UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE

PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO CONSTITUCIONAL PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM SOCIOLOGIA E DIREITO

EDUARDO CASTELO BRANCO E SILVA

Aluno PPGSD Crdito Externo

Trabalho de fim de semestre visando aprovao na disciplina Antropologia do Direito ministrada por Roberto Kant de Lima

Niteri 2012

2 Considerando, pelo menos, dois textos relacionados na bibliografia do curso, discuta a relevncia dos estudos sobre as formas institucionais de administrao de conflitos na pesquisa jurdica contempornea

Qualquer grupamento social est sujeito a conflitos entre seus membros ou entre membros de grupamentos diferentes, e tais conflitos, de uma forma ou de outra, devem ser dirimidos sob pena das relaes sociais entre os envolvidos virem a se deteriorar. A importncia do estudo sobre as formas que tais conflitos podem ser resolvidos ou, pelo menos, administrados, vem do enorme leque de mtodos, raciocnios e variaes que podem ser empregados pelos diversos ncleos sociais para alcanar esta meta. Administrar os referidos conflitos uma das atribuies clssicas a lderes e outras unidades detentoras de um poder poltico tanto que, no importando se tal poder exercido por um nico indivduo ou um grupo ou conselho de indivduos, se em nome prprio, dos considerados cidados pelo grupamento ou representando alguma autoridade divina ou mtica, a autoridade conferida a este agente poltico d a ele a capacidade tanto de resolver conflitos pessoalmente quanto, em alguns casos, delegar a terceiros, a capacidade de resolver estes conflitos em seu nome, Em primeiro lugar, como fez Clastres, cabe desmontar a ideia de que o poder poltico necessariamente vinculado a um poder de coero. O reconhecimento de um detentor do poder poltico e a capacidade que este tem de impor por meio da fora ou de sanes as decises que considera corretas to diverso quanto a variedade de organizaes e de tradies existentes no globo. Clastres mesmo aponta como exemplos a organizao de civilizaes pr-colombianas (tomando o cuidado de excluir os incas e astecas) em que, exceto em situaes excepcionais, notadamente o estado de guerra, no havia uma relao de submisso entre dois membros adultos, da mesma sociedade. A Grande Liga dos Iroqueses pode ser vista como um Estado que reuniam, em aliana, as cinco tribos desta etnia, mas esta destoava da caracterizao de Estado ao observarmos que os 50 Conselheiros no eram mais poderosos que os chefes ndios que no compunham o conselho. No nos evidente que a coero e a subordinao constituem a essncia do poder poltico sempre e em qualquer lugar (Clastres, 1978). Toda a sociedade, independente de como se organiza, tem poder poltico. O poder poltico como coero somente uma manifestao particular do mesmo mas, em nenhum momento a nica manifestao possvel. Mesmo em uma sociedade sem um

chefe definido o poder poltico existe pois este fundamental para a vida em sociedade. No existe sociedade sem poder (Clastres). As elaboraes de Laura Nader em The Disputing Process acerca das motivaes e dos mtodos para a resoluo de conflitos observados em todos os artigos do livro reforam a no obrigatoriedade do monoplio da fora para a resoluo dos conflitos bem como refora o ponto da necessidade de um mecanismo reconhecido e aceito por todos os membros da sociedade em questo para a manuteno da ordem social e da harmonia dentro do grupamento social. Nader observou cinco variaes em todos os casos: Suportar o problema (traduo livre de lumping it), Evitar o ponto de disputa, coero, negociao e mediao, a diferena entre estes dois ltimos a presena ou no de um terceiro facilitador. A explicao para a importncia de tal classificao a base da concluso para a importncia para o estudo de formas institucionais de resoluo de conflitos: Existem inmeras sociedades, tais relacionamentos geram infinitos e variados conflitos entre seus membros. Conflitos estes que, em nome da adequada manuteno da sociedade, devem ser dirimidos. A maneira pela qual uma sociedade em especfico chegar a soluo , sob vrios aspectos, secundria frente necessidade principal de cumprir a funo do ato, tal seja resolver estes conflitos. Como ponto comum em todos estes casos temos a aceitao, tcita ou explcita, coagida ou no, do resultado do procedimento de soluo. A importncia de estudar outros mtodos de resoluo de conflitos pode ser o caminho para resolvermos um problema crnico na justia brasileira que a no satisfao do resultado de conflitos e a utilizao de mtodos no reconhecidos pelo Estado de resoluo de conflitos que, frequentemente, entra em choque com a soluo Estatal. Em comunidades mais isoladas ou de baixa renda em que o poder Estatal mostra-se ausente ou diminudo, so estas formas alternativas de resoluo de conflitos as empregadas e obedecidas. A determinao do Estado, neste caso visto como um ente externo s dinmicas sociais daquela rea tem sua eficcia diminuda ou, at mesmo incua. Os estudos dos meios de resoluo de conflito podem indicar o motivo real para esta ineficincia e apontar para novas metodologias e polticas que tragam um aprimoramento para a prpria maneira do processo solucionador de conflitos (e aqui propositalmente evito usar o termo Judicirio) e tornar o mesmo mais abrangente e universal dentro da sociedade.

O estudo dos diversos mtodos reconhecidos de resoluo de conflitos uma maneira de observarmos a prpria subjetividade em nossos valores e instituies e, com isso, compreender o fenmeno do conflito e de suas solues dentro da nossa sociedade. Ao estudar, por exemplo, uma srie de conflitos que, pela letra da lei, foram resolvidos mas cujos efeitos no perduram, ou so ignorados/alterados, podemos verificar similaridades em ineficincias em nossas prpria sociedade e utilizar este campo de estudo comparativo e relativizado para ento compreender o fenmeno social da resoluo de conflitos e produzir, se no uma metodologia mais eficiente do ponto de vista cronolgico para ns mesmos, ao menos uma metodologia melhor aceita e que atinja aos anseios de nossa sociedade. Tal satisfao dos resultados, diminuindo o retorno do indivduo ao processo deliberativo, que deveria ser o verdadeiro e nico objetivo da resoluo dos conflitos, um indicador de eficincia e satisfao por si s.

