Penal

Sumrios de Direito Penal DIREITO PENAL I SUMRIOS DO PROGRAMA ANO 2002/2003 Bibliografia: - Sebenta de DP d o Mestre Augusto Silva Dias
- Fascculos de DP do Prof. Doutor Jorge Figueiredo Di as PARTE I FUNDAMENTO E LIMITES DO DIREITO PENAL I. Noes bsicas 1. O conceito de Di reito Penal 1.1. Direito Penal em sentido estrito e Direito Penal em sentido amp lo. Em sentido estrito: DP o ramo de direito que versa sobre os crimes e respect ivas penas. Em sentido amplo: DP so o conjunto de normas jurdicas que ligam certos comportamentos humanos, os crimes a determinadas consequncias jurdicas, a pena, q ue s pode ser aplicada a quem tenha actuado com culpa, ao lado da pena, o DP prev outro tipo de consequncia jurdica, as medidas de segurana, as quais j no supem a culpa do agente, mas a sua perigosidade. 1.2. Parte geral e parte especial do Direito Penal. Parte Geral: So as regras de imputao ou de atribuio de responsabilidade crimi nal (punio), que so comuns a um determinado tipo de incriminaes. Parte especial: So as incriminaes especficas, os crimes. 1.3. Direito Penal nuclear e Direito Penal comp lementar: critrios formais e materiais de distino. Formal: DP nuclear: Conjunto de incriminaes que figuram no CP DP complementar ou secundrio: So aquele conjunto de in criminaes de legislao penal avulsa ou extravagante Material: DP nuclear: constitudo p elo conjunto de incriminaes contra os valores fundamentais da comunidade DP comple mentar: So o conjunto de incriminaes que por necessidade poltico criminal, no moment o so consideradas crime 2. A localizao do Direito Penal no ordenamento jurdico 1 FDL
Sumrios de Direito Penal
2.1. O Direito Penal como ramo do Direito Pblico. O DP um ramo do direito pblico, porque a sua base constituda pela relao Estado cidado, aparecendo aqui o Estado dota do do seu pode de Ius imperii, podendo assim infligir pesadas consequncias para a l iberdade e o patrimnio dos cidados. 2.2. Autonomia e dependncia do Direito Penal re lativamente a outros ramos do Direito: critica tese de BINDING da natureza puram ente sancionatria do Direito Penal e defesa de um sentido moderno da ideia de sub sidiariedade. Binding, autor penal dos princpios do sc. 20, diz que o DP no autnomo mas sim sancionatrio de normas de D. Pblico, esta concepo est hoje rejeitada, pois a doutrina qualifica que o DP actualmente autnomo, pois no dispe de sanes para quaisque r normas de D. Pblico, mas to s para impedir ou evitar a violao gravssima de valores o u bens jurdicos fundamentais, ou seja para represso de comportamentos que violem g ravemente os valores fundamentais da ordem jurdica sem que seja posta em causa o princpio da unidade de toda a ordem jurdica, ideia de no contradio valorativa (como s ejam poder haver conceitos diferentes entre o DP e outros ramos de direito). ain da o DP um direito autnomo pois criador de uma especfica ilicitude penal. II. Fund amento e funes da interveno penal do Estado 1. O conceito de crime 1.1. O conceito f ormal de crime: seu significado e alcance. O crime todo o facto qualificado e pu nvel na lei como tal 1.2. O conceito material de crime e as funes do Direito Penal. a) O crime como comportamento lesivo de valores tico-sociais da aco e a funo do Dire ito Penal como tutela de tais valores (HANS WELZEL). b) O crime como comportamen to disfuncional ao sistema social e a funo do Direito Penal como exerccio de reconh ecimento da validade das normas (GUNTHER JAKOBS). c) O crime como comportamento lesivo de bens jurdicos fundamentais da comunidade e a funo do Direito Penal como p roteco subsidiria de bens jurdicos. este o conceito maioritariamente aceite, devendo no entanto ver se a pena um meio necessrio, adequado e eficaz, para proteger val ores constitucionais, atravs da interveno nos DLG isto que quer significar o Art. 40 . da CP, quando diz que a aplicao de penas e de medidas de segurana, visa a proteco de bens jurdicos. Artigo 18 Constituio da Repblica Fora jurdica 1- Os preceitos constitu nais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas. 2 FDL
2- A lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressa mente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio para salva guardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. 3- As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias tm de revestir carcter geral e ab stracto e no podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extenso e o alcance do co ntedo essencial dos preceitos constitucionais. 1.3. A teoria do bem jurdico a) Ori gem e evoluo histrica do conceito de bem jurdico. Esta evoluo tem acompanhado a evolu os valores sociais que a cada momento a comunidade considera como susceptveis de proteco, bens que anteriormente se encontravam protegidos, e que aps a reforma do a ctual cdigo em 1995 deixaram de ter proteco, p.ex. a homossexualidade e o incesto e ntre outras condutas anlogas, pois no deve ser punvel qualquer conduta sexual, que tenha lugar em privado e entre adultos que nela consentem, o bem jurdico da liber dade e autodeterminao da pessoa na esfera sexual. J S. Toms de Aquino dizia que o le gislador no deve deixar-se seduzir pela tentao de tutelar com os meios do DP, todas as infraces moral objectiva. Pelo que se deve ter sempre presente a regra do Estado de direito democrtico, segundo a qual o Estado s deve intervir nos direitos e lib erdades fundamentais, na medida em que isso se torne imprescindvel ao asseguramen to dos direitos e liberdades fundamentais dos outros. b) O conceito de bem jurdic o entre mundo-da-vida e experincia constitucional. Bem jurdico, a realidade que se m ostra indispensvel para a formao da pessoa ou para que esta se integre na sociedade , ou seja de preservao das condies indispensveis da mais livre realizao possvel da pe nalidade de cada homem na comunidade. A ordem constitucional uma ordem de bens j urdicos fundamentais, valores sociais que foram regulados atravs da CRP, pelo que o DP visa a preservao de tais valores, de agresses insuportveis e graves. Pelo que t odo o bem jurdico penalmente relevante, tem de encontrar uma referncia, expressa o u implcita, na ordem constitucional dos direitos e deveres fundamentais. Mas just amente em nome do critrio da necessidade e da consequente subsidiariedade da tute la jurdico penal dos bens jurdicos, a inversa no verdadeira, pois no existem imposies jurdico constitucionais implcitas de criminalizao. O Estado e o seu aparelho formali zado de controlo do crime, devem intervir o menos possvel, devendo s intervir na p recisa medida necessria a assegurar as condies essenciais ao funcionamento da socie dade. 3 FDL
c) Estrutura pessoal-relacional do bem jurdico e o conceito de dano jurdico-penal: a distino entre objecto de proteco e objecto da aco. d) Classificao dos bens jurdic ens jurdicos individuais e bens jurdicos supraindividuais; teorias monistas e teor ias dualistas. A diferena radica na existncia de duas zonas relativamente autnomas, pois enquanto os primeiros se relacionam directa ou indirectamente, com a orden ao jurdico constitucional relativa aos DLG das pessoas e so regulados pelo DP primrio , j os segundos regulados pelo DP secundrio ou extravagante, de que se encontram e xemplos no DP econmico e se relacionam com a ordenao jurdico constitucional dos dire itos sociais e organizao econmica. Diferena que radica, por sua vez, na existncia de duas zonas relativamente autnomas na actividade tutelar do Estado, uma visa prote ger a esfera de actuao especificamente pessoal do homem, como este homem; a outra vi sa proteger a sua esfera de actuao social, como membro da comunidade. e) Funes do bem jurdico: funes imanentes e funo crtica do sistema penal. f) O dano produzido num bem j urdico como critrio fundamental do merecimento de pena de uma conduta. 1.4. Merecimen to de pena e necessidade da pena e a natureza subsidiria da interveno penal. Os movime ntos de criminalizao e de descriminalizao: o exemplo do Direito de mera Ordenao Social (DL n433/82 de 27 de Outubro). Uma vez que o direito penal utiliza, com o arsena l das suas sanes especficas, os meios mais onerosos para os direitos e liberdades d as pessoas, ele s pode intervir nos casos em que todos os outros meios da poltica social, em particular da poltica jurdica se revelem insuficientes e inadequados. Q uando assim no acontea aquela interveno pode e deve ser acusada de contrria ao princpi o da proporcionalidade, sob a forma de violao do princpio da violao da proibio do exce so. Tal suceder, p. ex. quando se determine a interveno penal para proteco de bens ju rdicos que podem ser suficientemente tutelados por interveno de meios civis, pelas sanes do direito administrativo (contra ordenaes) ou do direito disciplinar. O mesmo suceder sempre que se demonstre a inadequao das sanes penais para preveno de determin dos ilcitos, nomeadamente sempre que a criminalizao de certos comportamentos, seja factor da prtica de muitas mais violaes, do que aquelas que se pretendem evitar, o que sucede nos denominados crimes sem vitima, como p. ex. o consumo de drogas, p rostituio, pornografia, etc. Contra ordenao: Contra ordem, violao da ordem, que foi cr iada para despenalizao de comportamentos denominados contravenes, so violaes de um dev r, sendo um ilcito de uma actividade scio econmica, cujas sanes so as 4 FDL
coimas, que uma advertncia social, sano pecuniria, so aplicadas pela autoridade admin istrativa e no so convertveis. 2. O conceito de pena. 2.1. Os fins das penas: fins de retribuio e de preveno; uma resenha histrica. Fins das penas e funes do Direito Pen l. Em relao aos fins das penas pode-se dizer sem exagero, que ela constitui no fun do, a questo do destino do direito penal. Teorias Absolutas: Doutrina da Retribuio ou da expiao Intimidao (negativa) Integrao (positiva) Socializao (positiva) Inocuiza ativa) Teorias Relativas: Preveno Geral Preveno Especial
Teoria Absoluta Doutrina da Retribuio: Para esta doutrina, a pena tem como sua essn cia, a retribuio, expiao, reparao ou compensao do mal do crime, cuja justificao da encontra no passado, no prprio facto do crime. Historicamente, esta teoria tem c omo modelo inspirador o muito conhecido principio de Talio, do olho por olho, dent e por dente, mais tarde os defensores desta teoria vo inspirar-se na filosofia de Kant, que qualificava a pena como um imperativo categrico, o qual defendia que se o Estado e a sociedade viessem a desaparecer, tinha o ltimo assassino que se encont rasse na priso de ser previamente enforcado, para que assim cada um sinta aquilo de que so dignos os seus actos e o sangue derramado no caia sobre o povo que se no decidiu pela punio. Ultrapassado este perodo, acabou por reconhecer-se, que a preten dida igualao, no podia ser fctica, mas que tinha que ser normativa. Restava no entan to saber-se se desejada reparao, deveria assumir o carcter de uma reparao do dano rea l, do dano ideal ou de qualquer outra grandeza, e se ela ocorria em funo do desval or do facto ou antes da culpa do agente. Hoje tem-se como assente, que a retribu io s pode ser em funo da culpa do agente. Porque se o que est em causa tratar o homem segundo a sua liberdade e a sua dignidade pessoal, ento isso conduz-nos ao princi pio da culpa como mxima de todo o DP humano, democrtico e civilizado, que nos leva ao principio segundo o qual, no h pena sem culpa e a medida da pena no pode em cas o algum ultrapassar a medida da culpa. 5 FDL
Sumrios de Direito Penal A concepo retributiva teve o mrito de ter erigido o princpio da culpa em princpio abs oluto de toda a aplicao da pena e ter, deste modo, levado a que na aplicao de uma pe na criminal, no se possa violar a eminente dignidade da pessoa humana. Mas o Esta do democrtico, pluralista e laico dos nossos dias no pode arvorar-se em entidade s ancionadora do pecado e do vcio, mas tem de limitar-se a proteger bens jurdicos, e para tanto no pode servir-se de uma pena conscientemente dissociada de fins. E j ustamente por isso a retribuio no aparece, muito exactamente, contabilizada entre o s fins da aplicao da pena exarados no art. 40.1, mas apenas como limite inultrapassve l da sua aplicao no art. 40.2. Mas se toda a pena supe a culpa, nem toda a culpa supe a pena, mas s aquela culpa que simultaneamente acarrete a necessidade ou carncia de pena, o que alis se pode comprovar atravs do instituto da dispensa de pena, con sagrado no art. 74 relativo a casos de crimes onde, estando ainda presente a culpa , todavia no se verifica a carncia de pena, precisamente porque neles no se fazem s entir quaisquer exigncias preventivas, podendo-se assim afirmar, que a culpa requ isito ou limite, mas no fundamento da pena. Uma pena retributiva esgota o seu sen tido no mal que se faz sofrer ao delinquente como compensao ou expiao do mal do crim e, nesta medida uma doutrina puramente social negativa, inimiga de qualquer tenta tiva de socializao do delinquente e de restaurao da paz jurdica da comunidade afectad a pelo crime. Teorias Relativas Teorias Preventivas, de Fins: Tambm estas teorias reconhecem que a pena se traduz num mal para quem a sofre, mas que se deve usar desse mal para alcanar a finalidade principal de toda a poltica criminal, a Preve no ou a profilaxia criminal, que a que est consagrada no CP, cfr. art. 40. H todavia que distinguir entre as doutrinas de Preveno Geral e as de Preveno Especial ou Indiv idual. Preveno Geral: Tem esta teoria como concepo, a susceptibilidade de poder vir a actuar psiquicamente sobre a generalidade dos membros da sociedade, afastandoos da prtica de crimes. Parte-se da ideia de que muitas pessoas s so capazes de dom inar as suas tendncias criminosas, face ao reconhecimento de que quem se decide p ela via do crime acaba por sofrer mais danos pessoais do que vantagens, a velha ideia popular de que o crime no compensa, tendo assim a pena como funo a legitimao da ordem jurdica vigente e a manuteno da paz social. Esta teoria de Preveno Geral, dist ingue-se ainda em: 6 FDL
Sumrios de Direito Penal Preveno Geral Negativa ou de Intimidao: Se a pena for concebida por uma parte como f orma de intimidao, defesa da sociedade atravs do contra estmulo que a ameaa da pena p ode ter sobre as outras pessoas, pelo mal que com ela se faz sofrer o delinquent e, pretendendo-se assim induzi-las a no cometerem factos criminais, dissuadindo a ssim tambm potenciais criminosos.. Critica: No est provado que os delinquentes conh eam a pena quando cometem o facto ilcito, e qual ser a quantidade de pena necessria para que ela funcione como forma de contrariar o crime, sabendo-se que a eficcia da pena como factor intimidatrio, ser tanto maior, quanto menor for a gravidade do s factos ilcitos praticados. Pelo que se poder dizer que a eficcia da intimidao, no se mede pela quantidade dos crimes cometidos, mas pelos que deixaram assim de ser praticados. Embora seja um critrio a ponderar, mas desde que no ameace a dignidade do ser humano. Preveno Geral Positiva ou de Integrao: Quando a pena concebida, com outra parte destinada a manter e a reforar a confiana dos cidados na fora de vigncia das suas normas de defesa de bens jurdicos. Integrando-se assim nas pessoas a con vico que tais prticas criminosas so punidas, que o sistema jurdico penal funciona, pe se embora todas as violaes que at a tenham tido lugar. Ou como dizia Montesquieu, qu e a causa de todos os desleixos (relchements) est na impunidade dos crimes e no na m oderao das penas". Pretende-se assim criar uma coeso colectiva volta de tais princpi os. Critica: Tal situao pode vir a criar atropelos ao princpios fundamentais do Est ado de direito, pois ningum deve ser considerado instrumento negocivel para fins q ue lhe so estranhos, afectando assim a princpio da dignidade humana. Preveno Especia l ou Individual: Pune-se para que o delinquente no pratique mais crimes, para o c orrigir, sendo a pena um instrumento de actuao preventiva, como forma de preveno da reincidncia. Estas teorias de Preveno Especial, podem tambm ter uma vertente Positiv a e outra Negativa, assim temos: Preveno Especial Positiva ou de socializao, insero so cial: Pretende-se a integrao social do indivduo, devendo a privao de liberdade o meno s dessocializadora possvel, pois a recluso produz a excluso da sociedade, devendo pr -se disposio do recluso as ferramentas que lhe possam ser teis para quando termine o tempo de recluso. No entanto esta ideia no pode assumir-se como nica finalidade d a pena, pois caso contrria corria-se o risco de manter algum em que a 7 FDL
sua socializao no fosse alcanada, na priso indefinidamente, o que causaria profundos sentimentos anti-sociais, ao invs no se pode corrigir, tratar e melhorara as pesso as, separando-as da sociedade. Mas no caso de no se conseguir a sua integrao social , consegue-se a sua intimidao pela privao de liberdade a que foi sujeito Mas o que r ealmente se deve criticar o sistema de execuo de penas que no permitem a insero do de linquente na sociedade. Preveno Especial Negativa ou de Inocuizao: Aqui a preveno espe cial, pretende alcanar um efeito de pura defesa social, atravs da separao ou segregao do delinquente, s assim se conseguindo atingir a sua neutralizao, que a sua perigos idade social impe Concluindo: Fins das penas, dever perguntar-se: Porqu? e Para Qu? A teoria Retributiva responde ao Porqu, as Preventivas respondem ao Para Qu. A pen a afecta o cidado em 3 momentos : - Na sua criao pelo legislador Ameaa, teoria de pr eveno geral integrativa - Na sua aplicao concreta pelo Juiz Preveno especial de socia izao - Na execuo da pena Retribuio e Preveno especial Porqu?: Porque que o legis aa na lei com uma pena?, para proteco de bens jurdicos, ou seja porque o legislador valora o facto como violador de bens jurdicos fundamentais, o legislador fixa a p ena para proteger o bem jurdico fundamental, atribuindo-lhe um valor, para que se saiba quanto ele vale para a vida em comunidade, pelo que a teoria da Preveno Ger al Positiva/Integrativa d a resposta, pois no um efeito Intimidatrio. Porque atravs de um comportamento humano foi praticado um facto ilcito (violao de um bem jurdico f undamental), culposo, com o empenho pessoal do agente, cuja pena no deve ultrapas sar o envolvimento pessoal que o agente ps na pratica de tal facto lesivo, mas po r outro lado se no houvesse condenao o juiz estaria a desdizer aquilo que o legisla dor disse, mas ao contrrio se a pena se aplicasse independente de culpa, a relao ti nha um efeito perverso, de insegurana e no preventivo, tendo assim um efeito contrr io sobre a comunidade. Para Qu? Aplicao concreta: No momento da sua aplicao concreta, o juiz dever ter em conta o efeito social da pena para o agente, pois ele mais t arde ou mais cedo voltar para o seio da comunidade, pelo que a pena ter de pesar o s seus efeitos sobre a vida futura do delinquente, evitando que v agravar o senti mento associal do agente. 8 FDL
