei n 9.985/2000:
Art. 22: As unidades de conservao so criadas por ato do Poder
Pblico .... 2 A criao de uma unidade de conservao deve ser pre-
cedida de estudos tcnicos e de consulta pblica que permitam iden-
ticar a localizao, a dimenso e os limites mais adequados para a uni-
dade, conforme se dispuser em regulamento.
No exerccio dessa competncia, o IBAMA decidiu ampliar os limites territo-
riais da rea de preservao do Parque Nacional da Chapada dos Veadeiros. Para
esse m, expediu a respectiva portaria, a qual no foi precedida de consulta pbli-
ca, sob o fundamento de que o Decreto n 4.340/2000, que regulamentou a Lei
9.985/2000, admitir outras formas de oitiva da populao para esta nalidade.
A seu ver, existe vcio na edio da portaria que determinou a ampliao
dos limites territoriais da Chapada dos Veadeiros? Em caso positivo, qual a
conseqncia jurdica advinda do defeito de formao do ato?
151
FGV DIREITO RIO 112
BIBLIOGRAFA COMPLEMENTAR:
BRUNA, Sergio Varella. Agncias reguladoras: poder normativo, consulta p-
blica, reviso judicial. So Paulo: RT, 2003.
FGV DIREITO RIO 113
AULA 17: CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO I: CONTROLE
NO MBITO DO EXECUTIVO. ANULAO E REVOGAO DO
ATO ADMINISTRATIVO. RECURSO HIERRQUICO E RECURSO
HIERRQUICO IMPRPRIO.
OBJETIVO:
Discutir se existe controle dos atos praticados pelas agncias reguladoras, es-
pecialmente, a possibilidade de interposio de recurso hierrquico imprprio.
INTRODUO:
Em um Estado Democrtico de Direito, mostra-se primordial que os atos
de uma entidade administrativa sejam passveis de controle externo, isto ,
por outras autoridades que no aquela que exarou o ato.
No mbito administrativo, o controle pela prpria autoridade que exarou
o ato sempre possvel, sendo facultado administrao rev-lo, em caso
de convenincia e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e tendo
mesmo o dever de faz-lo em caso de ilegalidade. Nesse sentido, mostra-se
pacco o entendimento da jurisprudncia, conforme se observa do enuncia-
do 473 da Smula do Supremo Tribunal Federal:
Smula 473, STF A administrao pode anular seus prprios atos,
quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se
originam direitos; ou revog-los, por convenincia e oportunidade, res-
peitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apre-
ciao judicial.
Alm disso, como regra geral, a Administrao Pblica organiza-se de forma
hierrquica, podendo o administrado, por conseguinte, recorrer contra deter-
minada deciso ao ente hierarquicamente superior. Sobre o princpio da hierar-
quia na Administrao Pblica, observa Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
Este princpio diz respeito, assim, coordenao e subordinao
desses entes, rgos e agentes entre si e distribuio escalonada das
respectivas funes, com o objetivo de estabelecer uma seqncia de
autoridade progressiva, de modo a harmonizar esforos, ordenar atua-
es, scalizar atividades e corrigir irregularidades.
O princpio hierrquico, de natureza instrumental, , por esse mo-
tivo, notadamente essencial disciplina da ao dos agentes da admi-
nistrao pblica, que so os elementos humanos envolvidos, integran-
FGV DIREITO RIO 114
152
MOREIRA NETO, Diogo. Curso de direi-
to administrativo. 14
a
ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 104.
153
a
ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2003, pp. 348-350.
154
Veja-se, a respeito, manifestao
do ministro Octvio Gallotti: Sr. Pre-
sidente, tambm entendo que no h
direito constitucional ao duplo grau de
jurisdio, seja na via administrativa,
seja na via judicial e, por esse motivo,
a lei, ao criar um recurso que poderia
no instituir, pode submet-lo exi-
gncia de depsito, fcando a ampla
defesa assegurada quanto deciso de
primeira instncia. (voto do ministro
Octvio Gallotti no Recurso Extraordi-
nrio n 210.246-6/GO, proferido em
21.11.19970).
do-se com institutos dos campos da responsabilidade, da teoria das
nulidades e da sanatria dos atos administrativos.
152
Ademais disso, no se pode deixar de mencionar, que o direito ao recurso
na esfera administrativa encontra-se constitucionalmente consagrado. A esse
respeito, veja-se o disposto no art. 5, LV, da Constituio Federal:
Art. 5
(...)LV Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e
aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes.
No entanto, existem entes da Administrao que no se relacionam com
o Poder Executivo central a partir de uma relao de subordinao, no ha-
vendo, nesses casos, que se falar em hierarquia. o caso, por exemplo, das
agncias reguladoras, razo pela qual a doutrina discute se, relativamente a
essas entidades no-subordinadas, caberia recurso contra seus atos ao Poder
Executivo Central (o chamado recurso hierrquico imprprio).
Em princpio, a ausncia de subordinao hierrquica das agncias ao che-
fe do Poder Executivo se apresenta incompatvel com o fato de se admitir a
possibilidade de os administrados recorrerem a esse ltimo em caso de discor-
dncia de uma deciso da agncia.
Sobre isto, cumpre considerar que as agncias reguladoras apresentam
natureza jurdica de autarquias especiais, possuindo personalidade jurdica,
receita e patrimnio prprios, dirigentes com mandato, e autonomia face ao
Ministrio a que se vinculam
153
. De fato, a relao entre a agncia regulado-
ra e o Ministrio de mera vinculao, e no de subordinao. Partindo das
caractersticas de autonomia e ausncia de subordinao, possvel defender
ser a sua natureza incompatvel com a possibilidade de recurso de suas deci-
ses ao ministro de Estado.
Dessa forma, para uma correta aproximao do problema, torna-se neces-
srio compreender a amplitude do direito ao recurso na esfera administrativa,
e compatibiliz-lo com a autonomia inerente s agncias.
Por um lado, pode-se defender que a garantia constitucional do recurso
na esfera administrativa observada com a mera previso de recursos admi-
nistrativos interna corporis, como, por exemplo, o recurso contra uma deciso
monocrtica diretoria colegiada da agncia. Alm disso, a jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal tem conferido interpretao restritiva ao art.
5, LV, da Constituio, no que tange ao recurso na esfera administrativa,
atribuindo ao dispositivo constitucional um signicado prximo a uma exi-
gncia de meios ou instrumentos necessrios ampla defesa, mas no
propriamente de um duplo grau de jurisdio na esfera administrativa.
154
FGV DIREITO RIO 115
155
do direito administrativo econmico. 2
a

ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.
346 e ss.
156
atos regulatrios. Rio de Janeiro: Lmen
Iuris, 2005, p. 256. Ver, ainda, desse au-
tor: Agncias reguladoras e superviso
ministerial. In O poder normativo das
agncias reguladoras. Alexandre San-
tos de Arago (Coord.) Rio de Janeiro:
Forense, 2006.
157
Ob. cit., pp. 257 e 258.
Assim, para essa corrente, a natureza jurdica das agncias se apresenta
incompatvel com a possibilidade de recurso ao chefe do Poder Executivo
ou aos ministros de Estado, mencionando-se, dentre as razes para tal recu-
sa, (i) ausncia de previso legal, sendo que, luz do princpio da legalida-
de estrita (art. 37, caput, da CF/88), a autoridade administrativa somente
pode agir em havendo atribuio conferida por lei; (ii) a exigncia do art.
5, LV, da Constituio Federal encontrar-se-ia atendida pelos recursos in-
ternos prpria agncia previstos nas leis que as instituram; e (iii) admitir
a possibilidade de recurso tornaria a estabilidade dos dirigentes conferida
mediante mandato justamente para torn-los insuscetveis a presses po-
lticas incua.
155
Por outro lado, admitindo a possibilidade de recurso hierrquico impr-
prio em determinadas circunstncias excepcionais, especialmente em caso de
agrante usurpao de competncia, manifesta-se Srgio Guerra:
a provocao de instncias executivas superiores no apenas direito
dos administrados, mas torna-se tambm imperativo caso se pretenda
observar o esgotamento das instncias administrativas antes de sujeitar
a questo ao Poder Judicirio.
156
Entretanto, para o autor, essa possibilidade de recurso no se apresenta
ilimitada, pois que h de ser compatibilizada com a autonomia inerente s
agncias. Dessa forma, no toda e qualquer matria decidida pela agncia
que pode ser objeto de reviso pelo chefe do Poder Executivo. Como regra
geral, quando realizadas dentro da sua esfera de competncias, atos executi-
vos, normativos ou judicantes das agncias encontram-se imunes reviso na
esfera administrativa, sendo, no entanto:
plausvel inferir ser cabvel o recurso hierrquico imprprio contra
as decises do rgo mximo das Agncias Reguladoras quando delibe-
rarem acerca de temas exclusivamente relacionados s polticas pblicas
do setor regulado, em agrante usurpao de competncia do Poder
Legislativo e do Poder Executivo, a estando includa a esfera ministe-
rial com supedneo no art. 76 da Constituio da Repblica.
157
A viso acima descrita se encontra baseada no art. 76 da Constituio,
segundo o qual:
Art. 76. O Poder Executivo exercido pelo Presidente da Repblica,
auxiliado pelos Ministros de Estado.
FGV DIREITO RIO 116
O art. 84, II, da Constituio Federal, por sua vez, dispe competir pri-
vativamente ao presidente da Repblica a direo superior da administrao
federal, com o auxlio dos ministros de Estado.
Em sntese, com fulcro nos supracitados dispositivos constitucionais, que
conferem ao presidente da Repblica competncia genrica de superviso da
administrao federal, que essa vertente doutrinria sustenta a possibilidade de,
quando uma deciso de agncia reguladora for proferida em usurpao de com-
petncia privativa do chefe do Poder Executivo (como no caso da denio de
polticas pblicas), o ministro de Estado a que esteja vinculada a agncia possa
conhecer de recurso interposto pelo administrado que se julgar prejudicado.
Explica-se a denominao recurso hierrquico imprprio pela ausncia
de subordinao entre a entidade que expediu a deciso ou ato questionado
e a autoridade revisora.
LEITURA OBRIGATRIA:
Parecer n AGU/MS 04/2006 e Despacho do Consultor Geral da Unio n
438/06 (Anexo IV presente apostila)
GUERRA, Srgio. Controle judicial dos atos regulatrios. Rio de Janeiro: Lu-
men Iuris, 2005, pp. 251 a 260.
CASO GERADOR:
A Agncia Nacional de Transportes Aquavirios, no exerccio de sua com-
petncia scalizatria, receou que estivesse havendo prtica anticoncorrencial
relativamente cobrana de taxa praticada pelos operadores porturios sobre
a movimentao e entrega de contineres destinados a outros recintos alfan-
degados do Porto de Salvador.
Em razo dessa suspeita, a ANTAQ exarou ato administrativo, consis-
tente na remessa de ofcio, contendo suas consideraes sobre o tema ao
Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE, autarquia federal
com competncia para decidir administrativamente sobre infraes Ordem
Econmica, nos termos da Lei n 8.884/1994, para que essa adotasse as pro-
vidncias cabveis na sua esfera de atribuies.
Inconformada, uma das empresas investigadas recorreu ao ministro dos
Transportes, solicitando-lhe que anulasse o ato da agncia reguladora que
determinou o envio da questo ao CADE. A esse respeito, pergunta-se:
Deve o ministro dos Transportes conhecer o recurso apresentado?
Quais as correntes existentes sobre o poder de reviso do Poder Executivo
central sobre os atos das agncias reguladoras?
FGV DIREITO RIO 117
Por que, para a parcela da doutrina que admite a possibilidade de proposi-
tura de referido recurso, esse denominado recurso hierrquico imprprio?
Ainda que se admita essa possibilidade, quais os limites da reviso pelos
membros do Poder Executivo central?
GUERRA, Srgio. Agncias reguladoras e superviso ministerial. In ARA-
GO, Alexandre Santos de. O poder normativo das agncias reguladoras.
Rio de Janeiro: Forense, 2006.
JUSTEN FILHO, Maral. O direito das agncias reguladoras independentes.
So Paulo: Dialtica, 2002, pp. 584 a 593.
a
ed.
FGV DIREITO RIO 118
158
159
A ausncia de procedimentos for-
mais de controle propiciar uma certa
inefccia do controle do Legislativo, eis
que a atribuio constitucional da com-
petncia fscalizatria no se traduzir
num processo sistemtico, organizado e
permanente de acompanhamento dos
atos das agncias. fundamental que
se adote essa estrutura fscalizatria
estvel, inclusive para gerar a conscin-
cia de que as decises praticadas pelas
agncias sero submetidas a efetivo
controle. A certeza da fscalizao gera
um efeito de aperfeioamento no de-
sempenho das atribuies funcionais,
evitando a tentao de praticar atos
indevidos na esperana da ausncia de
descoberta. JUSTEN FILHO, Maral. O
direito das agncias reguladoras inde-
pendentes. So Paulo: Dialtica, 2002,
p. 588.
AULA 18: CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO II: CONTROLE PELO
PODER LEGISLATIVO, PELO TRIBUNAL DE CONTAS EXTENSO E
LIMITES E PELO MINISTRIO PBLICO.
OBJETIVO:
Apresentar o controle dos atos da administrao pblica pelo Poder Legis-
lativo e pelo Tribunal de Contas, e discutir os limites desse poder de reviso.
INTRODUO:
O controle parlamentar
Nos termos do art. 49, X, da Constituio Federal, compete exclusiva-
mente ao Congresso Nacional scalizar e controlar, diretamente, ou por
qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, includos os da admi-
nistrao indireta.
Quanto extenso das matrias que podem ser objeto de controle pelo
Congresso Nacional, observa Maral Justen Filho, tratando especicamente
dos atos das agncias reguladoras:
O controle parlamentar pode versar, de modo ilimitado, sobre toda
a atividade desempenhada pela agncia, inclusive no tocante quela
prevista para realizar-se em pocas futuras ressalvada a necessidade
de sigilo em face das caractersticas da matria regulada. Poder ques-
tionar-se no apenas a gesto interna da agncia, mas tambm se exigir
a justicativa para as decises de cunho regulatrio. Caber scalizar
inclusive o processo administrativo que antecedeu a deciso regulatria
produzida pela agncia, com ampla exigncia de informaes sobre as
justicativas tcnico-cientcas das opes adotadas.
158
Todavia, embora claramente previsto na Constituio, o controle parla-
mentar ainda no vem sendo exercido com a amplitude possvel, em razo da
ausncia de procedimentos formais de controle.
159
O controle pelo Tribunal de Contas
A Administrao Pblica tem suas contas, atos e contratos submetidos ao
controle do Congresso Nacional. Nesse sentido expressamente dispe o art.
70, caput, da Constituio Federal:
FGV DIREITO RIO 119
Art. 70. A scalizao contbil, nanceira, oramentria, operacional
e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indire-
ta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das sub-
venes e renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional,
mediante controle externo, e pelo controle interno de cada poder.
O art. 71 da Constituio, por sua vez, determina que, no exerccio do
controle externo, o Congresso Nacional ser auxiliado pelo Tribunal de Con-
tas da Unio, nos seguintes termos:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser
exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual com-
pete: ...
II julgar as contas dos administradores e demais responsveis por
dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta,
includas as fundaes e sociedades institudas pelo Poder Pblico fe-
deral, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra
irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico;
III apreciar, para ns de registro, a legalidade dos atos de admisso
de pessoal, a qualquer ttulo, na administrao direta e indireta, inclu-
das as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, excetuadas
as nomeaes para cargo de provimento em comisso, bem como a das
concesses de aposentadoria, reformas e penses, ressalvadas as melhorias
posteriores que no alterem o fundamento legal do ato concessrio (...)
VIII aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou
irregularidade de contas, as sanes previstas em lei, que estabelecer,
entre outras cominaes, multa proporcional ao dano causado ao errio;
IX assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias
necessrias ao exato cumprimento da lei, se vericada a ilegalidade;
X sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado, comuni-
cando a deciso Cmara dos Deputados e ao Senado Federal;(...)
1. No caso de contrato, o ato de sustao ser adotado direta-
mente pelo Congresso Nacional, que solicitar, de imediato, ao Poder
Executivo as medidas cabveis.
2. Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de
noventa dias, no efetivar as medidas previstas no pargrafo anterior, o
Tribunal decidir a respeito. (...)
Dessa forma, por fora de expressa previso constitucional, a Administra-
o Pblica federal direta e indireta submete-se ao controle externo do Con-
gresso Nacional, auxiliado pelo Tribunal de Contas da Unio, cuja natureza
FGV DIREITO RIO 120
160
Com relao aos rgos e entidades
da Administrao Pblica estadual, tal
competncia exercida pelos Tribunais
de Contas dos Estados. Especifcamente
com relao aos municpios, por um
lado, ainda so poucos os municpios
que instituram agncias reguladoras.
Por outro, a Constituio Federal de
1988 proibiu a criao de novos tribu-
nais de contas municipais, mantendo,
todavia, em funcionamento aqueles
em vigor anteriormente sua promul-
gao. Assim, em municpios onde no
houver Tribunal de Contas, as agncias
municipais devero prestar contas ao
Tribunal de Contas estadual. Veja-se, a
esse respeito, o disposto no art. 75 da
Constituio Federal: As normas esta-
belecidas nesta seo aplicam-se, no
que couber, organizao, composio
e fscalizao dos Tribunais de Contas
dos Estados e do Distrito Federal, bem
como dos Tribunais e Conselhos de
Contas dos Municpios.Vide, ainda, art.
37, 4, da CF/88: vedada a criao
de Tribunais, Conselhos ou rgos de
Contas Municipais.
161
A ASEP era a antiga Agncia Regula-
dora dos Servios Pblicos Concedidos
do Estado do Rio de Janeiro, substituda
nas suas funes pela AGETRANSP
Agncia Reguladora de Servios Pbli-
cos Concedidos de Transportes Aqua-
virios, Ferrovirios, Metrovirios e de
Rodovias do Estado do Rio de Janeiro e
pela AGENERSA Agncia Reguladora
de Energia e Saneamento Bsico do
Estado do Rio de Janeiro.
162
a
ed. Rio de
163
A Instruo Normativa TCU n 27, de
07.12.1998, dispe sobre a fscalizao,
pelo Tribunal de Contas da Unio, dos
processos de desestatizao. A Instru-
o Normativa n 43, de 10.07.2002,
dispe sobre o acompanhamento, pelo
Tribunal de Contas da Unio, dos pro-
cessos de reviso tarifria peridica dos
contratos de concesso dos servios de
distribuio de energia eltrica.
jurdica, portanto, de rgo auxiliar do Poder Legislativo. Exerce, assim,
atividade eminentemente administrativa de cunho scalizatrio.
160
Um tema que merece anlise mais cuidadosa diz respeito necessidade de to-
dos os atos e decises das entidades da Administrao Pblica indireta (como as
autarquias, sociedades de economia mista e empresas pblicas) submeterem-se ao
controle do Tribunal de Contas, ou se somente aqueles nos quais se observa um
efeito direto sobre dispndio de verbas pblicas subordinam-se a tal reviso.
Tal questo se desdobra, na controvrsia, por exemplo, sobre terem os Tri-
bunais de Contas competncia para controlar atos de regulao, tais como
reajustes tarifrios ou decises sobre reequilbrio econmico-nanceiro de
contrato de concesso. O assunto apresentado por Alexandre Santos de
Arago nos seguintes termos:
Considerando que tais atos no implicam em gasto de verba p-
blica, isto , que no geram despesas a serem arcadas pelo Estado, no
eclodindo, conseqentemente, o pressuposto do controle pelo Tribunal
de Contas (art. 7, CF), Lus Roberto Barroso sustentou (...) que no
pode o Tribunal de Contas questionar decises poltico-administrativas
da ASEP-RJ
161
nem tampouco requisitar planilhas e relatrios expedi-
dos pela Agncia ou por concessionrio, que especiquem scalizao
e procedimentos adotados na execuo contratual.
Posio diversa a sustentada por Mauro Roberto Gomes de Matos,
que arma, com fulcro no art. 71, VIII, que o ato administrativo que de-
fere o aumento de tarifa se inclui no enredo constitucional de contas p-
blicas, visto que mesmo ela sendo paga pelo usurio do servio, cobrada
mediante a prestao de um servio pblico outorgado pelo Estado.
162
Apesar da controvrsia, os Tribunais de Contas no tm se furtado ao exer-
ccio de ampla competncia revisional em matria regulatria, cujos limites,
em todo caso, pautam-se necessariamente pelos princpios constitucionais j
acima aduzidos. Algumas decises, contudo, sinalizam pela necessria obser-
vncia da competncia regulatria pelo TCU, conforme julgamento proferido
nos Embargos de Declarao contra o acrdo 555/2004 TCU Plenrio.
Cumpre ressaltar, ainda, que o TCU exarou atos normativos especicamen-
te para reger a sua scalizao sobre os processos de desestatizao e sobre os
processos de reviso tarifria peridica das distribuidoras de energia eltrica.
163
O controle pelo Ministrio Pblico
Nos termos da Constituio Federal, o Ministrio Pblico instituio
permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a
defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e
FGV DIREITO RIO 121
individuais indisponveis. Nesse sentido, so princpios institucionais do Mi-
nistrio Pblico a unidade, a indivisibilidade e a independncia funcional.
Competem ao Ministrio Pblico atribuies muito amplas, abertas, haja
vista o uso de conceitos jurdicos indeterminados no texto constitucional, a saber:
a) zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de
relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, pro-
movendo as medidas necessrias a sua garantia;
b) promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do
patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interes-
ses difusos e coletivos;

Desse modo, e luz dessa competncia atribuda pela Carta Magna, o
Ministrio Pblico vem agindo em diversos assuntos submetidos regulao
estatal de servios pblicos e atividades econmicas. Algumas das medidas
adotadas pelo Ministrio traz riscos sistmicos, conforme ser discutido na
aula sobre controle judicial dos atos administrativos.
LEITURA OBRIGATRIA:
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Transformaes das cortes de con-
tas: de rgo do parlamento a rgo da sociedade. In: Mutaes do direito
pblico. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 109 a 155.
CASO GERADOR:
A Agncia Nacional de Telecomunicaes fez publicar edital de licitao
para outorga de faixas de freqncia do servio de provimento de acesso
internet banda larga sem o. No edital, a ANATEL proibiu que a concessio-
nria incumbente de telefonia xa local participasse da referida licitao na
regio em que fosse titular da concesso.
O Ministrio das Comunicaes discordou desse posicionamento, ma-
nifestando-se publicamente contra a restrio que, a seu ver, restringiria de
forma desnecessria os potenciais licitantes.
Em defesa da restrio, a ANATEL alega que as concessionrias locais, por
serem titulares da explorao da infra-estrutura local e j operarem o servio
de banda larga por de linha telefnica (ADSL), encontram-se em posio fa-
vorecida face s demais licitantes, e poderiam realizar concorrncia predatria
s entrantes.
FGV DIREITO RIO 122
Conforme visto, o Tribunal de Contas da Unio possui competncia para
acompanhar os processos de licitao realizados pelas entidades da adminis-
trao pblica indireta, como as agncias reguladoras. Entretanto, discute-se
qual o limite de interveno do TCU nesses processos.
No caso em comento, o TCU determinou a suspenso da licitao a m
de que a ANATEL prestasse informaes sobre o modelo escolhido para as
outorgas, e as razes pelas quais as concessionrias de telefonia xa local fo-
ram impedidas de participar.
Considerando os fatos acima narrados, tem o TCU competncia para de-
terminar a suspenso da licitao?
JUSTEN FILHO, Maral. O direito das agncias reguladoras independentes.
So Paulo: Dialtica, 2002, pp. 584 a 593.
a
ed.
FGV DIREITO RIO 123
164
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito admi-
nistrativo brasileiro. 24
a
ed. So Paulo:
Malheiros, 1999, p. 633
AULA 19: CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO III: A REVISO DO
ATO ADMINISTRATIVO PELO PODER JUDICIRIO
OBJETIVO:
Discutir os limites da reviso dos atos da Administrao Pblica pelo Po-
der Judicirio
INTRODUO:
O controle judicial dos atos administrativos
Conforme visto na matria Atividades e Atos Administrativos, a amplitu-
de do controle do Poder Judicirio sobre os atos da administrao mostra-se
questo profundamente controversa.
A sujeio desses atos ao controle do Poder Judicirio no questionada,
em razo do princpio da jurisdio una ou da inafastabilidade do conheci-
mento de leso a direito pelo Poder Judicirio, expressamente disposto no art.
5, XXXV, da Constituio Federal:
Art. 5 (...)
XXXV A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso
ou ameaa a direito.
Profunda discusso emerge, no entanto, quanto aos limites desse controle.
De fato, classicamente se entendia que o Poder Judicirio no pode aden-
trar o mrito de decises discricionrias da Administrao, uma vez que a
competncia para o exerccio do juzo de convenincia e oportunidade in-
cumbe Administrao Pblica e no ao Poder Judicirio. Nesse sentido,
manifesta-se Hely Lopes Meirelles: quanto ao objeto do controle, (...) h de
ser unicamente a legalidade, sendo-lhe vedado pronunciar-se sobre conveni-
ncia, oportunidade ou ecincia do ato em exame, ou seja, sobre o mrito
administrativo.
164
Sobre a necessidade de o Poder Judicirio respeitar o mbito de discricio-
nariedade dos entes administrativos, expe Srgio Guerra, no mbito dos
atos regulatrios:
o excesso da atuao jurisdicional sobre as decises administrativas
traz consigo a controvrsia acerca das decises de agentes pblicos, de-
mocraticamente eleitos ou no, pelos juzes. (...) Se o julgador alterar
um ato administrativo regulatrio, que envolve, fundamentalmente, a
FGV DIREITO RIO 124
165
atos regulatrios. Rio de Janeiro: Lumen
Iuris, 2005, pp. 271-272.
166
So Paulo: Dialtica, 2002, p. 590,
grifou-se.
167
GUERRA, Sergio. Atualidades sobre o
controle judicial dos atos regulatrios.
In: LANDAU, Elena (org.). Regulao
jurdica no setor eltrico. Rio de Janeiro:
eleio discricionria dos meios tcnicos necessrios para o alcance dos
ns e interesses setoriais despido das presses polticas comumente
sofridas pelos representantes escolhidos pelo sufrgio , esse magistra-
do, na maioria das vezes, poder, por uma s penada, afetar toda a
harmonia e equilbrio de um subsistema regulado.
165
No mesmo sentido, veja-se Maral Justen Filho:
Insista-se em que o ato produzido pela agncia, ainda quando apto a
produzir efeitos abstratos e gerais, continua a se qualicar como ato ad-
ministrativo. Trata-se de uma manifestao de discricionariedade, que
demanda exame e qualicao pelo Judicirio segundo os princpios
gerais vigentes. Isso signica que o exerccio de competncias vincula-
das comporta ampla investigao pelo Judicirio. Mesmo no tocante
discricionariedade possvel cogitar da scalizao jurisdicional. O
controle jurisdicional no pode invadir aquele ncleo de autonomia
decisria inerente discricionariedade. (...) O Judicirio pode vericar
se a autoridade administrativa adotou todas as providncias necess-
rias ao desempenho satisfatrio de uma competncia discricionria.
possvel invalidar a deciso administrativa quando se evidencie ter
sido adotada sem as cautelas necessrias, impostas pelo conhecimento
tcnico-cientco.
166
Portanto, o Poder Judicirio no tem competncia revisora sobre o exerc-
cio da competncia discricionria da Administrao, desde que exercida nos
limites da atribuio que lhe tenha sido legalmente atribuda e respeitados os
princpios constitucionais regedores da atividade administrativa. No se pode
negar que a Administrao direta ou indireta possui um ncleo de com-
petncias discricionrias, sobre as quais pode exercer um juzo de convenin-
cia e oportunidade, e sobre o qual o Poder Judicirio no possui competncia
revisora. Conforme observa Sergio Guerra, a Administrao livre para ele-
ger, dentro do amplo espao que em cada caso lhe permite a lei e o Direito,
as razes (jurdicas, econmicas, sociais, tcnicas, ambientais), a curto, mdio
e longo prazo, que servem de suporte a suas decises
167
. Essa constitui uma
diferena intrnseca para o papel desempenhado pelo Poder Judicirio, que
considera, em suas razes de decidir, unicamente questes jurdicas.
Veja-se, a ttulo ilustrativo, a seguinte deciso do Superior Tribunal de
Justia. Na qual se discutiu o limite da reviso do Poder Judicirio sobre ato
administrativo exarado por agncia reguladora: A partir da deciso abaixo,
pode-se perceber que o STJ tem reconhecido a importncia da atividade de-
sempenhada pelas agncias reguladoras, bem como a limitao da compe-
tncia revisional do Poder Judicirio sobre os atos das agncias, conforme se
FGV DIREITO RIO 125
constata na deciso da lavra do ministro Edson Vidigal, no caso do reajuste
tarifrio da CELPE, cujo trecho segue a seguir transcrito.
Em breve sntese, foi proposta ao civil pblica pretendendo a declarao
de nulidade do reajuste tarifrio autorizado pela ANEEL, tendo o pedido de
antecipao de tutela sido deferido em primeira instncia, para suspender
os efeitos da Resoluo Homologatria e do Despacho ANEEL que haviam
xado a nova tarifa. O juzo determinou, ainda, que a ANEEL xasse provi-
soriamente novos percentuais para as tarifas, bem como fossem mantidos os
valores anteriormente praticados at a divulgao das novas tarifas provis-
rias, em conformidade com a deciso judicial.
Tendo a deciso sido mantida em segunda instncia, sobreveio pedi-
do de suspenso da referida antecipao da tutela ao Superior Tribunal de
Justia, ocasio em que assim se manifestou o ministro Edson Vidigal, ao
deferir o pedido:
Quanto ao potencial lesivo da liminar em comento, a requerente
enfatizou que o questionado reajuste foi xado com base em crit-
rios tcnicos, is manuteno do equilbrio econmico-nanceiro
do contrato de concesso vigente (Clusula Stima), determinados,
inclusive, por componentes alheios gesto da Concessionria, no
havendo excesso.
certo que na oportunidade da celebrao do contrato de con-
cesso da distribuidora de energia eltrica, conforme autorizado pela
legislao pertinente, inseriram-se clusulas prevendo mecanismos de
manuteno de seu equilbrio econmico-nanceiro, como o reajuste
tarifrio. Esses mecanismos tm origem na poltica tarifria previamen-
te aprovada pelo Conselho Nacional de Desestatizao CND, e so
vitais para que a prestao do servio pblico possa se dar em con-
formidade com os princpios constitucionais e legais incidentes, e que
no s permitam, mas viabilizem a celebrao de tais contratos entre o
Poder Pblico e o particular que se disponha a negociar com a Admi-
nistrao, notadamente em se tratando de contratos de concesso com
prolongado prazo de durao.
Assim j decidi em hiptese semelhante (SL 57-DF): o descumpri-
mento de clusulas contratuais, impedindo a correo do valor real
da tarifa, nos termos em que previsto no contato de concesso, causa
srios prejuzos nanceiros empresa concessionria, podendo afetar
gravemente a qualidade dos servios prestados e sua manuteno, im-
plicando ausncia de investimentos no setor, prejudicando os usurios,
causando reexos negativos na economia pblica, porquanto inspira
insegurana e riscos na contratao com a Administrao Pblica, afas-
tando os investidores, resultando graves conseqncias tambm para o
FGV DIREITO RIO 126
168
STJ, SLS n 162, Rel. Min. Edson Vidi-
gal, DJ 20.09.2005.
interesse pblico como um todo, alm, claro, de repercutir negativa-
mente no chamado Risco Brasil.
(...)
Por isso, em que pesem os argumentos do Pleno do TRF/5 Regio,
que ressaltou a complexidade e inacessibilidade do sistema tarifrio de
energia eltrica e necessidade de conteno dos prejuzos impostos so-
ciedade - matria a ser tratada no mrito da ao -, vejo caracterizados
aqui os pressupostos necessrios ao deferimento do pedido de suspen-
so, e o risco inverso, vez que a deciso passvel de causar grave leso
aos interesses pblicos privilegiados, ordem administrativa e economia
pblica, Lei n 8.437/92, art. 4.
Assim, dero em parte o pedido, para suspender a deciso que anteci-
pou a tutela nos autos da Ao Civil Pblica n 2005.83.00.008345-6,
conrmada pelo Pleno do TRF 5 Regio, at o julgamento do mrito
perante o Tribunal de origem.
168
A deciso supratranscrita demonstra a inclinao do Superior Tribunal de
Justia em preservar o marco regulatrio em vigor, reconhecendo a importn-
cia do equilbrio econmico-nanceiro da concesso e da diviso de funes
entre o Poder Executivo formulador e executor de polticas pblicas e
o Poder Judicirio, guardio do Estado de Direito. Conforme observado, a
regulao possui uma dimenso prospectiva e de ordenao setorial, que no
pode ser desconsiderada quando da anlise jurdica das questes setoriais.
Por outro lado, os Tribunais ptrios no tm se furtado a declarar a nu-
lidade de atos praticados pela Administrao Pblica quando afrontam os
princpios constitucionais regedores da atuao administrativa, no mais se
podendo dizer que tal controle se limita a critrios como legalidade e com-
petncia, mas inclui tambm reviso luz de todos os princpios constitucio-
nais, inclusive quanto proporcionalidade e razoabilidade. Vejam-se, a ttulo
exemplicativo, as seguintes decises do STJ:
ADMINISTRATIVO. MEDIDA CAUTELAR. EFEITO ATIVO A
RECURSO ESPECIAL. REGISTRO DE MEDICAMENTOS COM
FRMULAS INSCRITAS NA FARMACOPIA BRASILEIRA. PRO-
DUTOS FITOTERPICOS. ISENO. LIMINAR DEFERIDA.
(...) 2. A Lei n 6.360/76, que disciplina a comercializao de pro-
dutos farmacuticos, bastante clara ao estatuir, no art. 23, a desne-
cessidade de registro para os medicamentos cujas frmulas estejam
inscritas na Farmacopia Brasileira, situao na qual se enquadram os
produtos toterpicos industrializados pela requerente.
3. A restrio imposta requerente, consistente na apreenso, em
todo o territrio brasileiro, dos produtos por ela comercializados, por
FGV DIREITO RIO 127
169
AgRg na MC 6146 / DF, 2
a
Turma do
STJ, j. em 12.08.2003, v.u.
170
Processo n 200034000054157,
1
a
Turma do TRF da 1
a
Regio, j. em
27.06.2001, v.u.
falta de registro no exigido em lei, congura dano sua imagem co-
mercial, alm de comprometer a prpria existncia da pessoa jurdica,
impossibilitada que ca de exercer suas atividades comerciais, situao
que coloca em risco, via reexa, o emprego de inmeros trabalhadores
que ali ganham o seu sustento dirio.
4. No se pode atribuir conotao maniquesta e discriminatria aos
interesses comerciais da empresa requerente, to-s porque confronta-
dos, na espcie, com os sagrados princpios que dizem o direito vida
e sade da populao brasileira, dos quais se coloca como guardi a
Agncia requerida. (...)
7. Agravo regimental a que se nega provimento.
169
ADMINISTRATIVO. TELECOMUNICAES. REGULA-
MENTA-O DO PLANO GERAL DE OUTORGAS. DECRE-
TO N 2.534/98. CONCEITO DE EMPRESA COLIGADA. DES-
CONSIDERAO DAS ALTERAES INTRODUZIDAS PELA
RESOLUO N 101/99 DA ANATEL. INVASO DE CAMPO
NORMATIVO ALHEIO. SENTENA REFORMADA. APELA-
O PROVIDA.
1. O Plano Geral de Outorgas de Servios de Telecomunicaes, edi-
tado pelo Decreto n 2.534/98, mediante autorizao expressa da Lei
9.472/97, art. 18, II, veda a autorizao para prestao de servios de
telecomunicaes em geral a empresa coligada com outra prestadora de
servio telefnico xo, observados os demais termos do art. 10, 2.
2. O conceito de empresa coligada, havendo participao sucessiva
de vrias pessoas jurdicas, fornecido pelo art. 15 e nico da referida
disposio normativa, que manda considerar o valor nal da participa-
o por meio da composio das fraes de controle de cada empresa
na linha de encadeamento.
3. Tal conceito no pode ser alterado por critrios introduzidos pela
Resoluo 101/99 da ANATEL, porque refoge ao campo de compe-
tncia normativa adstrito agncia reguladora, no amparado pelo art.
19, XIX, da Lei 9.472/97.
4. Preliminares rejeitadas e apelao provida para determinar o exa-
me do pedido administrativo com desconsiderao dos dispositivos da
aludida Resoluo relativos participao acionria sucessiva.
5. Sentena reformada. (Grifamos)
170
Ainda no que tange aos limites da reviso judicial dos atos administrati-
vos, faz-se necessrio enfrentar o tema da possibilidade de o juiz substituir a
deciso proferida na esfera administrativa.
FGV DIREITO RIO 128
171
Nas palavras de Srgio Guerra:
caso o Poder Judicirio anule uma
deciso regulatria discricionria por
inobservncia, pelo agente regulador,
de elementos conformadores do ato,
o magistrado deve devolver o assunto
Agncia Reguladora para que exare
outra deciso, levando em considera-
o todos os aspectos apontados pelo
Tribunal.GUERRA, Srgio. Controle judi-
cial dos atos regulatrios. Rio de Janeiro:
Lmen Iuris, 2005, p. 277.
172
administrativo econmico. 2 ed. Rio de
Como regra geral, tem-se que tal substituio no possvel, pois violaria
o princpio da separao dos poderes. Com efeito, o juiz, ao anular uma de-
ciso administrativa, no pode substituir o juzo de convenincia e oportuni-
dade que prprio da Administrao Pblica, pois nem a Constituio nem
as leis lhe outorgam tal competncia
171
. Assim, dever reenviar a matria para
nova deciso pela entidade administrativa.
Excepcionalmente, em elogio ao princpio da ecincia, parcela da dou-
trina admite que, quando apenas uma soluo legtima puder ser extrada do
ordenamento jurdico, estar o juiz autorizado a determin-la, substituindo
o ato administrativo anulado.
172
LEITURA OBRIGATRIA
men Iuris, 2005, pp. 261 a 347.
CASO GERADOR:
O Sr. X encontra-se desconado do preo que vem pagando pelo servio
de telefonia xa comutada operadora local. Acredita que lhe possam estar
sendo imputadas na conta telefnica ligaes que, em verdade, no realizou.
Nesse sentido, procurou a operadora que lhe presta o servio, exigindo
que essa passasse a lhe fornecer relatrio discriminado de todas as ligaes
efetuadas a partir do seu aparelho, detalhando o nmero de telefone chama-
do e a quantidade de impulsos gastos por ligao.
Em resposta, a operadora alegou que no estaria obrigada a lhe prestar
tal informao, tendo em vista que a agncia reguladora exarara resoluo
estabelecendo prazo para que as empresas efetivassem a digitalizao de toda
a rede (quando ento os pulsos podero ser discriminados ao usurio), o qual
ainda no haveria expirado.
Inconformado, o Sr. X lhe procura, e solicita assessoria jurdica, especial-
mente porque tem notcia de que o Cdigo de Defesa do Consumidor asse-
gura aos usurios de servio pblico o direito informao.
Considerando o disposto na Ordem Constitucional Econmica e a fun-
o jurisdicional do Poder Judicirio, pergunta-se: como resolver o aparente
conito entre o mandamento constitucional de tutela da defesa do consumi-
dor e a delegao de competncias normativas s agncias reguladoras, que
igualmente encontra legitimidade no ordenamento constitucional vigente?
Pode o Poder Judicirio afastar a aplicao do ato normativo da agncia regu-
ladora? Sob qual argumento?
FGV DIREITO RIO 129
men Iuris, 2005.
LEITE, Fabio Barbalho. O controle jurisdicional de atos regulamentares das
agncias reguladoras diante do principio da moralidade administrati-
va. In: ARAGO, Alexandre Santos de (coord.). O poder normativo das
agencias reguladoras. Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 419 e ss.
FGV DIREITO RIO 130
173
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Di-
reito Privado. 2
a
edio. Rio de Janeiro:
Editor Borsoi, 1966, Tomo LIII, p. 447.
174
MELLO, Celso Antnio Bandeira de.
a
edi-
o. So Paulo: Malheiros, 1993, p.430.
AULAS 20 E 21: RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAO
PBLICA
OBJETIVO:
Discutir a as hipteses em que surge o dever de o Estado responder por
atos lcitos e ilcitos da Administrao Pblica.
INTRODUO:
A consagrao da responsabilidade civil do Estado constitui imprescin-
dvel mecanismo de defesa do cidado face ao Poder Pblico. Mediante a
possibilidade de responsabilizao, o administrado tem assegurada a certeza
de que todo dano a direito seu ocasionado pela ao de qualquer funcionrio
pblico no desempenho de suas atividades ser reparado pelo Estado. Funda-
se nos pilares da eqidade e da igualdade, como salienta Pontes de Miranda:
O Estado - portanto, qualquer entidade estatal - responsvel pelos
fatos ilcitos absolutos, como o so as pessoas fsicas e jurdicas. O prin-
cpio de igualdade perante a lei h de ser respeitado pelos legisladores,
porque, para se abrir exceo incidncia de alguma regra jurdica so-
bre responsabilidade extranegocial, preciso que, diante dos elementos
fcticos e das circunstncias, haja razo para o desigual tratamento.
173
Celso Antnio Bandeira de Mello dene a responsabilidade civil do Esta-
do nos seguintes termos: Entende-se por responsabilidade patrimonial ex-
tracontratual do Estado a obrigao que lhe incumbe de reparar economica-
mente os danos lesivos esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe
sejam imputveis em decorrncia de comportamentos unilaterais, lcitos ou
ilcitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurdicos.
174
A responsabilidade estatal no se confunde com a de seu funcionrio, uma
vez que este ltimo, no exerccio de suas funes, pode causar dano tanto a
bens estatais quanto a de particulares. Em ambos os casos, comprovada sua
culpa, dever ressarcir os prejuzos causados.
Entretanto, o cidado lesionado em seu direito por ato decorrente do agir
estatal no depende desta prova (de culpa) para requerer sua indenizao, pois
pode acionar diretamente o Estado, que responder sempre que demonstrado
o nexo de causalidade entre o ato do seu funcionrio e o dano injustamente
sofrido pelo indivduo. A culpa do administrador apenas ser discutida em
um segundo momento, caso o Estado impetre ao de regresso. Assim:
FGV DIREITO RIO 131
175
CZAJKOWSKI, Rainer. Sobre a Res-
ponsabilidade Civil do Estado. Jurispru-
dncia Brasileira: cvel e comrcio. Curiti-
ba: Juru, 1993, no. 170, pp.11/12.
176
a
ed.
Rio de Janeiro: Forense, p. 588.
177
CAETANO, Marcelo. Princpios Funda-
mentais do Direito Administrativo. Rio
de Janeiro: Forense, 1977 p. 544.
(...) diz-se que a responsabilidade deste [o Estado] objetiva, por-
que no se impe ao particular, lesado por uma atividade de carter
pblico (ou alguma omisso), que demonstre a culpa do Estado ou de
seus agentes. Sinteticamente, a responsabilidade do Estado se carac-
teriza pelo preenchimento dos seguintes pressupostos: 1) que se trate
de pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado prestadora
de servios pblicos; 2)que estas entidades estejam prestando servio
pblico; 3) que haja um dano causado a particular; 4) que o dano seja
causado por agente (a qualquer ttulo) destas pessoas jurdicas e; 5) que
estes agentes, ao causarem dano, estejam agindo nesta qualidade.
175
O ordenamento jurdico brasileiro abraou a tese da responsabilidade civil
do Estado na Constituio Federal, artigo 37, 6
o
. Segundo a Magna Carta:
Art. 37. (...)
6. As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito priva-
do prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso nos casos de dolo ou culpa.
Igualmente, determina o Cdigo Civil de 2002:
Art. 43. As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmen-
te responsveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem
danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do
dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.
Portanto, o ordenamento jurdico brasileiro abraou a tese da responsabili-
dade civil do Estado, decorrente da teoria do risco da atividade desenvolvida.
Defende Diogo de Figueiredo Moreira Neto a superioridade desta teoria sobre
as demais, armando que: (...) a teoria do risco administrativo no vai ao ponto
de ignorar a culpa concorrente ou exclusiva do prejudicado na causao do evento,
pois, na realidade, seria inquo que o Estado, ou seja, toda a comunidade, respon-
desse pela composio de um dano para o qual a vtima concorreu com culpa.
176

