VAS CONSTITUCIONALES PARA LA INTEGRACIN SOCIAL DE LOS INMIGRANTES*

Guillermo Escobar Universidad de Alcal

I. PLANTEAMIENTO 1. Exclusin, integracin, Constitucin Exclusin es una categora propia del pensamiento sociolgico, que viene hoy a ocupar un lugar central en el debate en torno a la cuestin social, desplazando a conceptos antes predominantes, como los de clase social, alienacin o explotacin. La categora, prxima a los conceptos de dualizacin y fragmentacin social, alude, en sntesis, a la expulsin del espacio social dominante o, si se quiere, de la dinmica del crecimiento econmico, de una serie de colectivos1, entre los cuales los inmigrantes2, y sobre todo los (mal) llamados inmigrantes irregulares, ocupan un lugar destacado3. Es por tanto una categora en principio de corte econmico (exclusin como exclusin social), aunque frecuentemente (y cada vez ms) se ampla a otros mbitos, como el poltico o el cultural. Todas las formas de exclusin estn relacionadas y muchas veces se presentan simultneamente. En esta comunicacin me centrar en la acepcin estricta del trmino (exclusin social); no obstante, tangencialmente aludir a otras formas de exclusin: la exclusin poltica (expulsin del proceso de toma de decisiones en el mbito pblico), que plantea el problema de la ciudadana, y la exclusin cultural (expulsin del espacio cultural dominante por razn de las ideas, costumbres o modos de vida de un determinado colectivo), que plantea el problema del multiculturalismo4. De entrada, podemos afirmar que la exclusin, en cualquiera de sus formas, es censurable en trminos morales y que por tanto, al menos moralmente, algo debe hacerse en su contra: los derechos humanos tienen algo que decir en esta materia5. Sin embargo, esta comunicacin (que se inscribe en un Congreso de Derecho constitucional) no pretende hablar de obligaciones morales sino de obligaciones jurdicas, aunque unas y otras estn evidentemente relacionadas6.
Comunicacin presentada al VII Congreso de la Asociacin de Constitucionalistas de Espaa (Palacio del Senado, 23 de enero de 2009). Texto sujeto a revisin. Agradezco a Manuel Terol la oportunidad de exponer este tema en el Foro Andaluz de Derechos Sociales, as como a Ana Salado, Mara Daz Crego e Itziar Gmez sus comentarios a una primera versin del texto. Se agradecen nuevas crticas y comentarios, antes del 20 de febrero de 2009, a guillermo.escobar@uah.es. 1 Para un repaso de la bibliografa, vid. por todos, RIVERO RECUENCO, 2000. 2 Por inmigrantes, trmino preferentemente sociolgico y no jurdico (aunque usado crecientemente en la legislacin, sin definicin precisa), hacemos referencia a los extranjeros que llegan a un pas que no es el suyo, en bsqueda de mejores oportunidades. 3 ltimamente, p. ej., GMEZ GRANELL, 2008, pp. 52 y ss. 4 Sobre este ltimo tema la bibliografa es muy amplia. Adelanto que mi postura al respecto es la de admitir un multiculturalismo limitado por los derechos y principios constitucionales, en la lnea de GRIMM, 2007. 5 Entre los constitucionalistas, por todos, PISARELLO, 2006, esp. pp. 23 y ss., destacando la perspectiva de los derechos humanos como derechos de Derecho internacional. Para una perspectiva de Filosofa moral, baste citar entre nosotros los numerosos trabajos de Javier DE LUCAS. 6 He defendido esta tesis, inspirada naturalmente en DWORKIN, en ESCOBAR ROCA, 2005 y, ms ampliamente, en ESCOBAR ROCA, 2009.
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La lucha contra la exclusin puede denominarse poltica de inclusin, aunque yo prefiero el trmino (prximo o equivalente al anterior, segn las versiones) poltica de integracin. Con ello nos acercamos, por fin, a un concepto bien conocido por la Teora constitucional, sobre el que conviene abrir un breve parntesis. La integracin resulta ser, segn la clsica tesis de SMEND, un principio constitucional implcito, orientador de la interpretacin de toda la Constitucin. SMEND escribe en 1922 (cuando apenas haba comenzado la construccin doctrinal del Estado social) y entiende la integracin en un sentido esencialmente poltico-estatal7, aunque la tercera de sus dimensiones, la integracin material u objetiva, referida a los derechos fundamentales, bien permitira incluir la dimensin social de los mismos8. La tesis del autor, despojada de su estrecha nocin de ciudadana, creo que es trasladable al Derecho constitucional espaol: a mi juicio, la integracin (que hoy necesariamente incluye un componente social) es algo ms que una poltica pblica posible, es un principio constitucional implcito9 (con apoyo, en los arts. 1.1 Estado social- y 10 CE dignidad de la persona y Derecho internacional de los derechos humanos-)10 que ha de orientar la interpretacin de toda la Constitucin11, y ello con una consecuencia principal: las normas constitucionales (especialmente las normas de reconocimiento de derechos fundamentales) imponen (no slo permiten) actuaciones mnimas dirigidas a evitar la exclusin social en general y de los inmigrantes en particular. Jurdicamente no creo que pueda irse ms all de la formulacin de un principio constitucional implcito: hoy por hoy no existe un derecho fundamental (autnomo) a la integracin12. En nuestro sistema el catlogo de derechos fundamentales es cerrado y ninguna de las figuras de la CE permite llegar a esa conclusin. 2. Vas (constitucionales y de otra ndole) para la integracin social La lucha contra la exclusin puede llevarse a cabo mediante diversos instrumentos o tcnicas de actuacin, mutuamente relacionados. Estos instrumentos son, sobre todo, de cinco tipos: a) Derechos subjetivos, esto es, pretensiones de accin u omisin, as previstas en las normas jurdicas, que los individuos (y en cierta medida, tambin los grupos) dirigen a los poderes pblicos (y, en su caso, a otros individuos o grupos), para
Tambin en alguno de sus ms prestigiosos seguidores: HESSE, 1983, p. 50, y entre nosotros, PREZ ROYO, 2007, p. 128. 8 Dice literalmente SMEND: el punto de partida y la significacin de los derechos fundamentales recogidos por la Constitucin [...] es el de dotar a los diferentes grupos sociales de libertades y de seguridades, que son condiciones indispensables para el ejercicio real, y no slo formal, de las libertades ciudadanas (citado por BRAGE CAMAZANO, 2005, p. XXVII). Aun desde el punto de vista poltico, resulta claro que los residentes en un Estado-comunidad no se considerarn como parte del mismo si no ven satisfechas sus necesidades bsicas. 9 Resulta significativo que uno de los autores que entre nosotros mejor ha defendido una concepcin representativa de la democracia y, consecuentemente, de la autoridad de la ley, admita la existencia de principios constitucionales no positivados en la norma (ARAGN REYES, 1989, p. 74). 10 Para ms detalles, ESCOBAR ROCA, 2009. 11 Hasta donde he visto, no he encontrado esta tesis en la doctrina espaola. Uno de los pocos constitucionalistas que se plantean el tema, ASENSI SABATER (2004, p. 107), parece mostrarse en contra, al sealar que la integracin no es un concepto propiamente jurdico sino un desideratum poltico-social. 12 Resulta significativo que en Italia (por todos, MELICA, 1996) donde la apertura del catlogo es mayor, la relacin de nuevos derechos de los inmigrantes al final se queda nicamente en dos, el derecho a la identidad cultural y religiosa y el derecho a la reagrupacin familiar: en nuestra Constitucin el primero encuentra cabida en una determinacin del contenido del art. 16 adecuada al principio de integracin y el segundo (que no ser tratado aqu) ha sido considerado como derecho meramente subjetivo por la jurisprudencia (ltimamente, STC 236/2007, FJ 11, que ha sido ya objeto de crtica).
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garantizar sus intereses. Bien de forma primaria, bien secundaria, la existencia de un derecho subjetivo incluye la posibilidad de reclamacin judicial. Los inmigrantes slo tienen aquellos derechos subjetivos que las normas jurdicas les reconocen. No obstante, la titularidad y el contenido de los derechos son cuestiones abiertas a la interpretacin y se puede optar por interpretaciones ms o menos favorables al objetivo de la integracin. Ms an y en concreto: existe un mandato constitucional de interpretacin de los derechos subjetivos de conformidad con el principio constitucional de integracin. El ncleo de esta comunicacin es precisamente defender propuestas en esta direccin. La categora del derecho subjetivo est lastrada por el individualismo13. Se trata as, en cierto modo, de una categora que refleja el egosmo burgus: yo defiendo mis intereses, no los intereses de los dems. Esta circunstancia (por cierto, hoy bastante atemperada gracias a la extensin de la titularidad a los grupos de determinados derechos y de la legitimacin para exigirlos), que a veces podra resultar perjudicial para la resolucin de los problemas sociales, puede tener tambin sus ventajas: como iremos viendo, el individualismo a veces sirve de antdoto contra polticas ineficaces (por inconcretas) y contra el riesgo de captacin cultural (por parte del grupo) del individuo que pretende integrarse. En todo caso, creo que la categora, por otra parte casi ineludible, es rescatable desde una adecuada reconstruccin constitucional de la misma14. De hecho, la doctrina del carcter objetivo de los derechos transita ese camino. b) Polticas pblicas, categora estrella de la ciencia poltica de nuestros das, como aquel conjunto interrelacionado de decisiones y no decisiones, que tienen como foco un rea determinada de conflicto o tensin social. Se trata de decisiones adoptadas en el marco de las instituciones pblicas lo cual les confiere la capacidad de obligar-, pero que han sido precedidas de un proceso de elaboracin en el cual han participado una pluralidad de actores pblicos y privados15. Como jurista, no puedo resistir la tentacin de pensar normativamente sobre esta categora, en principio extraa al Derecho. Qu tipo de capacidad de obligar tienen las polticas pblicas? Antes de ello, habra que contestar a otra pregunta, en qu se concretan las polticas pblicas? El concepto que permite enlazar ciencia poltica y Derecho es el plan. Las Administraciones (instituciones, en trminos de VALLS) hacen planes y luego los politlogos examinan cmo se elaboraron los planes y cmo se ejecutaron realmente. Aunque resulte simplificador (y, por razones de espacio, tenemos que simplificar), la poltica pblica espaola de integracin de los inmigrantes se materializa, a nivel estatal, en el Plan Estratgico de Ciudadana e Integracin 2007-2010, del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Qu tipo de plan es? En la tipologa de planes que ofrece la ms reciente doctrina administrativista16 parece, en principio, un plan orientativo de la actividad administrativa, y dentro de esta, de aquellos que no constituyen normas jurdicas. Slo otra advertencia inicial sobre las polticas pblicas. En alguna otra ocasin he alertado sobre el riesgo de centrar el debate sobre los derechos humanos (y este ha de ser aqu el concepto central, como hemos apuntado y despus precisaremos) en las polticas pblicas17. Lo que deca entonces resulta aplicable al tema que hoy nos ocupa:
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Perspectiva patente, bien que disimulada, en GARCA DE ENTERRA, 2004, p. 44. No comparto, en consecuencia, la tesis de quienes vienen a abogar por la desaparicin misma de la figura en el campo social, curiosamente todas ellas desde una perspectiva progresista, pero inspirada de un modo u otro en el viejo MARX: ltimamente, p. ej., ATRIA, 2004, pp. 15 y ss.; C. DE CABO, 2006, esp. pp. 76-79 y GARCA MANRIQUE, 2007, pp. 491 y ss. 15 VALLS, 2003, p. 377. 16 SNCHEZ MORN, 2005, pp. 626-629. 17 ESCOBAR ROCA, 2007, p. 19.

