A Teoria da Imputao Objetiva

Paulo de Souza Queiroz Procurador da Repblica

A teoria da imputao objetiva - que procede de Larenz e Honig (1927, 1930) - tem atualmente em Roxin e Jakobs seus mais destacados representantes, teoria cuja pretenso no , propriamente, em que pese o nome, imputar resultado, mas, em especial, delimitar o alcance do tipo objetivo (matar algum, por exemplo), de sorte que, em rigor, mais uma teoria da no-imputao do que uma teoria da imputao. Tratase, alm disso, no s de um corretivo relao causal, mas de uma exigncia geral da realizao tpica, a partir da adoo de critrios essencialmente normativos, de modo que sua verificao constitui uma questo de tipicidade, e no de antijuridicidade, prvia e prejudicial imputao do tipo subjetivo (dolo e culpa). Para essa teoria, o resultado de uma ao humana s pode ser objetivamente imputado a seu autor quando sua atuao tenha criado, em relao ao bem jurdico protegido, uma situao de risco (ou perigo) juridicamente proibido, e que tal risco tenha se materializado num resultado tpico, ou seja, a imputao do tipo pressupe que o resultado tenha sido causado pelo risco no permitido criado pelo autor. Significa dizer, enfim, que, estando o risco produzido dentro do que normalmente se admite e se tolera socialmente, no caber a imputao objetiva do tipo, ainda quando se trate de uma ao dolosa e que cause leso ao bem jurdico de que se trate. Em concluso, pois, a imputao do tipo objetivo pressupe um perigo criado pelo autor e no coberto por um risco permitido dentro do alcance do tipo, dizer, que um determinado resultado lesivo s pode ser juridicamente (teleolgico-valorativamente) atribudo a uma ao como obra sua, e no como obra do azar. Conceito de Risco Permitido A teoria da imputao objetiva trabalha, assim, com um conceito-chave: o conceito de risco permitido. Se permitido o risco (socialmente tolerado), no caber a imputao; se no permitido, porm, como regra, ter lugar a imputao objetiva do tipo. A expresso risco permitido, no entanto, utilizada em mltiplos contextos, e sobre sua significao e posio sistemtica reina, como reconhece o prprio Roxin, a mais absoluta falta de clareza. Para ele, porm, risco permitido deve ser entendido como uma conduta que cria um risco juridicamente relevante, mas que de um modo geral (independentemente do caso concreto) est permitida e por isso, diferena das causas de justificao, exclui a imputao do tipo objetivo. Assim, por exemplo, se A, apesar de conduzir veculo automotor observando rigorosamente as regras de trnsito, vem a atropelar B, no haver, malgrado a relao causal, a imputao objetiva do tipo de homicdio culposo, posto que A atuou dentro do risco permitido inerente ao trfego virio. O mesmo se deve dizer dos riscos ordinrios inerentes (riscos permitidos) ao trfego areo, ferrovirio, martimo, o funcionamento das instalaes industriais, a prtica de esportes, as intervenes cirrgicas, etc. Releva notar que, a despeito de a idia de risco permitido ter a ver, especialmente, com a noo de crimes culposos e materiais, a teoria da imputao objetiva tambm aplicvel, embora com menor freqncia, aos crimes dolosos e de consumao antecipada (formais e de mera conduta). Hipteses de no-imputao objetiva