Marcelo Caetano, por sua vez, esclarece que a justicativa tico-jurdica
da adoo desta teoria est em que os riscos acarretados pelas coisas ou ati-
vidades perigosas devem ser corridos por quem aproveite os benefcios da
existncia dessas coisas ou do desenrolar de tais atividades (...) A Adminis-
trao deve responder pelos riscos resultantes de atividades perigosas ou da
existncia de coisas perigosas, quando no tenha havido fora maior estranha
ao funcionamento dos servios (...) na origem dos danos e no consiga provar
que estes foram causados por culpa de quem os sofreu.
177
FGV DIREITO RIO 132
178
MELLO, Celso Antonio Bandeira de.
Curso de direito administrativo , p. 453.
179
CAHALI, Y. Responsabilidade Civil do
Estado. 2
a
edio, 2
a
tiragem. So Paulo:
Malheiros, 1996.., pp. 96 e 97 .
180
TEPEDINO, Gustavo. Evoluo da
Responsabilidade Civil no Direito Brasi-
leiro e suas Controvrsias na Atividade
Estatal. In: Temas de Direito Civil. Rio de
Janeiro: Editora Renovar, p. 176.
So, portanto, requisitos para o nascimento do dever ressarcitrio do Esta-
do, consoante a teoria do risco administrativo, hoje a mais difundida:
a) a existncia de um dano correspondente a leso a um direito da vti-
ma
178
, certo e injusto (para os adeptos da teoria subjetiva em caso de omisso
do poder pblico, estes casos exigem, ainda, o comportamento culposo da
administrao, conforme adiante explanado);
b) o responsvel pelo ato deve se revestir da qualidade de funcionrio da
Administrao Pblica;
c) preciso que haja nexo de causalidade entre o ato comissivo ou omis-
sivo da Administrao e o dano causado. Ressalte-se que, na apurao da
causalidade, o STF abraa a teoria da interrupo do nexo causal, ou do dano
direto e imediato, que proclama existir nexo causal apenas quando o dano
o efeito direto e necessrio de uma causa.
179
Conforme frisa Gustavo Tepedino, a adoo da responsabilidade objetiva
se coaduna com os princpios constitucionais da Repblica:
Com efeito, os princpios da solidariedade social e da justia dis-
tributiva, capitulados no art. 3
o
., incisos I e III, da Constituio,
segundo os quais se constituem em objetivos fundamentais da Re-
pblica a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, bem
como a erradicao da pobreza e da marginalizao e a reduo das
desigualdades sociais e regionais, no podem deixar de moldar os
novos contornos da responsabilidade civil. (...) Impem, como linha
de tendncia, o caminho da intensicao dos critrios objetivos de
reparao do dano e do desenvolvimento de novos mecanismos de
seguro social.
180
Responsabilidade civil do Estado por ato omissivo
Conforme acima visto, em relao ao ato comissivo do agente adminis-
trativo, encontra-se consagrada a tese de que o Estado responsvel objeti-
vamente pelos danos causados, devendo ressarcir vtima a integralidade dos
prejuzos sofridos. Todavia, quanto ao ato omissivo, tanto a doutrina quanto
a jurisprudncia so vacilantes, sendo que ainda majoritria a tese de que
neste caso impera a responsabilidade subjetiva, sendo necessria a comprova-
o de negligncia do Poder Pblico. Entende-se que a omisso suciente
para caracterizar a culpa, caso se comprove que a situao impunha um dever
de agir ao Estado, por intermdio de seus rgos.
Desde o advento da Constituio de 1988, Gustavo Tepedino sustenta ser
a responsabilidade do Estado objetiva tanto por ato comissivo quanto por ato
omissivo. Nesse sentido, ainda sob a gide do Cdigo Civil de 1916 (revoga-
do pela Lei n 10.406/2002), j armava:
FGV DIREITO RIO 133
181
TEPEDINO, Gustavo. A Evoluo da
responsabilidade civil no direito brasi-
leiro e suas controvrsias na atividade
estatal. In: Temas de Direito Civil. Rio de
Janeiro: Editora Renovar, pp. 191 e 192.
Cumpre mencionar que a referncia
ao artigo 15 do Cdigo Civil de 1916,
j revogado.
No dado ao intrprete restringir onde o legislador no restringiu,
sobretudo em se tratando de legislador constituinte - ubi lex non distin-
guit nec nos distinguere debemus. A Constituio Federal, ao introduzir
a responsabilidade objetiva para os atos da administrao pblica, al-
tera inteiramente a dogmtica da responsabilidade neste campo, com
base nos princpios axiolgicos e normativos (dos quais se destaca o da
isonomia e o da justia distributiva), perdendo imediatamente base de
validade o art. 15 do Cdigo Civil, que se torna, assim, revogado ou,
mais tecnicamente, no foi recepcionado pelo sistema constitucional.
Nem de objete que tal entendimento levaria ao absurdo, congu-
rando-se uma espcie de panresponsabilizao do Estado diante de to-
dos os danos sofridos pelos cidados, o que oneraria excessivamente o
errio e suscitaria uma ruptura no sistema da responsabilidade civil. A
rigor, a teoria da responsabilidade objetiva do Estado comporta causas
excludentes, que atuam, como acima j aludido, sobre o nexo causal
entre o fato danoso (a ao administrativa) e o dano, e tal sorte a mi-
tigar a responsabilizao, sem que, para isso, seja preciso violar o texto
constitucional e recorrer responsabilidade aquiliana.
181

Para Maral Justen Filho, a responsabilidade civil do Estado por ato omis-
sivo pode ser desdobrada em pelo menos duas situaes distintas:
Os casos de ilcito omissivo prprio so equiparveis aos atos comis-
sivos, para efeitos de responsabilidade civil do Estado. Assim, se uma
norma estabelecer que obrigatrio o agente pblico praticar certa
ao, a omisso congura atuao ilcita e gera a presuno de forma-
o defeituosa da vontade. O agente omitiu a conduta obrigatria ou
por atuar intencionalmente ou por formar defeituosamente sua prpria
vontade a no ser que a omisso tenha sido o resultado intencional da
vontade orientada a produzir uma soluo conforme ao direito e por
ela autorizada.
O grande problema so as hipteses de ilcito omissivo imprprio,
em que o sujeito no est obrigado a agir de modo determinado e
especco. Nesses casos, a omisso do sujeito no gera presuno de
infrao ao dever de diligncia. imperioso, ento, vericar concreta-
mente se houve ou no infrao ao dever de diligncia que recai sobre
os exercentes de funo estatal. Se existiam elementos fticos indicati-
vos do risco de consumao de um dano, se a adoo das providncias
necessrias e sucientes para impedir esse dano era da competncia do
agente, se o atendimento ao dever de diligncia teria conduzido ao im-
pedimento da adoo das condutas aptas a gerar o dano ento, esto
presentes os pressupostos da responsabilidade civil.
FGV DIREITO RIO 134
182
Curso de direito administrativo. So
Essa concepo conduz responsabilizao civil do Estado em ques-
tes de scalizao institucional e permanente, sempre que o exerccio
ordinrio das competncias de acompanhamento dos fatos permitisse
inferir a probabilidade de resultado danoso a terceiro.
182
LEITURA OBRIGATRIA:
CASO GERADOR:
Houve um desabamento nas obras de construo do Metr de So Paulo.
As obras foram contratadas pela Companhia do Metropolitano de so
Paulo (uma sociedade de economia mista) com um consrcio de empreiteiras
(Consrcio Via Amarela), vencedora do certame licitatrio.
Apesar de o Consrcio Via Amarela ser o executor das obras na linha 4 do
metr, o governo do Estado e a prpria estatal esto sendo responsabilizados
pela possvel falha tcnica que tenha provocado o desabamento do canteiro
de obras, segundo o Ministrio Pblico de So Paulo, a Defensoria Pblica e
especialistas em direito administrativo.
Para eles, o Estado, representado pelo Metr, tinha o dever de scalizar
a obra e pode responder na esfera cvel pelas conseqncias do acidente que
provocou a morte de sete pessoas, na ltima sexta-feira. O Estado, por sua vez,
arma que o consrcio deve assumir toda a responsabilidade pelo acidente.
luz do caso acima, indaga-se:
1 A responsabilidade civil do Estado, como consta da nota acima, ou do
Metr, ou das Concessionrias?
2. Se for do Estado, ela se confundiria com a do seu servidor?
3. No caso acima, pode-se dizer que houve culpa in eligendo ou culpa in
vigilando?
FGV DIREITO RIO 135
lheiros, 2006, pp. 791 a 813.
MOREIRA NETO, Diogo. Curso de direito administrativo. 14
a
ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2006, pp. 586 a 590.
FGV DIREITO RIO 136
AULA 22: PROCESSO ADMINISTRATIVO I: PRINCPIOS E
FUNDAMENTOS
OBJETIVO:
Apresentar os princpios norteadores dos processos administrativos,
com nfase no processo administrativo federal e sua disciplina pela Lei n
9.784/1999.
INTRODUO:
Conforme vimos observando ao longo de todo o estudo do Direito
Administrativo, a mudana do enfoque autoritrio para a compreenso
da funo administrativa como provedora de servios pblicos e garan-
tidora de direitos fundamentais requereu uma maior sindicabilidade e
transparncia de suas atividades. Tambm a proteo dos cidados ante
os atos da Administrao Pblica ganha reforo, como j tivemos oportu-
nidade de estudar, no que se refere aos princpios a que a Administrao
Pblica deve obedincia, em especial, legalidade, moralidade, impessoali-
dade, publicidade, ecincia, proporcionalidade, razoabilidade, nalida-
de e motivao.
Nesse contexto, a Constituio Federal garantiu a todo indivduo tam-
bm o direito ao contraditrio e ampla defesa no mbito dos processos
administrativos. A prpria importncia da procedimentalizao dos atos da
Administrao Pblica constitui elemento desse processo.
Desde 1999, encontra-se em vigor a Lei n 9.784, a qual apresenta as prin-
cipais normas de direito administrativo processual em matria federal, tendo
por nalidade preservar direitos dos administrados e melhor cumprimento
dos ns da Administrao (art. 1). Seus dispositivos aplicam-se a todos os
processos administrativos em curso ante as autoridades que compem a Ad-
ministrao Pblica Federal, naquilo em que no conitarem com eventuais
leis especiais que prevejam ritos processuais prprios, que permaneceram em
vigor (art. 69). Sobre o mbito de incidncia da lei, faz-se relevante observar
a lio de Jos dos Santos Carvalho Filho:
A Administrao Federal envolve, genericamente, todos os rgos
e pessoas administrativas federais. (...) vale a pena sublinhar que a lei
se referiu expressamente administrao indireta, que, como sabido,
pode ser desempenhada por entidades dotadas de personalidade jurdi-
FGV DIREITO RIO 137
183
Processo administrativo federal. Rio de
Janeiro: Lumen Iuris, 2005, p. 41.
ca de direito privado, como o caso das sociedades de economia mista
e empresas pblicas. Conquanto sejam pessoas privadas, no deixam
de integrar a Administrao Pblica federal, de modo que tambm elas
devero observar o procedimento estatudo na lei, sobretudo quando
houver interesses de terceiros, administrados, que devem ser preserva-
dos como deseja o diploma regulador.
183
Os princpios norteadores dos processos administrativos federais so en-
contrados logo no artigo 2, caput, segundo o qual:
Art. 2
o
A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos prin-
cpios da legalidade, nalidade, motivao, razoabilidade, proporcio-
nalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica,
interesse pblico e ecincia.
Adicionalmente, no pargrafo nico desse mesmo artigo apresenta outros
princpios de primordial envergadura no que se refere proteo do admi-
nistrado face Administrao Pblica, dentre os quais destacamos o dever de
probidade e boa-f (inc. IV); dever de fundamentao das decises adminis-
trativas (inc. VII); e a proibio de aplicao retroativa de nova interpretao
adotada pela Administrao (inc.XIII):
Art. 2. (...)
Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados,
entre outros, os critrios de:
I - atuao conforme a lei e o Direito;
II - atendimento a ns de interesse geral, vedada a renncia total ou
parcial de poderes ou competncias, salvo autorizao em lei;
III - objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada a
promoo pessoal de agentes ou autoridades;
IV - atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f;
V - divulgao ocial dos atos administrativos, ressalvadas as hip-
teses de sigilo previstas na Constituio;
VI - adequao entre meios e ns, vedada a imposio de obriga-
es, restries e sanes em medida superior quelas estritamente ne-
cessrias ao atendimento do interesse pblico;
VII - indicao dos pressupostos de fato e de direito que determina-
rem a deciso;
VIII observncia das formalidades essenciais garantia dos direi-
tos dos administrados;
IX - adoo de formas simples, sucientes para propiciar adequado
grau de certeza, segurana e respeito aos direitos dos administrados;
FGV DIREITO RIO 138
X - garantia dos direitos comunicao, apresentao de alegaes
nais, produo de provas e interposio de recursos, nos processos
de que possam resultar sanes e nas situaes de litgio;
XI - proibio de cobrana de despesas processuais, ressalvadas as
previstas em lei;
XII - impulso, de ofcio, do processo administrativo, sem prejuzo
da atuao dos interessados;
XIII - interpretao da norma administrativa da forma que melhor
garanta o atendimento do m pblico a que se dirige, vedada aplicao
retroativa de nova interpretao.
A Lei n 9.784/1999 assegura ao Administrado os seguintes direitos:
Art. 3
o
O administrado tem os seguintes direitos perante a Adminis-
trao, sem prejuzo de outros que lhe sejam assegurados:
I - ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que de-
vero facilitar o exerccio de seus direitos e o cumprimento de suas
obrigaes;
II - ter cincia da tramitao dos processos administrativos em que
tenha a condio de interessado, ter vista dos autos, obter cpias de
documentos neles contidos e conhecer as decises proferidas;
III - formular alegaes e apresentar documentos antes da deciso,
os quais sero objeto de considerao pelo rgo competente;
IV - fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando
obrigatria a representao, por fora de lei.
Em contrapartida, impe-lhe tambm importantes deveres, dentre os
quais o dever de atuar com veracidade e boa-f:
Art. 4
o
So deveres do administrado perante a Administrao, sem
prejuzo de outros previstos em ato normativo:
I - expor os fatos conforme a verdade;
II - proceder com lealdade, urbanidade e boa-f;
III - no agir de modo temerrio;
IV - prestar as informaes que lhe forem solicitadas e colaborar
para o esclarecimento dos fatos.
A lei federal traz dispositivos eminentemente processuais, tais como com-
petncia, forma de processamento do feito, produo de provas, impedimen-
to e suspeio do servidor ou autoridade que decidir o feito; forma, tempo
e lugar do processo; instruo.
FGV DIREITO RIO 139
O princpio da motivao mereceu um captulo especial na Lei, cujo
dispositivo aqui reproduzido pela importncia das garantias que conferem
aos administrados:
CAPTULO XII
DA MOTIVAO
Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indica-
o dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofcio;
VII - deixem de aplicar jurisprudncia rmada sobre a questo ou
discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios ociais;
VIII - importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de
ato administrativo.
1o A motivao deve ser explcita, clara e congruente, podendo
consistir em declarao de concordncia com fundamentos de anterio-
res pareceres, informaes, decises ou propostas, que, neste caso, sero
parte integrante do ato.
2o Na soluo de vrios assuntos da mesma natureza, pode ser
utilizado meio mecnico que reproduza os fundamentos das decises,
desde que no prejudique direito ou garantia dos interessados.
3o A motivao das decises de rgos colegiados e comisses ou
de decises orais constar da respectiva ata ou de termo escrito.
LEITURA OBRIGATRIA:
a

ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 799 a 810.
ro: Freitas Bastos, 2004, pp.47 a55.
CASO GERADOR:
Um conselheiro de Agncia Reguladora tem, de forma continuada, soli-
citado Concessionria inmeras e minudentes informaes dos negcios
FGV DIREITO RIO 140
da empresa, sob a alegao de serem necessrias instruo de novos pro-
cessos regulatrios. Esse fato, na viso da Concessionria, demonstra que o
mesmo permanece no rme propsito de adotar um procedimento parcial
com relao aos interesses da mesma. At porque esse conselheiro, antes da
privatizao da empresa, era funcionrio da mesma, tendo se insurgido, pu-
blicamente, contra a privatizao. Reita sobre o princpio do contraditrio
e da motivao no processo administrativo, com vistas proteo dos direitos
da Concessionria a uma regulao imparcial.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Comentrios Lei n 9.784 de
29/11/1999. 2
a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005.
DALLARI, Adilson e FERRAZ, Sergio. Processo administrativo. So Paulo:
Malheiros, 2000.
FGV DIREITO RIO 141
184
a

p. 846.
185
Idem, p. 848.
186
Idem, 849.
AULA 23: PROCESSO ADMINISTRATIVO II:
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. COISA JULGADA
ADMINISTRATIVA E PRESCRIO ADMINISTRATIVA.
OBJETIVO:
Examinar as bases do instrumento formal atravs do qual a Administra-
o apura a existncia de infraes praticadas por seus servidores e aplica as
sanes adequadas. Comentar o novo Direito Administrativo Sancionador,
discutindo a relao entre os princpios de proteo do acusado no direito
penal e a possibilidade e limites de sua aplicao no mbito de processos ad-
ministrativos sancionadores.
INTRODUO:
Dentre a generalidade dos processos administrativos, destaca-se a espcie
dos processos administrativos disciplinares, a qual tem por nalidade a averi-
guao da ocorrncia de um ilcito administrativo para, se for o caso, impor
uma sano de natureza administrativa.
No h uma base normativa especca que discipline a matria. Incide, para
esse tipo de processo, o princpio da disciplina reguladora difusa.
184
As regras
se encontram nos estatutos funcionais das diversas pessoas federativas (cada
pessoa administrativa tem autonomia para instituir o seu estatuto funcional).
Sindicncia
Uma das fases da apurao da existncia de alguma infrao funcional a
Sindicncia. uma apurao preliminar dos fatos, colhendo os seguintes in-
dcios: i) existncia de infrao funcional; ii) autoria e iii) elemento subjetivo
com que se conduziu o responsvel.
185
A sindicncia no se confunde com o
Inqurito Administrativo.
186
Este tem sinnimo de instruo. Portanto, no
se trata de instituto autnomo, e, sim, uma das fases do processo disciplinar
principal.
Esse o sentido empregado na normativa federal (Lei n 8112/90):
Art. 143. A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servi-
o pblico obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante
sindicncia ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acu-
sado ampla defesa.
Art. 145. Da sindicncia poder resultar:
FGV DIREITO RIO 142
I - arquivamento do processo;
II - aplicao de penalidade de advertncia ou suspenso de at 30
(trinta) dias;
III - instaurao de processo disciplinar.
Pargrafo nico. O prazo para concluso da sindicncia no excede-
r 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por igual perodo, a critrio
da autoridade superior.
Art. 146. Sempre que o ilcito praticado pelo servidor ensejar a impo-
sio de penalidade de suspenso por mais de 30 (trinta) dias, de demis-
so, cassao de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituio de car-
go em comisso, ser obrigatria a instaurao de processo disciplinar.
Art. 151. O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases:
I - instaurao, com a publicao do ato que constituir a comisso;
II - inqurito administrativo, que compreende instruo, defesa e
relatrio;
III - julgamento.
Processo Administrativo Disciplinar
todo aquele que tem por objeto a apurao de ilcito funcional. Apurado
o ilcito, aplica-se a respectiva sano. A mencionada regra federal disciplina
a questo:
Do Processo Disciplinar
Art. 148. O processo disciplinar o instrumento destinado a apurar
responsabilidade de servidor por infrao praticada no exerccio de suas
atribuies, ou que tenha relao com as atribuies do cargo em que
se encontre investido.
Art. 149. O processo disciplinar ser conduzido por comisso com-
posta de trs servidores estveis designados pela autoridade competente,
observado o disposto no 3
o
do art. 143, que indicar, dentre eles, o seu
presidente, que dever ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mes-
mo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.
1o A Comisso ter como secretrio servidor designado pelo seu
presidente, podendo a indicao recair em um de seus membros.
2o No poder participar de comisso de sindicncia ou de inqu-
rito, cnjuge, companheiro ou parente do acusado, consangneo ou
am, em linha reta ou colateral, at o terceiro grau.
FGV DIREITO RIO 143
Art. 150. A Comisso exercer suas atividades com independncia
e imparcialidade, assegurado o sigilo necessrio elucidao do fato ou
exigido pelo interesse da administrao.
Pargrafo nico. As reunies e as audincias das comisses tero
carter reservado.
Art. 151. O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases:
I - instaurao, com a publicao do ato que constituir a comisso;
II - inqurito administrativo, que compreende instruo, defesa e
relatrio;
III - julgamento.
Art. 152. O prazo para a concluso do processo disciplinar no
exceder 60 (sessenta) dias, contados da data de publicao do ato
que constituir a comisso, admitida a sua prorrogao por igual prazo,
quando as circunstncias o exigirem.
1o Sempre que necessrio, a comisso dedicar tempo integral
aos seus trabalhos, cando seus membros dispensados do ponto, at a
entrega do relatrio nal.
2o As reunies da comisso sero registradas em atas que devero
detalhar as deliberaes adotadas.
Na esfera federal, so cabveis as seguintes penalidades:
Art. 127. So penalidades disciplinares:
I - advertncia;
II - suspenso;
III - demisso;
IV - cassao de aposentadoria ou disponibilidade;
V - destituio de cargo em comisso;
VI - destituio de funo comissionada
Essas penalidades so aplicadas observando-se as seguintes regras:
Art. 128. Na aplicao das penalidades sero consideradas a natu-
reza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem
para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os
antecedentes funcionais.
Pargrafo nico. O ato de imposio da penalidade mencionar
sempre o fundamento legal e a causa da sano disciplinar. (Pargrafo
acrescentado pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
FGV DIREITO RIO 144
Art. 129. A advertncia ser aplicada por escrito, nos casos de
violao de proibio constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX,
e de inobservncia de dever funcional previsto em lei, regulamenta-
o ou norma interna, que no justique imposio de penalidade
mais grave.
Art. 130. A suspenso ser aplicada em caso de reincidncia das
faltas punidas com advertncia e de violao das demais proibies que
no tipiquem infrao sujeita a penalidade de demisso, no podendo
exceder de 90 (noventa) dias.
1o Ser punido com suspenso de at 15 (quinze) dias o servidor
que, injusticadamente, recusar-se a ser submetido a inspeo mdica
determinada pela autoridade competente, cessando os efeitos da pena-
lidade uma vez cumprida a determinao.
2o Quando houver convenincia para o servio, a penalidade de
suspenso poder ser convertida em multa, na base de 50% (cinqenta
por cento) por dia de vencimento ou remunerao, cando o servidor
obrigado a permanecer em servio.
Art. 131. As penalidades de advertncia e de suspenso tero seus
registros cancelados, aps o decurso de 3 (trs) e 5 (cinco) anos de efeti-
vo exerccio, respectivamente, se o servidor no houver, nesse perodo,
praticado nova infrao disciplinar.
Pargrafo nico. O cancelamento da penalidade no surtir efeitos
retroativos.
Art. 132. A demisso ser aplicada nos seguintes casos:
I - crime contra a administrao pblica;
II - abandono de cargo;
III - inassiduidade habitual;
IV - improbidade administrativa;
V - incontinncia pblica e conduta escandalosa, na repartio;
VI - insubordinao grave em servio;
VII - ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo em
legtima defesa prpria ou de outrem;
VIII - aplicao irregular de dinheiros pblicos;
IX - revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo;
X - leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional;
XI - corrupo;
XII - acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas;
XIII - transgresso dos incisos IX a XVI do art. 117.
FGV DIREITO RIO 145
187
a

p.906.
Como se v, acima, um dos motivos ensejadores da demisso do servidor
a denominada Improbidade Administrativa. Segundo Carvalho Filho,
187
a
ao de improbidade administrativa aquela em que se pretende o reconhe-
cimento judicial de condutas de improbidade na Administrao, perpetradas
por administradores pblicos e terceiros, e a conseqncia a aplicao das
sanes legais, com o escopo de preservar o princpio da moralidade, estuda-
do aqui na FGV DIREITO RIO no perodo anterior.
A fonte normativa principal sobre a matria o art. 37, 4 da Constitui-
o Federal:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e ecincia e, tambm, ao seguinte:
4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspen-
so dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilida-
de dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas
em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.
Na esfera ordinria, a Improbidade disciplinada pela Lei n 8429, de
02/06/92 (Dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicos nos ca-
sos de enriquecimento ilcito no exerccio de mandato, cargo, emprego ou
funo na administrao pblica direta, indireta ou fundacional e d outras
providncias).
Os atos de improbidade encontram-se denidos em trs distintos artigos
desta lei, sendo relevante observar que se consideram atos de improbidade (i)
aqueles que importam enriquecimento ilcito, (ii) aqueles que causam pre-
juzo ao errio, e (iii) atos que, mesmo no tendo por efeito ato ilcito ou
prejuzo ao errio, atentam contra os princpios da Administrao Pblica.
Seo I
Dos Atos de Improbidade Administrativa que Importam
Enriquecimento Ilcito
Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando en-
riquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial inde-
vida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou ativi-
dade nas entidades mencionadas no art. 1 desta lei, e notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel ou imvel,
ou qualquer outra vantagem econmica, direta ou indireta, a ttulo de
comisso, percentagem, graticao ou presente de quem tenha inte-
FGV DIREITO RIO 146
resse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ao
ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico;
II - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar
a aquisio, permuta ou locao de bem mvel ou imvel, ou a contra-
tao de servios pelas entidades referidas no art. 1 por preo superior
ao valor de mercado;
III - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar
a alienao, permuta ou locao de bem pblico ou o fornecimento de
servio por ente estatal por preo inferior ao valor de mercado;
IV - utilizar, em obra ou servio particular, veculos, mquinas,
equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou
disposio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei,
bem como o trabalho de servidores pblicos, empregados ou terceiros
contratados por essas entidades;
V - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou
indireta, para tolerar a explorao ou a prtica de jogos de azar, de leno-
cnio, de narcotrco, de contrabando, de usura ou de qualquer outra
atividade ilcita, ou aceitar promessa de tal vantagem;
VI - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou
indireta, para fazer declarao falsa sobre medio ou avaliao em
obras pblicas ou qualquer outro servio, ou sobre quantidade, peso,
medida, qualidade ou caracterstica de mercadorias ou bens fornecidos
a qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei;
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo,
emprego ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja
desproporcional evoluo do patrimnio ou renda do agente pblico;
VIII - aceitar emprego, comisso ou exercer atividade de consultoria
ou assessoramento para pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse
suscetvel de ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente
das atribuies do agente pblico, durante a atividade;
IX - perceber vantagem econmica para intermediar a liberao ou
aplicao de verba pblica de qualquer natureza;
X - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou
indiretamente, para omitir ato de ofcio, providncia ou declarao a
que esteja obrigado;
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimnio bens, ren-
das, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades
mencionadas no art. 1 desta lei;
XII - usar, em proveito prprio, bens, rendas, verbas ou valores in-
tegrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1
desta lei.
FGV DIREITO RIO 147
Seo II
Dos Atos de Improbidade Administrativa que
Causam Prejuzo ao Errio
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa le-
so ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje
perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapida-
o dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei, e
notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporao
ao patrimnio particular, de pessoa fsica ou jurdica, de bens, rendas,
verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades men-
cionadas no art. 1 desta lei;
II - permitir ou concorrer para que pessoa fsica ou jurdica privada
utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimo-
nial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, sem a observncia
das formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie;
III - doar pessoa fsica ou jurdica bem como ao ente despersonali-
zado, ainda que de ns educativos ou assistncias, bens, rendas, verbas
ou valores do patrimnio de qualquer das entidades mencionadas no
art. 1 desta lei, sem observncia das formalidades legais e regulamen-
tares aplicveis espcie;
IV - permitir ou facilitar a alienao, permuta ou locao de bem
integrante do patrimnio de qualquer das entidades referidas no art.
1 desta lei, ou ainda a prestao de servio por parte delas, por preo
inferior ao de mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem ou
servio por preo superior ao de mercado;
VI - realizar operao nanceira sem observncia das normas legais e
regulamentares ou aceitar garantia insuciente ou inidnea;
VII - conceder benefcio administrativo ou scal sem a observncia
das formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie;
VIII - frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo inde-
vidamente;
IX - ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em
lei ou regulamento;
X - agir negligentemente na arrecadao de tributo ou renda, bem
como no que diz respeito conservao do patrimnio pblico;
XI - liberar verba pblica sem a estrita observncia das normas perti-
nentes ou inuir de qualquer forma para a sua aplicao irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriquea
ilicitamente;
FGV DIREITO RIO 148
XIII - permitir que se utilize, em obra ou servio particular, veculos,
mquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de proprie-
dade ou disposio de qualquer das entidades mencionadas no art.
1 desta lei, bem como o trabalho de servidor pblico, empregados ou
terceiros contratados por essas entidades.
XIV celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por obje-
to a prestao de servios pblicos por meio da gesto associada sem
observar as formalidades previstas na lei; (Includo pela Lei n 11.107,
de 2005)
XV celebrar contrato de rateio de consrcio pblico sem suciente
e prvia dotao oramentria, ou sem observar as formalidades previs-
tas na lei. (Includo pela Lei n 11.107, de 2005)
Seo III
Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os
Princpios da Administrao Pblica
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta
contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omis-
so que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e
lealdade s instituies, e notadamente:
I - praticar ato visando m proibido em lei ou regulamento ou di-
verso daquele previsto, na regra de competncia;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio;
III - revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das
atribuies e que deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos ociais;
V - frustrar a licitude de concurso pblico;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro,
antes da respectiva divulgao ocial, teor de medida poltica ou eco-
nmica capaz de afetar o preo de mercadoria, bem ou servio.
Tambm esto dispostas na lei n 8.249/92 as regras referentes ao proce-
dimento administrativo e processo judicial:
Art. 14. Qualquer pessoa poder representar autoridade adminis-
trativa competente para que seja instaurada investigao destinada a
apurar a prtica de ato de improbidade.
1 A representao, que ser escrita ou reduzida a termo e assina-
da, conter a qualicao do representante, as informaes sobre o fato
e sua autoria e a indicao das provas de que tenha conhecimento.
FGV DIREITO RIO 149
2 A autoridade administrativa rejeitar a representao, em des-
pacho fundamentado, se esta no contiver as formalidades estabele-
cidas no 1 deste artigo. A rejeio no impede a representao ao
Ministrio Pblico, nos termos do art. 22 desta lei.
3 Atendidos os requisitos da representao, a autoridade de-
terminar a imediata apurao dos fatos que, em se tratando de
servidores federais, ser processada na forma prevista nos arts. 148
a 182 da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratan-
do de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos
disciplinares.
Art. 15. A comisso processante dar conhecimento ao Ministrio
Pblico e ao Tribunal ou Conselho de Contas da existncia de procedi-
mento administrativo para apurar a prtica de ato de improbidade.
Pargrafo nico. O Ministrio Pblico ou Tribunal ou Conselho de
Contas poder, a requerimento, designar representante para acompa-
nhar o procedimento administrativo.
Art. 16. Havendo fundados indcios de responsabilidade, a comis-
so representar ao Ministrio Pblico ou procuradoria do rgo para
que requeira ao juzo competente a decretao do seqestro dos bens
do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado
dano ao patrimnio pblico.
1 O pedido de seqestro ser processado de acordo com o dispos-
to nos arts. 822 e 825 do Cdigo de Processo Civil.
2 Quando for o caso, o pedido incluir a investigao, o exa-
me e o bloqueio de bens, contas bancrias e aplicaes nanceiras
mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados
internacionais.
Art. 17. A ao principal, que ter o rito ordinrio, ser proposta
pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa jurdica interessada, dentro de
trinta dias da efetivao da medida cautelar.
1 vedada a transao, acordo ou conciliao nas aes de que
trata o caput.
2 A Fazenda Pblica, quando for o caso, promover as aes ne-
cessrias complementao do ressarcimento do patrimnio pblico.
3
o
No caso de a ao principal ter sido proposta pelo Ministrio
Pblico, aplica-se, no que couber, o disposto no 3
o
do art. 6
o
da Lei
n
o
4.717, de 29 de junho de 1965.
4 O Ministrio Pblico, se no intervir no processo como parte,
atuar obrigatoriamente, como scal da lei, sob pena de nulidade.
FGV DIREITO RIO 150
188
A alegao que ensejou a Reclama-
o residia na usurpao da compe-
tncia originria do Supremo Tribunal
Federal para o julgamento de crime de
responsabilidade cometido por Minis-
tro de Estado, nos termos do art. 102,
I, (c), da Constituio Federal.
Art. 18. A sentena que julgar procedente ao civil de reparao de
dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinar o
pagamento ou a reverso dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa
jurdica prejudicada pelo ilcito.
A referida norma disciplina, ainda, sanes incidentes sobre os agentes p-
blicos. Diz o art. 19 da lei que, independentemente das sanes penais, civis
e administrativas, previstas na legislao especca, est o responsvel pelo ato
de improbidade sujeito s seguintes cominaes:
I - na hiptese do art. 9, perda dos bens ou valores acrescidos ilicita-
mente ao patrimnio, ressarcimento integral do dano, quando houver,
perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de oito a dez
anos, pagamento de multa civil de at trs vezes o valor do acrscimo
patrimonial e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber
benefcios ou incentivos scais ou creditcios, direta ou indiretamente,
ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majori-
trio, pelo prazo de dez anos;
II - na hiptese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos
bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta
circunstncia, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos
de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de at duas vezes o va-
lor do dano e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber
benefcios ou incentivos scais ou creditcios, direta ou indiretamente,
ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majori-
trio, pelo prazo de cinco anos;
III - na hiptese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se hou-
ver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de trs a
cinco anos, pagamento de multa civil de at cem vezes o valor da re-
munerao percebida pelo agente e proibio de contratar com o Poder
Pblico ou receber benefcios ou incentivos scais ou creditcios, direta
ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual
seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos.
Essa questo mereceu recente interpretao do Supremo Tribunal Federal
que altera, substancialmente, a abrangncia da aplicao da lei n 8.249/92.
Com efeito, ao julgar a Reclamao n 2138-DF, na qual se discutia qual
o rgo jurisdicional competente para processar e julgar ex-ministro de Es-
tado que teria utilizado aeronave da Fora Area Brasileira FAB e Hotel
de Trnsito da Aeronutica em viagem particular
188
, o STF, por 6 votos a
FGV DIREITO RIO 151
5, entendeu que a lei de improbidade administrativa no se aplica queles
sujeitos da Administrao que j se encontram submetidos Lei de Crimes
de Responsabilidade lei n 1.079/50 Conforme relata o Informativo do
Supremo Tribunal Federal:
Quanto ao mrito, o Tribunal, por maioria, julgou procedente a recla-
mao para assentar a competncia do STF para julgar o feito e declarar
extinto o processo em curso no juzo reclamado. Aps fazer distino
entre os regimes de responsabilidade poltico-administrativa previstos
na CF, quais sejam, o do art. 37, 4, regulado pela Lei 8.429/92, e o
regime de crime de responsabilidade xado no art. 102, I, c, da CF e
disciplinado pela Lei 1.079/50, entendeu-se que os agentes polticos, por
estarem regidos por normas especiais de responsabilidade, no respon-
dem por improbidade administrativa com base na Lei 8.429/92, mas
apenas por crime de responsabilidade em ao que somente pode ser
proposta perante o STF nos termos do art. 102, I, c, da CF. Vencidos,
quanto ao mrito, por julgarem improcedente a reclamao, os Ministros
Carlos Velloso, Marco Aurlio, Celso de Mello, estes acompanhando o
primeiro, Seplveda Pertence, que se reportava ao voto que proferira na
ADI 2797/DF (DJU de 19.12.2006), e Joaquim Barbosa. O Min. Car-
los Velloso, tecendo consideraes sobre a necessidade de preservar-se
a observncia do princpio da moralidade, e armando que os agentes
polticos respondem pelos crimes de responsabilidade tipicados nas res-
pectivas leis especiais (CF, art. 85, pargrafo nico), mas, em relao ao
que no estivesse tipicado como crime de responsabilidade, e estivesse
denido como ato de improbidade, deveriam responder na forma da
lei prpria, isto , a Lei 8.429/92, aplicvel a qualquer agente pblico,
conclua que, na hiptese dos autos, as tipicaes da Lei 8.429/92, in-
vocadas na ao civil pblica, no se enquadravam como crime de res-
ponsabilidade denido na Lei 1.079/50 e que a competncia para jul-
gar a ao seria do juzo federal de 1 grau. O Min. Joaquim Barbosa
acompanhou o voto vencido do Min. Carlos Velloso quanto concluso
de que os fatos em razo dos quais o Ministrio Pblico Federal ajuiza-
ra a ao de improbidade no se enquadravam nas tipicaes da Lei
1.079/50 e de que no seria aplicvel, portanto, o art. 102, I, c, da CF.
Em acrscimo a esses fundamentos, asseverava, tambm, a existncia, no
Brasil, de disciplinas normativas diversas em matria de improbidade, as
quais, embora visando preservao da moralidade na Administrao
Pblica, possuiriam objetivos constitucionais diversos: a especca da Lei
8.429/92, que disciplina o art. 37, 4, da CF, de tipicao cerrada e
de incidncia sobre um amplo rol de possveis acusados, incluindo at
mesmo pessoas que no tenham vnculo funcional com a Administrao
FGV DIREITO RIO 152
189
Reclamao 2138/DF, rel. orig. Min.
Nelson Jobim, rel. p/ o acrdo Min.
Gilmar Mendes, 13.6.2007. (Rcl-2138)
Trecho retirado do Informativo STF n
471, disponvel em www.stf.gov.br,
acesso em 22.06.2007.
Pblica; e a referente exigncia de probidade que a Constituio faz em
relao aos agentes polticos, especialmente ao Chefe do Poder Executivo
e aos Ministros de Estado (art. 85, V), a qual, no plano infraconstitu-
cional, se completa com o art. 9 da Lei 1.079/1950. Esclarecia que o
art. 37, 4, da CF traduziria concretizao do princpio da moralidade
administrativa inscrito no caput desse mesmo artigo, por meio do qual se
teria buscado coibir a prtica de atos desonestos e antiticos, aplicando-
se, aos acusados as vrias e drsticas penas previstas na Lei 8.429/92. J
o tratamento jurdico da improbidade prevista no art. 85, V, da CF e
na Lei 1.079/50, direcionada aos ns polticos, ou seja, de apurao da
responsabilizao poltica, assumiria outra roupagem, porque o objetivo
constitucional visado seria o de lanar no ostracismo poltico o agente
poltico faltoso, cujas aes congurassem um risco para o estado de Di-
reito; a natureza poltica e os objetivos constitucionais pretendidos com
esse instituto explicariam a razo da aplicao de apenas duas punies ao
agente poltico: perda do cargo e inabilitao para o exerccio de funes
pblicas por 8 anos. Dessa forma, estar-se-ia diante de entidades dis-
tintas que no se excluiriam e poderiam ser processadas separadamente,
em procedimentos autnomos, com resultados diversos, no obstante
desencadeados pelos mesmos fatos. Salientando que nosso ordenamento
jurdico admitiria, em matria de responsabilizao dos agentes polticos,
a coexistncia de um regime poltico com um regime puramente penal,
armava no haver razo para esse mesmo ordenamento impedir a co-
abitao entre responsabilizao poltica e improbidade administrativa.
Entendia que eximir os agentes polticos da ao de improbidade admi-
nistrativa, alm de gerar situao de perplexidade que violaria os princ-
pios isonmico e republicano, seria um desastre para a Administrao
Pblica, um retrocesso institucional. Por m, considerava que a soluo
ento preconizada pela maioria dos Ministros, ao criar nova hiptese de
competncia originria para o Supremo (CF, art. 102), estaria rompendo
com a jurisprudncia tradicional, segundo a qual a competncia da Corte
s poderia ser estabelecida mediante norma de estatura constitucional,
sendo insuscetvel de extenses a situaes outras que no as previstas no
prprio texto constitucional. Destarte, a ao proposta deveria ter seu
curso normal perante as instncias ordinrias
189
Para se compreender o impacto da deciso, a prevalecer a tese de que a lei
de improbidade administrativa no se aplica a agentes polticos, basta consi-
derar que milhares de processos podem ser arquivados, sendo ainda relevante
observar que a lei que tipica os crimes de responsabilidade mais branda do
que a de improbidade, no prevendo o pagamento de multas ou o ressarci-
mento dos cofres pblicos, ensejando ainda direito a foro privilegiado.
FGV DIREITO RIO 153
190
OSRIO, Fabio Medina. Direito admi-
nistrativo sancionador. 2 ed. So Paulo:
RT, 2005, p. 104.
191
Direito administrativo sancionador.
2 ed. So Paulo: RT, 2005, p. 487.
192
nistrativo sancionador, p. 488.
Direito Administrativo Sancionador
Para alm das questes de fundo dogmtico, muito amparado nas regras
que disciplinam o processo disciplinar, h, na doutrina ptria, um novo en-
foque da questo, sob a forma do denominado Direito Administrativo Sancio-
nador. A sano administrativa, na viso de Fbio Medina Osrio consiste:
em um mal ou castigo, porque tem efeitos aitivos, com alcance
geral e potencialmente pro futuro, imposto pela Administrao P-
blica, materialmente considerada, pelo Judicirio ou por corporaes
de direito pblico, a um administrado, jurisdicionado, agente pblico,
pessoa fsica ou jurdica, sujeitos ou no a especiais relaes de sujeio
com o Estado, como conseqncia de uma conduta ilegal, tipicada
em norma proibitiva, com uma nalidade repressora ou disciplinar,
no mbito de aplicao formal e material do Direito Administrativa. A
nalidade repressora, ou punitiva, j inclui a disciplinar, mas no custa
deixar clara essa incluso, para no haver dvidas.
190
No mbito do direito administrativo sancionador, faz-se relevante trazer
a lume algumas regras e princpios que vigoram no direito penal, a m de se
analisar a extenso de sua aplicabilidade no mbito do direito administrativo
sancionador:
Princpio da presuno de inocncia
Na seara administrativa, o princpio aplica-se, de acordo com Fbio Medina
Osrio, com algumas nuances. O autor observa, por exemplo, que no Direito
Administrativo Sancionador, alguns atos gozam, sim, de alguma presuno de
veracidade, a qual, no entanto, tambm no se mostra absoluta. Assim, poder-
se-ia sugerir a existncia de uma relativa inverso do nus da prova, impensvel
em sede penal, onde o princpio da presuno de inocncia vigora de forma
mais ampla.
191
Assim, o autor constata a tendncia a um caminho restritivo
presuno de inocncia, estabelecendo-se, com critrios de razoabilidade, uma
equilibrada distribuio do nus probatrio, sem desconsiderar as peculiarida-
des dos casos concretos e, inclusive, as necessidades sociais, a partir de avanos
tecnolgicos.
192