este tipo de planteamientos puede acabar diluyendo el componente de exigibilidad que caracteriza (y debe seguir caracterizando) a los derechos. c) Mandatos constitucionales a los poderes pblicos y obligaciones legales de actuacin administrativa. Especialmente en el captulo tercero del ttulo primero, pero tambin fuera de l, nuestra Constitucin contiene numerosos mandatos de actuacin a los poderes pblicos, dirigidos sobre todo al legislador, cuya vinculacin jurdica ha sido normalmente minusvalorada por la doctrina, sobre la base de una, a mi juicio, poco elaborada (y, slo por ello, al menos discutible) concepcin del principio democrtico. Sin embargo, esta tcnica no es desconocida en el Derecho pblico; es ms, constituye uno de los rasgos ms caractersticos del ordenamiento jurdico propio del Estado social. Cuando los mandatos de actuacin se concretan en la ley y se dirigen especficamente a la Administracin, no podra oponerse a su operatividad jurdica una concepcin tal del principio democrtico, o al menos el argumento debera perder gran parte de su fuerza. Es importante destacar adems que las obligaciones previstas en la ley cuentan (con variados niveles, claro est) con un grado de precisin mucho mayor al propio de los mandatos constitucionales. d) Los derechos fundamentales, adems de ser derechos subjetivos, tienen un carcter objetivo, lo cual puede concretarse en tres cosas18: tpicos argumentativos, tiles en la determinacin del contenido de determinados derechos o en la solucin de conflictos entre los mismos; efecto de irradiacin de los derechos fundamentales sobre todas las esferas de la realidad social y del Derecho; y configuracin de un genrico deber de proteccin estatal de los derechos fundamentales. Relacionando el carcter objetivo de los derechos con las polticas pblicas normativamente (en el sentido amplio de la expresin) previstas y con las obligaciones legales de actuacin administrativa (dejemos de lado, por el momento, los mandatos constitucionales), cabe formular la siguiente cuestin: en qu medida las actuaciones que la Administracin debe acometer pueden ser jurdicamente exigidas? Me permito adelantar un intento de respuesta, acotado ya a nuestro campo de anlisis (el Derecho constitucional) y a los ejemplos concretos del Plan Estratgico y del Derecho administrativo de extranjera: pueden ser exigidas aquellas medidas que, guardando relacin con la finalidad perseguida por figuras concretas de derecho fundamental (entendiendo por tales todas las previstas en la Constitucin), redundan directamente en el logro de dicha finalidad. Precisemos algo ms sobre este tema trascendental y sin embargo poco estudiado por los constitucionalistas. La cuestin es tan vieja, al menos, como el Derecho administrativo contemporneo y se encuentra en el centro mismo de su significado. Hace ya bastantes aos, Eduardo GARCA DE ENTERRA, se encar de frente con el tema, y ello con ms claridad y contundencia de lo que es frecuente entre nosotros. No ser yo quien trate de enfrentarse al viejo maestro, pero s me gustara matizar o ampliar su propuesta central. Deca GARCA DE ENTERRA que los ciudadanos (l no se plantea que haya otras formas de exigibilidad, que sin duda las hay) pueden exigir el cumplimiento de las normas administrativas en dos supuestos:
1) Cuando [el administrado] ostenta pretensiones activas frente a la Administracin para la consecucin de prestaciones patrimoniales, o de respeto de titularidades jurdico-reales, o de vinculacin a actos procedentes de la propia Administracin o de respeto a una esfera de libertad formalmente definida [...]; podemos llamar a estos derechos subjetivos derechos tpicos (por su identidad con los derechos clsicos del Derecho privado) o activos. 2) Cuando [el administrado] ha sido perturbado en su esfera vital de intereses por una actuacin administrativa ilegal, supuesto en el cual el ordenamiento, en servicio del ms
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ESCOBAR ROCA, 2005, pp. 45 y ss.

profundo sentido de la legalidad en el Estado de Derecho como garanta de la libertad, le apodera con un derecho subjetivo dirigido a la eliminacin de esa actuacin ilegal y al restablecimiento de la integridad de sus intereses; a estos derechos subjetivos podemos llamar reaccionales o impugnatorios (2004, p. 53).

El primer caso parece referirse a normas que establecen con claridad (lase: que literalmente emplean la palabra derecho) derechos19, algo cada vez ms frecuente en materia social20, pero todava no del todo extendido21, quizs por influencia de nuestra tradicin preconstitucional, que conceba la actividad prestadora de la Administracin ms en trminos de potestades discrecionales (cuando no de liberalidades casi graciables) que de reconocimiento de derechos propiamente dichos. El segundo caso est pensando claramente en los derechos de defensa, que no corresponde tratar en esta comunicacin. Fuera de ambos casos queda precisamente el amplio sector del Derecho administrativo que ahora ms nos interesa22: obligaciones administrativas de prestacin no expresamente previstas como derechos subjetivos. Que puedan ser exigidas es algo crucial para el futuro del Estado social. Vale de nuevo el argumento consecuencionalista de GARCA DE ENTERRA:
[...] si los ciudadanos no pudiesen imponer a la Administracin la observancia de las Leyes, stas careceran de verdadera eficacia frente a la Administracin, seran meras admoniciones morales o de buena conducta deseable, no verdaderas normas vinculantes para ella (2004, p. 37).

Pues bien, es ahora el momento de tomarse realmente en serio el deber (informar art. 53.3 CE- es una frmula evidentemente imperativa) de interpretacin de la ley de conformidad con la Constitucin, que nadie discute. En esta direccin, me atrevo a ampliar la tesis de GARCA DE ENTERRA a un tercer supuesto:
3) Cuando, pese a no reconocer expresamente derechos subjetivos, la ley fije, con relativa claridad y precisin, obligaciones de actuar (prestaciones en sentido amplio) de la Administracin que sirvan de manera directa a la finalidad pretendida por figuras jurdicosubjetivas reconocidas por la Constitucin (p. ej., educacin, trabajo, salud y vivienda).