Execuo da Pena: Preveno especial, a pena deve ser cumprida tendo em conta a possibil idade do regresso do indivduo sociedade, devendo ponderar-se regimes de semi dete no (fins de semana), liberdade condicional, fiscalizado por um juiz de execuo de pen as, o qual tem os poderes para assim decidir. Assim temos que a pena, quer na su a ameaa, quer na sua aplicao concreta, quer ainda na sua execuo efectiva, s pode pross eguir a realizao de finalidades de preveno quer geral quer especial, prevenindo assi m a prtica de futuros crimes. Pelo que a finalidade primria da pena dever ser a Pre veno geral positiva ou de Integrao, atravs do restabelecimento da paz jurdica comunitr a abalada pelo crime, princpio da necessidade da pena, que ser fornecida a moldura da preveno, dentro de cujos limites devem actuar as considerao de preveno especial (e no a culpa, a qual s limite inultrapassvel) a qual posteriormente vai ento determin ar a medida da pena, seja pela funo positiva de socializao, seja pela funo negativa de segurana. No entanto esta funo de socializao s deve entrar em considerao, se o agent e revelar carente de socializao, o que a no ser necessria, permitir que a pena desa at perto do limite mnimo da moldura de preveno. Mas se ao contrrio no houver esperana de ito na socializao do agente, caso de incorrigibilidade, fica s em aberto a necessria segurana individual Medidas de Segurana de privao de liberdade: Tem um significado diferente, pois aplicam-se inimputveis, internamentos psiquitricos e desde que o g rau de perigosidade assim o determine, que resultam da prtica de um facto, perigo sidade criminal concreta, e sua projeco para o futuro, pelo que a medida de segura na tem como pressupostos a prtica de um facto, ilcito criminal e a perigosidade do agente, cuja finalidade do internamento de Preveno geral positiva/integrativa, par a provar sociedade que o valor violado tambm protegido, mesmo que a agresso parta de um inimputvel, tambm uma Preveno especial, pois o indivduo internado num hospital psiquitrico, para ser tratado compulsivamente no intuito de debelar ou minorar a anomalia psquica, atravs de um programa devidamente elaborado. Pelo que a finalida de de Preveno especial ou individual, ganha assim uma dupla funo por um lado de segu rana, por outro lado uma funo de socializao. No entanto como j se disse a funo social dora deve sempre que possvel, prevalecer sobre a funo de segurana, como imposto pelo s princpios da socialidade e da humanidade que dominam a nossa constituio, pelo que a segurana s pode constituir finalidade autnoma da medida se segurana, se e onde a socializao no se mostre possvel. 9 FDL
Sumrios de Direito Penal corresponder a crime contra a s pessoas ou a crime de perigo comum punveis com pe na de priso superior a 5 anos, o internamento tem a durao mnima de 3 anos, salvo se a libertao se revelar compatvel com a defesa da ordem jurdica e da paz social. Um tal regime sinal de que no se trata aqui de uma mera presuno de Art. 91 CP, refere que a medida de segurana sendo aplicada tendo por base a perigo sidade do indivduo, renovada de 2 em 2 anos e cessa logo que cessar a perigosidad e e manter-se- at ao limite mximo de pena fixado na lei (25 anos), mas o art. 30 CRP no cobre tal situao, mas h sempre recurso com suporte legal na Lei Geral de Sade (pr ocesso de tratamento psiquitrico). Acrescenta o N. 2 do art. 91 CP que quando o fact o cometido pelo inimputvel pessoas que, na sua globalidade pesa mais do que a limitaes que o causador do peri go deve sofrer com a medida de segurana. durao de perigosidade, mas que tendo-se cometido um crime grave h razes de tranquili dade social e tutela da confiana comunitria nas normas violadas a que a poltica cri minal tem de responder mesmo estando-se perante inimputveis, atravs da aplicao de me didas de segurana. Mas tendo sempre em conta o princpio da ponderao de bens conflitu antes, segundo o qual liberdade da pessoa (de qualquer pessoa, mesmo inimputvel), s pode ser suprimida ou limitada, como justamente nota Roxin quando o seu uso co nduza, com alta probabilidade, a prejuzo de outras
A culpa como limite inultrapassvel da pena: A funo da culpa tal como est inserida no Estado de Direito Democrtico, a de estabelecer o mximo de pena ainda compatvel com as exigncia de preservao da dignidade da pessoa humana, e da garantia do livre des envolvimento da sua personalidade, cfr. Art. 40 CP Resumo: Defesa das Teorias de Preveno 1 1 Toda a pene serve finalidade exclusivas de preveno geral e especial 2 A pena concreta limitada no seu mximo inultrapassvel pela medida da culpa 3 Dentro d este limite mximo ela determinada no interior de uma moldura de preveno geral de in tegrao, cujo limite superior oferecido pelo ponto ptimo de tutela dos bens jurdicos e cujo limite inferior constitudo pelas exigncias mnimas de defesa do ordenamento j urdico. 4 Dentro desta moldura de preveno geral de integrao a medida da pena encontr da em funo das exigncias de preveno especial, em regra positiva ou de socializao, exce cionalmente negativa de intimidao ou segurana individual. Defesa da Teoria da Retri buio 2: 1 2 Teoria penal defendida pelos Prof. Doutores Jorge Figueiredo Dias e Anabela Rodr igues Teoria defendida pelo Juiz Conselheiro Jos de Sousa e Brito 10 FDL
Sumrios de Direito Penal Para este autor, a teoria da reparao do dano, visa reparar os danos cometidos pelo crime, pois o crime provoca 3 danos: Vitima Comunidade Afecta a paz social Crim inoso Conscincia do dano da culpa Vitima: Sofre um dano irreparvel Comunidade: Afe cta a paz social, diminui a confiana das pessoas, face violao de bens jurdicos funda mentais. Criminoso: Dado que o dano culpa, diminui o valor da dignidade enquanto pessoa, diminui a sua qualidade de ser humano, que assim ao sujeitar-se pena el e expia a sua dvida para com a sociedade, para voltar a recuperar a sua dignidade de ser humano. Se a preveno especial que d contedo material reparao da culpa, de o com o seu fundamento racional, dai deriva que, por prpria exigncia da retribuio, h que preencher a pena devida pela culpa com todo o contedo possvel de preveno especia l. Assim, se a culpa no determina mais do que uma certa escala ou medida de pena, e no uma pena pontual, h que determinar o ponto da pena dentro da escala correspo ndente culpa de acordo com a preveno especial. A pena retributiva ser a que melhor serve as exigncias de preveno especial 3 2.2. O problema no Direito Penal portugus vi gente. a) Posicionamento do Direito Penal portugus perante a distino entre sistemas penais monistas e dualistas. Como vimos at aqui em regra as penas aplicam-se aos imputveis delinquentes e as medidas de segurana aos inimputveis, o que a ser assim teramos um sistema Monista, o qual para ser Dualista teriam de se aplicar ao imp utvel uma pena e uma medida de segurana, pois como j sabemos ao inimputvel s se aplic am Medidas de Segurana. Assim o art. 194 e ss. diz que no caso de imputveis portado res de anomalia psquica, mas que no momento da prtica do facto ilcito era imputvel s endo a anomalia psquica superveniente, e sendo condenado a uma pena, o juiz pode substituir a execuo da pena pela forma de execuo de medida de segurana, mas se a anom alia psquica vier a ser debelada antes do cumprimento da pena, o juiz pode determ inar que ele volte para a priso, o juiz aqui escolhe to s o regime de execuo mais ade quada, continuando assim o regime a ser Monista. J a figura da pena relativamente indeterminada, culpa na formao da personalidade, o juzo de culpa tem por base no a atitude revelada na prtica do facto ilcito, mas pela deformao da sua personalidade, no se 3 Jos de Sousa e Brito: Os fins da penas no cdigo penal, Problemas Fundamentais de Dir eito Penal, Homenagem a Claus Roxin, Lisboa, Universidade Lusada Editora 2002 11 FDL
conformando com os valores protegidos pelo direito, e como essa deformao da sua pe rsonalidade progressiva, sendo-lhe por isso atribuda a responsabilidade (inconsti tucional), traduzindo-se a condenao, num tempo de pena que o viesse a converter, e stabelecendo-se um prazo mximo e mnimo de pena. P. ex. alcolicos, toxicodependentes e equiparados, os delinquentes por tendncia, sendo o mnimo de 2/3 da pena de priso que caberia ao crime cometido, sendo este valor aumentado gradualmente, podendo ir at a um mximo de 25 anos, art. 83 e 86 CP. Desde que a sua tendncia esteja na gne se do crime, considera-se o tempo para alm da pena uma medida de segurana, ora sen do um misto de pena e medida de segurana um sistema Dualista, embora sejam ambas cumpridas na priso. Conclui-se assim que atravs da pena de medida indeterminada, o sistema penal Dualista, embora a regra seja o sistema Monista. b) As sanes penais : sanes penais principais, acessrias e substitutivas; traos gerais do respectivo reg ime jurdico. 2 Espcies de sanes penais: Penas e Medidas de Segurana de privao da liber ade Pena: Castigo, sofrimento, que so aplicveis a quem for susceptvel de culpa, juzo de reprovao de censura individual, a sano jurdico penal por excelncia, aplicvel a q for susceptvel de culpa (juzo de reprovao), de censura individual, que se traduz po r um castigo ou sofrimento infligido ao agente que pratica um crime. As Penas po dem ser: Principais e acessrias o Principais: Priso e Multa (Princpio da subsidiari edade das sanes) Multa: S est prevista na pequena criminalidade, cfr. Art. 70 CP. sen do a pena de priso subsidiria da multa, mas caso a multa no seja paga, esta substit uda em dias de priso correspondentes aos dias de multa, reduzidos em 1/3. Priso: Pr ivao da liberdade, pena subsidiaria da multa
o Acessrias: Art. 65 e ss. CP, so s de aplicao com a pena principal, reforo de proibi Penas substitutivas: Trabalho em favor da comunidade, multa se no estiver previs ta (art. 44 CP) e admoestao art. 60 CP. Medida de Segurana: Aplicvel a quem pratica o c<rime, mas no tem capacidade de culpa, inimputvel, pena de internamento 12 FDL
Diferena entre pena e medida de segurana: Nas penas, a finalidade de preveno geral d e integrao assume o primeiro e indisputvel lugar, j nas medidas de segurana as finali dade de preveno especial de socializao e de segurana assumem lugar absolutamente pred ominante. Tambm nas penas tem de ser requisito irrenuncivel da sua aplicao a estrita observncia do princpio da culpa, principio este que j no tem qualquer espcie de rele vo no mbito das medidas de segurana. 2.3. Distino entre as sanes penais e outras espci s sancionatrias: as coimas, as sanes disciplinares e as penas privadas. Outra espcie s ancionatria (no penal), decorre da prtica das Contra ordenaes (que vieram substituir as contravenes), contra ordem, violao da ordem ou de um dever, um ilcito de uma activ idade scio econmica, cujas sanes so as coimas. A Coima: uma advertncia social, uma sa pecuniria, no convertvel como a sano penal (pena, juzo de reprovao social por viola bem jurdico), a coima aplicada por uma entidade administrativa, enquanto as pena s s podem ser aplicadas pelos tribunais, embora possa haver recurso da coima para o tribunal. No entanto os princpios aplicveis no DP so os mesmos das contraordenaes, embora com mais flexibilidade. III. Limites interveno penal do Estado: os princpio s de garantia com incidncia penal. Uma conduta no merecedora de pena, no sendo legi tima a interveno penal que no seja feita de acordo com os princpios constitucionais. 1. O princpio da subsidiariedade e a natureza do Direito Penal como ultima ratio d e defesa da sociedade. O P. da Subsidiariedade (PS), estabelece, impe uma ordenao d e baixo para cima, ou seja da norma menos grave para a mais grave, o Estado deve adoptar medidas de controle necessrios para minorar determinados comportamentos, e s depois legtimo o recurso ao DP. Este PS, tem um fundo catlico, encclicas papais que exigiam a adopo de determinadas medidas para erradicar comportamentos, e s se tais comportamentos persistissem, que se recorria ao DP, como forma de os resolv er. 2. O princpio da culpa. Decorre este P. da Culpa (PC), do princpio da dignidad e da pessoa humana, ou seja, quando se pune algum sem se ter em conta a sua culpa , est-se a instrumentalizar a pessoa para finalidades que lhe so estranhas, pois no pode haver pena sem culpa e a pena no deve ultrapassar a medida da culpa, o que violaria assim este princpio. 13 FDL
Sumrios de Direito Penal A pena deve ser adequada culpa, segundo o demrito pessoal do agente revelado na p rtica do facto ilcito. 3. O princpio da proporcionalidade. Pretende-se com o princpi o da Proporcionalidade (PP), que os meios tm de ser proporcionais aos bens que se pretendem proteger, proporcionalidade em sentido restrito, no podendo o DP prote ger bagatelas (art. 18 CRP). Est inserido no espirito deste princpio o P. da Ofensi vidade (PO), onde no haja bem jurdico ameaado pela conduta que no tenha qualquer per igosidade, no h relao lesiva entre a conduta e o bem, significa que no tem dignidade penal, no sendo merecedora de pena (crime em sentido abstracto). 4. O princpio do f acto. O P. do Facto (PF), que se contrape ao DP do agente, sendo a resposta dada p elo modelo poltico de Estado, ou seja se o Estado totalitrio temos o DP do agente, o DP do inimigo interno, em que o ilcito construdo sob forma de desobedincia ou tr aio, leis contra os parasitas do povo, tipos normativos do agente por detrs dos tip os legais, p. ex. homicdio, furto... por detrs do homicida est o homem que a comuni dade modela como homicida, o que interessa saber quem quem que praticou o furto, quem est por trs, ou seja se esse tipo no corresponde imagem do tipo, no condenado, seleco do criminoso capacitrio, o que se pune o agente sendo o facto o pretexto (t al como a figura da culpa na formao da personalidade, o que se est a pretender puni r no o facto, o que se censura o modo como o agente se conduz na vida), aqui part e-se do agente e no do facto para se punir, porque o que est em jogo o empenhament o pessoal do agente naquilo que ele fez, que o corolrio deste PF 5. Os princpios d a tolerncia e da humanidade. O princpio da tolerncia e da humanidade das penas (PTH P), tem em vista as condies da execuo de penas, no devendo estas ter efeitos dessocia lizantes. 6. O princpio da legalidade. O princpio da Legalidade (PL), Nullem crimem , nulla poena sine lege, um produto poltico, que est inserido no Estado de Direito formal, a ideia da segurana jurdica, pelo que necessrio que os factos ilcitos esteja , previstos na lei, evitando-se que os cidados possam ser surpreendidos com a cri minalizao de um comportamento, ou seja para haver interveno penal, s se encontra legi timada a instncia que represente o Povo como titular ltimo do Ius Puniendi, donde a exigncia de lei e neste caso lei formal emanada do Parlamento ou por ele devidame nte autorizada (art. 165.1 al. c) CRP) de acordo com art. 18.2.3 e 27 da CRP. 14 FDL
Visa-se impor limites interveno do Estado no mbito do DP, limites esses que se diri gem no s ao Estado enquanto legislador, mas como tambm enquanto Juiz. Mas no pode es tar previsto qualquer facto como crime, s devendo estar previstos aqueles comport amentos graves e lesivos dos bens jurdicos fundamentais, para os quais a comunida de no tem outro meio que no seja o DP, principio da subsidiariedade, ideia de gara ntia do E. Direito material, sendo o DP que corporiza o P. da Necessidade. PARTE II TEORIA DA LEI PENAL I. Breve histria da legislao penal portuguesa 1. O perodo do Direito Penal intimidatrio (at ao ltimo quartel do sc. XVIII) 1.1. Os forais. 1.2. A lei das Sete Partidas. 1.3. Das Ordenaes de D. Duarte s Ordenaes Filipinas. 2. O per o do Direito Penal iluminista (do ltimo quartel do Sec. XVIII at meados do Sec. XI X). 2.1. Princpios do Direito Penal iluminista. 2.2. O projecto de cdigo criminal de MELLO FREIRE e a influncia de BECCARIA. 2.3. O movimento codificador. 3. O pero do da codificao e as preocupaes de reforma: o percurso desde o Cdigo Penal de 1852 ao Cdigo Penal de 1982. II. As fontes do Direito Penal portugus 1. A lei: o princpio constitucional da reserva de lei (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta). 2 . O papel do costume, da jurisprudncia e da doutrina. Para haver Costume ter de ex istir uma prtica reiterada dos actos e quem os pratica ter de agir com a convico que est a actuar de acordo com aquilo que a norma prescreve. Ora como j vimos o costu me no pode criar leis penais Art. 29 CRP, pela que a nica fonte a Lei, com uma nica excepo Art. 29.2 CRP, que so os princpios de direito Internacional, embora j todos ele s constem do CP ( s uma questo de precauo). No entanto o costume e o uso podem ter um a funo importante na concretizao de conceitos indeterminados, quer os locais quer os nacionais. No entanto poder haver casos em que o costume contra legem, pode ser im portante como referncia legislativa, na despenalizao de certos 15 FDL