A imputao objetiva do tipo, tendo por pressuposto a criao de um risco no permitido, fica, conseqentemente, excluda nas seguintes hipteses, nas quais o agente atua dentro do risco socialmente tolerado: a) no realizao do perigo; b) no realizao do perigo proibido (no permitido); c) realizao de perigo no coberto pelo fim de proteo da norma. No realizao do perigo A primeira hiptese de no imputao objetiva do tipo d-se quando, embora criado um risco no permitido, o resultado, no entanto, decorre no do perigo criado, mas de uma outra causa imprevisvel. Assim, por exemplo, quando, atingido por disparos no fatais, a vtima vem a falecer no hospital, no em razo do tiros, mas em funo de um incndio (causa superveniente relativamente independente que, por si s, produziu o resultado, segundo a terminologia do Cdigo Penal). Num tal caso, responder o autor dos disparos por homicdio tentado. Todavia, segundo Roxin, no porque seja esse um problema de dolo, como quer a doutrina tradicional, mas porque a realizao do perigo prvio, de tal modo que o curso causal dos fatos realmente produzidos deve medir-se em um segundo juzo de perigo, ou seja, preciso perguntar se a conduta do agente aumentou o perigo de uma morte decorrente de incndio de modo juridicamente mensurvel. No entanto, se, ao invs de morrer em razo do incndio, a vtima falece em decorrncia de infeco originada dos disparos, o resultado dever ser imputado ao autor, visto que a infeco decorreu de um perigo criado pelas leses; respondendo, pois, por homicdio consumado. Realizao do risco permitido: no-causalidade do perigo Por outro lado, se a imputabilidade pressupe a criao de um risco no permitido, impese que o resultado lesivo tenha decorrido, precisamente, da criao desse risco proibido. Assim, por exemplo, se o diretor de uma fbrica de pincis subministra a suas operrias plos de cabra da China para a sua elaborao, sem desinfet-los previamente, como prescrito, vindo, em conseqncia, quatro operrias a se infectarem com bacilos de carbono, morrendo, em conseqncia. No entanto, investigao posterior conclui que o desinfetante prescrito e no utilizado era totalmente ineficaz contra aquele bacilo, desconhecido at ento. Num tal caso, entende Roxin que, se o diretor tinha a inteno de matar algum, responder por homicdio apenas tentado. Tratando-se, porm, de ao culposa, no responderia penalmente. que, a se imputar o resultado ao agente, castigar-se-ia a mera infrao de um dever, cujo cumprimento seria intil; o que seria vedado pelo princpio da igualdade, pois o curso dos fatos coincide totalmente com o que se teria produzido mantendo-se dentro do risco permitido, nem tampouco se poderia manejar de modo distinto a imputao do resultado. No imputao por no se achar o resultado coberto pelo fim de proteo da norma Exemplo: dois ciclistas trafegam com bicicletas sem iluminao durante a noite por uma rodovia, uma seguindo a outra. O ciclista da frente choca-se com um terceiro ciclista, que transita no sentido contrrio e no o viu, em razo da falta de iluminao. Certamente, se o ciclista que vinha atrs estivesse iluminando o seu caminho, o terceiro ciclista teria evitado a coliso. Numa tal hiptese, afirma Roxin que a impossibilidade de imputao se d em funo da inexistncia da obrigao de iluminar bicicletas alheias e que a norma que impe o dever de trafegar com faris acesos tem a finalidade de evitar sinistros com a pessoa do prprio condutor, e no de terceiros. Crtica Teoria da Imputao Objetiva