Ausncia de dever de o acusado declarar ou produzir prova contra si mesmo
Como sabido, na seara penal, o acusado tem o direito de se manter
em silncio.
FGV DIREITO RIO 154
193
A questo a elucidar se o indivduo
pode ser obrigado a produzir provas
contra si mesmo, colaborando com a
acusao custa de sua liberdade f-
siopsquica, ou de outros direitos, o que,
a meu ver, se revela, a priori, intolervel.
E intolervel semelhante exigncia ge-
ral porque, evidentemente, o imputado
no pode ser forado a comportamen-
tos positivos, fsicos, contrrios aos seus
interesses, violando, claramente, sua
integridade fsiopsquica, sua liberdade
de movimentos, ou diversos direitos
fundamentais em jogo, para fns de
auxiliar a acusao ou o Poder Pblico.
(...) Distinta a hiptese quando o sujei-
to venha a ser civilmente demandado
em matria de direitos indisponveis.
Havendo razoabilidade, o Estado pode
exigir do ru que se submeta a exame
de DNA, para estabelecer paternidade
biolgica. Isso porque a mera recusa
no basta, na medida em que o flho
tem direito fundamental, correlato
sua dignidade humana, de conhecer o
pai biolgico. (...) Outro enfoque haveria
na anlise do comportamento do agen-
te como meio de prova e inclusive como
uma presuno contrria aos seus inte-
resses. O sujeito que nega submeter-se
a um exame de controle rotineiro deve,
indiscutivelmente, comprovar motivos
razoveis e justifcveis de seu agir,
afastando a mancha de culpabilidade
que lhe resulta inerente. (...) Ademais,
o indivduo que adota determinados
comportamentos, ilgicos e desarrazo-
ados, deve arcar com as conseqncias
no plano probatrio. O que no se pode-
ria aceitar, a meu juzo, a tipifcao de
formas intolerveis de forar o indivduo
a um comportamento contrrio aos
seus prprios interesses, sob pena de es-
vaziarmos sua presuno de inocncia e
seus direitos processuais fundamentais,
ligados ao devido processo legal. OS-
RIO, Fabio Medina. Direito administrativo
sancionador, pp. 501 e 502.
194
OSORIO, Fabio Medina. Direito admi-
195
196
Nos processos administrativos, a ci-
ncia do acusado acerca das imputaes
que lhe so formuladas condio bsi-
ca de validade do feito. (...) O acesso aos
processos, por advogados, um direito
fundamental dos acusados ou investi-
gados em geral, salvo nas excepcionais
e fundamentadas hipteses legais de
sigilo, em que a autoridade competente
delimita reas restritas, provisoriamen-
te, ao efeito de viabilizar medidas cau-
telares urgentes. No havendo concreta
e plausvel justifcativa ao sigilo, este
no dever prevalecer, eis que o Estado
Democrtico de Direito supe transpa-
rncia dessas espcies de processos pu-
nitivos. OSRIO, Fabio Medina. Direito
administrativo sancionador, p. 525.
No mbito do direito administrativo sancionador, Fbio Medina Osrio
sustenta que, como regra geral, o administrado no est obrigado a produzir
prova contra si mesmo, a no ser que, na viso do autor, esteja-se, no caso
concreto, diante de direitos indisponveis.
193
Princpio da ampla defesa
Cumpre lembrar que, por fora constitucional, o princpio da ampla defe-
sa incide tambm em sede de direito administrativo sancionador:
Art. 5.
(...)
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com
os meios e recursos a ela inerentes.
No entanto, trata-se de direito que deve ser exercido no mbito do devido
processo legal:
A norma que consagra a ampla defesa h de ser interpretada com a
razoabilidade que recomenda e exige o devido processo legal. Amplitude
de defesa no uma s, insisto, em processos penais, administrativos ou
de improbidade administrativa. As distines resultam da insero da
ampla defesa, ou dos direitos de defesa, no devido processo legal. Cada
processo tem suas peculiaridades e disso depende, tambm o alcance dos
direitos de defesa. Impossvel uma generalizao absoluta e radical.
194
Direito informao
A doutrina alude ao direito informao como a necessidade de que o
investigado seja chamado a responder s acusaes que lhe estejam sendo for-
muladas, sendo condio essencial ao exerccio da plena defesa e da proteo
jurdica s legtimas expectativas.
195
Isso no signica, entretanto, que nos limites da lei no possa haver sigilo
no interesse das investigaes, devendo, todavia, essa possibilidade ser inter-
pretada restritivamente, e somente subsistindo enquanto presentes as razes
que o justicam.
196
Princpio da motivao
Em que pese no se encontrar, de forma direta, o princpio da motivao
em sede constitucional, a doutrina costuma extra-lo da interpretao do art.
FGV DIREITO RIO 155
5, incisos LIV e LV, da CF/88.
197
No se tecer aqui maiores consideraes
sobre o princpio, o qual j foi alvo de profundo estudo no mbito da matria
Atividades e Atos Administrativos.
Coisa Julgada Administrativa
A coisa julgada administrativa no se confunde com o instituto da coisa
julgada no mbito do Poder Judicirio. No processo judicial signica a imu-
tabilidade da deciso. No mbito administrativo signica que o assunto no
mais poder sofrer alterao na mesma via administrativa, embora possa ser
revisto em mbito judicial.
Prescrio Administrativa
A Constituio Federal remete legislao ordinria os prazos de prescri-
o para os ilcitos praticados pelos agentes pblicos.
5 - A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos prati-
cados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao
errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento.
Os prazos prescricionais para a instaurao das aes com vistas sanes
administrativas esto dispostas na Lei n 8429/92, a denominada Lei de Im-
probidade Administrativa (Dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes pbli-
cos nos casos de enriquecimento ilcito no exerccio de mandato, cargo, emprego
ou funo na administrao pblica direta, indireta ou fundacional e d outras
providncias):
Art. 23. As aes destinadas a levar a efeitos as sanes previstas
nesta lei podem ser propostas:

I - at cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo
em comisso ou de funo de conana;

II - dentro do prazo prescricional previsto em lei especca para fal-
tas disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico, nos
casos de exerccio de cargo efetivo ou emprego.
FGV DIREITO RIO 156
197
Alm disso, existe expressa previso
no art. 93, X, da Constituio, no que
tange ao Poder Judicirio, aplicando-se
tanto s decises jurisdicionais quanto
s decises administrativas dos Tribu-
nais. Assim, com igual razo devem ser
motivadas as decises da Administrao
Pblica. OSRIO, Fabio Medina. Direito
administrativo sancionador, p. 531.
LEITURA OBRIGATRIA:
a

ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005, pp. 829 a 831 e 848 a 850.
CASO GERADOR:
Trata-se de aplicao de pena de demisso, pelo Ministro da Justia, a poli-
cial do Departamento de Polcia Rodoviria Federal do Ministrio da Justia,
em razo da prtica de irregularidades na comprovao das despesas realiza-
das com transporte pblico, para ns de recebimento do auxlio-transporte,
o que lhe teria rendido um proveito pessoal prprio da ordem de R$ 36,80.
A seu ver, mostra-se proporcional a sano aplicada face ao delito admi-
nistrativo cometido? Pode o Poder Judicirio rever o ato administrativo de
demisso? Sob qual fundamento?
Considere, em sua anlise, a deciso proferida pelo STJ no mandado de
segurana n 10.827 (Anexo V a esta apostila).
OSRIO, Fbio Medina. Direito administrativo sancionador. 2 ed. So Pau-
lo: RT 2005.
FGV DIREITO RIO 157
AULAS 24 E 25: REGIME JURDICO DOS AGENTES ESTATAIS:
SERVIDOR PBLICO
OBJETIVO:
Apresentar os dois principais regimes jurdicos que a Administrao Publi-
ca pode utilizar para contratar seus cargos.
INTRODUO:
A maioria das funes administrativas desempenhada por servidores p-
blicos, os quais, nas palavras de Jos dos Santos Carvalho Filho:
So todos os agentes que, exercendo com carter de permanncia
uma funo pblica em decorrncia de relao de trabalho, integram
o quadro funcional das pessoas federativas, das autarquias e das funda-
es pblicas de natureza autrquica.
198
Portanto, os servidores pblicos fazem do servio pblico uma pros-
so, como regra de carter denitivo, e se distinguem dos demais agentes
pblicos pelo fato de estarem ligados ao Estado por uma efetiva relao de
trabalho
199
.
At a Emenda Constitucional 19/98 vigeu o Regime Jurdico nico, se-
gundo o qual todos os servidores da Administrao Pblica deveriam seguir
o regime estatutrio. Desde 1998, entretanto, por fora das alteraes intro-
duzidas pela citada emenda, a Administrao Pblica possui dois regimes
jurdicos bsicos para reger a sua relao com os servidores, quais sejam, o (i)
regime jurdico estatutrio e (ii) o regime jurdico celetista. Veja-se o texto
constitucional:
publicidade e ecincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 19, de 1998)
I - os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasilei-
ros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos
estrangeiros, na forma da lei;
II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de apro-
vao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos,
FGV DIREITO RIO 158
198
a

p. 491.
199
Manual de direito administrativo, p.
491.
de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na
forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso
declarado em lei de livre nomeao e exonerao;
A distino dos regimes realizada por Jos dos Santos Carvalho Filho da
seguinte forma:
Servidores pblicos estatutrios so aqueles cuja relao jurdica de
trabalho disciplinada por diplomas legais especcos, denominados
de estatutos. Nos estatutos esto inscritas todas as regras que incidem
sobre a relao jurdica, razo por que nelas se enumeram os direitos e
deveres dos servidores e do Estado.
(...)
A segunda categoria a dos servidores pblicos trabalhistas (ou
celetistas), assim qualicados porque as regras disciplinadoras de sua
relao de trabalho so as constantes da Consolidao das Leis do Tra-
balho. Seu regime bsico, portanto, o mesmo que se aplica relao
de emprego no campo privado, com as excees, lgico, pertinentes
posio especial de ambas as partes o Poder Pblico.
200
Assim, o primeiro regime tem fulcro em um conjunto de normas que
disciplinam a relao entre o servidor pblico e a Administrao, ao passo
que o segundo tem natureza contratual. No primeiro regime, aps perodo
probatrio, o funcionrio adquire direito estabilidade no cargo, o que no
se aplica aos servidores celetistas.
Os servidores pblicos estatutrios ocupam cargos. Cargo pblico o
lugar dentro da organizao funcional da Administrao Direta e de suas
autarquias e fundaes pblicas que, ocupado por servidor pblico, tem fun-
es especcas e remunerao xadas em lei ou diploma a ela equivalente.
201

Cargo no se confunde com Funo de conana, prevista no art. 37, V da
Constituio Federal. Funo corresponde ao exerccio de algumas funes
especcas por servidores que desfrutam da conana de seus superiores, os
quais, por isso mesmo, percebem certa retribuio adicional para compensar
tal especicidade. Retratam, em ltima anlise, modalidade de graticao,
paga em virtude do tipo especial de atribuio e, somente podem ser exerci-
das por servidores que ocupem cargo efetivo.
202
Os servidores pblicos dividem em trs espcies de cargos: os vitalcios, os
efetivos e em comisso. Vitalcios: aqueles que oferecem a maior garantia de
permanncia a seus ocupantes. Efetivos: constituindo a grande maioria, so
aqueles que se revestem do carter de permanncia. Cargo em comisso (ou
de conana): so aqueles de ocupao transitria, e seus titulares so nome-
ados em funo da relao de conana.
203
FGV DIREITO RIO 159
200
Manual de direito administrativo, pp.
491 e 492.
201
a

p. 528
202
Id. Ibid., p. 529.
203
Id.
No mbito federal, a Lei que rege a matria a Lei n 8112, de 11/12/1990.
Nessa lei so tratadas questes como: acessibilidade (a regra o concurso p-
blico), provimento, investidura, reingresso, vacncia, estabilidade etc.
Quanto s s empresas pblicas e sociedades de economia mista que,
conforme se sabe, integram a Administrao Pblica Indireta com natureza
jurdica de pessoa de direito privado, o art. 173, 1, II, da Constituio
Federal, em sua atual redao, determina que tais entidades adotem o regime
celetista, pois o texto constitucional as equipara s empresas privadas no que
tange s obrigaes trabalhistas:
(...)
II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas,
e tributrios;
A Constituio tambm admite a contratao de servidores pblicos tem-
porrios, por prazo determinado, para atender a casos de excepcional interes-
se pblico. Nesse sentido, determina o art. 37, IX:
Art. 37. (...)
IX - A lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado
para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico;
(...)
Referida lei deve ser editada por cada ente federativo (Unio, Estados e
municpios). No mbito federal, a Lei n 8.745/1993 dispe sobre a contra-
tao temporria de servidores.
Por m, vale mencionar que tambm so admitidos na Administrao P-
blica pessoas estranhas aos seus quadros, na hiptese de cargos comissionados
(que podem ser preenchidos por funcionrios de carreira ou no). A previso
de cargos comissionados encontra-se no art. 37, II da Constituio Federal:
FGV DIREITO RIO 160
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de apro-
vao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de
acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na for-
ma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso
declarado em lei de livre nomeao e exonerao;
Para a alterao pretendida, o Poder Constituinte derivado pretendeu al-
terar a redao do caput do art. 39, que originalmente estabelecia o chamado
Regime Jurdico nico. Veja-se, no quadro abaixo, a redao do dispositivo
antes e aps a Emenda Constitucional n. 19/98:
Redao original
Redao dada pela EC 19/98
(Ateno! suspensa em razo de medida cautelar deferida no mbito
da ADIN n 2.135-4)
Art. 39. A Unio, os Estados,
o Distrito Federal e os Muni-
cpios instituiro, no mbito
de sua competncia, regime
jurdico nico e planos de
carreira para os servidores
da administrao pblica
direta, das autarquias e das
fundaes pblicas.
Art. 39. Lei de iniciativa de cada Poder da Unio, dos Estados e dos Munic-
pios instituir poltica remuneratria e planos de carreira obedecendo aos
princpios do mrito e da capacitao continuada e natureza, complexi-
dade e atribuies dos respectivos cargos, vedados:
I o enquadramento de cargos e empregos pblicos sem observncia do
plano de carreira;
II a instituio de gratifcaes, adicionais, abonos, prmios e outras van-
tagens remuneratrias, ressalvados:
(...)
No entanto, em 02.08.2007, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento
da medida cautelar na ADI 2.135-4/DF, deferiu parcialmente o pedido de
declarao de inconstitucionalidade formulado, suspendendo a eccia da
redao do art. 39, caput, da Constituio Federal conferida pela EC 19/98,
em razo de vcio de tramitao da Proposta de Emenda Constitucional que
culminou na alterao supramecionada. A deciso restou assim ementada:
MEDIDA CAUTELAR EM AO DIRETA DE INCONSTI-
TUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR.
PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19,
DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIO FEDE-
RAL. SERVIDORES PBLICOS. REGIME JURDICO NICO.
PROPOSTA DE IMPLEMENTAO, DURANTE A ATIVIDADE
CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE
EMPREGO PBLICO. INOVAO QUE NO OBTEVE A APRO-
VAO DA MAIORIA DE TRS QUINTOS DOS MEMBROS DA
FGV DIREITO RIO 161
CMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAO, EM
PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAO EM SE-
PARADO (DVS) N 9. SUBSTITUIO, NA ELABORAO DA
PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAO ORI-
GINAL DO CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE
PREVISTO PARA O PARGRAFO 2 DO MESMO DISPOSITIVO,
NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSO,
DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENO AO
SISTEMA DE REGIME JURDICO NICO DOS SERVIDORES
DA ADMINISTRAO PBLICA. RECONHECIMENTO, PELA
MAIORIA DO PLENRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL,
DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAO DE VCIO FORMAL POR
OFENSA AO ART. 60, 2, DA CONSTITUIO FEDERAL. RE-
LEVNCIA JURDICA DAS DEMAIS ALEGAES DE INCONS-
TITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR
UNANIMIDADE. 1. A matria votada em destaque na Cmara dos De-
putados no DVS N 9 no foi aprovada em primeiro turno, pois obteve
apenas 298 votos e no os 308 necessrios. Manteve-se, assim, o ento vi-
gente caput do art. 39, que tratava do regime jurdico nico, incompatvel
com a gura do emprego pblico. 2. O deslocamento do texto do 2 do
art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo
dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a no aprovao
do DVS n 9 e evitar a permanncia do regime jurdico nico previsto na
redao original suprimida, circunstncia que permitiu a implementao
do contrato de emprego pblico ainda que revelia da regra constitucio-
nal que exige o quorum de trs quintos para aprovao de qualquer mu-
dana constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma,
quanto ao caput do art. 39 da Constituio Federal, ressalvando-se, em
decorrncia dos efeitos ex nunc da deciso, a subsistncia, at o julgamento
denitivo da ao, da validade dos atos anteriormente praticados com base
em legislaes eventualmente editadas durante a vigncia do dispositivo
ora suspenso. 4. Ao direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC
19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para sua vigncia. 5. Vcios
formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados,
todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a consta-
tao de que as mudanas de redao promovidas no curso do processo
legislativo no alteraram substancialmente o sentido das proposies ao
nal aprovadas e de que no h direito adquirido manuteno de regime
jurdico anterior. 6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido.
De todo modo, continua sendo relevante a distino entre os regimes es-
tatutrio e celetista tendo em vista que as sociedades de economia mista e
FGV DIREITO RIO 162
empresas pblicas permanecem contratando no regime de emprego pblico
(ver art. 173, 1, da CF/88). A distino dos regimes realizada por Jos dos
Santos Carvalho Filho da seguinte forma:
Servidores pblicos estatutrios so aqueles cuja relao jurdica de
trabalho disciplinada por diplomas legais especcos, denominados
de estatutos. Nos estatutos esto inscritas todas as regras que incidem
sobre a relao jurdica, razo por que nelas se enumeram os direitos e
deveres dos servidores e do Estado. (...)
A segunda categoria a dos servidores pblicos trabalhistas (ou
celetistas), assim qualicados porque as regras disciplinadoras de sua
relao de trabalho so as constantes da Consolidao das Leis do Tra-
balho. Seu regime bsico, portanto, o mesmo que se aplica relao
de emprego no campo privado, com as excees, lgico, pertinentes
posio especial de ambas as partes o Poder Pblico.
204
Assim, o primeiro regime tem fulcro em um conjunto de normas que
disciplinam a relao entre o servidor pblico e a Administrao, ao passo
que o segundo tem natureza contratual. No primeiro regime, aps perodo
probatrio, o funcionrio adquire direito estabilidade no cargo, o que no
se aplica aos servidores celetistas.
Cargo pblico o lugar dentro da organizao funcional da Administrao
Direta, autarquias e fundaes pblicas que, ocupado por servidor pblico,
tem funes especcas e remunerao xadas em lei ou diploma a ela equi-
valente.
205
A funo de conana, por sua vez, encontra-se prevista no art. 37,
V da Constituio Federal
206
, e corresponde ao exerccio de algumas funes
especcas por servidores que desfrutam da conana de seus superiores, os
quais, por isso mesmo, percebem certa retribuio adicional para compensar
tal especicidade. Retratam, em ltima anlise, modalidade de graticao,
paga em virtude do tipo especial de atribuio e, somente podem ser exerci-
das por servidores que ocupem cargo efetivo.
207
Os servidores pblicos dividem em trs espcies de cargos: os vitalcios, os
efetivos e em comisso.
Vitalcios: aqueles que oferecem a maior garantia de permanncia a seus
ocupantes. (ex. juzes, conforme art. 95, I, CRFB/88
208
)
Efetivos: constituindo a grande maioria, so aqueles que se revestem do
carter de permanncia.
Cargo em comisso: so aqueles de ocupao transitria, e seus titulares
so nomeados em funo da relao de conana.
209
A previso de cargos comissionados encontra-se no art. 37, II, parte nal,
da Constituio Federal, j acima transcrito.
FGV DIREITO RIO 163
204
Manual de direito administrativo, pp.
491 e 492.
205
CACARVALHO FILHO, Jos dos San-
tos. Manual de direito administrativo.
17a ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris,
2007, p. 528.
206
Art. 37. (...) V - as funes de con-
fana, exercidas exclusivamente por
servidores ocupantes de cargo efetivo,
e os cargos em comisso, a serem pre-
enchidos por servidores de carreira nos
casos, condies e percentuais mnimos
previstos em lei, destinam-se apenas s
atribuies de direo, chefa e assesso-
ramento; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
207
Id. Ibid., p. 529.
208
Art, 95. Os juzes gozam das seguintes
garantidas: I - vitaliciedade, que, no pri-
meiro grau, s ser adquirida aps dois
anos de exerccio, dependendo a perda
do cargo, nesse perodo, de deliberao
do tribunal a que o juiz estiver vinculado,
e, nos demais casos, de sentena judicial
transitada em julgado; (...)
209
Id.
No mbito federal, a Lei que rege a matria a Lei n 8112, de 11/12/1990.
Nessa lei so tratadas questes como: acessibilidade (a regra o concurso p-
blico), provimento, investidura, reingresso, vacncia, estabilidade etc.
Quanto s empresas pblicas e sociedades de economia mista que, confor-
me se sabe, integram a Administrao Pblica Indireta com natureza jurdica
de pessoa de direito privado, o art. 173, 1, II, da Constituio Federal, em
sua atual redao, determina que tais entidades adotem o regime celetista,
pois o texto constitucional as equipara s empresas privadas no que tange s
obrigaes trabalhistas:
(...)
II a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas,
e tributrios;
A Constituio tambm admite a contratao de servidores pblicos tem-
porrios, por prazo determinado, para atender a casos de excepcional interes-
se pblico. Nesse sentido, determina o art. 37, IX:
Art. 37. (...)
IX A lei estabelecer os casos de contratao por tempo determi-
nado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse
pblico; (...)
Referida lei deve ser editada por cada ente federativo (Unio, Estados e
municpios). No mbito federal, a Lei n 8.745/1993 dispe sobre a contra-
tao temporria de servidores.
LEITURA OBRIGATRIA:
a

ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris: 2007, pp. 511 a 538.
FGV DIREITO RIO 164
CASO GERADOR:
O art. 1, caput, da Lei n 9.986, de 18.07.2000, veio a permitir que fun-
cionrios das agncias reguladoras fossem contratados sob o regime de emprego
pblico, ou seja, submetidos s normas da Consolidao das Leis do Trabalho e
no ao estatuto dos funcionrios pblicos federais, nos seguintes termos:
Art. 1. As Agncias Reguladoras tero suas relaes de trabalho re-
gidas pela Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-
lei 5.452, de 1 de maio de 1943, e legislao trabalhista correlata, em
regime de emprego pblico.
Contra tal norma insurgiu-se o Partido X, em ao direta de inconstitu-
cionalidade, alegando que a atividade desempenhada pelo corpo tcnico das
agncias apresenta natureza genuinamente pblica, consistente no exerccio
de poder de polcia, normatizao e disciplina da atividade econmica, de-
vendo, portanto, seus funcionrios serem protegidos pelas prerrogativas ine-
rentes aos servidores pblicos investidos em cargos de provimento efetivo e,
por conseguinte, submetidos ao regime estatutrio.
De acordo com o entendimento esposado pelo Partido X, atividades tpi-
cas de Estado no poderiam ser atribudas a prestadores de servio sob o regi-
me celetista, uma vez que esses no desfrutam da prerrogativa da estabilidade,
prevista no art. 41 da Constituio Federal:
Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores
nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso
pblico.
1. O servidor pblico estvel s perder o cargo:
I em virtude de sentena judicial transitada em julgado;
II mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada
ampla defesa;
III mediante processo de avaliao peridica de desempenho, na
forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.
O art. 247 da Constituio Federal, por sua vez, dispe:
Art. 247. As leis previstas no inciso III do 1 do art. 41 e no 7
do art. 169 estabelecero critrios e garantias especiais para a perda do
cargo pelo servidor pblico estvel que, em decorrncia das atribuies
do seu cargo efetivo, desenvolva atividades tpicas de Estado.
FGV DIREITO RIO 165
Pargrafo nico. Na hiptese de insucincia de desempenho, a per-
da do cargo somente ocorrer mediante processo administrativo em
que lhe sejam assegurados o contraditrio e a ampla defesa.
J a relao de emprego pblico denida por Celso Antnio Bandeira de
Mello como ncleos de encargos de trabalho permanentes a serem preenchi-
dos por agentes contratados para desempenh-los, sob relao trabalhista
210
.
Encontra previso expressa no art.. 61, 1, II, a, da Constituio:
Art. 61. (...)
1. So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que:
(...)
II disponham sobre:
a) criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administra-
o direta e autrquica ou aumento de sua remunerao;
O art. 173, 1, II, da Constituio Federal de 1988 expressamente admi-
te o regime trabalhista para reger as relaes com os funcionrios das socie-
dades de economia mista, empresas pblicas e fundaes de direito privado
acaso institudas pelo poder pblico. Deve-se ainda observar que, nos termos
do art. 114, I, da Constituio, compete Justia do Trabalho julgar as aes
oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico ex-
terno e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios.
luz das caractersticas inerentes s agncias reguladoras e da sua natu-
reza jurdica de autarquia especial, assim como considerando o seu feixe de
competncias e conseqente necessidade de iseno face a presses polticas,
procede a argumentao do Partido X?
211