Sin duda, como ya adelant en otros lugares23, en lnea con la mejor doctrina alemana24, la cuestin de la exigibilidad individual de las obligaciones positivas de la
Dice pginas antes el propio GARCA DE ENTERRA, definiendo el derecho subjetivo: la figura se edifica sobre el reconocimiento por el Derecho de un poder a favor de un sujeto concreto que puede hacer valer frente a otros sujetos, imponindoles obligaciones o deberes, en su inters propio, reconocimiento que implica la tutela judicial de dicha posicin (p. 34). La cuestin est en saber cmo debe producirse dicho reconocimiento y en concreto si puede darse un reconocimiento implcito. El anlisis de la interpretacin ms comn parece llevar a la conclusin de que el reconocimiento ha de ser expreso, pero lo cierto es que tambin esta tradicin puede resultar discutible, y excepciones a la regla sin duda las hay. Vase, p. ej., la STC 140/2002, sobre el uso de ordenadores en centros penitenciarios, donde no se duda en adscribir una mera norma reglamentaria de organizacin, sin relacin aparente con derechos subjetivos, nada menos que al derecho fundamental del art. 27 CE. 20 Sin duda, en los mbitos de la educacin (p. ej., art. 1 LODE) y de la salud (p. ej., art. 1 LGS). ltimamente, tambin en el mbito de la dependencia. Dice el art. 1.1 de la Ley 39/2006: La presente Ley tiene por objeto regular las condiciones bsicas que garanticen la igualdad en el ejercicio del derecho subjetivo de ciudadana a la promocin de la autonoma personal y atencin a las personas en situacin de dependencia. 21 P. ej., en los mbitos de la vivienda, la cultura y el medio ambiente. 22 Quizs tenga razn RODRGUEZ DE SANTIAGO (2007) cuando afirma al respecto que existe una laguna importante en la Dogmtica dominante del Derecho administrativo. 23 Sugiriendo una relectura iusfundamental del Derecho ambiental, en ESCOBAR ROCA, 2001, p. 570 y 2008, p. 168.
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Administracin legalmente previstas habr de resolverse caso a caso. En esta comunicacin, por razones de espacio, no podr adentrarme en los detalles de los derechos analizados, bastando con apuntar algunas intuiciones provisionales al respecto. e) Los derechos no slo se defienden jurdicamente sino tambin social y polticamente25. No hay que perder de vista el dato esencial de que el Derecho es slo una forma posible de proteccin de intereses y es moneda comn en la doctrina que los derechos sociales se tutelan mejor fuera de la tcnica del derecho subjetivo; ms tratndose de inmigrantes, cuyas dificultades de acceso a la jurisdiccin son notorias. Sin embargo, tampoco debe olvidarse que el Derecho sirve como argumento de las reivindicaciones sociales y polticas. En este trabajo me centrar sobre todo en la lucha contra la exclusin mediante derechos fundamentales, en el sentido amplio del trmino (derechos subjetivos y garantas objetivas), que es la nica categora que encaja plenamente con mi rea principal de trabajo, el Derecho constitucional. No obstante, intentar evitar caer en la famosa ilusin de los juristas, esto es, creer que el Derecho es la respuesta a los problemas. No es, desde luego, la nica respuesta pero s es, al menos, una respuesta entre otras posibles.

II. LAS EXIGENCIAS DE LA IGUALDAD 1. El principio de universalidad: implicaciones y limitaciones Derechos humanos (como concepto propio de la Filosofa moral y del Derecho internacional pblico) y derechos fundamentales (como concepto propio del Derecho constitucional) son categoras que normalmente, sobre todo en nuestro pas, han discurrido de forma paralela pero que en tiempos recientes tienden a aproximarse. En un trabajo reciente he destacado (y aplaudido) dicha aproximacin26. Una de sus implicaciones reza como sigue: existe un contraste entre la titularidad de los derechos humanos (universal) y la titularidad de los derechos fundamentales (limitada, en muchos casos, a los nacionales de un Estado determinado) que debe en parte salvarse mediante la configuracin de un principio de universalidad, derivado tanto del principio de dignidad de la persona como del Derecho internacional de los derechos humanos: el principio de dignidad remite indudablemente a la sustancial identidad entre todos los seres humanos y los textos internacionales no suelen distinguir entre nacionales y extranjeros. Los derechos humanos se mostraran as en su principal funcin: servir de norte para la interpretacin y, subsidiariamente, para la crtica del Derecho positivo. En nuestro Derecho constitucional27, el principio de universalidad encuentra, en general, doble apoyo en el artculo 10 CE28, y en particular, en la atribucin de derechos
El planteamiento constitucional es en sustancia el mismo al propio del Derecho administrativo, aunque ambos discurran de forma curiosamente paralela. Vid. p. ej., y por citar tan slo a dos de los ms reputados constitucionalistas, nada sospechosos por cierto de izquierdismo, con amplia bibliografa, BCKENFRDE, 1993, pp. 120 y ss. o STERN, 1988, pp. 978 y ss. Entre la escasa doctrina espaola, ALEZ CORRAL, 2004, p. 188: algo que debe determinarse de forma especfica en la interpretacin constitucionalmente adecuada de cada uno [de los derechos fundamentales]. 25 Perspectiva destacada por PISARELLO, 2009. 26 ESCOBAR ROCA, 2005, passim. 27 Alguno de los nuevos Estatutos de Autonoma dan pie a otros desarrollos (vid., p. ej., los arts. 7.1 y 15.1, en relacin con los arts. 21, 23, 25 y 26 del Estatuto de Catalua), pero ya el Tribunal Constitucional (STC 247/2007, FJ 15) se ha adelantado a decir que los derechos de los Estatutos no slo carecen de la naturaleza de derechos fundamentales (lo que considero correcto) sino que tampoco son derechos subjetivos (lo que me parece discutible: as, CASTELL ANDREU, 2009). En cuanto a la legislacin, el principio viene a ser reconocido, no sin algn cinismo, en los arts. 3.1 (2 frase) y 23 LE. En la doctrina
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fundamentales a un sujeto indeterminado (todos, nadie, toda persona, se reconoce o se garantiza). Sin embargo, choca con la literalidad de determinados preceptos, que atribuyen derechos a los ciudadanos o a los espaoles. El primer trmino, dada su ambigedad, bien podra ser interpretado como equivalente a todos29, pero no evidentemente el segundo. Ahora bien, salvo en un caso30, nada impide que el legislador extienda (como contenido adicional) a los extranjeros la titularidad de los derechos atribuidos literalmente a los espaoles; si lo hace, habr derechos fundamentales de los extranjeros31. La nica clusula general al respecto de la CE es el artculo 13.1, segn el cual Los extranjeros gozarn en Espaa de las libertades pblicas [ntese que no se dice derechos fundamentales] que garantiza el presente Ttulo en los trminos que establezcan los tratados y la ley. Como es sabido, el Tribunal Constitucional ha dado, por fortuna, escasa importancia prctica a este precepto, centrando ms bien su argumentacin en el artculo 10 y en la titularidad atribuida por el constituyente para cada una de las figuras concretas. Asimismo, ha establecido dos tesis: a) Los derechos fundamentales pertenecen a los extranjeros si derivan directamente de la dignidad de la persona; b) Los derechos fundamentales, aunque pertenezcan a los extranjeros, pueden ser limitados en razn de la nacionalidad. Acepto la segunda tesis pero no la primera: pretender que unos derechos se acerquen ms que otros a la dignidad de la persona, en el supuesto que pudiera establecerse dicha lnea indivisible (ms que un ranking de dignidad se formula un todo o nada) es seguramente errneo32: a mi juicio, no hay jerarqua entre los derechos, pudiendo trasladarse aqu mutatis mutandis la bien conocida doctrina de la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos, segn la cual tanto los derechos civiles y polticos como los derechos sociales derivan por igual de la dignidad humana33. Como veremos, recientemente el Tribunal ha mejorado su doctrina, conduciendo su razonamiento ms hacia el artculo 10.2 que hacia el artculo 10.1.

espaola, valora positivamente esta tendencia LPEZ ULLA (2006, esp. pp. 240-241), quien comentando los preceptos citados prcticamente viene a defender la existencia de un principio interpretativo de universalidad. 28 Una de las pocas afirmaciones medianamente claras de esta tesis en GOIG MARTNEZ, 2004, esp. pp. 46 y 51 y en GUTIRREZ GUTIRREZ, 2005, pp. 129-130. Con el Tratado de Lisboa la tesis se refuerza: ESCOBAR ROCA, 2008, pp. 383-384. 29 En general, FERRAJOLI, 1999, pp. 55-58. 30 La literalidad del art. 13.2 (solamente los espaoles) impide en principio atribuir los derechos del art. 23 a los extranjeros. Pero casi nada es imposible con algo de imaginacin poltica: SANTOLAYA y DAZ CREGO, 2008. 31 Sin argumentacin y seguramente inspirado en alguna jurisprudencia constitucional, ALEZ CORRAL, 2004, p. 92: De producirse tal extensin, los derechos quedaran reconocidos a los extranjeros como derechos fundamentales y no como meros derechos legales. Mi mencin al contenido adicional es relevante, porque tiene consecuencias jurdicas (p. ej., la admisin condicionada de la regresividad) que no es ahora el momento de detallar. 32 Pone de manifiesto las nefastas consecuencias de la tesis, GUTIRREZ GUTIRREZ, 2005, p. 129. En la doctrina, ARAGN REYES (2001, pp. 14-16) sigue la tesis del Tribunal Constitucional, lo que le lleva a concluir que la negacin a determinados extranjeros de los derechos de reunin, asociacin, sindicacin y huelga es constitucional, pues ninguno de ellos est conectado de manera directa e inmediata con la dignidad de la persona. Sin embargo, el autor no explicita su concepcin de la dignidad. Seis aos despus, el Tribunal Constitucional avalar la postura contraria. 33 De inters, desde el Derecho internacional, FERNNDEZ RUIZ-GLVEZ (1997). La tesis va imponindose tambin en la Dogmtica de los derechos fundamentales. Por todos, J. MARTNEZ SORIA, 2009.