3 Considerando os textos relacionados na bibliografia do curso, explicite como o saber jurdico definido, em contraposio a uma suposta cincia do direito.

A Cincia do Direito, conforme referida por certos tericos positivistas tratase da crena que o estudo do Direito e a lei devem responder a todas as perguntas e atender a todos os anseios que possam porventura surgir em uma determinada sociedade e, desta forma, dever dos juristas e outros estudiosos do Direito adaptar este cdigo de leis e de regulamentos de conduta para as situaes que pem em dvida esta oniscincia do Direito. A dificuldade de sustentao deste raciocnio ocorre justamente com a incapacidade do Direito, enquanto construo humana, de responder isoladamente a todas as variveis e particularidades que a relao entre duas pessoas em uma mesma sociedade podem acarretar. O Zeitgeist, o esprito das eras, mutvel em sua natureza e as instituies sociais devem acompanhar tais mudanas nas percepes da sociedade que representam. Tal percepo de assepsia da cincia do Direito pode ser observada pela prpria relao dos alunos com professores no ensino do Direito como apontou Kant de Lima em sua Antropologia da Academia. A distncia que alunos de Direito mantm da

teoria em comparao com a aplicao prtica, e a enorme deferncia acrtica que certos autores consagrados encontram tanto em exposies dadas por professores em aula, quanto pela eventual citao doutrinria vista em peas processuais. A percepo de insuficincia do Direito encontra resistncia dentro da rea e no incomum observar laudos externos ao campo do Direito serem desconsiderados ou considerados parcialmente, o que comprometeria a integridade terica do mesmo, por conta de percepes particulares do juzo encarregado de determinado processo. Como ilustrao, aponto a transcrio do voto reproduzida em artigo de 2010 escrito por Baptista e Kant de Lima: no me importa o que pensam os doutrinadores.... Neste ponto, Giddens feliz ao igualar o Direito ao Saber Local. A prpria percepo do que direito e do que possvel que possa ser feito em relao a determinado acontecimento dependente do conjunto de valores e crenas que uma determinada sociedade tem de si e do mundo a sua volta. Os regulamentos e regras devem ser curvar a sociedade que as criou, e nunca o contrrio. O Saber Jurdico pode ento ser definido como a compreenso da insuficincia de uma resposta s questes da sociedade considerando-se somente o campo do conhecimento que os positivistas e processualistas consideram como cincia jurdica e o reconhecimento das contribuies que outros campos do conhecimento, vistos pela doutrina clssica do Direito como externos ao mesmo, podem dar para a compreenso do conjunto de dinmicas sociais que resultam em uma resoluo de conflitos nos moldes que o Judicirio reconhece. O Saber Jurdico dedica boa parte de seu foco em compreender e analisar toda a dinmica social por trs dos atos vistos como jurdicos, suas motivaes, suas repercusses e o quo tais atos coadunam com os anseios e percepes da sociedade. O saber jurdico criado quando o ordenamento jurdico avaliado e percebido como um objeto de pesquisa a ser estudado e analisado, no diferente de tantos outros componentes de uma sociedade. O estudioso do direito que tenha de fato pretenses de dominar o fenmeno de criao das leis no pode se limitar a mera repetio e enaltecimento da doutrina j consagrada. Um pecado ainda maior ignorar a contribuio potencial que outros ramos da produo do conhecimento cientfico pode oferecer. Kwame Appiah, em Ethics of Identity conclui que nenhum homem uma ilha e o mesmo pode ser dito de toda forma de conhecimento. Nenhum conhecimento basta por si s e nem tem o poder de afastar o outro e ignorar suas influncias.

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EDUARDO CASTELO BRANCO E SILVA

Aluno PPGSD Crdito Externo

RELATRIO DE SEMINRIO 8 SESSO

Niteri 2012

O presente relatrio foca-se na oitava sesso de seminrios-aula mediados pelo professor Roberto Kant de Lima para sua aula de Antropologia do Direito realizada no dia 16 de maio de 2012. Trs textos compuseram a sesso: O Saber Local: fatos e leis em uma perspectiva comparativa, publicado como capitulo no livro O Saber Local, de Clifford Geertz; O artigo intitulado Comparao e Interpretao na Antropologia Jurdica, de Lus Roberto Cardoso de Oliveira, artigo publicado o Anurio Antropolgico do ano de 1989; e o artigo Sensibilidades jurdicas, saber e poder: bases culturais de alguns aspectos do direito brasileiro em uma perspectiva comparada, publicada no Anurio Antropolgico do Rio de Janeiro, ano de 2009. O trabalho de Geertz tem uma influncia significativa nos outros dois artigos. Este artigo expe diversas concepes e variaes de conceitos como Direito, Justia e, at mesmo, correto, no relato do caso de Regreg e nas diferentes concepes das culturas hindu, muulmana e malaia. Geertz conclama por algo alm do mero saber local ao propor que as diferentes manifestaes das diferentes culturas possam tornar-se comentrios umas das outras, na lgica do bazar mercante em que o dilogo entre as diferentes sociedades est envolto em uma cacofonia de vrias vozes que interagem entre si. O artigo de Oliveira um comentrio ao trabalho de Geertz apresentado nO Saber Local. O ponto mais evidente neste artigo a crtica que o mesmo a uma percebida condicionalidade exacerbada feita por Geertz em O Saber Local e que tal exagero teria problemas de aplicabilidade. A maior parte do artigo foca no relato de Regreg, que, para Oliveira, teve a contextualidade por trs das decises de Regreg adequadamente consideradas, criando uma viso parcial que colocou o nativo em tela como um algum de m vontade ou mesmo um herege aos olhos daquela vila. Para Oliveira, h uma possibilidade de uma conjuntura ou de reflexo de alguma fora nos atos de Regreg que impedia o mesmo de tomar deciso diversa da tomada. Oliveira, conforme apontado no seminrio esquece que a exposio sobre Regreg no uma divagao sobre o que ou o que poderia ter sido. O fato concreto observado a situao precria de um indivduo que poderia ser um dos chefes da aldeia e que, por atos que desafiaram o decoro e as dinmicas sociais da aldeia, se tornou algo comparvel a um animal. Discutir o que ou poderia ter sido um campo deveras hipottico melhor deixado para os orculos e escritores de fico. O segundo artigo, de Kant de Lima, usa os conceitos de Geertz de antropologia de contextualizao de instituies e o que estas mesmas instituies significam aos

cidados locais que a elas esto submetidos. Kant de Lima faz comentrios a maneira com que Geertz trabalha com a percepo do Saber Local e o que o mesmo considera como sensibilidade jurdica ocidental. Ainda mostra que a prpria sensibilidade jurdica ocidental no algo uno e harmonioso, havendo discrepncias significativas dentro de pases que estejam localizados no mesmo bloco geopoltico ocidental. No caso da exposio deste autor, ele utiliza como pontos de comparao para a discrepncia de sensibilidades to geograficamente prximas as percepes sobre autoridade e as relaes entre juzes, advogados e promotores. I Clifford Geertz - O Saber Local: fatos e leis em uma perspectiva comparativa