comportamentos, p. ex. se ainda existisse uma lei (proibio do uso de saias curtas) que j estivesse ultrapassada pelo costume, poderia este servir como fonte de des penalizao, ou de atenuante, tendo portanto s fora derrogatria e nunca incriminatria, p ois a tal se ope o P. da Legalidade Certas prticas costumeiras tambm podem funciona r como causas para afastar ou de excluso da responsabilidade criminal, p. ex. pan cada dada com os alhos porros nas noites de S. Joo, bem assim como as chamadas Aces socialmente adequadas, que no ofendem bens jurdicos, p. ex. palmadas nos filhos, os murros dados no boxe, etc., no so vistas por determinadas comunidades, como aces ofensivas. J o Costume como corrente jurisprudencial, tem valor como fonte interp retativa da lei, j que condiciona a forma de aplicao da lei, criando a convico da obr igatoriedade para os tribunais inferiores das decises emanadas dos Tribunais supe riores. III. A interpretao da lei penal 1. A interpretao da lei penal no contexto da teoria geral da interpretao. Temos no CP normas Positivas e normas Negativas: Pos itivas: So aquelas que definem pela positiva os pressupostos da responsabilidade criminal, estabelecendo pressupostos positivos, p. ex. as normas da parte especi al do cdigo. o Permite-se a interpretao extensiva (ex. acar = veneno para diabtico, em bora o acar no seja um veneno) o Probe-se a analogia Negativas: Prevem causas de excl uso da responsabilidade criminal, situaes em que ou no h crime ou que o mesmo atenuad o, p. ex. Estado de necessidade, legitima defesa, aco directa, ... o Permite-se a analogia o Probe-se a interpretao e a integrao de lacunas Em qualquer dos casos h auto res que defendem que se pode fazer uma interpretao Declarativa lata, ou seja inter pretar no sentido mais amplo que as palavras tm, o P. da Legalidade probe a interp retao que ao subsumir-se ao facto ele no existe. tambm permitida a interpretao de cas s tcnicos, mas s de forma a que tal no surpreenda os destinatrios. 16 FDL
2. Os limites da interpretao e o problema da analogia (nullum crimen, nulla poena s ine lege stricta): sentido e alcance da proibio da analogia (art1 n3 do CP). Dirige-s e ao juiz afim de evitar a analogia, mas tal como no caso do Costume estamos a r eferir o analogia incriminatria, pois caso seja para atenuar a incriminao, j possvel. Quer interpretao quer a analogia so processos de obteno do Direito, e no DP, o que no est dentro est fora, tambm se dirige a legislador para que na criao da lei, o faa de forma a no deixar lacunas, pois quando o faz propositadamente, pelo que a proibio d e integrao analgica de lacunas se dirige ao juiz. 3. Os limites da interpretao e as e xigncias de certeza e de preciso da lei penal (nullum crimen, nulla poena sine lege certa): o problema das leis penais em branco, das clusulas gerais e dos conceitos indeterminados. Limites dirigidos ao legislador, princpio da tipicidade da lei p enal, construo tcnica legislativa dos tipos legais de crime, tipificao do comportamen to punvel a concretizao ideal do P. da Legalidade, a lei certa visa eliminar a inde terminao, no devendo utilizar-se recurso a tcnicas que faam dissipar ou diluir a vinc ulao do juiz lei, ou seja a possibilidade do juiz substituir os valores legais pel a sua prpria concepo, o que aconteceria sempre que o legislador utilizasse tcnicas a rriscadas, tais como: Clausulas Gerais Leis penais em branco Conceitos indetermi nados Tambm a variao da moldura penal no deve ser muito alargada O legislador por ve zes no pode cumprir tais exigncias de certeza ou determinao, pois tal no possvel, dad poder haver muitas normas que esto relacionadas com a tipificao do crime, e ento po r razes de economia legislativa, o legislador no pode deixar de recorrer quer s Cla usula Gerais que por razes de equidade no so evitveis, p. ex. No homicdio qualificado a atitude censurvel ou perversa (clausula geral). No deve por em causa o P. da Le galidade, que o limite tcnica legislativa, e que por essa razo utilizado o recurso a exemplos tipo para reduzir a margem de indeterminao, fornecendo assim uma orien tao ao juiz, ex. art. 132.2 CP. Acresce no entanto referir, que tambm quanto maior f or a permissividade concedida pelo legislador na lei, maior ter de ser a fundamen tao exigida ao juiz. Lei penal em branco, a lei que prev uma pena cujo preenchiment o (espao em branco) dos pressupostos tpicos, so remetidos para outra lei por razes d e economia legislativa, ex. Lei 28/94 art. 32. . IV. mbito de aplicao temporal da lei penal 17 FDL
1. O princpio da no retroactividade da lei penal (nullum crimen, nulla poena sine l ege previa) e a aplicao retroactiva da lei penal mais favorvel. uma injuno dirigida a Juiz, mas que tambm atinge o legislador, de se abster de criar leis com alcance retroactivo, cujo fundamento a segurana jurdica consagrada na constituio art. 29.1 e 4, sendo que tambm uma das consequncias do PL o da proibio da retroactividade em tud o quanto funcione contra o delinquente, o qual s pode ser punido por lei (em vigo r) anterior ao momento da prtica do facto. A consequncia mais importante deste pri ncpio, que a proibio de retroactividade, s vale contra o agente, j no se aplicando a avor dele, o qual se consubstancia assim no princpio da aplicao da lei ou do regime mais favorvel (lex mellior). Art. 29 CRP e art. 2 CP Por outro lado obrigatria a re troactividade de aplicao de normas penais mais favorveis ao delinquente. A prpria le i se nada disser entra em vigor decorrido o perodo de vacatio legis, que de 5 dias. O momento da prtica do facto de acordo com o art. 3 CP, regra geral o momento da aco ou da omisso, ou seja o momento da violao da norma, pelo que desde este momento a t ao trnsito em julgado ou at ao efectivo cumprimento da pena (conforme seja o caso ), aplicam-se as leis que estavam em vigor ou que neste espao de tempo iniciaram a sua vigncia. A aco dominvel pelo agente mas o resultado aleatrio, no sendo por el ontrolvel, pelo que as proibies dirigem-se s aces. Os crimes podem ser: - Instantneo: s aces esgotam-se rapidamente - Duradouros: A aco protela-se no tempo, indeterminada mente, p. ex. Sequestro, que comea com a privao da liberdade da vitima e termina co m a sua libertao - Continuado: Art. 30.2 CP, O delinquente vai cometendo crimes em srie, vrios tipos de crime que protegem o mesmo bem jurdico, que uma excepo ao concur so de crimes, ex. furto, pois no podem ser bens jurdicos pessoalssimos, aco homognea p ropiciada por situaes externas, que como que facilitam a prtica do crime (a ocasio f az o ladro), atenuando assim a culpa do agente, resumindo-se tudo a um crime (fico jurdica). O crime continuado um s crime, embora sejam vrios delitos, o dolo/vontade /inteno tem se surgir de cada vez. A diferena entre o crime Duradouro e o crime Con tinuado, que no primeiro o agente punido pela soma das parcelas, p. ex. se foi p laneado uma srie de furtos, soma-se o valor destes, o que pode alterar a qualific ao criminal, no segundo o agente penalizado s pela parcela mais grave ou de maior v alor. Leis penais em sentido imprprio Art. 2.2 CP: So as situaes em que o facto deixo u de ser considerado crime, p. ex. cheques sem proviso, drogas,... a execuo 18 FDL
Sumrios de Direito Penal da pena cessa no dia de entrada em vigor da nova lei, o que significa que o deti do por tal crime, devolvido imediatamente liberdade. O que se passa na sucesso de leis penais em sentido imprprio, a alterao dos elementos constitutivos do tipo inc riminado, no entanto temos de verificar se h continuidade da lei nova em relao anti ga, ou se pelo contrrio existe uma rotura entre a lei antiga e a lei nova, para s e verificar tal situao, existem 2 teorias: Prof. Taipa de Carvalho: Faz-se por com parao abstracta. Prof. Figueiredo Dias: Faz-se pelo critrio do facto, se o mesmo fa cto se puder enquadrar nos dois tipos de crime, h continuidade, havendo assim suc esso de leis penais em sentido prprio, se o facto j no se enquadra nos dois tipos de crime, h rotura tpica, havendo assim uma sucesso de leis penais em sentido imprprio . No caso de a lei nova transformar o facto em contra ordenao, mudando assim a nat ureza jurdica do facto, despenalizando tal situao atravs da nova lei descriminalizad ora, cuja consequncia a extino do processo crime, no se aplicando o regime das contr a ordenaes, dado que este tambm no se aplica retroactivamente (art. 3.2), ora como ta mbm no existe sucesso de contra ordenaes, e a sucesso de leis no tempo no geral, de lquer lei, mas sim de leis penais, estamos aqui em presena de uma rotura completa . Sucesso de leis penais em sentido prprio Art. 2.4 CP: Lei em sentido prprio, porqu e continuam a ser leis penais, quer formal quer materialmente, o que acontece qu e apesar do facto continuar a ser crime, mantendo-se o tipo mas este ter sido re strito, ou ento que as causas de excluso se tenham alargado, ou ainda ter sido a m oldura penal alterada pela lei nova, correspondendo-lhe um tratamento mais favorv el, entrando a lei nova em vigor enquanto o delinquente cumpre a pena, aqui o ca so julgado limite inultrapassvel de acordo com o art. 2.4 CP, tendo o detido de cu mprir a totalidade da pena. Neste caso a doutrina divide-se pois h quem considera tal situao inconstitucional, pois o art. 29.4 da CRP no estabelece limites de retro actividade, pelo que o art. 2.4 do CP tambm no o deveria fazer, como p. ex. Jos de S ousa e Brito, que preconiza que em tal situao se deveria estabelecer o limite da p ena, ou seja que no se deveria cumprir pena superior ao limite legal entretanto a provado pela lei nova, dando como exemplo de tal injustia, o crime praticado em c o-autoria cujos autores so julgados em momentos diferentes, cumprindo por esta ra zo penas diferentes para o mesmo crime, o que viola quer o princpio da Igualdade, quer o princpio da Necessidade da Pena, que diz s ser legitima a actuao penal, na me dida em que se demonstre que tal seja necessrio para a proteco do bem jurdico, de ac ordo com o princpio da Subsidiariedade. 19 FDL
O Prof. Augusto da Silva Dias, defende a reabertura do processo sempre que se es teja em presena de uma sucesso de leis penais em sentido prprio, mesmo que o proces so j tenha transitado em julgado, o qual dever ser reapreciado luz da nova lei, pe rmanecendo no entanto os factos tidos anteriormente como provados. Para quem def ende a constitucionalidade, p. ex. Figueiredo Dias, baseia-se no princpio da Segu rana Jurdica, e que a reabertura de tais processos instalaria o caos no sistema ju dicial, o que seria razo suficiente para que nenhum legislador se atrevesse a lev ar a cabo uma reforma do CP, alm de no competir lei constitucional regular as cond ies de aplicao dos seus comandos, devendo limitar-se to s a regular os limites desse m ito. A determinao de qual a lei mais favorvel, tem de ser feita uma ponderao de todo o regime, globalmente, tendo sempre por referncia o facto, verificando qual das l eis que tem um regime punitivo mais favorvel para aquele facto, que se deve aplic ar ao caso concreto, podendo dar-se o caso de numa situao de co-autoria, poder-se aplicar um regime a um autor e outro regime ao co-autor, desde que no caso concr eto, sejam esses os regimes mais favorveis respectivamente. O Prof. Taipa de Carv alho, diz que devem ser aplicados os aspectos mais favorveis de cada uma das leis (regime transitrio inter legal), sendo este regime aquele que deveria ser aplica do, dando-se assim ao juiz a possibilidade de criar um regime. 2. A questo das le is penais temporrias e de emergncia (art2 n3 do CP). Uma excepo ao princpio da aplica lei mais favorvel, so aquelas leis em que o legislador a definir a sua data de va lidade, sendo editadas para um tempo determinado, quer em termos de calendrio, qu er em funo da cessao de um certo evento, so assim formalmente temporrias, neste caso o facto punvel, mesmo que o autor s venha a ser descoberto depois da lei deixar de vigorar, sendo a razo que justifica o afastamento da aplicao da lei mais favorvel, r esidir no facto em que a modificao legal se operou devido a uma alterao de circunstnc ias fcticas, no existindo por isso aqui expectativas que meream ser tuteladas. No e ntanto se a lei em vez de ser temporria em sentido formal o for em sentido materi al, estamos em presena de uma sucesso de leis, tendo o legislador de intervir para que a faa cessar, pois no deixa de vigorar automaticamente. Diferente tambm, so os Acrdos de fixao de jurisprudncia, que alteram a aplicao temporal da interpretao das 3. A determinao do momento da prtica do facto (art3 do CP). Quer no crime Duradouro , quer no Continuado, o momento da prtica do facto, o momento da omisso ou da aco, o do incio do crime, 1. aco tendente 20 FDL
violao da norma (comando de proibio), inicio da execuo que leva ofensa do bem jurdic V. mbito de aplicao espacial da lei penal 1. Direito Penal Internacional e Direito Internacional Penal. O Direito Penal Internacional, ramo de direito pblico, que d elimita at onde vai o poder punitivo de cada Estado (elemento de conexo), soberani a do Estado em matria penal, nas relaes com os outros Estados, que o conjunto de no rmas nacionais que visam regular os termos e condies da aplicao da lei penal no espao , princpio da territorialidade, mas que tambm leva punio de factos cometidos no estr angeiro, princpio da Universalidade O Direito Internacional Penal, o conjunto de normas fundadas no direito internacional pblico. Mas o espao comunitrio tem em vist a o direito Comunitrio Penal, cuja implementao no tem sido fcil (3. pilar), devendo pa ra tal ser aprovado por conveno e ratificado pelos Estados. O art. 29 do TUE, apres enta diversos princpios em matria penal. H uma deciso quadro (de aplicao obrigatria), ue altera a extradio, atravs do processo de entrega, esta deciso vem as sequncia da P oltica de cooperao em matria judicial e policial. 2. Aplicao da lei penal portuguesa a factos cometidos no territrio nacional (art4 do CP).
2.1. O princpio da territorialidade. O princpio da Territorialidade (PT), o princpi o base do nosso sistema de aplicao da lei penal no espao, cujas razes so: Razes jurdic internacionais e de poltica estadual, dado ser a via que vir a facilitar em maior medida a harmonizao internacional, o respeito pela no ingerncia em assuntos de um o utro Estado, no se dando assim a possibilidade de se gerarem conflitos internacio nais, dada a aplicao da lei penal respeitar as fronteiras de cada Estado. Razes jurd ico penais e de poltica criminal, pois deve ser na sede do delito que mais se faz sentir as necessidades de punio e de cumprimento das suas finalidades, nomeadamen te as de preveno geral positiva, pois a comunidade onde o facto teve lugar, que vi u a sua paz jurdica perturbada e 21 FDL
Sumrios de Direito Penal como tal exige por isso que a sua confiana no ordenamento e as suas expectativas na vigncia da norma sejam regularizadas atravs da punio. O PT encontra-se previsto n o Art. 4 do CP, segundo o qual, ... a lei penal portuguesa onalidade do portugus, a rt. 7 do CP
lugar em que, total ou parcialmente, e sob qualquer forma de comparticipao, o agen te tpico se tiver produzido. O legislador ao cumular aqui quer o critrio actuou, ou , no caso de omisso, devia ter actuado, como naquele em que o resultado da condut a quer o do resultado, optou uma soluo mista ou plurilateral, no deixando assim espao a eventuais lacunas de punibili dade, caso se viesse a admitir s um dos critrios. 2.2. Extenso da competncia territorial: o critrio do pavilho ou da bandeira. O Art. 4 . CP, Princpio do pavilho ou bandeira, cria uma extenso do territrio, pelo que todo o barco que navegue com bandeira portuguesa pode ser considerado territrio portugus , caso navegue em guas internacionais, pois acaso navegue em guas territoriais, es t sob a jurisdio do pas a que pertencem essas guas ou espao areo. 3. Aplicao da lei portuguesa a factos praticados fora do territrio nacional (art5 do CP). 3.1. O pr incpio da nacionalidade activa e passiva. Art. 5.1 al. c) e d), nacionalidade acti va quando o agente portugus e passiva quando a vitima portuguesa. O princpio da na cionalidade activa tem por base o princpio da no extradio, consagrado no art. 33.1 da CRP Al. c) - Requisitos de aplicao: o Que o autor ou a vitima do facto seja portu guesa o Que o autor seja encontrado em Portugal o Que os factos sejam tambm punvei s pela legislao onde o facto foi praticado o No haver poder punitivo no local onde o facto foi praticado (ex. Antrctida). o Necessrio que esses factos admitam extrad io, mas ela no poder ser concedida, por no ter sido requerida, quer ainda, por efeit o de normas substantivas quer adjectivas (ex. pena de morte ou priso ou medida de segurana perptua, prevista para esse crime em concreto, art. 33.1 e 3 CRP). 22 FDL
aplicvel a factos praticados em territrio portugus, seja qual for a naci agente. Para determinar o que o territrio resposta dada pelo Art. 5 da CRP, para determinar a sede do delito o A que refere o facto considera-se praticado tanto no
Sumrios de Direito Penal Al. d) - Requisitos: o Tanto o autor como a vitima serem portugueses o Que o aut or viva habitualmente em Portugal o Que o facto no seja considerado crime no loca l onde foi praticado, para prevenir situaes de fraude lei penal (ex. ajuda de suicd io; Eutansia, ...) a bigamia fica de fora pois no contra portugueses. Al. e): Prin cpio da administrao subsidiria da justia penal, pretende-se assim evitar que Portugal seja um paraso de delinquentes. 3.2. O princpio da proteco dos interesses nacionais . Al. a): Tambm se pode aplicar a lei penal portuguesa a factos praticados no est rangeiro, mediante certos pontos de conexo ou princpios, como o Princpio da proteco d os interesses nacionais, p. ex. crimes de traio ptria, crimes contra o Estado, inci tamento desobedincia, etc. ... 3.3. O princpio da universalidade. Art. 5.1 al. b) e n. 2: Aplica-se a factos praticados fora do territrio, por razes de interesses da comunidade internacional de luta contra a delinquncia internacional perigosa, pelo que se aplica a lei penal portuguesa a crimes contra bens jurdicos carecidos de p roteco internacional, p. ex. crimes contra a paz e a humanidade; trfico de pessoas para fins sexuais, etc. ... N. 2: Pode ser tambm aplicada a lei portuguesa a facto s cometidos fora do territrio nacional, por fora do direito internacional convenci onal, a que Portugal esteja obrigado, como ex. pirataria area, trfico de droga, et c. 4. A determinao do lugar da prtica do facto (art7 do CP). O N. 1, determina o locus delitis, ou seja o lugar da prtica do crime, este artigo consagra o princpio da Ub iquidade, que assim impede quaisquer casos de impunidade, dado abranger qualquer acto que contribui para a prtica do crime, pelo que o facto considera-se pratica do em territrio portugus, quando aqui acontece: - O acto relacionado com o facto q ue contribui para a prtica do crime - Resultado tpico do crime - RNCT (Resultado no compreendido no tipo legal de crime) - Comparticipao O momento da prtica do facto, o momento da aco, ex. crimes de mera actividade, previstos para proteco penal, para o momento da aco, no exige qualquer facto externo, mas a mera conduta (p. ex. viol ao de domiclio) 23 FDL