Uma crtica contundente teoria da imputao objetiva faz Enrique Gimbernat Ordeig. Para Gimbernat, relativamente aos crimes culposos, se o agente se mantm dentro do risco permitido, no h imputao objetiva simplesmente porque no existe, em tal caso, culpa, j que o autor, atuando dentro do risco socialmente tolerado, no infringe, assim, o dever objetivo de cuidado, de sorte que no necessrio, para tanto, apelar imputao objetiva. Logo, a tese de Jakobs - e dos que pensam como ele - escreve Gimbernat de que nos delitos culposos, se a ao se mantm dentro do risco permitido, fica excluda a tipicidade porque falta a imputao objetiva, h de ser rechaada: o tipo culposo fica excludo exclusivamente por uma razo tautolgica: porque no houve culpa, elemento que, por ser requisito legal expresso, no tem nada a ver com imputao objetiva. De fato, em tais casos, risco permitido significa, em ltima anlise, ausncia de imprudncia, impercia ou negligncia; ausncia de culpa, enfim. Alis, o mesmo se deve dizer do exemplo dos ciclistas, pois, em tal hiptese, tampouco se poder argir que o segundo ciclista tivesse agido culposamente quanto provocao do acidente, j que ele no tinha, em relao aos demais, o dever objetivo de cuidado, dizer, este era um dever dos outros, e no seu. No h, em tal contexto, simplesmente, nexo causal, pois o segundo ciclista no causou as leses no primeiro e terceiro ciclistas. E a essa concluso se chega pela simples interpretao teleolgica da norma do art. 121, 3, do CP. J com relao imputao nos crimes dolosos, como, por exemplo, se A, querendo matar ou lesionar B, o convence a praticar esportes violentos ou similar, conseguindo seu propsito lesivo, tampouco necessrio recorrer critrios de imputao objetiva. que, segundo Gimbernat, em tais casos, a se imputar o resultado lesivo ao autor, violar-se-ia, em ltima anlise, a mxima cogitationis poenam nemo patitur, proibitiva da punio de simples intenes. Com efeito, o legislador no pode proibir meros pensamentos nem intenes se estes no se exteriorizam num comportamento com mnima aparncia delitiva (...), porque se tal resultasse proibido (tipificado), ento no se estaria castigado fatos - que so absolutamente corretos - seno unicamente pensamentos que no se traduziram numa manifestao exterior que oferea aparncia alguma de desvalor. O trfego areo, a explorao de minas de carvo ou as corridas de frmula 1, quando realizadas observando a diligncia devida, so atividades expressamente aprovadas porque nelas no existe um mnimo desvalor objetivo - pelo ordenamento jurdico; e se o fato realizado constitui uma conduta correta - por mais que se realize com ms intenes ento, para um Direito penal regido pelo princpio do fato, no existe tampouco uma manifestao externa qual se possa vincular uma proibio (tipificao) penal. O mesmo se deve dizer dos exemplos a que recorre Damsio do fugu assassino (peixe que contm veneno mortal) e do carrasco frustrado. No primeiro caso, a esposa, desejando que o marido morra, incentiva-o a consumir o fugu, do qual tanto gosta, na esperana que um descuido do cozinheiro proporcione a morte do indesejado companheiro. No segunda hiptese, condenado guilhotina o autor de estupro, fraes de segundo antes de o carrasco puxar a alavanca, o pai da vtima, que assistia execuo, utilizando-se de um revlver dispara um tiro contra a cabea do condenado, matando-o Com efeito, no primeiro caso, contrariamente ao que afirma Damsio, simplesmente no h uma ao - logo, no h tipicidade - no sentido jurdico-penal, pois, objetivamente, a atuao da vtima correta. H, isto sim, um simples desejo de que tal ato cause a morte da vtima, afinal no foi uma ao da mulher que matou o marido, mas o consumo, espontneo e normal, do fugu, ao, em princpio, juridicamente irrelevante. Por conseqncia, tem toda aplicao a mxima referida por Gimbernat, que remonta a Ulpianus: cogitationis poena nemo patitur. No preciso maior esforo para se chegar tal concluso; muito menos apelar teoria da imputao objetiva.

J quanto ao caso do carrasco frustrado, diferentemente do que pretende Damsio, existe, sim, nexo causal entre a ao do pai ofendido e a morte do condenado sob execuo, pois, embora a morte viesse a ocorrer, inevitavelmente, tal no ocorreria, porm, na forma e no tempo em que ocorreu; tendo, assim, uma causa diversa. Pois bem, o prprio Damsio quem afirma, textualmente, no seu conhecido Manual que o procedimento hipottico de eliminao precisa ser bem compreendido. O importante fixar que, excluindo-se determinado acontecimento, o resultado no teria ocorrido como ocorreu: a conduta causa quando, suprimida mentalmente, o evento in concreto, no teria ocorrido no momento em que ocorreu. Suponha-se que o agente encontre a vtima mortalmente esfaqueada, em local absolutamente solitrio e lhe desfira outros golpes de punhal, produzindo-se a morte. Prova-se que os ltimos ferimentos concorreram para o xito letal. Suprimindo-se, mentalmente, os golpes desferidos pelo agente, ainda assim a morte teria acontecido em virtude dos acontecimentos anteriores. Assim, primeira vista, parece que a conduta do sujeito no deve ser considerada causa do resultado. Todavia, sem ela, o evento no teria ocorrido como ocorreu. Se assim , no exata a afirmao de Damsio de que a conduta do pai no poderia ser considerada causa da morte, uma vez que sem ela o evento teria acontecido da mesma maneira, pois o evento teria acontecido, sim, mas de maneira diversa, na forma e tempo diversos. Demais disso equivocado supor que a teoria da imputao objetiva pretenda desprezar a relao causal, j que simplesmente se pretende entender imputao normativamente; sem negar, porm, aspectos ontolgicos prvios, como o nexo causal. Por tais razes, entende Gimbernat que a teoria da imputao objetiva uma teoria que no se sabe exatamente o que , nem qual o seu fundamento. Finalmente, o surrealismo dos exemplos citados pelos defensores da teoria da imputao objetiva pe de manifesto que seu mbito de aplicao reduzidssimo (se que existe mesmo), de sorte que em razo do seu excessivo grau de abstrao, constitui, em boa parte, uma pura especulao terica desprovida de interesse prtico.