2. Acciones positivas y discriminacin por no diferenciacin Hasta ahora la defensa del principio de universalidad ha seguido la lgica propia de cada derecho controvertido, sin que haya sido preciso acudir a las normas constitucionales sobre la igualdad. Esta es, por otra parte, la forma tpica de argumentar del Tribunal Constitucional: si lo que se encuentra en juego es un derecho fundamental digamos material, no es preciso traer el artculo 14 a colacin. Ciertamente, la atribucin del derecho a la igualdad a los espaoles dificulta bastante fundar el principio de universalidad en el precepto citado. Sin embargo, cuando salimos del mbito de aplicacin de la igualdad formal (que impide tratar peor a quienes son sustancialmente iguales) del artculo 14 y nos adentramos en el mbito de la igualdad material (que obliga a tratar mejor a quienes son sustancialmente distintos) del artculo 9.234 no entra en juego la limitacin aludida, ya que la libertad e igualdad reales y efectivas que se pretenden son del individuo y de los grupos, con independencia de la nacionalidad. En relacin con la llamada igualdad material pueden darse, en sntesis, dos tipos de supuestos: a) Acciones positivas, cuya finalidad es favorecer la igualdad de oportunidades de un determinado colectivo. Para ello se trata mejor a quienes son sustancialmente diferentes. Ello no implica necesariamente tratar peor a quienes no forman parte del colectivo beneficiado por las actuaciones pblicas35. Normalmente se considera que este tipo de medidas no resultan exigidas sino simplemente permitidas al poder pblico, con apoyo en el artculo 9.2 CE. As, en la reciente STC 12/2008, sobre la cuota femenina en las listas electorales, cuando el recurrente pregunta por qu no se instaura el mismo sistema en los municipios pequeos, el Tribunal responde:
Este reproche no tiene acogida posible dada la interpretacin que hemos efectuado del precepto legal impugnado y de su finalidad y el fundamento que a su legitimidad constitucional ofrece el art. 9.2 CE, que, es patente, no impone una regulacin como la cuestionada, aunque s le presta el apoyo sealado para la sustanciacin de la igualdad y la participacin efectivas de hombres y mujeres a que la norma se dirige y que la Constitucin expresamente demanda. Siendo esto as, el art. 9.2 no obliga a que esa regulacin se exija en todos los casos, correspondiendo a la libertad de configuracin del legislador democrtico el diseo [...] (FJ 8, el subrayado es mo, GE).

Resulta importante destacar que las medidas de accin positiva se apoyan en el artculo 9.2, no en el artculo 14. Por tanto, segn la interpretacin dominante (hecha suya, como acabamos de ver, por el Tribunal Constitucional) del primero de los preceptos citados, la CE las permite (con determinadas condiciones) pero no las impone; es decir, constitucionalmente no cabe exigir medidas de accin positiva. Como veremos, esta regla puede tener excepciones. b) Discriminacin por no diferenciacin. A juicio de alguna doctrina y jurisprudencia, todava seguramente minoritarias, puede vulnerarse el artculo 14 CE no slo cuando se trata peor a quienes son sustancialmente iguales sino tambin cuando se trata igual a quienes son sustancialmente diferentes. Es decir, el derecho a la igualdad incluira el derecho a ser tratado mejor que los dems.
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Segn advierte crticamente COBREROS MENDAZONA (2007, pp. 72-79), el Tribunal Constitucional nunca ha admitido la discriminacin por no diferenciacin como contenido del derecho fundamental del art. 14 CE. 35 De ah que se distinga entre acciones positivas (en sentido estricto, aadira) y discriminacin positiva. Al respecto, REY MARTNEZ, 2009.

Como fcilmente se advierte, las medidas positivas y la discriminacin por no diferenciacin responden a la misma filosofa, si bien en el primer caso se trata de legitimar lo hecho y en el segundo de exigir que se haga. El nudo de la cuestin reside en determinar cundo podemos exigir que se trate mejor a quienes son sustancialmente diferentes, cuestin valorativa que dista de estar resuelta por la doctrina36. Llegados a este punto, quizs la Dogmtica de los derechos fundamentales nos ayude a salir del embrollo. Por lo que aqu interesa, mantendr las dos tesis siguientes: a) Los derechos sociales se dirigen especialmente a la satisfaccin de necesidades bsicas de las personas. En su forma tpica de ejercicio (cuando, tras la solicitud del interesado, el Estado otorga una determinada prestacin material o desarrolla un determinado servicio pblico en el sentido amplio del trmino-), llevan implcita una carga evidente de accin positiva: no se atiende a todos, sino a quienes lo necesitan; no se atiende igual a todos sino mejor a quienes ms lo necesitan. Por ejemplo, no se otorga un servicio sanitario a todas las personas sino a quienes, teniendo necesidades en cada caso concreto, no pueden o no quieren hacer uso de la sanidad privada. Pero, sobre todo, las prestaciones asociadas a los derechos sociales son, hasta cierto punto, de contenido y aplicacin variable y exigen una cierta flexibilidad37. El criterio de la decisin debera ser: dar ms a quien ms lo necesita. O mejor: dar a cada uno lo que necesite. Si aceptamos esta tesis, no hace falta acudir al artculo 14 para exigir un trato diferente: la misma interpretacin del derecho fundamental (determinacin del contenido conforme a su finalidad) nos lleva a la misma conclusin. b) La categora inmigrantes no es adecuada para el juicio de discriminacin por no diferenciacin ni para medidas globales de accin positiva: no se trata de un colectivo bien identificado, con carencias sociales precisas y homogneas38. En consecuencia, no resulta conveniente utilizar sin ms el principio de igualdad para exigir tratos diferentes a los inmigrantes. Tampoco nos hallamos ante un colectivo tradicionalmente discriminado, similar a los escogidos por la doctrina ms asentada de la discriminacin positiva39. La utilizacin del artculo 9.2 CE puede por tanto ser discutible.

III. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SOCIALES DE LOS INMIGRANTES 1. Aclaracin previa sobre los derechos fundamentales sociales Los derechos fundamentales sociales son figuras jurdico-subjetivas reconocidas en la Constitucin cuyo contenido ms caracterstico es la obligacin, normalmente estatal, de otorgar prestaciones para la satisfaccin de las necesidades bsicas de las personas.
ltimamente, REY MARTNEZ (2009) da un paso ms, acogiendo matizadamente la tesis de COBREROS MENDAZONA, en la lnea de una relectura del art. 14 CE en la direccin apuntada. 37 Al respecto, RODRGUEZ DE SANTIAGO, 2007, passim. 38 As parece reconocerlo ASENSI SABATER (2004, p. 108), cuando, al referirse al principio de desmarginacin, o reconocimiento de que los inmigrantes se encuentran en una situacin social y econmica menos favorable que los nacionales, seala que este problema no afecta slo a los inmigrantes sino a todos por igual. 39 Mujeres y negros. El debate, ya de por s polmico en relacin con estos colectivos, se deforma cuando se traslada a mbitos ajenos a los tradicionales, intencionadamente trados a colacin para ridiculizar, mediante el burdo truco de la reduccin al absurdo (todava tan habitual en materia social, incluso por colegas inteligentes!), la muy rica y bien construida doctrina de la discriminacin positiva. El intento global de crtica a esta doctrina, pretendiendo incluir en ella el trato de favor solicitado a minoras integristas, en SOWELL, 2007.
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A la vista del texto internacional ms relevante en la materia, en Espaa son derechos fundamentales sociales, al menos, cinco: la educacin (arts. 13 y 14 PIDESC y 27 CE), el trabajo (arts. 6 y 7 PIDESC y 35 CE), la salud (arts. 12 PIDESC y 43 CE), la vivienda (arts. 11 PIDESC y 47 CE) y la cultura (arts. 15 PIDESC y 44 CE). Dejando fuera este ltimo derecho (todava en formacin, incluso en el Derecho internacional), cuya problemtica no ser abordada aqu, dos de ellos se encuentran en el captulo segundo (trabajo y educacin) y otros dos en el captulo tercero (vivienda y salud) del ttulo I de la CE, lo que lleva a la mayora de la doctrina40 y, aparentemente, al Tribunal Constitucional41, a decir que estos dos ltimos no son autnticos derechos fundamentales, por aplicacin de la segunda frase del artculo 53.3 CE. Como adelant en otro lugar42 (no hay espacio para reiterar ahora lo dicho entonces), esta ltima clusula es redundante y casi obvia, por lo que no cabe establecer una diferencia sustancial entre unos derechos sociales y otros. Todos ellos son igualmente vinculantes para el legislador y exigibles (con alguna matizacin menor para los del captulo tercero) ante los tribunales.