J os crimes de resultado, para alm da aco exigem um acontecimento exterior separado da aco, ex. homicdio O RNCT, estes crimes no tm resultado tpico, so para proteco ant da, evitando assim determinados resultados nocivos, o resultado no faz parte dest es tipos de crime, so situaes decorrentes p. ex. dos crimes de mera actividade, mas caso se venha a verificar um resultado com um enquadramento tpico de outro crime , ser aplicada a pena a que corresponda a moldura penal mais elevada. P. ex. o cr ime de participao em rixa (art. 151), se tiver como resultado uma morte ou ofensa c orporal grave (no tendo havido dolo, o qual no entanto necessrio para o resultado tpico do crime) houve aqui um RNCT. O critrio da Ubiquidade, est na possibilidade d o RNCT vier a acontecer em Portugal (morte), e o tipo de crime (participao em rixa ) ser praticado no estrangeiro, o agente ser julgado em Portugal. O N. 2, refere a tentativa, tambm est abrangida, uma fico, pois o resultado no se produz, ausncia de resultado, pelo que seria o hipottico lugar em que o resultado se produziria. 5. Aplicao da lei penal estrangeira mais favorvel pelo juiz nacional (art 6 do CP). N. 1: A lei penal portuguesa subsidiria da lei penal do pas da prtica do facto, ou da le i do pas em que o agente condenado, mas condiciona-se tal aplicao quando o agente a no tiver sido julgado ou se houver subtrado ao cumprimento total ou parcial da pen a, e desde que o elemento de conexo seja reconhecido pela lei penal portuguesa. E ste princpio da Ubiquidade, de aplicao extraterritorial supletivo do princpio priori trio da territorialidade, afim de prevenir a impunidade que poderia resultar de c onflitos negativos de jurisdio. N. 2: Para se saber se a lei penal portuguesa aplicv el. Tem de se saber se globalmente a lei penal do local da prtica do facto mais f avorvel ou no, pelo que o juiz dever para tal fazer uma converso de penas do sistema penal. A lei estrangeira tem assim efeitos sobre a lei penal portuguesa (que aq ui tem aplicao subsidiria) quer por impedir a sua aplicao, quer por ser a aplicvel se for a mais favorvel. N. 3: Aqui a lei penal portuguesa j no cede perante a lei estran geira, na defesa do princpio da defesa dos interesses nacionais. 6. Relevncia inte rna das sentenas penais proferidas por tribunais estrangeiros: efeitos negativos e efeitos positivos de caso julgado. 24 FDL
A sentena proferida pelo tribunal estrangeiro tem em Portugal dois efeitos: - Art . 75.3 CP: Efeito positivo de caso julgado, pois para os casos de reincidncia cont a-se esta condenao - Art. 83.4 CP: Efeito negativo de caso julgado, na medida em qu e impede uma nova condenao, princpio do Ne bis in idem VI. mbito de aplicao pessoal d ei penal Regimes substantivos excepcionais, de acordo com o art. 157.1 CRP, os de putados tm imunidade (causa de excepo de pena) em relao aos votos e opinies emitidas n o exerccio da sua funo. De acordo com o art. 157.2.3.4, 130.4 e 196 da CRP, regime p rocessual de excepo no que diz respeito ao estatuto poltico de deputados, PR e memb ros do governo. VII. mbito de aplicao material da lei penal 1. Distino entre o concur so aparente ou de normas e o concurso genuno ou de crimes. Quando um comportament o realiza vrios tipos incriminatrios, mas a violao de uma norma j engloba todo o ilcit o do comportamento, estamos perante um concurso aparente e assim no se pode punir por vrios crimes, pois violava-se o princpio ne bis in idem, ou seja se um dos comp ortamentos realiza o tipo e se a punio fosse por concurso efectivo, estava-se assi m a punir vrias vezes o mesmo tipo de crime. Assim um dos crimes absorve todos os outros, pelo que s temos um crime, mas quando que podemos concluir que isso acon tece? Para fazermos essa distino, temos 3 constelaes doutrinrias, que seguidamente an alisaremos: Especialidade, subsidiariedade e consuno. 2. As relaes inter-normativas de especialidade, interferncia e heterogeneidade e os critrios de soluo do concurso aparente: especialidade, subsidiariedade (implcita e explcita) e consuno (prpria e imprpria). 1 Especialidade: Lei Especial Lei Geral A relao de especialidade, contm todos os elementos da geral e mais alguns que o esp ecializa, a lei especial derroga a lei geral, p. ex. A Ofensa corporal grave (es pecial), abrange a simples (geral) a partir da qual construda. 2 Subsidiariedade: T 25 FDL
Sumrios de Direito Penal Tipos de crime diferentes Elementos comuns Ex. Coaco, art. 154 CP, elemento constitutivo de vrios tipos de crime (extorso, roubo , violao etc.), pois quando so utilizados meios coercivos (medo), realiza vrios tipo s de crime consoante o caso, o tipo de coaco subsidirio quer da violao, quer da extor so ou do roubo, s sendo aplicado se estes no o forem, pelo que punir em sentido efe ctivo seria uma vez mais violar o princpio ne bis in idem, pode-se dar tambm como ex emplo a violncia usada como elemento constitutivo de outros tipos de crime, mas a qual instrumental para a prtica do crime. A relao de subsidiariedade (violncia), po de at gerar uma subsidiariedade de crimes, entre um roubo com sequestro (o ladro f echa a vitima dentro de casa), que no caso de se esquecer de libertar a vitima, teramos um concurso efectivo que em princpio era subsidiariamente aparente (se dep ois do roubo libertasse a vitima), mas porque se tornou um meio excessivo para o roubo, deixou de ser instrumental, ultrapassando em larga medida o meio tpico, t endo em conta o fim tpico. Assim, tudo o que seja excesso de leso, dever ser consid erado concurso efectivo, punido-se pelo mais grave dos crimes. 3 Consuno: Consuno Prp ria: O fim consome o meio Consuno Imprpria: O meio consome o fim
A relao de consuno, surge como um acto preparatrio ou de execuo de outro, p. ex. viola e domicilio para destruir um quadro (dano), so dois crimes que nada tm em comum, s endo autnomos, mas a violao de domicilio o meio para a prtica do dano, sendo assim i nstrumental, pelo que o crime final consome o meio ou crime instrumental (consuno pura), mas se o crime instrumental for punido com pena mais grave, este que cons ome o crime final (consuno impura), pois nele que se concentra todo o desvalor daq uele comportamento. PARTE III TEORIA GERAL DO CRIME I. Introduo 1. A dogmtica jurdic o-penal no contexto de uma cincia global do Direito Penal. Dogma (grego: opinio, dou trina), conceitos e regras de opinio. Sistema de conceitos e regras de imputao ou a tribuio de responsabilidade, com a particularidade de cada incriminao ser concebida como um sistema aberto. Funes: Hermenutica de obteno e aplicao do direito aos casos co cretos. Segurana: Utilizando a dogmtica, introduziu-se uma maior harmonizao na resol uo dos casos, como funo estabilizadora na aplicao do direito penal. 26 FDL
Descarga: Dispensa o aplicador (juiz), do recurso permanente a valoraes, no se inte rrogando se vlido o modo como aplica o direito. No impede no entanto uma funo critic a, sempre que seja necessrio recorrer a argumentos de validade, de determinadas s olues ou leis, pois como se disse um sistema aberto. Ordenada teleologicamente, a dogmtica do crime composta por elementos que do ponto de vista normativo deva ser considerado crime, servindo para determinar responsabilidade criminal, baseada em valoraes do ordenamento jurdico, e assim atribuir responsabilidade criminal, a q uem praticar factos correspondentes a essas definies. So elementos que definem e in tegram o conceito de crime: Facto, Tpico, Ilcito, Culposo e Punvel. Tal ordenao corre sponde a uma lgica, elementos que correspondem a valoraes. Facto: Aco Humana Tpico: Fo rmulao do tipo punvel, de incriminao, descrio tpica, modelar de tipos punveis (parte cial), o tipo reflecte o ilcito, realizao do ilcito, indicando assim a existncia de u m facto ilcito. Ilcito: ilcito, se no houver nenhuma causa de justificao do mesmo (an se negativa), na ordem jurdica no seu conjunto, de causas de justificao ou excluso d o facto ilcito, as causas de justificao no esto tipificadas, embora se utilize o tipo justificador. Pode-se aplicar o Estado de Necessidade (art. 34 CP), como causa d e excluso da ilicitude, mas falta um requisito [al. b)], que a sensvel superiorida de do bem a salvaguardar relativamente ao bem sacrificado, pondera-se este confl ito de interesses, recorrendo-se a valoraes jurdicas, pelo que, s assim se pode conc luir que o facto ilcito. Culpa: So necessrios 3 requisitos: - Capaz de culpa: Imputv el - Conscincia da ilicitude - No seja exigvel um comportamento conforme ordem jurdi ca, havendo causas de excluso da culpa, p. ex. art. 35, Estado de necessidade desc ulpante, quando se sacrifica um bem alheio, para salvaguardar um bem jurdico pess oal e que no se tenha outra (alternativa) forma de o fazer, pois o direito no impe que algum sacrifique a sua vida, para salvar a vida de outrem (ex. tbua de Carnead es). 27 FDL
A diferena entre excluso de culpa e de ilicitude, repercute-se s em relao a terceiros . II. O ilcito penal: caractersticas gerais 1. O ilcito penal como ilcito tpico. III. O crime doloso, consumado, praticado por um s autor 1. O facto tpico. 1.1. O conc eito de aco tpica. Aco, um comportamento humano socialmente relevante, requisito mnim , indispensvel e prvio tipicidade, e que se destina a provar se aquela prestao se po de ou no considerar aco humana, pois a aco humana uma exigncia da norma, historicamen e, a noo de comportamento humano teve 4 conceitos de aco, a saber: 1 Causal ou Natur alstico: Conceito adoptado pela escola clssica, com base nesta teoria, aco era todo o movimento corpreo causador de uma alterao no mundo exterior. Foi criticada, porqu e levava a incluir nela, realidades que no eram comportamentos humanos (p. ex. ac tos reflexos), e deixava de fora comportamentos que deviam ser includos. 2 Concei to Social de aco: Para este conceito, o comportamento humano, aco, toda a resposta d o agente a uma situao de emergncia, que se lhe depara, mediante a realizao de uma pos sibilidade de aco, de que o agente dispe, devido sua liberdade, ou seja, a opo por u a possibilidade de agir entre vrias possveis. 3 Conceito Final ou Ontolgico de aco: E scola finalista de Welzel, que procura demostrar, que todas as aces, so aces para um fim, ento s h aco, quando o movimento corpreo tem uma finalidade, daqui resulta que: T odo o agir humano antecipa mentalmente um fim A escolha dos meios aptos produo de tal fim, de acordo com o seu conhecimento. Pe em marcha o seu comportamento, fase da execuo 4 Conceito Pessoal de aco (Roxim): toda a exteriorizao da personalidade agente, como unidade de corpo e esprito, para ele (Roxim), s h comportamento humano , quando o acto seja susceptvel de ser controlado pelos mecanismos fsicos e psicolg icos do agente 28 FDL
Sumrios de Direito Penal 1.1.1. O conceito de aco na histria da dogmtica jurdico - penal: a disputa entre um c onceito ontolgico e um conceito normativo de aco. Crtica e tomada de posio: a defesa d e um conceito significativo de aco. A aco significativa (teoria da linguagem), aquel a em que partimos do princpio que as aces so atribuies, para que assim determinados ac tos do homem possam ser classificados de aces humanas, conforme as regras do senti do que utilizamos para descrever os comportamentos. 1.1.2. As funes dogmticas de um conceito significativo de aco. A sua funo, conceito (no jurdico) na anlise do crime, a dogmtica do crime, para se ver se o comportamento crime ou no, essencialmente ne gativa/selectiva, ou seja, o conceito serve para excluir da anlise da tipicidade, aqueles comportamentos, que no so aces, pelo que, sempre que qualificarmos o acto d o homem como sendo uma aco humana, estamos a seleccionar e a eliminar comportament os que no so aco, os quais so: 1 Estados de inconscincia, quando o agente actua como ma massa mecnica, ex. desmaios, convulses, sonambulismo 2 Fora irresistvel (vis abso luta), a pessoa utilizada como instrumento, objecto, sendo utilizada por outra p essoa (coaco fsica), pelo vento, porque escorrega, ou vis relativa atravs de actos p raticados sob coaco. 3 Movimentos reflexos: Reaco instintiva, provocada quer por uma fora exterior ou por actos anterior, h uma resposta do agente ao estimulo de que resulta a prtica do acto ex. fecho dos olhos no espirro, por uma abelha ou aranha dentro de um carro, choque elctrico, .. A doutrina afasta situaes de fronteira, ma s onde se podem ver aco humana, o caso dos automatismos, movimentos automticos, rei terados, que so aces humanas, como os actos em curto circuito, e os actos de afecto profundo Actos em curto circuito: Actos de defesa, coordenada par um determinad o sentido, ex. A aperta os testculos de B, que ao voltar-se (acto de defesa), bat e em C, que cai e morre, trata-se de aco humana, embora o acto seja instintivo, pr imitivo, pode-se ver uma manifestao de personalidade. 29 FDL
Actos de afecto profundo (Taras): Actos que traduzem perturbaes profundas, servem para satisfazer instintos ou para descarregar agressividade, determinadas pela p ersonalidade, conscientes, pelo que so aces humanas. Note-se que tais actos apesar de serem situaes qualificadas copmo aco, no so s por isso punveis, h que verificar s erram os atributos de tipicidade. Ilicitude e culpa, podendo assim o impulso def ensivo ser resolvido pela legitima defesa e os estados de afecto profundo em sed e de capacidade de culpa. A conduta activa (aco), vale mutatis mutandis para a omisso , pois a conduta tanto pode ser activa como omissiva, embora os comportamentos o missivos, s se tornam relevantes verificados os requisitos legais do art. 10 CP. P elo que todos os casos de eliminao de comportamentos activos, servem tambm para eli minar comportamentos omissivos. 1.1.3. Aco e omisso como objecto possvel das normas penais. S h omisso, quando se espera de algum um comportamento activo, ou quem tem o brigao de agir. Um elemento de inexistncia de omisso, a incapacidade humana geral. E x. a distncia a que est o auxilio daquele que devia agir, diferente do pai que no s e atira gua para salvar o filho, por no saber nadar, j no h incapacidade geral, mas p essoal, havendo assim um comportamento omissivo (excludo em sede de culpa). 1.1.4 . O sujeito da aco: as pessoas colectivas (art11 do CP) e o problema da actuao em nom e de outrem (art12 do CP). S as pessoas singulares praticam aces, que se podem class ificar em: Pessoa moral: A autora da aco humana Pessoa normativa: Centro de atribu io de direitos e deveres. As pessoas colectivas (PC), no so pessoas, s em casos excep cionais (infraces fiscais), responsabilidade criminal derivada da aco de pessoas sin gulares, as PC podem ser abrangidas pelo D. Penal. A finalidade criminal das PC, eliminar uma lacuna, onde no possvel imputar responsabilidade s pessoas singulares , por no se saber quem foi o autor da aco (ex. grandes empresas). 30 FDL
Sumrios de Direito Penal Assim as PC, podem ser objecto de responsabilidade criminal derivada de um dos s eus elementos dos rgos sociais ou representante, o autor da aco humana, cuja aco se re percute sobre a empresa. Art. 12 CP: Responsabilidade criminal em nome de outrem (no de PC), individual, tem a ver com a responsabilidade do representante por fac to prprio, extenso da responsabilidade individual 1.2. O tipo legal de crime. A ti picidade, passa pela demonstrao de que o comportamento humano se subsume previso do preceito legal. A tcnica decompor a previso do tipo nos diferentes elementos em q ue essa previso susceptvel de ser decomposta, verificando-se assim se o comportame nto se subsume ou no norma ex. art. 131 CP, Quem matar outra pessoa (previso), decomp osio: - Quem - Matar/Morte - Outra pessoa. 1.2.1. Os elementos do tipo legal - tax onomia correntes: elementos descritivos e elementos normativos - crtica da distino; elementos objectivos e elementos subjectivos. Toda a aco uma aco final, tendo como consequncia que o dolo (ideia finalista), um elemento do tipo, passa da culpa par a o tipo. Todo o comportamento tpico h-se ser um comportamento doloso, a orientao fi nalista, vai no sentido em que mesmo sem aceitarem o ponto de partida de Welzel, de que toda a aco humana uma aco finalista, acabam por considerarem que o dolo e a negligncia so elementos do tipo. Elementos Subjectivos do tipo de delito tm 2 funes: o Descritivos: Fundamento da linguagem, atribuindo aco uma determinada tendncia sub jectiva, so imediatamente apreensveis pelos sentidos. o Normativos: Teoria das nor mas, a funo das proibies e comandos orientar o comportamento no mbito normativo, no s entido do comportamento que a norma pretende dar, e s por dolo ou negligncia, que se pode desrespeitar a orientao normativa, e se os tipos legais de crime descrevem aces normativas, todas elas tm de ter um elemento subjectivo, o Dolo ou a Neglignci a. Pelo que todos os conceitos e expresses que figuram no tipo legal pertencem a um contexto normativo (suportam juzos de desvalor), 31 FDL
pois no h elemento que dispensem o recurso valorao, pelo que assim temos s elementos normativos Elementos Objectivos do tipo por aco: - Autor/Identificao - Aco - Comportam ento proibido - Objecto do facto - A vitima - Resultado Tpico - Nexo de causalida de entre o comportamento e o resultado, que feito atravs da imputao objectiva (teor ia da adequao, corrigida pela teoria do risco). Elementos objectivos do tipo por O misso: - Os 4 anteriores: Autor; Aco; Resultado e Nexo de imputao - Posio de garante sim em funo destes elementos objectivos comuns, que surge a classificao dos tipos le gais de crime, que so: 1.2.3. Classificao dos tipos legais segundo os elementos obj ectivos comuns: a) Segundo o agente: crimes gerais ou comuns; crimes especficos ( prprios e imprprios); crimes de mo prpria; Tipo comum ou geral: Quando o tipo comea or Quem, cometido por qualquer pessoa Tipo especfico: aquele que s pode ser realizad o por agente especfico, com determinada qualidade (ex. funcionrio pblico) Prprios: Q ualidade do funcionrio, s quando praticado por aquele funcionrio, ex. art. 370 Imprpr io: A qualidade do funcionrio agrava a situao (ex. peculato, ou o do art. 378) Crime de mo prpria: Tem de haver uma prestao corprea do autor (s pode praticar um crime de cada vez, ex. cpula, coito no abuso sexual de menores).