Rio de Janeiro Forense, 2006, pp. 283 a 337.
FGV DIREITO RIO 166
ANEXO I
FGV DIREITO RIO 167
FGV DIREITO RIO 168
FGV DIREITO RIO 169
FGV DIREITO RIO 170
FGV DIREITO RIO 171
FGV DIREITO RIO 172
FGV DIREITO RIO 173
FGV DIREITO RIO 174
FGV DIREITO RIO 175
FGV DIREITO RIO 176
FGV DIREITO RIO 177
FGV DIREITO RIO 178
FGV DIREITO RIO 179
FGV DIREITO RIO 180
FGV DIREITO RIO 181
FGV DIREITO RIO 182
ANEXO II
FGV DIREITO RIO 183
FGV DIREITO RIO 184
FGV DIREITO RIO 185
FGV DIREITO RIO 186
FGV DIREITO RIO 187
FGV DIREITO RIO 188
FGV DIREITO RIO 189
FGV DIREITO RIO 190
VOTO-VISTA
O SENHOR MINISTRO Eros Grau: A Lei n. 9.478/97 a lei a
que faz referncia o 1
o
do artigo 177 da Constituio do Brasil, na
redao a ele atribuda pela EC 9/95. O tratamento da matria
reclama, alm da prudncia de sempre, a considerao de conceitos
indispensveis a sua compreenso e a prvia superao de alguns
equvocos.
01.1. Primeiro desses equvocos: o petrleo seria bem
pblico especial [no dominial], de uso comum da Unio e de
uso especial por empresas particulares.
surpreendente que um mesmo bem pblico especial
possa ser, concomitantemente, bem de uso comum da Unio e
bem de uso especial por empresas particulares...
Alm disso, se fosse bem de uso especial, o
petrleo --- como todos os bens de uso comum e de uso
especial --- seria inalienvel enquanto conservasse essa
qualificao, isto , enquanto afetado a sua destinao;
apenas poderia ser alienado ao ser desafetado
1
. Como o que o
caracterizaria como de uso especial seria a proteo do
interesse coletivo e a soberania nacional, a sua desafetao
implicaria precisamente que ele j no se prestasse a prover
essa proteo... A concepo do petrleo como bem de uso
especial conduz concluso lgica, porm literalmente
incompreensvel, de que o petrleo inalienvel! Nada mais
necessrio dizer neste apartado.
1
V. CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo,
17
a
edio, Malheiros Editores, So Paulo, 2.004, pg. 806.
ANEXO III
FGV DIREITO RIO 191
2
01.2. Quanto forma de contraprestao devida empresa
particular, trata-se efetivamente, como anteriormente
afirmado, de uma escolha poltica. A opo pelo tipo de
contrato que ser adotado com as empresas que vierem a atuar
no mercado petrolfero no pertence ao Poder Judicirio:
este no pode se imiscuir em decises de natureza poltica.
A eleio do tipo de contrato que vir a ser assinado ---
valho-me da dico de quem o afirmou, neste ponto
corretamente --- entre "poder concedente" e as empresas
exploradoras , sem dvida, uma opo poltica.
Logo, bastar apartarmos o conceito de monoplio
do de propriedade, o que farei mais adiante, para que certos
tropeos de raciocnio sejam evitados.
01.3. O terceiro equvoco respeita suposio de que a
transferncia da propriedade do petrleo aos particulares
"no se coaduna com o regime de monoplio estabelecido
constitucionalmente, porque retira da Unio qualquer
ingerncia sobre a propriedade do bem, passando apenas a
regular a atividade comercial exercida pelos particulares".
Essa suposio no verdadeira, o que demonstrarei mais
adiante, aludindo ao artigo 60 da lei questionada na
presente ADI e ao disposto no artigo 4
o
da Lei n. 8.176/91.
O contratado, como veremos, detm a propriedade do produto,
mas no titular da sua livre disponibilidade.
01.4. Por fim, neste passo preliminar do meu voto,
desejo apontar a circunstncia de o entendimento de que, a
partir da Emenda Constitucional n 9, a execuo do
FGV DIREITO RIO 192
3
monoplio haveria de ser efetuada mediante contrato de
prestao de servios conduziria, se acolhido, destruio
da Petrobras, como tambm adiante demonstrarei.
02. A Lei n. 9.478/97, disse eu, a lei a que faz
referncia o 1
o
do artigo 177 da Constituio do Brasil,
na redao a ele atribuda pela EC 9/95.
A esta Corte incumbe aplicar a Constituio, no
reform-la. Sua reforma, neste ou naquele ponto, h de ser
empreendida pelo Poder Constituinte, no pelos Juzes do
Supremo Tribunal Federal, qualquer que seja a opinio
pessoal de cada um --- antipatia ou simpatia --- quanto EC
9/95.
Aplico a Constituio. A interpretao
constitucional, no nvel lingstico, interpretao
semntica, voltando-se determinao do significado das
palavras e expresses contidas no texto da Constituio.
Vale dizer: refere-se a "normas reveladas por enunciados
lingsticos", estando, como observa CANOTILHO
2
,
condicionada pelo contexto, na medida em que se opera em
condies sociais historicamente caracterizadas. A
interpretao da Constituio no para ser procedida
margem da realidade, sem que se a compreenda como elemento
da norma resultante da interpretao. A prxis social, nesse
sentido, elemento da norma, de modo que interpretaes
corretas so incompatveis com teorizaes nutridas em
2
Direito Constitucional, 4
a
edio, Almedina, Coimbra, 1.987, pg.
148.
FGV DIREITO RIO 193
4
idealismo que no a tome, a prxis, como seu fundamento. Ao
interpret-la, a Constituio, o intrprete h de tomar como
objeto de compreenso tambm a realidade em cujo contexto
d-se a interpretao, no momento histrico em que ela se
d.
03. Fazendo-o --- isto , aplicando a Constituio
como um todo orgnico, ancorado na realidade --- no
visualizo incompatibilidade de qualquer ordem entre os
preceitos atacados pela ADI e a Constituio do Brasil. A
ADI, em verdade, investe contra a EC 9/95; est prenhe de
antipatia em relao a ela.
04. O monoplio pressupe, em princpio, apenas um
agente apto a desenvolver as atividades econmicas a ele
correspondentes
3
.
O monoplio (i) pode decorrer do lcito exerccio
de uma vantagem competitiva ou (ii) ser institudo mediante
lei. O agente econmico, no primeiro caso, valendo-se de sua
superioridade em relao aos competidores, logra eliminar
3
Veja-se MODESTO CARVALHOSA (Poder econmico a fenomenologia seu
disciplinamento jurdico, So Paulo, 1967, pg. 30): o vocbulo
monoplio tem origem na adio de duas palavras gregas: monos s;
polein vender; donde vender s. No mesmo sentido, HAROLD G. FOX,
Monopolies and patents; a study of the history and future of the
patent monopoly, Toronto, The University of Toronto Press, 1.947, pg.
19. O vocbulo monoplio geralmente entendido, entre ns, como
expressivo da posio dominante de um agente econmico. Ora, ainda que
o vocbulo passe a idia de que seu detentor titular de
independncia e indiferena no mercado, a sinonmia entre ele e a
expresso posio dominante equivocada. Talvez a confuso entre
essas expresses tenha origem na traduo do termo monopoly para as
lnguas latinas. "Monopoly", como assinala THOMAS E. KAUPER (Article
86, excessive prices, and refusals to deal, Antitrust Law Journal, v.
59, 1991, pg. 443), comparvel expresso posio dominante mas
no, necessariamente, a monoplio.
FGV DIREITO RIO 194
5
seus concorrentes, transformando-se no nico a atuar em
determinado segmento da economia. Aqui, embora se d a
eliminao dos concorrentes, inexiste prejuzo livre
concorrncia ou livre iniciativa. J no segundo caso
[instituio de monoplio mediante lei, monoplio legal],
tem-se situao diversa: a o Estado exerce uma opo
poltica, em razo da qual o sistema jurdico atribui a
determinado agente a faculdade do exerccio, com
exclusividade, de uma certa atividade econmica em sentido
estrito. Estabelece-se artificialmente [= pela lei] um
ambiente impermevel livre iniciativa; a ausncia de
concorrncia total. Qualquer outro agente econmico que se
disponha a explorar a atividade monopolizada estar impedido
de faz-lo --- a lei no admite essa explorao.
Os monoplios legais dividem-se, por sua vez, em
duas espcies: (i) os que visam a impelir o agente econmico
ao investimento e (ii) os que instrumentam a atuao do
Estado na economia.
Transitamos, quando diante daquele primeiro tipo
de monoplio, pela seara da chamada propriedade industrial:
da e na proteo dos brevetos, marcas, know-how etc. emerge
autntico monoplio privado; ao detentor do direito de
propriedade industrial assegurada a exclusividade de sua
explorao.
O segundo tipo de monoplio legal consubstancia
atuao estatal no domnio econmico: o Estado assume o
exerccio de determinada atividade em regime de monoplio,
FGV DIREITO RIO 195
6
em cumprimento a preceito contemplado no plano
constitucional.
05. Reportando-me ao que escrevi alhures
4
, lembro que
atribuda a ARISTTELES a cunhagem do vocbulo monoplio
5
,
usado, n'A Poltica
6
, para referir expediente de que se
valeu TALES DE MILETO visando enriquecer. Conta
ARISTTELES que o filsofo, dispondo de pequena quantidade
de dinheiro, assegurou para si o direito de utilizar todos
os lagares de azeite de Mileto e Quio; chegando o momento
favorvel, diante de demanda inesperada, TALES os sublocou,
os lagares, sob as condies que desejava. Tendo assim
acumulado uma soma considervel --- diz ARISTTELES ---
provou ser fcil para os filsofos enriquecer quando
queiram, ainda que isso no seja objeto de sua ambio. Mas,
ainda que TALES assim tenha feito prova de sabedoria, o
expediente que adotou para fazer fortuna vlido para
qualquer pessoa que possa assegurar a si mesmo um monoplio.
E prossegue ARISTTELES observando que certas cidades
empregam esse expediente quando busca de dinheiro: criam
monoplios de certas mercadorias.
4
Monoplio de atividade econmica - Petrobras - Propriedade e empresa
- Bens pblicos, in RDA 222:361-364.
5
FRITZ MACHLUP, em sua clssica obra The political economy of
monopoly, identifica a seguinte cronologia dos monoplios, na histria
antiga: 347 a.C. a palavra monoplio utilizada, pela primeira
vez, na Poltica de Aristteles; aproximadamente 30 d.C. Tiberius
introduz a palavra monoplio na lngua latina em um comunicado ao
Senado; aproximadamente 79 d.C. Plinius faz referncia s
reclamaes dos cidados contra os excessos dos monoplios; 483 d.C.
Zeno probe todos os monoplios, quer aqueles criados em virtude de
decreto imperial ou da ao privada.
6
A Poltica, I, 11, na trad. de J. Tricot, quatrime tirage, Librairie
Philosophique J. Vrin, Paris, 1.982, pg. 70.
FGV DIREITO RIO 196
7
A explorao dos monoplios pelo poder
centralizado era tambm praticada em Roma, onde a
exclusividade da atividade de comercializao do sal
assegurava ao governo grande parte de suas rendas
7
. J no
final do Imprio, para aumentar os recursos do Estado, o
nmero de monoplios concedidos aos particulares mediante
retribuio multiplicou-se de forma a abranger toda a
distribuio de alimentos
8
.
A prtica da concesso de privilgios [i.e., a
concesso do direito explorao de monoplios de
determinadas atividades] pelos soberanos foi muito
difundida, tanto na Idade Antiga, quanto na Idade Mdia
9
.
Posteriormente, na Inglaterra, a contestao aos
monoplios at ento tidos como lcitos expressava, na
realidade, contestao ao poder do monarca que os concedia.
paradigmtico o Caso dos Monoplios
10
, de 1.603, quando
se decidiu pela ilegalidade do monoplio da atividade de
fabricao e importao de cartas de jogo, que havia sido
concedido pela Rainha a Edward Darcy. Segue-se, em 1.624, o
Statute of Monopolies, que probe a sua indiscriminada
concesso pela Coroa --- crown-granted monopolies, como
7
HAROLD G. FOX, Monopolies and patents, cit., pg. 20, sobre o sistema
de comrcio na Roma antiga: The Roman theory of trade was that of
free competition, but the practice of obtaining exclusive sale was so
widespread that the Senate received many complaints on the subject
(pg. 22).
8
HAROLD G. FOX, Monopolies and patents, cit., pg. 22. Essa poltica
de monoplios foi regulamentada pelo dito de Zeno (ou Zeno), de 483.
9
FRANCESCHELLI (Trattato di diritto industriale, Milano, I, 1960,
pg. 77) d destaque ao processo que culminou na distino entre
monoplios lcitos e ilcitos: a outorga de monoplios, na medida em
que a causa publicae utilitatis vel necessitatis, era justificada
10
11 Coke 84, 77 Eng.Rep. 1260 (K.B. 1603).
FGV DIREITO RIO 197
8
dizem os de lngua inglesa --- limitando-os aos que
correspondem s patentes de inveno.
06. bem evidente que, no evoluir do tempo, as
referncias feitas aos monoplios estiveram sempre
vinculadas ao desenvolvimento exclusivo de uma atividade,
geralmente a atividade de comercializao de determinado
bem. Em outras palavras, a ateno social atribuda ao tema
dos monoplios est, desde sempre, visceralmente ligada ao
desenvolvimento de uma atividade, no propriedade.
Diz FBIO KONDER COMPARATO
11
: [o] monoplio,
portanto, diz respeito a uma atividade empresarial, nada
tendo a ver com o domnio e a propriedade. A propsito, ao
diz-lo, FBIO socorre- se de PONTES DE MIRANDA
12
, para quem
[m]onopolizar no desapropriar, nem encampar.
Desapropria-se ou encampa-se sem se monopolizar, como se,
havendo duas ou mais empresas que exploram determinado ramo
de indstria ou de comrcio, a entidade estatal desapropria
os bens da empresa, ou encampa a empresa, e no se dirige
contra as outras. Pode a entidade estatal desapropriar os
bens de todas as empresas existentes, sem estabelecer
monoplio, isto , sem proibir que se instalem e funcionem
outras empresas com a mesma atividade.
07. O conceito de monoplio efetivamente no se presta
a explicitar caractersticas da propriedade, de modo que no
cabe aludirmos a monoplio de propriedade.
11
Direito Pblico - Estudos e Pareceres, Saraiva, So Paulo, 1.996,
pg. 148; afirmao reiterada na pgina 151.
12
Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, 2
a
ed.,
So Paulo, Revista dos Tribunais, 1.972, t. 6, pg. 86.
FGV DIREITO RIO 198
9
Na medida em que erga omnes, a propriedade
sempre exclusiva. Isso significa que o conceito de
propriedade porta em si a exclusividade [= monoplio] do
domnio do bem pelo seu titular. Por isso so redundantes e
desprovidas de significado as expresses monoplio da
propriedade ou monoplio de um bem.
08. A Constituio do Brasil enumera, em seu art. 177,
atividades que constituem monoplio da Unio [v.g., pesquisa
e lavra das jazidas de petrleo e gs natural, refinao de
petrleo, importao e exportao de produtos derivados de
petrleo, transporte martimo de petrleo bruto etc.] e, em
seu art. 20, os bens que so de sua exclusiva propriedade
[terras devolutas, ilhas fluviais, mar territorial, terrenos
de marinha, recursos minerais, stios arqueolgicos etc.]
13
.
Atividades e bens, uma coisa distinta da outra.
Por isso no adversa Constituio a existncia
ou desenvolvimento de uma atividade econmica sem que a
propriedade do bem empregado no processo produtivo ou
comercial seja concomitantemente detida pelo agente daquela
atividade --- o que tambm afirmado por FBIO KONDER
COMPARATO
14
. Dizendo-o de outro modo: o conceito de atividade
econmica [enquanto atividade empresarial] prescinde da
propriedade dos bens de produo.
13
As Constituies de 1.946 e de 1.967-69 facultavam aos Poderes
Pblicos, sob certas condies, monopolizar determinada indstria ou
atividade.
14
Direito Pblico - Estudos e Pareceres, cit., pg. 152: "... o
agente executor do monoplio no precisa ter a propriedade dos bens,
mveis ou imveis, utilizados na explorao da atividade monopolizada,
podendo, por exemplo, tom-los em arrendamento de terceiros".
FGV DIREITO RIO 199
10
09. Os juristas tradicionalmente se valem dos
ensinamentos da teoria econmica para acolher a definio da
empresa como "organismos econmicos, que se concretizam na
organizao dos fatores de produo e que se propem
satisfao das necessidades alheias, mais precisamente, das
exigncias do mercado geral
15
; o conceito de empresa firma-
se na idia de que ela o exerccio da atividade
produtiva
16
. Por atividade entenda-se, como anota OSCAR
BARRETO FILHO
17
, a srie coordenada e unificada de atos em
funo de um fim econmico unitrio. (...) A prtica
reiterada de atos negociais, de modo organizado e estvel,
por um mesmo sujeito, visando a uma finalidade unitria e
permanente, cria, em torno desta, uma srie de relaes
interdependentes que, conjugando o exerccio coordenado dos
atos, o transmuda em atividade negocial. Essa atividade
(...) manifesta-se economicamente na empresa e se exprime
juridicamente na titularidade do empresrio e no modo ou nas
condies de seu exerccio.
Por isso a empresa [= atividade] no pode ser
confundida com o complexo de bens que possibilita seu
desenvolvimento [= estabelecimento].
De outra parte, a propriedade do resultado da
atividade --- vale dizer, propriedade dos produtos ou
servios da atividade --- tambm no pode ser tida como
15
RUBENS REQUIO, Curso de direito comercial, 8 ed., So Paulo,
Saraiva, 1.977, pg. 47.
16
Idem, pg. 57.
17
Teoria do estabelecimento comercial, So Paulo, Max Limonad, 1969,
pginas 18 e 19. Em idntico sentido, SYLVIO MARCONDES, Problemas de
direito mercantil, So Paulo, Max Limonad, 1970, pg. 136.
FGV DIREITO RIO 200
11
abrangida pelo monoplio do desenvolvimento de determinadas
atividades econmicas.
10. Do monoplio da atividade trata, no caso, o artigo
177 da Constituio; da propriedade detida pela Unio em
relao a determinados bens, o artigo 20.
Tem-se bem presente, destarte, a separao que se
manifesta tanto no mundo do ser, quanto do dever-ser [na
medida em que uma e outra suportam regulamentao segundo
princpios e regras especficos], entre atividade econmica
18
e propriedade.
Sendo assim, temos que
[i] perfeitamente possvel, em face da
Constituio do Brasil, que um monoplio da Unio
seja exercido mediante a utilizao, para esse
exerccio, da propriedade de outrem; e
[ii] a propriedade sempre exclusiva, isso
significando que o conceito de propriedade porta
em si a exclusividade [= monoplio] do domnio do
bem pelo seu titular; por isso, repito, so
redundantes e desprovidas de significado as
expresses monoplio da propriedade ou
monoplio de um bem.
18
Aqui menciono a atividade econmica em geral, no apenas em sentido
estrito. Para a distino entre atividade econmica em sentido amplo e
atividade econmica em sentido estrito, meu A ordem econmica na
Constituio de 1988, 9
a
edio, Malheiros Editores, So Paulo, 2.004,
pgs. 93 e ss.
FGV DIREITO RIO 201
12
11. Concluo este momento de meu voto relembrando que o
monoplio de atividade, no de propriedade. Isso explica
porque a propriedade do resultado da lavra das jazidas de
petrleo, de gs natural e de outros hidrocarbonetos fludos
pode ser atribuda a terceiros pela Unio, sem qualquer
ofensa reserva do monoplio, contemplada no artigo 177 da
Constituio.
Cabe como uma luva, neste ponto, a lio de FBIO
KONDER COMPARATO
19
: O titular do monoplio pblico no est
obrigado a explor-lo diretamente, podendo essa explorao
ser exercida por outrem, pessoa jurdica de direito pblico
ou privado. E prossegue: O nico ponto discutvel, nessa
matria, o modo de se instituir a delegao do monoplio:
por meio de decreto do Poder Executivo, ou por lei. No meu
entender, como todo monoplio pblico em nosso sistema
constitucional decorre de norma expressa da Constituio,
que excepciona o princpio da livre iniciativa empresarial,
somente a lei pode autorizar o seu exerccio por pessoa
diversa do titular. No caso --- digo eu --- precisamente a
Lei n. 9.478/97.
A propriedade do produto da lavra das jazidas
minerais atribuda ao concessionrio pelo artigo 176 da
Constituio do Brasil inerente ao modo de produo social
capitalista. A concesso seria materialmente impossvel sem
que o proprietrio se apropriasse do produto da explorao
da jazida. O mesmo se d quanto ao produto do exerccio das
atividades contratadas com empresas estatais ou privadas nos
19
Ob. cit., pg. 151; tb pg. 152.
FGV DIREITO RIO 202
13
termos do 1
o
do artigo 177 da Constituio do Brasil.
Essas contrataes --- contrataes, note-se bem; no
concesses --- seriam materialmente impossveis sem que os
contratados da Unio se apropriassem, direta ou
indiretamente, do produto da explorao das jazidas de
petrleo, de gs natural e de outros hidrocarbonetos
fludos.
Apropriao direta ou indireta --- enfatizo --- no
quadro das inmeras modalidades de contraprestao
atribuveis ao contratado, a opo por uma das quais
efetivamente consubstancia, como anteriormente afirmado, uma
escolha poltica. O que no cabe reduzir as contrataes
com empresas estatais ou privadas, nos termos do 1
o
do
artigo 177 da Constituio do Brasil, ao modelo da prestao
de servios. Voltarei ao tema, mais adiante.
12. Feitas essas observaes, prossigo.
A EC 9/95 tornou relativo o monoplio do petrleo.
O 1
o
do artigo 177 da CB, em sua redao
originria, vedava Unio ceder ou conceder qualquer tipo
de participao, em espcie ou em valor, na explorao de
jazidas de petrleo ou gs natural, ressalvado o disposto no
art. 20, 1
o
.
A redao do preceito passou a ser a seguinte:
A Unio poder contratar com empresas
estatais ou privadas a realizao das atividades
FGV DIREITO RIO 203
14
previstas nos incisos I a IV deste artigo,
observadas as condies estabelecidas em lei".
Extirpada do preceito a proibio de ceder ou
conceder qualquer tipo de participao na explorao
petrolfera, seja em espcie [petrleo] ou em valor
[dinheiro], a EC 9/95 permite que a Unio transfira ao
concessionrio a propriedade do produto da explorao de
jazidas de petrleo e de gs natural, observadas as normas
legais. A um novo regime de monoplio, que o que a EC n.
9/95 preconiza.
Note-se bem: o monoplio permanece ntegro; no
foi extirpado da Constituio; apenas tornou-se relativo em
relao ao contemplado na redao anterior do texto da
Constituio. Anteriormente, de modo bem amplo, projetava-se
sobre o produto da explorao petrolfera. Ia para alm da
atividade monopolizada. A Constituio impedia que a Unio
cedesse ou concedesse qualquer tipo de participao, em
espcie ou em valor, na explorao de jazidas de petrleo ou
gs natural, ressalvado o disposto no art. 20, 1 --- isto
, a participao dos Estados-membros, do Distrito Federal e
dos Municpios, bem assim dos rgos da Administrao Direta
da Unio, no resultado da explorao de petrleo ou gs
natural etc. Esse preceito do pargrafo fazia, como
permanece a fazer, exceo ao regime de propriedade das
jazidas, matria da propriedade dos bens da Unio [inciso IX
desse mesmo artigo 20].
13. O pargrafo que substituiu o contemplado na
redao original da Constituio conteve os efeitos do
FGV DIREITO RIO 204
15
monoplio no plano da atividade, autorizando expressamente a
Unio a contratar com empresas estatais ou privadas a
realizao das atividades previstas nos incisos I a IV do
artigo 177, observadas as condies estabelecidas em lei.
Dispe, diretamente, no sobre a propriedade das jazidas,
mas sobre a explorao, pela Unio, da atividade
monopolizada. Como essa contratao supe, no modo de
produo social capitalista, a apropriao direta ou
indireta, pelo contratado, do produto da explorao da
jazida, os efeitos do monoplio foram contidos no plano da
atividade, sem projetar-se sobre o produto da explorao
petrolfera e sem a incluso dos riscos e resultados
inerentes atividade. Nesse sentido que se tornou
relativo em relao ao regime anterior, sem deixar, contudo,
de caracterizar monoplio de atividade.
Permito-me deixar dois aspectos bem vincados:
[i] a inovao introduzida pela EC 9/95, no
sentido de tornar relativo o monoplio, no se
encontra na permisso de que a Unio contrate com
empresas estatais ou privadas a sua explorao;
desde anteriormente emenda a Unio no estava
obrigada a explorar o monoplio diretamente; desde
sempre essa explorao poderia ser exercida por
outrem, pessoa jurdica de direito pblico ou
privado;
[ii] o monoplio de que se trata tornou-se
relativo precisamente porque antes da EC 9/95
projetava-se, de modo amplo, sobre o produto da
FGV DIREITO RIO 205
16
explorao petrolfera; ia, neste sentido, para
alm da atividade monopolizada; a ausncia dessa
projeo, no regime da EC 9/95, que o torna
relativo em relao ao regime anterior.
14. A EC 9/95 permite que a Unio transfira ao
concessionrio os riscos e resultados da atividade e a
propriedade do produto da explorao de jazidas de petrleo
e de gs natural, observadas as normas legais.
Ocorre, no entanto, que a Constituio no coloca
esse a quem estou a chamar de concessionrio sob o regime
do disposto no artigo 176.
Ao contrrio, a ele confere tratamento
diferenciado, razo pela qual estou de acordo em que os
preceitos veiculados pelos 1
o
e 2
o
do artigo 177 da
Constituio do Brasil so especficos em relao ao artigo
176. E isso de modo tal que as empresas estatais ou privadas
a que refere o 1
o
no podem ser chamadas de
concessionrias, eis que titulares de um tipo de
propriedade diverso daquele do qual so titulares os
concessionrios das jazidas e recursos minerais a que
respeita o artigo 176 da Constituio do Brasil.
A primeira leitura dos preceitos j evidencia que
no h concesso, ato administrativo veiculado mediante
decreto do Poder Executivo --- que se d em relao s
jazidas e recursos minerais a que respeita o artigo 176 ---
no h concesso, dizia eu, no caso da contratao, com
empresas estatais ou privadas, da realizao das atividades
FGV DIREITO RIO 206
17
previstas nos incisos I a IV do artigo 177, autorizada pelo
seu 1
o
.
15. Permito-me lembrar, ademais, que a propriedade no
existe; existem as propriedades --- a propriedade no
constitui uma instituio nica, mas o conjunto de vrias
instituies, relacionadas a diversos tipos de bens
20
.
Instituies jurdicas conformadas segundo distintos
conjuntos normativos --- distintos regimes --- aplicveis a
cada um deles.
Um o regime jurdico geral da propriedade do
produto das exploraes de que trata o artigo 176 da CB;
outro o regime jurdico --- especial em relao quele
21
--
- do produto da explorao de jazidas de petrleo e gs
natural, desdobrado do disposto nos 1
o
e 2
o
do artigo 177.
No se trata de dizer que o direito de propriedade
dos primeiros mais amplo do que o direito de propriedade
destes ltimos, visto que cada regime de direito de
propriedade manifesta-se, existe tal e qual o ordenamento
jurdico o estabelece. Mas correto dizermos, sim, que a
propriedade dos primeiros mais ampla do que a propriedade
20
Meu A ordem econmica na Constituio de 1988, cit., pgs. 215-6.
21
Os atributos da especialidade e da generalidade, que apartam as
normas gerais das especiais, derivam de um juzo de comparao entre
duas normas [NATALINO IRTI, L'et della decodificazione, 4 ed.,
Milano, Giuffr, 1.999, 53 e ss.]. Norma geral e norma especial no
so geral e especial em si e por si, mas sempre relativamente a outras
normas. Assim, uma norma que geral em relao outra, pode ser tida
como especial em face de uma terceira.
FGV DIREITO RIO 207
18
das empresas estatais ou privadas s quais respeita o 1
o
do artigo 177 da CB
22
.
O artigo 176 --- ainda que o artigo 20, IX da CB
estabelea que os recursos minerais, inclusive os do
subsolo, so bens da Unio --- garantiu ao concessionrio da
lavra a propriedade do produto da sua explorao, sem
estipular qualquer restrio a ela, do que decorre a
concluso de que, existindo concesso de lavra regularmente
outorgada, a propriedade sobre o produto da explorao
plena.
erro nefando o de confundir os recursos minerais
--- inclusive os do subsolo, que so bens da Unio --- isto
, as jazidas, com o que se extrai delas.
16. No caso do petrleo e do gs natural, no entanto,
a propriedade de que se cuida no plena, mas relativa,
visto que a comercializao de ambos administrada pela
Unio, atravs de uma autarquia sua, a ANP.
Veja-se o artigo 60 da lei questionada na presente
ADI, observando-se que, para exportar, exige-se seja
22
No h limitaes aos direitos de propriedade; h limitaes to-
somente propriedade. Isso porque os regimes de propriedade so
aqueles definidos pela ordem jurdica. Vale dizer: o direito de
propriedade s tem existncia no contexto da ordem jurdica, tal como
o definiu a ordem jurdica. Por certo que, na comparao entre ordens
jurdicas distintas, poder-se- afirmar que nesta, em relao quela,
a propriedade mais ou menos dilatada, em decorrncia de ser
menos ou mais limitada. No, porm, que o direito de propriedade aqui
ou ali seja limitado, neste ou naquele grau. Cada direito de
propriedade direito integral nos quadrantes da ordem jurdica
positiva que o contempla (vide RENATO ALESSI, Principi di Diritto
Amministrativo, v. II, Giuffr Editore, Milo, 1.978, p. 590).
FGV DIREITO RIO 208
19
atendido o disposto no artigo 4
o
da Lei n. 8.176/91,
observadas as polticas aprovadas pelo Presidente da
Repblica, propostas pelo Conselho Nacional de Poltica
Energtica - CNPE. Nos termos do artigo 2, V, da Lei
9.478/97, compete ao CNPE estabelecer diretrizes para a
importao e exportao, de maneira a atender s
necessidades de consumo interno de petrleo e seus
derivados, gs natural e condensado, e assegurar o adequado
funcionamento do Sistema Nacional de Estoques de
Combustveis e o cumprimento do Plano Anual de Estoques
Estratgicos de Combustveis, de que trata o art. 4 da Lei
n 8.176, de 8 de fevereiro de 1991. O CNPE
23
rgo de
assessoramento da Presidncia da Repblica, integrado por
Ministros de Estado, cujas propostas so submetidas
apreciao do Chefe do Poder Executivo, rgo ao qual
incumbe prover a preservao do interesse nacional. Mais: as
resolues expedidas pelo colegiado passam pelo crivo do
Presidente da Repblica.
A propriedade decorrente do disposto no 1
o
do
artigo 177 da CB exercida pelo seu titular no quadro
dessas polticas, especialmente no que respeita liberdade
de exportar, pois quem decide a respeito dessa possibilidade
o CNPE, sujeitas suas decises aprovao do Chefe do
Executivo, sendo posteriormente autorizada, ou no, pela
autarquia
24
.
Em suma: o contratado detm a propriedade do
produto, mas no titular da sua livre disponibilidade.
23
Decreto n. 3.520/00.
24
Decreto n. 2.926/99.
FGV DIREITO RIO 209
20
17. H mais, porm, a distinguir a propriedade
afirmada pelo artigo 176 da outra, que decorre do disposto
no 1
o
do artigo 177. que jazidas de petrleo ou de gs
natural no so licitadas.
O objeto da licitao, no caso, a pesquisa e
lavra inicialmente; apenas haver propriedade de um ou outro
se a pesquisa resultar frutfera. Na hiptese do artigo 176
h concesso da explorao de jazida. Aqui no. Haver
explorao apenas se um ou outro --- petrleo ou gs
natural; ou outro hidrocarboneto fludo --- vier a ser
encontrado.
Isso suficiente para evidenciar que cogitamos de
objetos distintos e que os preceitos nos 1
o
e 2
o
do artigo
177 so especiais em relao ao artigo 176 da Constituio
do Brasil; por isso so distintas as propriedades em um e
outro caso.
18. Insisto ainda em que impossibilidade material de
concesso sem que o concessionrio se aproprie do produto da
explorao da jazida corresponde a evidente impossibilidade
da contratao prevista no 1
o
do artigo 177 sem que o
contratado se aproprie direta ou indiretamente do produto da
explorao da pesquisa e lavra do petrleo e do gs e seus
derivados. A opo pelo tipo de contrato a ser celebrado com
as empresas que vierem a atuar no mercado petrolfero no
pertence ao Poder Judicirio: este no pode se imiscuir em
decises de carter poltico. Opo pelo tipo de contrato a
FGV DIREITO RIO 210
21
ser celebrado pela Unio e as empresas , sem dvida, opo
poltica.
De mais a mais, a suposio de que essa
contratao deva ser operada sem que a propriedade do
produto da explorao seja atribuda direta ou indiretamente
aos contratados da Unio porta em si a proposta de que a
Petrobras seja reduzida condio de mera prestadora de
servios. Pois certo, como enfatizarei mais adiante, que
ela atua, no regime instalado pelo 1
o
do artigo 177 da
Constituio do Brasil, redao da EC 9/95, na qualidade de
empresa estatal que explora atividade econmica em sentido
estrito e no servio pblico; em regime de competio com a
empresa privada, portanto.
Seriam desastrosas, para a economia nacional, as
conseqncias de eventual declarao de
inconstitucionalidade do artigo 26, caput da Lei n.
9.478/97.
Tornado relativo o monoplio, a Petrobras perdeu a
qualidade de sua executora, que lhe fora atribuda pela Lei
n. 2.004/53. Assim, impedidos os leiles, tal como regulados
pela Lei n. 9.478/97, a Petrobras resultaria impossibilitada
de dar continuidade a sua atividade de pesquisa e lavra, e
sua possvel explorao, do petrleo e do gs natural.
Permito-me anotar a circunstncia de, nessas
condies, a Petrobras ficar impedida de renovar, de repor
os seus projetos de pesquisa, imprescindveis manuteno
do ciclo produtivo do petrleo, recurso natural no-
FGV DIREITO RIO 211
22
renovvel, como bem anotado pelo Autor, mas que reclama a
pesquisa e descoberta de novas jazidas para a sua
manuteno. Observe-se, ademais, ser notria a participao
extremamente relevante da Petrobras nos blocos leiloados,
alcanando, no sexto leilo realizado, 91% dos blocos
adjudicados.
19. Note-se bem que, no sendo prestadora de servio
pblico, a Petrobras no pode ser concebida como delegada da
Unio.
Embora, na dico do Ministro Carlos Britto, possa
ser tida como expresso do setor pblico, e no do setor
privado da Economia, explora atividade econmica em sentido
estrito, estando sujeita, portanto, ao disposto no 1
o
, II,
do artigo 173 da Constituio do Brasil. Vale dizer: est
sujeita ao regime jurdico prprio das empresas privadas.
Atua em regime de competio com empresas privadas que se
disponham a disputar, no mbito de procedimentos
licitatrios, as contrataes previstas no 1
o
do artigo
177 da Constituio do Brasil.
A Unio no poder, ex vi do disposto no inciso
XXI do artigo 37 da Constituio, contrat-la seno mediante
processo de licitao pblica que assegure igualdade de
condies a todos os concorrentes, observadas as condies
estabelecidas na lei prevista no 1
o
do artigo 177 da
Constituio
25
.
25
A lei referida no 1
o
do artigo 177 da Constituio do Brasil
especial em relao Lei n. 8.666/93; ao caso no se aplica,
portanto, o disposto no inciso VIII do artigo 24 desta ltima
FGV DIREITO RIO 212
23
Seriam realmente desastrosas, logo se v, para a
economia nacional, as conseqncias de eventual declarao
de inconstitucionalidade do artigo 26, caput da Lei n.
9.478/97. Impedida de licitar a contratao da realizao
das atividades previstas no artigo 177, incisos I a IV da
Constituio --- objetivo da ADI --- a Unio no poderia
valer-se, diretamente, da Petrobras para tanto.
O argumento segundo o qual esta poderia
comercializar o petrleo da Unio porque a sua propriedade
[dela, Petrobras] detida pela Unio no se sustenta. Pois
certo que mesmo para contratar unicamente a
comercializao de petrleo a Unio teria de licit-la. De
qualquer modo a Petrobras, transformada em simples agente
comercial da Unio, feneceria, ao passo que resultaria
marcante e marcadamente sacrificada a explorao do petrleo
e do gs natural entre ns.
V-se bem, destarte, que quem investe contra o
disposto no artigo 3
o
da Constituio do Brasil , na
verdade, a ADI; no a lei por ela contestada.
Ela sim, a ADI --- data venia do eminente Ministro
Carlos Britto --- abespinha a Petrobras, em ltima instncia
afrontando a soberania e o desenvolvimento nacionais.
Permito-me repetir: a interpretao da Constituio no
[aquisio, por pessoa jurdica de direito pblico interno, de bens
produzidos ou servios prestados por rgo ou entidade que integre a
Administrao Pblica e que tenha sido criado para esse fim especfico
em data anterior vigncia desta Lei, desde que o preo contratado
seja compatvel com o praticado no mercado].
FGV DIREITO RIO 213
24
para ser procedida margem da realidade, sem que se a
compreenda como elemento da norma resultante da
interpretao; interpretaes corretas so incompatveis com
teorizaes nutridas em idealismo que no a tome, a prxis,
como seu fundamento; ao interpret-la, a Constituio, o
intrprete h de tomar como objeto de compreenso tambm a
realidade em cujo contexto d-se a interpretao, no momento
histrico em que ela se d. No caso, se no a Histria, a
estria parece repetir-se. Antes se afirmava, em afronta
soberania nacional, que no existiria petrleo no subsolo
brasileiro, no haveria razo a justificar a criao da
Petrobras. Hoje --- no importa a boa ou perniciosa inteno
de quem o pretenda, ingenuamente ou no --- se a pretende
inviabilizar como empresa que integra o patrimnio nacional.
20. Insisto em que a ADI, ela sim, investe contra o
disposto no artigo 3
o
da Constituio do Brasil.
Pois certo que, a acatar-se a linha de
raciocnio nela eleito, isolado da prxis, tomando-se os
textos destacadamente do todo no qual se compem, a acatar-
se essa linha de raciocnio a Petrobras j teria sido, desde
1.988, desmilingida.
Demonstro-o.
Dizia o 1
o
do artigo 177 da Constituio de 5 de
outubro de 1.988, em sua redao de ento:
1
o
. O monoplio previsto neste artigo
inclui os riscos e resultados decorrentes das
FGV DIREITO RIO 214
25
atividades nele mencionadas, sendo vedado
Unio ceder ou conceder qualquer tipo de
participao, em espcie ou em valor, na
explorao de jazidas de petrleo ou gs
natural, ressalvado o disposto no art. 20,
1
o
.
A se encontravam dois distintos comandos:
[i] o monoplio inclui os riscos e resultados
decorrentes das atividades; e
[ii] vedado Unio ceder ou conceder qualquer
tipo de participao, em espcie ou em valor, na
explorao de jazidas de petrleo ou gs natural,
ressalvado o disposto no 1
o
do artigo 20.
Uma das interpretaes possveis desse pargrafo
conduziria s seguintes concluses:
[a] o primeiro comando aplicava-se a todas as
atividades discriminadas no caput do artigo 177; o
segundo, apenas s atividades de explorao de
jazidas de petrleo ou gs natural --- ressalvado
o disposto no 1
o
do artigo 20;
[b] a Lei n. 2.004/53 no teria sido recebida pela
Constituio, dado que os riscos e resultados das
atividades de explorao de jazidas de petrleo ou
gs natural --- bem assim das demais, incisos II a
FGV DIREITO RIO 215
26
IV do artigo 177 --- sendo exclusivos da Unio,
no poderiam mais ser atribudos Petrobras;
[c] ademais, ainda que perseverasse a empreend-
las, a Petrobras no poderia participar, em
espcie ou em valor, dos resultados da explorao
de jazidas de petrleo ou gs natural.
Ao aniquilamento da Petrobras --- ao qual levaria
a procedncia da presente ADI --- j se teria chegado se
esse tipo de interpretao do texto do 1
o
do artigo 177 da
Constituio de 5 de outubro de 1.988, em sua redao de
ento, fosse consagrado.
As concluses no so, porm, corretas, seja
porque no se interpreta a Constituio em tiras, aos
pedaos
26
, seja porque --- como venho insistindo --- a sua
interpretao no para ser procedida margem da
realidade.
A norma que se extrai da redao originria do
1
o
do artigo 177 da Constituio de 1.988, no seu todo e em
especial considerando-se o disposto no pargrafo nico do
artigo 45 do ADCT [Ficam ressalvados da vedao do art.
177, 1
o
, os contratos de risco feitos com a Petrleo
Brasileiro S.A. (Petrobras), para pesquisa de petrleo, que
estejam em vigor na data da promulgao da Constituio]
a seguinte: So da Unio, ou de empresa sob seu controle
26
Vide meus Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do
direito, 2
a
edio, Malheiros Editores, So Paulo, 2.003, pgs. 40 e
121-2 e A ordem econmica na Constituio de 1988, cit., 2.004, pg.
150.
FGV DIREITO RIO 216
27
acionrio, os riscos e resultados decorrentes da explorao
de jazidas de petrleo ou gs natural, sendo vedado Unio,
diretamente ou atravs de empresa sob seu controle
acionrio, ceder ou conceder qualquer tipo de participao,
em espcie ou valor, nessa explorao, ressalvado o disposto
no art. 20, 1
o
27
.
O que, de todo modo, ora importa considerarmos a
redao assumida pelo 1
o
do artigo 177 da Constituio nos
termos da EC 9/95, em face do qual tenho como inquestionvel
a constitucionalidade do artigo 26, caput, da Lei n.
9.478/97.
21. Um outro aspecto, como que voltando a minhas
observaes iniciais, desejo ainda ferir.
que nas democracias, estruturadas tambm --- mas
no exclusivamente --- sobre o princpio da interdependncia
e harmonia entre os poderes, cabe ao Judicirio controlar a
constitucionalidade dos atos e procedimentos do Executivo,
na implementao de suas polticas pblicas. Incumbe-lhe
rechaar a implementao de opes polticas, pelo
Executivo, que no sejam plenamente adequadas ao todo
orgnico que a Constituio . Mas no compete ao Poder
Judicirio substituir essas opes por outras, quando no
afrontem, como ocorre no caso presente, a Constituio. Esta
Corte est a servio da Constituio, para afirmar a sua
fora normativa, no se prestando a fazer praa de verdades
proclamadas por quantos se atribuam, sem que tenham recebido
27