2. Educacin 2.1. Derecho fundamental La supresin por la Ley Orgnica 8/2000, de modificacin de la Ley Orgnica 4/2000, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en Espaa (en adelante, LE) del derecho a la educacin no obligatoria de los extranjeros de 16 a 18 aos sin autorizacin legal de residencia en Espaa ha sido recientemente declarada inconstitucional. Segn la STC 236/2007, el derecho fundamental a la educacin (art. 27 CE), entendido como derecho de prestacin comprende, entre otras cosas, la educacin bsica u obligatoria (legalmente hasta los 16 aos) y tambin la educacin no obligatoria hasta los 18 aos. No se dice expresamente, pero todo ello parece formar parte por igual del contenido mnimo del derecho43. El apoyo, parcamente expuesto, parece ser el artculo 27.5: Los poderes pblicos garantizan el derecho de todos a la educacin mediante una programacin general de la enseanza. Realmente no se entiende bien por qu de este precepto se deduce la determinacin del contenido del derecho que realiza el Tribunal, pero no es ahora el momento de detenernos en esta

ltimamente, por fortuna, se empieza a matizar. As, en las respuestas de reputados juristas a la pregunta el alcance de los denominados principios rectores de la poltica social y econmica debe atenerse a lo preceptuado en el art. 53.3 CE, tal y como lo interpreta nuestro Tribunal Constitucional? o debera atribuirse a los mismos otros efectos?, DEZ-PICAZO contesta, en lnea con la doctrina tradicional, que no son autnticos derechos, pues entenderlos como tales conducira, antes o despus, a un resultado inaceptable en trminos de democracia y PECES-BARBA se limita a decir Creo que es correcta la doctrina del Tribunal Constitucional (el subrayado es mo, GE). Sin embargo, ms adecuadamente a mi juicio, SOLOZBAL ECHAVARRA seala la necesidad de distinguir, dentro del captulo tercero, entre normas directivas y derechos sociales, los cuales tendran un cierto ribete de fundamentalidad y GMEZ MONTORO llama la atencin sobre recientes pronunciamientos favorables de la jurisprudencia, que parece valorar positivamente (2007, pp. 23 y 29-30). 41 El Tribunal no se ha pronunciado con claridad sobre ninguno de los dos derechos en discusin, pero s, en cierto modo, sobre un tercero (que prefiero no calificar como derecho social), de estructura idntica: el derecho al medio ambiente, que no le parece justiciable (STC 247/20007, FJ 13 b), en relacin con el FJ 20 a), esta vez con el parecer contrario de la doctrina, que mayoritariamente sigue, desde 1995, mi tesis sobre el carcter iusfundamental de este derecho. 42 ESCOBAR ROCA, 1995, pp. 71-76. 43 Por ello, no cabe regresividad. Vid. la nota 31.

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cuestin. Aceptemos como bueno, por tanto, que la educacin entre los 16 y los 18 aos forma parte del contenido (mnimo) del derecho fundamental del artculo 27 CE. La CE reconoce el derecho fundamental de todos a la educacin. En el mismo sentido se pronuncian las normas del bloque del artculo 10.2 CE, que el propio Tribunal Constitucional cita con generosidad (y esto es una relativa innovacin en su jurisprudencia): artculos 26 DUDH (toda persona), 13 PIDESC (toda persona) y 2 del Protocolo Adicional al CEDH (nadie). As las cosas, la consecuencia es obvia: cualquier diferenciacin por razn de la nacionalidad es inconstitucional. No fue necesario, como se advierte, acudir al artculo 14 CE. Pese a la brevedad que me he impuesto, hay un dato que quera destacar especialmente, y es el siguiente: la titularidad es universal, por dos motivos: uno accesorio, la literalidad del artculo 27.1 CE (todos) y otro principal, la directa conexin del derecho con la dignidad de la persona. Y cmo explica el Tribunal que la educacin deriva directamente de la dignidad de la persona?, acudiendo a construcciones filosficas, siguiendo al menos su (parca) doctrina previa sobre el concepto de dignidad? No, la afirmacin se hace sobre la mera referencia al Derecho internacional: De las disposiciones transcritas se deduce la inequvoca vinculacin del derecho a la educacin con la garanta de la dignidad humana. Todo un ejemplo de conexin entre los derechos humanos de la filosofa moral y los derechos humanos del Derecho internacional pblico. O ms bien claudicacin de los primeros ante los segundos? Al menos en lo relativo a la educacin formalizada de los menores de edad, a la vista de la STC 236/2007 parece entonces que el principal problema que planteaba el derecho fundamental de los inmigrantes est zanjado. Sin duda, es bueno para integracin que no se expulse del sistema educativo a los adolescentes en situacin irregular. 2.2. Accin positiva El derecho a la educacin atiende a necesidades educativas, que obviamente son distintas en cada persona. Una visin formalista del tema no distinguira entre unos y otros alumnos. Desde un punto de vista socialmente exigente, debera distinguirse, tratando de forma diferente a los que son diferentes. Para ello no hara falta acudir a un (hipottico) derecho a la diferenciacin del artculo 14 CE, bastando con aplicar la propia lgica de los derechos sociales. Lo cierto es que no tiene sentido plantearse si cabe exigir al legislador que diferencie (estableciendo mejoras para los alumnos ms necesitados), puesto que ya lo ha hecho (p. ej., captulos I y II del Ttulo II de la Ley Orgnica 2/2006, de Educacin en adelante, LOE-, referidos respectivamente al alumnado con necesidad especfica de apoyo educativo y a la compensacin de las desigualdades en educacin44). En materia especfica de inmigracin, a nivel legal estatal, slo contamos con el artculo 67.4 LOE, segn el cual corresponde a las Administraciones educativas promover programas especficos de aprendizaje de la lengua castellana y de las otras lenguas cooficiales, en su caso, as como de elementos bsicos de la cultura para facilitar la integracin de las personas inmigrantes. Asimismo, el Plan Estratgico incluye 18 medidas en materia de educacin de los inmigrantes, pero como sabemos el Plan no es una norma jurdica. Por su parte, las
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Parece dominante en la pedagoga la preferencia por integrar las medidas a favor de los inmigrantes en el marco general de la llamada educacin compensatoria; al respecto, GARRETA BOCHACA, 2003, pp. 158-159. Hay quien seala que la normativa es insuficiente (p. ej., ZAMORA FORTUNY, 2005), pero creo que se trata ms de un problema de aplicacin que de regulacin.