Como ponto em comum, a antropologia e o estudo do Direito tem como tarefa descobrir princpios gerais em fatos locais. Devido a uma tendncia metodolgica do direito de manter em campos opostos certos aspectos como, por exemplo, a teoria e a prtica, o enfoque forense e o enfoque etnogrfico focam colocados tambm em espectros opostos, criando uma hesitao na realizao de trabalhos conjuntos entre o Direito e a Antropologia, reduzindo os pontos de contato entre os dois campos de saber a debates estticos, como as diferenas e semelhanas na concepo de justia entre africanos e esquims. A relao entre estudiosos do direito e da antropologia, muitas vezes, d-se pelas perguntas, ou com esperana ou de maneira ctica, se alguma coisa na outra rea que poderia ser til para a resoluo de problemas encontrados em sua rea. Buscam, para tal, uma conscincia maior do significado da disciplina. Tal conscincia poder ser desenvolvida atravs da busca de temas especficos de anlise, ainda que apresentados em formatos diferentes e tratados de maneiras distintas, mas que ainda assim estejam localizados na interseco entre as disciplinas. Ao invs de uma abordagem voltada para o interior da prpria disciplina, h de se promover um ir e vir hermenutico entre os campos, formando assim questes morais, polticas e intelectuais interessantes para ambos os campos de estudo. Como tema de metodologia importante para o ensaio temos as relaes entre fatos e lei, o /deve ser. Para o Direito, isto significa voltar-se para a diferena entre o que ocorreu e o que legal. Para a antropologia, a prtica observada e as convenes sociais que governam aquela prtica especfica.

O lugar dos fatos sempre foi algo central em julgamentos desde a contraposio de natureza e convenes feita pelos gregos. Atualmente, tal exploso de fatos, decorrente de procedimentos investigativos, aliados com um avano tecnolgico, provoca uma enxurrada de peritos sobre os mais diversos assuntos. O aumento da litigao no direito pblico provoca a necessidade de um juiz saber de tpicos muito mais do que lhe interessa de verdade saber. Com isso, o mundo jurdico est perdendo o controle do mundo das ocorrncias e das circunstncias. No possvel prosseguir um julgamento sem fatos, sejam reais ou simulados, mas a simplificao destes fatos e sua reduo de modo que possam ser resolvidas com as capacidades genricas dos responsveis pela manuteno da lei um processo necessrio, ainda que seu exagero tornem os fatos tnues medida que crescem a complexidade emprica e o temor a esta complexidade. Compreender que os fatos so construdos socialmente por elementos jurdicos que abarcam desde regulamentos sobre evidncias at tcnicas e retricas dos agentes em um julgamento (advogados e juzes) levanta questes importantes para uma teoria da administrao da justia que considera que cada fato pode ser encaixado em uma norma especfica de acordo com uma seleo de verses acerca do que realmente aconteceu. No caso, se o fato no pode ser levado para uma observao no tribunal e somente reproduzido e simulado no mesmo, ento a prtica do tribunal no passa de um ato de prestidigitao. O processo de representao, ainda que no de fato um ato de prestidigitao, ainda um processo de representao, descrevendo um fato para que as prprias descries do mundo do direito possam fazer sentido. A parte jurdica do mundo no um mero conjunto de normas, mas uma maneira de imaginar a realidade. O importante no o que aconteceu, mas sim o que aconteceu aos olhos do direito. Se o direito se modifica, ento a maneira de ver o fato tambm se modifica. A representao do fato, portanto, normativa em seu princpio, o que gera problemas para todos aqueles cujo objetivo seja examinar os fatos sem necessariamente conciliar dois hemisfrios opostos, como criar uma representao para esta representao. Como uma maneira, na opinio de Geertz, melhor para tal exame que o emparelhamento sugerido por alguns tericos do Direito, temos uma interpretao de adjudicao como sendo um movimento de ir e vir entre a linguagem do se ento das normas genricas e o idioma do como portanto dos caos concretos. Ainda que possam

ocorrer problemas em sujeitos de uma etnografia que no tenham uma inclinao para um raciocnio condicional explcito, este mtodo foca as atenes para a maneira a qual as instituies legais traduzem a linguagem da imaginao para a linguagem da deciso. Ao invs de tentar descobrir como juntar leis e fatos, buscamos saber como diferencialos. Para um sistema jurdico ser vivel, dever ser capaz de unir a estrutura da existncia (se-ento) com os eventos concretos (como-portanto), passando a impresso que as duas so verses diferentes da mesma coisa, uma mais profunda e a outra mais superficial. O direito no pode ser visto simplesmente como sendo um conjunto de artifcios para evitar disputas, promover interesses e fazer acertos em casos problemticos. O direito seria uma opinio no meio de diversas outras opinies. Ver tais outras opinies, outros direitos, o primeiro passo para aqueles que desejam fazer uma analise comparativa das bases culturais do direito. possvel que a diferenciao entre fatos e leis exista universalmente, mas no a sua polarizao. A histria de Regreg, apresentada no texto um caso de excluso de um individuo de uma sociedade por perturbar a estrutura e o protocolo de um grupo social. A questo era a maneira que o se/ento era traduzida para o como/portanto. Deveriam agir daquela maneira devido s crenas. A contextualizao cultural do incidente um aspecto crtico da analise jurdica em qualquer outro lugar. Ao comparar nossa viso do membro do conselho com outras formas de saber local, tornamos uma conscincia de outras formas de sensibilidade jurdica, bem como ampliamos a conscincia de sua prpria sensibilidade. Tal relativismo no defende um niilismo nem a noo de que tudo vlido, nem se exaure em demonstrar como so diferentes os saberes e vivencias de uma sociedade diferente da nossa, mas sim visa fundir processos de autoconhecimento, auto percepo e auto entendimento com os processos do outro. Identifica o que somos e entre quem estamos. Desta maneira, nos libertamos de representaes errneas de nossa maneira de encarar fatos contra regulamentos, e nos obriga a aceitar verses discordantes de como efetuar tais representaes, vises no menos dogmticas e no menos lgicas. Tal postura de ir e vir do abstrato para o real resta em oposio com dos antroplogos que se dedicam a analise do direito. Retirar a estrutura abstrata de suas contribuies culturais tiraria todo o valor de um sistema jurdico. Geertz discorrer sobre trs variedades distintas de sensibilidade jurdica estabelecer as conexes entre estas sensibilidades e sobre a realidade. Isso ser feito