b) Segundo a existncia ou no de um evento espao temporalmente separado da aco: crimes de mera actividade e crimes de resultado; Crimes de Mera actividade: Contempla uma s aco, ex. violao de domicilio, um crime formal Crimes de resultado: Alm da mera co, contempla tambm o resultado, ex. homicdio, um crime material S nos crimes de resu ltado, que se coloca o problema de imputao objectiva, pois o tipo legal s est consum ado, quando 32 FDL
o resultado verificado atribudo quela aco, nexo entre a aco e o resultado (sem result do, s haver tentativa) c) Segundo a estrutura do comportamento: crimes de aco e crim es de omisso. Casos - limite de destrina entre aco e omisso: a interrupo de aces de mento. A distino entre omisso prpria e comisso por omisso; Se o resultado for produzid o por uma conduta activa, estamos perante uma aco, caso contrrio estamos perante um a omisso, critrio de causalidade. Critrio Normativo de valorao da conduta, ex. mdico q ue desliga a mquina a um doente em coma, aqui estamos perante uma omisso de prolon gar a vida, se fossemos pelo critrio da causalidade estvamos perante um homicdio do loso., e o mdico no tem o dever jurdico de prolongar a vida de um doente naquelas c ondies, mas se fossem os herdeiros do a desligar a mquina, j se encontrava realizado o tipo de homicdio doloso. Diferentes, so tambm situaes em que ainda no foram postas disposio da vitima os meios de salvamento, quando havia um dever geral de o fazer art. 200 CP = Omisso por aco, outras, so as situaes em que j foi criada uma expectati de salvamento, comportamento activo. o Omisso prpria: O tipo descreve o comportame nto numa forma omissiva, quando h um dever geral de agir, ex. permanncia na casa d epois da violao do domicilio, ex. art. 200 o Omisso Imprpria ou Comisso por Omisso: Qu ndo sobre o omitente recai um dever especial de actuao (posio de garante), que ele a ctue de forma a evitar aquele resultado (dever de garante, da no verificao do resul tado), art. 10.2 d) Segundo o dano causado ao bem jurdico protegido: crimes de per igo (abstracto, abstracto - concreto e concreto) e crimes de leso; Modalidades de Crimes de perigo (antecipao da tutela penal, risco: Abstracto: O perigo no element o do tipo, ex. conduo sob o efeito do lcool Concreto: Possibilidade de leso objectiv a, resultando em perigo, tipo de perigo, ex. art. 138.1, 150.2 Abstracto - Concre to: Intermdio, em que o perigo faz parte do tipo, mas separado da aco, mas que deco rre da prpria aco, 33 FDL
a aco tem de revelar aptido para lesar o bem jurdico, ex. art. 153 CP ameaa susceptvel de causar medo quela vitima o Crime de Leso: Relao entre o facto e o bem jurdico, de que resulta a sua destruio, ex. homicdio. e) Segundo a durao da consumao: crimes insta tneos e crimes permanentes. A distino entre consumao e termo do facto tpico; o Instant eos: Um s acto, ex. art. 142 o Duradouro: Quando a sua consumao se protela no tempo, ex. sequestro, violao de domicilio, art. 160 f) Segundo o modo de formao: crimes sui generis, crimes qualificados e crimes privilegiados. g) Crimes de forma livre e f orma vinculada. Livre: A aco e descrita genericamente, ex. aquele que mata outrem Vinculada: A aco est descrita em todos os seus detalhes (encadeamento de acontecime ntos), ex. art. 217, Burla 1.2.4. A posio de garante como elemento dos tipos comiss ivos por omisso (art10 n2 do CP): fontes da posio de garante; fontes formais e fontes materiais. Posio de garante e dever especial de agir. As posies de garante, como el emento no escrito dos tipos de omisso imprpria, dado o Art. 10.2 CP, exigir como pre ssuposto de punibilidade que sobre o omitente recaia um dever jurdico que pessoal mente o obrigue a evitar o resultado (crimes de resultado), sendo deveres especfi cos, que incidem apenas sobre determinadas pessoas, que so as garantes da no produo desse resultado. Segundo as fontes formais, vnculos jurdico formais que decorrem d e contrato ou da lei, era muito difcil fundamentar a punibilidade do autor, em vi rtude p. ex. da nulidade da fonte de posio de garante, mas de acordo com a teoria da fonte material, j no existem obstculos a essa fundamentao, pois ela decorre da rel ao material subjacente. Assim, quando um crime de resultado, pode-se realizar o ti po de crime por omisso, quando se tem a posio de garante Teoria das posies de garante , 2 grupos: 34 FDL
Sumrios de Direito Penal 1
- Posio de garante baseadas na proteco de determinado bem jurdico, quando existe uma relao quer formal quer material subjacente, atravs de lei, acto jurdico ou relao famil iar. 1.1 No mbito de estreitas relaes de vida: Trata-se de casos em que se verifica uma dependncia de umas pessoas em relao a outras, das quais se espera destas ltimas o cumprimento de certas obrigaes de proteco e assistncia. o caso das relaes entre, p e filhos, cnjuges e outras que assentam quase sempre em vnculos respeitantes ao d ireito da Famlia. 1.2 Resultantes da assuno voluntria de funes de proteco: Situae determinada pessoa aceita desempenhar funes de proteco, p. ex. a baby-sitter, o mdico em relao ao paciente, o guia de montanha 1.3 Decorrentes de uma actuao ilcita, situa de ingerncia: Ingerncia nos bens jurdicos de outra pessoa, atravs de um comportamen to ilcito, p. ex. o condutor que circula a 120/Kms hora dentro de uma vila e atro pela uma pessoa, investe o condutor na posio de garante da no verificao do resultado, tendo assim o dever de a socorrer a vitima, pois tal aco, criada por conduta ilcit a, constitui uma ingerncia nos bens da vitima, pelo que se enquadra dentro do art . 10 e no nos critrios do art. 200.2, aplicvel a condutas licitas do garante. 2 - Posio de garante decorrente do controle de uma fonte de perigo, quer por parte de quem as criou, quer ainda por quem tem a sua fiscalizao. 2.1 Resultante do domn io sobre uma fonte de perigo: Dever que recai sobre todos aqueles, em cuja esfer a de domnio se encontram instalaes, mquinas ou animais, que podem criar perigo para os bens jurdicos de terceiros, e exeram um controlo dessas fontes de perigo. P. ex . quem tem a seu cargo a fiscalizao das condies de segurana de uma fbrica de explosivo s, e nada faz quando v crianas dentro das instalaes a brincar com fsforos. Ou o guard a de uma jaula de lees que se esquece de fechar a porta, e o leo soltando-se fere um transeunte. Derivadas da responsabilidade pela actuao de outras pessoas: Quem e xerce determinadas funes de vigilncia, criam nos outros a expectativa de proteco em r elao a quem est sujeito 35 FDL 2.2
vigilncia, p. ex. quem est encarregue da vigilncia de doentes mentais perigos, ou o s guardas prisionais que tm a vigilncia de delinquentes perigosos. 1.2.5. Causalid ade e imputao objectiva como elementos no escritos dos crimes de resultado. O art. 1 0.2 CP, estabelece que se verifique um nexo de adequao, que um elemento no escrito do s tipos de crime de resultado. relao de causa efeito importante, pois foi aquela c ausa que provocou tal resultado, conexo entre a aco e o resultado, mas no chega, pre ciso que essa causa seja adequada produo do efeito ou resultado, isto , o risco por ele criado que fundamenta a imputao objectiva, s sendo imputvel objectivamente ao a utor o processo causal que esteja na sua esfera de domnio, pelo que s este signifi cado do nexo de adequao exigido pelo art. 10.1CP, se encontra em conformidade com a teoria do ilcito pessoal. a) Teorias da causalidade: a teoria da equivalncia das condies ou da conditio sine qua non; e a teoria da causalidade adequada, crticas. Teor a da Equivalncia: Esta teoria utiliza como procedimento para se averiguar quando se est perante a causa de um resultado, a seguinte: causa de um resultado toda a condio que, suprimida mentalmente, faz desaparecer esse resultado, ou seja toda a condio sem a qual o resultado no teria tido lugar. Esta teoria foi afastada e no def endida por ningum pois impossvel pensar num resultado, que no esteja inscrito numa cadeia causal infinita. Teoria da causalidade adequada: Esta teoria surge para r estringir os excessos a que levaria a teoria da conditio, trata-se de um juzo de pr ognose pstuma, mas reportado ao momento da aco, juzo este feito pelo juiz e que cons istiria em saber se uma pessoa mdia colocada na posio do autor, representaria o res ultado como consequncia normal e previsvel da sua aco, ou seja, se a aco de acordo com as regras normais de experincia e os conhecimentos especficos do agente, idnea a p roduzir aquele resultado, em caso de ser previsvel a produo do resultado a aco seria assim imputada ao seu autor, mas ainda que, sendo previsvel era o resultado impro vvel ou de verificao muito rara, a aco j no seria imputada ao seu autor, devendo tamb er levado em conta os especiais conhecimentos do 36 FDL
agente, apesar de a generalidade das pessoas deles no ter conhecimento. Esta teor ia no restringe os tipos de ilcito, como nos casos de condutas perigosas permitida s, como as condutas socialmente adequadas., alm de levantar alguns problemas pela interveno de terceiros e da interrupo do nexo causal, caso esta interveno no fosse pr visvel e provvel. b) Nexo causal e nexo de imputao objectiva: critrios normativos de imputao e sua natureza tpica. O mtodo tpico de imputao objectiva, critrios parcelares pontos de vista valorativos, locais, que tm por objecto a sistematizao desses mesm os critrios, assim temos: O resultado objectivamente imputvel quando: 1 O seu comp ortamento criou, aumentou ou no diminuiu, um risco juridicamente desaprovado, ou seja um risco proibido, 2 O risco derivado desse comportamento, cai no mbito da r esponsabilidade do seu autor. 3 O resultado decorre concretamente do risco que a ssim se materializa no resultado, nexo de causalidade. Assim podemos afirmar que a aco adequado e imputvel objectivamente ao seu autor, quando: .Se cria, ou aumenta , ou no diminui um risco proibido, e esse risco que foi criado, aumentado ou no di minudo se concretiza, ou seja o resultado acontece. Dentro destes critrios normativ os, de natureza tpica podemos dentro desta mesma sistematizao, afastar a imputao no s eguintes casos: 1 Quando o comportamento do agente se queda pelos nos limites do risco permitido ou nos casos em que h uma diminuio do risco, p. ex. B empurra A, p ara este no levar um tiro, apesar de A poder sofrer ima leso com a queda, B diminu i assim o risco de A ser morto (o que para a teoria da adequao, B seria o responsve l pelas leses que A viesse a sofrer). 2 Quando h um comportamento licito alternati vo, situaes em que algum no decurso do processo causal, tem um comportamento neglig ente, mas vem-se a provar que o comportamento diligente (licito alternativo), no teria evitado ou antecipado esse resultado, neste caso no havia imputao. 37 FDL
Sumrios de Direito Penal Mas tambm pode acontecer que devido a essa interveno no processo causal de um terce iro ou da prpria vitima, a imputao possa ser transferida para a sua esfera de respo nsabilidade, a qual se torna assim competente pelo risco. O nexo de causalidade ou o nexo de imputao objectiva, s se coloca nos crimes de resultado, pois so element os objectivos do tipo, pelo que sempre que entre a aco e o resultado, intervm um te rceiro, a prpria vitima ou um facto natural, interrompe-se o nexo de causalidade iniciado pelo autor, seja por aco seja por omisso imprpria, (neste caso de quem tem a posio de garante, ou da prpria vitima) Causalidade antecipada: So casos de interru po do nexo causal, os quais se inserem dentro das mesmas situaes j analisadas, ou sej a quando um terceiro antecipa o momento da verificao de um resultado, embora o mes mo resultado se viesse mais tarde a verificar por aco do autor, este comete apenas uma forma de crime tentado, enquanto aquele pratica o crime na forma consumada. Dupla causalidade: Casos em que ambos os comportamentos tenham corealizado o re sultado segundo regras de experincia, cada um dos autores realiza o tipo de crime doloso consumado, sendo ambos competentes pelo risco criado (co-autoria) Causal idade cumulativa: Quando o resultado obtido pela soma de duas aces em conjunto, se feitas isoladamente, cada um s pode ser punido por tentativa, se os dois soubess em da conduta um do outro ambos seriam punidos como co-autores de um crime consu mado 3 Quando o resultado pode ter-se verificado em razo de um outro factor qualq uer, que pode ser em razo de um comportamento licito alternativo, ou ser um resul tado no coberto pelo fim de proteco da norma, que se verifica quando o resultado no nenhum daqueles que a norma quis evitar quando proibiu o comportamento realizado , assim no h conexo pelo risco, pelo que o resultado no pode ser objectivamente impu tado ao agente, pelo que necessrio que o resultado, seja um daqueles que cabe no m bito de proteco da norma, para que assim se possa imputar o resultado conduta 3.1 - Caso se demonstre que na conduta licita alternativa (a que no chegou a realizar -se) o resultado teria sido o mesmo, sensivelmente no mesmo tempo, do mesmo modo e nas mesmas condies, a 38 FDL
imputao objectiva deve ser negada, pois no possvel comprovar uma verdadeira potenciao do risco, verificando-se que tanto a conduta indevida como a licita alternativa, p roduziriam o resultado tpico.
c) A relevncia jurdico-penal da causa virtual: factos hipotticos e factos reais. O processo causal virtual, consiste num facto real impedido de actuar, porque a ca usa operante (autor substitutivo), o removei do caminho para o resultado. Tm a me sma relevncia, quer os factos hipotticos quer os factos reais se actuarem nas mesm as circunstncias de tempo e lugar e com o mesmo grau de intensidade. Em todos os outros casos lesar um bem jurdico, significa sempre antecipar futuras leses, quer elas tenham lugar dentro de 1 ou 2 segundos depois, pois a normas jurdico penais, no podem recuar na funo de proteco de bens jurdicos, ou seja, estes s seriam protegid s quando outras leses no estivessem em execuo ou eminentes, o que serias incompreensv el. d) Especificidades da imputao objectiva nos crimes de comisso por omisso. Embora haja alguma divergncia doutrinal, tambm se aplica aos crimes de comisso por omisso, a teoria da imputao objectiva do Risco, pois existe nexo de causalidade entre a no aco e o resultado, ou seja, tem de se saber se a no aco pode conduzir ao resultado 1 .2.6. O tipo subjectivo. a) A construo do tipo subjectivo: a teoria dos elementos subjectivos da ilicitude e a tese finalista da incluso do dolo no tipo. O dolo o elemento subjectivo geral dos tipos de crime, e por fora do art. 13 CP, os comport amentos dos tipos descritos na parte especial, s sero punidos se forem cometidos c om dolo, do ponto de vista de uma teoria do ilcito pessoal a nica distino legtima, en tre comportamento doloso e negligente b) O dolo. I) Noo e os 2 elementos do dolo. O dolo o conhecimento e a vontade ou o querer de realizar os elementos objectivo de ilcito. a) O elemento cognitivo o conhecer, que implica: conhecer a factualidad e tipicamente relevante, incluindo o processo causal, que represente correctamen te e que o meio idneo para o efeito; conhecimento actual (sem reflexo) e co39 FDL
Sumrios de Direito Penal conscincia; diferenciao entre conhecimento intelectual e conscincia da ilicitude (va lorao social); conhecimento dos elementos tpicos sem a valorao jurdica, a chamada valo rao paralela na esfera do leigo (o juiz pe-se na posio do leigo) b) O elemento voliti vo a vontade (art. 14 CP), o que verdadeiramente serve para indiciar uma posio ou atit ude do agente contrria norma de comportamento, ou seja, uma culpa dolosa. II) Mod alidades do dolo: o problema da distino entre dolo eventual e negligncia consciente ; teorias da probabilidade e teorias da aceitao - a soluo luz dos arts.14 n3 e 15 al. a) do CP. As vrias modalidades do dolo distinguem-se pela forma como os dois ele mentos estruturais se combinam entre si: Art. 14.1 CP O dolo directo do 1. grau: a inteno/vontade que est finalisticamente dirigida para a obteno daquele resultado dan oso. O agente pode at no estar seguro de vir a alcanar o objectivo pretendido, mas tem a inteno de o alcanar. Art. 14.2 CP O dolo directo do 2. grau ou dolo necessrio: uando o agente aceita como consequncia necessria efeitos colaterais da aco destinada a produzir os efeitos daquilo que visa atingir, p. ex. A quer matar B, e para i sso coloca no seu automvel uma bomba, mesmo sabendo que B nesse dia vai viajar co m a famlia. Art. 14.3 CP O dolo eventual: Compreende-se o dolo eventual atravs da s ua distino com a negligncia consciente (art. 15 al. a), em ambas as figuras o autor tem de representar o resultado como possvel, mas enquanto no dolo eventual se con forma com essa possibilidade, na negligncia consciente no, o que significa que con formar-se com a possibilidade do resultado acontecer, o risco da verificao de tal resultado. Segundo a teoria da aceitao, o elemento que realmente distingue o dolo da negligncia o elemento volitivo, na vontade e no o elemento cognitivo, a represe ntao, sendo a conformao um vestgio da vontade, pois pode-se afirmar que quem se confo rma, num certo sentido quer, mas se pelo 40 FDL
contrrio repudiou a verificao do resultado, esperando que ele se no verificasse, neg ligente, isto segundo a teoria hoje dominante que a da conformao, em que o agente toma a srio o risco da possvel leso do bem jurdico, mas no obstante decide-se pela re alizao do facto, est assim disposto a arcar com o seu desvalor. Segundo a formula p ositiva de Frank, haveria dolo eventual se naquele momento da deciso, o autor pud esse dizer para si mesmo: haja o que houver, actuo, aceitando assim correr o risco , j na negligncia consciente o autor embora represente o resultado, ele no o toma c omo srio, pois confia que no vai produzir-se. Segundo uma tese de motivao (F. Palma) , trata-se de saber qual foi a motivao do agente, porque que actuou, assim em situ aes de dvida, podemos dizer que : - Quanto maior for a motivao que o levou a actuar, actua com dolo eventual.. - Quanto mais ftil for a situao que o levou a actuar, act ua com negligncia. O dolo nos factos omissivos: No h muita diferena, tendo o dolo no s crimes omissivos imprprios de abarcar: A posio de garante, que so elementos object ivos do tipo omissivo imprprio carecidos de valorao, pelo que tambm aqui se deve pro ceder a uma valorao paralela na esfera do leigo. O risco de realizao do resultado tpi co A possibilidade de uma interveno que diminua o risco de verificao do resultado c) O erro sobre os elementos objectivos do tipo (art16 n1 do CP). A primeira parte d o art. 16.1, o erro sobre os elementos de facto ou de direito de um tipo de crime , so espcie de erro que excluem o dolo, mas tambm, espcies de erro que no excluindo o dolo excluem a culpa (art. 17), onde h dolo no h erro e vice versa, as espcies de er que estudaremos, consiste no desconhecimento (ignorncia), ou no falso conheciment o (falsa representao), tratando-se de uma espcie que afasta o dolo (embora possa ha ver negligncia, art. 16.3, se prevista), os quais so designados erros do conhecimen to, pois afectam o elemento cognitivo do dolo, assim o erro sobre os elementos o bjectivos do tipo podem revestir as seguintes formas: 41 FDL
I) O erro sobre o objecto da aco e o erro sobre a identidade da vtima. H erro sobre o objecto, quando o agente dirige a sua aco a um determinado objecto que represent a, o qual pretende lesar, mas por erro na representao, sobre a identidade do objec to, outro o objecto que efectivamente vem a ser lesado. Consequncias desse erro: Se os objectos forem tipicamente idnticos (erro sobre a identidade), irrelevante, no se excluindo desta forma o dolo da aco, realizando desta forma o crime doloso c onsumado Se os objectos no so idnticos, exclui-se o dolo em relao ao objecto que no se pretendia lesar, sendo o agente punido por concurso efectivo, de Tentativa em r elao ao objecto para o qual dirigiu a sua aco (falhada) e por Negligncia (se previsto ) em relao ao objecto efectivamente lesado. II) O erro na execuo, ou aberratio ictus E ste erro consiste num defeito na aco de execuo, o autor identifica bem o objecto a s er lesado, mas o resultado da sua aco, vem a produzir-se no nesse objecto que ele r epresentou, mas por erro de execuo em outro objecto quer este seja idntico ou no, ex clui-se assim o dolo em relao ao objecto que foi lesado por erro, sendo punido por Negligncia se previsto, e por tentativa em relao ao objecto falhado. A prpria expre sso latina esclarece bem este erro: Aberratio ictus: acto que, dirigido a algum, ati nge indirectamente um terceiro, desvio do golpe. III) O erro sobre o processo ca usal. H erro sobre o processo causal, quando exista um desvio entre o processo ca usal representado pelo autor da aco e o processo causal realizado, assim, para que se possa afastar o dolo em relao ao resultado, necessrio que haja um desvio essenc ial, ou seja, que o processo causal realizado, caia fora do risco que normal e t ipicamente decorre da aco, se o desvio essencial, exclui-se o dolo generalis, e o agente s pode ser punido por tentativa, caso o desvio do processo causal no seja e ssencial produo do resultado, h imputao desse mesmo resultado conduta , entendendo-s assim o dolo ao resultado verificado, considerando-se assim o crime consumado. 42 FDL
So tambm casos de erro sobre o processo causal, os casos de Dolus generalis, (dolo g eral, termo tambm utilizado para casos p. ex. de algum que atira uma granada para dentro de um recinto fechado), aqui utilizado diferentemente dos casos de erro s obre o processo causal (em que s realizada uma aco), pois aqui o agente realiza dua s aces, como p. ie. A d um tiro em B com a inteno de o matar, pensando estar A morto enterra-o para ocultar o cadver, a autpsia revela no entanto que A ainda estava vi vo antes de ser enterrado, sendo a causa da morte a asfixia. Neste casos tambm se verifica uma divergncia entre o processo causal representado e o processo causal que d lugar ao resultado, se aqui h dolo na 1. aco, j no h dolo no que diz respeito ue vem a provocar o resultado, pois o autor j no tem dolo de matar quando enterra a vitima, so duas aces distintas, assim sendo, o agente deve ser punido por tentati va em relao primeira aco e por negligncia em relao segunda, pois o comportamento m a produzir o resultado, que o autor no representou como previsvel. No entanto no existem dvidas, quando o autor planeia desde o inicio, a segunda aco que acaba por produzir o resultado representado (matar a vitima), estando essa segunda aco ab ini tio coberta pelo dolo do autor, realizando-se assim, um homicdio doloso consumado, dado o autor representar todos os comportamentos e querer que o resultado verif icado se produza. Problemas podem surgir no entanto, quando, o autor no quis part ida o resultado, ou seja a vontade de praticar a segunda aco surge aps a prtica da 1 . , neste casos, deve-se saber se a segunda aco praticada num contexto de risco norm al (quando uma pessoa normal e diligente colocada na prtica do crime, fosse previ svel prever que o autor praticasse uma segunda aco), nestes caso, em que a 2. aco uma decorrncia normal do risco criado pela 1. aco, o desvio do processo causal no essenci al entendendo-se assim o dolo da 1. aco 2. , o que no exemplo dado, o autor realizava um homicdio doloso consumado. Se a resposta for negativa, ento o desvio essencial , aplicando-se assim nestes casos, as regras do concurso de crimes, tentativa e em concurso (eventual) com um crime negligente consumado. IV) O erro de subsuno e sua irrelevncia. 43 FDL
Sumrios de Direito Penal Fala-se em erro de subsuno, quando algum invoca o desconhecimento jurdico dos elemen tos tpicos a que a sua aco se subsume, o qual irrelevante para a excluso do Dolo, po is para se agir com Dolo, no necessrio o conhecimento do conceito jurdico mas sim q ue conhea o seu significado social, no sentido de uma valorao paralela na esfera do leigo. Assim se A, tenta corromper um funcionrio pblico, no se pretende que ele co nhea o significado jurdico de funcionrio, mas to s que esse funcionrio desempenhava um a funo dentro de uma repartio pblica. Pode no entanto o erro de subsuno estar na base e um erro sobre a ilicitude, no como um erro de conhecimento, mas um erro de valo rao, relevante nos termos do art. 17 CP, por p. ex. A, no saber que B era funcionrio pblico. V) O erro sobre a posio de garante nos crimes de comisso por omisso (art. 16.1 CP). Neste erro, o agente desconhece a existncia da relao em que se funda a sua po sio de garante, ora sendo esta posio um elemento objectivo do tipo, o seu desconheci mento afasta o dolo da sua omisso, podendo no entanto vir a realizar um tipo de c rime negligente. d) Os elementos subjectivos especficos do tipo. So elemento subje ctivos que no se confundem com o Dolo, mas s se encontram nos tipos dolosos, estan do no entanto para alm do Dolo (e do art. 13 CP), pelo que tm de estar sempre expre ssamente referidos (descritos pelo legislador), p. ex. art. 203 a inteno de apropriao intenes especficas) 1.2.7. Os crimes agravados pelo resultado e a chamada preterint encionalidade (art18 do CP). So situaes, em que se verifica uma conduta base doloso (ofensa corporal), mas um resultado mais grave (morte), que o autor no quer nem a ttulo de dolo eventual, sob pena de realizar o tipo de homicdio doloso, mas, de a cordo com o art. 18 CP, a conduta base do autor e o resultado agravado, tem de te r um nexo de imputao objectiva, tendo de ter uma relao, pelo menos de negligncia (neg ligncia simples), para se poderem fundir os dois crimes num 44 FDL
Sumrios de Direito Penal s, o que se traduz por uma excepo s regras do concurso efectivo, pois h a fuso de dois crimes num s, sendo assim um misto de dolo - negligncia. A expresso pelo menos, co nsiste em identificar a negligncia com a negligncia simples e admitir que o result ado agravado possa ser imputado tambm a titulo de negligncia grosseira (negligncia grave).