Vide Carlos Eduardo Bulhes Pedreira, Monoplio - Gs, in RTDP
10:154 e ss.
FGV DIREITO RIO 217
28
mandato popular para tanto, a faculdade de, com ar de
certeza, proclam-las.
22. Alcanado este ponto, vou sucintamente ao exame
dos demais preceitos atacados --- 3
o
do art. 26; incisos I
e III do artigo 28; pargrafo nico do artigo 43; pargrafo
nico do artigo 51; e artigo 60, caput.
23. Quanto ao 3
o
do artigo 26, seria
inconstitucional por traduzir conduta negativa da
Administrao [aprovao tcita dos planos e projetos de
desenvolvimento e produo do bloco que couber ao
concessionrio se a ANP no se manifestar em cento e oitenta
dias].
A lei d regulao, neste ponto, ao chamado
silncio da Administrao. Aqui se trata de matria de lei,
ordenao no plano da infraconstitucionalidade, sem ofensa
direta Constituio.
24. Em relao aos demais preceitos questionados, so
prprios s contrataes de que se cuida, admitidas
expressamente no 2
o
do artigo 177. No visualizo, aqui
tambm, ofensa Constituio.
25. O artigo 60, caput respeita possibilidade da
exportao do produto, que, como anotei linhas acima,
administrada pela Unio.
Repito: veja-se o artigo 60 da lei questionada na
presente ADI, observando-se que, para exportar, exige-se
FGV DIREITO RIO 218
29
seja atendido o disposto no artigo 4
o
da Lei n. 8.176/91,
observadas as polticas aprovadas pelo Presidente da
Repblica, propostas pelo Conselho Nacional de Poltica
Energtica - CNPE.
A leitura isolada do preceito falaciosa, dando
lugar a questionamento que o conhecimento da totalidade do
regime estabelecido pela lei prontamente espanca. Permissa
venia, vou repetir: o direito no pode ser interpretado em
tiras, aos pedaos, seno no seu todo.
De resto, a ANP uma autarquia, pouco importando
seja chamada de agncia. Como autarquia, compe-se na
unidade estrutural e sistemtica
28
que a Administrao , sob
a direo superior do Presidente da Repblica, nos termos do
artigo 84, II, da Constituio do Brasil. A ANP no pode
ser, e efetivamente no , seno uma autarquia.
Nenhuma inconstitucionalidade, portanto, no
preceito.
Sendo assim, julgo improcedente a ADI n. 3273 e,
em conseqncia, a ADI n. 3366.
28
Dico de EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA e TOMAS-RAMON FERNANDES, Curso
de Derecho Administrativo, 4 ed., v. I, Madrid, Civitas, 1.983, pg.
34.
FGV DIREITO RIO 219
Despacho do Consultor-Geral da Unio n 438/2006
PROCESSO N 50000.029371/2004-83
PROCEDNCIA: Ministrio dos Transportes - MT
INTERESSADO: Tecon Salvador S/A
ASSUNTO: Porto de Salvador. Operadores porturios. Cobrana de taxa
(THC2) pela entrega de contineres aos demais recintos alfandegados.
Senhor Advogado-Geral da Unio,
1.A questo trazida apreciao, como bem mostrado pelo Parecer
AGU/MS-04/2006 que ora submeto considerao de Vossa Excelncia est
estreitamente relacionada com a adequada compreenso do regime jurdico
legal de regulao.
Com efeito, desde que a Constituio estabeleceu caber privativamente
ao Presidente da Repblica o exerccio do poder regulamentar, tem-se como
certo que lhe cabe, em qualquer circunstncia, determinar as medidas
correspondentes. claro que essa prerrogativa no exclui o prprio poder
regulador da lei at mesmo porque a atuao da administrao fica sempre
sujeita ao princpio da legalidade.
Ocorre que, a despeito disso, inegvel o poder de avocao
presidencial em decorrncia dessa privatividade de regular, o que implica
assentar a verdade lgica de que no h exceo essa eminncia, a qual, de
resto, tambm derivao natural do regime presidencialista adotado pela
Constituio.
Da resulta perfeitamente compreensvel que em relao
administrao direta ou indireta do poder executivo todas as instituies esto
vinculadas lei e as determinaes regulamentares do Presidente da
Repblica, estas as quais resultam por sua vez precisamente do exerccio do
poder de definir as prioridades e discrio de sua administrao auxiliada pelos
Ministros de Estado. Em resumo, Presidente da Repblica atravs de seus
Ministros, exercendo a administrao pblica superior, esto limitados apenas
pela Constituio e pelas leis, em cujos limites, por isso, exercem tambm a
superviso e controle dos rgos intermedirios e inferiores da administrao.
Em outros termos, a adequada compreenso como acima mencionada
se fixa pela exata inteligncia constitucional que exclui nichos de autonomia
absoluta no interior da administrao e pela necessria ateno ao sistema
constitucional de regulao. Nesse quadro que se deve desenvolver a
discusso ora descrita no parecer em causa.
Assim, a questo no a quantidade de autonomia destinada pela lei s
agncias reguladoras seno a intensidade da superviso que lhes pode votar a
administrao direta dos Ministrios. Nesse sentido, a argumentao do
ANEXO IV
FGV DIREITO RIO 220
parecer referido precisa ao definir as bordas da "autonomia" reguladora
titulada por elas nos limites de suas precpuas finalidades legais e na
escrupulosa sintonia com as polticas pblicas a cargo dos ministrios. A rigor,
uma e outra tm sede legal ou constitucional, da porque em verdade a
controvrsia no se situa no reconhecimento da autonomia ou no, mas na
compreenso da vontade legal-constitucional relacionada com a atividade de
cada uma delas.
Nessa linha de compreenso, as aes e atividades das agncias
reguladoras, embora submetidas ao mesmo regime de superviso, s
desfrutam dessa pretendida autonomia na medida em que desempenhem seus
encargos ou poderes no limite da competncia legal, situao em que a
superviso ministerial fica inversamente mitigada, o que, de resto, comum a
todas as entidades da administrao indireta. Assim, o pressuposto necessrio
da premissa a existncia incondicional da superviso ministerial como trao
essencial do regime presidencialista vigente - que, alis, repita-se, no mera
aplicao das regras do Decreto-Lei n 200/1967, mas reconhecimento da
aplicao sistemtica das prerrogativas constitucionais de regulao privativas
do Presidente da Repblica - e ento a aferio da autonomia das agncias e
de suas condutas alm de diretamente vinculadas s suas finalidades
institucionais se mede principalmente pela adequada compatibilizao com as
polticas pblicas adotadas pelo Presidente a Repblica e os Ministrios que o
auxiliam.
Pelas mesmas razes, o cabimento do recurso hierrquico imprprio no
encontra objees j que inexiste rea administrativa imune superviso
ministerial, reduzindo-se, contudo, o mbito de seu cabimento, de modo
idntico, na mesma razo inversa da obedincia s polticas de iniciativa do
Ministrio supervisor.
Em suma, no h suficiente autonomia para as agncias que lhes possa
permitir ladear, mesmo dentro da lei, as polticas e orientaes da
administrao superior, visto que a autonomia de que dispem serve
justamente para a precpua ateno aos objetivos pblicos. No outra,
portanto, a concluso com respeito superviso ministerial que se h de
exercer sempre pela autoridade ministerial competente, reduzindo-se, no
entanto, medida que, nos limites da lei, se atendam s polticas pblicas
legitimamente formuladas pelos Ministrios setoriais. Por isso, se afirma que a
autonomia existe apenas para o perfeito cumprimento de suas finalidades
legais.
Nesses termos, encaminho a manifestao referida ao exame de Vossa
Excelncia, sugerindo a aprovao e propondo ainda submeter-se o caso
arbitragem presidencial na forma legal.
considerao.
Braslia, 5 de junho de 2006.
MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO
Consultor-Geral da Unio
FGV DIREITO RIO 221
PARECER N. AGU/MS 04/2006
ASSUNTO: Porto de Salvador. Operadores porturios. Cobrana de taxa
(THC2) pela entrega de contineres aos demais recintos alfandegados.
Deciso da ANTAQ pela ocorrncia de indcios de explorao abusiva de
posio dominante no mercado pelos operadores porturios e determinao de
remessa da questo ao CADE. Recurso hierrquico contra a deciso da
Agncia Reguladora rigido ao Ministrio dos Transportes. Conhecimento e
provimento do recurso pelo Ministrio supervisor. Reviso da deciso da
Agncia. Definio acerca dos instrumentos da superviso ministerial e da
possibilidade de provimento de recurso hierrquico imprprio contra as
decises das agncias reguladoras. Consultorias Jurdicas. Coordenao dos
rgos jurdicos das respectivas entidades vinculadas. Pareceres aprovados
pelo Ministro de Estado. Vinculao dessas entidades. Definio acerca da
extenso dessa coordenao e vinculao. Atribuies dos titulares do cargo
de Procurador Federal.
EMENTA: PORTO DE SALVADOR. THC2. DECISO DA
ANTAQ. AGNCIA REGULADORA. CONHECIMENTO E
PROVIMENTO DE RECURSO HIERRQUICO IMPRPRIO
PELO MINISTRIO DOS TRANSPORTES. SUPERVISO
MINISTERIAL. INSTRUMENTOS. REVISO ADMINISTRATIVA.
LIMIT AES.
I - "O Presidente da Repblica, por motivo relevante de intersse
pblico, poder avocar e decidir qualquer assunto na esfera da
Administrao Federal" (DL n 200/67, art. 170).
II - Esto sujeitas reviso ministerial, de ofcio ou por
provocao dos interessados, inclusive pela apresentao de
recurso hierrquico imprprio, as decises das agncias
reguladoras referentes s suas atividades administrativas ou que
ultrapassem os limites de suas competncias materiais definidas
em lei ou regulamento, ou, ainda, violem as polticas pblicas
definidas para o setor regulado pela Administrao direta.
III - Excepcionalmente, por ausente o instrumento da reviso
administrativa ministerial, no pode ser provido recurso
hierrquico imprprio dirigido aos Ministrios supervisores contra
as decises das agncias reguladoras adotadas finalisticamente
no estrito mbito de suas competncias regulatrias previstas em
lei e que estejam adequadas s polticas pblicas definidas para o
setor.
IV - No caso em anlise, a deciso adotada pela ANTAQ deve ser
mantida, porque afeta sua rea de competncia finalstica,
sendo incabvel, no presente caso, o provimento de recurso
hierrquico imprprio para a reviso da deciso da Agncia pelo
Ministrio dos Transportes, restando sem efeito a aprovao
ministerial do Parecer CONJUR/MT n 244/2005.
FGV DIREITO RIO 222
V - A coordenao das Procuradorias Federais junto s agncias
reguladoras pelas Consultorias Jurdicas dos Ministrios no se
estende s decises adotadas por essas entidades da
Administrao indireta quando referentes s competncias
regulatrias desses entes especificadas em lei, porque, para
tanto, decorreria do poder de reviso ministerial, o qual, se
excepcionalmente ausente nas circunstncias esclarecidas
precedentemente, afasta tambm as competncias das
Consultorias Jurdicas. O mesmo ocorre em relao vinculao
das agncias reguladoras aos pareceres ministeriais, no estando
elas obrigadas a rever suas decises para lhes dar cumprimento,
de forma tambm excepcional, desde que nesse mesmo mbito
de sua atuao regulatria.
VI Havendo disputa entre os Ministrios e as agncias
reguladoras quanto fixao de suas competncias, ou mesmo
divergncia de atribuies entre uma agncia reguladora e outra
entidade da Administrao indireta, a questo deve ser submetida
Advocacia-Geral da Unio.
VII - As orientaes normativas da AGU vinculam as agncias
reguladoras.
VIII - As agncias reguladoras devem adotar todas as
providncias para que, exceo dos casos previstos em lei,
nenhum agente que no integre a carreira de Procurador Federal
exera quer das atribuies previstas no artigo 37 da MP n
2.22943/2001.
Senhor Consultor-Geral da Unio,
1.A Agncia Nacional de Transportes Aquavirios ANTAQ, no processo
n 50300.000022/02, decidiu, pelo voto da maioria de seus Diretores, que a
cobrana de taxa efetuada pelos operadores porturios sobre a movimentao
e entrega de contineres destinados a outros recintos alfandegados no Porto
de Salvador, conhecida como THC ( terminal handling charge) 2, constitui
indcio de explorao abusiva de posio dominante no mercado por parte
desses operadores porturios, motivo pelo qual remeteu o caso anlise do
Conselho Administrativo de Defesa Econmica - CADE. Fundamentou essa
deciso da ANTAQ a concluso de que, "embora existam custos adicionais na
movimentao de cargas destinadas a outros recintos alfandegados, o servio
prestado est totalmente abrangido pelo conceito do servio de movimentao
de containers consagrado no contrato de arrendamento, no estando pois
configurada a existncia de servios adicionais".
2.A empresa TECON Salvador S/A apresentou recurso administrativo
contra a citada deciso, tendo a ANTAQ, unanimidade, conhecido do pedido
de reconsiderao, mas, no mrito, negado provimento ao mesmo.
FGV DIREITO RIO 223
3.Em seguida, a mesma empresa interps recurso hierrquico junto
ANTAQ, para que a Agncia o encaminhasse apreciao do Senhor Ministro
de Estado dos Transportes . Contudo, a ANTAQ determinou o arquivamento
desse recurso pelo seguinte fundamento:
"Apreciada a matria pelo ilustre Procurador-Geral, foi emitido o
Parecer de fls. 429 a 432, concluindo pelo no encaminhamento
do recurso ao Senhor Ministro dos Transportes, cujos itens 9 e 10
do citado Parecer transcrevo a seguir:
'9. Urge afirmar, deste modo, que as decises da Diretoria da
ANTAQ no esto sujeitas a recurso administrativo hierrquico
para qualquer outro rgo ou autoridade da Administrao Direta,
com ressalva to-somente para o controle judicial feito pelo Poder
Judicirio, em caso de ilegalidade, e o pedido de reconsiderao
preconizado no 3 do art. 68 da Lei n 10.233, de 2001,
hipteses no presentes no caso em exame.
10. Assim exposto , falta de pressupostos legais
admissibilidade do Recurso Administrativo hierrquico interposto
s fls. 370/427, manifesta-se esta Procuradoria-Geral pelo no
encaminhamento do recurso ao Senhor Ministro dos Transportes
e, de conseqncia, pelo arquivamento do Processo.'"
4.Dirigindo ento o referido recurso hierrquico diretamente ao Senhor
Ministro de Estado dos Transportes, a empresa TECON Salvador S/A,
preliminarmente, sustentou o cabimento desse recurso hierrquico e a
subordinao das autarquias, inclusive da ANTAQ, aos seus respectivos
ministrios supervisores, no caso, o Ministrio dos Transportes . Para tanto,
mencionou a recorrente os seguintes dispositivos legais:
Constituio
Art. 5. XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do
pagamento de taxas:
a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos
ou contra ilegalidade ou abuso de poder; (...);
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (...).
Lei n 10.233/2001
Art. 21. Ficam institudas a Agncia Nacional de Transportes
Terrestres - ANTT e a Agncia Nacional de Transportes
FGV DIREITO RIO 224
Aquavirios - ANTAQ, entidades integrantes da Administrao
Federal indireta, submetidas ao regime autrquico especial e
vinculadas ao Ministrio dos Transportes, nos termos desta Lei.
2o O regime autrquico especial conferido ANTT e ANTAQ
caracterizado pela independncia administrativa, autonomia
financeira e funcional e mandato fixo de seus dirigentes.
Art. 68. 3o Qualquer pessoa, desde que seja parte interessada,
ter o direito de peticionar ou de recorrer contra atos das
Agncias, no prazo mximo de trinta dias da sua oficializao,
observado o disposto em regulamento.
Decreto-Lei n 200/67
Art . 19. Todo e qualquer rgo da Administrao Federal, direta
ou indireta, est sujeito superviso do Ministro de Estado
competente, excetuados unicamente os rgos mencionados no
art. 32, que esto submetidos superviso direta do Presidente
da Repblica.
Resoluo ANTAQ n 124/2003
Art. 11 O processo administrativo regula-se pela Lei n 10.233, de
2001, por esta Norma e pela legislao que disciplina o processo
administrativo na Administrao Pblica Federal, e observar os
princpios da legalidade e da impessoalidade, assegurados a
ampla defesa, o contraditrio e o devido processo legal,
respeitado o interesse pblico e dos usurios.
Lei n 9.784/99
Art. 2o A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos
princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio,
segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.
Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero
observados, entre outros, os critrios de:
I - atuao conforme a lei e o Direito;
(...)
VII - indicao dos pressupostos de fato e de direito que
determinarem a deciso;
(...)
FGV DIREITO RIO 225
X garantia dos direitos comunicao, apresentao de
alegaes finais, produo de provas e interposio de
recursos, nos processos de que possam resultar sanes e nas
situaes de litgio;
(...)
XIII - interpretao da norma administrativa da forma que melhor
garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada
aplicao retroativa de nova interpretao.
Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular podero, se no
houver impedimento legal, delegar parte da sua competncia a
outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam
hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em
razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica,
jurdica ou territorial.
Pargrafo nico. O disposto no caput deste artigo aplica-se
delegao de competncia dos rgos colegiados aos respectivos
presidentes.
Art. 13. No podem ser objeto de delegao:
I - a edio de atos de carter normativo;
II - a deciso de recursos administrativos;
III - as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade.
Art. 56. Das decises administrativas cabe recurso, em face de
razes de legalidade e de mrito.
1o O recurso ser dirigido autoridade que proferiu a deciso, a
qual, se no a reconsiderar no prazo de cinco dias, o
encaminhar autoridade superior.
Art. 57. O recurso administrativo tramitar no mximo por trs
instncias administrativas, salvo disposio legal diversa.
5.No mrito, conforme sintetizado pela prpria recorrente, alegava-se no
citado recurso hierrquico, topicamente:
"I - Existe deciso judicial sobre a matria objeto do julgamento da
ANTAQ, reconhecendo a legalidade da cobrana questionada no
processo administrativo. A deciso da ANTAQ constitui evidente e
grave desrespeito ao princpio da separao dos poderes, bem
como s decises judiciais. Ofensa coisa julgada (art. 5,
XXXVI) e primazia da jurisdio (art. 5, XXXV).
FGV DIREITO RIO 226
II - No existe infrao ordem econmica e justa causa para a
remessa do processo ao CADE, diante da legalidade da atuao
do recorrente.
III - Existe manifestao da ANTAQ em juzo propugnando pela
incompetncia da Agncia para administrar/fiscalizar o contrato de
arrendamento da recorrente. Impossibilidade do exerccio pela
ANTAQ de competncia para a qual se declarou incompetente.
IV - H nulidade do processo administrativo por cerceamento de
defesa, por violao ao artigo 78-C da Lei 10.233/2001, artigo 2,
caput e par. nico, incisos V, VIII, X e XIII, 38, 41 e 44 da Lei n
9.784/99 e artigo 5, incisos LIV e LV da Magna Carta.
V Nulidade do acrdo recorrido em virtude de vcio
procedimental.
VI - legtima a cobrana do servio de segregao. Contrato de
arrendamento TECON/CODEBA. Definio de competncias:
ANTAQxCODEBA.
VII - A cobrana questionada compatvel com o princpio da livre
concorrncia Majorao do servio de segregao de carga
Juridicidade.
VIII - Existem outros contratos de arrendamento dos terminais de
Vitria e Rio de Janeiro - Redao idntica ao do TECON -
Salvador - Clusula 24."
6.Esse recurso hierrquico foi ento analisado pela Consultoria Jurdica
do Ministrio dos Transportes atravs do PARECER CONJUR/MT n 244/2005.
Quanto preliminar de cabimento do recurso hierrquico, pronunciou-se a
CONJUR/MT nos seguintes termos:
"59.Com efeito, antes de adentrar no mrito da questo
relacionada com a legitimidade da cobrana dos servios de
segregao de contineres destinados a outros recintos
alfandegados, cumpre-me opinar a respeito da admissibilidade ou
no do recurso interposto pela interessada.
60.Nesse trilhar, cabe novamente enfatizar que a ANTAQ sob a
alegativa de que inexistia na Lei n 10.233, de 5 de junho de
2001, qualquer previso de admisso de recurso hierrquico
imprprio ao Exmo. Senhor Ministro de Estado dos Transportes
contra deciso proferida pela Diretoria daquela Autarquia,
embasando o seu posicionamento nos magistrios de Alexandre
Santos de Arago e de Llia Cuellar, indeferiu o pleito da
recorrente, restringindo a possibilidade da matria ser submetida
ao Titular da Pasta dos T ransportes.
FGV DIREITO RIO 227
(...)
63.Como notrio, a ANTAQ uma autarquia federal, pessoa
jurdica de direito pblico, criada por lei, com capacidade de
autoadministrao, para o desempenho de servio pblico
descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos
limites da lei, tando-se, portanto, superviso ministerial, de vez
que est vinculada ao Ministrio dos Transportes, ex vi do art. 21
da Lei n 10.233, de 2001.
64.A criao por lei exigncia que vem desde o Decreto-Lei n
6.016, de 1943, repetindo-se no Decreto-Lei n 200/67 e
constando do art. 37, XIX, da Constituio Federal.
65.Detm esses entes jurdicos autonomia gerencial,
oramentria e financeira ( 8 do art. 37 da C.F.), mas est sob
controle administrativo ou tutela, indispensvel para assegurar
que a autarquia no se desvie de seus fins institucionais.
66.Dentro da tica do controle administrativo, compete ao Ministro
de Estado exercer a orientao, coordenao e superviso dos
rgos e entidades da administrao federal na rea de sua
competncia, expedindo as competentes instrues para a
execuo das leis, decretos e regulamentos (incisos I e II do
pargrafo nico do art. 87 da C.F.).
67.Nesse sentido, a vinculao das entidades da Administrao
Indireta aos Ministrios traduz-se pela superviso ministerial, que
tem por objetivos principais a verificao dos resultados, a
harmonizao de suas atividades com a poltica e a programao
do Governo, a eficincia de sua gesto e a manuteno de sua
autonomia administrativa, operacional e financeira, atravs dos
meios de controle enumerados na lei (art. 26, pargrafo nico, do
Decreto-Lei n 200/67 e o art. 29 da Lei n 8.490/92).
68.Dessa maneira, o controle das atividades administrativas no
mbito interno da Administrao , ao lado do comando, da
coordenao e da correo, um dos meios pelos quais se exercita
o poder hierrquico. Assim, o rgo superior controla o inferior,
fiscalizando o cumprimento da lei e das instrues e a execuo
de suas atribuies, bem como os atos e o rendimento de cada
servidor, motivo pelo qual o art. 20 do Decreto-Lei n 200/67
cristalino no sentido de que "o Ministro de Estado o
responsvel, perante o Presidente da Repblica, pela superviso
dos rgos da Administrao Federal enquadrados em sua rea
de competncia", e que a aludida superviso ministerial exercer-
se- atravs da orientao, coordenao e controle dos atos
vinculados, podendo, inclusive, afigurar-se at uma drstica
interveno na entidade vinculada (alnea "i" do art. 26 do D.L.
FGV DIREITO RIO 228
200/67) no caso do descumprimento dos objetivos legais para a
qual foi criada.
69.Em assim sendo, a superviso ministerial visa precipuamente
a assegurar a realizao dos objetivos estabelecidos nos atos de
constituio da entidade, a harmonizao de sua atuao com a
poltica e a programao governamentais e a eficincia de sua
gesto.
70.Sobre o tema relativo ao recurso hierrquico imprprio, em que
a parte o dirige a autoridade ou rgo estranho repartio que
expediu o ato recorrido, mas com competncia julgadora
expressa, nunca demais lembrar que o prprio Decreto-Lei n
200/67, no art. 170, atribuiu competncia expressa ao
Excelentssimo Presidente da Repblica para avocar e decidir
qualquer assunto na esfera da Administrao Federal.
71.A doutrina dominante ao abordar o assunto em debate foi
enftica ao lecionar que vo se tomando comuns esses recursos
na instncia final, em que a autoridade julgadora o titular do
Ministrio, principalmente atendo-se ao fato de que "so a todos
assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o
direito de petio aos poderes pblicos em defesa de direitos ou
contra ilegalidade ou abuso de poder" (art. 5, XXXIV, "a" da
C.F.), e tendo em vista que o Ministro de Estado o supervisor de
todos os rgos e entidades vinculadas.
72.Desse modo, peo vnia para dissentir do entendimento
posado pela douta Procuradoria-Geral Federal da ANTAQ pelas
razes antes declinadas, lembrando, inclusive, que s
Consultorias Jurdicas compete exercer a coordenao dos
rgos jurdicos dos respectivos rgos autnomos e entidades
vinculadas (art. 11, inciso II da Lei Complementar n 73/93), razo
pela qual propugno pelo recebimento do presente recurso nos
seus regulares efeitos."
7.Por sua vez, acerca do mrito do recurso hierrquico, assim concluiu o
mesmo PARECER CONJUR/MT n 244/2005:
"110.Diante de todo o exposto, tenho em concluso que os
servios de segregao e entrega de contineres pelos
operadores porturios aos recintos alfandegados geram custos
adicionais no cobertos pela THC do armador, sendo sua
cobrana pela recorrente legtima, em face da previso contratual
inserta no inciso XVII da Clusula 24 do Contrato de
Arrendamento, celebrado entre Tecon Salvador S.A. e a
CODEBA, consoante inclusive posio da autoridade porturia, da
ANTAQ no processo do Porto de Santos, e do Poder Judicirio do
Estado da Bahia, e das decises judiciais que ampararam a
FGV DIREITO RIO 229
cobrana da CODESP quando ainda atuava como operadora
porturia."
8.O parecer da CONJUR/MT foi ento aprovado, nos termos da Lei
Complementar n 73/93, pelo Senhor Ministro de Estado dos Transportes, que
determinou que dele se desse cincia recorrente e ANTAQ.
9.Tomando conhecimento do PARECER CONJUR/MT n 244/2005,
aprovado pelo Senhor Ministro de Estado dos T ransportes, a Procuradoria
Federal junto ANTAQ proferiu o P ARECERPRG-ANTAQ/N 149/2005-JRLO,
da lavra do Assessor Jos Ribamar Leite de Oliveira, no integrante da carreira
de Procurador Federal, e aprovado pelo Senhor Procurador-Geral da Agncia,
com a seguinte ementa:
"EMENTA: Provimento de Recurso Administrativo hierrquico
interposto por Tecon Salvador S/A perante o Sr. Ministro dos T
ransportes contra deciso da Diretoria da ANTAQ.
Deciso que invade competncia privativa da ANTAQ e atenta
contra o princpio da legalidade, tendo em vista que a legislao
de regncia no prev a admisso de recurso administrativo
hierrquico imprprio das decises da Diretoria Colegiada das
Agncias Reguladoras Independentes.
Incompetncia de autoridades do Ministrio dos Transportes para
rever ou corrigir deciso proferida pela ANTAQ no exerccio de
suas atribuies institucionais.
A soluo do impasse passa pela declarao de nulidade do
Despacho Ministerial que aprovou matria cuja competncia
material no lhe foi outorgada pelo sistema legal vigente, sob
pena de quebra do poder normativo e da independncia conferida
ANTAQ pela sua lei de criao."
10.Lastreado nesse parecer e apreciando novamente a questo em
razo da deciso do Ministrio dos Transportes e de novo recurso apresentado
pela empresa interessada, a Diretoria da ANTAQ proferiu o seguinte Acrdo:
"Acrdo:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos,... os Diretores
da Agncia Nacional de Transportes Aquavirios - ANTAQ, tendo
em vista a ) que, a deciso ministerial invade a competncia
privativa da ANTAQ e atenta contra o princpio da legalidade,
tendo em vista que a legislao de regncia no prev a
admisso de recurso administrativo hierrquico imprprio das
decises da Diretoria Colegiada das Agncias Reguladoras,
considerando no competentes as autoridades do Ministrio dos
Transportes para rever ou corrigir deciso proferida pela ANTAQ
no exerccio de suas atribuies institucionais; b ) que,
FGV DIREITO RIO 230
relativamente tramitao do assunto na 9 Vara da Justia
Federal em Salvador, que determinou, em medida cautelar, que a
TECON SALVADOR S/A se abstenha de exigir o pagamento da
intitulada taxa de segregao de contineres ou de qualquer outra
a esse mesmo ttulo, ao proceder a entrega requerente das
cargas destinadas armazenagem no seu recinto alfandegado, o
que ratifica a posio desta Agncia com relao cobrana da
referida taxa e na unnime deciso do CADE sobre a matria,
ACORDAM por voto de qualidade do Diretor-Geral, vencido o
Diretor-Relator, conforme o que consta do art. 15 do Regimento
Interno, em: conhecer do pedido de REVISO da TECON
Salvador S/A e, no mrito, negar-lhe provimento..."
11.Diante desse impasse, a Consultoria Jurdica do Ministrio dos
Transportes proferiu nova manifestao, consubstanciada no PARECER
CONJUR/MT n 81/2006, assim ementada:
"Controvrsia entre rgos jurdicos da Administrao Federal
acerca da admissibilidade de recurso hierrquico dirigido para o
Ministro de Estado dos Transportes em face de Agncia
Reguladora, tendo como objeto cabimento de superviso
ministerial sobre Agncias Reguladoras, vinculao das
Procuradorias Jurdicas das Agncias Reguladoras s
Consultorias Jurdicas dos Ministrios e sobre cobrana do preo
pblico THC2 em contratos de arrendamento porturio.
Competncia do Advogado-Geral da Unio para dirimir tais
controvrsias. Inteligncia do art. 4, XI da Lei Complementar n
73, de 10 de fevereiro de 1993."
12.Ao aprovar esse novo parecer, a Senhora Consultora Jurdica do
Ministrio dos Transportes proferiu o Despacho n 200/2006/CONJUR/MT,
assim concluindo:
"De todo o exposto, aprovo o Parecer CONJUR/MT n 81/2006,
para submeter as questes levantadas ao Exmo. Advogado-Geral
da Unio, para a devida apreciao, no exerccio da competncia
firmada pelo art. 4, XI, da Lei Complementar n 73, de 10 de
fevereiro de 1993, em especial para dirimir as questes referentes
aos seguintes pontos: superviso ministerial sobre as Agncias
Reguladoras, nos termos da legislao aplicvel; admissibilidade
de recurso das decises das Agncias Reguladoras, vinculadas a
este Ministrio; alcance do art. 42 da Lei Complementar n 73, de
10 de fevereiro de 1993 sobre as Agncias Reguladoras
vinculadas a este Ministrio, bem como as Procuradorias Federais
Especializadas vinculadas a esta Consultoria Jurdica;
coordenao e superviso da Consultoria Jurdica deste Ministrio
sobre as Procuradorias Federais Especializadas e os demais
rgos jurdicos dos entes vinculados ao Ministrio dos
Transportes; possibilidade de responsabilizao pela conduta dos
agentes vinculados ANTAQ (Assessor Jurdico, Procurador-
FGV DIREITO RIO 231
Geral e Diretor-Geral), por inobservncia da superviso ministerial
e de preceitos e procedimentos legais aplicveis espcie;
possibilidade de usurpao de competncia por exerccio das
atribuies do cargo de Procurador Federal por pessoa estranha
carreira e arredada dos permissivos legais, bem como a validade
de parecer emitido por agente nessa condio; e, por fim,
apreciao acerca da questo da segregao e entrega de
contineres movimentados atravs da interessada para os
recintos alfandegados por implicar em custos adicionais para o
operador porturio, nos termos dos incisos XIV e XVII da Clusula
Vigsima Quarta do Contrato de Arrendamento n 012/2000,
atinente aos direitos e obrigaes da arrendatria, celebrado entre
a CODEBA e a interessada."
13.Como relatado at aqui, h no presente processo uma divergncia
entre o Ministrio dos Transportes e a ANTAQ acerca da cobrana pelos
operadores porturios do Porto de Salvador de taxa de segregao dos
contineres destinados aos demais recintos alfandegados, tambm conhecida
como THC2. No entanto, existe no caso uma questo preliminar a ser
enfrentada, atinente prpria definio das competncias das duas
instituies, tendo em vista a deciso do Ministrio que conheceu e proveu
recurso hierrquico imprprio contra ato da Agncia: a extenso da superviso
do Ministrio dos Transportes sobre a ANTAQ, autarquia a ele vinculada.
14.Por certo, a natureza jurdica das entidades envolvidas nessa
controvrsia, uma agncia reguladora, dotada de certa autonomia
decisria, e seu respectivo ministrio supervisor, indica que a soluo
dessa questo preliminar extrapola os limites do conflito sob apreciao,
porque alcana todo um modelo de regulao da atividade econmica
institudo a partir da criao dessas agncias, e no apenas a relao
entre o Ministrio dos Transportes e a ANTAQ . Por isso, passa-se em
seguida anlise do instituto da superviso ministerial sobre as agncias
reguladoras em geral.
SUPERVISO MINISTERIAL E AUTONOMIA DECISRIA DAS AGNCIAS
REGULADORAS
15.Desde 1996 foram criadas as seguintes agncias reguladoras
federais: Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEL (Lei n 9.427/96),
Agncia Nacional de Telecomunicaes - ANATEL (Lei n 9.472/97), Agncia
Nacional do Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis - ANP (Lei n 9.478/97),
Agncia Nacional de Vi gilncia Sanitria - ANVISA (Lei n 9.782/99), Agncia
Nacional de Sade Suplementar - ANS (Lei n 9.961/2000), Agncia Nacional
de guas - ANA (Lei n 9.984/2000), Agncia Nacional de Transportes
Terrestres - ANTT (Lei n 10.233/2001), Agncia Nacional de T ransportes
Aquavirios - ANTAQ (Lei n 10.233/2001), Agncia Nacional do Cinema -
ANCINE (MP n 2.228-1/2001) e Agncia Nacional de Aviao Civil - ANAC
(Lei n 11.182/2005).
FGV DIREITO RIO 232
16.Cada uma dessas agncias reguladoras foi constituda pela sua
respectiva lei acima citada como uma "autarquia sob re gime especial", ou,
em outras palavras, possui um "regime autrquico especial". Assim, ainda
que sob regime especial, essas entidades so, em sua essncia, autarquias,
motivo pelo qual necessrio conceituar-se, inicialmente, as autarquias, para,
em seguida, anotar-se qual a especialidade que as agncias reguladoras
possuem em relao quele gnero.
17.As autarquias integram a Administrao Pblica indireta , e, como
tal, no mbito federal, segundo a lio do Professor Hely Lopes Meirelles, so "
pessoas jurdicas diversas da Unio, pblicas..., vinculadas a um
Ministrio, mas administrativa e financeiramente autnomas ", possuindo
as seguintes caractersticas: " criao por lei especfica, personalidade
jurdica e patrimnio prprio ". Em outros termos, uma autarquia, " pessoa
jurdica de Direito Pblico, realiza um servio destacado da
Administrao direta, exercendo, assim, atividades tpicas da
Administrao Pblica " ( Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 1996,
pp. 636637). Esse conceito espelha o que contm o Decreto-Lei n 200/67:
Decreto-Lei n 200/67
Art. 4 A Administrao Federal compreende:
(...)
II - A Administrao Indireta, que compreende as seguintes
categorias de entidades, dotadas de personalidade jurdica
prpria:
a) Autarquias; (...).
Pargrafo nico. As entidades compreendidas na Administrao
Indireta vinculam-se ao Ministrio em cuja rea de competncia
estiver enquadrada sua principal atividade. (Renumerado pela Lei
n 7.596/87)
Art. 5 Para os fins desta lei, considera-se:
I - Autarquia - o servio autnomo, criado por lei, com
personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios, para
executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que
requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa
e financeira descentralizada.
Art. 19. Todo e qualquer rgo da Administrao Federal,
direta ou indireta, est sujeito superviso do Ministro de Estado
competente...
Art. 20. O Ministro de Estado responsvel, perante o
Presidente da Repblica, pela superviso dos rgos da
FGV DIREITO RIO 233
Administrao Federal enquadrados em sua rea de
competncia.
Pargrafo nico. A superviso ministerial exercer-se- atravs da
orientao, coordenao e contrle das atividades dos rgos
subordinados ou vinculados ao Ministrio, nos trmos desta lei.
Art. 26. No que se refere Administrao Indireta, a superviso
ministerial visar a assegurar, essencialmente:
I - A realizao dos objetivos fixados nos atos de constituio da
entidade.
II - A harmonia com a poltica e a programao do Govrno no
setor de atuao da entidade.
III - A eficincia administrativa.
IV - A autonomia administrativa, operacional e financeira da
entidade.
Pargrafo nico. A superviso exercer-se- mediante adoo das
seguintes medidas, alm de outras estabelecidas em
regulamento:
a) indicao ou nomeao pelo Ministro... dos dirigentes da
entidade...;
(...)
c) recebimento sistemtico de relatrios, boletins, balancetes,
balanos e informaes que permitam ao Ministro acompanhar as
atividades da entidade e a execuo do oramento-programa e da
programao financeira aprovados pelo Govrno;
d) aprovao anual da proposta de oramento-programa e da
programao financeira da entidade, no caso de autarquia;
e) aprovao de contas, relatrios e balanos, diretamente ou
atravs dos representantes ministeriais nas Assemblias e rgos
de administrao ou contrle;
f) fixao, em nveis compatveis com os critrios de operao
econmica, das despesas de pessoal e de administrao;
g) fixao de critrios para gastos de publicidade, divulgao e
relaes pblicas;
h) realizao de auditoria e avaliao peridica de rendimento e
produtividade;
FGV DIREITO RIO 234
i) interveno, por motivo de intersse pblico.
18.No se esquea ainda que, segundo o modelo constitucional
brasileiro, o Presidente da Repblica exerce a direo superior de toda a
Administrao Federal, incluindo a indireta, auxiliado pelos Ministros de Estado,
a quem cabe a orientao, coordenao, e superviso dos rgos e entidades
em sua rea de competncia, e que a ao da Administrao deve-se pautar
sempre pelos princpios gerais da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia . Leia-se:
Constituio
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia... (Redao
dada pela EC n 19/98)
(...)
II - exercer, com o auxlio dos Ministros de Estado, a direo
superior da administrao federal; (...).
Art. 87. Pargrafo nico. Compete ao Ministro de Estado, alm de
outras atribuies estabelecidas nesta Constituio e na lei:
I - exercer a orientao, coordenao e superviso dos rgos e
entidades da administrao federal na rea de sua
competncia...; (...).
19.Em resumo, e no que importa para o presente estudo, deve-se
analisar as autarquias de acordo com o princpio da legalidade , comum a toda
a Administrao Pblica, conjugando-se este com o binmio autonomia
administrativa , prevista em lei, e superviso ministerial , decorrente da
Constituio. Ou, como dito pela Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro em
relao s autarquias, "a capacidade de auto-administrar-se exercida nos
limites da lei; da mesma forma, os atos de controle no podem ultrapassar os
limites legais" ( Direito Administrativo, Atlas, 2002, p. 369).
20.A interpretao sistemtica dessas duas caractersticas
indissociveis que compem as autarquias, autonomia administrativa e
superviso ministerial , aparentemente conflitantes, leva concluso de que a
necessria preservao de ambas somente possvel se delas se extrair
apenas seu ncleo essencial, sem consider-las de forma isolada e absoluta.
Tanto assim que, analisando a relao entre as autarquias e seus rgos
supervisores somente sob o manto da autonomia administrativa, alcana-se,
como regra geral, a inexistncia de hierarquia propriamente dita entre os
FGV DIREITO RIO 235
ministrios e as autarquias por eles tuteladas. Assim explica tecnicamente a
Professora Odete Medauar:
"... Juridicamente, entre essas entidades e a Administrao direta
no existem vnculos de hierarquia, os poderes centrais exercem
um controle (tutela, controle administrativo, superviso ministerial)
que, do ponto de vista jurdico, no se assimila ao controle
hierrquico, embora na prtica assim possa parecer.
Em geral, cada uma dessas entidades se vincula a um rgo da
Administrao direta, cuja rea de competncia tenha afinidade
com sua atuao especfica...
O rgo da Administrao direta a que se vincula a entidade
exerce o controle administrativo (tutela) sobre a mesma. Em nvel
federal esse controle denomina-se superviso ministerial , sendo
atribuio do Ministro de Estado competente (art. 19 do Dec.-lei
200/67)."
( Direito Administrativo Moderno, Revista dos Tribunais, 2006, pp.
68-69)
21.Ainda que no se possa falar em hierarquia propriamente dita entre
os ministrios e as autarquias por eles supervisionadas, certo que a
superviso ministerial pressupe a tncia de instrumentos especficos que
garantam aos Ministros de Estado poderes de manter a observncia dos
princpios constitucionais regedores da atividade administrativa por essas
entidades .
22.Quando a Carta Poltica afirma que compete privativamente ao
Presidente da Repblica a direo superior da Administrao Federal , tem-se
que a lei no pode retirar-lhe essa atribuio e repass-la a outro agente ,
podendo apenas estabelecer que os Ministros de Estado o auxiliaro,
orientando, coordenando e supervisionando os rgos e entidades da
Administrao na sua rea de competncia . E mesmo o Decreto-Lei n 200/67