com a explorao de trs conceitos: haqq significa verdade para os islmicos, dharma, dever para os ndicos e adat, prtica para os malaios. As trs palavras tem uma proximidade maior com a noo de direito que a noo de lei. Ao contrrio de hukum, que um termo islmico que se referencia ao conceito de regras e regulamentos, haqq une tanto uma teoria do dever como um conjunto de meras afirmaes, quanto uma viso da realidade que a considera imperativa em sua essncia. Haqq, por ser um dos nomes de Deus (al-Haqq), retrata as coisas como geralmente so, o que real internamente e por si mesmo. A verdade de Haqq a realidade em si. A conexo do se/ento com o como/portanto da vida cotidiana se mostra na prpria palavra. Haqq significa realidade, verdade, preciso, fato e Deus, mas tambm pode significar direito ou dever ou justo. A adjudicao muulmana no envolve a unio de um fato com um regulamento, pois ambos j nascem juntos. Os fatos so normativos: h menos probabilidade de que possam divergir do Bem do que Deus possa mentir. O problema surge com o fato dos homens poderem mentir. O Coro considerado cristalino e completo em suas afirmaes sobre o que adequado ou no fazer frente aos olhos de Al. A analise jurdica, muitas vezes empregada com um risco politico, considerada como uma maneira de expressar verses coloquiais das verdades divinas. O tribunal muulmano se pauta todo por provas orais, mesmo documentos escritos e materiais de prova. Somente o testemunho falado tem algum valor. O que escrito no uma prova legal, e sim a inscrio de algo que algum disse a outro na presena de testemunhas confiveis. A palavra pessoal de um muulmano conhecido superior a qualquer tipo de pedao de papel abstrato. Atualmente, a credibilidade da evidencia fsica dependente do carter moral do individuo que a elaborou. O documento pega autenticidade de seu autor. Tal obsesso com o testemunho trouxe a figura da testemunha acreditada, homens proeminentes localmente e de moral ilibada, que testemunhavam em todos os caos levados aos tribunais. Homens cujo testemunho no era questionvel juridicamente. Apontar tais testemunhas era funo do juiz (qadi), que dispensava a dos predecessores. Cada qadi poderia elaborar seus prprios critrios, e havia at mesmo o costume de criar testemunhas das testemunhas, pessoas que atestariam o carter das testemunhas titulares. Tal obsesso justificada, pois uma vez dada a sentena, esta era valida moral quanto judicialmente mesmo se baseada em

um testemunho falso. O perjrio no punvel pelas sanes humanas no direito islmico. A punio vem atravs da danao eterna. Enquanto na tradio ocidental, empregamos muita energia para separar leis e fatos, no mundo muulmano esta energia foi empregada para uni-los, fazendo com que a questo da exploso de fatos no os afete. O testemunho normativo serve para representar o aqui estamos das circunstancias especificas nos termos da Verdade mais ampla. Quanto ao termo dharma, este pode ser extremamente diverso, devido a fragmentao local das doutrinas e dos costumes que deram a origem ao termo inicialmente. O significado do termo, por conta disso, extremamente impreciso. Dharma pode ser traduzido tanto como dever quanto como lugar de algo dentro da Grande Ordem das Coisas. Para o direito, as noes mais relevantes vm de dhammayudda uma guerra que se luta segundo um cdigo e dharmottama o cdigo de justia mais adequado para cada classe social. Na sociedade indica, o direito e a obrigao so considerados como relativos posio na ordem social. Dharma uma organizao de grupos e indivduos em classes naturais de acordo com regulamentos aos quais indivduos e grupos adaptam suas vidas, de forma natural. Enquanto o haqq transforma a lei em fato, o dharma transforma o fato em lei. A principal distino do direito indico que o dharma visto como uma noo de que existem regras que devem ser obedecidas, como um principio de ordem. Dharma visto como dever e como natureza. Ele tem aquele dever, pois esta sua natureza. O conflito deve ento ser resolvido, pois o dharma se destrudo destri, se protegido, protege. O dever de proteger o dharma ento envolve um senso de autoproteo e o maior guardio do dharma, at o advento do colonialismo, era o rei. o rei, aconselhado pelos sbios adequados, que faz a conexo do se/ento que do coerncia as coisas e so relacionados ao dharma. Uma sociedade sem rei uma sociedade sem leis. O dharma do rei ser justo e manter a lei igual para todos de acordo com o dharma de cada um. O problema passa ento a relacionar-se quanto justia do rei, se o mesmo justo ou no. H o dharma dos que se dedicam no a executar a lei, mas a conhec-la e fazer com que o rei aja com cautela, mantendo o dharma real e, com isso, o dharma de toda a sociedade. Em todo o mundo ndico existia este princpio de que aos cultos cabia conhecer a lei e aos poderosos executar a lei. Em relao ao adat, os problemas de compreenso so criados pelo prprio Ocidente. Inicialmente classificado como costume, tal definio fez surgir uma viso