1.2.8. A excluso da tipicidade: os casos especiais das aces insignificantes e das a ces socialmente adequadas. So comportamentos juridicamente tolerados, e dado que do tipo de ilcito s fazem parte comportamentos socialmente inadequados, a qualidade socialmente adequada retira conduta carcter lesivo, isto , a sua aptido para lesar bens jurdicos. Estas casos podem dividir-se em dois grupos: - As situaes de risco p ermitido ou de risco juridicamente irrelevante: Que so os casos de trnsito rodoviri o, instalaes industriais perigosas, certas competies desportivas, intervenes mdico cir icas, etc. - Aces de pequena gravidade e de tradio cultural: Como abates clandestino s ligados a festividades; poder de correco dos pais, certas afirmaes injuriosas entr e habitantes das aldeias, tais aces mais no so do que uma questo de interpretao dos ti os. 2. O facto ilcito: as causas de justificao do facto 2.1. Tipicidade e excluso da ilicitude (ou justificao do facto). Estando preenchida a tipicidade (ou seja veri ficando-se os elementos objectivos e subjectivos) esta indicia a ilicitude. H ento que verificar se h ou no causas de excluso ou justificao da ilicitude, para podermos concluir se o facto alm de tpico, tambm ilcito. 2.2. A excluso da ilicitude e os pri ncpios da legalidade e da unidade da ordem jurdica. ilicitude pertencem as causas de justificao, que possuem um significado negativo para a punibilidade. A punibili dade apreciada do ponto de vista de existir uma conduta concreta e saber se ela realiza um tipo de delito e se preenche o contedo de ilcito e de culpa (estrutura tripartida), e assim haver a possibilidade de dirigir ao autor um juzo de censura pessoal, caso no ocorra nenhuma causa de justificao dessa ilicitude, pois caso con trrio o facto licito, havendo assim a compensao do desvalor de determinada aco, com a valorao de um resultado produzido por outra aco, que serviu para a proteco de um conf lito de interesses. 45 FDL
Sumrios de Direito Penal As causas de justificao representam permisses, autorizaes de agir, impedindo assim um juzo negativo sobre o facto tpico, como no esto sujeitas ao principio da legalidade no tem de haver uma inumerao taxativa.
2.3. Princpios gerais da excluso da ilicitude. O juzo de licitude ou de ilicitude d e um comportamento, resulta de uma ponderao de bens ou interesses, j que ele contm a deciso acerca de um conflito de interesses, sendo que as causas de justificao resp ondem ao problema de saber se a ordem jurdica deve recusar a proteco de um bem jurdi co para salvaguardar outro . Assim o Principio da ponderao de bens, tanto pode int egrar o ncleo da causas de justificao (p. ex. direito de necessidade, art. 34 al. b) ), como funcionar como um seu limite, como acontece no consentimento (art. 38). C om efeito o principio subjacente ao consentimento o principio da autonomia, send o a renncia pelo prprio proteco do seu interesse, a no ser que a ordem jurdica consid re tal interesse indisponvel (p. ex. a vida e a integridade fsica), pelo que pode concluir-se que todas as causas de justificao, se baseiam em termos e intensidades diferentes no principio da ponderao de valores ou interesses. Num segundo plano d e sistematizao, temos os seguintes princpios de causas de justificao: Legitima defesa : Princpio da proteco, defesa do direito perante o ilcito Direito de necessidade: Pr incipio da proteco e principio da tolerncia Consentimento: Principio da autonomia 2 .4. Causas de justificao gerais e causas de justificao especiais (prprias ou imprprias ). Anlise das primeiras: So causas de justificao gerais: - Legitima Defesa - Art. 32 - Direito de Necessidade - Art. 34 - Conflito de Deveres - Art. 36 - Consentimento do ofendido - Art. 38 - Consentimento presumido - Art. 39 Especiais: - Art. 142 In terrupo da gravidez Cdigo Civil: - Aco Directa 46 FDL
Sumrios de Direito Penal - Direito de Reteno Para as causas de justificao serem consideradas, tm de se verific ar na realidade, ou seja se o agente est em erro em relao a uma causa de justificao d a ilicitude, no h causa de justificao mas sim erro , que aqui tratado separadamente.
a) A legtima defesa (art32 do CP); Sempre que algum se defende de uma agresso (que no seja provocada pelo prprio agente), est a tomar a defesa da ordem jurdica, como um a necessidade de manuteno de exigncias de preveno geral. Requisitos da legitima defes a - LD: - Existncia de uma agresso, sendo a agresso um comportamento humano, que am eaa um bem juridicamente protegido, no podendo todavia ser negada a LD, quando exe rcida contra animais que estejam a ser usados por algum como instrumento de agres so, em que o animal aqui a arma da agresso humana. Na agresso considera-se tanto o comportamento activo como omissivo quer imprprio (ex. a me que se recusa a aliment ar o seu filho recm nascido), quer ainda omissivo prprio (F. Dias) (ex. o caso do automobilista que se recusa a transportar um ferido ao hospital), quer seja em r elao a defender bens supra individuais (ex. impedir pela fora um individuo completa mente embriagado de se fazer estrada com o seu automvel). - No ser possvel em tempo til, recorrer autoridade pblica - A agresso tem de ser actual, tendo a sua execuo j e ter iniciado, nos termos do art. 22 CP, sendo aqui decisivo a situao objectiva e no aquilo que o agredido representa, pois caso a agresso deixe de ser actual pode estar justificada a Aco Directa (art. 336 CC), caso estejam preenchidos os requisit os desta. - A agresso tem de ser ilcita, pelo que no h legitima defesa contra agresse s licitas. A ilicitude em relao totalidade da ordem jurdica, no tendo de ser especfi a do DP (ex. A pode pela fora, por termo s emisses de rudo de um bar, que ou funcion a para alm do horrio permitido ou porque no cumpre com as normas legais de insonori zao, e que o impedem de descansar durante a noite), a agresso tem de dirigir-se con tra quaisquer interesses legitimamente 47 FDL
Sumrios de Direito Penal protegidos, do agente ou de terceiros, s se excluindo os bens colectivos cuja tut ela pertena ao Estado (Estado soberano, dotado de Ius Imperii, mas j se admitindo de sde que seja como sujeito privado, p. ex. carro pertencente a ministrio), esto no entanto tambm fora do mbito da LD situaes de agresses ou ameaas tipicamente relevantes , levadas a cabo pelo credor sobre o devedor, ou pelo marido para impedir que a mulher abandone o lar. - A defesa tem de ser um meio necessrio, tem de ser adequa do, proporcional agresso, pelo que o meio no deve ser excessivo, no entanto confor me as circunstncia do caso, pode-se considerar uma defesa irreflectida, a qual es t justificada. Na ponderao dos meios no deve entrar-se em linha de conta com a possi bilidade de fuga, pois apesar de assim se poder evitar a agresso, no se pode impor ao agredido o uso de meios desonrosos e tambm porque dessa forma se precludiria a preveno geral, a que a LD est adstrita O excesso de legitima defesa, em determina das circunstncias, no causa de excluso da ilicitude mas de excluso de culpa, porque lhe falta o meio adequado. - S podem ser atingidos pela aco de defesa os bens jurdic os do agressor e no bens de terceiros A destruio do instrumento da agresso (p. ex. u m animal), se adequada abarca o direito de defesa. A LD pressupe a ilicitude da a gresso, mas no a culpa do agressor, podendo assim ser repelida em LD agresses em qu e o agente actue sem culpa, quer devido a inimputabilidade, quer devido a uma ca usa de excluso da culpa, quer ainda a um erro sobre a ilicitude no censurvel - Conh ecimento (ou Animus defendendi), elemento subjectivo, o agente conhece a aco do ag ressor (e/ou tem vontade de a repelir). Consequncias da falta de requisitos: - Se por erro da agresso, no seja actual ou ilcita, Art. 16.2, que por remisso do art. 16. 1 exclui o dolo, e remete para o 16.3, podendo o agente ser punido por negligncia - Sobre o meio necessrio, caso este seja excedido, aplica-se o art. 33, excesso d e LD, mas se o excesso for provocado por o agente se encontrar erro sobre a ilic itude da sua aco, sem conscincia de que o direito no lhe permitia reagir de forma to excessiva, tal erro abrangido pelo art. 17, erro sobre a ilicitude, que exclui a culpa. - Caso falte (animus defendendi), o conhecimento da agresso o facto ilcito, h um desvalor quer na aco quer do resultado, sendo assim o agente punido com a pen a aplicvel tentativa, de acordo com a art. 48 FDL
38.4, por analogia (que possvel, dado ser favorvel ao arguido), mas tal situao s vl para os crimes dolosos, pois os crimes Negligentes no tm o elemento subjectivo e assim a tentativa fica impune. (ver em 2.5) b) O direito de necessidade (art34 do CP); um facto tpico, praticado, como um meio adequado para: - Afastar um perigo actual - Salvaguarda de um interesse ou bem jurdico do agente (desde que a situao no tenha sido provocada intencionalmente pelo prprio, caso em que afastada a justif icao), ou de terceiro, de valor sensivelmente superior ao sacrificado - Que o titu lar do interesse lesado com a aco de necessidade suporte a agresso. Assim sendo o f acto est justificado por direito de necessidade, pois caso contrrio o facto seria ilcito. A ponderao de interesses o pressuposto mais importante, e s em caso da situao no se subsumir ao art. 34 que se vai para o art. 35. CP, pelo que s conhecendo a natu reza e o valor do interesse ameaado e do interesse que se pretende sacrificar, qu e se torna possvel saber se a aco de necessidade ou no um meio adequado. A al. a), r essalva bens jurdicos de terceiros inocentes, provenientes do perigo voluntrio cri ado pelo prprio agente, que provoca a causa de perigo ou no a evita podendo. A al. b), que consagra o principio da ponderao de bens ou interesses, devendo a sensvel superioridade ser no s o valor objectivo dos bens, como tambm a intensidade da resp ectiva leso. P. ex. no se deve extrair pela fora um rim a uma pessoa, s porque h outr a que necessita de uma transplantao imediata para sobreviver, apesar de o interess e a salvaguardar (vida) ser superior, mas o que est em jogo, a dignidade da pesso a humana, que no um somatrio de rgos. A al. c), impe um dever de solidariedade ou tol erncia ao titular do bem sacrificado, pois s existe um tal dever quando a sua impo sio razovel, devendo fazer-se uma valorao sempre que se trate de bens pessoais e desd e que no implique a violao da autonomia tica do terceiro, que um limite ao direito d e necessidade, p. ex. o mdico no actua dentro do direito de necessidade impondo um transfuso de sangue a uma testemunha de Jeov, pois no pode impor-lhe um tratamento contra a sua prpria vontade. 49 FDL
Sumrios de Direito Penal Estado de necessidade defensivo: Figura intermdia entre a excluso da ilicitude e a excluso da culpa, sendo que, entre ns esta causa de justificao reconduz-se figura d a Aco Directa do art. 336 do C. Civil, a qual se traduz na defesa do prprio direito contra agresses no ilcitas, dentro dos limites do necessrio, ou seja, que o meio sej a adequado para evitar o dano, e desde que no sejam sacrificados interesses super iores aos que o agente visa proteger. Embora o art. 336 CC, no preveja a aco directa em beneficio de terceiro mas to s em beneficio prprio, de concordar com Oliveira A scenso, quando inclui tal benefcio por via de analogia. c) O conflito de deveres ( art 36 n1 do CP); Quando uma situao de perigo ameaa pelo menos dois bens jurdicos e ap esar do agente ter o dever jurdico de salvar ambos, s pode, por fora das circunstnci as salvar um deles, pelo que pode tal situao, representar um caso de estado de nec essidade em sentido amplo, para que tal comportamento seja justificado, basta qu e o agente tenha cumprido um dever de valor igual ao daquele que sacrifica, p. e x. o pai que v dois filhos a afogarem-se e s pode salvar um, ora a ordem jurdica no pode aqui fazer mais nada, do que contentar-se com a realizao de qualquer um dos d everes, segundo a livre discricionariedade do agente, mas se uma das pessoas que se esto a afogar uma filho do agente e a outra no, aqui o conflito entre um dever geral de auxlio e um dever baseado numa posio de garante, sendo esta inequivocamen te superior e s o seu cumprimento justificar a conduta. d) A obedincia hierrquica (a rt36 n2 do CP e 271/2.3,CRP); O dever de obedincia exclui a ilicitude da facto prat icado, mesmo que essas ordens sejam ilegais, no entanto sempre que o subordinado tenha a suspeita fundada de que o cumprimento da ordem leva pratica de um crime , deve recusar a obedincia. Neste sentido a obedincia hierrquica tem uma estrutura semelhante ao conflito de deveres, sendo a coliso entre o dever de obedincia e o d ever de no praticar um ilcito penal, pelo que uma vez mais se deve dar prevalncia a o dever de no praticar crimes. e) O consentimento do ofendido (art38 do CP); 50 FDL
Sumrios de Direito Penal Neste capitulo, 2 teses se confrontam: A que prope um tratamento global e unitrio, e a que defende uma diferenciao entre consentimento e acordo, conhecida por tese dualista. Aqui iremos tratar do consentimento como causa de justificao, e s os bens jurdicos considerados disponveis pela ordem jurdica, so susceptveis de consentimento , tal disponibilidade decorre de dois requisitos: - S bens jurdicos individuais so disponveis - O consentimento s releva, se o facto consentido, no atentar contra os bons costumes. Sendo que o bons costumes so um conceito altamente indeterminado, o legislador no art. 149 n. 2 CP, forneceu alguns critrios (tpicos), a ttulo exemplif icativo, devendo os bons costumes ser aplicados aos factos consentidos e no ao co nsentimento, cfr. art. 38.1 e 149.1 CP, devendo atender-se aos fins e motivos do agente e do ofendido, constituindo assim uma ofensa aos bons costumes, uma operao de cosmtica contrria s legis artis e destinada a desfigurar um criminoso, para iludir a perseguio penal, pois o facto consentido, atenta contra o interesse da realizao d a justia, sendo uma questo de moralidade, a referncia aos bons costumes referidos n o art. 38.1 CP. O art. 38.2 exige que o consentimento seja expresso de forma livre e esclarecida, podendo ser revogado at execuo do facto, caso o consentimento seja aps a consumao do facto, s releva como perdo. O art. 38.3, enuncia dois requisitos de eficcia: Que quem consente tenha mais de 14 anos e que possua o discernimento nec essrio para avaliar o sentido e alcance de tal facto. f) O consentimento presumid o (art39 do CP); Os elementos constitutivos do consentimento presumido so: 1 A nec essidade de tomar uma deciso de proteco de um bem jurdico (estado de necessidade em sentido amplo) 2 - No haver em tempo oportuno um consentimento expresso, em virtu de do titular do bem no estar em condies de prestar o consentimento, e caso se espe rasse pela deciso, comprometia-se o sucesso da aco. 3 - Ser razovel supor que o titu lar do bem teria eficazmente consentido no facto, ou seja, que seria essa a sua vontade se a pudesse expressar nesse momento 51 FDL