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propuestas desde la sociedad civil para mejorar la integracin social de los inmigrantes se mueven en la lgica de lo moralmente deseable, incluso cuando son formuladas por juristas45. Habra que preguntarse si las obligaciones legales de actuacin administrativa, las medidas del Plan y este tipo de propuestas pueden ser, al menos en alguna medida, jurdicamente exigidas. Tomemos, por ejemplo, como hilo conductor, las propuestas del Observatorio de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Catalua46: a) Establecer programas educativos que expliquen las causas de las migraciones y la importancia de los derechos de los inmigrantes, fomentando especialmente el respeto a la diversidad cultural. Realmente, estos contenidos estn previstos en la legislacin vigente (arts. 17 y 23 LOE), y as se ha desarrollado reglamentariamente47. b) Atender (a ser posible, caso por caso) las especiales necesidades educativas de los inmigrantes, obligacin recogida, en cierto modo, entre otros, en los artculos 71.2 y 80.1 LOE48. c) Evitar la creacin de guetos, distribuyendo los alumnos inmigrantes de forma proporcional entre todos los centros pblicos y concertados. Este es, seguramente, el problema principal que plantea hoy en Espaa la integracin de los inmigrantes en el mbito educativo. Nuevamente, la LOE ofrece una solucin al problema (esta vez una solucin parcial), abogando por la escolarizacin de los alumnos con necesidades educativas especiales junto a los dems alumnos, salvo cuando las necesidades de aquellos no puedan ser atendidas en el marco de las medidas de atencin a la diversidad de los centros ordinarios (art. 74.1). Por mi parte, considero que buena parte de estas acciones positivas (como decamos, habr de analizar caso a caso, y no tenemos espacio suficiente para ello), asumidas de un modo u otro por el legislador, desde una interpretacin de la ley de conformidad con el artculo 27 CE, pueden en alguna medida subjetivizarse, esto es, exigirse como derechos subjetivos frente a las Administraciones educativas49, resultando a tal fin irrelevante que ello implique cargas financieras50. De otro lado, una
P. ej., GARCA VZQUEZ, 2007, quien en pp. 128-129 seala: Los grandes desafos a los que nos enfrentamos ante la incorporacin de miles de nios extranjeros al sistema educativo espaol son, bsicamente, paliar el absentismo escolar, originado, casi siempre, por falta de recursos del transporte; y evitar la reunin de nios inmigrantes en los mismos centros escolares, y seguidamente: La escuela est llamada a hacer frente al desafo de nuestro tiempo de educar para el pluralismo, y trabajar para que los planes de educacin integren la diversidad cultural de nuestra sociedad. Por lo tanto, prcticas tales como reunir a estos alumnos en unos pocos centros escolares; que los colegios concertados se nieguen a aceptar solicitudes de plazas procedentes de estos colectivos, o que en las escuelas se puedan general situaciones propicias a la formacin de equipos marginales, son fenmenos generadores de discriminacin que directa o indirectamente pueden provocar exclusiones no deseables en el seno de nuestra sociedad. Como se advierte en los subrayados, que son mos (GE), se realizan propuestas morales, no jurdicas. 46 M. TORRES, 2006, pp. 107-109. 47 RRDD 1513 y 1631/2006, de Enseanzas Mnimas. 48 Ntese que estos preceptos, como los citados antes, no incluyen (como tampoco llega a hacerlo la Observacin General nm. 13, del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales) el derecho a una programacin diversificada de la enseanza, que obligue, p. ej., a impartir asignaturas distintas para los inmigrantes. En principio, doy por buena la siguiente afirmacin de AZURMENDI (2001, p. 15): Considero inaceptable [...] que estemos obligados a garantizar en las escuelas la enseanza de/ en lenguas maternas, as como la de sus propios valores culturales y religiosos, a los escolares hijos de inmigrantes. Cuestin distinta es que, de ensearse una religin, pueda optarse a recibir la religin propia. As, tratando separadamente ambos temas, con respuestas distintas, GARCA VZQUEZ, 2007, respectivamente pp. 133 y 139. 49 Para ms argumentos en esta direccin, PONCE SOL, 2007, pp. 72 y ss. 50 Si hay un mandato constitucional o un derecho fundamental en juego, el llamado argumento presupuestario carece de validez: por todos, LUCAS DURN, 2009, con apoyo en ALEXY y en un sector significativo de la doctrina hacendstica espaola.
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vez que la ley recoge estas obligaciones, carece de especial trascendencia decidir si forman parte del contenido mnimo o adicional del derecho fundamental a la educacin.

3. Trabajo 3.1. Derecho fundamental En este apartado no voy a referirme a todos los elementos del contenido del derecho fundamental al trabajo, que son amplios y heterogneos, sino tan slo a uno de ellos: el acceso al trabajo por cuenta ajena como derecho de libertad51. Me detendr nicamente en el problema de los inmigrantes que ya se encuentran en Espaa (la exclusin afecta a los residentes presentes, no a los residentes futuros). El artculo 35.1 CE reconoce el derecho al trabajo a los espaoles. La primera cuestin reside en determinar si, cuando el legislador reconoce este derecho a los extranjeros, estamos en presencia de un derecho fundamental o de un mero derecho subjetivo, cuestin sobre la cual ya me he pronunciado con carcter general. La LE reconoce, literalmente, el derecho al trabajo, de los extranjeros que renan los requisitos previstos en esta Ley Orgnica y en las disposiciones que la desarrollen (art. 10.1), esto es, no reconoce el derecho a quienes se encuentren ilegalmente en Espaa. Luego veremos que el reglamento introduce algunas excepciones a este criterio general. El anlisis del tema debe partir de la nica decisin en la cual el Tribunal Constitucional se pronuncia, y aun indirectamente (por cuanto trata del derecho a la igualdad y no del derecho al trabajo), sobre la materia, la STC 107/1984, en la cual leemos: los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto, dotados dentro de su especfica regulacin- de la proteccin constitucional (FJ 3). Esta interpretacin (no bien asumida por la doctrina)52, que valoramos positivamente, va en contra del tenor literal del artculo 35.1 CE, pero resulta ms coherente con el artculo 10.2, ya que el Derecho internacional (arts. 23.2 DUDH, 1 CSE y 6 PIDESC) atribuye la titularidad del derecho al trabajo a toda persona. La exigencia de una autorizacin para trabajar a los extranjeros53 ha sido avalada por la misma Sentencia (FJ 4) y puede ser calificada como una intervencin sobre la libertad de trabajar. Como estamos ante un derecho fundamental, esta intervencin debe resultar justificada en otros derechos o bienes constitucionales y respetar el principio de proporcionalidad. Veamos: a) La justificacin general54 de la intervencin se encuentra en la situacin nacional de empleo (art. 50 LE). Interpretando en conjunto el artculo 40.1 (en su referencia al pleno empleo) con el propio artculo 35.1 CE (los espaoles) podemos aceptar esta justificacin como suficiente55. En definitiva, la necesidad de que haya trabajo para los espaoles justifica que no se permita trabajar con la misma libertad a los
La doctrina mayoritaria seala que no existe un derecho fundamental a la ocupacin efectiva. Por ello, el acceso al trabajo no es un derecho de prestacin sino de libertad. 52 Para VIDAL FUEYO (2002, p. 282) se trata de un derecho subjetivo, de origen legal. Ms ambigua es la postura de SASTRE IBARRECHE (1996, p. 122), que parece defender que hay derecho fundamental pero slo para los comunitarios y los ciudadanos de pases a los que, en virtud de tratado, se exime del requisito de la autorizacin (Chile y Per). 53 Caben excepciones, art. 41 LE. 54 El art. 40 LE establece once supuestos en los que se exige autorizacin para trabajar pero no se tiene en cuenta la situacin nacional de empleo. 55 Ms cuando el Reglamento objetiva los criterios de comprobacin de la situacin nacional de empleo; vid. al respecto, BALLESTER PASTOR, 2006, pp. 98 y ss.
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extranjeros. Los espaoles estn primero, y si sobra trabajo, para los extranjeros: as de claro; quizs injusto, pero constitucional. b) Los requisitos para obtener la autorizacin para trabajar no deben ser arbitrarios (la denegacin tiene que motivarse y ser susceptible de recurso judicial, y as los prev la LE, arts. 20 y 21) ni excesivos. Lo primero, debe examinarse caso por caso. En cuanto a lo segundo, creo que hay problemas de constitucionalidad, no en la ley sino en su desarrollo reglamentario: los requisitos son tan excesivos que pueden calificarse de disuasorios. De otro lado, la ineficacia administrativa, al ser tan generalizada, convierte al derecho al trabajo de los extranjeros en un derecho de difcil ejercicio y, lo que es peor, de difcil tutela. Examinando el sistema normativo en su conjunto, se aprecia su incapacidad (no sabemos si pretendida o no) para lograr la integracin social de los inmigrantes, al menos en el tema ms preocupante, la contratacin del inmigrante en situacin irregular56. Todo el diseo legislativo privilegia la contratacin en origen: se prefiere que vengan a Espaa nuevos extranjeros, desatendindose as la realidad de quienes ya se encuentran en nuestro pas, sin trabajo o con trabajo sin autorizacin administrativa. Obviamente, se trata de evitar el famoso efecto llamada y puede ser razonable no premiar las situaciones ilegales, pero existe una realidad social incuestionable a la que debera darse alguna respuesta, tanto para los que no trabajan (un polvorn de conflictos) como para los que lo hacen en la economa sumergida (un lugar abonado para la explotacin). Antes de analizar el tema concreto, debemos preguntarnos si realmente queremos la integracin (y consiguientemente el acceso al trabajo) de los inmigrantes en situacin irregular. Para este colectivo slo hay dos salidas, expulsin o integracin. Lo ms razonable parece un punto medio: atendiendo a cada caso, optar por una solucin o por otra. El principio constitucional de integracin no es absoluto. Si, segn el Derecho internacional, el derecho al trabajo guarda directa conexin con la dignidad de la persona57, de acuerdo con la doctrina general de la STC 236/2007, no creo que se deba negar de raz el derecho al trabajo de los inmigrantes en situacin irregular: distinguir tan tajantemente entre inmigrantes regulares y no regulares no parece razonable58; ciertamente, el legislador podra excluir a los extranjeros del derecho al trabajo (lo permite el art. 35.1 CE), pero una vez que ha desechado esta posibilidad (art. 10.1 LE), debera justificar la diferencia de trato entre unos y otros. Aunque (el legislador no lo ha reconocido) no puede hablarse de un derecho fundamental al trabajo de los inmigrantes en situacin irregular, la constitucionalidad de la LE podra resultar discutible a la luz de los artculos 1459 y 9.3 CE. El problema, no obstante, se ha solventado en parte con los procesos de regularizacin y con el Reglamento (RD 2393/2004). Habida cuenta de que el proceso de regularizacin ha concluido y que no es previsible otro similar a corto plazo, centrmonos en el Reglamento. El artculo 45 del mismo ha introducido, haciendo uso de la habilitacin genrica del artculo 31.3 LE, la autorizacin de residencia (y, simultneamente, de trabajo) por circunstancias excepcionales. El precepto implica una innovacin importante sobre la LE, y resulta sumamente positivo para la integracin del inmigrante en situacin irregular que lleve residiendo en Espaa un mnimo de dos aos
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Para ms detalles, APARICIO WILHELMI, 2006, pp. 63 y ss. Es ms, segn ASENSI SABATER (2001, p. 50), si de algn derecho se puede predicar su conexin directa con la dignidad se es, precisamente, el derecho al trabajo. 58 Sobre la necesidad de justificacin en este mbito, GARCA ROCA, 2005, pp. 105-108. 59 La poltica de extranjera podra servir como justificacin de la diferencia de trato, siempre que el argumento se desarrolle y se razone mnimamente.