de justia que tinha um carter convencionalista, com todas as questes explicveis pelo costume. Aps anos de debate sobre como administrar tal noo dentro do ordenamento jurdico da regio, com faces opostas quanto a ser a favor ou no ocidentalizao do direito, o resultado foi a transformao de adat em adatrecht, ou seja, um direito costumeiro. Tal direito deveria ser, ento, sumariamente abandonado ou registrado, catalogado e administrado pelo governo local. De acordo com o terico Mohamed Koesnoe, adat a forma de vida do povo indonsio que tem como base seu sentido de decoro. O problema para a adjudicao do adat efetuar a traduo de uma concepo que define justia como harmonia espiritual, uma espcie de tranquilidade universal. O julgamento, fazendo referencia ao caso de Regreg, mais uma questo de normalizar uma conduta que sistematizar um direito. O adat tem sua importncia na aproximao da harmonia social e do decoro individual. A adjudicao do adat poderia ser vista como etiqueta. E, como a etiqueta, sua preservao necessita que a correta aderncia s regras possa ser vista por todos. Os processos so, acima de tudo, processos de discusso e a unanimidade alcanada atravs da discusso dos detalhes de tudo repetidamente e em uma variedade enorme de contextos. O direito uma corrente e provrbios, slogans e recitaes de literatura didtica. Sua linguagem deve ser a do adat seguindo o caminho da correo que tranquilo como um mar sem ondas, estvel colo uma plancie sem vento, seu saber firme em seu corao e para sempre consciente dos conselhos dos mais velhos. A busca pela verdade uma tarefa retorica, uma aproximao de pontos de vista atravs do uso de palavras sancionadas. Os dois enfoques no direito comparativo a tarefa de comparar vrias estruturas de poder; o foco em comparao dos vrios processos de resoluo de conflito nas diferentes sociedades para Geertz no entenderam a questo. Um por ver o direito como uma entidade autnoma isolada e autossuficiente e o segundo por ver o direito como demasiado poltico, organizado em artifcios sociais para promover certos interesses e gerenciar conflitos de poder. Os trs termos no s regulamentam um comportamento, mas constroem este mesmo comportamento. O direito saber local, no s no sentido geogrfico e histrico, mas tambm por caracterizaes do que acontece ligadas a suposies sobre o que possvel. A sensibilidade jurdica este complexo de caracterizaes e suposies, relatos sobre ocorrncias reais apresentadas atravs de imagens relacionadas a princpios abstratos.

O estudo comparativo do direito no pode se limitar a transformar diferenas concretas em semelhanas abstratas nem localizar fenmenos idnticos sob nomes diferentes. Os estudos devem ter como referencia o gerenciamento da diferena e no sua eliminao. Geertz se ope ao argumento de que o Direito tem uma confiana consensual entre todas as partes envolvidas enfraquece o mesmo quando este mais importante, nas situaes onde h conflito. Se ele precisa de um tecido social bem costurado, ele uma extravagncia que j foi superada. A mente jurdica moderna se alimenta mais de casos de desordem do que de ordem. O direito reflete o saber moral de uma sociedade, mas no um apndice a esta sociedade, participando ativamente, junto da f, meios de produo e prticas sociais na prpria sociedade. O direito ser um saber local e que ele constri a vida social e no se limita s a refleti-la leva a uma nova leitura da metodologia de um estudo comparativo: a traduo da sensibilidade jurdica de uma cultura em termos, pressuposies, preocupaes e estruturas de ao de outra sensibilidade jurdica. A dissenso no direito tem duas fontes principais: a persistncia de sensibilidades jurdicas formadas na poca em que a sociedade era mais autossuficiente e o confronto dessas sensibilidades com outras mais aceitas internacionalmente. Contra a epistemologia neutra, Richard Rorty cria uma distino entre discurso normal e discurso anormal. Discurso normal o que se desenvolve por regras, premissas, convenes, critrios, crenas que servem para resolver conflitos onde os depoimentos no esto de acordo. Ele rege a resoluo de conflitos por meio de procedimentos confiveis. O discurso anormal aquele que critrios j estabelecidos e aceitos para chegar a um acordo no so o eixo do qual se move a comunicao, e o objetivo no avaliar pontos de vista divergentes em relao a um modelo. Os indivduos podem mudar de opinio de acordo com a quantidade de informaes acerca do ocorrido que chegam a eles como posso saber o que penso at que entenda o que voc diz. Estudar o discurso anormal sob o ponto de vista de um discurso normal fazer sentido do que ocorre, em um momento que estamos inseguros para descrever o evento e com isso iniciar uma exposio sistemtica. A hermenutica do pluralismo jurdico no a construo de uma linguagem universal que possa ser adaptada a qualquer conceito e situao, mas sim a expanso das

formas de discurso estabelecidas para que possam fornecer comentrios vlidos assuntos normalmente estranhos antropologia e ao direito. A disputa entre um rei deus e o conselho da aldeia parte de uma luta muito mais ampla, a de decidir qual ser o modo de vida do povo, de juntar o direito tradicional com o direito ocidental institudo pela metrpole e resolver os desentendimentos funcionais decorrentes disso. O saber local, a viso do direito, a desagregao da antropologia do direito e diversos outros fatores so produtos de uma forma de pensar que prospera com a diversidade das coisas. Todos estes fatores no se unem para formar uma posio sistemtica, eles impulsionam uns aos outros com uma regularidade o suficiente para conceber o direito como uma espcie de imaginao social. Geertz conclama por algo mais que o saber local. Algo que possibilite que as vrias manifestaes desse saber se transformem em comentrios uma das outras. Colocarmo-nos como entre os diferentes de ns sem criar um distanciamento, considerando-os aliengenas, nem considera-los primitivos ou reduzi-los a padres universais como aluta pela sobrevivncia, incorre em entropia intelectual e paralisia moral. Perceber que a nossa voz apenas uma dentre muitas e que precisamos usa-la algo difcil de aceitar. A longa conversa da humanidade pode estar envolta em uma cacofonia que impede o desenvolvimento de um pensamento sistemtico e a transformao de formas locais de sensibilidade jurdica em comentrios recprocos realados mutuamente. A questo principal se os seres humanos, seja de onde forem podero de algum modo, continuar a imaginar formas de vida que possam viver na prtica.