P. ex. Intervenes mdico cirrgicas urgentes. A vontade presumida tem de ser eficaz e na determinao dessa eficcia vale por fora do art. 39.1, os requisitos de eficcia do co nsentimento (art. 38/1 e 3) O quadro justificante no se altera se o titular do bem manifesta posteriormente uma vontade contrria que foi presumida, pois o suporte da justificao, no se encontra na vontade do titular do bem jurdico enquanto tal, mas no estado de necessidade em que se toma a deciso, para tal, o Juiz faz uma valor ao, colocando-se na posio de um leigo face situao em concreto. 2.5. Os elementos subj ctivos das causas de justificao: alcance do art38 n4 do CP. O elemento subjectivo es t presente em todos os tipos justificadores, pois todos eles requerem um elemento subjectivo, que o conhecimento por parte do agente da situao justificante, s com e ste conhecimento se consuma a excluso da ilicitude, pelo que, se o agente actua d esconhecendo a situao justificante, punvel com a pena aplicvel tentativa. A ocorrnci dos elementos objectivos da justificao s eliminam ou compensam o desvalor do resul tado, pelo que se o agente desconhece a situao objectiva justificante, actua com d olo pelo que tal comportamento no pode ser aprovado pelo direito, funcionando o e lemento subjectivo que o conhecimento, como contrapartida do dolo. Assim o agent e, s punido com a pena aplicvel tentativa, pelo desvalor da aco, pois o desvalor do resultado compensado pela salvaguarda de outro bem jurdico, no havendo assim qualq uer desvalor do resultado ( como se no houvesse resultado, s tentativa), pois s subs iste o desvalor da aco. 2.6. O erro sobre os pressupostos objectivos de uma causa de justificao (art16 n2 do CP) e sua distino do erro sobre a existncia ou os limites d uma causa de justificao. O art. 16 n. 2, por remisso do n. 1, exclui a atribuio do D , em virtude do agente se encontrar em erro sobre ao factos de uma causa de just ificao, que a existirem, tornariam licita a sua conduta, pelo que tal representao de feituosa exclui o Dolo, ou seja, quem actua segundo circunstncias que se existiss em justificariam o facto, age com uma finalidade que a ordem jurdica aprova. O ag ente pensa que se verifica uma determinada situao que no existe por erro, erro sobr e os elementos objectivos de uma causa de justificao da ilicitude, ou seja o agent e representa os pressupostos de facto de uma causa de justificao da ilicitude, que por erro no de verificam, os quais por uma equiparao formal, leva excluso do dolo, o agente est convencido que actua conforme o direito, pensa p. ex. que vai ser ag redido mas no vai, pelo 52 FDL
que actua com conscincia da ilicitude e que o seu comportamento contrrio ao direit o, s que est justificado, pelos factos que ele pensa verificarem-se (por erro). O n. 3 ressalva os casos em que a conduta ou no censurvel, ou ento especfica da neglig ia, quando o agente actuou, sem observar o cuidado devido, pelo que a punibilida de por negligncia fica assim ressalvada. 3. O facto culposo. 3. 1 Noo e significado s da culpa jurdico-penal. A concepo psicolgica de culpa, esgota-se no dolo ou na neg ligncia, pelo que actualmente deixou de ter relevncia, j na concepo normativa, o juzo de culpa deixa de ser visto como uma mera declarao de uma situao psquica, para se tra nsformar na atribuio pessoa do agente, de um desvalor ou de um demrito, pelo que as sim a culpa deixa de estar exclusivamente na cabea do agente, para tambm estar na cabea do juiz, que vai reconstruir a medida do envolvimento do agente, a sua atit ude desvaliosa na prtica dos factos, aos quais se torna possvel enderear assim, uma censura ao agente. Visa a culpa estabelecer tambm um limite interveno penal do Est ado e s correspondente necessidades de preveno, no devendo o juiz punir para alm da c ulpa. No juzo que se censura, de culpa, s se pode ter em conta aquilo que vai impl icado no facto e no no carcter do agente. Pelo que, mais adequada parece a ideia d e que o que se censura na culpa, a atitude do autor perante o Direito, uma exigi bilidade de acordo com o direito, expressa na relao de facto com os bens jurdicos l esados, em condies de liberdade. 3.2. Pressupostos da culpa jurdico-penal. 3.2.1. A capacidade de culpa ou imputabilidade. Capacidade em razo da idade: Art. 19, fixa a idade de 16 anos para aquisio da capacidade de culpa, no entanto antes dos 16 a nos se o menor se revelar perigoso, pode ser-lhe aplicada uma medida de segurana. Capacidade para avaliao da ilicitude do facto ou de autodeterminao de acordo com es sa avaliao: Art. 20.1, estabelece que inimputvel, quem por fora de anomalia psquica c rece desta capacidade, dependendo assim a inimputabilidade de dois requisitos: Biolgico: a anomalia psquica 53 FDL
Sumrios de Direito Penal - Psicolgico: A incapacidade para avaliar a ilicitude do facto ou de se determina r de acordo com essa avaliao, existindo assim o fundado receio da prtica futura de crimes daquela natureza., podendo assim por tais razes ser aplicada uma medida de segurana. Pelo que a anomalia tem de ser grave e duradoura, produzindo efeitos q ue o agente no domina. Ponto decisivo da apreciao da incapacidade o momento da prtic a do facto, em virtude dado o facto de haver loucos com intervalos lcidos. Art. 20.2 , Equipara o semi-imputvel ou imputabilidade diminuda inimputabilidade, equiparao es ta no plano dos efeitos, podendo neste caso o semi-imputvel ser declarado inimputv el, pois s pode ser destinatrio de um juzo de culpa e de uma pena, quem no momento da prtica do facto est no pleno gozo das suas faculdades mentais, tendo capacidade para entender o significado desvalioso do facto que pratica. No entanto quem so fre de uma anomalia psquica acidental ou duradoura, mas cujos efeitos domina, con tinua a poder ser objecto de uma censura de culpa e de uma pena de culpa, embora eventualmente atenuada. Art. 20.3, dispe que a comprovada incapacidade do agente para ser influenciado pelas penas, desde que associada a uma anomalia psquica, po der conduzir situao prevista no n. 2, podendo no entanto ditar o seu internamento em estabelecimento destinado a inimputveis cfr. art. 104 e 105 Art. 20.4, consagra a figura da Actio libera in causa aco livre na causa do crime, que ocorre quando o efe ito psicolgico do n. 1, provm de uma anomalia psquica criada pelo agente com inteno de cometer o facto. O autor coloca-se voluntariamente nessa situao com o intuito ime diato de praticar o facto (exige-se dolo directo), a conduta no livre no instante da sua realizao, mas livre na causa., pelo que o autor permanece imputvel . Se o a utor se coloca numa situao de completa inimputabilidade quer de forma voluntria, ac tuando com dolo necessrio ou eventual, ou ainda de forma negligente, e desde que no se tenha colocado nesse estado de completa inimputabilidade por causa do facto praticado e 54 FDL
Sumrios de Direito Penal para o cometer, punido por facto autnomo, de acordo com o art. 295, crime de perig o abstracto. 3.2.2. A conscincia da ilicitude, ou erro sobre a ilicitude, art. 17 CP. O autor pode dispor de capacidade para avaliar a ilicitude do facto, mas no entanto efectuar erradamente essa avaliao, para haver culpa, necessrio que o autor esteja consciente do desvalor que a ordem jurdica atribui ao comportamento pratic ado, pelo que, a falta dessa conscincia, quando no censurvel, exclui a culpa, de ac ordo com o art. 17.1, se for censurvel pode atenuar a pena (art. 17.2). O agente re presenta os factos sem erro, e pensa que vai actuar ao abrigo de uma causa de ju stificao da ilicitude, no tem conscincia da ilicitude dos mesmos no momento em que a ctua, pois est em erro em relao forma como o direito valora aquela realidade, sendo assim um erro de valorao jurdica. A censurabilidade, comportamento eticamente repr ovvel, desvalorativo, corresponde a um juzo de valorao paralela, na esfera do leigo, feito pelo juiz ao juzo de ilicitude. Existem dois critrios de distino da censurabi lidade: - Critrio da evitabilidade ou da invencibilidade: Erro que seja inevitvel ou invencvel, quando o agente tudo tenha feito para evitar ou vencer essa situao e no o tenha conseguido.. - Critrio da rectitude da conscincia idnea: necessrio que a c onscincia tica do agente seja recta. O que significa que a sua deciso pela ilicitud e do comportamento foi tomada porque sobrevalorizou valores positivos que com aq uela conduta visou realizar. O cdigo distingue entre um erro sobre a ilicitude (a rt. 17), e um erro sobre proibies cujo conhecimento razoavelmente indispensvel para que o agente possa tomar conscincia da ilicitude do facto (art. 16.1 in fine). O p rimeiro representa uma falta de conscincia da ilicitude e exclui a culpa, quando no for censurvel; o segundo integra o tipo de erro que exclui o dolo, sendo que o primeiro (art. 17) um erro de valorao, j que incide sobre o significado jurdico valio so ou desvalioso do facto praticado, o qual no se confunde com o segundo (art. 16. 1), com a representao da ilicitude formal, pois a norma que desvalora o comportame nto, um erro de conhecimento da norma, p. ex. in side trading; conduzir pela direit a, cujo conhecimento indispensvel para que o agente possa tomar conscincia da sua i licitude, ora se o agente no conhece tal proibio jurdica formal, 55 FDL
nem sequer pode ter conscincia da ilicitude do acto, pelo que exclui o dolo. J no caso do erro do art. 17.1 o agente actua conhecendo que o seu acto desvalioso, pe nsa que p. ex., actua dentro dos limites de uma causa de excluso da ilicitude, o agente representa um limite jurdico maior da causa de excluso da ilicitude, havend o por esta razo um erro sobre a ilicitude do facto, o que exclui a culpa, se de a cordo com o n. 2 o erro no for censurvel. J no erro do art. 16.1 no existe um conhecim ento da proibio (que no se confunde com o conhecimento da lei), pelo que assim o ag ente no sabe que o facto ilcito, sendo um erro do conhecimento, exclui o dolo, poi s quem desconhece a proibio no se decide por um comportamento contrrio ao direito, n o entanto o art. 16.3, prev que se o agente tinha o dever de se informar e no o fez conscientemente ou revelou uma atitude imprudente, possvel enderear-lhe uma censu ra prpria do facto negligente. J a falta de conscincia da ilicitude (art. 17.1), s ex clui a culpa se no for censurvel, a verificao de tal conscincia pauta-se por pontos d e vista pessoais objectivo (como todos os problemas de culpa), devendo ter-se em conta a personalidade do agente, o seu nvel cultural, o seu tipo social, fazendo o juiz a valorao paralela na esfera do leigo e ento se o erro sobre a ilicitude no lhe censurvel, a sua culpa est excluda. Em ambos os casos, o agente conhece toda a realidade dos factos, o que no conhece so as normas que tipificam esses crimes. 3. 2.3. A exigibilidade de um outro comportamento, conforme ao direito. S so censurvei s as violaes de proibies e comandos jurdicos, cujo cumprimento exigvel e s exigve mprimento quando o agente se move num quadro de motivao normal, isto , quando actua segundo padres mdios de comportamento, pois o agente pode ter a capacidade para a valiar a ilicitude da sua conduta e ter conscincia do seu significado ilcito, mas por fora de um certo tipo de perturbaes psquicas, quando o seu poder de se motivar d e acordo com a valorao que a ordem jurdica faz acerca do facto est total ou parcialm ente afectado, no lhe exigvel um comportamento diferente, se o comportamento cai f ora da capacidade do agente no lhe exigvel um comportamento conforme ao direito, a fastando assim a culpa, so situaes de inexigibilidade. 3.3 As causas de excluso da c ulpa. 56 FDL
3 Situaes segundo o CP: - Excesso de legitima defesa desculpante - Estado de neces sidade desculpante - Obedincia desculpante 3.3.1. Excluso da culpa e inexigibilida de: crtica da distino entre causas de excluso da culpa e causas de desculpa. Nas cau sa de excluso da culpa, a ausncia de culpa deve-se falta de um dos seus elementos constitutivos: a capacidade de culpa ou imputabilidade e conscincia da ilicitude. Nas causas de desculpa, haveria culpa, pois qualquer daqueles elementos est pres ente, mas o contedo dessa culpa seria to diminuto, que a ordem jurdica renuncia em concreto a uma censura. a) O erro sobre a ilicitude e o chamado criminoso por con vico. A punibilidade do criminoso por convico, determinada fora do quadro do art. 17, a no ser que a convico esteja a associada a uma valorao errada do significado normati vo do comportamento. Ex. se um mdico praticar um homicdio assistido por estar conv encido que tal prtica justa, conhece a ordem jurdica mas sobrepe a essa a sua prpria valorao, havendo assim conscincia da ilicitude, mas no entanto de a sua convico subj acente prtica do facto puder qualificar-se como honrosa ou respeitvel, o autor poder beneficiar da atenuao especial do art. 72.2 al. b). b) O excesso de legtima defesa ( art33 do CP). Tm de se verificar todos os requisitos da legitima defesa, com excepo de um: O meio empregue no foi o adequado, foi excessivo, no foi razovel. Esta aqui presente uma situao de inexigibilidade conforme o direito, uma situao de medo ou sus to, que exclui a culpa, dado o conflito de interesses em ponderao o agente excedese nos meios, porque a agresso lhe provocou uma situao de medo ou susto, estados em otivos astnicos. Mas estados de raiva ou dio, so estados censurveis que no so desculpv is, pelo eu no excluem a culpa, se a defesa se prolonga para alm do necessrio a agr esso j no actual, pelo 57 FDL
Sumrios de Direito Penal que no j um caso de legitima defesa, mas de excesso de defesa, neste caso excesso de meios e no de tempo, sendo o facto ilcito, podendo no entanto a pena ser especi almente atenuada (art. 33.2) c) O estado de necessidade desculpante (art35 do CP). Pressupostos: - O bem jurdico a salvaguardar, no seja superior ao bem jurdico sacr ificado - Situao de necessidade, perigo - No existir outro modo de remover o perigo - Conflito de interesses Exigibilidade reforada ocorre quando existe uma relao esp ecial entre <o agente e certos interesses sociais ou individuais, em geral as po sies de garante. Art. 35.2 poder existir um contedo de culpa maior dos que os casos d o n. 1, da que a consequncia possa ser uma atenuao especial da pena ou o agente ser d ela isento. d) A obedincia indevida desculpante (art. 37 do CP). A obedincia o deve r de no praticar crimes, um facto ilcito, o agente cumpre a ordem hierrquica sacrif icando o dever de no praticar crimes (conflito de deveres), mas o agente no sabe q ue est a praticar um crime. Meio caminho entre a inexigibilidade e o erro, que se assemelha ao erro sobre proibies (art. 16.1) ou erro sobre a ilicitude (art. 17.1), mas os critrios de relevncia so neste caso diferentes. Critrio de saber se na obedin cia indevida, o agente sabia ou no que estava a praticar um crime, se sabia ou de via saber, a obedincia indevida no exclui a culpa, mas caso contrrio, se o agente no soubesse nem devesse saber que tal facto era crime, exclui-se a culpa. Concluso: Distino entre ilicitude e culpa: O que est em causa sobre a distino entre excluso da ilicitude e excluso da culpa, so quatro consequncias importantes: 58 FDL
1 - A pena funda-se na culpa, enquanto a medida de segurana se reporta ilicitude e a perigosidade, sistema dualista que assim exige a distino 2 - A comparticipao num comportamento justificado permanece impune, ao contrrio do que sucede compartici pao num facto no culposo, o que resulta do art. 29 contrrio. 3 - Contra o facto just ficado no possvel agir em legitima defesa, deferentemente do que sucede em relao ao facto desculpado. 4 - O erro sobre a existncia ou limites de uma causa de justifi cao assume relevncia jurdica, como o erro sobre a ilicitude (art. 17), ao passo que i dntico erro sobre uma causa de excluso da culpa nenhuma influncia tem na punibilida de. 4. O facto punvel (em sentido estrito). 4.1. As condies de punibilidade. 4.1.1. Distino entre condio de punibilidade e resultado tpico. O facto, tpico, ilcito e culp so tem de ser punvel, a punibilidade s entra quando se colocam questes que so de mer ecimento ou necessidade de pena, do comportamento tpico, ilcito e culposo. A punib ilidade constituda por dois tipos de elementos: - Elementos positivos: Condies obje ctivas de punibilidade ditam a necessidade da pena, p. ex. a morte no crime de a gresso em rixa. Estas condies esto relacionadas com o comportamento e distinguem-se do resultado porque a sua falta no implica a mudana de comportamento, apenas so o se da punibilidade, pois caso contrrio no punvel - Elementos Negativos: que so 2, Causa s de excluso da pena e causas de iseno da pena 4.2. A excluso da punibilidade 4.2.1. Causas de excluso da pena. P. ex. A referent e s injrias que o deputado profere no exerccio das suas funes, e que esto previstas no CPP, assim quando pratica o facto ele j tem de ser deputado. Esto ligadas a uma q ualidade do agente, a qual tem j de existir no momento da prtica do facto. 4.2.2. Causas de iseno da pena. Produzem-se posteriormente prtica do facto, como p. ex. a desistncia da queixa e da acusao, que se verifica depois da prtica 59 FDL
Sumrios de Direito Penal do facto tpico, ilcito e culposo, o que se traduz em que tal comportamento no seja punido.