j previa que "o Presidente da Repblica, por motivo relevante de intersse
pblico, poder avocar e decidir qualquer assunto na esfera da Administrao
Federal" (art. 170) .
23.Alm da avocatria presidencial de qualquer assunto por motivo de
relevante interesse pblico, viu-se que o Decreto-Lei n 200/67 tambm prev
instrumentos de exerccio da superviso ministerial, como, por exemplo, a
indicao ou nomeao dos dirigentes das entidades vinculadas, aprovao
anual da proposta de oramento e da programao financeira das autarquias e,
se necessria, at mesmo a interveno no ente.
24.Um dos principais instrumentos de que dispe nesse sentido o
Ministro de Estado responsvel pela superviso de uma autarquia a
exonerao do dirigente da entidade , diretamente, se dele for essa
competncia, ou indicando essa medida ao Presidente da Repblica, se deste.
FGV DIREITO RIO 236
Com isso, poder ser nomeado outro dirigente que, considerando a
prerrogativa da Administrao de "anular seus prprios atos, quando eivados
de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos" (Smula
n 473/STF), adotar essa providncia.
25.Nessa mesma trilha, deve-se ainda observar o que prev a Lei
Complementar n 73/93:
LC n 73/93
Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da Unio so por este
submetidos aprovao do Presidente da Repblica.
1 O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho
presidencial vincula a Administrao Federal, cujos rgos e
entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento.
2 O parecer aprovado, mas no publicado, obriga apenas as
reparties interessadas, a partir do momento em que dele
tenham cincia.
Art. 41. Consideram-se, igualmente, pareceres do Advogado-
Geral da Unio, para os efeitos do artigo anterior, aqueles que,
emitidos pela Consultoria-Geral da Unio, sejam por ele
aprovados e submetidos ao Presidente da Repblica.
Art. 42. Os pareceres das Consultorias Jurdicas, aprovados pelo
Ministro de Estado, pelo Secretrio-Geral e pelos titulares das
demais Secretarias da Presidncia da Repblica ou pelo Chefe do
EstadoMaior das Foras Armadas, obrigam, tambm, os
respectivos rgos autnomos e entidades vinculadas.
26.Assim, compete tanto ao Presidente da Repblica, em relao a toda
a Administrao Federal, quanto aos Ministros de Estado, em relao aos
rgos a eles vinculados e entes a eles subordinados, a aprovao dos
denominados pareceres normativos , elaborados pelos seus rgos de
assessoramento jurdico, respectivamente o Advogado-Geral da Unio e as
Consultorias Jurdicas dos Ministrios. Esses pareceres tm eficcia vinculante
para os rgos e entidades aos quais se destinam, podendo inclusive rever
decises adotadas por autarquias federais, que se obrigam legalmente a lhes
dar fiel cumprimento . Sobre esse tema se tratar em tpico especfico.
27.H ainda outros instrumentos de superviso ministerial previstos em
lei, alguns gerais e outros especficos a algumas autarquias. Esses
instrumentos de controle, ainda que expressem algum nvel de subordinao
das autarquias, so absolutamente legtimos, porque previstos em lei e
respaldados pela Constituio, devendo ser utilizados com o objetivo de
garantir a preservao do interesse pblico, que, como se sabe, extrai-se para
o administrador pblico atravs da observncia do princpio da legalidade, de
estatura constitucional e conseqentemente superior autonomia
FGV DIREITO RIO 237
administrativa das autarquias, inclusive porque fundamento de validade do
prprio Estado Democrtico de Direito e do Poder Pblico, do qual a autarquia
detm parcela .
28.Ento, pode-se afirmar que, via de regra, as autarquias no so
subordinadas hierarquicamente a seus ministrios supervisores, embora a
legislao possua a previso de alguns instrumentos de exerccio do controle
ministerial que impem alguma subordinao s autarquias, porque voltados
pr eservao do interesse pblico, e, em ltima anlise e especialmente, do
princpio da legalidade .
29.Esses instrumentos devem ser utilizados pelos Ministros de Estado
sempre que tiverem conhecimento de ato administrativo de autarquia sob sua
superviso que viole a Constituio ou a legislao em geral, seja de ofcio ou
mediante a provocao por interessados . Cabe lembrar aqui do direito
constitucional de petio :
Constituio
Art. 5 XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do
pagamento de taxas:
a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos
ou contra ilegalidade ou abuso de poder; (...).
30.Acerca do direito de petio , tem-se que, doutrinariamente, costuma-
se denominar de recurso a impugnao de ato administrativo perante
autoridade diversa daquela que proferiu o ato, e o recurso dirigido contra ato de
autarquia que no seja mais passvel de reviso interna, considerando a
superviso ministerial, deve ser apreciado, a princpio, pelo seu respectivo
Ministrio supervisor. Porm, no havendo hierarquia propriamente dita entre
as autarquias em geral e seus respectivos ministrios supervisores, conclui-se,
de pronto, que contra as decises daquelas no podem ser cabveis recursos
hierrquicos propriamente ditos dirigidos a estes.
31.Inobstante, em razo da superviso ministerial, e, mais que isso, das
competncias privativas do Presidente da Repblica expostas na Constituio
quanto direo superior da Administrao Federal e do direito constitucional
de petio, o recurso contra as decises das autarquias se mostra mesmo
cabvel e, diante da ausncia de hierarquia propriamente dita nesse ponto, a
doutrina convencionou denomin-lo de recurso hierrquico imprprio ,
devendo-se resgatar a concluso da Professora Odete Medauar ao afirmar que
a existente superviso ministerial e a inexistente hierarquia propriamente dita
entre essas instituies no se confundem, "embora na prtica assim possa par
ecer" .
32.Como se sabe , h situaes em que at existe expressa previso
legal de cabimento de recurso hierrquico imprprio contra autarquia, ou seja,
a provocao da reviso de seus atos por autoridade externa entidade, no
caso o Ministro de Estado, encontra disposio clara na lei. Mas, como visto,
FGV DIREITO RIO 238
ainda que inexistente essa previso ou que receba ele qualquer outra
denominao, esse recurso cabvel, porque decorrente do direito
constitucional de petio, servindo de meio para que o administrado possa
provocar a incidncia da superviso ministerial, que, de qualquer forma,
poderia realizar-se inclusive de ofcio.
33.Logo, a definio acerca do cabimento de recurso hierrquico
imprprio contra as decises das autarquias, receba ele qualquer nome, deve
ser analisada sob o prisma da superviso ministerial , o que significa dizer que,
ainda que no previsto em lei expressamente o recurso hierrquico imprprio
contra as decises de uma autarquia qualquer, o mesmo se mostra a princpio
cabvel, porquanto se destina a provocar a incidncia dessa superviso
ministerial, derivada da Constituio e que poderia ocorrer de ofcio ou por
petio dos interessados .
34.Posta a questo acerca da superviso ministerial, no se olvide que,
a par do regime geral das autarquias, existem aquelas que, por determinao
de sua lei de criao, foram constitudas sob regimes especficos, ou especiais,
pois presentes nelas determinadas peculiaridades em relao ao gnero .
35.Nesse ponto encaixam-se as denominadas agncias reguladoras ,
porque dotadas, repita-se, de um regime autrquico especial , assim definido
em suas respectivas legislaes de regncia:
ANEEL - Lei n 9.427/96
Art. 1 instituda a Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL,
autarquia sob regime especial, vinculada ao Ministrio de Minas e
Energia, com sede e foro no Distrito Federal e prazo de durao
indeterminado.
Art. 2 A Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEL tem por
finalidade regular e fiscalizar a produo, transmisso, distribuio
e comercializao de energia eltrica, em conformidade com as
polticas e diretrizes do governo federal.
Art. 5 O Diretor-Geral e os demais Diretores sero nomeados
pelo Presidente da Repblica para cumprir mandatos no
coincidentes de quatro anos, ressalvado o que dispe o art. 29.
Pargrafo nico. A nomeao dos membros da Diretoria
depender de prvia aprovao do Senado Federal, nos termos
da alnea "f" do inciso III do art. 52 da Constituio Federal.
ANATEL - Lei n 9.472/97
Art. 8 Fica criada a Agncia Nacional de Telecomunicaes,
entidade integrante da Administrao Pblica Federal indireta,
submetida a regime autrquico especial e vinculada ao Ministrio
das Comunicaes, com a funo de rgo regulador das
FGV DIREITO RIO 239
telecomunicaes, com sede no Distrito Federal, podendo
estabelecer unidades regionais.
2 A natureza de autarquia especial conferida Agncia
caracterizada por independncia administrativa, ausncia de
subordinao hierrquica, mandato fixo e estabilidade de seus
dirigentes e autonomia financeira.
Art. 9 A Agncia atuar como autoridade administrativa
independente, assegurando-se-lhe, nos termos desta Lei, as
prerrogativas necessrias ao exerccio adequado de sua
competncia.
Art. 19. Agncia compete adotar as medidas necessrias para o
atendimento do interesse pblico e para o desenvolvimento das
telecomunicaes brasileiras, atuando com independncia,
imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e
especialmente: (...).
XXV - decidir em ltimo grau sobre as matrias de sua alada,
sempre admitido recurso ao Conselho Diretor; (...).
Art. 23. Os conselheiros sero brasileiros, de reputao ilibada,
formao universitria e elevado conceito no campo de sua
especialidade, devendo ser escolhidos pelo Presidente da
Repblica e por ele nomeados, aps aprovao pelo Senado
Federal, nos termos da alnea f do inciso III do art. 52 da
Constituio Federal.
Art. 24. O mandato dos membros do Conselho Diretor ser de
cinco anos.
Art. 44. Qualquer pessoa ter o direito de peticionar ou de recorrer
contra ato da Agncia no prazo mximo de trinta dias, devendo a
deciso da Agncia ser conhecida em at noventa dias.
ANP - Lei n 9.478/97
Art. 7 Fica instituda a Agncia Nacional do Petrleo, Gs Natural
e Biocombustves - ANP, entidade integrante da Administrao
Federal Indireta, submetida ao regime autrquico especial, como
rgo regulador da indstria do petrleo, gs natural, seus
derivados e biocombustveis, vinculada ao Ministrio de Minas e
Energia. (Redao dada pela Lei n 11.097/2005)
Art. 11. 2 Os membros da Diretoria sero nomeados pelo
Presidente da Repblica, aps aprovao dos respectivos nomes
pelo Senado Federal, nos termos da alnea f do inciso III do art.
52 da Constituio Federal.
FGV DIREITO RIO 240
3 Os membros da Diretoria cumpriro mandatos de quatro
anos, no coincidentes, permitida a reconduo, observado o
disposto no art. 75 desta Lei.
ANVISA - Lei n 9.782/99
Art. 3 Fica criada a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria,
autarquia sob regime especial, vinculada ao Ministrio da Sade,
com sede e foro no Distrito Federal, prazo de durao
indeterminado e atuao em todo territrio nacional.
Pargrafo nico. A natureza de autarquia especial conferida
Agncia caracterizada pela independncia administrativa,
estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira.
Art. 4 A Agncia atuar como entidade administrativa
independente, sendo-lhe assegurada, nos termos desta Lei, as
prerrogativas necessrias ao exerccio adequado de suas
atribuies.
Art. 10. Pargrafo nico. Os Diretores sero brasileiros, indicados
e nomeados pelo Presidente da Repblica aps aprovao prvia
do Senado Federal nos termos do art. 52, III, "f", da Constituio
Federal, para cumprimento de mandato de trs anos, admitida
uma nica reconduo.
Art. 11. O Diretor-Presidente da Agncia ser nomeado pelo
Presidente da Repblica, dentre os membros da Diretoria
Colegiada, e investido na funo por trs anos, ou pelo prazo
restante de seu mandato, admitida uma nica reconduo por trs
anos.
Art. 12. A exonerao imotivada de Diretor da Agncia somente
poder ser promovida nos quatro meses iniciais do mandato,
findos os quais ser assegurado seu pleno e integral exerccio,
salvo nos casos de prtica de ato de improbidade administrativa,
de condenao penal transitada em julgado e de descumprimento
injustificado do contrato de gesto da autarquia.
Art. 15. Compete Diretoria Colegiada: (...)
VII - julgar, em grau de recurso, as decises da Diretoria,
mediante provocao dos interessados; (...).
2 Dos atos praticados pela Agncia caber recurso Diretoria
Colegiada, com efeito suspensivo, como ltima instncia
administrativa.
FGV DIREITO RIO 241
Art. 20. O descumprimento injustificado do contrato de gesto
implicar a exonerao do Diretor-Presidente, pelo Presidente da
Repblica, mediante solicitao do Ministro de Estado da Sade.
ANS - Lei n 9.961/2000
Art. 1 criada a Agncia Nacional de Sade Suplementar -ANS,
autarquia sob o regime especial, vinculada ao Ministrio da
Sade, com sede e foro na cidade do Rio de Janeiro RJ, prazo de
durao indeterminado e atuao em todo o territrio nacional,
como rgo de regulao, normatizao, controle e fiscalizao
das atividades que garantam a assistncia suplementar sade.
Pargrafo nico. A natureza de autarquia especial conferida
ANS caracterizada por autonomia administrativa, financeira,
patrimonial e de gesto de recursos humanos, autonomia nas
suas decises tcnicas e mandato fixo de seus dirigentes.
Art. 6. Pargrafo nico. Os Diretores sero brasileiros, indicados
e nomeados pelo Presidente da Repblica aps aprovao prvia
pelo Senado Federal, nos termos do art. 52, III, "f", da
Constituio deral, para cumprimento de mandato de trs anos,
admitida uma nica reconduo.
Art. 7 O Diretor-Presidente da ANS ser designado pelo
Presidente da Repblica, dentre os membros da Diretoria
Colegiada, e investido na funo por trs anos, ou pelo prazo
restante de seu mandato, admitida uma nica reconduo por trs
anos.
Art. 8 Aps os primeiros quatro meses de exerccio, os dirigentes
da ANS somente perdero o mandato em virtude de:
I - condenao penal transitada em julgado;
II - condenao em processo administrativo, a ser instaurado pelo
Ministro de Estado da Sade, assegurados o contraditrio e a
ampla defesa;
III - acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas;
e
IV - descumprimento injustificado de objetivos e metas acordados
no contrato de gesto de que trata o Captulo III desta Lei.
1 Instaurado processo administrativo para apurao de
irregularidades, poder o Presidente da Repblica, por solicitao
do Ministro de Estado da Sade, no interesse da Administrao,
determinar o afastamento provisrio do dirigente, at a concluso.
FGV DIREITO RIO 242
2 O afastamento de que trata o 1 no implica prorrogao ou
permanncia no cargo alm da data inicialmente prevista para o
trmino do mandato.
VI - julgar, em grau de recurso, as decises dos Diretores,
mediante provocao dos interessados; (...).
2 Dos atos praticados pelos Diretores caber recurso
Diretoria Colegiada como ltima instncia administrativa.
(Redao dada pela MP n 2.177-44/2001)
3 O recurso a que se refere o 2 ter efeito suspensivo, salvo
quando a matria que lhe constituir o objeto envolver risco
sade dos consumidores.
Art. 15. O descumprimento injustificado do contrato de gesto
implicar a dispensa do Diretor-Presidente, pelo Presidente da
Repblica, mediante solicitao do Ministro de Estado da Sade.
ANA - Lei n 9.984/2000
Art. 3 Fica criada a Agncia Nacional de guas - ANA, autarquia
sob regime especial, com autonomia administrativa e financeira,
vinculada ao Ministrio do Meio Ambiente, com a finalidade de
implementar, em sua esfera de atribuies, a Poltica Nacional de
Recursos Hdricos, integrando o Sistema Nacional de
Gerenciamento de Recursos Hdricos.
Art. 9 A ANA ser dirigida por uma Diretoria Colegiada, composta
por cinco membros, nomeados pelo Presidente da Repblica, com
mandatos no coincidentes de quatro anos, admitida uma nica
reconduo consecutiva, e contar com uma Procuradoria.
1 O Diretor-Presidente da ANA ser escolhido pelo Presidente
da Repblica entre os membros da Diretoria Colegiada, e
investido na funo por quatro anos ou pelo prazo que restar de
seu mandato.
Art. 10. A exonerao imotivada de dirigentes da ANA s poder
ocorrer nos quatro meses iniciais dos respectivos mandatos.
1 Aps o prazo a que se refere o caput, os dirigentes da ANA
somente perdero o mandato em decorrncia de renncia, de
condenao judicial transitada em julgado, ou de deciso
definitiva em processo administrativo disciplinar.
2 Sem prejuzo do que prevem as legislaes penal e relativa
punio de atos de improbidade administrativa no servio
FGV DIREITO RIO 243
pblico, ser causa da perda do mandato a inobservncia, por
qualquer um dos dirigentes da ANA, dos deveres e proibies
inerentes ao cargo que ocupa.
3 Para os fins do disposto no 2, cabe ao Ministro de Estado
do Meio Ambiente instaurar o processo administrativo disciplinar,
que ser conduzido por comisso especial, competindo ao
Presidente da Repblica determinar o afastamento preventivo,
quando for o caso, e proferir o julgamento.
IX - conhecer e julgar pedidos de reconsiderao de decises de
componentes da Diretoria da ANA.
ANTT e ANTAQ - Lei n 10.233/2001
Art. 21. Ficam institudas a Agncia Nacional de Transportes
Terrestres - ANTT e a Agncia Nacional de Transportes
Aquavirios - ANTAQ, entidades integrantes da Administrao
Federal indireta, submetidas ao regime autrquico especial e
vinculadas ao Ministrio dos Transportes, nos termos desta Lei.
2 O regime autrquico especial conferido ANTT e ANTAQ
caracterizado pela independncia administrativa, autonomia
financeira e funcional e mandato fixo de seus dirigentes.
Art. 53 1o Os membros da Diretoria sero brasileiros, de
reputao ilibada, formao universitria e elevado conceito no
campo de especialidade dos cargos a serem exercidos, e sero
nomeados pelo Presidente da Repblica, aps aprovao pelo
Senado Federal, nos termos da alnea f do inciso III do art. 52 da
Constituio Federal.
2o O Diretor-Geral ser nomeado pelo Presidente da Repblica
dentre os integrantes da Diretoria, e investido na funo pelo
prazo fixado no ato de nomeao.
Art. 54. Os membros da Diretoria cumpriro mandatos de quatro
anos, no coincidentes, admitida uma reconduo.
Art. 56. Os membros da Diretoria perdero o mandato em virtude
de renncia, condenao judicial transitada em julgado, processo
administrativo disciplinar, ou descumprimento manifesto de suas
atribuies.
Pargrafo nico. Cabe ao Ministro de Estado dos Transportes
instaurar o processo administrativo disciplinar, competindo ao
Presidente da Repblica determinar o afastamento preventivo,
quando for o caso, e proferir o julgamento.
FGV DIREITO RIO 244
Art. 68. 3 Qualquer pessoa, desde que seja parte interessada,
ter o direito de peticionar ou de recorrer contra atos das
Agncias, no prazo mximo de trinta dias da sua oficializao,
observado o disposto em regulamento.
ANCINE - MP n 2.228-1/2001
Art. 5 Fica criada a Agncia Nacional do Cinema - ANCINE,
autarquia especial, vinculada ao Ministrio do Desenvolvimento,
Indstria e Comrcio Exterior, observado o disposto no art. 62
desta Medida Provisria, rgo de fomento, regulao e
fiscalizao da indstria cinematogrfica e videofonogrfica,
dotada de autonomia administrativa e financeira.
Art. 8 A ANCINE ser dirigida em regime de colegiado por uma
diretoria composta de um Diretor-Presidente e trs Diretores, com
mandatos no coincidentes de quatro anos.
1 Os membros da Diretoria sero brasileiros, de reputao
ilibada e elevado conceito no seu campo de especialidade,
escolhidos pelo Presidente da Repblica e por ele nomeados
aps aprovao pelo Senado Federal, nos termos da alnea "f" do
inciso III do art. 52 da Constituio Federal.
Art. 9 Compete Diretoria Colegiada da ANCINE: (...)
IX julgar recursos interpostos contra decises de membros da
Diretoria; (...).
ANAC - Lei n 11.182/2005
Art. 1 Fica criada a Agncia Nacional de Aviao Civil - ANAC,
entidade integrante da Administrao Pblica Federal indireta,
submetida a regime autrquico especial, vinculada ao Ministrio
da Defesa, com prazo de durao indeterminado.
Art. 4 A natureza de autarquia especial conferida ANAC
caracterizada por independncia administrativa, autonomia
financeira, ausncia de subordinao hierrquica e mandato fixo
de seus dirigentes.
Art. 5 A ANAC atuar como autoridade de aviao civil,
assegurando-se-lhe, nos termos desta Lei, as prerrogativas
necessrias ao exerccio adequado de sua competncia.
Art. 8 Cabe ANAC adotar as medidas necessrias para o
atendimento do interesse pblico e para o desenvolvimento e
fomento da aviao civil, da infra-estrutura aeronutica e
aeroporturia do Pas, atuando com independncia, legalidade,
impessoalidade e publicidade, competindo-lhe: (...)
FGV DIREITO RIO 245
XLIII - decidir, em ltimo grau, sobre as matrias de sua
competncia;
XLIV - deliberar, na esfera administrativa, quanto interpretao
da legislao, sobre servios areos e de infra-estrutura
aeronutica e aeroporturia, inclusive casos omissos, quando no
houver orientao normativa da Advocacia-Geral da Unio; (...).
Art. 11. Compete Diretoria: (...)
VIII - apreciar, em grau de recurso, as penalidades impostas pela
ANAC; e (...).
Art. 12. Os diretores sero brasileiros, de reputao ilibada,
formao universitria e elevado conceito no campo de
especialidade dos cargos para os quais sero nomeados pelo
Presidente da Repblica, aps serem aprovados pelo Senado
Federal, nos termos da alnea f do inciso III do art. 52 da
Constituio Federal.
Art. 13. O mandato dos diretores ser de 5 (cinco) anos.
Art. 14. Os diretores somente perdero o mandato em virtude de
renncia, de condenao judicial transitada em julgado, ou de
pena demissria decorrente de processo administrativo
disciplinar.
2 Cabe ao Ministro de Estado da Defesa instaurar o processo
administrativo disciplinar, que ser conduzido por comisso
especial constituda por servidores pblicos federais estveis,
competindo ao Presidente da Repblica determinar o afastamento
preventivo, quando for o caso, e proferir julgamento.
36.Inicialmente, no se pode deixar de registrar que causa espcie a
forma assistemtica com a qual as leis acima transcritas foram editadas,
utilizando-se das mais diversas redaes para caracterizar o regime especial a
que esto sujeitas as agncias reguladoras.
37.Especificamente quanto possibilidade de reviso das decises das
agncias, tem-se que a legislao da ANEEL e da ANP absolutamente
omissa quanto ao tema. A Lei n 10.233/2001, que trata da ANTT e da ANTAQ
, somente prev o cabimento de re curso contra suas decises, mas no
informa a quem compete julg-los . Quanto norma da ANA , somente informa
que a ela compete julgar pedidos de reconsiderao contra decises de seus
Diretores . Acerca da ANCINE , h previso do cabimento de re curso a ser por
ela apreciado tambm contra as decises de seus dirigentes . Por outro lado,
as leis referentes ANATEL e ANVISA prevem expressamente que essas
agncias decidem em ltimo grau administrativo as matrias de sua
competncia, sendo cabvel recurso contra suas decises, os quais sero
julgados pelas prprias agncias . Quanto ANS , a lei prev o mesmo , e
FGV DIREITO RIO 246
ainda trata da autonomia nas suas decises tcnicas . Por fim, a ltima lei
editada sobre as agncias, que trata sobre a ANAC , sem dvida a mais
completa, pois prev: ausncia de subordinao hierrquica em relao ao
Ministrio supervisor, capacidade de decidir em ltimo grau administrativo
sobre as matrias de sua competncia e poder de apreciar recursos contra as
penalidades por ela impostas . Diz ainda a Lei n 11.182/2005 acerca da
ANAC, repita-se, dada a relevncia do dispositivo:
ANAC - Lei n 11.182/2005
houver orientao normativa da Advocacia-Geral da Unio ; (...).
38.A ausncia de rigor tcnico aqui tamanha que apenas alguns dados
bastam para comprovar isso. Primeiro: as leis que tratam da ANEEL e da ANP
no prevem nenhum pedido de reconsiderao ou recurso a ser julgado pelas
prprias agncias, no sendo crvel que a elas no seja dado rever suas
prprias decises e que os particulares no possam demandar nesse sentido.
Segundo: a Lei da ANA diz expressamente que "compete Diretoria Colegiada
conhecer e julgar pedidos de reconsiderao de decises de componentes da
Diretoria", quando, tecnicamente, se o rgo que apreciar o pedido (Diretoria
Colegiada) no o mesmo que proferiu a deciso (componentes da Diretoria),
no h que se falar em pedido de reconsiderao, mas em recurso, como
corretamente previsto nas Leis da ANS e da ANCINE. Terceiro: as Leis da
ANATEL, ANVISA e ANAC fazem o contrrio, pois prevem o cabimento de
recurso contra suas prprias decises, a serem julgados por elas mesmas,
quando o correto seria falar-se em pedido de reconsiderao, porque apreciado
pelo mesmo rgo que proferiu a deciso impugnada.
39.Mesmo diante da falta de clareza da legislao no ponto especfico
que trata dos recursos, constata-se que nenhuma das leis citadas prev para
qualquer das agncias reguladoras a possibilidade de interposio de recurso
hierrquico imprprio para seu respectivo Ministrio supervisor . A princpio,
porm, como dito at aqui, isso no impediria seu cabimento, porque decorreria
tanto da superviso ministerial quanto do direito constitucional de petio. Mas,
sigamos a anlise.
40.No por acaso, buscou-se, na reproduo acima de trechos das leis
de cada uma das agncias reguladoras, transcrever ainda as normas
referentes a seus dirigentes , havendo aqui pontos comuns a todas elas: todos
cumprem mandatos, no sendo demissveis ad nutum , e suas indicaes so
FGV DIREITO RIO 247
submetidas aprovao do Senado Federal , como prev o artigo 52, III, "f" da
Constituio. A Lei n 9.986/2000 reiterou essa uniformidade de tratamento:
Lei n 9.986/2000
Art. 5 O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente
(CD I) e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria
(CD II) sero brasileiros, de reputao ilibada, formao
universitria e elevado conceito no campo de especialidade dos
cargos para os quais sero nomeados, devendo ser escolhidos
pelo Presidente da Repblica e por ele nomeados, aps
aprovao pelo Senado Federal, nos termos da alnea f do inciso
III do art. 52 da Constituio Federal.
Pargrafo nico. O Presidente ou o Diretor-Geral ou o
DiretorPresidente ser nomeado pelo Presidente da Repblica
dentre os integrantes do Conselho Diretor ou da Diretoria,
respectivamente, e investido na funo pelo prazo fixado no ato
de nomeao.
Art. 6 O mandato dos Conselheiros e dos Diretores ter o prazo
fixado na lei de criao de cada Agncia.
Art. 9 Os Conselheiros e os Diretores somente perdero o
mandato em caso de renncia, de condenao judicial transitada
em julgado ou de processo administrativo disciplinar.
Pargrafo nico. A lei de criao da Agncia poder prever outras
condies para a perda do mandato.
41.Como explicitado anteriormente, um dos principais instrumentos de
superviso dos Ministros de Estado sobre as tarquias em geral a
possibilidade de exonerar seus dirigentes ou indicar essa medida ao Presidente
da Repblica , se este no lhes houver delegado essa competncia, como
forma de viabilizar a re viso de suas decises pelos novos dirigentes a serem
indicados/nomeados. Porm, essa medida no aplicvel s agncias r
eguladoras, salvo nos estritos casos previstos em lei, o que, por si s, induz
concluso de que, em alguma medida, a superviso ministerial sobre as
agncias admite temperamentos. De que ordem?
42.Se, por um lado, como visto, a superviso ministerial decorre
diretamente da Constituio (art. 87, par. n., I), o que implica na afirmao da
impossibilidade de que venha a ser excepcionada pela legislao
infraconstitucional, no se pode dizer o mesmo acerca de todos os meios de
seu exerccio, pois alguns destes no possuem sede constitucional . Nesse
sentido, a impossibilidade de exonerao ad nutum dos dirigentes das
agncias reguladoras representa a principal restrio de meios de que dispem
os Ministrios na sua relao de superviso com essas entidades.
FGV DIREITO RIO 248
43. Tendo em conta a vedao de substituio poltica dos dirigentes
das agncias reguladoras, no difcil avanar-se para a definio de
impossibilidade de reviso ministerial de algumas de suas decises, o que, por
conseqncia, limitaria na mesma medida o mbito de provimento de recursos
hierrquicos imprprios que visassem impugnar essas decises, pois, por via
transversa, o cabimento indistinto do recurso hierrquico imprprio garantiria
aos Ministrios o mesmo efeito revisor que no podem obter atravs da
substituio poltica do comando dessas entidades, representando por isso
uma possvel burla disciplina legal das agncias reguladoras, que aponta
para a existncia de excees aos meios que podem ser utilizados para o
exerccio da superviso ministerial, como forma de lhes garantir a autonomia
decisria a elas conferida pelos mandatos fixos de seus dirigentes.
44.E essa autonomia decisria das agncias, atualmente, seria
compartilhada em determinado grau por todas elas, pois nada justificaria que
apenas ANATEL, ANVISA, ANS e ANAC no estivessem sujeitas reviso
ministerial de algumas de suas decises, enquanto as demais agncias
reguladoras, ANEEL, ANP, ANTT, ANTAQ, ANA e ANCINE, estariam adstritas
a esse instrumento de superviso de forma indistinta, como se poderia,
primeira vista, extrair da literalidade das dspares redaes de suas respectivas
leis de criao. No haveria nenhuma razoabilidade na separao das
agncias nesses dois grupos, porque no possuem elas entre si qualquer fator
de discrmen que autorize essa diviso, a qual seria, ento, meramente
aleatria .
45.Nem mesmo a discusso doutrinria acerca de sua previso
constitucional seria suficiente para tanto. sabido que parte da doutrina
administrativista defende a tese de que apenas a ANATEL e a ANP seriam
juridicamente dotadas de um regime especial que lhes conferiria uma
autonomia diferenciada e, verdadeiramente, um poder normativo, porque
somente as duas seriam previstas pela Constituio, motivo pelo qual, em
decorrncia, somente elas no se sujeitariam, por exemplo, reviso de
algumas de suas decises. Disciplina a Constituio:
Constituio
Art. 21. Compete Unio: (...)
XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou
permisso, os servios de telecomunicaes , nos termos da lei,
que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um
rgo regulador e outros aspectos institucionais; (Redao dada
pela EC n 8/95)
Art. 177. Constituem monoplio da Unio:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e
outros hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro;
FGV DIREITO RIO 249
IV - o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou
de derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim
o transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto, seus
derivados e gs natural de qualquer origem; (...).
1 A Unio poder contratar com empresas estatais ou privadas
a realizao das atividades previstas nos incisos I a IV deste
artigo observadas as condies estabelecidas em lei. ( Redao
2 A lei a que se refere o 1 dispor sobre: (Includo pela EC
n 9/95)
(...)
III - a estrutura e atribuies do rgo regulador do monoplio da
Unio. (Includo pela EC n 9/95)
46.Apenas para argumentar, partindo do pressuposto de que essa
premissa seja verdadeira, e que esse seria um fator de discrmen vlido,
legitimando a criao de dois tipos de agncias reguladoras, um deles dotado
de maior autonomia para suas decises regulatrias, tem-se que a legislao
ordinria no estaria refletindo essa realidade, porque a legislao da ANP no
possui previso expressa nesse sentido, mas somente a da ANATEL, sendo
que a ANVISA, a AN S e a ANAC tambm a possuem, mas, a princpio, no
teriam lastro constitucional para tanto. De qualquer forma, com a devida vnia,
essa premissa sequer pode ser sustentada luz da Constituio, considerando
ainda o disposto no seu artigo 174:
Constituio
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade
econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de
fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante
para o setor pblico e indicativo para o setor privado.
47.Ainda que a explorao das telecomunicaes e do petrleo
necessariamente deva ser regulada por rgos criados especificamente para
esse fim, a Carta de 1988 possui previso genrica para que o Estado atue
como agente regulador de outras atividades econmicas, definidas em lei, o
que respalda a criao de rgos reguladores em outros setores com a mesma
finalidade e, inclusive, com as mesmas caractersticas daqueles.
48.Ademais , a Constituio no define esse rgos re guladores, no
trazendo qualquer previso quanto ao modelo a ser adotado, o que, a princpio,
admitiria que fossem constitudos como rgos da Administrao direta, ou
FGV DIREITO RIO 250
como entidades da indireta, no fazendo meno s agncias reguladoras e
nem mesmo a autarquias em regime especial.
49.Em outras palavras, o modelo das agncias r eguladoras decorre de
opo do legislador ordinrio, mas no da Constituio, e elas podem ser
extintas por lei , inclusive a ANATEL e a ANP, sendo que, em relao a estas,
desde que sejam substitudas por outro rgo regulador, sob qualquer modelo
administrativo conhecido ou a ser especialmente criado para esse fim. E se
nem mesmo as normas constitucionais podem justificar logicamente a
existncia de agncias com maior autonomia de deciso do que as demais, a
regra deve ser a extenso dessa caracterstica, dentro de limites excepcionais
definidos, a todas elas.
50. conhecida a doutrina que defende a autonomia decisria das
agncias:
"Embora no haja disciplina legal nica, a instituio dessas
agncias vem obedecendo mais ou menos ao mesmo padro, o
que no impede que outros modelos sejam idealizados
posteriormente.
Elas esto sendo criadas como autarquias de regime especial .
Sendo autarquias, sujeitam-se s normas constitucionais que
disciplinam esse tipo de entidade; o regime especial vem definido
nas respectivas leis instituidoras, dizendo respeito, em regra,
maior autonomia em relao Administrao Direta;
estabilidade de seus dirigentes, garantida pelo exerccio de
mandato fixo, que eles somente podem perder nas hipteses
expressamente previstas, afastada a possibilidade de exonerao
ad nutum ; ao carter final das suas decises, que no so
passveis de apreciao por outros rgos ou entidades da
Administrao Pblica."
(DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., pp. 404-405)
51.Inobstante, quais seriam os limites dessa autonomia decisria
especial conferida s agncias reguladoras? A sua resposta passa,
necessariamente, pela anlise de um dos requisitos de validade dos atos
administrativos: a competncia .
52. Todas as prerrogativas especiais concedidas pela legislao s
agncias reguladoras, incluindo sua autonomia decisria, so apenas
instrumentos para que elas possam atuar de forma adequada no desempenho
das atividades regulatrias que tenham sido expressamente conferidas a elas
por lei. Ultrapassado esse limite, as agncias reguladoras esto
automaticamente desinvestidas dessas salvaguardas excepcionais. E no
poderia ser diferente, considerando o atual regime constitucional da
organizao do Estado brasileiro.
FGV DIREITO RIO 251
53.Transcreva-se novamente o que prev a Constituio acerca da
direo superior da Administrao Federal:
Constituio
(...)
II - exercer, com o auxlio dos Ministros de Estado, a direo
superior da administrao federal; (...).
Art. 87. Pargrafo nico. Compete ao Ministro de Estado, alm de
outras atribuies estabelecidas nesta Constituio e na lei:
I - exercer a orientao, coordenao e superviso dos rgos e
entidades da administrao federal na rea de sua
competncia...; (...).
54.Alm disso, recordemos os princpios constitucionais que regem a
Administrao Pblica como um todo:
Constituio
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia... (Redao
55.Como j afirmado, determina a Carta de 1988 que compete ao
Presidente da Repblica a direo superior da Administrao Federal, que
exercida com o auxlio dos Ministros de Estado, os quais orientam, coordenam
e supervisionam os rgos e entidades de suas respectivas reas, respeitados
os princpios gerais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia. A mesma Carta (art 174), conforme tambm j dito, autoriza o
Estado a atuar como agente regulador da atividade econmica.
56. A compatibilizao dessas normas constitucionais, partindo do
pressuposto de que essa atividade regulatria demanda conhecimentos
tcnicos especficos e, com isso, um maior grau de autonomia decisria para
se garantir que os parmetros tcnicos sejam observados com primazia, ao
mesmo tempo que autoriza conferir, excepcionalmente, autonomia decisria
efetiva s agncias reguladoras face Administrao direta, no permitindo,
via de regra, a reviso de suas decises em sua rea fim atravs de recursos
hierrquicos, exige tambm a limitao desse poder estritamente ao mbito de
suas competncias finalsticas expressamente definidas em lei, exatamente
com o objetivo de que estas sejam exercidas de forma adequada e efetiva.
FGV DIREITO RIO 252
57.Diante disso, no h como negar que os atos das agncias
reguladoras referentes s suas atividades de administrao ordinria (atividade
meio) esto sujeitos ao controle interno do Poder Executivo, como forma de se
garantir a observncia dos princpios da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia da Administrao, assim como podem ser
anuladas as suas decises de mrito quando a entidade for incompetente para
adot-las, observada a repartio de competncias entre os diversos rgos e
entidades federais definida em leis e regulamentos. No fosse assim, estaria
admitido que esses entes pudessem se auto-administrar de forma alheia aos
princpios gerais da Administrao, e, mais ainda, pudessem avocar para si a
deciso administrativa final sobre temas que no so de sua competncia,
usurpando a competncia de outros rgos ou entidades da Administrao
Federal direta ou indireta, inclusive do prprio Presidente da Repblica ou dos
Ministros de Estado, tornando-se verdadeiras "ilhas" de poder alheias a
qualquer controle pela Administrao central.
58.Novamente, pode-se encontrar na doutrina amparo para a definio
de limites administrativos para a autonomia decisria das agncias
reguladoras:
"A independncia maior que existe em relao ao Poder
Executivo, assim mesmo nos limites estabelecidos em lei,
podendo variar de um caso para outro. Como autarquias,
compem a Administrao Indireta, sendo-lhes aplicveis todas
as normas constitucionais pertinentes; assim sendo, esto
sujeitas tutela ou controle administrativo exercido pelo Ministrio
a que se acham vinculadas,... no podendo escapar 'direo
superior da administrao federal', prevista no artigo 84, II.
Porm, como autarquias de regime especial, os seus atos no
podem ser revistos ou alterados pelo Poder Executivo..."
(DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 406)
"A ausncia de subordinao hierrquica deve ser entendida de
forma restritiva em face da possibilidade da superviso ministerial
que incide sobre a legalidade dos atos das agncias, tendo em
vista a caracterizao legal dessas entidades como autarquias.
... o controle interno e externo da Administrao se submetem ao
regramento constitucional que no pode ser afastado por lei, mas
isso no impede que as decises de mrito das agncias sejam
insuscetveis reviso pelo Executivo. O que no se pode fazer
com que essa ausncia de subordinao transforme as agncias
em entidades soberanas, alheias aos freios das atividades
administrativas."
(GALVO, Gabriel de Mello. Fundamentos e Limites da Atribuio
de Poder Normativo s Autarquias Autnomas Federais (Agncias
Reguladoras, Ed. Renovar, 2006, pp. 177-178)
FGV DIREITO RIO 253
"... essa autonomia ..., mesmo que tratemos dos campos
gerencial, oramentrio e financeiro na Carta referidos,
bastante relativa .
Poderia tal entidade admitir o pessoal que desejasse, sem realizar
concurso pblico, desrespeitando nesse caso o prprio art. 37,
inciso II, da Constituio Federal? Poderiam os servidores ser
demitidos sem processo, com ampla defesa e contraditrio (art.
41, 1, incisos I e II, da CF), ou procedimento de avaliao de
desempenho, tambm com ampla defesa (art. 41, 1, inciso III,
da mesma Carta), ao alvedrio do administrador pblico?
Poderiam, mesmo por lei, ser estabelecidas remuneraes
superiores s da generalidade dos servidores e de seus limites
constitucionais e legais? Seria possvel que essa autarquia, em
razo de contratos de gesto que eventualmente celebrasse com