II - Lus Roberto Cardoso de Oliveira - Comparao e Interpretao na Antropologia Jurdica

Luis Roberto Cardoso de Oliveira comea enunciando o que percebe como um aspecto problemtico na Antropologia Jurdica: as questes relativas interpretao ou compreenso do universo jurdico-legal nas sociedades no enquadradas no escopo ocidental. A compreenso de processos de disputas pede uma anlise de interpretaes alternativas e, com isso, inevitavelmente, uma comparao.

A perspectiva comparativa sempre teve uma boa aceitao desde os que ele chama de precursores da antropologia jurdica (Durkheim, Weber...), para colocar a posio dele em perspectiva, em relao resenha dele sobre o texto de Geertz, o Autor prefere discorrer sobre a polmica existente entre Gluckman e Bohannan. O ponto de conflito entre Gluckman e Bohannan fica em torno de divergncias quanto compreenso dos processos de disputa em sociedades tribais e o quo adequado o aparato conceitual ocidental para tal. O primeiro defende tal aparato como sendo resultado de uma tradio de pesquisa e no pode ser desprezada, o segundo considera tal emprego como sendo etnocntrica e insuficiente como reveladora das prticas de resoluo de conflitos. Tal pode ser observado pela preocupao de Gluckman em apontar as semelhanas entre o direito europeu e o africano, e as opinies de Bohannan sobre a desnecessariedade de traduzir exatamente termos Lozi e das categorias jurdicas. Para Bohannan, os sistemas poderiam ser entendidos por eles mesmos. As ideias evolucionistas de Gluckman sugerem uma linearidade universal dos processos de formao e no consideram as diferenas entre os processos. As ideias de dvida e obrigao so a principal caracterstica do Direito em sistemas que prevalecem relaes que envolvem a maioria dos interesses das partes e muitos interesses diretos de outros. As proposies sobre necessidade das interpretaes comparativas impulsiona este autor a fundamentar suas anlises atravs da dissoluo do carter essencialmente relacional e definidor das ideias no poder explicativo de seus elementos, o significado ento se torna absolutizado, perdendo de vista o contexto. Moore concorda com Gluckman na impossibilidade de elaborar uma metalinguagem sem influencia da cultura e necessidade de cuidado quando da escolha de conceitos descritivos e refora a importncia do reconhecimento de um vocabulrio jurdico que Moore descreve como termos neutros (transaes, acordos, interesses). Moore cai na mesma falha de Gluckman: no reconhecer a necessidade do cientista social de colocar-se em perspectiva ou assumir a posio do participante, Moore s fundamenta seu projeto com a transformao das relaes supostamente cobertas pelos termos neutros em uma espcie de estudo da natureza. Uma perspectiva diferente foi proposta por OConnor e Geertz, enfatizando a necessidade de questes de significado, tanto na elaborao de relatos etnogrficos quanto na comparao propriamente dita, concebendo ento o Direito como teoria social indgena ou conhecimento local.

Geertz concebe o Direito como sendo uma maneira distinta de imaginar o real, criticando a oposio de lei e fato. Ele ainda indica que, ainda que a condicionalidade exacerbada apresente problemas de aplicabilidade, ainda possvel tematizar sensos de justia particulares. Geertz, com isso, procura fundamentar seus argumentos e esquematiza trs sensibilidades jurdicas pela analise de trs locais de equacionamento dos se-assim, ento-portanto: as variedades islmica, indica e malaia dos conceitos chaves haqq (verdade), dharma (dever) e adat (prtica). A islmica apresentada pelo papel especial do testemunho normativo na articulao entre se-assim ento-portanto das decises. A indica emprega uma noo de dever csmico, determinando a alocao de direitos e obrigaes de acordo com a posio das pessoas em uma ordem social. A tradio malaia se destacada pela sua preocupao com o decoro, harmonia, acordo comunal e o procedimento. Para Geertz, haqq negocia ser/dever, interpretando a lei como fato. Dharma interpreta o fato como uma espcie de lei. A adat se preocupa, em oposio aos dois, em um restabelecimento da normalidade e da harmonia consensual. Julgamento para adat para normalizar condutas. H dois problemas com o ensinado por Geertz: ao limitar a comparao a traduo cultural, o autor evita um engajamento srio na crtica; se pararmos a analise do equacionamento se-assim/ento-portanto na dimenso situacional do contexto, o modelo de Geertz no permite uma compreenso das sensibilidades jurdicas com a densidade pretendida pelo mesmo. Luis Roberto utiliza uma analise do caso de Regreg para desenvolver o argumento de sua crtica. Nesta analise, ele escreve que, quando Geertz se limitou a analisar a dimenso situacional do contexto, impediu o exame e o entendimento amplo das pretenses de equidade. Ao no questionar a aplicao do procedimento em processos de tomada de deciso especficos, o autor toma uma postura menos reflexiva, onde as coisas devem ser tomadas como so. Para Luis Roberto, uma situao cuja tipificao seja rgida em seu fato ideal no elimina um espao aberto possibilidade de um debate quanto a contextualidade do caso especfico. No se pode ter um domnio sobre questes de equidade sem investigar as questes de adequao. O autor coloca que, mesmo aps a designao de Regreg como um dos chefes da aldeia, sua recusa poderia ser interpretada de outra maneira, como uma impossibilidade conjuntural ou como reflexo de uma fora maior.