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(autorizacin por arraigo) o se encuentre en situacin de dao o riesgo de dao (autorizacin por razones humanitarias). La delimitacin del supuesto de hecho y los requisitos resultan razonables y, en todo caso, tambin la denegacin de la autorizacin debe ser motivada y susceptible de control judicial. nicamente se ha recomendado unificacin de los criterios seguidos por parte de los Ayuntamientos60. 3.2. Accin positiva Ni existen ni parece que puedan ser constitucionalmente exigidas medidas de accin positiva a favor del acceso al empleo de los inmigrantes en cuanto tales. Es ms, toda la lgica constitucional camina precisamente en la direccin contraria. Cuestin distinta es la introduccin de medidas de accin positiva durante la vigencia de la prestacin laboral, cuestin que no abordar en este apartado, limitado al tema del acceso al trabajo.

4. Salud 4.1. Derecho fundamental En coherencia con el artculo 43.1 CE (Se reconoce), el artculo 1.2 de la Ley 14/1986, General de Sanidad atribuye la titularidad del derecho a la salud (no necesariamente su gratuidad) a los ciudadanos extranjeros que tengan establecida su residencia en el territorio nacional. El artculo 3.1 a) de la Ley 16/2003, de Cohesin y Calidad del Sistema Nacional de Salud61, por su parte, remite al artculo 12 LE, que concreta el requisito de la residencia como sigue: Los extranjeros que se encuentren en Espaa inscritos en el padrn del municipio en el que residan habitualmente62 tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los espaoles. El empadronamiento no se exige (bastara por tanto que el extranjero se encontrara en Espaa) en tres circunstancias63: contraccin de enfermedades graves o accidentes (en cuyo caso se tiene derecho a la asistencia sanitaria pblica de urgencia y a la continuidad de dicha atencin hasta la situacin de alta mdica), menores de 18 aos (que tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los espaoles) y embarazadas (que tienen derecho a la asistencia sanitaria durante el embarazo, parto y posparto). Es importante recordar que en nuestro ordenamiento el empadronamiento es competencia (de obligado ejercicio, por tanto) de los Ayuntamientos (arts. 16 y 17 LBRL), quienes no pueden negarlo a los extranjeros en situacin de ilegalidad (art. 18.2 LBRL, a contrario sensu). En esta direccin, interesa transcribir el apartado 5 de la
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FORO PARA LA INTEGRACIN SOCIAL DE LOS INMIGRANTES, 2007, p. 25. Para ms detalles, MOYA MALAPEIRA, 2008. 61 Es importante destacar que seguidamente el art. 3.1 incluye a los ciudadanos comunitarios y a los dems extranjeros (se entiende, en ambos casos si no son residentes en Espaa), entre los titulares del derecho a la salud, pero slo en la medida en que se lo reconozca el Derecho comunitario o los tratados y convenios suscritos. En realidad, esta remisin en blanco nos sita fuera del contenido constitucional del derecho: p. ej., si se concede la asistencia sanitaria ante enfermedades no graves a los ciudadanos comunitarios dicha asistencia formar parte del contenido adicional del derecho, careciendo de trascendencia constitucional directa. 62 Ntese que no dice residentes, en el sentido del art. 30 bis LE. 63 En algunas Comunidades Autnomas (Navarra, Comunidad Valenciana y Andaluca) no se exige el empadronamiento en ningn caso. PEMN GAVN (2005, pp. 167-168) seala que las aludidas regulaciones resultan claramente objetables desde la perspectiva competencial, citando al respecto las reglas 1, 2, 16 y 17 del art. 149.1 CE. No coincido con esta interpretacin, por cuanto la normativa autonmica presenta ampliaciones al derecho que juzgo constitucionales (en apoyo, STC 98/2004).

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Resolucin de 4 de julio de 1997, de instrucciones tcnicas sobre actualizacin del padrn municipal, segn el cual
El Ayuntamiento ni interviene en la concesin de los permisos de residencia ni es competente para controlarlos. Su obligacin es reflejar en un registro, el padrn, el domicilio y las circunstancias de todas las personas que habitan en su trmino municipal, [sin que deba] controlar la legalidad o ilegalidad de la ocupacin de la vivienda, [ni sobre] la legalidad o ilegalidad de la residencia en territorio espaol de ninguno de sus vecinos. En el padrn municipal deben estar dadas de alta todas las personas que habitan en el municipio, tengan o no regularizada su situacin en el Registro del Ministerio del Interior.

La negativa a empadronar a los extranjeros en situacin irregular es ilegal y, por cuanto impide de hecho el acceso a la asistencia sanitaria64, inconstitucional. A mi juicio, con la interpretacin defendida (obligacin de empadronar a los llamados irregulares), la lucha contra la exclusin de los inmigrantes por va de reconocimiento del derecho a la salud se consigue con naturalidad. La obligacin de empadronamiento es una intervencin, pero una intervencin razonable. Sin embargo, puede darse el caso de que un inmigrante rechace empadronarse por miedo a ser expulsado, situacin ciertamente no terica. Debemos examinar por tanto si la exclusin general a los extranjeros no empadronados de la titularidad del derecho a la salud es constitucional (el art. 12 LE no ha sido recurrido). De entrada, recordemos que todos los extranjeros que se encuentran en Espaa tienen derecho a la asistencia sanitaria ante enfermedades graves o accidentes, en cuyo caso se les prestarn los servicios necesarios (no slo los procedentes de los servicios de urgencia, como se desprendera de una lectura apresurada del art. 12.2 LE65). A mi juicio, el contenido mnimo del derecho (que es el mbito natural de aplicacin del principio de universalidad) podra caber en dicha expresin, generosamente interpretada66, por lo que la legislacin vigente superara el primer test de constitucionalidad. Al tratarse de un supuesto de exclusin por razn de la nacionalidad, no es precisa la existencia de un lmite constitucional en sentido estricto, bastando al respecto con la clusula general del artculo 13.1 CE67. Sin embargo, la diferencia de trato debe contar con una finalidad legtima (de otro modo, resultara arbitraria ex art. 9.3 CE) y superar el test de proporcionalidad. Este test debe examinarse aqu rigurosamente, habida cuenta de que nos encontramos ante un derecho que deriva directamente de la dignidad de la persona68 y que el Derecho internacional no excluye su titularidad a los extranjeros69.
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Se ha denunciado (GMEZ GMEZ y GALID PELAYO, 2001, y MDICOS DEL MUNDO, 2006) que algunos Ayuntamientos (singularmente el de Madrid) rechazan el empadronamiento de los extranjeros irregulares precisamente para impedirles el acceso a la asistencia sanitaria. Para otras disuasiones al empadronamiento, GARCA VZQUEZ, 2007, p. 169, proponiendo algunas soluciones. 65 En un trabajo meritorio por muchos motivos, SEUBA (2006, pp. 129-132) interpreta errneamente la asistencia reconocida a todos con la urgente y no con la necesaria ante enfermedades graves, lo que le lleva a concluir que se vulnera el contenido constitucional (que l llama esencial) del derecho a la salud. 66 El riesgo de tan ambigua expresin es que deja en manos del personal sanitario un amplio margen de discrecionalidad (as, MALGESINI, 2002, pp. 289-290), algo que a nuestro juicio debera evitarse mediante una mayor concrecin reglamentaria. En todo caso, por suerte, los mdicos espaoles suelen actuar pensando antes en la salud de los pacientes que en las normas aplicables. 67 Leyendo derechos fundamentales donde dice libertades pblicas. 68 Recordemos que incluso para este grupo de derechos la jurisprudencia admite limitaciones especficas para los extranjeros (p. ej., STC 115/1987). 69 Vid., sobre todo, art. 2.2 PIDESC. El art. 2.3 evidentemente no es de aplicacin a Espaa. Sin suficiente base en el Derecho internacional y sin fuerza vinculante, la Declaracin sobre los Derechos Humanos de los Individuos que no son Nacionales del Pas donde viven, adoptada por la Asamblea