IV. As formas imperfeitas do crime 1. O crime tentado 1.1. Fundamento da punibil idade do facto tentado. H tentativa quando o agente praticar actos de execuo de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se. A tentativa uma ex tenso da tipicidade, devendo aqui ser analisada. Art. 23.1 - A tentativa s punvel qu ando ao crime consumado respectivo, corresponder pena superior a 3 anos de priso. 1.2. O iter criminis: o percurso ou a resoluo criminosa, os actos preparatrios, os a ctos de execuo e a consumao. A distino entre actos preparatrios e actos de execuo co essuposto da fixao do limiar geral da punibilidade (o art22 do CP). O iter criminis: Fases da aco: 1. Deciso = Dolo; 2. Preparao: 3. Inicio da execuo e 4. Consumao. O deciso de formao do dolo, na preparao da realizao do facto o direito penal no interv ois ainda no h ofensa aos bens jurdicos, assim a interveno do direito penal, s se just ifica no inicio dos actos de execuo. Como ento se pode distinguir actos preparatrios de actos de execuo, pois em regra os actos de preparatrios no so punveis (embora haja excepes), passemos ento anlise das vrias teses: 1.3. Os elementos do facto tentado: tentativa inacabada e tentativa acabada. Tentativa e dolo eventual - apreciao crtic a da tese de FARIA COSTA. Tentativa e crimes de perigo. Subjectivista: Os actos distinguem-se segundo a intensidade destes, nos actos preparatrios a deciso ainda no firme, pois h a possibilidade de abandono do projecto criminoso, j em relao aos ac tos de execuo a vontade do agente e to firme que improvvel que recue na sua deciso. E sta tese no deve ser aceite, pois um critrio inseguro em virtude de ser subjectivo , dado ficar ao livre arbtrio do julgador, violando tambm o DP do facto, por no se partir do facto mas da deciso do agente (elemento subjectivo) 60 FDL
Formal/Objectiva: O actos de execuo so os que j realizam elementos constitutivos do tipo legal de crime, sendo actos de execuo do facto tpico, so formais, pois tm a ver com a forma como est redigido o tipo de crime, art. 22 al. a). Assim esta tese s se pode aplicar aos crimes complexos e crimes de forma vinculada, em que o legisla dor faz uma descrio do tipo de crime, p. ex. violao e burla, crimes em que a aco est d scrita em todos os seus elementos. Mas j no se aplica nos crimes de forma livre, p ois no contm a descrio, como p. ex. o homicdio. Adequao - Material e Objectiva: Ser u cto de execuo o que for idneo ou adequado para produzir o resultado, juzo de perigos idade para o bem jurdico, art. 22 al. b), tem no entanto esta tese algumas insufic incias, pois h alguns actos que no so idneos para produzir o resultado, mas que so per igosos para o bem jurdico. Imediatidade: Art. 22 al. c), (FranK), So actos de execuo, aqueles que se encontram numa antecedncia imediata com os actos idneos para produ zir o resultado, esto no degrau anterior ao acto que produz o resultado, ao acto de execuo segue-se imediatamente o plano do agente. So elementos do tipo tentado a deciso ou dolo eventual e a prtica de pelo menos um acto de execuo e a no verificao do resultado por razes independentes da vontade do agente, assim a tentativa, tem a moldura penal do facto consumado reduzida de 1/3 do limite mximo. Diferente quand o h uma conduta activa do agente em no produzir o resultado, uma conduta reparador a, a tentativa inacabada, art. 24 CP. 1.4. A tentativa nos crime de comisso por om isso (art. 10): incio e termo da execuo. Sendo crimes de resultado, h uma equiparao d misso aco, ento os actos de execuo distinguem-se pelo Critrio dos lugares paralelos, is o agente no actua no momento em que devia actuar, assim de acordo com Wessels: a execuo tem inicio quando perante a proximidade do perigo o agente desperdia ou no aproveita a primeira oportunidade de intervir, o que de acordo com o art. 23.1, a tentativa s punvel neste caso, quando ao crime corresponda uma moldura penal, cu jo limite mximo seja superior a 3 anos de priso (regra geral, que tem excepes). 1.5. Tentativa impossvel e crime putativo. Conceito e fundamento da punibilidade da t entativa impossvel (art23 n3 do CP). Quando o meio usado manifestamente inidneo ou o objecto essencial consumao no existe, assim a tentativa no punvel mesmo quando j h 61 FDL
actos de execuo mas que no representem nenhum perigo para o bem jurdico, que no condu zam ao resultado querido pelo agente. 2 Situaes tpicas da tentativa impossvel: - Uti lizao de meio manifestamente inidneo - Inexistncia do objecto essencial consumao Embo a em ambos os casos o agente actue com dolo, no primeiro caso p. ex. A envenena B com sais de fruta, em vez de veneno, no segundo caso A dispara sobre um manequ im pensando ser uma pessoa. Assim a tentativa impossvel s ser punvel, quando o meio no for manifestamente idneo ou o objecto no seja inexistente, mas qual ser o critrio para aferir a manifesta (conceito indeterminado) inaptido do meio: Tem-se por man ifesta a inaptido do meio, quando no aparente um perigo perante a comunidade, que no coloque em perigo o bem jurdico, assim quando o representante da comunidade, co locado na posio de observador, no lhe cause a impresso de perigosidade para o bem ju rdico, no sendo assim punvel pois no h ilcito tpico tentado, em caso contrrio ser pu No h legitima defesa contra a tentativa manifestamente impossvel, pois um crime put ativo (crime que s existe na cabea do agente). 1.6. A desistncia e seu regime jurdic o. 1.6.1. Requisitos e efeitos da desistncia: a desistncia como causa de iseno da pe na. No h desistncia de actos preparatrios, mas s de actos de execuo, pois s a partir desistncia destes que se est perante um ilcito que tem como fundamento a desnecessi dade da pena, pois a conduta reparadora do agente, compensa o ilcito criminoso an teriormente praticado, havendo assim uma reposio da legalidade.
1.6.2. Delimitao das situaes de desistncia do art24 e do art 25 do CP. O art. 24, cons a 3 hipteses: 1 - Desistncia 2 - Impedimento da consumao do crime 3 - Impedimento da verificao do resultado no compreendido no tipo legal de crime 62 FDL
2 - Impedimento efectivo da consumao ou resultado, atravs de novo acto que retroced e o processo causal (antdoto) tentativa acabada 3 - Casos em que existe a consumao de um crime de perigo, que no obstante a sua consumao, o agente evita um resultado de dano mais grave (ex. Me que abandona o filho recm nascido, mas passadas algumas horas volta para trs conseguindo assim evitar a morte do filho) 1 - Abandono vol untrio e definitivo do projecto criminoso ( tentativa inacabada), art. 24.1 - Form ula de Frank: Voluntariedade da desistncia, se o agente diz: eu no quero atingir o fim ainda que possa, mas caso contrrio se disser: eu no posso atingir o fim ainda q ue queira, j no h voluntariedade, no h desistncia de uma tentativa de crime, mas o que significa o posso, se for uma possibilidade material (pode-se quase sempre), a fo rmula no aplicvel, pois uma tentativa de crime fracassado. Mas possa, como poder n o sentido daquilo que uma pessoa mdia pode fazer (normativamente), critrio objecti vo, ou seja, quando as desvantagens de continuao so superiores s vantagens de abando no e o agente desiste a tentativa no punvel, embora os actos que entrem na sua exe cuo possam ser punidos, se forem qualificados pela lei como crime 2 - Impedimento da Consumao: Art. 24.1 in fine, Impedimento efectivo da consumao ou resultado, atravs de novo acto que retrocede o processo causal (antdoto) tentativa acabada, omisso d e continuao dos actos de execuo, quando a execuo est completa o impedimento s pode te ugar atravs de um acto activo. Art. 24.2, impedimento do resultado, travs do compor tamento de um terceiro. 3 - Casos em que existe a consumao de um crime de perigo, que no obstante a sua consumao, o agente evita um resultado de dano mais grave (ex. Me que abandona o filho recm nascido, mas passadas algumas horas volta para trs, c onseguindo assim evitar a morte do filho) 1.6.3. Casos especiais de desistncia: a desistncia de actos preparatrios; a desistncia da tentativa impossvel; a desistncia nos crimes permanentes; a desistncia nos crimes omissivos. 63 FDL
Pode haver desistncia da tentativa impossvel. (Mas no h tentativa de crimes Negligen tes) 2. A comparticipao criminosa (Clausula de extenso da tipicidade) 2.1. Autoria e participao: critrios objectivos e subjectivos de distino; o critrio do domnio do fac o e respectivas modalidades. 2.2. Formas de autoria: autoria singular; co-autori a; autoria mediata (art26 do CP). Fala-se em comparticipao, quando o crime praticad o por mais do que um agente, a realizao do facto tpico por mais que um agente. Assi m temos: 1 - Art. 26: Autores do facto tpico 1.1 - Autoria Imediata: Autor materia l 1.2 - Autoria Mediata: Autor por intermdio de outrem 1.3 - Co-autoria: Quem tom a directamente parte na execuo, por acordo, adeso ou juntamente com outro ou outros . 2 - Art. 27: Participantes do facto tpico 2.1 - Instigador: Determina o autor prt ica do facto criminoso 2.2 - Cumplicidade: Quem ajuda ou auxilia 2.2.1 - Cmplice: Ajuda materialmente 2.2.2 - Cmplice Moral: Quem ajuda reforando a vontade j existe nte do autor Autor: aquele que contribui causalmente para a prtica do facto, o CP , consagra um conceito restritivo, o autor quem dos tipos da parte especial, sendo que a punibilidade do participante feita por extenso dos tipos incriminadores. P articipante: No autor, punido por extenso dos tipos da parte especial em articulao c om as normas da parte geral, que permitem englobar situaes que no so de autoria. Dis tino entre Autor e Participante: Critrio normativista: A: aquele que realiza total ou parcialmente a conduta tipificada na lei P: aquele cuja conduta, no correspond e a nenhum comportamento tpico Critrio Subjectivista: A: aquele que se sente como autor P: aquele que perante o facto exprime um animus acessrio 64 FDL
Teoria do domnio do facto (Welzel) : Esta teoria aplica-se generalidade das situaes , contendo no entanto excepes: A: S autor quem tem o domnio do objecto P: Quem no tem o domnio do facto 2 elementos: Positivo: Ter domnio do se, como e quando Negativo: P ibilidade de fazer gorar o facto, impedindo a sua realizao. Excepo: Violao do vinculo do dever (quer de agir quer de no agir) - Pode ser autor de um crime de omisso imp rpria, quem est vinculado ao dever de agir (posio de garante) - quem est sujeito ao v inculo do dever, de no cometer certos factos. Autor Singular - Art. 26.1: Quem exe cuta o facto por si mesmo, que tem o domnio da execuo. Co-autoria - Art. 22: Os agen tes que tm o domnio do facto funcional, tendo cada um o domnio de uma parcela de ex ecuo do facto tpico, seja por acordo ou juntamente com outro ou outros, quando (amb os) sabem (pode ser no prprio momento da realizao e o conhecimento pode ser tcito), ou distribuem a execuo do facto, tomando parte directa na execuo, tendo domnio do se, mo e quando. Na co-autoria o excesso na execuo s imputado ao co-autor executante, mas o acto de execuo imputado a todos os co-autores o que tem importncia, para efeitos de se saber quando comea a tentativa de co-autor. Autoria Mediata - Art. 26: aquel e que executa por intermdio de outrem, tem o domnio da execuo, sendo o autor atrs do a utor, pelo que o AM domina a vontade do autor imediato, que tem o domnio da aco, sen do no entanto possveis 3 grupos de situaes possveis: 1 - Casos em que o AI no pratica qualquer aco, casos de coaco fsica, vis absoluta, o executante um instrumento da ac o AM. 2 - O AM, induz o AI em erro sobre o facto tpico /art. 16 e 17) 3 - Situaes em que o AI, actua sem culpa, por ser inimputvel ou por estado de necessidade descu lpante (ex. do alpinista), em que o AM de aproveita de um estado de necessidade do AI, para este praticar o crime. 65 FDL
4 - (Roxin) Quando o AI um elemento fungvel ao servio do uma estrutura (aparelho) organizada de poder, sendo o AM o chefe, ex. da Mfia e SS duvidosa no entanto est a teoria, pois apesar do AI no ter o domnio da vontade naquele momento, podia ter evitado tal situao de facto, pois quem pertence organizao aderiu voluntariamente, co mo o caso da Mfia, e j devia saber as suas regras. Tentativa do AM, 2 formas: - O AM pratica um acto de execuo - Quando o AI pratica o primeiro acto de execuo 2.3. A participao. 2.3.1. Fundamento da punibilidade do participante: teorias da acessori edade, limitada e extrema (art. 28 e 29 do CP). O fundamento para a punibilidade do participante assenta em duas teorias de acessoriedade, a Limitada e a Extrem a: Teoria Extrema: O contributo acessrio da vontade do participante vai at corrupo d a vontade do A. Esta teoria no pode ser aceite, pois de acordo com o art. 29, ning um participa na culpa de outro comparticipante. Teoria Limitada: O participante a penas contribui para a realizao do facto tpico ilcito e no da vontade de outro compar ticipante, pois o facto tpico ilcito que comunicvel entre todos (de acordo com uma interpretao contrrio do art. 29), assim, para que o participante seja punido s neces io e suficiente que o facto seja tpico e ilcito ex. B, que est a ser agredido, pede um pau a A, para repelir a agresso, mas neste caso o facto licito por Legitima D efesa. Mas se A d um pau a B que inimputvel, para que este agrida algum, o facto no culposo para B nem para A, pois o facto comunica-se mas a culpa no comunicvel. A p unibilidade do participante est dependente da punibilidade do autor material, poi s o participante no tem o domnio da execuo, sendo a sua conduta acessria ou preparatri a da prtica do facto. 2.3.2. As formas de participao. a) A instigao (art26 in fine do CP): forma de participao punida como autoria. b) A cumplicidade (art27 do CP). 66 FDL
Instigador - art. 26: equiparado para efeitos de punio ao autor, mas no A, pois no t m o domnio do facto, art. 26 in fine., assim o instigador, aquele que determina ou trem prtica do facto, cria no A, a vontade da prtica do facto ilcito, atravs de um i mpulso especfico (explicito) que o leva prtica do crime, cuja caracterstica ter dup lo dolo, ou dolo do instigador, dado que: Quer criar no A, a vontade de praticar o facto e quer o facto. Mas se o A, j est decidido a praticar o facto, e o instig ador tiver s dolo em relao ao resultado, pode vir a ser punido como cmplice moral, p or ter reforado a vontade do A, aconselhando e assim auxiliando este a praticar o facto, mas se tiver s dolo de motivao e no de resultado agente provocador, o qual no punvel. Cmplice - art. 27: aquele que ajuda ou auxilia materialmente ou reforando a vontade (neste caso cmplice moral). O cmplice tal como o instigador tambm tem dupl o dolo, o do querer auxiliar o A, e o do querer o facto. 2.3.3. Participao tentada e participao na tentativa. 2.3.4. Participao por omisso e participao na omisso. O ga te que no capaz ou no pode realizar o dever a que est obrigado, no pode ser responsa bilizado, pois o domnio do facto, s est pensado para os crimes de aco. Quem no realiza o dever a que est vinculado, realiza o crime por omisso, autoria na omisso, pois p oderia evitar o resultado por fora do dever, pois se assim o quisesse tinha o domn io do facto. Co-autor por omisso, quando h uma aco e quem tem o dever de garante no a ctua. Co-autor na omisso, neste caso no h aco, mas um perigo H autoria mediata na omis so, mas j no h por omisso, pois o AM, por erro pode dominar a vontade de quem tem a p osio de garante, mas como o AM no garante, s pode ser punido como cmplice moral, pois aconselha o A, a no agir, o qual tem uma posio de garante. 2.4. O problema da comu nicabilidade das qualidades ou relaes especiais do agente que fundamentam ou agrav am a ilicitude (art. 28 do CP). O problema da comunicabilidade surge quer nos cri mes especficos, que s podem ser cometidos por aquelas pessoas (descritas) ou nos c rimes omissivos imprprios em que h uma posio de garante, mas como j vimos s o facto 6 FDL
que se comunica e no h comunicabilidade para a culpa, assim p. ex. se um juiz conv ence um irmo gmeo a vestir a sua toga e depois proferir determinado processo contrr io ao direito que prejudica determinada pessoa, no haveria punibilidade se no foss e o art. 28. ex. o agente que convence um pai a no agir para salvar o filho de mor rer afogado, dizendo que um golfinho que est a brincar, tambm no haveria punibilida de se no fosse a fico jurdica do art. 28, pois o pai estava em erro e o AM no tem posi de garante. O art. 28.1 contm assim uma extenso da regra de acessoriedade, dizendo que quando a punibilidade depende da qualidade ou de relao especial, so comunicveis entre os autores que tenham dela conhecimento, transmitindose assim a qualidade do participante para o A e co-autor e destes para o participante, assim no prime iro exemplo: Caso do juiz gmeo A, (extrameus), passa a ter a qualidade do juiz in stigador (Intrameus) Caso do pai que tem a posio de garante passa esta para o part icipante , sendo este punido por autoria mediata. O art. 28.2, aplica-se a crimes especficos e omisso imprpria, mas em que o juiz pode no aplicar a regra do art. 28.1 ao Extrameus, como p. ex. Na violao do segredo de justia, se for funcionrio o ilcito agravado em virtude da qualidade do agente, se o extrameus instigador ou cmplice , o juiz pode apenas considera-lo instigador ou cmplice, podendo assim o particip ante ser punido pelo crime geral no agravado. 2.5. O erro sobre o papel do compar ticipante: proposta de soluo. Critrio de resoluo sobre o principio da culpa. Quem pen sa que auxilia, que cmplice, mas na realidade est a praticar actos de execuo, tendo assim o domnio do facto objectivamente autor, nesta situao ser punido como cmplice se gundo o seu dolo, pois a sua representao no a de um acto de execuo. Mas se pensa que est a executar, quando est apenas a auxiliar, sendo cmplice, aqui tambm ser punido po r cumplicidade, pois s pode ser punido na medida da sua culpa que um limite punio. 2.6. O concurso entre vrias formas de comparticipao no mesmo facto. Se o concurso f or entre autor e cmplice, temos uma situao de consuno, concurso aparente, sendo o age nte punido pelo crime mais grave, mas s quando o facto tpico o mesmo 68 FDL
Sumrios de Direito Penal PARTE IV (parte do programa que no foi dada) TEORIA DAS CONSEQUNCIAS JURDICAS DO CR IME I. As penas 1. As penas principais 1.1. A pena de privao da liberdade 1.2. A p ena de multa 2. As penas substitutivas 3. As penas acessrias II. A medida da pena 1. As fases de determinao da pena 1.1. Escolha da espcie de pena (art70 do CP). 1.2 . Determinao da medida abstracta da pena: estrutura essencial e estrutura acidenta l do crime; as circunstncias modificativas. 1.3. Determinao da medida concreta da p ena (o art 71 do CP). 2. As regras especficas da reincidncia (art 75 e s. do CP) e d a punio dos delinquentes por tendncia (art83 e ss. do CP) e alcolicos e equiparados ( art86 e ss. do CP). III. As medidas de segurana (art91 e ss. do CP). 69 FDL

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Sumrios de Direito Penal DIREITO PENAL I SUMRIOS DO PROGRAMA ANO 2002/2003 Bibliografia: - Sebenta de DP d o Mestre Augusto Silva Dias

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