A recusa de Regreg, pela conjuntura e pelos acontecimentos, j seria definida como uma m vontade deste para com a comunidade. Se considerarmos que havia na deciso algo alm da aplicao da regra pela regra, que sentido a atitude de Regreg ameaava a percepo balinesa de ordem, decoro e harmonia? Para responder tais perguntas, deveramos incorporar uma preocupao maior com a dimenso contextual do caso especfico em seu significado e assumir a posio do participante. Para Luis Roberto, questionar a adequao de decises e procedimentos especficos enfatiza a necessidade do pesquisador no aceitar de forma imediata as explicaes de seus informantes. Este questionamento se volta contra o pesquisador, que coloca suas pr-condies em risco e se expe a novas ideias e interpretaes alternativas. Tomar uma deciso em termos de sim ou no quanto a legitimidade das afirmaes feitas por membros da comunidade no deve ser um obstculo a analises provisrias. Ele prope uma abordagem radical da associao entre problemas de legitimidade e interpretao. Focando na investigao da equidade de decises, este mesmo foco se transporia da avaliao de normas para a analise de interpretaes. Estabelece-se uma diferenciao com Habermas no sentido que, ainda que esta tenha como referncia normas interpretadas, a equao deste ainda pede uma posio terminativa sobre a validade de normas ou princpios. A sugesto de Luis Roberto seria, para ele, mais promissora no contexto das preocupaes antropolgicas com a compreenso de diferentes culturas, podendo flexibilizar associaes estritas entre situaes ideais e casos especficos de conflito. As questes de adequao tem um peso maior, pois a legitimidade/equidade de decises especficas no avaliada quanto a qualquer conjunto de normas em particular, mas em relao a validade de uma interpretao determinada. A pretenso da equidade teria que satisfazer qualquer pessoa que tivesse acesso s peculiaridades do caso. Para Oliveira, universalidade no significa exclusividade, pois sempre havero interpretaes ou decises to vlidas quanto a escolhida em uma situao concreta. Em um debate, ainda assim, uma interpretao equnime tem que manter sua superioridade em interpretaes ou decises arbitrrias. Oliveira conclui que devemos evitar cair na armadilha da confuso entre eventos isolados e caractersticas endmicas a um sistema. A comparao entre diferentes sensibilidades procuraria ento diferentes tipos de Tendncias estruturais a reificao (Tear) e respectivas implicaes. A proposta feita por Geertz incompatvel com uma descrio densa que no admite um engajamento na critica cultural ou social. Se uma

comparao nos levar a uma mudana enriquecedora que melhore nosso entendimento anterior. O esforo de desvelar o Tear deve ser visto como uma forma de identificar os atos de fora endmicos ou poder normativo embutido no sistema social. Uma vantagem desta identificao a promoo de melhores condies de analise emprica que a simulao de Habermas. A Tear depender da amplitude das relaes afetadas pelas tendncias, bem como seu significado correspondente no contexto do sistema social como um todo. A atitude crtica, apresentada, ainda que de maneira insuficiente, por Geertz, a condio para o desenvolvimento mais profundo das sensibilidades jurdicas, assim como a realizao de interpretaes de processos de resoluo de disputas. A dimenso contextual no pode ser descartada se para o empreendimento analtico ter sucesso. Os termos neutros de Moore trazem as especificidades de disputas e conflitos, portanto so uteis na investigao dos detalhes das questes de adequao normativa, conquanto que tais termos sejam mantidos sob controle. As questes de adequao oferecem um vinculo integrador para os diferentes nveis dentro dos quais o processo continuo e indissocivel da ida e volta entre comparao e interpretao tem lugar.

III - Roberto Kant de Lima - Sensibilidades Jurdicas, Saber e Poder: Bases Culturais de Aspectos do Direito Brasileiro em uma perspectiva comparada

O artigo foca em apresentar resultados de pesquisas sobre a compreenso e aplicao do conceito sensibilidade jurdica a diferentes contextos jurdicos. A pesquisa foi realizada primeiramente com uma etnografia dos processos judiciais no Brasil que eram submetidos ao tribunal do Jri. Uma dificuldade da pesquisa foi ter acesso aos livros necessrios no Brasil e, por isso, podemos traar paralelos com o prprio ensino de graduao em Direito, cujas fontes so muitas vezes oriundas de bibliotecas particulares ou do esforo coletivo de diversos amigos e conhecidos do estudante de Direito. As diferenas entre o jri brasileiro e o trial by jury americano mostraram-se evidentes quando na segunda etapa do estudo, este voltou-se somente s instituies dos Estados Unidos.

O Direito Americano pauta-se na noo de um direito constitucional universal que um cidado teria de serem julgados por iguais e um dever dos outros cidados de julgar os potenciais infratores. O tribunal do jri brasileiro, ao contrrio, somente a etapa de um processo criminal com uma particularidade especfica, o crime contra a vida. Uma das distores da transposio de dados entre os dois sistemas o fato de que, ao contrrio dos EUA, certas circunstncias que resultaram na perda da vida de uma pessoa podem acarretar em um julgamento que no classificado como homicdio. Um exemplo apontado no texto o latrocnio, em que a morte uma consequncia do crime praticado contra o patrimnio. A razo mais bvia para tal seria a motivao que levou ao agente a cometer o crime, que seria diversa entre os dois casos. A perspectiva comparativa que se delineava tinha, ainda, uma falha grave. Era necessria a experincia emprica no sistema legal americano para que os objetivos fossem adequadamente alcanados. Entre as diferenas do campo emprico entre o Brasil e os EUA era o flagrante clima de oponibilidade entre promotores e defensores pblicos. Tal relacionamento, aos olhos brasileiros, esquisito, tambm j fora observado pelo Autor entre os advogados criminais e os policiais de outra cidade americana. Tal observao se contrape ao clima mais amigvel entre juzes, promotores e advogados criminais brasileiros. No incio da dcada de 1990, por conta de suas experincias como professor na rea de segurana pblica, mais diferenas afloraram. A reproduo de conhecimento entre as polcias civil e militar era diversa, sendo a polcia militar mais dogmtica e instrucional, e apoiando-se em uma noo de dissenso insolvel, necessitando de uma terceira parte, externa, que resolveria de maneira definitiva o conflito. Tal viso se ope a lgica acadmica de formao de consensos provisrios sobre fatos e a construo do saber pela reflexo e explicitao das perspectivas dos envolvidos. Geertz foi primordial para o estudo comparado realizado, por apresentar dilemas referentes generalizao e comparao na antropologia, seja a impossibilidade de traduo de certos signos nativos, ou colocando as categorias nativas em contextos estranhos. Ao enfatizar o contexto do significado das instituies nativas, Geertz possibilita a estas se afastar do papel de reflexo da sociedade. Definir, desta maneira, o Direito como um saber local levanta a questo da fundamentao de sua legitimidade.