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Pues bien, teniendo en cuenta que estamos dentro del contenido adicional del derecho, entiendo que la diferencia de trato (o exclusin de la titularidad del derecho a la salud) a los extranjeros no empadronados prevista en nuestra legislacin es constitucional, ya que: a) La exclusin tiene una finalidad legtima, la limitacin presupuestaria. No parece que el legislador pretenda con ella sancionar a los extranjeros en situacin irregular (los cuales, como sabemos, pueden empadronarse), sino ms bien impedir el turismo sanitario70. El Sistema Nacional de Salud (aun cuando facturara, en su caso, los servicios prestados) difcilmente podra responder a todas las demandas sanitarias de todos los extranjeros que se encuentren en Espaa. b) La exclusin de la asistencia (recurdese, para enfermedades no graves) a ese grupo de personas es una medida adecuada a la finalidad perseguida (a menos pacientes menos coste), necesaria para la misma (no parece haber otros medios para lograrla que resulten menos restrictivos para el derecho) y ponderada (por cuanto slo se suprime el derecho en caso de enfermedad no grave). 4.2. Accin positiva El derecho a la salud atiende a las necesidades sanitarias, que obviamente son distintas en cada persona. Como sealaba en relacin con la educacin, debera tratarse mejor a los que tienen enfermedades ms graves71, y por ello no es necesario acudir a un (hipottico) derecho a la diferenciacin del artculo 14 CE, bastando con aplicar la propia lgica de los derechos sociales. La mera condicin de inmigrante no habilita al legislador ni a la Administracin a establecer acciones positivas para proteger la salud de este colectivo. Con carcter general contamos con la obligacin de aceptabilidad (Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud debern ser [...] culturalmente apropiados, es decir, respetuosos de la cultura de las personas, las minoras, los pueblos y las comunidades) contenida en la Observacin General nm. 14, del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y con la obligacin del artculo 3.2 de la Ley 16/2003 de que las Administraciones pblicas incorporen medidas activas que impidan la discriminacin de cualquier colectivo de poblacin que por razones culturales, lingsticas, religiosas o sociales tenga especial dificultad para el acceso efectivo de las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud. Ambos tipos de obligaciones podran entenderse, al menos en determinados casos, como parte del contenido del derecho a la salud y por tanto jurdicamente exigibles por los inmigrantes empadronados en Espaa (pero tambin por otras personas con sus mismas necesidades).

General de Naciones Unidas en 1985, supedita el reconocimiento a los extranjeros del derecho a la salud a su residencia legal. 70 Incluso cabra interpretar el art. 12.2 LE en el sentido de que protege con carcter general (no slo por los servicios de urgencias) frente a enfermedades graves, entendiendo que la asistencia sanitaria a los extranjeros no residentes debe prestarse slo ante enfermedades contradas (o diagnosticadas por vez primera) en Espaa; de otro modo difcilmente podra evitarse el turismo sanitario. 71 Puede haber enfermedades que afecten principalmente a los inmigrantes (al respecto, GARCA VZQUEZ, 2007, pp. 191), pero ello no justifica un trato diferenciado; de existir este, ser porque son enfermedades importantes, no porque sean inmigrantes quienes las padezcan.

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5. Vivienda 5.1. Derecho fundamental El artculo 47 CE atribuye la titularidad del derecho a la vivienda a los espaoles. Sin embargo, el artculo 13 LE seala que Los extranjeros residentes [quiere decir, con permiso legal de residencia, art. 30 bis] tienen derecho a acceder al sistema pblico de ayudas en materia de vivienda en las mismas condiciones que los espaoles. Por tanto, al menos una parte del derecho a la vivienda es un derecho fundamental de los inmigrantes en situacin legal. Conviene, de entrada, recordar las normas del bloque del artculo 10.2 CE, decisivas, como sabemos, para la extensin de la titularidad del derecho a los extranjeros. Nuevamente, los textos internacionales son terminantes al respecto: el derecho a un nivel de vida adecuado, en cuyo contenido expresamente se incluye el derecho a una vivienda, se reconoce a toda persona (arts. 25.1 DUDH y 11.1 PIDESC). De conformidad con la STC 236/2007, este dato empujara a concluir que el derecho fundamental es de titularidad universal. Por si fuera poco, desde la perspectiva tica, el principio de dignidad ofrece nuevos argumentos en la misma direccin: la Filosofa moral pone de manifiesto la conexin directa entre dignidad y vivienda72 y la propia literalidad del precepto as lo confirma (vivienda digna). Resulta significativo que en todo el articulado de la Constitucin esta sea la nica ocasin en la que se hace expresa referencia al principio de dignidad del artculo 10.1. As las cosas, el artculo 13 LE (no recurrido ante el Tribunal Constitucional) plantea dos dudas de constitucionalidad: a) La referencia a uno solo de los elementos del derecho a la vivienda. El derecho a la vivienda incluye diversos elementos que no podemos enumerar en este momento; baste con sealar que el acceso a las ayudas al alquiler o a la compra de una vivienda no agotan el contenido del derecho. El artculo 13 LE slo se refiere al elemento citado (seguramente el ms significativo), pero ello no implica que se excluya a los extranjeros del disfrute de los dems elementos del derecho, cuestin que depender, en su caso, de otras leyes. b) La exclusin del acceso a las ayudas pblicas en materia de vivienda a los inmigrantes en situacin irregular. Aqu nos encontramos ante una difcil disyuntiva: o aplicar el artculo 10 CE (dignidad de la persona y vinculacin del Derecho internacional toda persona-) o quedarnos en la literalidad de los artculos 47 CE (los espaoles) y 13 LE (residentes legales-). A mi juicio, la opcin del legislador resulta razonable, pues ciertamente resultara contradictorio que quienes carecen de autorizacin para residir en Espaa tuvieran derecho a acceder a ayudas pblicas para el alquiler o la compra de una vivienda, lo que en definitiva equivale a otorgar carta de naturaleza a su permanencia en Espaa. No es lo mismo prestar servicios educativos o sanitarios a los inmigrantes, mientras se encuentren en nuestro pas, que otorgarles una prestacin que parece orientada a consolidar su permanencia73.

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Conexin, a mi juicio, evidente, pues aunque en abstracto cabra una existencia libre y autnoma de la persona sin una vivienda donde alojarse, en el momento histrico actual resulta claro que esa existencia se ve fuertemente limitada si se carece de vivienda. 73 Otra cosa es que, como recogen diversas leyes autonmicas de servicios sociales, estas personas tengan derecho a un alojamiento de urgencia, prestacin que a mi juicio cabe integrar tambin en la faceta del derecho a la vivienda que no hemos estudiado.

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5.2. Accin positiva Los inmigrantes, se encuentren o no en situacin legal, encuentran especiales limitaciones para el ejercicio del derecho a la vivienda74. El Plan Estratgico as lo reconoce, estableciendo cuatro objetivos en la materia: a) ampliar el peso de la vivienda protegida en el conjunto de los mercados de la vivienda y promover un mayor equilibrio en las formas de tenencia de la vivienda para colectivos con bajos ingresos; b) prevenir la generacin de situaciones residenciales de infravivienda y hacinamiento en la fase de asentamiento inicial; c) luchar contra la discriminacin de las personas inmigrantes en el mercado de la vivienda; y d) mejorar la convivencia y prevenir la segregacin residencial. A mi juicio, estas acciones positivas no deberan realizarse a favor de los inmigrantes sino de las personas en situacin de necesidad, sean inmigrantes o no75. Frente a la misma situacin, no parece constitucional ofrecer ayudas especiales a los inmigrantes y no a los espaoles76. En cualquier caso, la lgica de estas medidas no es otra que la lgica intrnseca al derecho mismo, en la parte de su contenido a la que nos venimos refiriendo: el derecho fundamental de acceso a las ayudas pblicas no va dirigido, de hecho, a todas las personas, sino sobre todo a las que ms lo necesitan; de esta forma, buena parte de las medidas propuestas por el Plan Estratgico podran exigirse desde la tcnica del derecho subjetivo, segn este ha sido concretado por el legislador autonmico.
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