o Governo, contratasse obras e servios com quem julgassem
seus administradores ser mais adequados realizao das
metas, independentemente do princpio da obrigatoriedade de
licitao (CF, art. 37, inciso XXI, e Lei n 8.666/93, arts. 1 e 2)?
Poderia conceder ou permitir (art. 175 da CF) servios pblicos
sem licitao? Estaria a entidade dispensada dos controles e
fiscalizao do Poder Legislativo (art. 70 e pargrafo nico da CF)
e dos T ribunais de Contas (art. 71 da CF)? Sua to propalada
autonomia poderia configurar regime jurdico diverso do
constitucional para finanas pblicas (arts. 163 e ss) e
oramentos (arts. 165 e ss)?
Realmente, quando se fala em autonomia , no se pode ampliar
esse conceito para equipar-lo soberania, independncia ou
outros sentidos inadequados para caracterizar o regime jurdico
das autarquias."
(ARAUJO, Edmir Netto de. A Aparente Autonomia das Agncias
Reguladoras. In: Agncias Reguladoras, Ed. Atlas, 2002, p. 126)
"A independncia das agncias est tambm baseada na
autonomia decisria, em relao a outros rgos ou entidades da
ministrao Pblica. O que se questiona se a agncia
reguladora, como entidade da Administrao federal indireta,
vinculada ao Ministrio supervisor, pode fugir da orientao e
coordenao do Ministro de Estado da rea respectiva.
A Constituio Federal, no seu art, 84, II, estabelece que compete
ao Presidente da Repblica 'exercer, com auxlio dos Ministros de
Estado, a direo superior da Administrao federal', e, no art, 87,
par. n., I, preceitua que compete ao Ministro de Estado 'exercer
a orientao, coordenao e superviso dos rgos e entidades
da Administrao federal na rea de sua competncia (...)'.
FGV DIREITO RIO 254
Desses dispositivos deflui que alguma espcie de ligao entre
Executivo e agncias imposta pela Lei Maior, pois deve haver
ao menos uma superviso administrativa daquele em relao a
estas, que no podem funcionar, no dizer de Carlso Ari Sundfeld,
'como se fossem 'Estados independentes', isto , verdadeiros
Estados ao lado do Estado. Isso, no entanto, no quer dizer que,
quanto s matrias de competncia das agncias , a
Administrao direta deva necessariamente intervir'."
(GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. As Agncias Reguladoras. In:
Revista de Direito Constitucional e Internacional, n 46 . Ed.
Revista dos Tribunais, 2004, pp. 86-87) -grifo nosso
59. Confirmadas, por um lado, as concluses, a princpio, quanto s
excepcionais impossibilidades de reviso ministerial de algumas decises das
agncias reguladoras e, por conseqncia, de provimento de recurso
hierrquico imprprio sobre as decises finalsticas das agncias reguladoras
nos estritos limites de suas competncias legais, garante-se, por outro, aos
Ministros de Estado e ao Presidente da Repblica, respectivamente, a
preservao de suas competncias de superviso e de direo superior da
Administrao como regra geral. No exerccio dessas competncias
constitucionais, no entanto, o uso de um de seus instrumentos usuais se
mostra limitado aos Ministrios supervisores, a reviso hierrquica, que
permanece adstrita r egularidade administrativa das agncias (atividades
meio) ou pr eservao das competncias prprias e dos demais rgos e
entidades do Estado por elas eventualmente usurpadas.
60.No demais lembrar, ainda, que a formulao das polticas pblicas
dos diversos setores regulados permanece, via de regra, na alada dos
respectivos Ministrios, e a sua violao pelas agncias, da mesma forma, atrai
a incidncia da reviso ministerial como instrumento de realinhamento de suas
decises s polticas pblicas estabelecidas para esses setores , como no
poderia ser diferente:
"O Governo responsvel politicamente pela atuao desses
organismos porque dirige a atuao das administraes
independentes e por remover os dirigentes por procedimento
prprio."
(LIMBERGER, Tmis. Agncias Administrativas Independentes no
Direito Comparado - Uma contribuio ao PL 3.337/2004. In:
Revista de Direito do Consumidor, n 51 . Ed. Revista dos
Tribunais, 2004, p. 244)
"... Tipicamente, as agncias reguladoras encarregam-se da
elaborao e implementao de parmetros tcnicos, segundo os
meios e os modos e para atenderem aos fins e objetivos fixados
em normas, tendo em vista opes e pretenses
consubstanciadas em polticas. Elas no devem fixar os fins e
objetivos e no devem definir opes e pretenses. no exerccio
FGV DIREITO RIO 255
dessa funo (dever-poder) de regular, de funo consistente na
elaborao e implementao de parmetros tcnicos para a
atuao de agentes econmicos em sentido amplo, e no de
outras funes, quaisquer que sejam, que deve haver a garantia
de autonomia, seja frente aos agentes e entes regulados, seja
frente aos agentes, rgos e entes encarregados de outras
funes no-tcnicas..."
(TURA, Marco Antnio Ribeiro. A Autonomia das Agncias
Reguladoras. In: Revista do Instituto Brasileiro de Estudos de
Concorrncia, Consumo e Comrcio Internacional - IBRAC. 2002,
pp. 206-207)
61.Vale recordar que as concluses acima no inovam o entendimento
tradicional da Unio quanto questo. Ainda que a criao das agncias
reguladoras seja recente, h uma outra autarquia, tambm constituda sob
regime especial, que teve sua especificidade quanto ao tema analisada na
NOTA N. AGU/MS 02/2006, aprovada pelo Excelentssimo Senhor Advogado-
Geral da Unio em 27.01.2006. Trata-se do CADE, e a leitura de trecho dessa
manifestao serve para destacar o importante histrico do tratamento
administrativo dado ao problema desde a antiga Consultoria-Geral da
Repblica:
"3.O artigo 3 da Lei n 8.884/94 estabelece que o CADE "rgo
judicante com jurisdio em todo o territrio nacional". O artigo 50
da mesma Lei diz ainda:
Lei n 8.880/94
Art. 50. As decises do Cade no comportam reviso no mbito
do Poder Executivo, promovendo-se, de imediato, sua execuo e
comunicando-se, em seguida, ao Ministrio Pblico, para as
demais medidas legais cabveis no mbito de suas atribuies.
4.Portanto, a despeito de o CADE se constituir
administrativamente como uma autarquia, suas decises em
processos atinentes defesa da ordem econmica no esto
sujeitas ao controle hierrquico de mrito . Em outras palavras, as
decises do CADE em seus processos de sua rea fim, a defesa
da ordem econmica, somente podem ser revistas
administrativamente por ele prprio, mas no pelo Ministro da
Justia ou mesmo pelo Presidente da Repblica ...
5.Contudo, como ocorre com qualquer rgo ou entidade especial
da Administrao Pblica, sua autonomia no absoluta, e se
contm nos exatos limites definidos por sua legislao de
regncia. Pelo teor do artigo 50 da Lei n 8.880/94, no caso do
CADE, essa autonomia se restringe s decises nos processos
que se refiram defesa da ordem econmica, motivo pelo qual as
decises de seu Presidente ou de seu colegiado em matria de
FGV DIREITO RIO 256
gesto administrativa esto subordinadas ao poder hierrquico
tanto do Ministro da Justia, quanto do Presidente da Repblica .
6.Essas duas concluses preliminares, acerca da inexistncia de
poder hierrquico sobre as decises do CADE em processos de
defesa da ordem econmica, e de sua existncia quanto s
decises administrativas da entidade, so reconhecidas pela
Administrao Federal desde a antiga Consultoria-Geral da
Repblica, como se l no Parecer CGR L-084/1975, da lavra do
ento Consultor-Geral da Repblica, Luiz Rafael Mayer, aprovado
pelo Presidente da Repblica, e publicado no Dirio Oficial da
Unio em 02.12.75:
Parecer CGR L-084/1975
" EMENTA: O CADE, como rgo autnomo, integrante da
estrutura do Ministrio da Justia, est sujeito superviso
ministerial prevista nos arts. 19 e 25 do Decreto-Lei n 200-67.
Entretanto, o processo especfico de apurao e represso de
abuso ao poder econmico, no molde de sistema misto,
administrativo-judicial, est exaustiva e completamente regulado,
em todos os seus trmites, na Lei n 4.137/62 (arts. 26-71), no
comportando incidentes, procedimentos ou recursos que no os
previstos explicitamente. As decises do CADE, nessa matria
especfica, esto apenas sujeitas ao controle judicial
necessariamente subseqente, no sendo suscetveis de reviso
por via de recurso hierrquico."
7.Ainda que, atualmente, o processo de apurao e represso de
infraes da ordem econmica esteja regulado em outra Lei, a de
n 8.884/94, as concluses a que chegou a antiga Consultoria-
Geral da Repblica no Parecer do ento Consultor-Geral, Rafael
Mayer, permanecem vlidas hoje, tendo em vista o que prev de
forma expressa o acima transcrito artigo 50 desta Lei, inserido no
ttulo que regulamenta o processo administrativo de apurao de
infrao da ordem econmica, motivo pelo qual, repita-se,
somente se aplica nesse caso .
8.No se ignora que a prpria Consultoria-Geral da Repblica
reviu esse entendimento atravs do Parecer CGR SR-97/1989 e,
posteriormente, do Despacho CGR CS-13/1992, mas no para
excluir o poder hierrquico sobre o CADE em todas as matrias, e
sim para admiti-lo inclusive em relao aos processos referentes
defesa da ordem econmica.
9.Quanto ao Despacho CGR CS-13/1992, do Senhor
ConsultorGeral da Repblica Clio Silva, que adotou a NOTA
CR/RN-07/92, registre-se que o mesmo sobreveio em momento
absolutamente particular, quando estava em vigor a Lei n
8.158/91, que, tratando de normas para a defesa da concorrncia,
FGV DIREITO RIO 257
estabelecia em seu artigo 21 que "as decises administrativas
previstas nesta lei sero passveis de recurso, voluntrios ou de
ofcio, interposto ao Ministro da Justia, no prazo de dez dias".
Contudo, essa Lei, de vigncia curta, foi expressamente revogada
pela Lei n 8.884/94, a qual, como demonstrado, possui
dispositivo expresso em sentido contrrio (art. 50), razo pela qual
esse precedente administrativo tem apenas valor histrico.
10.Outrossim, em relao ao Parecer CGR SR-97/1989, redigido
pelo ento Consultor-Geral, Saulo Ramos, esclarea-se que a
matria de fundo nele discutida era a incompetncia do CADE ,
no se tendo analisado o mrito de sua deciso, como se l
abaixo:
Parecer CGR SR-97/1989
"(...)
12.A competncia do CADE, que antes decorre do prprio texto
constitucional, vem definida na lei que o criou. Cabem-lhe a
apurao e a represso dos abusos do poder econmico.
O CADE no pode, assim, agir ultra vires , alm dos limites
estabelecidos em nosso ordenamento positivo. O extravasamento
do mbito de sua atuao material tornar rritas as resolues
dele emanadas. Da a advertncia de Hely Lopes Meirelles, de
que 'todo ato... realizado alm do limite de que dispe a
autoridade incumbida de sua prtica invlido, por lhe faltar um
elemento bsico de sua perfeio, qual seja, o poder jurdico para
manifestar a vontade da Administrao' (ver 'Direito Administrativo
Brasileiro', p. 111, 13 ed., 1987, RT).
Identicamente, Celso Antnio Bandeira de Mello: '... a questo da
competncia material concerne tambm - e sempre -
delimitao de poderes jurdicos distribudos por ramos de
atividade administrativa, que correspondem a uma segmentao
por matria; vale dizer: por setores de especialidade. Os rgos
da administrao tm suas atribuies compartimentadas (...). Da
que o plexo de poderes residentes nos rgos balizado pelo
objeto temtico. No h poder ilegtimo, ou seja, no h
competncia material fora do crculo temtico predefinido. Assim,
no apenas o rgo, mas o agente nele preposto so carentes de
poder jurdico administrativo em reas exteriores a este campo'
(ver 'Ato Administrativo e Direito dos Administrados', p. 58/59,
1981, RT).
Os elementos de que disponho evidenciam que o CADE pretende,
muito alm dos estritos limites de sua competncia , avaliar a
poltica do Governo Federal para o setor petroqumico.
FGV DIREITO RIO 258
Ora, a essncia das polticas governamentais e os motivos que as
determinam refogem, por inteiro, ao crculo temtico predefinido
que delimita, estritamente, o campo de atuao do CADE.
Trata-se de inaceitvel interferncia em rea sujeita s decises
do Chefe do Poder Executivo e s diretrizes fixadas pelo
Congresso Nacional.
Por isso, acentua Jos Incio Gonzaga Franceschini, em trabalho
anteriormente referido sobre o CADE e a lei antitruste brasileira:
'No que diz ao objeto jurdico protegido, j salientamos no ser
este a poltica econmica do Estado...' (ver op. cit., p. 325).
H, pois, o CADE, que se adstringir aos limites fixados em lei, que
restringem, tematicamente, o campo de incidncia de sua
atuao, sob pena de nulificar-se o procedimento por evidente
incompetncia material desse rgo administrativo.
(...)
15.Em face do exposto, proponho, mediante avocao do pr
ocesso , seja determinado ao CADE, por intermdio do
Excelentssimo Senhor Ministro da Justia, que se abstenha, o
rgo, de proceder anlise, investigao e questionamento da
poltica governamental para o setor petroqumico, posto tratar-se
de matria evidentemente estranha aos limites de sua estrita e
especfica competncia legal."
(Parecer aprovado pelo Presidente da Repblica. Publicado no
DOU de 21.08.89)
11. Ainda que este Parecer CGR SR-97/1989 tenha expr
essamente alterado o entendimento do Parecer CGR L-084/1975,
a supervenincia do artigo 50 da Lei n 8.880/94 revigorou as
lies deste quanto inexistncia de controle hierrquico sobre o
mrito das decises do CADE tomadas em processo de defesa da
ordem econmica, sem contudo afastar, em relao quele,
excepcionalmente, o trecho acima transcrito, que admite a
superviso hierrquica sobre essas decises do CADE quando o
mesmo refoge s suas competncias, pois a norma citada, por
interpretao sistemtica, confere autonomia ao CADE somente
em processos que apurem infrao da ordem econmica que
esteja efetivamente sujeita sua competncia legal, no lhe
garantindo a mesma autonomia se for verificada sua
incompetncia material no caso concreto.
12.Essa excepcionalidade, que deve ser somada quela atinente
s decises de carter meramente administrativo da autarquia,
reforada quando se verifica que o CADE, ao atuar em caso para
o qual no possui competncia legal, ainda que aparentemente
FGV DIREITO RIO 259
proceda sob a forma de um processo de apurao de infrao
ordem econmica nos termos da Lei n 8.880/94, pode invadir a
esfera de competncia de outro rgo ou entidade da
Administrao Federal, decidindo, eventualmente, de forma
diversa deste, o que causaria ao administrado uma imensa
insegurana, pois haveria duas decises distintas do Poder
Pblico para a mesma questo. Nesse caso, se a Administrao
no resolver internamente esse conflito de competncia, o CADE
e a Unio ou outra de suas entidades podero acabar litigando
em juzo para discutir essa questo de competncia, o que no
desejvel e pode ser corrigido administrativamente atravs do uso
do poder hierrquico superior para se definir qual o rgo
competente no caso, sem qualquer ingerncia sobre o mrito da
deciso do CADE, mas apenas decidindo pela sua competncia
ou, eventualmente, pela sua incompetncia material .
13.Esta Advocacia-Geral da Unio j tem deciso nesse sentido,
como se l no Parecer AGU GM-20/2001, no qual o ento
AdvogadoGeral da Unio, Gilmar Ferreira Mendes, adotou o
Parecer n AGU/LA-01/2001, cuja ementa a que segue:
Parecer AGU GM-20/2001
"Ementa:
1. Consulta sobre conflito de competncia entre o Banco Central
do Brasil e o Conselho Administrativo de Defesa Econmica -
CADE.
2. As posies conflitantes: Parecer da Procuradoria-Geral do
Banco Central, de um lado, e Pareceres da Consultoria Jurdica
do Ministrio da Justia e da Procuradoria do CADE e estudo do
Dr. Gesner Oliveira, de outro.
3. O cerne da controvrsia.
4 . Concluso pela competncia privativa do Banco Central do
Brasil para analisar e aprovar os atos de concentrao de
instituies integrantes do sistema financeiro nacional, bem como
para regular as condies de concorrncia entre instituies
financeiras e aplicar-lhes as penalidades cabveis."
(Parecer aprovado pelo Presidente da Repblica. Publicado no
DOU de 25.04.2001)"
(NOTA N. AGU/MS 02/2006, aprovada pelo AGU em 27.01.2006)
62.A propsito da meno ao Parecer CGR L-084/1975, da lavra do
ento Consultor-Geral da Repblica, Luiz Rafael Mayer, pode-se transcrever
ainda outro trecho do mesmo, oportuno por ser extremamente didtico quanto
FGV DIREITO RIO 260
definio do cabimento, ou no, de recursos administrativos hierrquicos, ou,
em outras palavras, quanto aos instrumentos da superviso ministerial:
"Poder-se-ia tentar, em face do exposto, dar como vlidas, na
matria, as seguintes proposies:
a) o recurso hierrquico prprio, decorrente do princpio e da
organizao hierrquica no mbito prprio de cada instncia ou
nvel administrativo, tendente a submeter autoridade superior o
ato ou deciso praticada pela autoridade inferior, na escala
organizacional, tem sempre cabimento, independente da previso
legal, salvo se, excepcionalmente, a lei ou o regulamento exclu-
lo, de modo explcito;
b) o recurso hierrquico imprprio, entendido como aquele que
devolve autoridade superior, estranha ao corpo administrativo
da entidade, mas incumbida de sua vigilncia e controle, os atos e
decises emanados dos rgos da Administrao Indireta, tem
irrefutvel cabimento quando expressamente previsto em lei, e na
extenso em que previsto;
c) cabe, implicitamente, o recurso hierrquico imprprio, das
decises finais dos rgos da Administrao Indireta, em virtude
do poder de superviso ministerial, quando os atos e decises
possam suscitar, mediante o recurso, o controle repressivo (art.
25, I; art. 26, I, do DL 200-67), quer se tenha por objeto a proteo
de direitos subjetivos legtimos, quer o resguardo do interesse
pblico;
d) no ter cabimento, porm, o recurso imprprio, quando a
prpria lei atribuir, de modo induvidoso, a determinados atos e
decises, caracteres de definitividade e precluso, no mbito
administrativo, de modo que somente tenha lugar o seu controle e
reviso no mbito da apreciao judicial;
e) em qualquer caso, porm, embora numa colocao e efeitos de
todo diversos da matria recursal, todo assunto em curso na
esfera da Administrao Federal sujeito avocao de
competncia pelo Presidente da Repblica, desde que ocorra
relevante motivo de interesse pblico, operando-se uma
substituio do poder decisrio nos termos do artigo 170 do DL
200-67."
(Parecer CGR L-084/1975, aprovado pelo Presidente da
Repblica e publicado no DOU de 02.12.75)
63.Note-se ainda que permanece em vigor o disposto no artigo 170 do
Decreto-Lei n 200/67 , e que, em qualquer caso, "o Presidente da Repblica,
por motivo relevante de intersse pblico, poder avocar e decidir qualquer
assunto na esfera da Administrao Federal" .
FGV DIREITO RIO 261
64.As concluses at aqui apresentadas, de fcil compreenso terica,
mostram-se no entanto complexas na anlise das situaes concretas que
possam surgir quando for necessrio definirse a existncia ou no de
competncia de determinada agncia reguladora para decidir certa matria em
seu mbito regulatrio, especialmente quando se verifica, nas diversas leis de
criao das agncias atualmente existentes, que a distribuio de
competncias em cada setor entre cada Ministrio e sua agncia reguladora
tem contornos absolutamente especficos.
65.Considerando que a anlise da forma de repartio de competncias
entre cada uma das agncias reguladoras atualmente existente e seu
respectivo Ministrio supervisor demandaria um estudo extremamente
detalhado de cada uma de suas leis de criao, o que no o objeto do
presente parecer, tem-se que as concluses at aqui adotadas podero ser
utilizadas como norte em cada situao de conflito que vier a ocorrer entre
essas instituies, sendo, em resumo, as seguintes:
-esto sujeitas reviso ministerial, de ofcio ou por pr
ovocao dos interessados, inclusive pela apresentao de
recurso hierrquico imprprio, as decises das agncias
reguladoras re ferentes s suas atividades administrativas ou
que ultrapassem os limites de suas competncias materiais
definidas em lei ou re gulamento, ou, ainda, violem as
polticas pblicas definidas para o setor regulado pela
Administrao direta;
-excepcionalmente, por ausente o instrumento da reviso
administrativa ministerial, no pode ser provido recurso
hierrquico imprprio dirigido aos Ministrios supervisores
contra as decises das agncias reguladoras adotadas
finalisticamente no estrito mbito de suas competncias
regulatrias previstas em lei e que estejam adequadas s
polticas pblicas definidas para o setor.
66. De lege ferenda , registre-se que o Projeto de Lei n 3.337/2004,
encaminhado pelo Poder Executivo e em tramitao na Cmara dos
Deputados, segue no mesmo sentido, ao prever expressamente que os
recursos contra as decises das agncias reguladoras, no que diz respeito
regulao setorial especfica, sero julgados por elas prprias, e no por entes
externos (art. 3, 2 e 3), confirmando o afastamento extraordinrio da
reviso administrativa ministerial no ponto.
DIVERGNCIA ESTABELECIDA ENTRE O MINISTRIO DOS
TRANSPORTES E A ANTAQ
67.Ainda que no caiba no presente parecer a anlise da repartio de
competncias entre cada uma das agncias reguladoras e seu respectivo
Ministrio supervisor, h que se equacionar o caso concreto submetido
apreciao desta Advocacia-Geral da Unio: a divergncia entre o Ministrio
dos Transportes, que conheceu e deu provimento a recurso hierrquico
FGV DIREITO RIO 262
imprprio apresentado contra deciso da ANTAQ, sob o fundamento de
exercer sua superviso ministerial sobre a entidade, e esta agncia reguladora,
que se recusou a dar cumprimento a essa determinao ministerial. Passemos
ento anlise do que prev a Lei n 10.233/2001 quanto distribuio de
competncias entre as duas instituies:
Lei n 10.233/2001
Art. 20. So objetivos das Agncias Nacionais de Regulao dos
Transportes Terrestre e Aquavirio:
I - implementar, em suas respectivas esferas de atuao, as
polticas formuladas pelo Conselho Nacional de Integrao de
Polticas de Transporte e pelo Ministrio dos Transportes,
segundo os princpios e diretrizes estabelecidos nesta Lei;
II - regular ou supervisionar, em suas respectivas esferas e
atribuies, as atividades de prestao de servios e de
explorao da infra-estrutura de transportes, exercidas por
terceiros, com vistas a:
a) garantir a movimentao de pessoas e bens, em cumprimento
a padres de eficincia, segurana, conforto, regularidade,
pontualidade e modicidade nos fretes e tarifas;
b) harmonizar, preservado o interesse pblico, os objetivos dos
usurios, das empresas concessionrias, permissionrias,
autorizadas e arrendatrias, e de entidades delegadas, arbitrando
conflitos de interesses e impedindo situaes que configurem
competio imperfeita ou infrao da ordem econmica.
Art. 23. Constituem a esfera de atuao da ANTAQ:
(...)
II - os portos organizados; (...).
Art. 27. Cabe ANTAQ, em sua esfera de atuao:
I - promover estudos especficos de demanda de transporte
aquavirio e de servios porturios;
II - promover estudos aplicados s definies de tarifas, preos e
fretes, em confronto com os custos e os benefcios econmicos
transferidos aos usurios pelos investimentos realizados;
III - propor ao Ministrio dos Transportes o plano geral de
outorgas de explorao da infra-estrutura aquaviria e porturia e
de prestao de servios de transporte aquavirio;
FGV DIREITO RIO 263
IV - elaborar e editar normas e regulamentos relativos prestao
de servios de transporte e explorao da infra-estrutura
aquaviria e porturia, garantindo isonomia no seu acesso e uso,
assegurando os direitos dos usurios e fomentando a competio
entre os operadores;
V - celebrar atos de outorga de permisso ou autorizao de
prestao de servios de transporte pelas empresas de
navegao fluvial, lacustre, de travessia, de apoio martimo, de
apoio porturio, de cabotagem e de longo curso, observado o
disposto nos art. 13 e 14, gerindo os respectivos contratos e
demais instrumentos administrativos;
(...)
VII - aprovar as propostas de reviso e de reajuste de tarifas
encaminhadas pelas Administraes Porturias, aps prvia
comunicao ao Ministrio da Fazenda; (Redao alterada pela
MP n 2.217-3/2001)
(...)
XIV estabelecer normas e padres a serem observados pelas
autoridades porturias, nos termos da Lei n 8.630, de 25 de
fevereiro de 1993;
XV - publicar os editais, julgar as licitaes e celebrar os contratos
de concesso para explorao dos portos organizados em
obedincia ao disposto na Lei n 8.630, de 25 de fevereiro de
1993;
XVI - cumprir e fazer cumprir as clusulas e condies avenadas
nos contratos de concesso quanto manuteno e reposio
dos bens e equipamentos reversveis Unio e arrendados nos
termos do inciso I do art. 4 da Lei n 8.630, de 25 de fevereiro de
1993;
(...)
XXV celebrar atos de outorga de concesso para a explorao da
infra-estrutura aquaviria e porturia, gerindo e fiscalizando os
respectivos contratos e demais instrumentos administrativos.
(Includo pela MP n 2.217-3/2001)
Art. 51-A. Fica atribuda ANTAQ a competncia de superviso e
de fiscalizao das atividades desenvolvidas pelas
Administraes Porturias nos portos organizados, respeitados os
termos da Lei n 8.630, de 1993. (Includo pela MP n 2.217-
3/2001)
FGV DIREITO RIO 264
68.No caso concreto posto apreciao da AGU, a ANTAQ deliberou
que a cobrana da taxa denominada THC2 pelos operadores porturios do
Porto de Salvador constitui indcio de explorao abusiva de posio
dominante no mercado, motivo pelo qual encaminhou a questo ao
conhecimento do CADE.
69. Ocorre que essa deciso no invade nenhuma pr errogativa de
formulao de poltica para o setor porturio, cuja competncia estaria
realmente afeta Administrao direta, nos termos do artigo 20, inciso I da Lei
n 10.233/2001, mas, isto sim, est includa nas competncias conferidas
expressamente ANTAQ no artigo 27, incisos II, IV e XIV da mesma Lei,
dentro de sua rea de atuao regulatria. Diante disso, mostra-se ausente,
excepcionalmente, a possibilidade de reviso ministerial da deciso da
agncia, e o recurso hierrquico imprprio interposto pela empresa TECON
Salvador S/A no poderia ser provido para os fins pretendidos pela recorrente,
devendo ser mantida a deciso adotada pela ANTAQ, porque afeta rea de
competncia finalstica da agncia reguladora, autarquia constituda sob re
gime especial, conforme visto no tpico anterior.
70.Diante dessa constatao, infere-se ainda que todos os argumentos
de forma ou de mrito apresentados pela empresa TECON Salvador S/A em
seu recurso hierrquico imprprio no podem ser apreciados pela
Administrao direta, porque j analisados pela ANTAQ, que, como visto,
possua competncia para decidir a questo em ltima instncia administrativa,
no se podendo, de qualquer forma, aceitar os argumentos apresentados
referentes a eventual violao s garantias constitucionais do devido processo
legal, contraditrio e ampla defesa da interessada, porque dois "recursos"
apresentados pela empresa foram sucessivamente apreciados pela ANTAQ e
desprovidos, no havendo nenhum dispositivo na Constituio ou em lei que
lhe assegure o direito de reviso, no caso, da deciso da ANTAQ pelo
Ministrio dos Transportes, conforme amplamente fundamentado
precedentemente.
71.Finalmente, quanto eventual existncia de ao judicial acerca da
cobrana da THC2 pela TECON Salvador S/A, a Unio no parte nesses
feitos, motivo pelo qual no est abrangida por qualquer deciso provisria ou
definitiva adotada em juzo, no havendo ento qualquer empecilho judicial
edio do presente parecer, se o mesmo for aprovado. Quanto ANTAQ, se
for parte em alguma ao em que a mesma questo esteja em disputa, e
somente nessa situao, por certo dever observncia s decises do Poder
Judicirio tomadas nesse processo, a despeito das concluses do presente
parecer, se for o caso.
PARECERES MINISTERIAIS. COORDENAO E VINCULAO DOS
RGOS JURDICOS DAS ENTIDADES VINCULADAS. CONFLITOS DE
COMPETNCIA. PARECERES NORMATIVOS DA AGU.
72.A princpio, a soluo para o caso em tela estaria circunscrita ao que
j se decidiu at aqui. Contudo, considerando que a Consultoria Jurdica do
Ministrio dos Transportes solicitou expressa manifestao desta Advocacia-
FGV DIREITO RIO 265
Geral da Unio acerca de outros temas correlatos - "alcance do art. 42 da Lei
Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993 sobre as Agncias
Reguladoras vinculadas a este Ministrio, bem como as Procuradorias
Federais Especializadas vinculadas a esta Consultoria Jurdica; coordenao e
superviso da Consultoria Jurdica deste Ministrio sobre as Procuradorias
Federais Especializadas e os demais rgos jurdicos dos entes vinculados ao
Ministrio dos Transportes" -, passa-se sua anlise. Leia-se o citado
dispositivo e outro que lhe afeto:
LC n 73/93
Art. 11. s Consultorias Jurdicas, rgos administrativamente
subordinados aos Ministros de Estado, ao Secretrio-Geral e aos
demais titulares de Secretarias da Presidncia da Repblica e ao
Chefe do Estado-Maior das Foras Armadas, compete,
especialmente:
(...)
II - exercer a coordenao dos rgos jurdicos dos respectivos
rgos autnomos e entidades vinculadas;
III - fixar a interpretao da Constituio, das leis, dos tratados e
dos demais atos normativos a ser uniformemente seguida em
suas reas de atuao e coordenao quando no houver
orientao normativa do Advogado-Geral da Unio; (...).
Art. 42. Os pareceres das Consultorias Jurdicas, aprovados pelo
Ministro de Estado, pelo Secretrio-Geral e pelos titulares das
demais Secretarias da Presidncia da Repblica ou pelo Chefe do
EstadoMaior das Foras Armadas, obrigam, tambm, os
respectivos rgos autnomos e entidades vinculadas.
73.Combinando o que se concluiu at aqui acerca da diviso de
competncias entre os Ministrios supervisores e as agncias reguladoras com
o disposto na Lei Complementar n 73/93, a nica interpretao possvel a
seguinte: a coordenao das Pr ocuradorias Federais junto s agncias
reguladoras pelas Consultorias Jurdicas dos Ministrios no se estende s
decises adotadas por essas entidades da Administrao indireta quando
referentes s competncias regulatrias desses entes especificadas em lei,
porque, para tanto, decorreria do poder de reviso ministerial, o qual, se
excepcionalmente ausente nas circunstncias esclarecidas precedentemente,
afasta tambm as competncias das Consultorias Jurdicas. O mesmo ocorre
em relao vinculao das agncias reguladoras aos pareceres ministeriais,
no estando elas obrigadas a rever suas decises para lhes dar cumprimento,
de forma tambm excepcional, desde que nesse mesmo mbito de sua
atuao regulatria. Vale ainda a lembrana de que essa exceo somente se
mantm vlida na medida em que a agncia observar as polticas definidas
para o setor pela Administrao direta.
FGV DIREITO RIO 266
74.O fundamento dessa concluso reside exatamente no fato de essas
competncias regulatrias pertencerem, por determinao legal, e nos estritos
limites dessas previses, s agncias reguladoras, e no aos Ministrios, e, por
conseqncia, tambm no se encontrarem na seara das suas Consultorias
Jurdicas. Porm, fora desses limites definidos, valem integralmente as
previses dos artigos 11, incisos II e III, e 42 da LC n 73/93, que podem ser
invocadas pelos Ministrios inclusive nas situaes em que as agncias
tenham usurpado suas competncias legais ou violado polticas pblicas
definidas para o setor , o que, como explicitado, no ocorreu no caso em
apreo, motivo pelo qual no se pode falar ainda em qualquer
responsabilizao funcional dos agentes que atuaram no caso na ANTAQ por
eventual insubordinao.
75.E mais: havendo disputa entre os Ministrios e as agncias
reguladoras quanto fixao dessa competncia, no aceitando a agncia
deciso do Ministrio que se d por competente para deliberar sobre
determinada matria, ou mesmo divergncia de atribuies entre uma agncia
reguladora e outra entidade da Administrao indireta, a questo deve ser
submetida a esta Advocacia-Geral da Unio , nos termos do que prev a
mesma LC n 73/93, a Lei Orgnica da AGU:
Lei Complementar n 73/93
Art. 4 - So atribuies do Advogado-Geral da Unio:
(...)
XI - unificar a jurisprudncia administrativa, garantir a correta
aplicao das leis, prevenir e dirimir as controvrsias entre os
rgos jurdicos da Administrao Federal; (...).
76.Essa possibilidade de atuao da Administrao Federal,
particularmente da Advocacia-Geral da Unio, com o respaldo da aprovao
presidencial, para definir disputas internas de competncia entre seus rgos e
entidades, ainda que envolvendo agncias reguladoras, tambm reconhecida
pela doutrina:
"H, contudo, inmeras situaes que implicaro em conflitos de
competncia... que dependero de deciso em esfera alheia aos
respectivos rgos reguladores...
(...)
Quando o conflito envolver entidades da mesma esfera de poder
da Federao, a soluo deve se dar no exerccio do poder
hierrquico do administrador..."
(SOUTO, Marcos Juruena Villela. Agncias Reguladoras. In:
Revista de Direito Administrativo, n 216, pp. 136-137)
FGV DIREITO RIO 267
"... a enorme setorizao dos centros estatais de poder torna
inevitvel a necessidade de criao de mecanismos de
coordenao entre estas diversas sedes, evitando-se conflitos
positivos e negativos de competncias e propiciando a otimizao
do conjunto de suas atuaes.
As agncias reguladoras, como uma das mais importantes
manifestaes do fenmeno no Direito Pblico brasileiro, no
poderiam fugir regra. J se constata na prtica de sua regulao
uma srie de conflitos, seja entre agncias reguladoras...; com
outras entidades da Administrao Indireta (ex.: CADE); ou com
rgos, notadamente Ministrios, da Administrao Direta.
As leis instituidoras das agncias so muito avaras no
preestabelecimento de solues para estes conflitos e nem
poderia ser diferente, uma vez que a quantidade e
particularidades dos possveis conflitos inviabilizam qualquer
tentativa de prvia soluo legislativa rgida e uniforme.
O ideal que os rgos e entidades cujas competncias tenham
potenciais pontos de atrito expeam os atos normativos conjuntos
e celebrem os convnios necessrios preveno de conflitos.
Caso o conflito e revele inevitvel a soluo no mbito
administrativo ser determinada pela Advocacia-Geral da Unio e
pelo Presidente da Repblica com base nos incisos X e XI do art.
4 e no art. 40 da Lei Complementar n 73/93.
Esta competncia da Advocacia-Geral da Unio certamente
constitui um forte mecanismo de controle da autonomia reforada
das agncias reguladoras pela Administrao central, mecanismo
de tutela este legtimo, j que expressamente previsto em lei ( pas
de tutelle sans texte )."
(ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias Reguladoras e a
Evoluo do Direito Administrativo Econmico. Forense, 2005, pp.
360361)
77.Perfeita a lio do Professor Alexandre Santos de Arago, qual
permito-me fazer apenas um reparo, pois conclui o autor em seguida ao trecho
acima transcrito que a agncia reguladora pode, se discordar da deciso da
Advocacia-Geral da Unio, ainda que aprovada pelo Presidente da Repblica,
question-la em juzo , o que, com a devida vnia, resta vedado s
Procuradorias Federais junto s agncias , seja porque se constituem em
rgos de execuo da Procuradoria-Geral Federal e, por isso, vinculados
AdvocaciaGeral da Unio (LC n 73/93, art. 4, XIII e Lei n 10.480/2002, arts.
9 e 10), ou em razo do disposto na Medida Provisria n 2.18035/2001, artigo
11:
MP n 2.180-35/2001
FGV DIREITO RIO 268
Art. 11. Estabelecida controvrsia de natureza jurdica entre
entidades da Administrao Federal indireta, ou entre tais entes e
a Unio, os Ministros de Estado competentes solicitaro, de
imediato, ao Presidente da Repblica, a audincia da Advocacia-
Geral da Unio.
Pargrafo nico. Incumbir ao Advogado-Geral da Unio adotar
todas as providncias necessrias a que se deslinde a
controvrsia em sede administrativa.
78.Por fim, resgate-se ainda o que prev expressamente a Lei n
11.182/2005 acerca da ANAC:
Lei n 11.182/2005
houver orientao normativa da Advocacia-Geral da Unio ; (...).
79.Embora no prevista norma de idntico teor na legislao de criao
das demais agncias reguladoras, vale o mesmo preceito em razo do disposto
nos artigos 4, inciso X, e 40 da LC n 73/93, devendo todas as agncias
reguladoras respeito s orientaes normativas da Advocacia-Geral da Unio :
LC n 73/93
Art. 4 - So atribuies do Advogado-Geral da Unio:
(...)
X - fixar a interpretao da Constituio, das leis, dos tratados e
demais atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos
rgos e entidades da Administrao Federal; (...).
Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da Unio so por este
submetidos aprovao do Presidente da Repblica.
1 O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho
presidencial vincula a Administrao Federal, cujos rgos e
entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento.
FGV DIREITO RIO 269
2 O parecer aprovado, mas no publicado, obriga apenas as
reparties interessadas, a partir do momento em que dele
tenham cincia.
Art. 41. Consideram-se, igualmente, pareceres do Advogado-
Geral da Unio, para os efeitos do artigo anterior, aqueles que,
emitidos pela Consultoria-Geral da Unio, sejam por ele
aprovados e submetidos ao Presidente da Repblica.
ATRIBUIES DOS TITULARES DO CARGO DE PROCURADOR
FEDERAL.
80.Conforme relatado, a Procuradoria Federal junto ANTAQ proferiu o
PARECER-PRG-ANTAQ/N 149/2005-JRLO, da lavra de "assessor" no
integrante da carreira de Procurador Federal. Esse parecer, recomendando
Diretoria da ANTAQ que no acatasse a deciso proferida pelo Senhor Ministro
de Estado dos Transportes que conheceu e deu provimento ao recurso
hierrquico imprprio apresentado contra deliberao da Agncia, foi aprovado
pelo Senhor Procurador-Geral da ANTAQ, e expressamente impugnado pela
Senhora Consultora Jurdica do Ministrio dos Transportes, em razo de ter
sido proferido por agente que no detinha competncia para tanto, por no ser
Procurador Federal.
81.Acerca das atribuies dos titulares do cargo de Procurador Federal,
a Medida Provisria n 2.229-43/2001 dispe:
MP n 2.229-43/2001
Art. 37. So atribuies dos titulares do cargo de Procurador
Federal:
I - a representao judicial e extrajudicial da Unio, quanto s
suas atividades descentralizadas a cargo de autarquias e
fundaes pblicas, bem como a representao judicial e
extrajudicial dessas entidades;
II - as atividades de consultoria e assessoramento jurdicos
Unio, em suas referidas atividades descentralizadas, assim
como s autarquias e s fundaes federais;
III a apurao da liquidez e certeza dos crditos, de qualquer
natureza, inerentes s suas atividades, inscrevendo-os em dvida
ativa, para fins de cobrana amigvel ou judicial; e
IV - a atividade de assistir a autoridade assessorada no controle
interno da legalidade dos atos a serem por ela praticados ou j
efetivados.
82.A par da correo material das concluses adotadas pelo subscritor
da manifestao da Procuradoria Federal junto ANTAQ, e sem qualquer
FGV DIREITO RIO 270
considerao acerca dos demonstrados conhecimentos jurdicos que possui
sobre a matria, evidente que sua atuao realizada inclusive sob os timbres
da Advocacia-Geral da Unio, Procuradoria-Geral Federal, Procuradoria
Federal - ANTAQ -usurpou as atribuies dos integrantes da carreira de
Procurador Federal definidas no artigo 37, incisos II e IV da MP n
2.22943/2001.
83.Excepcionalmente, a legislao autoriza que outros profissionais
exeram essas atribuies especficas da carreira de Procurador Federal em
situaes especficas, mas justamente no h nenhuma lei que respalde a
atuao do subscritor do parecer na Procuradoria Federal junto ANTAQ na
presente hiptese.
84.Por outro lado, esse fato no chega a invalidar a deliberao final da
ANTAQ. A uma, por que sua Diretoria no estava vinculada no mrito
recomendao da Procuradoria; a duas, porque de qualquer forma ratificou-se
essa manifestao pelo seu Procurador-Geral.
85.De qualquer sorte, se aprovado o presente parecer, devem as
agncias reguladoras adotar todas as providncias para que, exceo dos
casos previstos em lei, nenhum agente que no integre a carreira de
Procurador Federal exera quaisquer das atribuies previstas no artigo 37 da
MP n 2.229-43/2001.
86.Essas so as razes que submeto elevada considerao de Vossa
Excelncia, e que, acaso aprovadas, sugiro o sejam nos termos do artigo 40,
1, da Lei Complementar n 73/93, servindo como precedente para a definio
de controvrsias futuras entre as agncias reguladoras e seus Ministrios
supervisores, bem como restabelecendo as deliberaes adotadas pela
ANTAQ no processo n 50300.000022/02.
Braslia/DF, 23 de maio de 2006
MARCELO DE SIQUEIRA FREITAS
Consultor da Unio
FGV DIREITO RIO 271
ANEXO V