No este o ponto de vista de pases que se coadunam com a tradio do direito civil, que se apoia muito mais na racionalidade do que na razoabilidade das regras jurdicas. Tal motivo acarreta na percepo de uma superioridade o julgamento tcnico de um magistrado que o de uma pessoa comum, sem os saberes refinados julgados necessrios. No h, para Kant, um trial by jury de fato nestes pases, o que tem uma deciso colegiada entre especialistas e leigos que julgam casos em conjunto. Este raciocnio permite concluir que a referncia de Geertz repouca em sua vertente da common law. As discusses entre fato e lei definem os fatos em litgio, colocando-os em contextos. Os fatos so consensuais. A interpretao deles que est aberta a debate. O direito brasileiro, a contrrio do exemplo americano, no se preocupa em consensualizar os fatos. Ele se apoia pela regra do contraditrio, considerando um dissenso infinito que dirimido pela autoridade do juiz. Este juiz escolher os indcios que o convence e quais no, justificando assim sua sentena, apoiado pelo livre convencimento motivado do juiz. Foucault, exposto pelo autor, entende que a sensibilidade jurdica formada pelo inquest, a aferio de fatos passados atravs de perguntas. O inquest est interessado no testemunho daqueles que presenciaram o litgio. Desta maneira, o poder jurdico passa a se exercer sobre fatos ocorridos no passado e reconstitudos atravs do inqurito. Para Foucault, esta se torna a principal forma de controle social, at que suplantado pelo exame, que o dispositivo extrajurdico de controle social e estruturado atravs de fenmenos administrativos. Berman, ainda que concorde com Foucault sobre o papel do inquest na forma de apropriao de poder, este acredita que a forma que este inquest tomou foi a do trial by jury e no inqurito. No sculo XIX, na ocasio da transformao da hegemonia do inqurito pela do exame, ocorre uma hegemonia do trial by jury, torna o direito de permanecer em silncio em declarao tcita de inocente, submetendo todos os acusados a processo e transforma o papel dos jurados, de pessoas que testemunharam o ocorrido a pessoas sem um conhecimento prvio do fato ou dos envolvidos. Estas mudanas extirpam o saber local das decises e transformam este em um julgamento social, de fatos apurados diante da sociedade. No caso Brasileiro, esta evoluo do Inquest apresenta uma verso particular. O surgimento da inquirio-devassa, que sigilosa e escrita e podendo ser iniciada pelo juiz ex-officio.

Tal procedimento precedido por uma investigao preliminar para determinar os fatos do conflito. Os dois modelos ento so conceituados da seguinte maneira. O acusatrio, em que a acusao pblica desde o incio e o inquisitrio, que a acusao sigilosa. O sigilo do processo inquisitrio vem da percebida necessidade de proteger a honra de certos indivduos. Seja qual for a motivao de tal proteo, patente o estado de superioridade que a Sociedade tem sobre o indivduo neste modelo. Devemos, ento, falar de uma ou mais de uma sensibilidade? Ao contrrio dos modelos defendidos por Berman e Foucault, que se fundam ora em princpios protestantes e romanos, ora em princpios catlicos, a tradio brasileira privilegia as instituies romanas e tenta afastar a inquirio da inquisio do Direito Cannico. Tal questo se torna interessante ao verificarmos como se relaciona o instituto da confisso no Brasil. Diferente dos EUA, que o silencia equivale a uma declarao de inocente, no Brasil pauta-se na percepo do dito popular quem cala consente, no devendo os acusados permanecer em silencio. Como no Brasil no foi criminalizada a mentira, fora nos casos dos crimes contra a honra, os acusados podem efetivamente fabricar fatos para explicar seus atos e, com isso, confundir a acusao, sendo at mesmo acompanhados por seus advogados. Ao contrrio dos EUA, no Brasil a lgica do contraditrio impe uma certa instrumentalidade ao argumento, possibilitando ao advogado tomar posies radicalmente opostas, dependendo do cliente a ser defendido. H tambm a diferena nos acordos que, por necessitarem de uma homologao judicial, permitem uma certa confraternizao maior entre advogados e promotores. Ao contrrio dos EUA, cujos acordos so unicamente da responsabilidade dos representantes das partes. H, ainda, dois casos em extremos opostos: em um pas h um Estado que, parte da sociedade, faz uma investigao sigilosa, reduz a termo o apurado e uma autoridade pblica o confere a f pblica.Com tudo feito, o promotor recebe tal dossi, faz uma anlise e decide se oferece ou no denncia e, s ento, o acusado fica ciente das investigaes. Do outro lado, temos ambas as partes dispostas a negociar a verdade e os fatos, que prevalecer frente a autoridade judiciria. Kant estabeleceu dois modelos jurdicos para uma sociedade, o paraleleppedo, em que a sociedade composta por indivduos com os mesmos direitos mas interesses diferentes, e a pirmide, em que a base maior que o topo e a sociedade composta por segmentos desiguais e complementares, que devem ajustar-se harmonicamente.

Ambos modelos fundamentam duas atitudes distintas entre o conhecimento apropriado de maneira particular e o papel no exerccio do poder pela autoridade pblica. No caso da pirmide, quem est no vrtice exerce seu poder de acordo com o saber que se apropriou, que no tiveram acesso seus pares, pois pode deles se apropriar por meios particulares. No caso da lgica adversria, simbolizada pelo paraleleppedo, h a necessidade que o saber particularizado seja anulado em pblico. O saber s pode se constituor em poder quando est acessvel a todos os interessados. Outro ponto importante que conceitos como convencimento, entendimento e persuaso se encontram inadequados para analisar os eventos no direito brasileiro. No Brasil, dada a desigualdade dos interlocutores, a fala de autoridade que d a tnica da dinmica processual. Sensibilidades jurdicas diversas se misturam e tornam o sistema jurdico emprico um tanto opaco para os operadores do mesmo. As duas ideias de igualdade apresentadas sustentam a ideia do contraditrio cuja deciso nunca das partes envolvidas mas de um terceiro que detm a autoridade. No caso brasileiro, nem o regime da verdade da disciplina constituiu como forma de expresso seja jurdica ou extrajurdica das formas de controle social pelo saber que a vigilncia prov. Nem o inqurito com sua separao entre saber e poder. No fim, a administrao atribui a autoridade o papel de orculos oficiais da justia.