Superior Tribunal de Justia
MANDADO DE SEGURANA N 10.827 - DF (2005/0118269-9)
RELATOR : MINISTRO HLIO QUAGLIA BARBOSA
IMPETRANTE : SRGIO LUIZ LAGEANO MOREIRA
ADVOGADO : JOS WANDERLEY BEZERRA ALVES E OUTROS
IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIA
EMENTA
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. VCIOS FORMAIS. INEXISTNCIA.
APLICAO DA PENA DE DEMISSO. DESPROPORCIONALIDADE
CONFIGURADA NA ESPCIE. SEGURANA CONCEDIDA EM PARTE.
1. A autoridade administrativa, ciente da prtica de qualquer irregularidade no
servio pblico, deve, de ofcio, por mandamento legal, determinar a apurao dos
fatos imediatamente, assegurada ao acusado a ampla defesa. Inteligncia do art.
143 da Lei n. 8.112/90.
2. A sindicncia, que visa apurar a ocorrncia de infraes administrativas, sem
estar dirigida, desde logo, aplicao de sano, prescinde da observncia dos
princpios do contraditrio e da ampla defesa, por se tratar de procedimento
inquisitorial, prvio acusao e anterior ao processo administrativo disciplinar,
ainda sem a presena obrigatria de acusados.
3. A jurisprudncia desta Corte Superior pacfica em afirmar que o excesso de
prazo para concluso do processo administrativo disciplinar no conduz nulidade
deste.
4. O mandado de segurana somente se viabiliza quando o alegado direito lquido
e certo, que se visa proteger, vier comprovado de plano, aferindo-se sua
existncia apenas com as provas trazidas com a impetrao, nos limites do
procedimento sumrio, caracterstico dos remdios constitucionais.
5. A autoridade julgadora pode acatar o parecer de sua Consultoria Jurdica,
servindo aquele como elemento integrante do ato demissionrio, sem que isso
vicie o procedimento administrativo.
6. A punio administrativa h de se nortear, porm, segundo o princpio da
proporcionalidade, no se ajustando espcie a pena de demisso, ante a
insignificncia da conduta do agente, consideradas as peculiaridades verificadas.
7. Segurana concedida em parte para o fim especfico de anular-se a Portaria n.
469, de 29 de maro de 2005, que demitiu o impetrante do cargo de Policial do
Departamento de Polcia Rodoviria Federal do Ministrio da Justia, sem
prejuzo de eventual apenamento menos gravoso, pelas infraes disciplinares
detectadas, a partir do procedimento administrativo disciplinar instaurado.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que so partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da TERCEIRA SEO do Superior Tribunal de Justia, na conformidade
dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, conceder em parte a segurana,
nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Votaram com o Relator os Srs. Ministros ARNALDO ESTEVES LIMA, FELIX
FISCHER, PAULO GALLOTTI, LAURITA VAZ e PAULO MEDINA.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros NILSON NAVES e HAMILTON
CARVALHIDO.
Documento: 601083 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJ: 06/02/2006 Pgina 1 de 14
FGV DIREITO RIO 272
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro GILSON DIPP.
Braslia (DF), 14 de dezembro de 2005 (Data do Julgamento)
MINISTRO HLIO QUAGLIA BARBOSA
Relator
FGV DIREITO RIO 273
RELATRIO
O EXMO. SR. MINISTRO HLIO QUAGLIA BARBOSA (Relator):
Trata-se de mandado de segurana impetrado por SRGIO LUIZ LAGEANO
MOREIRA, contra ato do MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIA, que, em face de
irregularidades cometidas na comprovao de despesas realizadas com transporte coletivo
para fins de percebimento do auxlio-transporte, o demitiu do cargo de policial do
Departamento de Polcia Rodoviria Federal do Ministrio da Justia, com fulcro no art. 132,
IV e XIII, da Lei n. 8.112/90, combinado com art. 11 da Lei n. 8.429/92, por ter se valido do
cargo para lograr proveito pessoal, em detrimento da dignidade da funo pblica, bem como
por improbidade administrativa.
Objetiva o impetrante a reintegrao no cargo anteriormente ocupado, ante a
ausncia de justa causa para a instaurao da sindicncia e do processo administrativo
disciplinar, posto ser ilegal e inconstitucional a Instruo Normativa n. 04/2000, alterada pela
Instruo Normativa n. 05/2002, condicionante do pagamento do auxlio-transporte
comprovao por meio de bilhetes de passagem, que contenham indicao de data, horrio e
itinerrio coincidentes com o deslocamento para o servio; alega, outrossim,
desproporcionalidade na aplicao da pena, em face das transgresses disciplinares
praticadas, uma vez inexistente dano ao errio, vulnerando-se, por assim, os princpios da
razoabilidade e da proporcionalidade, da insignificncia e da individualizao da pena.
Sustenta, ainda, a presente impetrao outras razes: ausncia de contraditrio
e de ampla defesa no inqurito administrativo; excesso de prazo para concluso do processo
administrativo; afronta ao princpio da impessoalidade; e, por fim, inexistncia de deciso
administrativa de julgamento pela autoridade coatora.
Indeferido o pedido de concesso de medida liminar pelo Ministro
Vice-Presidente no exerccio da Presidncia deste Tribunal Superior (fl. 74), a autoridade
impetrada prestou informaes, asseverando que, pese embora o Poder Judicirio j ter
proclamado a ilegalidade da IN n. 05/2002, no se pode perder de vista que houve fraude
contra a Administrao.
FGV DIREITO RIO 274
Assevera ser a sindicncia um procedimento inquisitorial que visa apurar
irregularidades ainda imprecisas, sem definio definitiva de autoria; e, por ser desprovido de
acusados, no h como prestigiar os princpios do contraditrio e da ampla defesa; aduz que o
excesso de prazo para concluso de processo administrativo disciplinar, segundo a
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, no justifica a invalidao do procedimento.
Sobre o argumento de que a Administrao feriu o princpio da impessoalidade,
diz a autoridade indigitada de coatora tal assertiva no ser condizente com a verdade; ademais,
aduz necessria a reviso do material ftico apurado no processo administrativo disciplinar,
com bice no rito especial do mandado de segurana.
Quanto inexistncia de deciso administrativa de julgamento pela autoridade
coatora, afirmado que quando o ato decisrio se limita a aprovar parecer, este integra aquele
como razo de decidir.
Por fim, no que se refere vulnerao do princpio da razoabilidade, sustenta a
no aceitao do princpio da insignificncia no direito disciplinar, assim como aduz ser o ato
de improbidade administrativa uma transgresso de ndole formal, que se consuma apenas com
a conduta ilcita do agente, sem que precise haver, necessariamente, a obteno de proveito
pessoal.
O Ministrio Pblico Federal, instado a se manifestar, oferta parecer pela
parcial concesso da ordem, anulando-se o ato demissrio, sem prejuzo de eventual
imposio de outras sanes cabveis, mas, ordenada, ao final, a reintegrao do impetrante
no cargo que preenchia.
o relatrio.
FGV DIREITO RIO 275
EMENTA
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. VCIOS FORMAIS. INEXISTNCIA.
APLICAO DA PENA DE DEMISSO. DESPROPORCIONALIDADE
CONFIGURADA NA ESPCIE. SEGURANA CONCEDIDA EM PARTE.
1. A autoridade administrativa, ciente da prtica de qualquer irregularidade no
servio pblico, deve, de ofcio, por mandamento legal, determinar a apurao dos
fatos imediatamente, assegurada ao acusado a ampla defesa. Inteligncia do art.
143 da Lei n. 8.112/90.
2. A sindicncia, que visa apurar a ocorrncia de infraes administrativas, sem
estar dirigida, desde logo, aplicao de sano, prescinde da observncia dos
princpios do contraditrio e da ampla defesa, por se tratar de procedimento
inquisitorial, prvio acusao e anterior ao processo administrativo disciplinar,
ainda sem a presena obrigatria de acusados.
3. A jurisprudncia desta Corte Superior pacfica em afirmar que o excesso de
prazo para concluso do processo administrativo disciplinar no conduz nulidade
deste.
4. O mandado de segurana somente se viabiliza quando o alegado direito lquido
e certo, que se visa proteger, vier comprovado de plano, aferindo-se sua
existncia apenas com as provas trazidas com a impetrao, nos limites do
procedimento sumrio, caracterstico dos remdios constitucionais.
5. A autoridade julgadora pode acatar o parecer de sua Consultoria Jurdica,
servindo aquele como elemento integrante do ato demissionrio, sem que isso
vicie o procedimento administrativo.
6. A punio administrativa h de se nortear, porm, segundo o princpio da
proporcionalidade, no se ajustando espcie a pena de demisso, ante a
insignificncia da conduta do agente, consideradas as peculiaridades verificadas.
7. Segurana concedida em parte para o fim especfico de anular-se a Portaria n.
469, de 29 de maro de 2005, que demitiu o impetrante do cargo de Policial do
Departamento de Polcia Rodoviria Federal do Ministrio da Justia, sem
prejuzo de eventual apenamento menos gravoso, pelas infraes disciplinares
detectadas, a partir do procedimento administrativo disciplinar instaurado.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO HLIO QUAGLIA BARBOSA (Relator):
1. Em linha de princpio, insta asseverar que no motivo para inibir a
instaurao de sindicncia ou de processo administrativo disciplinar, por ausncia de justa
causa, a ilegalidade e/ou inconstitucionalidade da Instruo Normativa n. 04/2000, alterada
pela Instruo Normativa n. 05/2002, isso porque a autoridade administrativa, ciente da
prtica de qualquer irregularidade no servio pblico, deve, de ofcio, por mandamento legal
(art. 143 da Lei n. 8.112/90), determinar a apurao dos fatos imediatamente, assegurado ao
FGV DIREITO RIO 276
acusado a ampla defesa.
2. No se sustenta, tampouco, o argumento de que a inobservncia do
contraditrio e da ampla defesa, no inqurito administrativo, conduziria nulidade da prpria
sindicncia, assim tambm do processo administrativo disciplinar subseqente.
A sindicncia, que visa apurar a ocorrncia de infraes administrativas, sem,
com isso, se destinar, diretamente, aplicao de sano, prescinde da observncia dos
princpios do contraditrio e da ampla defesa, por se tratar de procedimento inquisitorial,
prvio acusao e anterior ao processo administrativo disciplinar.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal se pronunciou, conforme espelha a
seguinte ementa:
"MANDADO DE SEGURANA. SINDICNCIA. ALEGAO DOS
IMPETRANTES DE NO TEREM SIDO OUVIDOS NESTA FASE.
PROCEDIMENTO DESTINADO SIMPLES VERIFICAO DE
IRREGULARIDADES. EQUIPARAO AO INQURITO POLICIAL.
DISCUSSO QUANTO APLICAO DE PENA NO MBITO DE
SINDICNCIA. AMPLA DEFESA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR. PORTARIA. PUBLICAO NO BOLETIM DE SERVIO.
VALIDADE. PRECEDENTE. EXCESSO DE PRAZO NO IMPLICA
NULIDADE DO PROCESSO. 1 DO ART. 169 DA LEI 8.112.
CONTROVRSIA ACERCA DOS FATOS. MATRIA NO
SUPORTVEL NA VIA DO MANDADO DE SEGURANA. Segurana
indeferida." (Supremo Tribunal Federal, MS n. 22.888/PR, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Nelson Jobim, DJ de 18.2.1998).
3. De outra parte, consolidou-se tambm na jurisprudncia desta Corte
Superior o entendimento de que o excesso de prazo para concluso do processo
administrativo disciplinar, por si s, no conduz nulidade do procedimento, ainda mais
quando, diante das pelas irregularidades apontadas, em seu todo, a superao do prazo
inevitvel, na apurao dos ilcitos investigados.
Esse o entendimento vigente na Terceira Seo deste Tribunal Superior,
conforme se verifica da leitura da ementa que se segue:
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. CASSAO DE
APOSENTADORIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.
INCOMPETNCIA DA AUTORIDADE. NULIDADES. OFENSA AO
DEVIDO PROCESSO LEGAL. INOCORRNCIA. EXCESSO DE PRAZO.
FGV DIREITO RIO 277
INDEPENDNCIA DAS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL.
IMPOSSIBILIDADE DE ANLISE PELO PODER JUDICIRIO DO
MRITO ADMINISTRATIVO. "WRIT " IMPETRADO COMO FORMA DE
INSATISFAO COM O CONCLUSIVO DESFECHO DO PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ORDEM DENEGADA.
[...]
II Consoante j se manifestou o Superior Tribunal de Justia, o excesso de
prazo, quando ocorre devido ao conjunto de circunstncias que norteiam a
investigao, no pode ser alegado como fator de nulidade do processo.
[...]
VI - Ordem denegada." (MS n. 8.780/DF, Terceira Seo, Rel. Min. Gilson
Dipp, DJ de 28.10.2003).
4. Quanto assertiva de que houve afronta ao princpio da impessoalidade,
v-se que o procedimento reprochado no abre ensanchas correo, uma vez que o
instrumento escolhido pelo impetrante mandado de segurana somente viceja quando o
alegado direito lquido e certo, que se almeja proteger, vier comprovado de plano, afervel s
com as provas trazidas com a inicial, dentro do rito sumrio, caracterstico dos remdios
constitucionais.
5. No tocante alegada inexistncia de deciso administrativa de julgamento,
em verdade, tal proposio no encontra amparo na jurisprudncia consolidada deste
Sodalcio.
O Superior Tribunal de Justia tem, reiteradamente, perfilhado o entendimento
de que a autoridade julgadora pode acatar o parecer de sua consultoria jurdica, servindo tal
pea como elemento integrante do ato demissionrio, sem que isso vicie o procedimento
administrativo realizado.
Nessa esteira, cai como luva posio esposada pelo insigne Ministro Hamilton
Carvalhido, para quem "em havendo a autoridade administrativa acatado o parecer elaborado
pela Consultoria Jurdica da Advocacia da Unio, na forma do artigo 168 da Lei 8.112/90,
no h falar em ilegalidade da Portaria que demitiu o impetrante por ausncia de motivao"
(MS n. 8259/DF, Terceira Seo, DJ de 17.02.2003).
6. Superadas as questes de ordem formal, passa-se ao exame da alegada
FGV DIREITO RIO 278
desproporcionalidade da pena imposta ao impetrante.
A Comisso de Processo Administrativo Disciplinar, formada para apurar
supostas irregularidades na comprovao de despesas para percebimento do
auxlio-transporte dos policiais rodovirios federais lotados na delegacia de Dourados, Mato
Grosso do Sul, concluiu que o impetrante valeu-se do cargo para lograr proveito pessoal, em
detrimento da dignidade da funo pblica (art. 117, IX, da Lei n. 8.112/90), ao ter
apresentado bilhetes de passagens utilizadas por outros usurios, bilhetes contendo rasuras e
outros tantos no correspondentes aos dias e horrios efetivamente trabalhados.
Em decorrncia da concluso da comisso processante, o Ministro de Estado
da Justia aplicou pena mxima de demisso, com supedneo no art. 132, incisos IV e XIII,
da Lei n. 8.112/90, por improbidade administrativa, e transgresso do inciso IX do art. 117 do
Estatuto dos Servidores Pblicos Civis da Unio ("valer-se do cargo para lograr proveito
pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica").
Ocorre que, consoante dos autos emana, a conduta ilcita do servidor resultou
em prejuzo aos cofres pblicos, de aproximadamente R$ 36,80 (trinta e seis reais e oitenta
centavos); ressalte-se que a partir da documentao acostada aos autos, no se tem notcia da
prtica de outras condutas irregulares que pudessem interferir na convico de que se trata de
servidor pblico possuidor de bons antecedentes, o qual, alis, servia na Delegacia da Polcia
Rodoviria Federal de Dourados, Mato Grosso do Sul, segundo reconhecida, inclusive pela
imprensa e pelo Ministrio Pblico Federal (fls. 48 e segs.), uma das mais eficientes no
combate ao roubo de veculos e de cargas, ao trfico de entorpecentes e ao contrabando e
descaminho.
Segundo a dico do art. 128 do Regime Jurdico nico dos Servidores
Pblicos Civis da Unio, "na aplicao das penalidades sero consideradas a natureza e a
gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as
circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais". Esse preceito a
prpria expresso do princpio da proporcionalidade na lei, e do qual o administrador no
pode se afastar, bem assim h de lhe dever obedincia quando, nos procedimentos
disciplinares, editar atos administrativos, no exerccio do poder disciplinar.
FGV DIREITO RIO 279
Em caso de idntico jaez, apreciado por esta Terceira Seo, na assentada de
23 de fevereiro do ano em curso, Mandado de Segurana n. 7.983/DF, com respaldo e
aplicao dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, se apreciou o contedo de
ato administrativo de natureza disciplinar, posto ter sido constatado, na peculiaridade daquela
espcie, por parte da Administrao, excesso na aplicao da pena imposta a servidor pblico
que, no universo amplo das irregularidades apuradas, tivera conduta de menor significncia.
Vale rememorar como, naquela ocasio, foi dirimida, no ponto, a questo, sob
minha relatoria:
"Ao propsito, vale ressaltar, desde logo, no estar sendo abstrada,
pura e simplesmente, a noo comezinha de que, via de regra, ao Poder Judicirio
no dado substituir juzo de avaliao no mbito disciplinar, reservado
Administrao, no tocante definio da gravidade da conduta atribuda ao agente
pblico infrator e, conseqentemente, escolha, bem como dosagem da
reprimenda cabvel em razo do ilcito administrativo perpetrado.
[...]
No se trata, vale a reprise, de pretender substituir o Judicirio o
juzo prvio de mrito da Administrao, que faz por prenunciar a iminente aplicao
daquela reprimenda, mas de haver em conta, diante do quadro ftico apurado, com
observncia dos princpios da razoabilidade, num plano mais abrangente, e da
proporcionalidade, seu desdobramento, que a se eleger a reprimenda mais drstica,
com vista punio do faltoso, estar-se-, em ltima anlise, tambm a incidir na
prtica de ato ilegtimo, que o aquele desafeioado da finalidade para o qual se diria
praticado.
Ilegtimo, com efeito, no ser apenas o ato que colida frontalmente
com a exigncia de subordinao aos requisitos ordinrios de validade do ato, dentre
estes os de forma e de motivao; nesse ltimo terreno, com efeito, sob pena de
perpetrar-se ato maculado por desvio de poder, se inclui a pertinncia de que o
motivo argido se ajuste ao resultado do ato, ou seja, aos fins a que se destina.
[...]
Sob tal tica e dentro da vertente da razoabilidade, no se antecipe
FGV DIREITO RIO 280
crtica alicerada em que ao juiz no caiba, por entender que a valorao especfica
do administrador se confronte com a sua, do que razovel, a partir de parmetros
variveis dentre os quais oscilam os standards de aceitabilidade, substituir o juzo de
valor do administrador; porque, ainda assim se pensando e com razo
irreprochvel , tal no inibe o desfazimento do ato, na via judicial, ou que se lhe
anteponha obstculo, caso iminente a sua prtica, porquanto, afinal, a detectada falta
de congruncia lgica entre as situaes postas e as decises administrativas afronta,
sim, verdadeiramente, ao prprio princpio da legalidade, no somente ao da
razoabilidade.
Este, com efeito, tem fundamento e base de sustentao nos
princpios maiores, da legalidade e da finalidade,os quais, por si, bastariam para
ferretear uma providncia desarrazoada.
Porque "uma providncia desarrazoada", consoante magistrio de
Celso Antnio, "no pode ser havida como comportada pela lei. Logo, ilegal;
desbordante dos limites nela admitidos" (Curso de Direito Administrativo, ed.
Malheiros, So Paulo, 1993, p. 55).
Idntica linha de raciocnio subsidia a consagrao e a aplicabilidade
do princpio da razoabilidade, tambm em sede do controle jurisdicional dos atos
administrativos, tomando em considerao que referido princpio se pe a campo e
h de operar, naqueles casos em que se manifeste a prtica de atos viciados por
excesso ou desvio de poder, ou quando haja sinalizao convincente de que esto
prestes a ser praticados, caracterizando comportamento administrativo ilegtimo,
bem por isso, suscetvel de correo pela via judicial.
Sobre o princpio da razoabilidade, discorre o festejado Alexandre de
Moraes, no deixando margem o da proporcionalidade, umbilicalmente atrelados
que se acham um ao outro:
"o que se exige do Poder Pblico uma coerncia lgica nas decises
e medidas administrativas e legislativas, bem como na aplicao da
medidas restritivas e sancionadoras; estando, pois, absolutamente
interligados, os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade
(Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional, ed.
Atlas, So Paulo, 2004, 4 edio, p. 370).
Em remate e consoante estudo de Ricardo Aziz Cretton:
"Confluem ambos, pois, rumo ao (super) princpio da ponderao de
Documento: 601083 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJ: 06/02/2006 Pgina 10de 14
FGV DIREITO RIO 281
valores e bens jurdicos, fundante no prprio Estado de Direito
Democrtico contemporneo (plenalista, cooperativo, publicamente
razovel e tendente ao justo)" (Os Princpios da Proporcionalidade e
da Razoabilidade e sua Aplicao no Direito Tributrio, ed. Lumen
Juris, Rio de Janeiro, 2001, p. 75).
[...]
Multiplicam-se precedentes, nesta Corte, em que no se recusou o
exame de pedidos revisionais de penalidades administrativas, mediante anlise do
aspecto concernente devida proporcionalidade entre o fato punvel e a reprimenda
imposta, embora na imensa maioria das impetraes no tenham sido mitigadas as
penas impostas (MS n. 8.149/DF, Terceira Seo, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de de
16.6.2003; RMS n. 10.895/ES, Quinta Turma, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca,
DJ de 13.10.2003; MS n. 7.453/DF, Terceira Seo, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJ de
4.10.2004)."
Sobressaiu naquele momento, precedente julgado em que, ademais de admitido
o embate travado sob invocao do princpio da proporcionalidade, terminou desaguando no
abrandamento da pena imposta, afastada a demissria, espelhando-se o aresto na seguinte
ementa:
"ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANA - SERVIDOR
PBLICO - DEMISSO - PRELIMINAR DE CARNCIA DA AO
AFASTADA - PRTICA DE USURA NO COMPROVADA -
PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE - NO OBSERVNCIA -
ILEGALIDADE - CONCESSO.
1 - Visa a via mandamental a proteger direito, individual ou coletivo, lquido e
certo, de leso ou ameaa de leso por ato da autoridade. Conforme se
depreende dos autos, a pena imposta ao impetrante, bem como uma deciso
judicial desta Corte Superior de Uniformizao Infraconsticional, idntica ao
presente caso, com certeza, so hbeis a sustentar esta impetrao. Preliminar
de carncia rejeitada.
2 - No mrito, deve a autoridade competente, na aplicao da penalidade, em
respeito ao princpio da proporcionalidade (devida correlao na qualidade e
quantidade da sano, com a grandeza da falta e o grau de responsabilidade do
servidor), observar as normas contidas no ordenamento jurdico prprio,
verificando a natureza da infrao, os danos para o servio pblico, as
circunstncias atenuantes ou agravantes e os antecedentes funcionais do
servidor. Inteligncia do art. 128, da Lei n 8.112/90. Assim, no havendo
prova da prtica de usura, bem como da utilizao de recursos materiais da
FGV DIREITO RIO 282
repartio, no h como manter a aplicao de tal penalidade.
3 - Ademais registro que, por se tratar de demisso, pena capital aplicada a um
servidor pblico, a afronta ao princpio supracitado constitui desvio de
finalidade por parte da Administrao, tornando a sano aplicada ilegal, sujeita
a reviso pelo Poder Judicirio. Deve a dosagem da pena, tambm, atender ao
princpio da individualizao inserto na Constituio Federal de 1988 (art. 5,
XLVI), traduzindo-se na adequao da punio disciplinar falta cometida.
4 - Precedente da 3a. Seo (MS 6.663/DF).
5 - Preliminar rejeitada e segurana concedida para determinar que sejam
anulados os atos que impuseram a pena de demisso ao impetrante, com a
conseqente reintegrao do mesmo no cargo que ocupava, sem prejuzo de
que, em nova e regular deciso, a Administrao Pblica aplique a penalidade
adequada infrao administrativa. Os efeitos financeiros retroativos devem ser
reclamados em via adequada, consoante Smula 271/STF.
6 - Custas ex lege. Sem honorrios advocatcios a teor das Smulas 512/STF e
105/STJ." (MS n. 7.260/DF, Terceira Seo, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ
de 26.6.2002).
7. desate que se amolda espcie, diante da manifesta insignificncia do
resultado do ilcito perpetrado, que se no o exclui, nem o torna moral e eticamente menos
censurvel, impe, ao menos, em virtude da baixa lesividade da conduta do agente, se lhe
aplique, em sendo o caso, reprimenda menos severa que a expulsria, em homenagem no s
ao princpio da proporcionalidade, como tambm ao regramento das penas disciplinares,
segundo critrios especficos, dentre os quais se destacam e sobrelevam "a gravidade da
infrao cometida" e "os danos que dela provierem para o servio pblico" (art. 128 da Lei n.
8.112/90)
Tal o sentido do direito pretoriano, como faz lembrar o parecer ministerial,
subscrito pela Subprocuradora-Geral da Repblica Dulcina Moreira de Barros (fls. 107/108).
No destoa a doutrina, dizendo por todos Fbio Medina Osrio, de cuja obra
se colhe que:
"Tambm no sancionamento dos atos ilcitos, pelo ngulo de Direito
Administrativo, haver incidncia da proporcionalidade, atenuando o rigor das
sanes, notadamente no campo de sua obrigatria imposio, e isto est nas
origens desse princpio, no prprio Direito Penal, onde o instituto ganhou
notoriedade para fins de estancar sancionamentos demasiado severos ou
FGV DIREITO RIO 283
rgidos, com ofensa aos direito humanos" ("Direito Administrativo
Sancionador", ed. R.T., S. Paulo, 2005, n 3.3.2.4, p. 248).
Tudo isso dentro de um contexto amplo, no meio do qual, cada vez com maior
fora, "a proporcionalidade assume contornos mais sofisticados, com funcionalidades distintas.
A proporcionalidade, juntamente com o preceito da proibio de excesso, resultante da
essncia dos direitos fundamentais e do carter aberto dos sistemas jurdicos, que demandam
processos decisrios repletos de ponderaes e raciocnios fundamentados. Probem-se
intervenes desnecessrias e excessivas, apesar do fato de que o excesso ou a
desnecessidade nem sempre resultam claramente definidos em leis ou nas Constituies.
Trata-se de uma metodologia que rompe com os clssicos limites positivistas interpretao.
no plano dos valores racionalizados e percebidos em seus fragmentos que a idia de
proporcionalidade assume funes progressivas, porm persistentes, na conteno de
paradigmas civilizatrios, em esfera moral, jurdica e filosfica" (ob. cit., n 3.3.1, p. 226).
8. Diante do exposto, concedo em parte a segurana para o fim especfico de
anular a Portaria n. 469, de 29 de maro de 2005, que demitiu o impetrante do cargo de
Policial do Departamento de Polcia Rodoviria Federal do Ministrio da Justia, sem prejuzo
de eventual apenamento menos gravoso, pelas infraes disciplinares detectadas, a partir do
procedimento administrativo disciplinar instaurado.
como voto.
FGV DIREITO RIO 284
CERTIDO DE JULGAMENTO
TERCEIRA SEO
Nmero Registro: 2005/0118269-9 MS 10827 / DF
PAUTA: 14/12/2005 JULGADO: 14/12/2005
Relator
Exmo. Sr. Ministro HLIO QUAGLIA BARBOSA
Presidente da Sesso
Exmo. Sr. Ministro GILSON DIPP
Subprocurador-Geral da Repblica
Exmo. Sr. Dr. BRASILINO PEREIRA DOS SANTOS
Secretria
Bela. VANILDE S. M. TRIGO DE LOUREIRO
AUTUAO
IMPETRANTE : SRGIO LUIZ LAGEANO MOREIRA
ADVOGADO : JOS WANDERLEY BEZERRA ALVES E OUTROS
IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIA
ASSUNTO: Administrativo - Servidor Pblico Civil - Reintegrao
SUSTENTAO ORAL
Dr(a) PAULO ESTEVO DA CRUZ E SOUZA/MS, pela parte: IMPETRANTE: SRGIO LUIZ
LAGEANO MOREIRA
CERTIDO
Certifico que a egrgia TERCEIRA SEO, ao apreciar o processo em epgrafe na
sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
A Seo, por unanimidade, concedeu em parte a segurana, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator.
Votaram com o Relator os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Felix Fischer, Paulo
Gallotti, Laurita Vaz e Paulo Medina.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Nilson Naves e Hamilton Carvalhido.
Braslia, 14 de dezembro de 2005
VANILDE S. M. TRIGO DE LOUREIRO
Secretria
FGV DIREITO RIO 285
ANEXO VI ADI 2135
INFORMATIVO N 243
TTULO
Emenda Constitucional 19, de 1998
PROCESSO ADI - 2135
ARTIGO
Iniciado o julgamento de medida liminar em ao direta ajuizada pelo Partido dos Tra-
balhadores - PT, Partido Democrtico Trabalhista - PDT, Partido Comunista do Brasil
- PC do B, Partido Socialista do Brasil - PSB, contra a Emenda Constitucional 19/98, que
modica o regime e dispe sobre princpios e normas da Administrao Pblica, servidores
e agentes polticos, controle de despesas e nanas pblicas e custeio de atividades a cargo
do Distrito Federal e d outras providncias. Sustenta-se, na espcie, a inconstitucionalida-
de formal da EC 19/98 por ofensa ao 2 do art. 60 da CF (A proposta ser discutida e
votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se
obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros.), e a inconstituciona-
lidade material por violao ao 4 do art. 60 (No ser objeto de deliberao a proposta
de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto,
universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individu-
ais.). Aps o relatrio e as sustentaes orais da tribuna, o Tribunal deliberou suspender
a apreciao do pedido de concesso de liminar. ADInMC 2.135-DF, rel. Min. Nri da
Silveira, 27.9.2001.(ADI-2135)
Emenda Constitucional 19, de 1998 - 1
Retomado o julgamento de medida liminar em ao direta ajuizada pelo Partido dos
Trabalhadores - PT, Partido Democrtico Trabalhista - PDT, Partido Comunista do Brasil -
PC do B, Partido Socialista do Brasil - PSB, contra a Emenda Constitucional 19, de 1998,
que modica o regime e dispe sobre princpios e normas da Administrao Pblica, ser-
vidores e agentes polticos, controle de despesas e nanas pblicas e custeio de atividades
a cargo do Distrito Federal e d outras providncias (v. Informativo 243). Sustenta-se, na
espcie, a inconstitucionalidade formal da EC 19/98 por ofensa ao 2 do art. 60 da CF
(A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois tur-
nos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos
membros), e a inconstitucionalidade material por violao ao 4 do art. 60 (No ser
objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Es-
tado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os
direitos e garantias individuais.).
O Min. Nri da Silveira proferiu voto no sentido de deferir a medida cautelar para
suspender a eccia do art. 39, caput, da CF, com a redao imprimida pela EC 19/98 (A
Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro conselho de poltica de ad-
ministrao e remunerao de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos
Poderes.), de modo a continuar em vigor a redao original da CF, que consagrava o regi-
FGV DIREITO RIO 286
me jurdico nico dos servidores pblicos, por entender caracterizada a aparente violao
ao mencionado 2 do art. 60 da CF, uma vez que o Plenrio da Cmara dos Deputados
manteve, em primeiro turno, a redao original do caput do art. 39, e a comisso especial
incumbida de dar nova redao proposta de emenda constitucional suprimiu o dispositi-
vo, colocando, em seu lugar, a norma relativa ao 2, que havia sido aprovada em primeiro
turno. Em seguida, a Ministra Ellen Gracie pediu vista relativamente a esse artigo.
Em seqncia, o Tribunal declarou prejudicada a ao direta na parte em que impugna
o art. 26 da EC 19/98, por j ter vencido o prazo de sua vigncia (Art. 26. No prazo de
dois anos da promulgao desta Emenda, as entidades da administrao indireta tero seus
estatutos revistos quanto respectiva natureza jurdica, tendo em conta a nalidade e as
competncias efetivamente executadas.).
Prosseguindo, o Tribunal, tendo em vista a rme jurisprudncia do STF no sentido de
que no h direito adquirido a forma de regime jurdico, indeferiu a suspenso cautelar do
1 do art. 39, dos incisos X e XIII do art. 37, todos da CF (com a nova redao dada pela
EC 19/98), que dispem sobre regras gerais de remunerao dos servidores pblicos, por
no vislumbrar, primeira vista, a plausibilidade jurdica da tese de inconstitucionalidade
material sustentada pelos autores da ao. No tocante ao caput do art. 37 da CF, o Tribunal
tambm indeferiu o pedido por entender no caracterizada, primeira vista, a argio de
vcio formal em face da mudana, pelo Senado Federal, da expresso qualidade do servio
prestado aprovada pela Cmara dos Deputados, pelo vocbulo ecincia, haja vista que
essa alterao no feriu a substncia da proposta.
O Tribunal tambm no entendeu relevantes as argies de inconstitucionalidade ma-
terial do 7 do art. 169, do art. 135 e do inciso V do art. 206, todos da CF, na redao
dada pela EC 19/98. Aps o voto do Min. Nri da Silveira, relator, indeferindo a medida
liminar quanto ao 2 art. 41 da CF, na redao dada pela EC 19/98, foi suspensa sua
apreciao ( 2 Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele
reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem
direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remu-
nerao proporcional ao tempo de servio.).
ADInMC 2.135-DF, rel. Min. Nri da Silveira, 8.11.2001. (ADI-2135)
INFORMATIVO N 274
TTULO
Emenda Constitucional 19, de 1998
PROCESSO ADI - 2135
ARTIGO
Retomado o julgamento de medida liminar em ao direta ajuizada pelo Partido dos
Trabalhadores - PT, Partido Democrtico Trabalhista - PDT, Partido Comunista do Bra-
sil - PC do B, Partido Socialista do Brasil - PSB, contra a Emenda Constitucional 19, de
1998, que modica o regime e dispe sobre princpios e normas da Administrao Pblica,
servidores e agentes polticos, controle de despesas e nanas pblicas e custeio de ativida-
des a cargo do Distrito Federal e d outras providncias (v. Informativo 243). Os Ministros
Ellen Gracie e Seplveda Pertence votaram no sentido de deferir a medida cautelar para
suspender a eccia do art. 39, caput, da CF, com a redao imprimida pela EC 19/98 (A
FGV DIREITO RIO 287
Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro conselho de poltica de ad-
ministrao e remunerao de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos
Poderes.), de modo a continuar em vigor a redao original da CF, que consagrava o regime
jurdico nico dos servidores pblicos - acompanhando o Min. Nri da Silveira, relator, que
entendera caracterizada a aparente violao ao mencionado 2 do art. 60 da CF, uma vez
que o Plenrio da Cmara dos Deputados manteve, em primeiro turno, a redao original
do caput do art. 39, e a comisso especial incumbida de dar nova redao proposta de
emenda constitucional suprimiu o dispositivo, colocando, em seu lugar, a norma relativa ao
2, que havia sido aprovada em primeiro turno. Aps, o julgamento foi adiado em virtude
do pedido de vista do Min. Nelson Jobim. ADI (MC) 2.135-DF, rel. Min. Nri da Silveira,
27.6.2002. (ADI-2135)
INFORMATIVO N 420
TTULO
PROCESSO ADI - 2135
ARTIGO
O Tribunal retomou julgamento de medida liminar em ao direta ajuizada pelo Partido
dos Trabalhadores - PT, pelo Partido Democrtico Trabalhista - PDT, pelo Partido Comu-
nista do Brasil - PC do B, e pelo Partido Socialista do Brasil - PSB, contra a Emenda Consti-
tucional 19/98, que modica o regime e dispe sobre princpios e normas da Administrao
Pblica, servidores e agentes polticos, controle de despesas e nanas pblicas e custeio de
atividades a cargo do Distrito Federal e d outras providncias v. Informativos 243, 249
e 274. O Min. Nelson Jobim, presidente, em voto-vista, indeferiu a liminar. Inicialmente,
acompanhou os fundamentos do voto do Min. Nri da Silveira, relator, que afastou a alega-
o de inconstitucionalidade formal e material dos artigos 39, 1, 5 e 7; 41, 2; 169,
7; 206, V, todos da CF, e de prejuzo da ao relativamente ao art. 26 da EC 19/98. No que
se refere apontada inconstitucionalidade formal do caput do art. 39, divergiu por no vis-
lumbrar, a princpio, a alegada afronta ao 2 do art. 60 da CF, ao fundamento de que no
houve incluso de texto novo que no tenha sido votado nem a substituio de palavras ou
expresses, mas, sim, transposio do texto do 2 do art. 39 que no fora objeto de desta-
que pelo Bloco de Oposio para o caput desse artigo. Aps, o Min. Ricardo Lewandowski
pediu vista dos autos. ADI 2135 MC/DF, rel. Min. Nri da Silveira, 23.3.2006. (ADI-2135)
FGV DIREITO RIO 288
INFORMATIVO N 432
TTULO
PROCESSO ADI - 2135
ARTIGO
O Tribunal retomou julgamento de medida liminar em ao direta ajuizada pelo Partido
dos Trabalhadores - PT, pelo Partido Democrtico Trabalhista - PDT, pelo Partido Comu-
nista do Brasil - PC do B, e pelo Partido Socialista do Brasil - PSB, contra a Emenda Consti-
tucional 19/98, que modica o regime e dispe sobre princpios e normas da Administrao
Pblica, servidores e agentes polticos, controle de despesas e nanas pblicas e custeio de
atividades a cargo do Distrito Federal e d outras providncias v. Informativos 243, 249,
274 e 420. Aps o voto-vista do Min. Ricardo Lewandowski, que acompanhava o voto do
Min. Nelson Jobim, no sentido de indeferir a liminar, no que foi acompanhado pelo Min.
Joaquim Barbosa, e dos votos dos Ministros Eros Grau e Carlos Britto que, acompanhando
o voto do relator, deferiam parcialmente a liminar, pediu vista dos autos o Min. Cezar Pelu-
so. ADI 2135 MC/DF, rel. Min. Nri da Silveira, 22.6.2006. (ADI-2135)
INFORMATIVO N 474
TTULO
PROCESSO ADI - 2135
ARTIGO
Em concluso de julgamento, o Tribunal deferiu parcialmente medida liminar em ao
direta ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores - PT, pelo Partido Democrtico Trabalhista -
PDT, pelo Partido Comunista do Brasil - PC do B, e pelo Partido Socialista do Brasil - PSB,
para suspender a vigncia do art. 39, caput, da Constituio Federal, com a redao que
lhe foi dada pela Emenda Constitucional 19/98 (A Unio, os Estados, o Distrito Federal e
os Municpios instituiro conselho de poltica de administrao e remunerao de pessoal,
integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.), mantida sua redao ori-
ginal, que dispe sobre a instituio do regime jurdico nico dos servidores pblicos v.
Informativos 243, 249, 274 e 420. Entendeu-se caracterizada a aparente violao ao 2
do art. 60 da CF (A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos
respectivos membros.), uma vez que o Plenrio da Cmara dos Deputados mantivera, em
primeiro turno, a redao original do caput do art. 39, e a comisso especial, incumbida
de dar nova redao proposta de emenda constitucional, suprimira o dispositivo, colo-
cando, em seu lugar, a norma relativa ao 2, que havia sido aprovada em primeiro turno.
Esclareceu-se que a deciso ter efeitos ex nunc, subsistindo a legislao editada nos termos
da emenda declarada suspensa. Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Bar-
FGV DIREITO RIO 289
bosa e Nelson Jobim, que indeferiam a liminar. ADI 2135 MC/DF, rel. orig. Min. Nri da
Silveira, rel. p/ o acrdo Min. Ellen Gracie, 2.8.2006. (ADI-2135)
FGV DIREITO RIO 290
210
MELLO, Celso Antnio Bandeira. Cur-
so de direito administrativo. 17 ed. So
211
Caso Gerador constante da apostila
Agncias reguladoras, elaborada pela
pesquisadora Patrcia Sampaio sob a
orientao do Professor Floriano de
Azevedo Marques Neto para o Curso de
Regulao do Setor de Energia Eltrica
do Programa de Educao Continuada
da Escola de Direito da Fundao Ge-
tulio Vargas.
SRGIO GUERRA
Professor de Direito Administrativo do Curso de Graduao e Coordenador Geral
dos Cursos de Ps-Graduao da Escola de Direito do Rio de Janeiro, da Fundao
Getlio Vargas. Diretor Executivo da Revista de Direito Administrativo - RDA.
FGV DIREITO RIO 291
Fundao Getulio Vargas
Carlos Ivan Simonsen Leal
PRESIDENTE
FGV DIREITO RIO
Joaquim Falco
DIRETOR
Fernando Penteado
VICE-DIRETOR DA GRADUAO
Srgio Guerra
VICE-DIRETOR DE PS-GRADUAO
Luiz Roberto Ayoub
PROFESSOR COORDENADOR DO PROGRAMA DE CAPACITAO EM PODER JUDICIRIO
Ronaldo Lemos
COORDENADOR CENTRO DE TECNOLOGIA E SOCIEDADE
Evandro Menezes De Carvalho
COORDENADOR DA GRADUAO
Rogrio Barcelos Alves
COORDENADOR DE METODOLOGIA E MATERIAL DIDTICO
Lgia Fabris e Thiago Bottino do Amaral
COORDENADORES DO NCLEO DE PRTICA JURDICA
Wania Torres
COORDENADORA DE SECRETARIA DE GRADUAO
Diogo Pinheiro
COORDENADOR DE FINANAS
Milena Brant
COORDENADORA DE MARKETING ESTRATGICO E PLANEJAMENTO
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